سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر

خدمت به دوستان ومردمان کشورم ایران,سایت حقوقی هادی کاویانمهر.
« ....فَبَشِّرْ عِبَادِ الَّذینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ...؛
بر اساس آیات قرآنی برحسب آزادی تفکر و اندیشه انسان می‌تواند همه سخنان را بشنود و بعد از بهترین آنها تبعیت کند بشارت ده به بندگان من کسانی که سخنان را می‌شنوند و از بهترین آن تبعیت می‌کنند» (زمر آیه ۱۷ و ۱۸)

حکمت 373 /امام علی(ع):زبانت نگه دار
سخن در اختیار تو است تا آنگاه که نگفته باشی؛اما اگر گفتی تو در اختیار آن خواهی بود ,پس زبانت نگه دار همان گونه که زر و سیمت نگه می داری ,چه بسا سخنی که نعمتی را سلب کند.

حکمت 331/امام علی(ع):اندیشه ؛اساس دانش
علم بر دوگونه است,یا خاستگاهش عقل و سرشت است و یا از راه شنیدن به دست آید.اگر از عقل نجوشد .مفید واقع نگردد.

طبقه بندی موضوعی
بایگانی
آخرین نظرات
  • ۵ آذر ۹۷، ۱۸:۰۳ - دوست
    سلام
  • ۱۹ آبان ۹۷، ۱۱:۵۷ - سیّد محمّد جعاوله
    ممنونم.
  • ۱۳ آبان ۹۷، ۱۶:۳۹ - لیلی
    عالی
نویسندگان

۳۶ مطلب با موضوع «مطالب فقه وحقوق» ثبت شده است

 در قرآن کریم دو دسته از آیات وجود دارد که بر اصل قصاص دلالت مى‏کنند. دسته اوّل آیاتى است که به اصل مقابله به مثل به صورت کلّى دلالت دارند که یکى از مصادیق آن مقابله به مثل در امور کیفرى و جنایى است. این آیات عبارت‏اند از: 

و جزاء سیئة سیئة مثلُها... و لمن انتصر بعد ظلمه فاولئک ماعلیهم من سبیلٍ؛(شوری؛ 40و41) 
جزاى هر بدى، بدى است همانند آن ... بر کسانى که پس از ستمى که بر آن‏ها رفته باشد انتقام مى‏گیرند، ملامتى نیست. 
و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به و لئن صبرتم لهو خیرٌ للصّابرین؛(نحل؛126) 
اگر عقوبت مى‏کنید، چنان عقوبت کنید که شما را عقو بت کرده‏اند. و اگر صبر کنید، صابران را صبر نیکوتر است. 
فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى‏ علیکم؛(بقره؛194) 
پس هر کس بر شما تعدى کند به همان اندازه تعدى‏اش بر او تعدّى کنید. 
آن چه از مجموع این آیات و برداشت فقها و مفسرین به دست مى‏آید آن است که بدى را مى‏توان با آن چه مانند آن است پاسخ داد و شخصى که مورد بدى قرار گرفته، مجاز است همان‏گونه که با او عمل شده است رفتار کند و در این صورت هیچ مسئولیّتى متوجه او نیست. یکى از روشن‏ترین مصادیق اعتدا و بدى کردن در مورد دیگران، کشتن و ایراد ضرب و جرح است و به استناد این آیات مى‏توان گفت، قصاص این جرایم توسط مجنى علیه یا اولیاى او مجاز و ممکن است. شیخ طوسى در ذیل آیه (جزاء سیئة سیئة مثلها) (شوری ؛ 42) مى‏گوید: 
احتمال دارد که مراد از این آیه همان حکم قصاص باشد که در سوره مائده آیه 48 آمده است، لذا مجنى علیه مى‏تواند با جانى همان کند که با او کرده است بدون زیادى.

در زیر به طور خلاصه شرایط قصاص آمده است: 

  1. تساوى در موقعیت اجتماعى
  2. تساوى در جنسیّت
  3. تساوى در دین
  4. انتفاى رابطه پدر و فرزندى
  5. بلوغ قاتل
  6. عاقل بودن قاتل
  7. مست نبودن قاتل
  8. عدم فقدان اراده در اثر خواب، بى‏هوشى و نابینایى
  9. مهدورالدّم نبودن مقتول
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۱ آبان ۹۷ ، ۲۳:۰۷
هادی کاویانمهر

یکی از اندیشه‌هایی که همواره بشر را رنج داده است اندیشه مرگ و پایان یافتن زندگی است. آدمی همواره از خود می‌پرسد چرا به دنیا آمده‌ایم و چرا می‌میریم؟ منظور از این ساختن و خراب کردن چیست؟ آیا این کار لهو و بیهوده نیست؟اونقدر که قابل تصور نیست .همیشه مجهولات هراس آور هستندبه بیان دیگر، جهل=هراس٫اگر همه ی جزئیات مرگ و چرایی و چگونگی آن برایمان روشن بود، احتمالاً شرایط خیلی فرق می کرد..یاد مرگ، مـایـه تـذکـّر و تـنـبـّه اسـت کـه انسان هـدف را فـرامـوش نـکـنـد و اعـمـال و تصمیمهاى خویش را با توجه به آن هدف تنظیم نماید،از این رو در روایات بسیارى ، یاد مـرگ مـورد تـشـویـق قـرار گـرفـتـه اسـت. بر خلاف تعابیر موجود،یاد مرگ و قـیـامـت ، زنـدگـى دنـیا را از انسان سلب نمى کند بلکه به آن معنایی بهتر و سمت و سو مى دهد.غالبا تصور می‌کنند مرگ یک امر عدمی و به معنای فنا است ولی این برداشت هرگز با آنچه در قرآن کریم آمده و دلائل عقلی به آن رهنمون می‌شود موافق نیست. مرگ از نظر قرآن یک امری وجودی است، یک انتقال و عبور از جهانی به جهان دیگر است و لذا بسیاری از آیات قرآن از مرگ تعبیر به توفّی شده است که به معنی باز گرفتن و دریافت روح از تن بوسیله فرشتگان است. در برخی از آیات هم مرگ را صریحا مخلوق خدا شمرده و می‌فرماید: «الذی خلق الموت والحیوه» (سوره ملک _ ۲)

قرآن کریم می‌فرماید : انسانهایی که فهمیدند مرگ چیست می‌گویند : «مرگ اگر مرد است گو نزد من آی» در سوره بقره است که می فرماید: «… فتمنّواالموت» یعنی آرزوی آمدن به یک نشئه وسعتر را بکنید .

مرگ اگر مرد است گو نزد من آی تا در آغوشش بگیرم تنگ تنگ

من ز او عمری ستانم جاودان او ز من دلقی ستاند رنگ رنگ

فردوسی بزرگ نمونه ای کامل از الگوی اخلاقی و فرهنگی ما و جهان است. شاهنامه وی یکی از سه کتاب ادبی جهان شناخته شده است. وی می فرماید: ای مردم بی آزاری را الگوی زندگی خویش قرار دهید و از آنچه دارید خرسند باشید و بر مال دیگران چشم نداشته باشید تا روانی آسوده داشته باشید. دیگران را آزار ندهید و ستم بردیگران مکنید. این است راهی جاودان برای زندگی نیک و آسوده. به همسایگان نیکی کنید بخصوص بزرگان و فرهیخته گان را ارج گذارید. پاکی و نیکی تنها راهی است که انسان بایستی از آن پیروی کند. در جهان تنها دو چیز است که برای ابد باقی می ماند. آری آنهم سخن راست و کردار نیک است. سعدی می فرماید:

چراغم می خورنداز ترس مردن            مگرآنان که مردند غم نخوردند

علامه طباطبایی فرمودند، مرگ، عدم نیست، یک امر وجودی است که قابل چشیدن است، راه انتقال از دنیا به آخرت است. پایان راه نیست، بلکه به منزله تغییر در حیات و شیوه زندگی است، مانند لباسی که تعویض می‌شود. آمادگی برای مرگ، نشانه اولیای خداست. هر کس از انسان‌ها به نحوی از این جهان رخت برمی‌بندند، بعضی با سخت‌ترین حالات و عده‌ای مثل بو کردن گل.

در قرآن مجید ۱۱۵ مرتبه کلمه «دنیا» بکار رفته و ۱۱۵ مرتبه کلمه «آخرت» استعمال شده است و این یک تصادف نیست. البته این به معنای آن نیست که اهمیت دنیا و آخرت هر دو یکسان است و دنیا و آخرت با هم منافاتی ندارند، به شرط آنکه انسان به دنبال حسنه و نیکی باشد، فقط باید مراقب باشیم که زینت‌ها و جلوه‌های دنیا، مقدمه غفلت از آخرت است. انسان باید در مسائل دنیا و آخرت فکر کند و برای آخرت خود از همین دنیا چیزی را کسب کند و در مبدا و معاد و اسرار هستی و آفریده‌ها و قوانین حاکم فکر کند و تا آنجا که می‌تواند، مسائل را با تعقل و اندیشه قبول کند .

از امام حسن‏(ع) سؤال شد که مرگ چیست؟ فرمود: مرگ بهترین شادى‏هایى است که بر مؤمن وارد مى‏شود.

امام حسین(ع) مى‏فرماید: مرگ پلى است که شما را از دردسرهاى دنیا به رفاه و لطف خدا مى‏رساند، همان گونه که براى دشمنان خدا انتقال از کاخ به زندان است.

هر حقیقتی دارای اثرات تربیتی است و مرگ به عنوان حققتی مهم ، در بردارنده فواید بسیاری است. به اعتقاد من،تفکر در مرگ، مردن را آسان می کند و به این آگاهی می رساند که اولین و آخرین کسی نیستیم که متولد شده و یا می میرد.تامل در مرگ، به انسان عزت نفس و بزرگی می بخشد و تحمل مصائب را در نظرش آسان می کند.مرگ نه تنها آرامبخش است بلکه برای کسانی که از جایگاه والای انسانی برخوردارند،مایه شفا تلقی می شود. دنیای ما ظرفیت، اوج و تعالی روح بشر را ندارد و لذا مرگ دریچه‌ای است برای ادامه روند تکامل ارواح عالی انسانی. اگر بعد از مرگ خبرى نیست، پس چرا مى ترسیم؟ خائنان بیش تر از همه مردم از هیولاى مرگ هراسانند، و در مقابل مؤمنان راستین، مرگ را با آغوش باز مى پذیرند . سوگند به پروردگار! پروایى ندارم از این که به سوى مرگ حرکت کنم ،زیرا دوست دارم مرگ را چون از آن خاک که بدنیا امده ام به همان خاک بر می گردم ،برای یک بار هم که شده در خودتان بمیرید تا ارزش واقعی مرگ رابچشید ومعنی حقیقت زندگی را درک کنید اگر در خودتان مردید در او زنده خواهید شد .مرگ مانند پلی است که رسیدن به آن آسان ولی گذشتن از آن مشکل می باشد و در امتداد این پل یکی خوبی و دیگری بدی . که اصل کار در این دنیا بر آخرت نهان می شود .زندگی دو نیم است ،نیم اوّل در انتظار نیم دوّم و نیم دوِم در حسرت نیم اوّل شخصی که به رحمت الهی و پاداش روز جزا یقین ندارد، همواره در نوعی بیم و هراس بسر می‌برد. ترس از آن دارد که هر لحظه دفتر عمرش بسته شود و از این دیار کوچ کند، اما شخص باایمان در دنیایی پر از امید به سر می‌برد و در همه مشکلات تکیه‌گاهش خداست و یقین دارد که «و لله العزة و لرسوله و للمؤمنین» اینان با پشتوانه‌‌ای بزرگ از ایمان واقعی به خدا و یقین به روز جزا و هدفی مقدس، همچون مشعل‌هایی فروزانند که دل‌های استوارشان بسان خدای خویش دل داده‌اند و تنها از او هراس دارند و قلبشان را به یاد او قوت بخشیده‌اند که « ألا بذکرالله تطمئنّ القلوب»

براستی اگر کسی می دانست مرگ یک نوع افتخار و لیاقت است . همه برای رسیدن و پیدا کردن این لیاقت به صف می ایستادند . مرگ یک نوع لیاقت است که نصیب هر کسی نمی شود ، وهیچ کسی را توان آن نیست که زمان آنرا تغییر دهد مگر خداوند جان آفرین آنچه ما بنام مرگ میخوانیم،آغاز یک زندگی است که هنوز بشر نتوانسته است چگونگی آنرا درک کند مگر به مقدار اندک .

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۸ آبان ۹۷ ، ۱۱:۲۸
هادی کاویانمهر

۱-قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
7- قاعده اقرار عقلا
متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »
یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .
(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )
8- « الاقرب یمنع الا بعد »
متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»
یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .
(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )
10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »
یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .
( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )
11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »
یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .
12- تعیین
اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .
13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .
یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .
( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )
15- قاعده حل
متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»
یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .
16- الدین مقدم علی الارث .
یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)
یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
18 قاعده تسلیط
متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )
یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )
19- قاعده سوق
یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .
20- اصل صحت
متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»
یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)
21 – عدل و انصاف
یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .
22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .
( ماده 1277 قانون مدنی )
23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد
متن : « العقود تابعه للقصود .»
یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )
24- قاعده علی الید
متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»
یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .
( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )
25 – قاعده غرور
متن: « المغرور یرجع علی من غره .»
یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)
( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )
26- قاعده فراش
متن : «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )
یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )
27 – قاعده قرعه
متن : « لکل امر مشکل قرعه .»
یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .
( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )
28 – کل رهن فانه غیر مضمون .
یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .
( ماده 789 قانون مدنی )
29- قاعده لا یضمن
متن : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .
30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .
یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .
( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )
31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .
یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .
( ماده 467و 466 قانون مدنی )
32- قاعده لا ضرر
متن : « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام »
یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .
( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )
33- لا ضمان علی المستعیر .
یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )
34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .
یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )
35- لا مسا محه فی التحد یدات .
یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .
36- لا میراث للقلتل .
یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )
37- اصل لزوم
متن : « الاصل فی العقود لزوم .»
یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )
38- من احیی ارضا فهی له .
یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .
( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )
39- من استخرج ماء فهی له .
یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )
40- من حاز ملک
یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )
41- قاعده من ملک .
متن : « من ملک شیئاً ملک الا قراربه .»
یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )
42- من له الغنم فعلیه العزم .
یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )
43- نفی سبیل
یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)
متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»
(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )
44- قاعده نفی عسر و حرج
متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »
( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .
یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.
( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )
45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .
یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه
یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .
( ماده 362 قانون مدنی )
47- وجوب دفع الضرر المحتمل
یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )
48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .
یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .
( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )
49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .
یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .
( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )
50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .
یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )
51- لا مهرلبغیه .
یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )
52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .
یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)
53- لا ینسب للساکت قول .
یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )
54-الحاکم ولی الممتنع .
یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )
55- الجاکم ولی من لا وای له .
یعنی : دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .
( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )
56- الجاکم وارث من لا وارث له .
یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )
57- الغائب علی حجه .
یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .
( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )
58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .
( حدیث نبوی )
یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .
( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )
59- الکتاب کالخطاب .
یعنی: نوشته مثل گفته است .( القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198- دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )
60- الحرام لا یحرم الحلال .
یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )
61- الحق القدیم لا یبطله شی
یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )
62- الحق للمتقدم .
یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )
63- الخراج با لضمان .
یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )
64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .
یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .
( تحریر الجمله ، ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )
65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .
یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )
66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .
جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )
67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .
یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )
68- الطلاق بید من اخذ بالساق .
( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )
( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )
69- اکل مال به باطل .
متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...( نساء /29 )
یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .
70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )
یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )
71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )
یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .
( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)
72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )
یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )
قواعد کیفری
73- لا تقیه فی الدما ء .
یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .
( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )
74- عمد الصبی بمنزله الخطا-
یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .
( القواعد و الفوائد ، ج 1، ص 223 )
75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )
یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .
( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )
76- قاعده جب .
متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )
یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )
77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .
یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )
78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .
یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .
( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )
79- قاعده درا .
متن : الحدود تدرا بالشبهات .
یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .
( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66 و67 قانون مجازات اسلامی )
80- دم المسلم لا یذهب هدرا .
یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )
81- الضرورات تتقدر تقدرها .
یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab )
یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .
( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
83- قاعده ارش .
متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .
یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .
( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )
84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .
یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .
( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )
85- قاعده اضطرار
متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .
یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه
یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود. ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )
87- لا دیه لمن قتله الحد
یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )
88- لا ربا الا فیما یکال او یزون
یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )
قواعد اصولی و مشترک
89- قاعده اذن .
متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .
یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .
( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )
90- قاعده اشتراک
متن : همه مسلمانان در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .
91- قاعده تساقط
متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.
92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)
یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.
93- الولد یلحق باشرف الوالدین
یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )
94- عدل و انصاف
متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد
95- فحوا
رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.
مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .
96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.
97- قاعده تلازم
متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل
یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .
98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا
یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)
99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )
100-المیسور لا یسقط بالمعسور
یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)
101- اعمال الکلام اولی من اهماله
برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.
102- الاصل دلیل حیث لا دلیل
اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .
( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )
103- المطلق ینصرف الی فرد شائع
معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .
104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت
بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .
105- ما من عام الاو قد خص
هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .
106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.
اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .
107- مورد ، مخصص نیست .
اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.
108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله
اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )
109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال
اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )
110- اذا زال المانع عادالممنوع
اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۳۶
هادی کاویانمهر

قاعده مرور زمان چیست؟ پاسخ: اگر مراد نقش زمان و مکان در اجتهاد باشد، پاسخ این است: زمان و مکان در استنباط احکام و بار کردن حکم روی موضوعات تأثیر دارد.
البته مراد زمان و مکان نیست، چون زمان و مکان تأثیری در حکم شرعی ندارد و تغییر آن ها باعث تغییر حکم شرعی نمی شوند، بلکه مراد اوضاع و احوالی است که در زمان یا مکان پدید آمده است وحکم و موضوع حکم شرعی را متعیّن می سازد و تغییر آن باعث تغییر حکم و موضوع حکم شرعی می گردد.(1)
یکی از مؤلفه هایی که تغییر آن باعث تغییر حکم شرعی می شود، عرفیات جامعه است، مثلاً شرعاً شرطی که ضمن عقد باشد و یا صراحتاً شرط نشده، ولی مبنای عرف بر آن شرط باشد، لازم الوفا است، لیکن چه چیزی را عرف شرط می داند؟ عرف ها مختلفند. یکی از جاهایی که مرد می تواند عقد ازدواج را به هم بزند (البته بعضی می فرمایند نمی توان عقد را به هم زد) موردی است که با کرده بودن دختر را شرط کردهیا لفظاً شرط نکرده باشد، لیکن مبنای عقد عرفاً بر بکارت زوجه باشد.(2)
در کشورها مبنای عرفی مثلاً در مورد باکره بودن دخترها مختلف است. در ایران نیز مسئلة از همین قرار است، ولی در برخی کشورها بر عکس است. از این رو در آن کشورها چنان چه مردی لفظاً و صراحتاً با کره بودن را شرط نکرده باشد، بعداً در صورتی که زوجه اش باکره نباشد، نمی تواند به استناد مبنای عرفی ، عقد را به بهانة این که خانمش با کره نبوده، به هم بزند. یا مثلاً شطرنج تا زمانی که آلت قمار بود، حرام بود. وقتی آلت قمار بودنش را از دست داد و برد و باختی در بین نشد، جایز شد.(3)
بنابراین زمان و مکان به معنایی که گذشت، در حکم شرعی اثر دارند.
1. مجلة نقد و نظر ، سال 2، شمارة 5، سال 1374، ص 222.
2. توضیح المسائل مراجع، ج 2، ص 422، مسئلة 2444.
3. امام خمینی، استفتائات ، ج 2، ص 10، سؤال 21.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۳۳
هادی کاویانمهر

کتاب تحریرالوسیله، مجموعه‌ای از نظرات و دیدگاه‌های فقهی حضرت امام خمینی (ره) رهبر کبیر انقلاب اسلامی ایران است.

این کتاب به عنوان مبنای وضع قوانین و انطباق آنان با مبانی فقهی همواره مورد توجه بوده است و از این حیث مطالعه آن برای دانشجویان حقوق و فعالان مشاغل حقوقی و قضایی بسیار لازم است.

از سویی این کتاب منبع درس متون فقه در آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه است و معمولاً تمرکز سؤالات بر «کتاب وکالت» از این کتاب بوده است، لذا به داوطلبان محترم آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه توصیه می‌شود دست کم ترجمه فارسی این بخش را به طور دقیق مطالعه کنند.

 

کتاب الوکاله

وهی تفویض أمر إلى الغیر لیعمل له حال حیاته، أو إرجاع تمشیه أمر من الأمور إلیه له حالها، وهی عقد یحتاج إلى إیجاب بکل ما دل على هذا المقصود، کقوله وکلتک أو أنت وکیلی فی کذا أو فوضته إلیک ونحوها، بل الظاهر کفایه قوله: بع داری قاصدا به التفویض المذکور فیه، وقبول بکل ما دل على الرضا به، بل الظاهر أنه یکفی فیه فعل ما وکل فیه بعد الایجاب، بل الأقوى وقوعها بالمعاطاه بأن سلم إلیه متاعا لیبیعه فتسلمه لذلک، بل لا یبعد تحققها بالکتابه من طرف الموکل والرضا بما فیها من طرف الوکیل وإن تأخر وصولها إلیه مده، فلا یعتبر فیها الموالاه بین ایجابها وقبولها، وبالجمله یتسع الأمر فیها بما لا یتسع فی غیرها، حتى أنه لو قال الوکیل: " أنا وکیلک فی بیع دارک " مستفهما فقال: " نعم " صح وتم وإن لم نکتف بمثله فی سائر العقود.

کتاب وکالت‏

‏‏وکالت، تفویض (سپردن) کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام‏‎ ‎‏دهد؛ یا ارجاع دادن تمشیت (راه انداختن) امری از امور برای او در حال حیاتش به‏‎ ‎‏دیگری می باشد. و وکالت عقدی است که به ایجاب احتیاج دارد به هر لفظی که دلالت بر‏‎ ‎‏این مقصود نماید مانند قول او: «تو را وکیل نمودم» یا «تو وکیل منی در فلان کار» یا «به تو‏‎ ‎‏تفویض کردم آن را» و مانند این ها. بلکه ظاهر آن است که قول او: «خانه ام را بفروش» در‏‎ ‎‏حالی که قصدش این باشد که امر فروش خانه به او تفویض شود، کفایت می کند. و به‏‎ ‎‏قبول احتیاج دارد با هر چیزی که دلالت بر رضایت به آن بنماید، بلکه ظاهر آن است که‏‎ ‎‏انجام دادن آنچه که در آن به او وکالت داده شده، بعد از ایجاب، در قبول کفایت می کند.‏‎ ‎‏بلکه اقوی آن است که وکالت با معاطات واقع می شود، به این که کالایی را به جهت فروش‏‎ ‎‏به او بدهد و او به جهت فروش، آن را تحویل بگیرد. بلکه بعید نیست که به نوشتن از‏‎ ‎‏طرف موکّل و رضایت به آنچه در آن هست از طرف وکیل تحقق پیدا کند اگرچه وصول‏‎ ‎‏آن نوشته مدتی تأخیر بیفتد، پس موالات بین ایجاب و قبول آن معتبر نیست. و خلاصه،‏‎ ‎‏در امر وکالت توسعه ای هست که در غیر وکالت نیست، حتی این که اگر وکیل به طور‏‎ ‎‏استفهام بگوید: «آیا من وکیل تو هستم در فروش خانه ات؟» پس جواب بگوید: «بلی» ‏‎ ‎‏صحیح است اگرچه مثل آن را در سایر عقود کافی ندانیم.‏

المسأله ۱ – یشترط فیها على الأحوط التنجیز بمعنى عدم تعلیق أصل الوکاله على شئ کقوله مثلا إذا قدم زید أو هل هلال الشهر وکلتک فی کذا، نعم لا بأس بتعلیق متعلقها کقوله أنت وکیلی فی أن تبیع داری إذا قدم زید أو وکلتک فی شراء کذا فی وقت کذا.

‏‏مسأله ۱ ـ ‏‏در وکالت بنابر احتیاط (واجب) تنجیز شرط است؛ یعنی معلق نکردن اصل‏‎ ‎‏وکالت بر چیزی، مانند قول او مثلاً: «اگر زید آمد یا اگر هلال اول ماه دیده شد تو را در فلان کار وکیل می نمایم». ولی معلق کردن متعلق وکالت اشکالی ندارد، مانند قول او: «تو‏‎ ‎‏وکیل منی در این که خانه ام را در صورتی که زید بیاید بفروشی» یا «وکالت دادم به تو در‏‎ ‎‏خریدن فلان چیز در فلان موقع».‏

المسأله ۲ – یشترط فی کل من الموکل والوکیل البلوغ والعقل والقصد والاختیار، فلا یصح التوکیل ولا التوکیل من الصبی والمجنون والمکره، نعم لا یشترط البلوغ فی الوکیل فی مجرد إجراء العقد على الأقرب، فیصح توکیله فیه إذا کان ممیزا مراعیا للشرائط، ویشترط فی الموکل کونه جائز التصرف فیما وکل فیه، فلا یصح توکیل المحجور علیه لسفه أو فلیس فیما حجر علیهما فیه دون غیره کالطلاق، أن یکون إیقاعه جائزا له ولو بالتسبیب، فلا یصح منه التوکیل فی عقد النکاح أو ابتیاع الصید إن کان محرما، وفی الوکیل کونه متمکنا عقلا وشرعا من مباشره ما تکول فیه، فلا تصح وکاله المحرم فیما لا یجوز له کابتیاع الصید وإمساکه وإیقاع عقد النکاح.

‏‏مسأله ۲ ـ ‏‏در هر یک از موکّل و وکیل، بلوغ و عقل و قصد و اختیار شرط است، پس‏‎ ‎‏وکیل نمودن و وکیل شدن بچه و دیوانه و مُکرَه (مجبور) صحیح نیست. البته در وکیل در‏‎ ‎‏مجرّد اجرای عقد، بنابر اقرب، بلوغ شرط نیست، پس وکیل نمودن بچه در اجرای عقد،‏‎ ‎‏صحیح است در صورتی که ممیّز بوده و شرایط را مراعات کند. و در موکّل شرط است‏‎ ‎‏آنچه را که وکالت در آن می دهد، تصرفش در آن جایز باشد؛ پس وکیل نمودن محجور‏‎ ‎‏علیه ـ به خاطر سفاهت یا افلاس ـ در آنچه که در آن محجور شده صحیح نیست،‏‎ ‎‏برخلاف آنچه در آن محجور نشده مانند طلاق (که می تواند دیگری را در آن وکیل کند). و‏‎ ‎‏شرط است که واقع ساختن آن چیز برایش ولو به تسبیب، جایز باشد، پس وکیل گرفتن او‏‎ ‎‏در عقد نکاح یا خریدن شکار در صورتی که مُحرم باشد صحیح نیست. و در وکیل شرط‏‎ ‎‏است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که آنچه وکالت پیدا کرده مباشرتاً انجام دهد،‏‎ ‎‏پس وکیل شدن محرم در آنچه که برای محرم جایز نیست صحیح نمی باشد، مانند خریدن‏‎ ‎‏شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.‏

المسأله ۳ – لا یشترط فی الوکیل الاسلام، فتصح وکاله الکافر – بل والمرتد وإن کان عن فطره – عن المسلم والکافر، إلا فیما لا یصح وقوعه من الکافر کابتیاع المصحف لکافر وکاستیفاء حق من المسلم أو مخاصمه معه وإن کان ذلک لمسلم.

‏‏مسأله ۳ ـ ‏‏شرط نیست که وکیل مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد ـ اگرچه‏‎ ‎‏فطری باشد ـ از طرف مسلمان و کافر صحیح است، مگر در موردی که وقوع آن از کافر‏‎ ‎‏صحیح نیست، مانند خریدن قرآن کریم برای کافر و مانند استیفای حقی از مسلمان یا‏‎ ‎‏مخاصمه ای با او اگرچه برای مسلمان باشد.‏

المسأله ۴ – تصح وکاله المحجور علیه لسفه أو فلس عن غیرهما ممن لا حجر علیه.

‏‏مسأله ۴ ـ ‏‏وکیل شدن کسی که به جهت سفاهت یا افلاس محجور شده، از طرف کسی‏‎ ‎‏که حجری بر او نیست صحیح است.‏

المسأله ۵ – لو جوزنا للصبی بعض التصرفات فی ماله کالوصیه بالمعروف لمن بلغ عشر سنین جاز له التوکیل فیما جاز له.
 

‏‏مسأله ۵ ـ ‏‏اگر برای بچه بعضی از تصرفات را در مالش جایز بدانیم ـ مانند وصیت‏‎ ‎‏کردن به کارهای معروف و خوب برایِ کسی که ده ساله است ـ جایز است در آن چیزی که‏‎ ‎‏برایش جایز است، کسی را وکیل نماید.‏

المسأله ۶ – ما کان شرطا فی الموکل والوکیل ابتداء شرط فیهما استدامه، فلو جنا أو أغمی علیهما أو حجر على الموکل فیما وکل فیه بطلت الوکاله على الأحوط، ولو زال المانع احتاج عودها إلى توکیل جدید.

‎‏مسأله ۶ ـ ‏‏آنچه که ابتداءً در موکّل و وکیل شرط است در ادامه اش هم شرط می باشد،‏‎ ‎‏پس اگر وکیل یا موکّل دیوانه یا بیهوش شوند یا موکّل در آنچه که وکالت داده محجور‏‎ ‎‏شود، بنابر احتیاط (واجب) وکالت باطل می شود. و اگر مانع برطرف شود برگشتن وکالت‏‎ ‎‏به وکیل نمودن مجدد احتیاج دارد.‏

المسأله ۷ – یشترط فیما وکل فیه أن یکون سائغا فی نفسه وأن یکون للموکل سلطنه شرعا على إیقاعه، فلا توکیل فی المعاصی کالغصب والسرقه والقمار ونحوها، ولا على بیع مال الغیر من دون ولایه علیه، ولا تعتبر القدره علیه خارجا مع کونه مما یصح وقوعه منه شرعا، فیجوز لمن لم یقدر على أخذ ماله من غاصب أن یوکل فیه من یقدر علیه.

‏‏مسأله ۷ ـ ‏‏در آنچه که در آن وکالت داده می شود شرط است که ذاتاً جایز باشد و موکّل‏‎ ‎‏بر واقع ساختن آن شرعاً قدرت داشته باشد، پس بر معصیت ها مانند غصب و دزدی و‏‎ ‎‏قمار و مثل آن ها و فروش مال دیگری بدون آن که ولایتی بر آن داشته باشد، وکیل گرفتن‏‎ ‎‏صحیح نیست. و قدرت داشتن بر آن در خارج ـ با این که وقوع آن از او شرعاً صحیح‏‎ ‎‏است ـ معتبر نیست؛ پس برای کسی که قدرت گرفتن مالش را از غاصب ندارد، جایز است‏‎ ‎‏که کسی را که بر آن قدرت دارد، وکیل نماید.‏

المسأله ۸ – لو لم یتمکن شرعا أو عقلا من إیقاع أمر إلا بعد حصول أمر غیر حاصل حین التوکیل کتطلیق امرأه لم تکن فی حبالته وتزویج من کانت مزوجه أو معتده ونحو ذلک فلا إشکال فی جواز التوکیل فیه تبعا لما تمکن منه، بأن یوکله فی ایقاع المرتب علیه ثم إیقاع ما رتب علیه، بأن یوکله مثلا فی تزویج امرأه له ثم طلاقها أو شراء مال ثم بیعه ونحو ذلک، کما أن الظاهر جوازه لو وقعت الوکاله على کلی یکون هو من مصادیقه، کما لو وکله على جمیع أموره فیکون وکیلا فی المتجدد فی ملکه بهبه أو إرث بیعا ورهنا وغیرهما، وأما التوکیل استقلالا فی خصوصه من دون التوکیل فی المرتب علیه ففیه إشکال، بل الظاهر عدم الصحه من غیر فرق بین ما کان المرتب علیه غیر قابل للتوکیل کانقضاء العده أو قابلا، فلا یجوز أن یوکل فی تزویج المعتده بعد انقضاء عدتها والمزوجه بعد طلاقها، وکذا فی طلاق زوجه سینکحها أو بیع متاع سیشتریه ونحو ذلک.

‏‏مسأله ۸ ـ ‏‏اگر شرعاً یا عقلاً بر واقع ساختن چیزی تمکّن نداشته باشد مگر بعد از پیدا‏‎ ‎‏شدن چیزی که در وقت وکالت دادن حاصل نیست، مانند طلاق دادن زنی که در حباله او‏‎ ‎‏نیست و تزویج زنی که در حباله زوجیت یا در عده و مانند آن است، در جواز وکالت دادن‏‎ ‎‏در آن به تبع آنچه که متمکن از آن می باشد، اشکالی نیست، به این که در ایقاع امر متقدم به‏‎ ‎‏او وکالت بدهد سپس در ایقاع آنچه که بر آن مترتب است وکالت دهد؛ به این که به او‏‎ ‎‏وکالت بدهد مثلاً در تزویج زنی برایش، سپس در طلاق او؛ یا در خریدن مال، سپس در‏‎ ‎‏فروش آن و مانند این ها. چنان که اگر وکالت کلی به او بدهد که این یکی از مصادیق آن‏‎ ‎‏باشد، ظاهراً جایز است همان طور که در همه کارهایش به او وکالت بدهد، پس در ملک‏‎ ‎‏جدید او هم که به هبه یا ارث پیدا شده از نظر فروش و رهن و غیر این ها وکیل می باشد. و‏‎ ‎‏اما وکیل نمودن به طور استقلال در خصوص امر مترتب بدون آن که توکیلی در امر متقدم‏‎ ‎‏بر آن باشد دارای اشکال است، بلکه ظاهراً صحیح نیست؛ چه امر متقدم بر مورد وکالت‏‎ ‎‏قابل توکیل نباشد مانند انقضای عده، یا قابل توکیل باشد، پس وکالت دادن در تزویج زن‏‎ ‎‏عده دار بعد از پایان عده اش و تزویج زنی که در حبالۀ زوجیت است بعد از طلاقش، جایز‏‎ ‎‏نیست. و همچنین وکالت دادن در طلاق زوجه ای که در آینده او را به ازدواج در می آورد،‏‎ ‎‏یا در فروش کالایی که بعداً آن را می خرد و مانند این ها جایز نیست.‏

مسأله ۹ – یشترط فی الموکل فیه أن یکون قابلا لتفویض إلى الغیر بأن لم یعتبر فیه المباشره من الموکل، فلو تقبل عملا بقید المباشره لا یصح التوکیل فیه، وأما العبادات البدنیه کالصلاه والصیام والحج وغیرها فلا یصح فیها التوکیل وإن فرض صحه النیابه فیها عن الحی کالحج عن العاجز أو عن المیت کالصلاه وغیرها، فإن النیابه غیر الوکاله اعتبارا، نعم تصح الوکاله فی العبادات المالیه کالزکاه والخمس والکفارات إخراجا وإیصالا إلى المستحق.

‎‏مسأله ۹ ـ ‏‏شرط است که مورد وکالت قابل تفویض به دیگری باشد؛ به این که مباشرت‏‎ ‎‏خود موکّل در آن معتبر نباشد، پس اگر عملی را قبول کند که مقیّد به مباشرت خودش‏‎ ‎‏باشد توکیل در آن صحیح نیست. و اما توکیل در عبادت های بدنی مانند نماز و روزه و حج‏‎ ‎‏و غیر این ها صحیح نیست اگرچه فرضاً نیابت در آن ها از زنده صحیح باشد مانند حج از‏‎ ‎‏شخص عاجز، یا از میت مانند نماز و غیر این ها؛ زیرا نیابت اعتباراً غیر از وکالت است،‏‎ ‎‏ولی وکالت در عبادت های مالی مانند زکات و خمس و کفارات چه در خارج نمودن و چه‏‎ ‎‏در رساندن به مستحق صحیح است.‏

مسأله ۱۰ – یصح التوکیل فی جمیع العقود کالبیع والصلح والإجاره والهبه والعاریه والودیعه والمضاربه والمزارعه والمساقاه والقرض والرهن والشرکه والضمان والحواله والکفاله والوکاله والنکاح إیجابا وقبولا فی الجمیع وکذا فی الوصیه والوقف والطلاق والابراء والأخذ بالشفعه وإسقاطها وفسخ العقد فی موارد ثبوت الخیار وإسقاطه، والظاهر صحته فی الرجوع إلى المطلقه الرجعیه إذا أوقعه على وجه لم یکن صرف التوکیل تمسکا بالزوجیه حتى یرتفع به متعلق الوکاله، ولا یبعد صحته فی النذر والعهد والظهار، ولا یصح فی الیمین واللعان والایلاء والشهاده والاقرار على إشکال فی الأخیر.

‏‏مسأله ۱۰ ـ ‏‏توکیل در تمام عقدها مانند بیع و صلح و اجاره و هبه و عاریه و ودیعه و‏‎ ‎‏مضاربه و مزارعه و مساقات و قرض و رهن و شرکت و ضمان و حواله و کفالت و وکالت‏‎ ‎‏و نکاح، صحیح است چه از جهت ایجاب و چه از جهت قبول در همه این ها؛ و همچنین‏‎ ‎‏توکیل در وصیت و وقف و طلاق و ابراء و اخذ به شفعه و اسقاط آن و فسخ عقد در موارد‏‎ ‎‏ثبوت خیار و اسقاط خیار، صحیح است. و ظاهراً توکیل در رجوع به زنی که طلاق رجعی‏‎ ‎‏داده شده صحیح است در صورتی که طوری آن را واقع سازد که صرف توکیل، تمسک‏‎ ‎‏نمودن (رجوع) به زوجیت نباشد که متعلق وکالت از بین برود. و بعید نیست که توکیل در‏‎ ‎‏نذر و عهد و ظهار صحیح باشد. ولی در یمین و لعان و ایلاء و شهادت و اقرار صحیح‏‎ ‎‏نیست اگرچه در آخری اشکالی هست.‏

مسأله ۱۱ – یصح التوکیل فی القبض والاقباض فی موارد لزومهما کما فی الرهن والقرض والصرف بالنسبه إلى العوضین، والسلم بالنسبه إلى الثمن، وفی إیفاء الدیون واستیفائها وغیرها.

‏‏مسأله ۱۱ ـ ‏‏توکیل در قبض و اقباض در مواردی که لازم می باشند صحیح است، همانند‏‎ ‎‏رهن و قرض و صرف نسبت به عوض و معوّض و سلم نسبت به ثمن و ادای دیون و‏‎ ‎‏استیفای آن ها و غیر این ها.‏

مسأله ۱۲ – یجوز التوکیل فی الطلاق غائبا کان الزوج أم حاضرا، بل یجوز توکیل الزوجه فی أن تطلق نفسها بنفسها أو بأن توکل الغیر عن الزوج أو عن نفسها.

‏‏مسأله ۱۲ ـ ‏‏توکیل در طلاق جایز است؛ چه شوهر حاضر باشد یا غائب، بلکه وکیل‏‎ ‎‏نمودن زوجه در طلاق به این که او خودش را طلاق دهد یا دیگری را از طرف شوهر یا از‏‎ ‎‏طرف خودش وکالت دهد، جایز می باشد.‏

مسأله ۱۳ – تجوز الوکاله فی حیازه المباح کالاستقاء والاحتطاب وغیرهما، فإذا وکل شخصا فیها وقد حاز بعنوان الوکاله عنه صار ملکا له.

‏‏مسأله ۱۳ ـ ‏‏وکالت در حیازت مباح مانند طلب و تهیّه آب و جمع کردن هیزم و غیر‏‎ ‎‏این ها جایز است، پس اگر در آن ها شخص را وکالت دهد و او به عنوان وکالت از طرف او‏‎ ‎‏حیازت کند، ملک موکّل می شود.‏

مسأله ۱۴ – یشترط فی الموکل فیه التعیین بأن لا یکون مجهولا أو مبهما، فلو قال: " وکل تک على أمر من الأمور " لم یصح، نعم لا بأس بالتعمیم والاطلاق کما یأتی.

‎‏مسأله ۱۴ ـ ‏‏شرط است که موکّل فیه (مورد وکالت) تعیین شود، به این که مجهول یا‏‎ ‎‏مبهم نباشد؛ پس اگر بگوید: «به تو در یکی از کارها وکالت دادم» صحیح نیست ولی‏‎ ‎‏عمومیّت دادن و اطلاق آن ـ چنان که می آید ـ اشکالی ندارد.‏

مسأله ۱۵ – الوکاله إما خاصه وإما عامه وإما مطلقه، فالأولى ما تعلقت بتصرف معین فی شئ معین، کما إذا وکله فی شراء بیت معین، وهذا مما لا إشکال فی صحته، والثانیه إما عامه من جهه التصرف وخاصه من جهه، کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی داره المعینه وإما بالعکس کما إذا وکله فی بیع جمیع ما یملکه، وإما عامه من الجهتین کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی جمیع ما یملکه أو فی إیقاع جمیع ما کان له فیما یتعلق به بجمیع أنواعه بحیث یشمل التزویج له وطلاق زوجته وکذا الثالثه قد تکون مطلقه من جهه التصرف خاصه من جهه متعلقه، کما لو قال: " أنت وکیلی فی أمر داری " وکذا لو قال: " أنت وکیلی فی بیع داری " مقابل المقید بثمن معین أو شخص معین، وقد یکون بالعکس کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع أحد أملاکی أو فی بیع ملکی، وقد تکون مطلقه من الجهتین، کما لو قال: " أنت وکیلی فی التصرف فی مالی، وربما یکون التوکیل بنحو التخییر بین أمور: إما فی التصرف دون المتعلق، کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع داری أو صلحها أو هبتها أو إجارتها " وإما فی المتعلق فقط، کما لو قال: " أنت وکیلی فی بیع هذه الدار أو هذه الدابه أو هذه الفرش " مثلا، والظاهر صحه الجمیع.

‏‏مسأله ۱۵ ـ ‏‏وکالت یا خاص است و یا عامّ است و یا مطلق؛ اولی آن است که به تصرف‏‎ ‎‏معینی در چیز معینی تعلق یابد، مانند این که به او در خریدن خانۀ معینی وکالت دهد و در‏‎ ‎‏صحت این گونه وکالت اشکالی نیست. و دومی یا عام است از جهت تصرف و خاص‏‎ ‎‏است از جهت متعلق، مانند این که به او در تمام تصرفات ممکن در خانۀ معینی وکالت دهد‏‎ ‎‏و یا به عکس می باشد مانند این که به او در فروش تمام آنچه را که ملک او است وکالت‏‎ ‎‏دهد و یا از هر دو جهت عام است مانند این که او را در تمام تصرفات ممکن در تمام آنچه‏‎ ‎‏ملک او است وکالت دهد یا در ایقاع تمام آنچه که برای او است در امری که جمیع انواع آن‏‎ ‎‏به او تعلق دارد به طوری که (علاوه بر تصرّفات مالی) شامل تزویج برای او و طلاق‏‎ ‎‏زوجه اش بشود، به او وکالت دهد. و همچنین است سومی که گاهی از جهت تصرف‏‎ ‎‏مطلق است و از جهت متعلق خاص می باشد مانند این که بگوید: «تو در امر خانه ام وکیل‏‎ ‎‏منی» و همچنین بگوید: «تو وکیل منی در فروش خانه ام» در مقابل این که به ثمن معینی یا‏‎ ‎‏شخص معینی مقید شود و گاهی برعکس است مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در‏‎ ‎‏فروش یکی از ملک هایم یا در فروش ملکم» و گاهی از دو جهت مطلق است مانند این که‏‎ ‎‏بگوید: «تو وکیل منی در تصرف در مالم» و گاهی توکیل به نحو تخییر در بین چند امر‏‎ ‎‏است که یا در تصرف است، نه در متعلق مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در فروش‏‎ ‎‏خانه ام یا در صلح آن یا در هبه یا اجارۀ آن» و یا فقط در متعلق است مانند این که بگوید:‏‎ ‎‏«تو وکیل منی در فروش این خانه یا این چهارپا یا این فرش مثلاً» و ظاهراً تمام این ها‏‎ ‎‏صحیح می باشند.‏

مسأله ۱۶ – لا بد أن یقتصر الوکیل فی التصرف فی الموکل فیه على ما شمله عقد الوکاله صریحا أو ظاهرا ولو بمعونه قرائن حالیه أو مقالیه ولو کانت هی العاده الجاریه على أن التوکیل فی أمر لازمه التوکیل فی أمر آخر، کما لو سلم إلیه المبیع ووکله فی بیعه أو سلم إلیه الثمن ووکله فی الشراء. وبالجمله لا بد فی صحه التصرف من شمول الوکاله له.

‏‏مسأله ۱۶ ـ ‏‏وکیل، در تصرف در مورد وکالت باید به چیزی اکتفا کند که عقد وکالت یا‏‎ ‎‏به طور صریح و یا با ظهورش شامل آن می شود، ولو به کمک قرائن حال یا گفتار، ولو‏‎ ‎‏این که این قرینه، عادت رایجی باشد که توکیل در امری، لازمه اش توکیل در امر دیگری‏‎ ‎است؛ مانند این که مبیع را به او تسلیم نماید و او را در فروش آن وکیل کند یا ثمن را به او‏‎ ‎‏تسلیم کند و در خریدن چیزی او را وکیل نماید. و خلاصه در صحت تصرف باید وکالت‏‎ ‎‏شامل آن شود.‏

مسأله ۱۷ – لو خالف الوکیل وأتى بالعمل على نحو لم یشمله عقد الوکاله فإن کان مما یجری فیه الفضولیه کالعقود توقفت صحته على إجازه الموکل، ولا فرق فی التخالف بین أن یکون بالمباینه کما إذا وکله فی بیع داره فآجرها أو ببعض الخصوصیات کما إذا وکله فی بیعها نقدا فباع نسیئه أو بخیار فباع بدونه، نعم لو علم شموله لفاقد الخصوصیه أیضا صح فی الظاهر، کما إذا وکله فی أن یبیع السلعه بدینار فباع بدینارین، فإن الظاهر بل المعلوم من حال الموکل أن تحدیده من طرف النقیصه لا الزیاده، ومن هذا القبیل ما إذا وکله فی البیع فی سوق معین بثمن معین فباعها فی غیره بذلک الثمن، فإن الظاهر أن مراده تحصیل الثمن، هذا بحسب الظاهر، وأما الصحه الواقعیه فتابعه للواقع، ولو فرض احتمال وجود غرض عقلائی فی التحدید لم یجز التعدی، ومعه فضولی فی الظاهر والواقع تابع للواقع.

‏‏مسأله ۱۷ ـ ‏‏اگر وکیل مخالفت کند و کار را به صورتی انجام دهد که عقد وکالت شامل‏‎ ‎‏آن نباشد، پس اگر چیزی باشد که فضولی در آن جاری است مانند عقدها، صحت آن بر‏‎ ‎‏اجازۀ موکّل توقف دارد. و در مخالفت وکیل فرقی نیست بین این که مباین و منافی مورد‏‎ ‎‏وکالت باشد مثل این که او را در فروش خانه اش وکیل نموده ولی وکیل آن را اجاره دهد و‏‎ ‎‏بین این که در بعضی از خصوصیات در مورد وکالت، مخالفت کند مثل این که او را وکالت‏‎ ‎‏داده که خانه اش را نقدی یا با خیار فسخ بفروشد، ولی او به طور نسیه یا بدون خیار به‏‎ ‎‏فروش برساند. البته اگر معلوم باشد که عقد وکالت شامل فاقد خصوصیّت هم می شود،‏‎ ‎‏ظاهراً صحیح است؛ مانند این که او را وکیل نماید که کالا را به یک دینار بفروشد و او به دو‏‎ ‎‏دینار به فروش برساند؛ زیرا ظاهر بلکه از حال موکّل معلوم است که تحدیدش از طرف‏‎ ‎‏نقیصه است نه از طرف زیادی. و از این قبیل است موردی که وکالت بدهد تا در بازار‏‎ ‎‏معینی به قیمت معیّنی بفروشد، ولی وکیل آن را در بازار دیگری به همان قیمت بفروشد؛‏‎ ‎‏زیرا ظاهر آن است که منظورش، تحصیل ثمن است. این به حسب ظاهر است و اما‏‎ ‎‏صحت واقعی تابع واقع می باشد. و اگر فرض شود که در تحدید موکّل (مثلاً به بازار‏‎ ‎‏معینی) احتمالاً غرض عقلایی وجود دارد، تعدّی از آن جایز نیست و در صورت تعدّی در‏‎ ‎‏ظاهر فضولی است و در واقع، تابع واقع است.‏

مسأله ۱۸ – یجوز للولی کالأب والجد للصغیر أن یوکل غیره فیما یتعلق بالمولى علیه مما له الولایه علیه.

‏‏مسأله ۱۸ ـ ‏‏برای ولیّ مانند پدر و جدّ صغیر جایز است که دیگری را در آنچه که به‏‎ ‎‏«مولّی علیه» تعلق دارد ـ از آن چیزهایی که ولیّ بر آن ها ولایت دارد ـ وکیل نماید.‏

مسأله ۱۹ – لا یجوز للوکیل أن یوکل غیره فی إیقاع ما توکل فیه لا عن نفسه ولا عن الموکل إلا بإذنه، ومع یجوز بکلا النحوین، فإن عین أحدهما فهو المتبع، ولا یجوز التعدی عنه، ولو قال مثلا: " وکلتک فی أن توکل غیرک " فهو إذن فی توکیل الغیر عن الموکل، والظاهر أنه کذلک لو قال: " وکل غیرک " وإن لا یخلو من تأمل.

‏‏مسأله ۱۹ ـ ‏‏برای وکیل جایز نیست که دیگری را در واقع ساختن آنچه که در آن وکالت‏‎ ‎‏دارد ـ نه از طرف خودش و نه از طرف موکّل ـ وکیل نماید مگر با اذن موکّل. و با اذن او هر‏‎ ‎‏دو قسم آن جایز می باشد؛ پس اگر یکی از آن ها را معین کند باید همان را متابعت نمود و‏‎ ‎‏تعدّی از آن جایز نیست. و اگر مثلاً بگوید: «وکالت دادم به تو که دیگری را وکیل نمایی»‏‎ ‎این اذن است در توکیل دیگری از طرف موکّل و ظاهراً چنین است در صورتی که بگوید:‏‎ ‎‏«دیگری را وکیل نما» اگرچه خالی از تأمل نیست.‏

مسأله ۲۰ – لو کان الوکیل الثانی وکیلا عن الموکل کان فی عرض الأول، فلیس له أن یعزله ولا ینعزل بانعزاله، بل لو مات یبقى الثانی على وکالته، ولو کان وکیلا عنه کان له عزله، وکانت وکالته تبعا لوکالته، فینعزل بانعزاله أو موته، ولا یبعد أن یکون للموکل عزله من دون عزل الوکیل الأول.

‏‏مسأله ۲۰ ـ ‏‏اگر وکیل دوم، وکیل از طرف موکّل باشد در عرض وکیل اول خواهد بود‏‎ ‎‏(وکیل دوم از حیث وکالت با وکیل اول یکسان می شود)، پس وکیل اول حق ندارد او را‏‎ ‎‏عزل نماید و با عزل شدن اولی، دومی عزل نمی شود، بلکه اگر وکیل اول بمیرد وکالت‏‎ ‎‏دومی به حالش باقی می ماند. و اگر وکیل دوم از طرف اولی وکیل باشد، وکیل اول حق دارد‏‎ ‎‏او را عزل کند و وکالت او تابع وکالت اولی است، پس با عزل شدن اولی یا با مرگ او،‏‎ ‎‏دومی نیز عزل می شود. و بعید نیست که موکّل حق داشته باشد که بدون آن که اولی را عزل‏‎ ‎‏کند، دومی را عزل نماید. ‏

مسأله ۲۱ – یجوز أن یتوکل اثنان فصاعدا عن واحد فی أمر واحد، فإن صرح الموکل بانفرادهما أو کان لکلامه ظاهر متبع فی ذلک جاز لکل منهما الاستقلال فی التصرف من دون مراجعه الآخر، وإلا لم یجز الانفراد لأحدهما ولو مع غیبه صاحبه أو عجزه، سواء صرح بالانضمام والاجتماع أو أطلق بأن قال مثلا وکلتکما أو أنتما وکیلای ونحو ذلک، ولو مات أحدهما بطلت الوکاله رأسا مع شرط الاجتماع أو الاطلاق المنزل منزله وبقیت وکاله الباقی لو وکل بالانفراد.

‏‏مسأله ۲۱ ـ ‏‏جایز است دو نفر و بیشتر در یک کار از طرف یک نفر وکیل شوند؛ پس اگر‏‎ ‎‏موکّل صریحاً آن ها را منفرداً وکیل نماید یا کلام موکّل ظهور عرفی در انفراد داشته باشد،‏‎ ‎‏برای هر کدام از آن ها جایز است که در تصرف مستقلاً و بدون مراجعه به دیگری عمل‏‎ ‎‏نمایند وگرنه برای هیچ یک از آن ها انفراد در عمل مورد وکالت جایز نیست ولو این که‏‎ ‎‏دیگری غایب یا عاجز باشد؛ چه موکّل به انضمام و اجتماع تصریح کرده باشد یا مطلق‏‎ ‎‏گذاشته باشد به این که مثلاً بگوید: «وکالت دادم به شما» یا «شما دو نفر وکیل من هستید» و‏‎ ‎‏مانند این ها. و اگر یکی از آن ها بمیرد، در صورتی که اجتماع را شرط کرده یا اطلاقی باشد‏‎ ‎‏که در حکم شرط نمودن اجتماع باشد، وکالت به طور کلی باطل می شود و در صورتی که‏‎ ‎‏منفرداً وکیل شده باشد، وکالت شخص باقی مانده به حال خود باقی می ماند.‏

مسأله ۲۲ – الوکاله عقد جائز من الطرفین، فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکل وغیبته، وکذا للموکل أن یعز له، لکن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إیاه، فلو أنشأ عز له ولم یطلع علیه الوکیل لم ینعزل فلو أمضى أمرا قبل أن یبلغه ولو باخبار ثقه کان نافذا.

‏‏مسأله ۲۲ ـ ‏‏عقد وکالت از دو طرف جایز است، پس وکیل حق دارد خود را در حضور‏‎ ‎‏موکّل یا در غیاب او عزل نماید. و همچنین موکّل حق دارد او را عزل نماید، لیکن عزل‏‎ ‎‏شدن او با عزل کردن موکّل، مشروط است که به وکیل برسد، پس اگر موکّل، عزل وکیل را‏‎ ‎‏انشا کند ولی وکیل اطلاعی از آن نداشته باشد عزل نمی شود. بنا بر این، اگر وکیل امری را‏‎ ‎‏که مورد وکالت بوده قبل از رسیدن خبر ـ ولو به واسطۀ خبر دادن شخص موثقی ـ انجام‏‎ ‎‏دهد، نافذ می باشد.‏

مسأله ۲۳ – تبطل الوکاله بموت الوکیل، وکذا بموت الموکل وإن لم یعلم الوکیل بموته، وبعروض الجنون على کل منهما على الأقوى فی الاطباقی، وعلى الأحوط فی غیره، وباغماء کل منهما على الأحوط، وبتلف ما تعلقت به الوکاله، وبفعل الموکل – ولو بالتسبیب – ما تعلقت به، کما لو وکله فی بیع سلعه ثم باعها، أو فعل ما ینافیه کما وکله فی بیع شئ ثم أوقفه.

‎‏مسأله ۲۳ ـ ‏‏وکالت با مرگ وکیل و همچنین موکّل باطل می شود؛ اگرچه وکیل مرگ او را‏‎ ‎‏نداند. و با پیدا شدن دیوانگی مستمر بنابر اقوی و در غیر مستمرّ بنابر احتیاط (واجب) و با‏‎ ‎‏بیهوشی هر یک از این ها بنابر احتیاط (واجب) و با تلف شدن آنچه وکالت به آن تعلق‏‎ ‎‏گرفته است و با انجام دادن موکّل آنچه را که مورد وکالت است ـ هر چند با تسبیب ـ باطل‏‎ ‎‏می شود؛ مانند این که به او وکالت بدهد که کالایی را بفروشد، سپس خودش آن را به‏‎ ‎‏فروش برساند، یا کاری انجام دهد که با وکالت منافات داشته باشد، مثل این که او را در‏‎ ‎‏فروش چیزی وکیل نماید سپس خودش آن را وقف نماید.‏

مسأله ۲۴ – یجوز التوکیل فی الخصومه والمرافعه لکل من المدعی والمدعی علیه، بل یکره لذوی المروءات من أهل الشرف والمناصب الجلیله أن یتولوا المنازعه والمرافعه بأنفسهم خصوصا إذا کان الطرف بذی اللسان، ولا یعتبر رضا صاحبه، فلیس له الامتناع عن خصومه الوکیل.

‏‏مسأله ۲۴ ـ ‏‏برای هر یک از «مدعی» و «مدّعی علیه»، توکیل در خصومت و مرافعه جایز‏‎ ‎‏است، بلکه برای صاحبان مروّت و شخصیت از اهل شرف و منصب های بزرگ، مکروه‏‎ ‎‏است که خودشان متولی منازعه و مرافعه شوند، خصوصاً در صورتی که طرف، بد زبان‏‎ ‎‏باشد. و رضایت طرف معتبر نیست، پس حق ندارد از خصومت وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۲۵ – وکیل المدعی وظیفته بث الدعوى على المدعى علیه عند الحاکم، وإقامه البینه وتعدیلها، وتحلیف المنکر، وطلب الحکم على الخصم وبالجمله کل ما هو وسیله إلى الاثبات، ووکیل المدعى علیه وظیفته الانکار، والطعن على الشهود، وإقامه بینه الجرح، ومطالبه الحاکم بسماعها والحکم بها، وبالجمله علیه السعی فی الدفع ما أمکن.

‏‏مسأله ۲۵ ـ ‏‏وظیفه وکیل مدعی این است که نزد حاکم بر مدعی علیه تشریح دعوی‏‎ ‎‏نموده و اقامۀ بیّنه بر اثبات دعوی نماید و تعدیل بیّنه کند (عدالت بیّنه را ثابت نماید) و‏‎ ‎‏منکر را قسم دهد و طلب حکم بر خصم نماید و خلاصه هر چیزی که وسیلۀ اثبات دعوی‏‎ ‎‏است انجام دهد. و وظیفۀ وکیل مدعی علیه این است که دعوی را انکار نموده و شهود را‏‎ ‎‏مورد طعن و خدشه قرار دهد و اقامۀ بیّنۀ جرح و مطالبۀ حاکم به شنیدن بیّنه و حکم به آن‏‎ ‎‏نماید و خلاصه باید تا جایی که ممکن است در دفع دعوی کوشش کند.‏

مسأله ۲۶ – لو ادعى منکر الدین مثلا فی أثناء مدافعه وکیله عنه الأداء أو الابراء انقلب مدعیا وصارت وظیفه وکیله إقامه البینه على هذه الدعوى وغیرها مما هو وظیفه المدعی، وصارت وظیفه خصمه الانکار وغیره من وظائف المدعى علیه.

‏‏مسأله ۲۶ ـ ‏‏اگر مثلاً منکر دین، در اثنای دفاعیات وکیل از طرف او، ادعا کند که دین را‏‎ ‎‏ادا کرده و یا طلبکار او را ابراء نموده است، منکر در این مرافعه قلب به مدعی می شود و‏‎ ‎‏وظیفه وکیلش این می شود که بر این ادعا اقامۀ بیّنه نماید و غیر آن از چیزهایی که وظیفۀ‏‎ ‎‏مدعی است و وظیفۀ خصمش، انکار آن می شود و چیزهایی که وظیفۀ مدّعی علیه است.‏‎ ‎‏

مسأله ۲۷ – لا یقبل إقرار الوکیل فی الخصومه على موکله، فلو أقر وکیل المدعی القبض أو الابراء أو قبول الحواله أو المصالحه أو بأن الحق مؤجل أو أن البینه فسقه أو أقر وکیل المدعى علیه بالحق للمدعی لم یقبل، وبقیت الخصومه على حالها سواء أقر فی مجلس الحکم أو غیره، وینعزل بذلک وتبطل وکالته، لأنه بعد الاقرار ظالم فی الخصومه بزعمه.

مسأله ۲۷ ـ ‏‏در خصومت، اقرار وکیل بر علیه موکّلش قبول نمی شود؛ پس اگر وکیل‏‎ ‎‏مدعی اقرار کند به قبض یا ابراء یا قبول حواله یا مصالحه یا این که حق دارای مدت است یا‏‎ ‎‏بیّنه فاسق است، یا اگر وکیل مدعی علیه اقرار به حق برای مدعی بنماید، قبول نمی شود و‏‎ ‎خصومت به حال خودش باقی است؛ چه در مجلس حکم اقرار کند یا در غیر آن. و با این‏‎ ‎‏اقرار عزل می شود و وکالتش باطل می شود؛ زیرا به گمان وکیل بعد از این اقرار، او در‏‎ ‎‏خصومت ظالم است.‏

مسأله ۲۸ – الوکیل بالخصومه لا یملک الصلح عن عن الحق أو الابراء منه إلا أن یکون وکیلا فی ذلک أیضا بالخصوص.

‏‏مسأله ۲۸ ـ ‏‏کسی که وکیل در خصومت است، اختیار صلح از حق یا ابراء حق را ندارد،‏‎ ‎‏مگر این که در این مورد هم به خصوص وکیل باشد.‏

مسأله ۲۹ – یجوز أن یوکل اثنین فصاعدا بالخصومه کسائر الأمور فإن لم یصرح باستقلال کل منهما ولم یکن لکلامه ظهور فیه لم یستقل بها أحدهما، بل یتشاوران ویتباصران ویعضد کل منهما صاحبه ویعینه على ما فوض إلیهما.

‏‏مسأله ۲۹ ـ ‏‏جایز است که دو نفر و بیشتر را در خصومت، وکیل نماید مانند سایر امور،‏‎ ‎‏پس اگر به استقلال هر یک از آن ها تصریح نکرده باشد و در کلام او ظهوری برای آن‏‎ ‎‏نباشد هیچ کدام آن ها در عمل مستقل نیستند، بلکه با هم مشاوره کرده و همدیگر را روشن‏‎ ‎‏و آگاه می نمایند و در آنچه که به آن ها سپرده شده همدیگر را تقویت و کمک می نمایند.‏

مسأله ۳۰ – لو وکل رجل وکیلا بحضور الحاکم فی خصوماته واستیفاء حقوقه مطلقا أو فی خصومه شخصیه ثم قدم الوکیل خصما لموکله وأقام الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى وأقام البینه عنده علیهما، وأما إذا ادعاها من دون بینه فإن لم یحضر خصما عنده أو أحضر ولم یصدقه فی وکالته لم یسمع دعواه ولو صدقه فیها فالظاهر أنه یسمع دعواه لکن لم تثبت بذلک وکالته عن موکله بحیث تکون حجه علیه، فإذا قضت موازین القضاء بحقیه المدعی یلزم المدعى علیه بالحق، ولو قضت بحقیه المدعى علیه فالمدعی على حجته فإذا أنکر الوکاله تبقى دعواه على حالها، وللمدعى علیه أو وکیل المدعی إقامه البینه على ثبوت الوکاله، ومع ثبوتها بها تثبت حقیه المدعى علیه فی مهیه الدعوى.

‏‏مسأله ۳۰ ـ ‏‏اگر مردی در حضور حاکم، کسی را در خصومات و استیفای حقوقش به‏‎ ‎‏طور کلی یا در یک خصومت مشخصی وکیل نماید، سپس وکیل خصمی را برای موکّلش‏‎ ‎‏نزد حاکم ببرد و علیه او اقامه دعوی نماید، حاکم باید دعوای او را بشنود. و همچنین است‏‎ ‎‏اگر نزد حاکم ادعای وکالت در دعوی از او بنماید و بر آن نزد حاکم اقامۀ بیّنه کند. و اما اگر‏‎ ‎‏بدون بیّنه آن را ادعا نماید، پس اگر خصم را نزد او حاضر نکند یا حاضر نماید ولی وکالت‏‎ ‎‏او را تصدیق نکند، دعوای او شنیده نمی شود. و اگر خصم او را در دعوای وکالت تصدیق‏‎ ‎‏نماید ظاهراً دعوایش مسموع است لیکن وکالتش از موکّل ثابت نمی شود به طوری که‏‎ ‎‏حجت بر موکّل باشد، پس اگر موازین قضاوت، بر حقانیّت مدعی حکم نماید، حق بر‏‎ ‎‏مدعی علیه لازم می شود و اگر بر حقانیّت مدعی علیه حکم کند پس مدعی بر حجتش باقی‏‎ ‎‏است، بنا بر این اگر وکالت را منکر شود دعوای او به حالش باقی می ماند و برای‏‎ ‎‏مدّعی علیه یا وکیل مدعی است که بر ثبوت وکالت، اقامۀ بیّنه نماید و با ثبوت وکالت با‏‎ ‎‏بیّنه، حقانیّت مدعی علیه در ماهیت دعوی ثابت می شود.‏

مسأله ۳۱ – لو وکله فی الدعوى وتثبت حقه على خصمه لم یکن له بعد الاثبات قبض الحق، فللمحکوم علیه أن یمتنع عن تسلیم ما ثبت علیه إلى الوکیل.

‏‏مسأله ۳۱ ـ ‏‏اگر او را (فقط) در دعوی و ثابت کردن حقش بر خصم وکیل نماید، بعد از‏‎ ‎‏اثبات دعوی، وکیل حق قبض حق را ندارد، پس محکوم علیه حق دارد از تسلیم آنچه که ‏‎ ‎‏بر‏‎ ‎‏او حکم شده، به وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۳۲ – لو وکله فی استیفاء حق له على غیره فجحده من علیه الحق لم یکن للوکیل مخاصمته ومرافعته وتثبیت الحق علیه ما لم یکن وکیلا فی الخصومه.

‎‏مسأله ۳۲ ـ ‏‏اگر او را در استیفای حقی که او بر دیگری دارد وکیل نماید، پس کسی که‏‎ ‎‏حق بر عهده اش است او را انکار کند، وکیل مادامی که وکیل در خصومت نباشد حق ندارد‏‎ ‎‏که با او مخاصمه و مرافعه کند و اثبات حق بر علیه او بنماید.‏

مسأله ۳۳ – یجوز التوکیل بجعل وبغیره، وإنما یستحق الجعل فی الأول بتسلیم العمل الموکل فیه، فلو وکله فی البیع أو الشراء وجعل له جعلا فله المطالبه به بمجرد إتمام المعامله وإن لم یتسلم الموکل الثمن أو المثمن وکذا لو وکله فی المرافعه وتثبیت الحق استحقه بمجرد إثباته وإن یتسلمه الموکل.

‏‏مسأله ۳۳ ـ ‏‏توکیل با جعل (حق الوکاله) و بدون جعل جایز است. و در صورت اول،‏‎ ‎‏وقتی مستحق جعل می شود که عمل مورد وکالت را تحویل دهد، پس اگر او را در فروش‏‎ ‎‏یا خرید وکیل نماید و برایش جعلی قرار دهد، وکیل حق دارد به مجرد تمام کردن معامله،‏‎ ‎‏آن را طلب نماید؛ اگرچه موکّل، ثمن یا مثمن را تحویل نگرفته باشد. و همچنین اگر او را‏‎ ‎‏در مرافعه و تثبیت حق وکیل نماید، به مجرد اثبات آن، مستحق جعل می شود؛ اگرچه موکّل‏‎ ‎‏آن حق را نگرفته باشد.‏

مسأله ۳۴ – لو وکله فی قبض دینه من شخص فمات قبل الأداء لم یکن له مطالبه وارثه إلا أن تشملها الوکاله.

‏‏مسأله ۳۴ ـ ‏‏اگر او را در گرفتن طلبش از شخصی وکیل نماید، پس آن شخص قبل از‏‎ ‎‏ادای آن بمیرد حق ندارد از ورثۀ او مطالبه نماید، مگر این که وکالت شامل آن باشد.‏

مسأله ۳۵ – لو وکله فی استیفاء دینه من زید فجاء إلیه للمطالبه فقال زید: خذ هذه الدراهم واقض بها دین فلان – أی موکله – فأخذها صار وکیل زید فی قضاء دینه، وکانت الدراهم باقیه على ماله زید ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون بعنوان الوکاله عن الدائن فی الاستیفاء إلا أن یکون توکیل المدیون بنحو لا یشمل قبض الوکیل، فلزید استردادها ما دامت فی ید الوکیل ولم یتحقق القبض من الدائن بنحو مما ذکر، ولو تلفت عنده بقی الدین بحاله، ولو قال: خذها عن الدین الذی تطالبنی به لفلان فأخذها کان قابضا للموکل وبرأت ذمه زید، ولیس له الاسترداد.

‏‏مسأله ۳۵ ـ ‏‏اگر او را وکالت دهد که طلبش را از زید بگیرد، پس جهت مطالبۀ آن نزد‏‎ ‎‏زید برود و زید به او بگوید: «این درهم ها را بگیر و دین فلانی را ـ یعنی موکّل او را ـ بده»‏‎ ‎‏پس او هم درهم ها را بگیرد، وکیل زید در ادای دین او می شود و مادامی که طلبکار این‏‎ ‎‏درهم ها را قبض نکرده باشد در ملک زید باقی است و وکیل حق دارد به عنوان وکالت در‏‎ ‎‏استیفای حق از طرف طلبکار، آن ها را بعد از گرفتن از مدیون (زید)، خودش قبض نماید،‏‎ ‎‏مگر این که وکالت مدیون شامل قبض وکیل نباشد، پس زید حق دارد مادامی که آن ها در‏‎ ‎‏دست وکیل است و قبض از طلبکار به نحوی که ذکر شد، تحقق پیدا نکرده آن ها را‏‎ ‎‏استرداد نماید. و اگر نزد وکیل تلف شدند دین به حال خودش باقی است. و اگر بگوید:‏‎ ‎‏«این ها را عوض از دینی که برای فلانی مطالبه می کنی بگیر»، او هم آن ها را بگیرد برای‏‎ ‎‏موکّل گرفته است و ذمۀ زید بری ء می شود و زید حق استرداد را ندارد.‏

مسأله ۳۶ – الوکیل أمین بالنسبه إلى ما فی یده لا یضمنه إلا مع التفریط أو التعدی، کما إذا لبس ثوبا أو حمل على دابه کان وکیلا فی بیعهما لکن لا تبطل بذلک وکالته، فلو باع الثوب بعد لبسه صح بیعه، وإن کان ضامنا له لو تلف قبل أن یبیعه، وبتسلیمه إلى المشتری یبرأ عن ضمانه، بل لا یبعد ارتفاع ضمانه بنفس البیع.

‏‏مسأله ۳۶ ـ ‏‏وکیل نسبت به آنچه که در دستش است، امین می باشد و ضامن آن نیست،‏‎ ‎‏مگر این که تفریط یا تعدّی کند ـ مانند این که لباسی را بپوشد یا چهارپایی را بار کند که در‏‎ ‎‏فروش آن ها وکیل بوده ـ لیکن وکالتش با آن باطل نمی شود، پس اگر بعد از پوشیدن، آن را‏‎ ‎بفروشد، فروش آن صحیح است، اگرچه در صورتی که قبل از فروش آن تلف شود،‏‎ ‎‏ضامن آن می باشد و با تسلیم آن به مشتری از ضمان بری ء می شود؛ بلکه برطرف شدن‏‎ ‎‏ضمان آن با خود بیع بعید نیست.‏

مسأله ۳۷ – لو وکله فی إیداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعی لم یضمنه الوکیل إلا إذا وکله فی أن یودعه مع الاشهاد فخالف، وکذا لحال لو وکله فی قضاء دینه فأداه بلا إشهاد وأنکر الدائن.

‏‏مسأله ۳۷ ـ ‏‏اگر به او وکالت دهد که مالی را ودیعه بگذارد و او هم بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏آن را ودیعه بگذارد، سپس ودعی آن را انکار نماید، وکیل ضامن آن نمی باشد، مگر این که‏‎ ‎‏او را وکالت داده باشد که با گرفتن شاهد ودیعه بگذارد و وکیل مخالف آن عمل نماید. و‏‎ ‎‏همچنین است حال اگر او را در قضای دینش وکیل نماید و او هم آن را بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏ادا کند و طلبکار آن را انکار کند.‏

مسأله ۳۸ – لو وکله فی بیع سلعه أو شراء متاع فإن صرح بکون البیع أو الشراء من غیره أو بما یعم نفسه فلا إشکال، وإن أطلق وقال: أنت وکیلی فی أن تبیع هذه السلعه أو تشتری لی المتاع الفلانی فهل یعم نفسی الوکیل فیجوز أن یبیع السلعه من نفسه أو یشتری له المتاع من نفسه أم لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الأول وأحوطهما الثانی.

‏‏مسأله ۳۸ ـ ‏‏اگر او را در فروش کالا یا خریدن متاعی وکالت دهد پس اگر تصریح کند که‏‎ ‎‏فروش یا خرید از دیگری باشد یا به چیزی تصریح نماید که خود او را شامل شود،‏‎ ‎‏اشکالی ندارد. و اگر مطلق بگذارد و بگوید: «تو وکیل من هستی که این کالا را بفروشی یا‏‎ ‎‏فلان متاع را برای من بخری» آیا خود وکیل را شامل می شود تا جایز باشد که کالا را به‏‎ ‎‏خودش بفروشد یا متاع را از خودش برای او بخرد یا نه؟ دو وجه، بلکه دو قول است، که‏‎ ‎‏اقوای آن ها اول و احوط آن ها دوم است.‏

مسأله ۳۹ – لو اختلفا فی التوکیل فالقول قول منکره، ولو اختلفا فی التلف أو فی تفریط الوکیل فالقول قول الوکیل، ولو اختلفا فی دفع المال إلى الموکل فالظاهر أن القول قول الموکل خصوصا إذا کانت الوکاله بجعل، وکذا الحال فیما إذا اختلف الوصی والموصى له فی دفع المال الموصى به إلیه، والأولیاء حتى الأب والجد إذا اختلفوا مع المولى علیه بعد زوال الولایه علیه فی دفع ماله إلیه، فإن القول قول المنکر فی جمیع ذلک، نعم لو اختلف الأولیاء مع المولى علیهم فی الانفاق علیهم أو على ما یتعلق بهم فی زمان ولایتهم فالظاهر أن القول قول الأولیاء بیمینهم.

‏‏مسأله ۳۹ ـ ‏‏اگر در توکیل اختلاف نمایند قول، قول منکر آن است. و اگر در تلف یا در‏‎ ‎‏تفریط وکیل اختلاف کنند قول، قول وکیل است. و اگر در تحویل مال به موکّل اختلاف‏‎ ‎‏نمایند ظاهراً قول، قول موکّل است؛ خصوصاً اگر وکالت در مقابل جعل باشد و همچنین‏‎ ‎‏است حال در موردی که در تحویل مال «موصی به» به «موصی له» بین او و وصی اختلاف‏‎ ‎‏باشد و در موردی که اولیاء حتی پدر و جدّ با «مولّی علیه» بعد از زوال ولایت بر او در‏‎ ‎‏تحویل مال به او اختلاف کنند؛ زیرا در همۀ این موارد، قول، قول منکر می باشد. البته اگر‏‎ ‎‏اولیاء با مولّی علیهم در انفاق بر آن ها یا در چیزی که متعلق به آن ها است در زمان ولایت‏‎ ‎‏اولیاء، اختلاف نمایند، ظاهراً قول، قول اولیاء است؛ البته باید قسم بخورند.‏

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۲۷
هادی کاویانمهر

ضرورت مطالعه: مبانی حقوق هر آشور از سنت ها و باور های آهن، با هماهنگ سازی آن با مقتضات زمان تشکیل شده؛ فقه از مهم ترین مبانی حقوق ایرانی است. این نوشتار شامل دوازده فصل متون فقه است که در هرفصل به یک موضوع پرداخته شده است.

متون فقه یک ← معاملات
متون فقه دو ← نکاح و طلاق
متون فقه سه ← ارث و وصیت
متون فقه چهار ← حدود، قصاص، دیات، تعزیرات

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۱۴
هادی کاویانمهر

چکیده: مطابق نظریه فقهای شیعه، مردو زن در مقابل یکدیگر قصاص می شوند، لیکن قصاص نفس مرد در برابر نفس زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ مرد است. اما زن ومرد در قصاص عضو، تا رسیدن به ثلث دیه کامل،  با یکدیگر برابرند و پس از آن قصاص عضو مرد در برابر عضو زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ عضو مرد است. در این بررسی معلوم می شود که تفات بین زن و مرد در قصاص دیه، از احکام ثابت اسلامی است لذا قابل تغییر نیست، فلسفۀ این تفاوت را باید در کلیت نظام حقوقی اسلام جستجو نمود. مسلم است که این حکم تبعیض بین زن و مرد، به لحاظ جنسیت و کم ارزش دانستن جان و حق حیات زن و یا ترویج خشونت بر ضد وی نیست.

کلید واژه: قصاص، فقه، نظام حقوقی ، دیه، شیعه

مقدمه:
زن و مرد از یک حقیقت گهر انسانی آفریده شده اند. سرشت و سیرت یکسانی دارند لازمه ی اشتراک زن و مرد درگوهر انسانی، این است که هر آنچه برای انسان بدون در نظر گرفتن ویژگی های انحصاری ثابت است برای هر دو جنس ثابت گردد و جنسیت سبب برتری ارزشی یک جنس برابر دیگری نشود. نگرش دینی نیز در بنیان خود یکسانی مرد زن را در کرامت و ارزش های انسانی می پذیرد جز در پاره ای موارد، آن هم با دلایل خرد پذیر تمایزات جنسیتی را بر نمی تابد. فتوای مشهور فقیهان امامی در باب اعمال مقررات کیفری میان زن و مرد که امروزه نیز در قانون مجازات اسلامی ما به چشم می خورد آن است که «هرگاه مرد مسلمانی به عمد، زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است. لیکن باید ولیّ زن قبل از قصاص قاتل، نصف دیه مرد را بپردازد » (ماده 209 قانون مجازات اسلامی) . از آنجا که این فتوا و قانون، ممکن است از دید برخی ناعادلانه یا غیر منطقی جلوه کند، لازم است ابعاد و زوایای آن را بررسی کرد، تا ابهامی که در مسأله است برطرف گردد.

طرح مسئله:
یکی ازاصل مسلم در آیین اسلام، حرمت وکرامت انسان است؛    جان،  آبرو،  مال،  عقیده همه حرمت دارند، و باید این حریم و حرمت حفظ شود. این که این حریم چگونه باید پاس داشته شود، و در صورت شکسته شدن،  چگونه باید با آن برخورد شود، بخش وسیعی ازمعارف دینی راتشکیل می دهد. مهم ترین مسئله در این میان، جان آدمی است؛    چرا که بقیه،  تابع و وابسته بدن است. از این رو قرآن کریم با تعبیری جاودانی بر حرمت جان آدمیان، جدا تأکید می ورزد؛ چنان حرمتی که مانند آن در هیچ مکتب حقوقی یافت نمی شود:
«از این رو بر فرزندان اسراییل مقرر داشتیم که هر کس، کسی را جز به قصاص قتل یا فسادی در روی زمینی بکشد، چنان است که گویی همۀ مردم را کشته باشد. و هرکس، کسی را زنده بدارد، چنان است که گویی تمام مردم را زنده داشته است، وقطعأ پیامبران ما دلایل آشکار برای آنان آوردند، پس از آن بسیاری از ایشان در زمین زیادی روی می کنند»(مائده، آیه 32)
همین مطلب در روایات پیشوایان دین نیز بازتاب یافته است که به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم:
رسول خدا فرمود:هر کس بر قتل مسلمانی، کمک کند، گرچه با یک حرف باشد،  روز قیامت وارد شود در حالی که از رحمت خداوند مأیوس باشد. (نوری، 1407ق، ج 18، ص 218).
امام صادق فرمود:خونریز، میگساروسخن چین واردبهشت نمی شود. (حرّعاملی، 1377، ج 298، ص 13)
قتل نفس در فقه اسلامی از بزرگترین گناهان کبیره شمرده شده، و تشریع قصاص ودیه نیزبرپایه ی جلوگیری از این رفتار زشت شنیع و کیفر جبران پاره ای از خسارت های آن است. یکی از پرسش های اساسی در مضع قصاص،  برابری قصاص زن ومرد و مسلمان کافر است. دیدگاه مشهور فقیهان بر نابرابری قصاص زن و مرد استوار است. یعنی اگر مردی زنی را به قتل رساند، اولیای زن نمی توانند، مرد را بکشند،  مگر آن که به ورثه ی انسان نصف دیه ی انسان کامل را را بپردازد، و اگر زنی مردی را بکشد، اولیای مرد می توانند از زن قصاص گیرند. به هر حال یکی از مباحث و مسائل مهم رو یا روی فقه اسلامی که آن را مخالف حقوق بشر خلاف عدل و انصاف تلقی می کند همین نابرابری است. (صانعی، 1385، ص 11). بدین جهت در این مقاله تلاش می کنیم با مطالعه ی نصوص قرآن احادیث این مسئله را بیشتر مورد دقت تأمل قرار دهیم.

مفهوم قصاص:
قصاص از «قص الاثر»گرفته شده است،  به معنای تعقیب و دنبال کردن می باشد چون ولی دم و ارث در قصاص کردن به دنبال در تعقیب اثر به جای مانده از جانی و قاتل است. در حقیقت او می خواهد همان کاری را انجام دهد که جانی و قاتل کرده است پاداش دادن بدین نحو که کشنده را بکشند و ضارب را به ضرب جارح را به جرح تنبیه کنند(به همان نحو که عمل کرده بود)، (معین محمّد، فرهنگ فارسی یک جلدی 1385، ص 975). (فاضل مقداد، 1388، ص 875)، (راغب اصفهانی، مفردات الفاظ القران 1388، ص671) (الازهری، محمد ابن احمد، معجم تهذیب اللغّه، 1422، ص 2976).
قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب جبران، تلافی رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل، آمده است. در کتاب؛دهخدا، 1346، ص317. قصاص اسم مصدر از ریشه قـّص یقـّص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است در فرهنگ های لغت عرب آمده است: «القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل ما فعل: یعنی: قصاص، کیفر کناه را ببیند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است ». (المعجم السیط، ج 1، ص 740).
در اصلاحات فقهی،  قصاص پیگیری دنبال نمودن اثر جنایت است، بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به ا انجام دهد. (نجفی، 1367، ص7)
قصاص یا کسره ی قاف، اسمی است برای استیفاء نمودن مثل جنایتی که بجای آرده شده است، خواه آن جنایت قتل باشد یا قطع عضو، یا زدن یا جراحت وارد ساختن.
قصاص از نظر لغوی: به معانی پیروی کردن از کسی یا چیزی است، چنانچه گفته می شود «قص اثره یعنی فلانی از دیگری تبعیت نمود؛ و گویا قصاص کننده،  از کسی که جنایت را ارد ساخته است پیری می کند همان عملی را که جانی انجام داده است ا نیز به جای می آورد«. موجب سبب قصاص نفس، عبارت است از ازهاق، یعنی خارج ساختن نفس؛    جوهری می گوید: «زهقت نفسه زهوقأ: یعنی جان ا خارج شد؛    البته ازهاق در اینجا مجازأ به معنای «اخراج » استعمال شده است به گونه ای که خارج شدن آن از تعلق داشتن به بدن است، چه آنکه نفس و جان حقیقتأ داخل در بدن نبده است تا اینکه به واسطه ی قتل از درون آن بیرن بیایید بلکه به بدن دارد،  لذا منظور از خارج شدن نفس از بدن، خارج شدن آن از تعلق به بدن است و وقتی که کسی کشته شد دیگر روح او به بدنش تعلق ندارد، چنان که این مطلب در محل خود تحقیق شده است. موجب قصاص، خارج کردن جان است به شرط اینکه:
1-جان بی گناه باشد که اتلاف آن جایز نیست.
2- نفس ازهاق شده است مساوی با نفسی باشد که مورد قصاص واقع می شود.
3- ازهاق کننده این فعل را عمدأ انجام داده باشد.
4- آن را از روی دشمنی و ستم مرتکب شده باشد. (الترحینی العاملی، سید محمد حسین، الزبدة الفقِهة فی شرح الروضة البهیة، ج 9، ص443، 1380)در جمهوری اسلامی ایران قانون گذار سال 61 در قانون مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد (مرعشی، 1382، ص2) . بنابر این قصاص کشتن یا ایراد جراحتی بر جانی معادل جنایت وارده است.
سابقه تاریخی:
دوران قدیم:
درقانون الواح دوازده گانه رم که به قولی اولین قانون مدون و مکتوب است مجازات قصاص برای بعضی از جرایم علیه افراد مانند بریدن عضوی از اعضای بدن انسان، شکستن استخوان وقتل نفس، مورد قبول و پذیرش قرار گرفته است (میرحسینی، 1384، ص 26). البته قانون درقانون قدیم روم مبنی برقصاص به معنای اخص آن نبود، بلکه این جنایت مجازاتی داشت که بسنه به شخصیت وموقعیت اجتماعی مجرم فرق می کرد. هرگاه قاتل از طبقه اشراف بود اورا تبعیت می کردند واگراز طبقه متوسط بوداورا گردن می زدند وهرگاه ازطبقه پست تعلق داشت اورابر صلیب می کردند.
درمجموعه قوانین حمورابی نیز اصل معروف چشم به جای چشم ودندان به جای دندان مورد تاکید است. به موجب قانون مذکورقتل عمدی مشروط براین که قاتل ومقتول از لحاظ طبقه اجتماعی بایکدیگر همپایه و هم رتبه بوده یااین که قاتل از طبقه اجتماعی پست تر ومقتول ازطبقه اجتماعی بالاتر به حساب آید موجب قصاص بوده است. به عبارت دیگر، هم کفو بودن طرفین از شرایط قصاص به حساب می آمد(آشوری، 1376، ص103)در رابطه باصدمات وارد بر اعضاء مانند جراحات وشکستن عضو نیز تحت شرایطی در قانون مذکور مجازات قصاص تعیین گردیده بود. به موجب مواد 196و197مجموعه قوانین حمورابی، اگر کسی چشم کسی را بیرون آورد، درعوض چشم اورا بیرون می آورند، اگر کسی استخوان دیگری راشکست آنان استخوان او را می شکنند. ماده 200 قانون مزبور در مورد شکستن دندان صریحأ یادآور می شود که اگر کسی دندان دیگری را که با او همپایه وهم رتبه است بشکند، قضات باید همان دندان اورا بشکند(همان)
ادیان قبل از اسلام:
در شریعت موسی، قصاص و مقابله به مثل به عنوان اساس نظام کیفری مورد تاکید قرارگرفته است. مجازات قتل عمدی در این دین، قصاص است. بنابراین اگر کسی دیگری را عمدأ و با قصد سلب حیات از او و یا با استفاده از ابزارهایی که عادتأ کشنده است به قتل برساند، به قصاص نفس محکوم می گردد. البته اولیای دم می توانستند بدون مراجعه به محاکم، مرتکب قتل عمدی را به قتل برسانند. و اگر اذیتی دیگر حاصل شود آنگاه جان به عوض جان بده و چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان و دست به عوض دست و پا به عوض پا و داغ به عوض داغ و زخم به عوض زخم لطمه به عوض لطمه.
مجازات ضرب، جرح قطع عضو عمدی نیز در دین یهود قصاص است. علاوه بر آیات فوق الذکر، آیات زیر نیز دلالت بر ضرورت اجرای قصاص در صدمت بدنی عمدی دارد:
1-شکستگی عوض شکستگی، چشم عوض چشم و دندان عوض دندان،  چنانکه به آن شخص عیب رسانیده همچنان به او عیبی رسانیده شود.
2-چشم تو ترحم نکند، جان به عوض جان، چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان، دست و پا به عوض پا.
در دین مسیح بر خلاف دین یهود، به عفو بخشش و بردباری توصیه شده است آیات زیادی در انجیل، دلالت بر عفو وگذشت و عدم پاسخ دادن بدی با بدی دارد(میرحسینی، 1384:ص29).
اسلام:
در دین مقدس اسلام اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش وتایید قرار گرفته است. در قرآن کریم آیات زیادی وجود دارد که ناظر با اصل قصاص است. دسته ای از آیات به اصل«مقابله به مثل»به طورکلی دلالت دارند که یکی از مصادیق آن مقابله به مثل در امر کیفری وجنایی است این آیات عبارت است از:
1-وجزاءسیه سیه مثل ها. کیفر بدی بدی است، به مانند آن (شوری، آیه 40)
2-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به. اگر کیفر می دهید، به مانند آنچه بدان کیفر شده اید کیفر دهید(نحل، آیه 126)
از مجموع آیات فوق استفاده می شود که بدی را می توان با آنچه که مانند آنست پاسخ داد و معتدی علیه مجاز است همان گونه که با او عمل شده است رفتار کند و در این صورت مسئولیتی متوجه او نخواهد بود، یکی از مصادیق بارز بدی کردن در مورد دیگران کشتن و ایراد ضرب و جرح است.
دسته دوم آیاتی هستند که مستقلأ و به طور مشخص ناظر به قصاص اعم از قصاص نفس و قصاص عضو هستند. مهمترین این آیات عبارتند از:
1-و لکم فی القصاص حیوة یا الی الا لباب لعلکم تنفون. (بقره:آیه 179)
ای خردمندان شما را در قصاص زندگانی است باشد که به تقوا گرائید.
2-وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین الانف الاذن بالاذن السن بالسن و الجروم قصاص. . . . (مائده: آیه 45) و در تورات بر آنان مقرر کردیم که جان در مقابل جان، چشم در مقابل چشم، و بینی در برابر بینی،  و گوش در برابر گوش، و دندان در برابر دندان است؛    و زخم ها قصاص دارند. و هرکه در آن در گذرد، پس از آن کفاره گناه او خواهد بود، و کسانی که به موجب آنچه خدا نازل کرده داوری نکرده اند آنان خود ستمگر ان اند.
3-یا ایها الذین آمنو کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر. . . (بقره، آیه 178)
ای کسانی که ایمان آورده اید درباره کشتگان بر شما حق قصاص مقرر شد آزاد عوض آزاد.
4-ولاتقتلوا النفس التی حرم اللَه الابالحق ومن قتل مضلومافقدجعلنالولیه سلطانا(اسری:آیه 33)
نفسی را که خدا حرام کرده است جز به حق نکشید و هرکس مظلم کشته شد به سرپرست وی قدرتی داده ایم.
آیه فوق اگر چه مستقیمأ بر قصاص دلالت ندارد لی از این می توان به جاز قصاص پی برد زیرا در قسمت ال آیه قتل نفس نهی و قتل نفس بالحق به عنان استثناء بر آن ذکر گردیده است. (میر حسینی، 1384، ص 31).
5- و جزوا سیئه سیئه مثلها فمن عفا و اصلح فاجره و علی اللَه انه لا یحب الضلمین (شوری:آیه 40)
جزای بدنئمانند آن، بدی است. پس هر که در گذرد و نیکوکاری کند، پاداش او به عهده خداست. به راستی او ستمگران را دوست نمی دارد.
6-و لمن انتصر بعد ضلمه ی فالئک ما علیهم من سبیل (شوری: آیه 41)و هر که پس از ستم دیدن خود یاری جوید و انتقام گیرد راه نکوهشی بر ایشان نیست.
7-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ی و لئن صبرتم لهو خیر للصابرین. (نحل: آیه 126)
و اگرعقوبت کردید، همان گونه مورد عقوبت قرار گرفته اید، متجاوز را به عقبت رسانید، و اگر صبر کنید، البته آن برای شکیبان بهتر است.
علاه بر آیات فوق الذکر روایات زیادی نیز از معصمین در رابطه با مشرعیت قصاص نقل گردیده است که اعم آنها عبارت اند از:
1-صحیفه عبدالله سنان از امام صادق (ع):
. . . . . من قتل مومنا معتمدأ قید منه.
اگر کسی مؤمنی را را از روی عمد به قتل برساند از او قصاص می شود(حرالعاملی 1367:ج19، ص37)
2-حدیث نبوی که می فرماید:
من قتل له قتیلا مخیر بین النظرین:اما یفدی و اما ان یقتل.
. . . . . ولی دم مقتول، مخیر بین دو نظر و امر است یا دیه بگیرد و یا اینکه قاتل را به قتل برساند. (میر حسینی، 1384:ص 32)
3-در حدیث نبی دیگر آمده است: «من اصیب بدم او قتل فهو بالخیار بین احدی ثلاث: اما ان یقتص، او یأخذ العقل، او یعفو. »
صاحب خون مخیر میان یکی از این سه امر است: یا قصاص کند یا دیه بگیرد و یا اینکه جانی را عفو کند. (همان، 33).
بنابراین در حقوق کیفری اسلام میان حقوق یهود که رویه ای سخت گیرانه دارد و اخلاقیات مسیحیت که مردم را از کین جوئی و قصاص منع می کند. حد وسطی اختیار کرده و ضمن تأیید قصاص،  مردم را به خود داری از قصاص تشویق می کند.
نظام حقوقی در ایران
در دوره هخامنشی مجازات جرایم قتل، ضرب و جرح عمدی، با رعایت شرایطی قصاص بوده است. داریوش در کتیبه نقش رستم خاطر نشان ساخته است: هر کس آزاری برساند، مطابق آزاری که رسانده است که تنبیه می کنم. در دوره های اشکانی و ساسانی نیز جرائمی مانند قتل و جرح عمدی دارای مجازات قصاص بود. در نامه تنسر آمده است:آنکه به روزگار سابق سنت آن بود که زننده را باز زنند و خسته کننده را خسته کنند. در قوانین جزائی قبل از انقلاب اسلامی مجازات قتل عمد اعدام بود. ماده 170قانون مجازات عمومی سابق مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانون استثنا شده باشد. قانون گذار سال 1361به موجب مواد (1)، (43)، و55قانون حدودو قصاص، مجازات قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کرده است در سال 1370نیز قانون گذار ضمن اصلاحاتی در قانون حدود و قصاص و دیات مصوب سال1361مجددأ اصل قصاص را مورد تایید قرار داده و برای جرایم از قبیل، قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی، مجازات قصاص درنظر گرفته است (میرحسینی، 1384:ص33).
جایگاه زن پیش از اسلام :  
در طول تاریخ برخوردهای متفاتی با زن و حقوق وی شده است. مثلأ در روم قدیم دختران و زنان مانند شیئی مملوک، توسط پدرانشان معامله می شدند وبا اختیار پدر، فروخته شده و یا قرض و یا کرایه داده می شدندو یا به قتل می رسیدند. این حقوق پدر، پس از ازدواج دختر، به شوهرش که قانونأ مالک زن بود، منتقل می شددر نظر آنان زنان به علت نداشتن روح انسانی، در معاد قابل حشر نبودند. . . . . در نظر رومیان زن مظهر تامِ شیطان و انواع ارواح موذیه بود. بدین روی، آزاردادن زنان را تسلط بر ارواح موذینه می دانستند(صدر، 41:1355) .
در یونان قدیم نیز زن موجودی پاک نشدنی و زاده شیطان تلقَی می گردد و از هر کاری جز خدمت کاری ارضای غرایز جنسی مرد منع می شد. ازدواج امری اجباری بود و زن محروم از ارث حق طلاق، در یونان باستان زن پس از مرگ شوهر، حق زندگی نداشت زن نه تنها مخلوقی حقیر شناخته می شد، بلکه حتی به عنوان انسانی با وی رفتار نمی شد (نوری، 1347:ص7).
زن نزد ایرانیان قدیم به ویژه در عصر هخامنشیان و اشکانیان جزء اموال پدر محسوب می شد، و حق انتخاب شوهر را نداشت و از ارث نیز محروم بود، از هر نظر تحت قیمومیت رئیس خانواده قرار داشت حتی مورد معامله قرار می گرفت(مصطفوی و جعفری، 1382:ص 15).
وضعیت زنان در قوم یهود ومسیحیت تحریف شده بهتر از این نبوده است یهودیان زن را مایه ی بدبختی و گرفتاری می دانستند و به هنگام تولد دختر، شمع روشن نمی کردند و در دعاهای یومیه خویش می گفتند:خدایا تورا سپاس می گویم که مرا کافر و زن نیافریدی !در مسیحیت نیز فرقه ای عقیده داشتند که زن به خاطر پستی فطری که دارد، که قابل زناشویی نیست و ذانأ نا پاک است حتی می کوشیدند تا کلیسا را وادار به تحریم ازدواج نمایند(نوری، 1347:ص 15)
امروزه نیز ارباب کلیسا و کشیش ها به پیروی از پیشینیان ازدواج نمی کنند؛    زیرا زن را مانع ترقی و کمال،  و ازدواج را منافی زهد دوری از دنیا به حساب می آوردند.
در عربستان و دوره جاهلیت پیش از اسلام وضعیت زنان بدتر از هر جای دیگر بوده است. در نظر آنان، زنان ملک پدران و شوهران تلقی شده قابل معامله بودند. حتی در میان عرب جاهلی، سنت زشت و غیر انسانی زنده به گور کردن دختران رایج بوده است در برخی از قبایل عرب جاهلی (مانند بنی تمیم)زنان باردار با شروع درد زایمان، به صحرا رفته و در کنار گودالی که برای آنها آماده شده بود زایمان می کردند.
اگر نوزاد پسر بد، زنان قبیله و اطرافیان، نوزاد مادر را با هلهله و شادی نزد مردان می بردند، اما اگر نوزاد دختر بود، غبار غم بر چهره می نشست سکوتی مرگ بار بر همگان حکم فرما می شد و نوزاد بی گناه را در همان کدال زنده به گور می کردند و شخصی به نام قیس ابن عاصم که سیزده دختر خود را با دستان خویش زنده به گور کرده بود، وقتی به ملاقات پیامبر نایل شد و داستان زنده به گور کردن دخترانش را باز گفت، پیامبر در حالی که اشک می ریخت، فرمود:(ان هذه لقسوهٌ و إنَ من لا یرحم لا
یرحم)، این عمل، قساوت قلب و سنگدلی است و همانا کسیکه رحم نمی کند مرد رحمت نیز قرار نمی گیرد. (عسگری، 1418 ق:ص 29).
همچنین شخصی به نام صعصعۀ بن ناجیۀ مجاشعی که جد فرزدق (شاعر معرف)بد، روزی خدمت پیامبر گفت: من 360 دختر را به بهای هر یک سه شتر از زنده به گورشدن مرگ نجات داده ام (همان:ص31). گاهی که برخی از پدران اجازه می دادند که دخترانشان زنده بمانند در مورد ازدواج آنان ستم فراوان می کردند؛ یعنی دختر را ملک شوهر قرار داده بر سر آن معامله می کردند.
جایگاه زن در اسلام:
درعصری که زن از هر سو مرد ستم قرار می گرفت و به حقوق مسلم وی تجاوز می شد، باظهور اسلام، تمام سنت های غلط، باطل اعلام شدزن از قید وبند های جاهلیت آزاد گردید. دراسلام، زن مظهر صفا وصداقت، منبع ایثار وکرامت کانون عاطفه، مهربانی ومایه آرامش است. غالب مردهای موفق در دامن مادران پرورش یافته ودر کنار همسران خویش به قله های رفیع علم دین صعود کرده اند. آنان همه کامیابی هایشان رامدیون فداکاری های مادران و همسران خویشند. ازاین رو، اسلام آداب ورسوم جاهلی رامورد انتقاد قرار داده و زنده به گور کردن دختران رانیز به شدت محکوم کرده است. اسلام همواره برحفظ جایگاه زن احترام به مقام مادر وهمسر، تأکید فراوان نموده است. پیشوایان دینی نیز به نقش وجایگاه زن اشاره کرده ورعایت حقوق آنان را امری لازم شمرده اند. رسول گرامی اسلام (صلی الله علیه وآله)فرمود:بهشت زیر پای مادران است و هرچه ایمان بندگان خدا فزونی یابد، دوستی و محبت آنان به زنان نیز فزونی می یابد. ونیز فرمود:گرامی نمی دارند زنان را مگر انسان های کریم و بزرگوار و به آنان اهانت نمی کنند و سبک نمی شمارند مگر انسان های پست و فرومایه (سلوکلایی، 1383:ص60)سیره پیامبر اکرم (صلی علیه آله)نیز حکایت از احترام به حقوق زنان و پاسداشت حرمت آنان دارد. در حدیثی آمده است که به پیامبر خبر دادند خداوند به او دختری داده است. پیامبر(صلی علیه وآله)نگاهی به صورت یارانش نمود، دیدآثار ناخشنودی در چهره آنان نمایان گردید. آن حضرت فرمود:"مالکم !ریحانۀ أشمها، و رزقها علی الله عزّوجلّ!"این چه حالتی است که در شما می بینم !. خداوند گلی خوشبو به من داده آن را می بویم، اگرغم روزی اورامی خورید روزیش با خداست(حرعالی، 1367، ج21:ص365). بنابراین از نظر اسلام، زن در خلقت انسانی، کامل است، زن ومرد در اصل خلقت هیچ گونه تفاوتی با یکدیگر ندارند واز نظر ارزشی هیچ یک از دیگری برتر نیست. اسلام تنها ملاک برتری انسان ها بر یکدیگر را داشتن تقای الهی می داند. در نگرش متعالی اسلام، نظام آفرینش مسئولیت های متفاوتی رابرعهده زن مرد نهاده است. طبیعی است که مسئولیت های متفاوت، حقوق وتکالیف متفاوتی رانیز در پی خواهد داشت.

قصاص زن ومرد:
درقصاص نفس فقهای شیعه با اتفاق بر این باوراند که زن و مرد مسلمان در برابر یکدیگر قصاص می شوند؛لیکن قصاص مرد در برابر زن مشرط به پرداخت فاضل دیه یعنی نصف دیه مرد به اولیای دم زن است. روایات معتبر و متعددی برنظریه مذکور دلالت دارد که مورد استناد فقهای شیعه قرار گرفته است.
شیخ محمد حسن نجفی، مولف جواهر الکلام می نویسد:«فیقتل الحرّ بالحرّ» کتابأ سنّةّ وإجماعأ بقسمیه، بل وضرورهً بل (وبالحره)لکن (مع ردّ فاضل دیته) النصف بلا خلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه، مضافأ الی النصوص المستفیضه او المتواتره التی مرّ بعضها(نجفی، 1367، ص86)اگرمرد آزادی مرد آزاد دیگری را به قتل برساند قصاص می شود، البته با پرداخت نصف دیه مرد. در این موضوع هیچ اختلافی وجود ندارد، بلکه هر دو نوع اجماع (محصّل و محکی)در اینجا اقامه شده است. به علاوه، نصوص مستفیض ویا متواتری که پیش از این به بعضی از آنها اشاره شد، بر این موضوع دلالت دارند. امام خمینی (قدس سره)در تحریر الوسیله می نویسد: «القول فی الشرائط المعتبره فی القصاص،  و هی أمور:الاول: التساوی فی الحریهً والرقیهً فیقتل الحربالحر و بالحریه مع ردّ فاضل الدیّه وهو نصف دیهً الرجل الحرّ » بحث در شرایط معتبر در قصاص است، وآن اموری است: اول: تساوی در آزاد بودن وعبد بودن. پس مرد آزاد در برابر مرد آزاد کشته می شود، و(مرد آزاد) در برابر زن آزاد با پرداخت مازاد دیه کشته می شود. و آن نصف دیه مرد آزاد است(خمینی 1404ق:ج2، ص596)
محقق خویی (ره)براین حکم دو روایت استناد می کند. یکی از صحیحه حلبی است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند که:
قال: فی الرجَل بقتل المراۀ متعمَدا فاراد المراة ان یقتلوه «دُاک لهم اذا ادَوا الی اهله نصف الدَیة. (الوسائل، 29، ص 81)
مرحوم محقق خویی (ره) در ذیل این حدیث می نویسد: که این روایت ظهور در این دارد که جواز قتل قاتل معلَق برادا کردن نصف دیه از طرف اولیای دم است. بنابراین تا زمانی که نصف دیه را پرداخت نکرده باشند نمی توانند قصاص کنند. (خویی، سید ابولقاسم، مبانی تکلمة النهاج/42/36).
روایت دیگری که هستند محقق خویی قرار گرفته است. صحیحة عبدالله بن مشکان است.
ایشان در ذیل این صحیحه همان توضیحی که در ذیل صحیحهی حلبی آورده اند در اینجا بدن هیچ کم و زیادی اضافه کرده اند (همان).
بنابراین، کلام فقها صراحت دارد بر اینکه اگر مردی، زنی را به قتل برساند، قصاص می شود، البته به شرط آنکه اولیای زن نصف دیه مرد را به او بپردازند.
همچنین مطابق نظریه فقهای شیعه، زن ومرد در قصاص عضو با یکدیگر برابر هستند، تا آنجا که دیه عضو به ثلث دیه کامل برسد. در آن صورت،  قصاص عضو مرد در مقابل عض زن در مقابل زن، مشروط به پرداخت نصف دیه عضو مرد از سوی زن به مرد است.
مستند این نظریه، روایات معتبری است مانند:
«صحیحه ی جمیل بن دراج قال: سألت أبا عبدالله عن المرأة بینها و بین الرجل قصاص، قال: نعم، الجراحات حتی تبلغ الثلث سواء ارتفع الرجل و سلفت المراة (حر عاملی، 1367، ج 29، ص 164).
جمیل بن دراج گوید: از امام صادق پرسیدم آیا میان زن ومرد قصاص اجرا می گردد؟ فرمود: بلی، در جراحت ها تا اینکه به یک سوم برسد، برابر اند و آنگاه که به یک سوم رسید، دیه ی مرد بالا رود و دیه ی زن پایین آید.
روایت دیگر: صحیة الحلبی عن أبی عبدالله فی حدیث قال:جراحت الرجال و النساء سواء سن المراة بسن الرجل، موضحه المراة بموضحه الرجل، وأصبع المرأة باصبع الرجل حتی تبلغ الراحة ثلث الذیة، فاذا بلغت ثلث الذیة ضعفت دیة الرجل علی دیة المرأة (همان، ص 163).
امام صادق فرمود: جراحت زنان و مردان برابر است؛    دندان زن در برابر دندان مرد، و شکستگی سر در برابر شکستگی سر، و انگشت زن در برابر انگشت مرد، تا این که جراحت به یک سوم دیه رسد. وقتی به یک سوم رسید، دیه ی مرد دو برابر دیه ی زن است.
روایت دیگر:عن أبی بصیر،  قال: سألت أبا عبدالله عن الجراحات،  فقال: جراحة المرأة مثل جراحة الرجل حتی تبلغ ثلث الدیة، فاذا بلغت ثلث دیة سواء أضعفت جراحة الرجل صعفین علی جراحه المرأة، و سن الموأة سواء. . . . . (همان).
ابوبصیر گوید: از امام صادق درباره ی جراحت ها پرسیدیم،  فرمود: جراحت زن مانند جراحت مرد است تا به یک سوم دیه رسید جراحت مرد دو برابر جراحت زن است و دندان زن و مرد حکم برابر دارند.
محقق خویی در مساله ی 309 مبانی تکلمة المنهاج این مساله را مطرح کرده است و به. . . . . . . . . . حدیث معتبر استناد کرده است. یکی از این روایات صحیحه ی ایان بن تغلب است. حدیث دوم معتبر ی سماعه است و حدیث سوم هم صحیحه حلبی است.
محقق خویی (ره) در این رابطه وقتی دیه ی زن از ثلث دیه ی کامل بگذرد دیَه اعضای او به نصف دیه ی کامل تقلیل پیدا می کند به روایت استناد می کند و در آغاز بحث می نویسد «آنچه از ادَله بر می آید و ظاهر می شود این است که در این رابطه هیچ اختلافی د بین امامیه وجود ندارد یعنی این حکم اجماعی است. (خویی، سید ابوالقاسم، همان، صص 396، 395).
بنابراین، قول مشهور فقها امامیه این است که تا زمانی که دیه عضو و یا جراحت به یک سوم دیه کامل مرد نرسیده است، زن و مرد به طور مساوی در برابر یکدیگر قصاص می شوند. اما زمانی که دیه به یک سوم و یا بالاتر از آن رسید مرد به شرطی در برابر صدماتی که به یک زن وارد نموده قصاص می شود که زن نصف دیه صدمه وارد شده و به خود را به او پرداخت کند. امام خمینی (قدس سره)در این باره می گوید:«المراة تساوی الرجل فی دیات الاعضاء و الجراحات حتَی تبلغ ثلث دیة الرجل ثمَ تصیر علی النَصف، . . . و یقتصٌَ من الرجل للمرأة و بالعکس فی الاعضاءو الجراح من غیر ردًَ حتیَ تبلغ الثلث،  ثمَ یقتصٌَ مع الرَدَ لو جَنَت هی علیه لا هو علیها»(خمینی، 1404ق،  ج 2،  ص 596). زن ومرد در دیه اعضا و جراحات با هم مساویند، البته تا زمانی که جراحت زن به یک سوم دیه نرسیده است؛ زیرا زمانی که جراحت تا به این حد رسید، زن در دیه وقصاص نصف مرد می شود. . . . و در اعضا و جراحات مرد به نفع زن و زن به نفع مرد قصاص می شود، بدون آنکه لازم باشد چیزی برگردانده شود تا زمانی که به یک سوم نرسد. اگر به حد رسید، زن تفاوت دیه را باید ب مرد جانی بپردازد، ولی اگر زن، جانی باشد و مرد مجنی علیه، در صورت قصاص لازم نیت که مرد چیزی به زن پرداخت نماید.
روشن است که حضرت امام (ره) و محقق نجفی و دیگر فقها به چنین روایاتی استناد می کنند در صورت قصاص مرد در برابر زن فتوا به ردَ مازاد دیه می دهند.
همچنین «قانون مجازات اسلامی »، که در واقع مبتنی بر فقه شیعی است، در دو ماده از فصل مربوط به قصاص، قایل به تفاوت قصاص بین زن و مرد شده است:
در ماده 209 نیز آمده است «هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولیَ زن قبل از قصاصِ قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد». همچنین در ماده 273آمده است:« در قصاص عضو، زن ومرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقص عضو یا جرمی که به زن وارد نماید به قصاص عضوِ مانندِ آن محکوم می شود، مگر اینکه دیه عضوی که ناقص شده، ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت، زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضو را به مرد بپردازد.
بنابراین بر اساس قانون مجازات اسلامی ایران اگر زنی،  مردی را باتعمَد به قتل برساند، زن قصاص می شود بدون هیچ شرط خاصی،  اما اگر مردی زنی را به طور عمد به قتل برساند،  در صورتی قاتل قصاص می شود که اولیای دم مقتوله، نصف دیه را پرداخت نمایند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند، مرد (قاتل)قصاص نمی شود. همجنین در قصاص اعضا و جراحات، زن و مرد با هم مساوی خواهند بود، مگر آنکه دیه در حد جان و چه کمتر از حد جان. البته لیث می گوید: هنگامی که مردی بر زنی جنایتی وارد می سازد تنها دیه بر او واجب می شود و قصاص نمی شود. عثمان البتی هم می گوید: اگر زنی مردی را به قتل رساند، در برابر اینکار کشته می شود و از مالش هم نصف دیه گرفته می شود؛  همچنبن است اگر زنی جراحتی را بر مرد وارد سازد. اما اگر مردی، زنی را به قتل رساند و یا به او جراحتی وارد سازد، اما اگر به او رداخت نمی شود. فقیهان حنفی به استناد دلایل زیر مرد را در برابر کشتن زن، قابل قصاص دانسته و پرداختن نیمی ازدیه را از سوی اولیای زن به قاتل ضروری نمی دانند.
1-عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی القتلی و کتبنا علیهم فیها ان النفس باالنفس.
2-برابری زن ومرد در زندگی(قاسم زاده، 1381: ص 3).
فقه شافعی:
محمد ابن ادریس شافعی پیشوای طایفة شافیعان در این زمینه می گوید: «در این میان اهل علم مخالفی را سراغ ندارم و بنابراین اگر مردی از روی عمد، زنی را به قتل برساند،  کشته می شود. همچنانکه اگر زنی،  مردی زنی را به قتل برساند، کشته می شود و از زن یا بستگان او هم به نفع مرد چیزی گرفته نمی شود نه زمانی که زن در برابر کشتن مرد دیگری را به قتل رساند، تفاوتی ندارد ودر همة احکام کاملاً مشابه مرد است؛ خواه زمانی که او را قصاص می کنند و خواه زمانی که کسی به خاطر او قصاص می شود. همچنین است حکم موردی که جماعتی از مردان زنی را به قتل برسانند یا گروهی از زنان،  مردی را به قتل برسانند.
همچنین (ابوبکر محمد بن عمروبن حزم)از پدرش و جدش روایت کرده که پیامبر نامه ای به اهالی یمن نوشت در قسمتی از این نامه آمده بود که (مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد)(همان، ص 4).
بطور کلی شافعیان معتق اند مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد بستگان زن نیمی از دیه را به بستگان مرد پرداخت کنند اما اساس استدلال این طایفه عبارت است از:
1-برابری زن و مرد در آزادی واسلام
2-  عمویم آیات قصاص (مائده: 45، و بقره: 178)
3- روایت عمرو بن حزب که در آن آمده است: مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد.
4- سنت فعلی پیامبر(ص)مبنی بر اجرای حکم قصاص در مورد فردی یهودی که زنی را به قتل رسانده بود.
فقه مالکی:
مفسر و فقیه مالکی، ابوبکر محمدبن عبدالله معروف به ابن عبی در تفسیر آیه 178سوره بقره می گوید:اگر گفته شود: چرا با اینکه خداوند تعالی می فرماید: زن در مقابل زن قصاص می شود. مرد در بابر کشتن زن به قتل می رسد ؟در پاسخ می گوییم: این موضوع با اجماع ثابت شده که خود دلیل مستقلی است واگر ما این تقسیم را رها کنیم باید بگوییم که مرد در برابر کشتن زن به قتل نمی رسد. او همچنین در تفسیر آیه 45سوره مائده می گوید: این سخن خدای متعالی: «ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان قصاص می شود »اقتضا می کند که مرد آزاد در برابر کشتن زن آزاد به طور مطلق به قتل برسد و همه علما نیز همین را گفته اند. اما عطا گفته است حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود، بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند، ولی زن مخیر است که دیه او را بگیرد یا نصف دیه مرد را پرداخت کند واو را به قتل رساند /
امام عموم آیه بر خلاف گفتة عطا دلالت دلرد. پیامبر اسلام(ص) می فرواید: هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیرند. : قاتل را بکشند یا اینکه از او دیه بگیرند. معنای آیه نیز همین نظر را تأیید می کند؛    زیرا وقتی مردی زنی را به قتل می رساند،  در واقع کسی را کشته است که از نظر خون با او برابر است بنابر این چیزی در اینجا واجب نمی شود. همانطور که مورد وقع قتل بین دو مرد چنین است (همان).
بنابراین عمده ترین دلایلی که فقیهای مالکی به آن معتقدند مبنی بر اینکه قصاص مرد را در مقابل کشتن جایز دانسته و دلیلی برای پرداختن نیمی از دیه به قاتل یا بستگان او قبل از قصاص نمی بینند. عبارت از:
1-اجماع
2- عموم آیات قصاص
3- سنت فعلی پیامبر اکرم(ص)
4-روایت پیامبر اسلام که می فرماید:«هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیر ند: قاتل را بکشند و یا از او دیه بگیرند.
فقه حنبلی:
فقیای حنبلی در جواز قصاص مرد در برابر کشتن زن با سایر فقهای اهل سنت، هم نظرند و دلایلی هم برای قول خود نقل می کنند، مشابه دلایل طایفه های دیگر اهل سنت است بنابراین به ذکر دلایل اکتفا می نماییم:
1-عموم آیات قصاص
2- سنت فعلی پیامبر اسلام (ص)
3- اینکه زن ومرد بخاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند (همان).
نفد وبررسی دلایل اهل سنت:
در فقه اهل سنت قول مشهور است که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد خانواده مقتول،  تفاوت دیة زن و مرد را به خانواده قاتل بپردازند.
اگر بخواهیم دلایلی را که فقهای مذاهب چهارگانه اهل سنت برای اثبات نظریه یاد شده مورد استناد قرار داده اند، بر اساس کثرت نقل آنها در کلام ایشان،  دسته بندی کرده و مورد بررسی قرار دهیم،  به ترتیب با این دلایل رو به رو هستیم:
1-عموم آیات قصاص: در بیشتر عبارتهایی که از فقهای اهل سنت نقل شده،  تأکید شده بود که آیاتی چون «و کتبنا علیهم فیها آن النفس بالنفس» و «کتب علیکم القصاص فی القتلی »تفاوت میان زن و مرد قائل نشده و قصاص را بطور مساوی برای همه ثابت دانسته اند. در مورد این دلیل،  باید گفت که حداکثر چیزی که از عموم یا اطلاق این آیات استفاده می شود این است که مرد در برابر زن قصاص می شود،  اما اینکه در قصاص مرد در برابر زن، پرداخت فاضل دیه هم شرط شده است یا نه، این آیات نسبت به آنها ساکت است.
2- در کتابهای روایی اهل سنت نقل شده که پیامبر اکرم (ص) در نامه ای که توسط عمرو بن حزم برای اهل یمن فرستاده ضمن بیان احکام مختلف فرمودند که « یقتل الذکر بالانثی» و یا « آن الرجل یقتل بالمراه». درمورد این روایت نیز باید گفت که این روایت بر فرض صحت،  تنها بر جوار قصاص مرد در برابر زن دلالت می کند. به دیگر پیامبر گرامی اسلام،  در این روایت تنها درصدد این بوده اند که بر سنت رایج در میان اعراب جاهلی،  که بر اساس آن مرد در برابر زن قصاص نمی شد، خط بطلان کشند.
3-روایت نقل شده از پیامبر اسلام: اهل سنت به نقل از فتاده روایت کرده اند که پیامبر اکرم مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد و از آن نتیجه گرفتند که در قصاص مرد در برابر زن،  پرداخت فاضل دیه لازم نیست. این نتیجه گیری از جهانی چند قابل تامل است. اول اینکه در واقعه نقل شده قاتل،  مردی یهودی بوده و چون دیه یهودی از مسلمان کمتر است، جایی برای پرداخت فاضل دیه نبوده است،  بنابراین از این واقعه نمی توان استنباط کرد که بطور مطلق در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست.
دوم اینکه،  از امام محمد باقر نقل شده است که در زمان پیامبر اکرم مردی با ستون خیمه، زن بارداری را به قتل رساند، وقتی آن مرد را به محضر رسول خدا آوردند، آن حضرت بستگان زن را در انتخاب یکی از دو صورت آزاد گذاشت: یا اینکه 5 هزارم درهم به بستگان قاتل بپردازند و او رزا قصاص کنند. این روایت که بیان کننده ی سنت فعلی پیامبر است،  دقیقاً با آنچه اهل سنت به ایشان نسبت می دهند،  مغایت دارد.
4- اجماع اصحاب،  بنابر مبنایی که اهل سنت در اجمال دارند،  چون اتفاق اصحاب در این موضوع محرز نیست و برخی از اصحاب همچون امام علی و عبدالله بقن عباس و برخی از تابعین همچون حسن بصری و برخی از فقها سلف چون احمد بن حنبل در این زمینه قول مخالف دارند،  نمی توان قصاص بدون پرداخت فاضل دیه را در مورد قاتل زنان،  امری اجتماعی دانسته اند،  نه عدم لزوم پرداخت فاضل دیه را. (شعبانی، ناصری مقدم، 1383: 141).
5- برابری زن ومرد در حیات،  آزادی و اسلام
6- به طور کلی چیزی که از عموم یا اطلاق آیات قصاص استفاده می شود آن است که مرد در برابر کشتن زن،  قصاص می شود و آیات در برابر پرداخت مازاد دیه ساکتند.
به عبارت دیگر، مانعی نارد که ادلة تخصیص زننده یا مقید کننده مانند روایات آیات را تخصیص یا تقیید زنند. اما در مورد برابری زن ومرد باید گفت، برابری در حق حیات، آزادی و اسلام تلازمی با تساوی کامل در حقوق ندارد و ممکن است به جهاتی دیگر مبان برخی از حقوق زن و مرد تمایزاتی ملاحظه شده باشد. اما دو روایتی که از پیامبر نقل شد، افزون بر این که از نظر سندی، مخدوشند، از دلالت بر مقصود نیز قاصرند، درباره اجماع ادعا شده نیز باید گفت که حتی در بین اهل سنت نیز قول به رد مازاد دیه، قاتل دارد(همان)اما این مذاهب چهارگانه در باب اعضاء و جراحات در بین آنها اختلاف نظروجود دارد و می توان آنان را به دو گروه تقسیم کرد:
گروه اول: حنفیان و شافعیان معتقدند که در این باب، دیه زن چه کم باشد و چه زیاد نصف دیه مرد است ودلیلشان هم روایاتی است که ایشان از پیغمبر خدا به طرف خودشان نقل می کنند و البته به نظر می رسد از نظر دلالت می توان بین آنها و روایت دیگر که دیة زن ومرد را تا قبل از دسیده به یک سوم دیه برابر می داند جمع نمود و دلایل عقلی دیگری دارند که البته قطعی و مسلم نبوده، و استحسانات شخصی آنهاست، ویا بر اساس شیوه قیاسی مرسوم در بین آنهاست که در فقه شیعه اعتباری ندارد.
گروه دوم مالکیان وحنبلیان نظرشان مساعد نظر شیعه است. روایت های متعددی برنظریه شیعه وجود دارد که بعضی از فقهاء ادعای استفاضه، وبلکه تواتر آنها را نموده اند. از جمله روایت عبدالله بن مسکان. درباب دیه ءاعضاء نیز روایت های متعددی وارد شده است، از جمله روایت صحیح«ابان بن تغلب»که روایت مشهوری است و مرحوم کلینی و شیخ صدوق و شیخ طوسی آن را به شیوه های مختلف نقل کرده اند:«زن تا یک سوم دیه با مردم برابر است اما هنگامی که دیه زن به یک سوم رسید دیه او به نصف بر می گردد و ای ابان تو با من از در قیاس وارد شدی، و هرگاه قیاس در نسبت راه یابد، دین نابود می شود»(شفیعی سروستانی، 1378، ص71) وی در پایان نتیجه می گیرد که ظاهر آیه 45سوره مائده که بطور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده، تساوی هر دو جنس را در این مسئله می رساند و آیه 178سوره بقره نیز نه منطوقأ و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمی رساند. بلکه در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت بردگی یا آزادی است. نویسنده مدعی شده است که آیه شریفه، در گزاره خاصی نازل شدع است و مفسران در شأن نزول آن اتفاق نظر دارند، و حکم آیه، اختصاص به همان مورد نزول و زمان نزول دارد ودر زمانهای پس از آن قابل اجرا نیست. و مراد از مرد و زن و برده ای که در آیه آمده است منظور همان افرادی بوده اند که آیه در مورد آنها نازل شده است (همان)
در پاسخ باید گفت:شأن نزول آیه، بازمان و محیط نزول آیه دو موضوع مختلف می باشند. محیط نزول آیه شاید همان بوده است که بیان کرده است، اما اثبات شأن نزول مشکل است. به دلیل آنکه مفسران در شأن نزول آیه اتفاق نظر ندارند. طبری شماری از آنها را در تفسیرش آورده است:
1-شعبی دو قبیله با انگیزه های جاهلی باهم جنگیدند پس از آن، یکی از آنها مدعی بوده که به خاطر برده ای که از آنها کشته شده بود، باید فلان شخص و در قبال زنی که کشته شده بود فلان شخص را بکشند و آیه شریفه نازل شد
2-فتاده در جاهلیت اگر یک گروه اموال و افراد بیشتری داشتند و اگر برده ای از قبیله ای دیگر، برده آن را می کشت می گفتند، جز مردی را به جای آن نمی کشیم و آیه شریفه نازل شد.
3-عامر:این آیه در موضوع چنگی در جاهلیت، نازل شد که از دو طرف بردگان و زنان وافراد آزادی کشته شده بودند. و دستور داده شده که هر کشته ای در برابر کشته مقابل و از همان جنس قرار گیرد.
4-در زمان پیامبر جنگی واقع شد زن و مرد و برده از دو طرف کشته شدند پیامبر دستور داد که میان آنها صلح شود و خون هرکدام از بردگان و زنان و مردان در برابر گروه خودش قرار گیرد.
5- سدی: دو گروه در زمان پیامبر با هم به جنگ پرداختند، یکی از آنها مسلمان بودند،  و پیامبر میان آنها صلح بر قرار کرد و آنها مرد و زن و یرده را کشته بودند.
6- ابو مالک: دو گروه از انصار با هم چنگیده بودند. یکی از آنها که قدرت بیشتری داشتند در گرفتن خون بها و قصاص امتیاز می خواستند،  رسول خدا خواست صلح برقرار کند،  آیه شریفه نازل شد(واثقی راد،  1378: ص 158). فخر رازی چهار روایت مختلف را در شأن نزول نقل کرده است.
7- شماری از اعراب که قدرت بیشتری داشتند در قصاص و دیات امتیاز می خواستند تا اینکه یکی از اشراف کشته شد و پدر او به قبله قاتل گفت که یا فرزندم را زنده کنید، یا خانه ام را پرستار نمایید،  یا تمام افراد شما باید کشته شوند.
8- در موضوع بنی نضیر و بنی قریظه که به شیوه اعراب عمل می کردند نازل شده است.
9-در مورد شهادت حمزه نازل شده است.
10- بیان حکم قصاص در اسلام است و باید میان زن و مرد تفاوت قایل شد. حدیث حضرت علی (ع). (تفسیر فخر رازی، ج 2، 221به نقل از همان) .
11-سعید بن جبیر: دو گروه از اعراب اندکی قبل از اسلام جنگیده بودند، زنان و بردگان نیز کشته شده بودند یکی از آنها که قدرت بیشتر داشت می گفت در برابر برده، آزاد و در برابر زن، مرد باید کشته شود.
12- اعراب چنین بودند که اگر مردی وابسته به قبیله ای، مردی از قبیله دیگر را می کشت، قبیله قاتل، امتناع می کردند که قاتل قصاص شود، این موضوع به کشته شدن شمار دیگر کشیده می شد. وقتی که قانون قصاص تشریع گردید آنها را پذیرفتند، قاتل را تسلیم می کردند یا با پرداخت دیه صلح می کردند.
بنابراین، با این تفاسیر، این نتیجه به دست می آید که نخست مفسران اتفاق نظر ندارند، دوم، در شأن نزول آیه روایت های مختلفی نقل شده است و سوم، مفسران نیز نگفته اند که حکم آیه، پیرامون مورد و زمان نزول است و بر فرض که مفسران اتفاق نظر داشته باشند و شأن نزول آیه نیز همان باشد، باز هم حکم آیه شریفه نمی تئاند اختصاص به مورد نزول و زمان آن داشته باشد، چرا که شأن نزول، دلیل اختصاص آیه به مورد نیست و مورد، می تواند یکی از مصادیق آیه در زمان باشد. همچنین آغاز و پایان آیه شریفه با اختصاص ذاذن به موضوع نزول سازگاری ندارد. (همان: ص 158).
قصاص در روایات:
روایات فراوانی درباره ی وجوب پرداخت فاشل دیه از سئی بستگان زن وارد شده است. روایات این مسئله به حد تواتر نمی رسد گرچه برخی ادعای تواتر هم کرده اند. البته بعید نیست که به لحاظ کثرت روایات وارد شده، بتوان استفاضه را پذیرفت. روایات این موضوع نه تنها از نظر مضمونی یک دسته نیستند که از نظر سندی نیز در سطوح متفاوتی قرار دارند. شیخ حر عاملی در وسایل الشیعه،  کتاب قصاص باب بسی و سوم،  احادیثی در ذیل عنوان نقل کرده است که آن دسته از روایات در مورد همین حکم را نقل می کنیم:
1-عبدالله بن سنان قال: سمعت ابا عبدلله بقول فی رجل قتل امراته متعمدا، قال: ان شاء اهلها ان بقتلوه و یود وا الی اهله نصف الدیه و ان شاووا اخذوا نصف الدیه خمسه الاف درهم،  و قال: فی امراه قتلت زوجها متعمده قال: ان شاء اهله ان یقتلوها، قتلوها و لیس یحیی احداکثر من جنایته علی نفسه. صحیحة عبدالله بن سنان: از امام صادق درباره مردی که به عمد همسرش را کشته بود،  شنیدم که می فرماید،  بستگان زن اگر بخواهند می توانند مرد را به قتل رسانند و نصف دیه را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نیم از دیه،  که پنج هزار درهم است،  از او بستلنند. . . سند این حدیث در کافی و دو کتاب صدوق صحیح است(حر عاملی، 1367، ج 19:ص 59).
2- صحیحة عبدالله بن مسکان: قال: اذا قتلت المرأه رجلا قتلت به،  و اذا قتل الرجل المأه فان ارادوا القود ادوا فضل دیه الجل علی دیه المرأه و أقادوه بها،  و ان لم یفعلوا قبلوا الدیه دیه المرأه کامله. . .
صحیحة عبدالله بن مسکان از امام صادق (ع): هرکاه زنی، مردی را بکشد،  در برابرش کشته می شود وهرگاه مرد، زنی رابکشد، درصورتی که آهنگ قصاص کنند، فزونی دیة مرد بر دیة زن را می پردازندو سپس مرد رادر برابر زن قصاص می کنند و اگر نخواهند چنین می کنند، می توانند دیة کامل زن را دریافت دارند. . . (همان).
3- صحیحة ابی مریم: عن ابی جعفر (ع) قال: اتی رسول الله برجل قد ضرب امرأه حاملا بمعود القسطاط فقتها،  فخیر رسول الله اولیاء ها ان یأخذوا الدیه خمسه الاف درهم و غره وصیف او وصیفه للذی فی بطنها،  او یدفعو الی اولیاء القاتل خمسه الاف و یقتلوه.
صحیحة ابی مریم از امام باقر که می فرماید: مردی با ستون خیمه،  زن آبستنی را کشته بود، وقتی او را نزد پیامبر آوردند،  ایشان بستگان زن را میان گزینش یکی از دو چیز مخیر گذاشتند: یا دیة زن (پنج هزار درهم) یا به همراه یک بنده یا کنیز نوجوان در مقابل جنینی که زن در شکم داشت بپذیرد و یا پنج هزار درهم به بستگان قاتل بپردازند و او را قصاص کنند (همان، ص 60).
4- صحیحة حلبی: عن ابی عبدلله: قال: فالرجل یقتل المراأه متعمداً فأراد اهل المرأه آن یقتلوه. قال: ذالک لهم اذا أدوا الی اهله نصف الدیه،  وان قبلوا الدیه فلهم نصف دیه الرجل،  و ان قتلت المرأه الرجل، قتلت به لیس لهم الانفسها.
صحیحة حلبی از امام صادق (ع): دربارة مردی که از روی عمد، زنی را بکشد و بستگان زن،  آهنگ قصاص او کنند. امام فرمود: این حق را دارند در صورتی که نیمی از دیه مرد را به بستگان وی بپردازند و اگر بر آن شدند که دیه را بپذیرند،  می توانند نیمی از دیه مرد را در یافت دارند و چنانچه زن،  مرد رابکشد،  در برابر او کشته می شود و بستگان مرد،  بیش از این حقی ندارند.
5- صحیحة محمد بن قیس: عن ابی جعفر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء اولیاء ها قتتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاوو أخذوا خمسه الاف درهم من القاتل.
صحیحة محمد بن قیس از امام باقر درباره مردی که زنی ر به قتل رسانذه بود نقل کرده است که چنانچه بستگان زن بخواهند می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم را ب بستگان او بپردازند.
6- صحیحة ابو بصیر: عن احد هما قا: ان قتل رجل امرأه و اراد اهل المرأه ان یقتلوه أدوا نصف الدیه الی اهل الرجل.
صحیحة ابو بصیر از امام باقر (ع) یا امام صادق: چنانچه مردی زنی را به قتل رساند و بستگان زن بخواهند او را قصاص کنند باید نیمی از دیه را به بستگان مرد بازگردانند (همان).
روایت محمد بن قیس، عن ابی جعقر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء ا. لیا< ها قتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاووا اخذوا خمسه الاف در هم من قاتل. امام باقر دربارة مردی که زنی را بکشد، فرمود اگر اولیاء زن بخواهند،  می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم به اولیای مقتول بپردازند،  و اگر بخواهند، می توانند پنج هزار درهم از قاتل بگیرند. (همان، ص 61).
تمام این روایات می گویند مرد به جرم کشتن زن،  قصاص می شود و نصف دیه او پرداخت می شود. تنها یک روایت است که بطور مطلق می گوید: امیرالمومنین مردی را به جرم کشتن زنی، قصاص کرده است. این حدیث راشیخ در تعذیب به سند خودش از نوفلی و او از سک. نی و او از امام صادق نقل کرده است و این حدیث،  مطلق می باشد. شیخ در بیان معنای حدیث فرموده است ممکن است قتل عمدی،  نبوده است. مبنای فتوای فقها همین روایات بوده است و هیچ کسی از فقهای شیعه در پویه تاریخ برخلاف آن فتوا نداده اند.
این احادیث، مفسر و بیان کنندة آیه178 سوره بقره نیز می باشند که می گوید: مرد در برابر مرد و زن در برابر زن باید قصاص شوند که ظاهراً آن، از قصاص مرد در برابر زن باز داشته اما این روایات، آن آیات را تفسیر میکنند که به ضمیمة پرداخت نصف دیه، می توان قصاص کرد.
از اهل سنت نیز روایاتی به همین مضمون نقل شدها ست و روایات و حکم فوق را تأیید می کنند:
1-ربیع می گوید: از امام علی (ع) نقل شده است که در تفسیر آیه فرمود: اگر مردی،  زنی را کشته، قصاص می شود لیکن اولیای مقتول نصف دیه او را پرداخت می کنند.
2- فتاده از حسن،  روایت کرده که حضرت علی (ع) در مورد مردی که زن خود را کشته بود،  فرمود: اگر خواستند او را قصاص کنند و نصف دیه او را بدهکار می شوند.
3- سماک از شعبی روایت کرده است که مردی نزد امام علی آوردند که زن خود را کشته بود،  حضرت فرمود اگر اولیلء زن،  خواستند قصاص کنند نصف دیه او را بدهند.
4- عوف از حست، نقل کرده است که اگر مرد در برابر زن قصاص شود،  نصف دیه او را پرداخت کنند(واثقی راد، 1378: ص 161).
با توجه ب صحت وثاقت و کثرت و صراحت این روایات تردیدی وجود ندارد که حکم قصاص زن و مرد همان است که فتوا داده اند. این روایات در ضمن موضوع وجریان خاصی نیز صادر نشده اند تا شبهة اختصلص به همان موضوع را داشته باشد. روایت قابل استدلال ناسازگار با آن نیز صادر نشده تا بگوییم تعارض روایات،  این دسته از گردونه استدلال،  خارج می سازد.
اجماع:
با آنکه دلیل اصل مسئله،  روایات است برخی فقیهان والامقام، ادعای اجماع نیز کرده اند که این اجماع به لحاظ مدرکی بودن صرفاً می تواند موُید باشد. به عنوان نمونه،  از پیشینیان سید مرتض در انتصار، ابن زهره درغنیه النزوع،  شیخ طوسی در خلاف،  و از متأخران و متأخر از متأخران،  فاضل هندی در کشف اللثام و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر در این موضوع مدعی اجماع شده اند (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 138).
بنا براین فقیهای امامیه، به صراحت براجمالی بودن موضوع تأکید کرده اند. در عمل هم در هیچ یک از کتابها های فقهی قول مخالفی در این مورد دیده نشده است و همین بر اثبات اجتماعی بودن یاد شده کافی است.
دلیل عقل:
دلیل اصلی موافقان رد مازاد،  روایات است در لا به لا ی برخی از کلمات آنان به دلائل و شواهد دیگری که جنبه عقلی و استحانی دارند بر می خوریم. به عنوان مثال گفته شده: نفس زن معادل نصف دیه مرد است،  از این رو در صورت قصاص مرد،  باید نیمی از دیه،  به بستگان او برگردانده شود (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 139) و نیز گفته است که با توجه به نظام حقوقی اسلام که در آن امور مالی و بار اقتصادی خانواده بر عهده ی مرد است و زن هیچ تکلیف و وظیفه ای در این خصوص ندارد، با کشته شدن زن، ضربة مهلکی برپیکر اقتصادی خانواده وارد نمی آید، برخلاف مرد که حذف او از صحنه خانواده باعث متلاشی شدن ارکان آن می گردد. نظیر این استدلال را برخی دیگر چنین تقریر کرده اند که دلیل فزونی دیه مرد بر زن،  ارزش باز دهی اقتصادی بیشتر مرد و قدرت جسمی اوست (جوادی آملی، 1382: ص 419).
بررسی ادله شیعه:
درباره روایات باید اذغان کرد که گرچه تواتر و استفاضه در این موضوع بعید به نظر می رسد، ولی وجود روایت صحیحه،  از نظر فقیهان امامی،  برای اثبات حکم، کافی شمرده می شود. البته اجماع به لحاظ مدرکی بودنش فقط می تواند به مثابة موید در کنار روایات مطرح شود نه دلیل مستقل. اما اینکه گفته شد،  نفس زن، معادل نصف دیه مرد است، مخالف ظاهذ قرآن و تعالیم اسلامی است (نساء: آیه 1). و در مورد این که دیهة زن، نصف دیه مرد است،  بر فرض غیر قابل خدشه بودن آن باید گفت که افزون براین که قیاس است،  دلیلی برای رد مازاد دیه محسوب نمی شود،  زیرا قابل نقض است و در موارد دیگر با آنکه دیة قاتل و مقتول اختلاف دارد،  فقط قصاص صورت می گیرد و دیه ای برگردانده نمی شود و مانند این ککه یک نفر، چند نفر را بکشد که فقط قصاص می شود. و از بستگان و اموال او،  دیه ای دریافت نمی گردد،  یا اگر قاتل در ماه های حرام رخ دهد،  با وجود این که یک سوم دیه به آن افزوده می شود، در صوذت اختیار قصاص، چیز دیگری مطالبه نمی شود(نجفی، 1367: ص 29-30)
نتیجه گیری:
با توجه به معنای قصاص، تساوی همه جانبه میان قاتل و مقتول امری لازم بوده و می بایست میان اثری که از ناحیه فعل قاتل ایجاد شده و اثری که ار ناحیة قصاص ایجاد می شود، تعادل لازم برقرار می باشد. این حکم باتوجه به تعهدات مرد نسبت به تأمین نیاز های مالی خانواده و موقعیت اقتصادی وی عنوان شده وهرگز مبتنی بر رجحان ارزشی جنس مذکر نیست؛    چرا که اصولاً قانون گذاز در مقام تشریع دیه، شأن و منزلت انسانی را معیار و ملاک قرار نداده است تا بتوان اختلاف دیه زن و مرد را ثمره اختلاف در مقام و ارزش این دو تلقی کرد، بلکه به نظر می رسد آنچه موجب افزایش دیه مرد نسبت به زن شده است موقعیت اقتصادی و مسئولیت کامل مرد در تأمین امور معیشتی باشد، چرا که براساس ضوابط حقوقی و عرف غالب جامعه، مرد، تکیه گاه اقتصادی خانواده محسوب می شود، از این رو صدمات شدیدی که از تلف شدن مرد متوجه وضع معیشتی خانواده می گردد، با لطمه ای که به سبب مرگ زن در آن خانواده ایجاد می شود، غالبأ قابل مقایسه نیست؛ لذا قانونگذار با هدف جلوگیری از فروپاشی اقتصاد خانواده و به منظور تأمین امکان ادامه مناسب زندگی و حمایت از زنان و کودکان بازمانده، دیه بیشتری را به ازای قتل مرد پیش بینی کرده است. بنابراین با توجه به مطالب ذکر شده، لازم است در مواردی که مردی در برابر زنی قصاص می شود، در برابر پرداخت نیمی از دیه قاتل به خانواده او خساراتی که از ناحیه نبود مرد متوجه آنها می شود، جبران شود تا تساوی همه جانبه میان قاتل ومقتول که اساس قصاص را تشکیل می دهد، رعایت شود. از بیان فتوای فقیهان و روایات این مطالب به اثبات می رسد که دریافت نصف دیه قاتل که از سوی اولیای زن مقتول، پرداخت می شود از حقوق بازماندگان قاتل است نه از حقوق قاتل تا بگوییم او ارزش و شخصیت برتر داشته است، وفرقی نیست که بازماندگان قاتل، مرد یا زن باشندو می توان گفت اولیای مقتول در یک سوی داوری و جرم قاتل و حقوق بازماندگان ائ در سوی دیگر داوری قرار دارد میان این دو حقوق می باشدو تقابل میان مرد و زن به تنهایی نیست تا بگوییم نسبت به حقوق و شخصیت زنان ستم شده است.


فهرست منابع:
-آشوری، محمد؛»عدالت کیفری مجموعه مقالات »ج اول، تهران:گنج دانش، 1376.
-بازگیر، یدالله: قصاص دیه عضو؛    چ دوم،  تهران: انتشارات جنگل، 1386
-جواد آملی، عبدلله؛    زن در آیینه جمال و جلال؛    قم:مرکز نشر اسراء 1382.
- حر عاملی، محمد ابن حسن؛    وسائل الشیعه؛    چ ششم، تهران: کتاب فروشی اسلامیه، 1367.
- دهخدا، علی اکبر؛    لغت نامه دهخدا؛    ج 29، انتشلرات دانشگاه تهران، 1346.
- سلو کلایی، محمد؛    « نشریه معرفت»، دی 1383، شماره 85، صص 67-57.
-شعبانی، محمد حسین و ناصری مقدم، حسین؛    بررسی شرط مماثاث قصاص میان مرد و زن،  « مجله مطالعات اجتماعی»، شماره 67، صص 77-65.
-شهید ثانی؛    الروضه البهیه فی شرح الامعه الدمشقیه؛    ترجمه: خمید مسجد سرایی؛    چ دوم،  قم: انتشارات حقوق اسلامی، 1389.
-صانعی،  برابری قصاص؛    چ پنجم، [بی جا] ریال1385.
-صدر، حسن؛   مجمع البیان فی تفسیر القرآن؛    ج 1، بیروت: موُسسه الاعلمی للمطبوعات، 1415 ق.
-طبا طبایی، مخمد حسین؛   المیزان، تهران: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبائی، 1366.
- علی محمدی؛   جور کویه؛   دیه و قصاص و تکلیف حکومت و حق زنان؛    نشریه « بازتاب اندیشه»، مرداد 1383، شماره 52، صص 46-56.
- عسکری،  مرتضی؛    احادیث أم المؤمنین عایشه؛ مجلدات 2،  ج 1، قم نهضت 1418 ق.
قاسم زاده، سمیرا؛   قصاص زن،  مجله «مشکوه النور»؛ مهر و آبان 1382، شماره 19، صص 1-13.
-مقداد،  فاضل؛    کنز العرفان،  ترجمه عقیقی بخشایشی؛    قم: انتشارات نوید اسلام،  چاپ چهارم، 1388.
-میر حسینی، حسن؛    سقوط قصاص؛    تهران: نشر میزان،  چاپ اول، 1384.
-مصطفوی، فریده و فاطمه جعفری،  زن از منظر اسلام؛ قم؛ دفتر تبلیغاتی اسلامی،  1382.
-موسوی خمینی، روخ الله؛   تحریر الوسیله؛    ج 2؛   قم، مؤسسة نشر اسلامی، 1404ق.
- مجلسی محمد، باقر؛   مراه العقول، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، 1368.
- مهرپور،  حسین؛    «بررسی تفاوت حکم قصاص »؛ نامه مفید،  شماره 14،  تابستان 1377، سس14-4.
-نوری، میرزا حسین؛    مستدرک الوسائل؛   قم: مؤسسة آل بیت، جلد 18، 1407 ق.
-نجفی، محمد حسین؛    جواهر الکلام؛   تهران: دار الکتب الاسلامیه،  چاپ سوم، 1367.
- واثقی راد، محمد حسین، زن و قصاص؛    کتاب نقد؛    پاییز1378، شماره 12، صص 169-145.
1-قرآن کریم-ترجمه حضصرت آیت الله مکارم شیرازی
2- صحیفه امام، (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی، تهران، 1376
3- صحیفه نور (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،  تهران، 1369.
4- صحیفه حج،  ج 1،  (مجموعه سخنان. پیامهای امام خمینی (ره) در خصوص حج) نشر مشعر،  تهران، 1382.
5- کشف الاسرار،  امام خمینی، انتشارات آزادی، قم، بی تا.
6- شرح حدیث جنود عقل و جهل، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران 1377.
7- تفسیر سوره حمد،  امام خمینی (ره) انتشارات اسلامی،  قم، 1400 ق.
8- شرح چهل حدیث،  امام خمینی (ره) موسسه تنظیم ونشر،  چاپ ششم تهران،  1374.
9- آداب الصلوات،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری.
10- شرح دعای سحر،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری،  مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)،  تهران،  1374.
11- ولایت فقیه، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1370.
12- المکاسب المحرمه،  ج 2، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، قم 1372.
13- آیین انقلاب اسلامی، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، چاپ سوم،  تهران، 1374.
14- تعلیقات بر شرح فصوص الحکم، امام خمینی (ره)، ، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1373.
15- صحیفه حج،  ج 2، (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری در خصوص حج)،  نشر مشعر،  1382.
16-حدیث ولایت،  (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری) نشر غدیر،  تهران،  1380.
17- خود آگاهی برهان غلیون،  ترجمه مهدی خلجی،  دفتر تبلیغات اسلامی قم،  بی تا.
18- مجموعه مقالات،  ج 2، چالش های فکری – مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم، 1385.
19- جوان و بحران هویت،  محمد رضا شریفی. . . ؟
20-معرکه جهان بینی و خردمندی سیاسی،  رجایی فرهنگ،  نشر نی،  تهران. . . . . ؟
21- انقلاب اسلامی،  پرسشهاو چالش های فرا روی آن،  مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم 1386.
22- رو یا رویی فرهنگ ایران و غرب در دوره معاصر،  حسین آبادیان،  نشر مرکز انتشارات،  تهران،  1382.
23- توسعه و تضاد،  (کوششی در جهت تحلیل انقلاب اسلامی و مسایل اجتماعی ایران) فرامرز رفیع پور،  شرکت سهامی انتشار،  تهران،  چاپ سوم،  1377.
24- تفسیر المیزان،  سدی محمد طباطبایی،  ترجمه جمعی از دانشمندان،  (دوره 20 جلدی) بنیاد علمی و فکری،  علامه طبا طبایی،  تهران،  1376.
25- جامعه و تاریخ، آیت الله مرتضی مطهری،  انتشارات صدر، تهران بی تا.
26- گرایش های سیاسی در جهان عرب،  مجید خدوری،  ترجمه عبدالرحمن عالم،  دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه، تهران،  1369.
27- سیر اندیشه ملی گرایی از دیدگاه اسلام وتاریخ،  نجاح،  عطا الطایی،  ترجمه عقیقی بخشایشی،  سازمان تبلیغات اسلامی،  تهران، 1396.
28-اسلام و ملی گرایی،  محمد علی نقوی،  مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران. . . . . ؟
29- اصول الکافی،  محمد ابن یعقوب، کلینی،  دار الکتب اسلامیه،  تهران، بی تا.
30-تاریخ اندیشه سیاسی در قرن بیستم،  حسین بشیریه،  نشر نی،  تهران، 1376.
31- تحول اندیشه سیاسی در شرق باستان،  فرهنگ رجایی،  نشر قومس،  تهران، 1372.
32- اجتهاد و زمان و مکان،  ج 3،  نظریه اندیشه مدون در اسلام،  مهدی هادوی،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)،  تهران، 1374.
33- انتظار بشر از دین،  آیت الله عبدالله جوادی آملی،  مرکز نشر اسراء، قم، 1380.
34- جرعه آی از صهبای حج، آیت الله عبدالله جوادی آملی،  نشر مشعر، چاپ دوم،  تهران، 1384.
35-امت و ملت در اندیشه امام خمینی (ره) علی محمد بابایی زارج، مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران،  1383.
36- مفالات منتخب،  همایش چهره های درخشان عرفان،  (بزرگداشت سید العرفا،  آیت الله سید علی قاضی طباطبایی (ره))،  بسیج دانشجئیی،  دانشگاه صنعت آب و برق (دبیر خانه همایش) ، تهران 1382.
37- اندیشه سیاسی امام خمینی (ره)،  یحیی فوزی،  دفتر نشر معارف،  قم،  1384.
39- تمدن اسلام و عرب،  گوستاولوبون فرانسوی،  ترجمه فخر داعی گیلانی،  انتشارات امیر کبیر،  تهران بی تا. ؟
40- مجموعه آثار میرزا ملکم خان ناظم الدوله،  تدوین و تنمظیم محیط طباطبایی. . . . ؟
41- جامعه شناسی علم علی محمد کاردان. . . ؟
42- بحران هویت، حسین سیف زاده، روزنامه خراسان،  30/05/1387.
43- نامه پژوهش، فصلنامه تحقیقات،  سال ششم،  ش 22و 23، سال 1383.
 44- ماهنامه حدیث زندگی،  سال سوم،  شماره 2، سال 1382.
45- جامعه سالم،  شماره 24، سال 1374، فرهنگ رجایی.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۱۱
هادی کاویانمهر

قیمت اجناس که بالا می‌رود، بازار خرید و فروش‌های لیزینگی هم داغ می‌شود. بیشتر مردم ترجیح می‌دهند در ضمن اینکه مبلغ کالا را به مرور پرداخت می‌کنند، کالای مورد نظر هم در دسترسشان باشد و از آن استفاده کنند.

به همین دلیل حاضر می‌شوند حتی مبلغی بالاتر از قیمت اصلی کالا پرداخت کنند. به این ترتیب روز به روز بر تعداد شرکت‌های لیزینگی افزوده می‌شود و مردم هم به خرید اجناس مختلف با این شیوه، علاقه بیشتری نشان می‌دهند. حال باید دید که ماهیت حقوقی لیزینگ چیست و چطور با منابع فقهی و حقوقی ما هماهنگ می‌شود. یا اینکه اصلا این نوع معاملات می‌تواند فایده‌ای در بهبود روند معاملات اقتصادی داشته باشد یا خیر.
لیزینگ مصدر واژه انگلیسی «Lease» به معنای اجاره دادن است. اما فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «واسپاری» را برای آن انتخاب کرده است. در عرف شرکت‌های لیزینگی به این نوع معاملات اجاره اعتباری هم می‌گویند. لیزینگ از سال‌های خیلی دور در اروپا رواج داشته است اما حدود چهل سال پیش برای نخستین بار وارد ایران شد. اولین شرکت لیزینگی در سال ۱۳۵۴در کشور ما ثبت شد. اما فعالیت این شرکت‌ها از دهه ۸۰ به اوج خود رسید و در سال ۱۳۸۳ با تصویب «قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی» اوضاع شرکت‌های لیزینگی هم سر و سامان بیشتری گرفت.

ماهیت حقوقی
در کشور ما لیزینگ بیشتر در قالب قرارداد اجاره به شرط تملیک انجام می‌شود. بر اساس این قرارداد تا مدتی معین طبق قرارداد اجاره عمل می‌شود؛ به این ترتیب که تنها مالکیت منافع در اختیار مستاجر است و مالکیت اصلی در صورت پایان یافتن اقساط به او انتقال می‌یابد. در هنگام عقد قرارداد لیزینگ باید مدت زمان قرارداد مانند اینکه سه ماهه باشد یا شش ‌ماهه یا یک‌ ساله. مبلغ دقیق، تعداد اقساط اجاره و نحوه تعیین و محاسبه اصل و فرع قیمت باقیمانده مشخص شود.

لیزینگ عملیاتی
با وجود اینکه بیشتر افراد واژه لیزینگ را برای خرید خودرو به کار می‌برند،‌ اما لیزینگ انواع مختلف دارد که بیشتر در شرکت‌های بزرگ مانند تولیدکنندگان کالاهای مصرفی و نیز شرکت‌های بزرگی که عملیات عمرانی انجام می‌دهند یا شرکت‌های معدنی که برای انجام پروژه‌های خود از طریق این نوع قراردادها ماشین‌آلات مورد نیاز خود را اجاره یا تملیک می‌کنند، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یکی از قدیمی‌ترین و کاربردی‌ترین انواع قرارداد لیزینگ، لیزینگ عملیاتی یا بهره‌برداری است که بر اساس آن، حق بهره‌برداری از مورد اجاره، برای مدت معینی به مستاجر داده می‌شود. این نوع قرارداد درست مانند قرارداد اجاره است و پس از انقضای مدت قرارداد، مورد اجاره به موجر بازگردانده می‌شود. نکته قابل توجه در این نوع قرارداد این است که تمام هزینه‌های تعمیر و نگهداری از مورد اجاره بر عهده موجر است.

لیزینگ سرمایه‌ای
لیزینگ سرمایه‌ای یا اجاره اعتباری، همان قرارداد اجاره به شرط تملیک است. با این تفاوت که در قرارداد لیزینگ شرط اختیار خرید وجود دارد. این نوع عملیات لیزینگ یکی از مورد قبول‌ترین شیوه‌هاست که به دلیل پیش‌بینی امکان تملیک مورد اجاره توسط مستأجر، بیشتر مبادلات اعتباری، از این نوع است. شرکت‌های لیزینگ همه اموال منقول و غیر منقول را از طریق این نوع معاملات به فروش می‌رسانند. اموالی که شامل انواع وسایل نقلیه سواری، سبک، سنگین و کار مانند ماشین‏آلات راهسازی، معدنی و ساختمانی، ساختمان و ابنیه‌، تجهیزات پزشکی و بیمارستانی، تجهیزات صنعتی، لوازم خانگی‌، وسایل و ابزار کار اداری و صنعتی‌، ماشین‏آلات صنعتی و تولیدی‌، هواپیما، کشتی و شناورهای دریایی‌، تجهیزات کامپیوتری شامل سخت‏افزار و نرم افزار می‌شود.

مراحل ورود به لیزینگ
هر کدام از شرکت‌های لیزینگ، در موارد خاص از قراردادهای منحصر به فرد استفاده می‌کنند. اما به‌طور معمول معاملات مشابه و یکسانی انجام می‌دهند. اولین مرحله درخواست کتبی است که مشتری در یک فرم کتبی، کالای خاصی را از شرکت لیزینگ تقاضا می‌کند و میزان پیش‌پرداخت، نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آنها را اظهار می‌کند. پس از این مرحله، اگر شرکت لیزینگ خود تولیدکننده کالا نباشد، کالای مورد تقاضا را خریداری می‌کند. سپس بر اساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالا را به مشتری واسپاری می‌کند. شرکت در ضمن قرارداد لیزینگ متعهد می‌شود در صورت پرداخت اجاره‌بها در مواعد مقرر، در پایان قرارداد عین کالا را به ملکیت مشتری در ‌آورد. بعد از انعقاد قرارداد و دریافت پیش‌پرداخت، شرکت، کالا را در اختیار مستاجر قرار می‌دهد. در پایان قرارداد، شرکت، کالای مورد اجاره را در مقابل قیمت معینی که ابتدای قرارداد مشخص شده است به تملیک مشتری درمی‌آورد.

نظر فقه
در سطح جهان لیزینگ انواع مختلف دارد که بسیاری از انواع آن در شرع اسلام پذیرفته نیست. این در حالی است که عقد اجاره به شرط تملیک در فقه اسلام پذیرفته شده است. طبق ماده ۵۷ آیین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،‌ اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک شود. در فقه اسلامی شرط نتیجه‌ هبه، صلح و بیع در قرارداد اجاره،‌ صحیح نیست و از این منظر به قراردادهای لیزینگ با شرط نتیجه ایراد وارد است. بنابراین در این نوع قراردادها باید شرط شود که پس از پایان مدت اجاره و عمل کردن مستاجر به مفاد قرارداد، شرکت لیزینگ مال را به تملک او درآورد نه اینکه مال به خودی خود به ملکیت او در آید.

فواید اقتصادی
گذشته از کم و کاستی‌ها و ایراداتی که به قراردادهای لیزینگ وارد می‌شود، این نوع خرید و فروش فواید زیادی دارد. لیزینگ هم می‌‌تواند نیازهای مالی و پولی متقاضیان کالا را تامین‌کند و هم فراهم‌کننده ابزار تولید انبوه در اقتصاد خرد و کلان خواهد بود. در شرایطی که قدرت خرید مردم کم است، می‌توانند با استفاده از امکانات شرکت‌های لیزینگ، بدون اینکه فشار زیادی را از نظر مالی متحمل شوند، خرید کنند و مهمتر از همه ‌چیز در طول پرداخت، از کالای مورد نظر استفاده کنند. از طرف دیگر معاملات لیزینگی می‌تواند برای تولیدکنندگان هم مفید باشد چرا که از این طریق حتی در شرایط رکود هم امکان فروش کالاهای تولید یا خریداری شده آنها فراهم است و به بیان دیگر برای آنها بازارسازی می‌شود. همچنین این دسته از معاملات تقاضا را افزایش می‌دهد و به دنبال آن تولید و عرضه هم بالاتر می‌رود و این امر به رونق اقتصادی کشور کمک خواهد کرد. به طور کلی تحولات وسیعی که معاملات لیزینگ در روند تولید و عرضه و تقاضا، طی نیم قرن اخیر رخ داده، موجب شده است تا دست‌اندرکاران سیاست‌های اقتصادی در سراسر جهان، به فکر تأسیس شرکت‌هایی بیفتند که مبنای کارشان بر روی معاملات اعتباری است.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۶ مهر ۹۷ ، ۱۳:۲۷
هادی کاویانمهر
رحیم نوبهار: پژوهشگر حوزوی و دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

‏۱٫ بنا بر نظریه مشهور در میان فقیهان شیعی و نیز اهل سنت، ولی شرعی طفل یعنی پدر یا جد پدری وی می‎‎تواند فرزند دختر یا پسر نابالغ خود را به ازدواج دیگری در بیاورد. فقیهان البته در دامنه و گستره این حکم همداستان نیستند. در حالی که برخی این ولایت را به پدر و جد پدری محدود می‌کنند، شماری آن را به وصی و قیم شرعی طفل نیز تعمیم می‌دهند. برخی فقیهان معاصر با لحاظ این که احترام مادر نیز همچون پدر است مادر را هم دارای همین اختیار دانسته اند؛ امری که مشکل تبعیض را برمی دارد اما همزمان بر دامنه مشکل میافزاید. گروهی شرط صحت تزویج طفل را عدم مفسده می‌دانند. بدین ترتیب همین اندازه که ازدواج برای طفل مفسده انگیز نباشد، ولیّ طفل می‌تواند وی را تزویج نماید. حال آنکه گروهی دیگر عدم مفسده را کافی نمیدانند؛ بلکه معتقدند برای صحت تزویج بایستی مصلحتی جهت ازدواج کودک موجود باشد. پیداست که دامنه حکم بنا بر دیدگاه اخیر محدودتر خواهد بود. مهمتر این که بنا بر رأیی طفلی که ولیّ برای وی انتخاب همسر کرده است، نمی‌تواند پس از بلوغ، نکاح را رد نماید. اما برابر رأیی دیگر طفل این اختیار را دارد که اگر ازدواج را به مصلحت نبیند، آن را رد کند. گروهی دیگر نیز در این باره میان تزویج دختر و پسر فرق نهاده اند؛ برابر این نظر پسر می‌تواند پس از بلوغ، تزویج ولی را نفی کند اما دختر این حق را ندارد. این فتوا به مشکل تبعیض که به سختی می‌توان آن را بر بنیادی عقلی و حتی بنیاد شرعی استوار بنانهاد نیز دامن می‌زند.‏
‏۲٫ مستند حکم فقیهان افزون بر دو آیه قرآنی شماری از روایات است. تردید در سند و دلالت این روایات برای بی اعتبار دانستن آنان دشوار است. شمار روایاتی که مستند فقهای شیعی است قابل توجه است. برخی از آنها نیز دلالت روشن و آشکاری بر جواز تزویج کودکان دارند. با این حال با این پیش فرض که آیات قرآنی مربوط بر فرض دلالت بر جواز تزویج صغار، لحن و آهنگ تشویق آمیزی به این امر ندارند بلکه صرفا حکایت حال و وضعیت رایج در جامعه صدر اسلام را می‌کنند به دلایلی چند می‌توان در جواز تزویج صغار در زمانه ما تردید کرد.‏
‏۳٫ نخست از آن روی که ازدواج نهادی اجتماعی و میان- انسانی است. برای این که نهادی منشأ آثار حقوقی شود، باید برخوردار از اعتبار عقلایی باشد. امروزه عقلای عالم رابطه ازدواج میان دو طفل یا یک طفل و یک بالغ را دارای اعتبار نمی‌دانند. این داوری عقلایی بویژه در مورد اطفال غیرممیز آشکار است. نمی‌توان به شرع اقدس نسبت داد که با نهادی سر آشتی دارد که عُقلا آن را به رسمیت نمی‌شناسند. اعتبار زوجیت همچون دیگر مقولات اعتباری آسان است؛ اما اعتبار باید عقلایی و منشأ اثر باشد. بویژه این که تزویج صغار آورده اسلام نیست؛ بلکه در شماری از جوامع ابتدایی پیشین رایج بوده است. از یاد نبریم که اسلام به شماری از رویه‌های رایج آن زمان از سر اضطرار و عدم امکان تحول دفعی و ناگهانی، تن در داده است. نمونه کمتر مناقشه برانگیز آن برده داری است. این تأییدها را نمیتوان نشان رضایت اسلام به آن رویّه‌ها قلمداد کرد.‏
‏۴٫ دوم از آن روی که جوهر تمامی ولایت‌هایی که در اسلام تشریع شده، رعایت مصلحت مولّی علیه است؛ هیچگاه تشریع ولایت برای مصلحت ولی یا سرپرست نیست. از همین روی همین که ولیّ از حدود مصلحت مولی علیه خارج شود از ولایت منعزل می‌شود. بنابر این اگر تزویج صغیر توسط ولی تشریع شده، به منظور رعایت مصلحت صغیر بوده است. در دنیای ما این مصلحت اغلب وجود ندارد. با انتفای این مصلحت آن ولایت نیز منتفی شود. به یاد داشته باشیم که وضع و رفع احکام بنابر مصالح و مفاسد نوعی است و نه موردی و شخصی. ممکن است در مواردی به طور نادر مصلحت در تزویج طفل موجود باشد اما وجود چنین مصلحتی که در زمان ما نوعی و غالبی نیست مبنای وضع احکام شرعی نیست. ‏
‏۵٫ سوم به دلیل این که تزویج صغیر مستلزم نفی کرامت انسانی طفل و نوعی بی احترامی و وهن اوست. هیچ کودکی پس از بلوغ با شنیدن خبر ازدواجش توسط ولی خرسند نمی‌شود. بلکه این خبر را ناگوار و نوعی بی احترامی به خود و نفی کرامت و استقلال انسانی خویش تلقی می‌نماید. لزوم رعایت کرامت انسانی یک قاعده و اصل خدشه ناپذیر است و نمی‌توان حکمی را به شرع مقدس نسبت داد که کرامت ستیز باشد. در جایی دیگر در این باره استدلال کرده ام. (نک: نوبهار، رحیم، دین و کرامت انسانی، مجموعه مقالات همایش بین المللی مبانی نظری حقوق بشر، دانشگاه مفید، قم، چاپ اول، ۱۳۸۴، صص۶۱۳-۶۳۲) به همین ترتیب هر انسانی ناخرسند می‌شود اگر پس از بلوغ دریابد که همچون ابزاری برای ایجاد محرمیت میان او و کسان دیگری قرار گرفته است و با او معامله شیء و ابزار شده است. حتی تزویج قبل از بلوغ می‌تواند مصداق ایذاء و اذیت باشد که ادله استواری بر حرمت آن در متون دینی موجود است.‏
‏۶٫ چهارم تزویج صغار از چشم اندازی دیگر کودک را در معرض کودک آزاری و تعرض جنسی قرار می‌دهد. پیشگیری از مفسده به حکم عقل لازم است، شرع هم این دریافت عقلانی را می‌پذیرد و به پیشگیری از آن فرمان می‌دهد. این که سد راه‌های منتهی به شر و ضرر در همه موارد واجب نیست مانع از آن نیست که گاه سدّ ذریعه شر لازم باشد. نباید نهادی را تجویز نماییم که به پدیده‌هایی مانند افضاض و افتضاض بینجامد و سپس در پی جبران خسارت‌های وارد بر طفل برآییم. جبران خسارتی که معمولا کافی هم نیست. به نظر روان شناسان و حتی پزشکان تزویج طفل نابالغ به پدیده‌هایی مانند بلوغ زودرس می‌انجامد که زیان‌های آن گاه جبران‌ناپذیر است و در مقیاس‌های مادی نمی‌گنجد.‏
‏۷٫ در جمهوری اسلامی برای محدود کردن تزویج کودکان اقداماتی صورت گرفته است؛ ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سن ازدواج کودک را ۱۳ سال تمام شمسی برای دختران و ۱۵ سال تمام برای پسران تعیین نموده است. افزون بر این، قانون اذن ولی را لازم اما کافی ندانسته و تشخیص دادگاه صالح را نیز شرط قرار داده است. از چشم انداز فقه سنتی، مفاد این ماده را می‌توان این گونه نقد کرد که برابر دیدگاه پذیرفته شده در فقه رایج، ولایت‌های خصوصی مانند ولایت پدر یا جد پدری بر ولایت عمومی مانند ولایت حاکم مقدم است. در فقه گاه همچون قاعده‌ای عام گفته می‌شود: «الولایات الخاصه مقدمه علی‌الولایات العامه»؛ یعنی ولایت‌های خصوصی بر ولایت‌های عمومی مقدمند. پس برای نمونه اگر متولی وقف به خوبی عمل می‌کند نوبت به دخالت حاکم در موقوفه نمی‌رسد. نیز اگر ولی طفل به وظایف خود در باره کودک عمل می‌کند و مصالح طفل را عرفاً رعایت میکند نوبت به دخالت حاکم نمی‌رسد. اما در ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی این قاعده نقض شده است. این سخن به معنای نادرست بودن تمهیدی که در ماده فوق‌الذکر اندیشیده شده نیست. اتفاقا در وضع موجود این تمهید می‌تواند همچون نوعی صافی عمل کند و به نفع کودکان باشد. مقصود عطف توجه به این نکته است که در جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از موارد به خوبی درک می‌شود که پایبندی به فتوای رایج سنتی مشکل آفرین است؛ اما راه حلی که برای حل مشکل اندیشیده می‌شود، جزیی و غیر بنیادین است. اگر قانونگذار احساس میکند که جواز تزویج کودک توسط ولی او می‌تواند نوعا مفسده انگیز باشد و به نظارت مقام عمومی نیاز است، می‌تواند بی آنکه دادگاهها را که نوعا با حجم عظیمی از پرونده‌ها مواجهند درگیر تصمیم‌گیری درباره ازدواج صغار نماید با رعایت اصل عدم وجود مصلحت نوعی در ازدواج طفل و مفاسد مترتب بر آن، تزویج کودکان را منع نماید. به شرحی که گذشت چنین دیدگاهی مبانی فقهی خاص خود را دارد و مغایر با شرع مقدس به نظر نمی‌رسد.
۸٫ بنا نبوده و نیست که مبنای اداره کشور صرفا فتاوی مشهور و معروف باشد. باید با تکیه بر اجتهاد و روزآمدسازی فقه، قانون را بر مبنای فتواهایی تنظیم کرد که عقلایی، کرامت مدار و پاسدار حقوق اقشار مختلف بویژه گروههای آسیب‌پذیر مانند کودکان باشد. امیدوارم قوه مقننه برای رفع این کاستی در نظام تقنینی کشور به طور کلی و در خصوص این مسأله که از وظایف ذاتی آن است اقدام نماید و به شائبه ناسازواری فقه با مقتضیات صحیح زمان و مکان بیش از این دامن نزند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مهر ۹۷ ، ۲۳:۳۴
هادی کاویانمهر

در لغت: فطانت، زیرکی، مهارت، فهم

در اصطلاح: هو العلم بالاحکام الشرعیه الفرعیه عن ادلتها التفصیلیه

فقیه: کسی که قدرت و توانایی استنباط و استخراج احکام فقهی از ادله را داشته باشد.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۲ مهر ۹۷ ، ۱۹:۱۰
هادی کاویانمهر

زنا یکی از گناهانی کبیره ای است که قانون اساسی نیز مجازات های سنگینی برای آن در نظر گرفته است. این مجازات‌ها تنها در صورتی قابل اعمال هستند که اسناد محکمی برای اثبات وقوع این فعل حرام وجود داشته باشد. در این مقاله فارغ از بعد مذهبی به بررسی‌ ابعاد حقوقی زنا خواهیم پرداخت.

 

تعاریف زنا

زنا به نزدیکی بین زن و مرد (شامل آمیزش جنسی مهبلی و مقعدی) بدون ازدواج اطلاق می‌شود. یعنی مرد و زن نامحرمی بی آنکه عقد دائم یا موقت بخوانند با هم از راه جلو یا پشت نزدیکی نمایند و دخول صورت بگیرد. یعنی آلت مرد در آلت زن یا مقعد داخل گردد و دخول هم به مقدار ختنه‌گاه صورت بگیرد. اگر نزدیکی و دخول صورت نگیرد، به آن زنا نمی‌گویند. بنابراین هر چند لمس و یا دیدن بدن دختر نامحرم، حرام است اما حکم زنا را ندارد و حد زنا جاری نمی‌شود.

این‌ جرم‌ زمانی‌ توسط مرد و زن‌ ارتکاب ‌می‌یابد که‌ بالغ‌ و عاقل‌ و مختار باشند و نسبت‌ به‌حکم‌ و موضوع‌ آن‌ نیز آگاه‌ باشند بنابراین‌ چنانچه‌ یک‌ طرف‌ از زن‌ و مرد از تحقق‌ آن آگاهی‌ نداشته ‌باشد و یا علم‌ به‌ حرمت‌ مباشرت‌ جنسی‌ حرام ‌نداشته‌ باشد، محکوم‌ به‌ مجازات حد نمی‌شود و تنها طرفی‌که‌ از حکم‌ و موضوع‌ آگاه‌ باشد محکوم به حدمی‌شود.

انواع زنا

باتوجه به تعریف فوق، بر حسب اینکه شرایط زانی و زانیه چگونه باشد، چهار نوع زنا در فقه و حقوق ایران تعریف شده است:

  • ۱- زنای با محارم نَسَبی:

    محارم نَسَبی کسانی هستند که انسان به علت هم خونی با آن‌ها محرم است. برای نمونه خواهر،مادر، عمه و خاله برای مرد و برادر، پدر، دایی و عمو برای زن از محارم سببی محسوب می‌شوند. در نتیجه زنا با محارم به معنای آن است که مثلاً یک مرد با یکی از زن‌هاییی که جزو محارم نَسَبی وی هستند و ازدواج کردن با آنان ممنوع (حرام) است، مرتکب این گناه شود.

  • ۲- زنای به زور:

    زنای به زور یا زنای به عنف، با زور و اجبار و تجاوز همراه است. مثلاً زنی به این عمل راضی نباشد و مرد با زور و ارعاب و تهدید با او نزدیکی کند. هرگاه کسی به زنی که راضی به همبستر شدن با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی تجاوز کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن اگر چه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم زنای به عنف جاری است.

  • ۳- زنای محصن (محصنه):

    زنای محصنه به معنای آن است که شخص زناکننده دارای همسر دائمی باشد به گونه‌ای که هرگاه بخواهد با همسر خود نزدیکی کند مانعی در کار نباشد و با این حال تن به این گناه داده باشد. به زبان ساده‌تر اگر یک زن متاهل زنا کند، به فعل رخ داده زنای محصنه گفته می‌شود و اگر زانی مرد باشد زنای محصن گفته می‌شود. البته اموری از قبیل مسافرت، حبس، حیض، نفاس، بیماری مانع از مقاربت یا بیماریی که موجب خطر برای طرف مقابل می‌گردد مانند ایدز و سفلیس، زوجین را از احصان خارج می‌کند. به عنوان مثال اگرچنانچه زنی در هنگام غیاب شوهرش (مثلا به یک مسافرت طولانی رفته است)، با فرد دیگری زنا کند، در حکم محصنه نیست.

  • ۴- زنای غیرمحصنه:

    به زنایی گفته می‌شود که شخص زناکار (زن یا مرد) فاقد همسر و مجرد باشد و به اختیار خود رابطه جنسی برقرار کرده باشد و یا شرایط احصان برای زن و مرد وجود نداشته باشد. به زبان ساده‌تر به زنای شخص مجرد، زنای غیر محصنه گفته می‌شود.

راه‌های اثبات زنا

دو راه اصلی برای اثبات عبارت است از اثبات با اقرار خود فرد و اثبات با شهادت چهار نفر.

در مورد اثبات با اقرار خود شخص، علاوه بر شرایط عمومی (بلوغ، عقل، اختیار و آزاد بودن خود فرد) لازم است تا چهار بار اقرار در نزد قاضی (و نه مثلا پلیس یا هر فرد دیگری) صورت پذیرد.

راه دوم اثبات، شهادت چهار نفر شاهد مرد عادل به دیدن عمل است، و اگر سه مرد و دو زن عادل هم شهادت دهند کافی است و جرم ثابت می‌شود. دقت شود که براى حفظ آبرو و شرف دیگران، اسلام براى اثبات زنا، چهار شاهد مقرّر کرده است وگرنه مقایسه کنید با اثبات قتل که دو شاهد کافى است!
البته طبق ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط اثبات این جرم، علم قاضی است که از طریق متعارف حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که زنا با فیلمبرداری اثبات شود و قاضی یقین به زنا پیدا کند نیز حکم به مجازات صادر می‌شود.

مجازات‌ زنا

بستگی به نوع زنا و همچنین شرایط اتفاق جرم، طیف گسترده‌ای از مجازات برای آن تعریف شده است. از جمله مهم‌ترین آن‌ها عبارت است از: اعدام، سنگسار و شلاق.

  • مجازات اعدام

    ۱- رابطه با محارم نسبی که موجب اعدام مرد و زن می‌شود
    ۲- رابطه با زن پدر که موجب اعدام مرد زناکار است
    ۳- رابطه مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام مرد زناکار است
    ۴- زنای به عنف و اکراه که موجب اعدام مرد زناکار است
    ۵- فرد زناکار که سه بار به دلیل زنا مجازات (شلاق) شده است، در مرتبه چهارم اعدام می‌شود

  • مجازات سنگسار برای اعدام

    حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم (سنگسار) است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رییس قوه قضاییه، چنانچه جرم با دلیل ثابت شده باشد (مثلا شهادت چهار شاهد)، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت (اثبات به وسیله اقرار) موجب صد ضربه شلاق برای هریک می‌باشد.

  • مجازات شلاق برای زنا

    حد زنا در مواردی که مرتکب غیرمحصن باشد، صد ضربه شلاق است، البته برای دفعات اول تا سوم!
    همچنین مردی که همسر دائم دارد، هرگاه قبل از دخول، مرتکب این جرم شود حد وی صد ضربه شلاق، تراشیدن موی سر و تبعید به مدت یک سال قمری است.
    در زنا با محارم نسبی و زنای محصنه، چنانچه زانیه بالغ و زانی نابالغ باشد (در واقع زن شوهردار با پسربچه نابالغ رابطه برقرار کند) مجازات زانیه صد ضربه شلاق است.

نکات تکمیلی

تحت برخی از شرایط، مجازات زنا می‌تواند ساقط شود. به عنوان مثال اگر طرفین ادعای زوجیت کنند (که به اشتباه تعبیر می‌شود به زور عقدشان کردند!) و یا شخص پیش از اثبات زنا نزد حاکم توبه نماید. همچنین اگر ثابت شود که زن به زور و از روی اکراه به زنا تن داده است و یا اغفال شده است مجازات وی ساقط خواهد شد.

همچنین توجه به این نکته هم ضروری است که شرایط قانون برای شهادت‌دهندگان (شهود) نیز بسیار سخت‌گیرانه است. شهادت شهود باید روشن و بدون ابهام و مستند به مشاهده باشد و شهادت حدسی معتبر نیست. بنابراین هرگاه شهود خصوصیات مورد شهادت را بیان کنند، این خصوصیات باید از لحاظ زمان و مکان و مانند آن‌ها اختلاف نداشته باشند و در صورت اختلاف بین شهود، علاوه بر این که زنا ثابت نمی‌شود، شهود نیز به حد قذف محکوم می‌شوند، یعنی به دلیل تهمت به متهم، شلاق می‌خورند!

درنهایت نکته مهمی که در مورد زنای به عنف (تجاوز به عنف) مطرح می‌شود، موضوع اثبات زنا و از آن مهم‌تر اثبات این است که آیا زنا بدون رضایت زن و با قهر و غلبه صورت گرفته است یا خیر؟ و اثبات این موضوع نیز بر عهده قربانی است. بنابراین، اگر چنانچه زنا مورد انکار مرد باشد زن باید آن را اثبات کند و در عین حال باید ثابت کند که نزدیکی بدون رضایت وی رخ داده است! البته در صورتی که زنای به عنف از طرف زن اثبات نشود ولی اصل زنا اثبات گردد مرد به مجازات زنای غیرعنف محکوم می‌شود.

محکوم به حد

جمع آوری مطلب هادی کاویانمهر

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۹ مهر ۹۷ ، ۱۸:۱۷
هادی کاویانمهر

شرایط مترتب بر سہ طلاقہ بودن زن چیست و درصورت تمایل شوهر، چگونہ امڪان ازدواج مجدد با زن سه طلاقہ فراهم مے ‌شود؟
شرع و قانون درباره‌ سہ طلاقہ شدن زن نص صریحے دارند. آنچہ در ذیل مے‌آید برگرفتہ از متن قوانین موضوعہ ایران است ڪه مطلقہ بودن به سہ طلاق و 9 طلاق را تبین ڪرده است:

طبق ماده 1057 قانون مدنے، «زنے ڪه سہ مرتبہ متوالے زوجہ یڪ نفر بوده و مطلقہ شده، بر آن مرد حرام مے شود مگر اینڪه به عقد دایم به زوجیت مرد دیگرے درآمده و پس از وقوع نزدیڪی با او به واسطہ طلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد.»

بنابراین، مردے ڪه سہ مرتبہ متوالے زنے را طلاق داده، اعم از اینڪه طلاق بعد از رجوع در ایام عده یا پس از نڪاح جدید واقع شده باشد، نمے ‌تواند از نو با آن زن ازدواج ڪند، زیرا ازدواجے ڪه این قدر متزلزل و ناپدار باشد، نمے ‌تواند ڪانون خانوادگے خوشبختے به وجود آورد و بجاست ڪه از تجدید آن پس از سہ بار طلاق متوالے جلوگیرے شود به علاوه قانونگذار خواستہ است بدین وسیلہ از تڪرار طلاق جلوگیرے ڪند.

فرض ڪنیم بعد از سه طلاق متوالے و دخالت محلل (فردے ڪه با زن سه طلاقہ ازدواج می‌ڪند تا زن بر شوهر اولے حلال شود) و انحلال نڪاح و ازدواج مجدد زن و شوهر سابقش، باز زوجین با هم ناسازگارے آغاز ڪنند و طلاق تڪرار شود. این نمایشنامہ نمے‌تواند برای همیشہ ادامہ داشتہ باشد.زیرا قانونگذار به پیروے از فقہ اسلامے مقرر داشتہ است:
«زن هر شخصے ڪه به 9 طلاق ڪه 6 تاے آن عدے است مطلقہ شده باشد، بر آن شخص حرام مؤبد مے شود».

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۴ مهر ۹۷ ، ۱۸:۵۹
هادی کاویانمهر

بہ نظر مشهور فقها بطلان است؛ زیرا منفعت بہ تدریج از عین حاصل میشود و ایجاد هر جزے از آن با اتالف جزء پیشین آن ملازمہ دارد، هیچگاہ نمیتوان تمام آن را بہ طلبڪار تسلیم ڪرد.

نقد: در رهن اعیان، لزومے ندارد ڪہ حق طلبڪار از عین مال استیفاء شود. بہ طور طبیعے، دین از محل فروش عین مرهون یا بدل آن پرداختہ میشود واین ڪار در مورد منافع نیز قابل اجرا است؛ زیرا چہ مانعے دارد ڪہ منافع بہ دیگران یا مرتهن واگذار شود و بهاے آن وثیقہ طلب باقے بماند.
قبض منفعت نیز با تسلیم عین بہ مرتهن امڪان دارد؛ زیرا مقصود از قبض استیالے شخص بر عین و در اختیار گرفتن صلاحیت انتفاع است ڪہ با تسلیم عین انجام میپذیرد. مفهوم عرفے تسلیم منفعت با قبض عین تحقق میپذیرد و لزومے ندارد ڪہ منافع استیفاء تلف شود.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۲ مهر ۹۷ ، ۱۴:۳۲
هادی کاویانمهر

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید؛
چکیده:
عقل آدمی ظرفیت چشم گیری در دستیابی بسیاری از ملاکات احکام فقهی دارد خواه این دستیابی از طریق سیر و بررسی در متون دینی باشد یا بیرون از آن، چرا که احکام فقهی در یک دسته بندی به دو قسم تاسیسی و غیر تاسیسی بخش بندی می شود و احکام غیر تاسیسی نیز به دو قسم عقلی و عقلایی تقسیم می گردد و قلمرو این دسته از احکام، در فقه گسترده و سهم عقل نیز در فهم ملاکات آنها غیر قابل انکار است. از این رو، فهم ملاکات احکام نه تنها امری ممکن است بلکه ضرورتی است که بایستی در دو قلمرو استنباط احکام شرع و تشخیص احکام حکومتی آن را باز شناخت.
بحث کنونی در باره ظرفیتها و زمینه های بهره گیری از عقل در فقه شیعه است و لزوما نظر به آنچه از سوی فقیهان در گذشته انجام داده اند نیست، همان گونه که بسا نتوانسته باشیم به همه ظرفیتهای موجود در فقه شیعه بپردازیم بلکه نگاهی نه چندان روشن به گستره ای بزرگ است.
مطالعه در آیات شریف قرآن و احادیث معتبر دینی که در بردارنده احکام هستند و گاهی به علت و ملاک احکام اشاراتی دارند و از دیگر سو، پرسشهایی که گاهی در روایات از ملاک و علل احکام شده است، گواه بر این توانایی برای عقل بویژه در بسیاری از احکام غیر عبادی است. به نظر نگارنده بایستی در این سخن که، «لاشی ء ابعد عن دین الله من عقول الرجال » (1) تامل کرد; زیرا این سخن اولا در منابع روایی دیده نشده است، ثانیا بر فرض وجود، خبر واحد است و نمی توان همه فقه را زیر سیطره آن قرار داد و پاسخ مساله مهمی; مانند قلمرو کارایی عقل را از آن دریافت کرد; زیرا این یک مساله فقهی نیست که با یک یا دو روایت بتوان آن را مورد نفی یا اثبات قرار داد. ناگفته نماند که پاسخ به این مساله می تواند از سوی نصوص دینی داده شود و چنین امری، غیر منطقی و غیر عقلی نیست ولی در نصوص دینی پاسخ روشن منفی به این مساله دیده نشده است بلکه همان گونه که گفته شد، مطالعه در نصوص دینی می فهماند که ظرفیت عقل در فهم بسیاری از ملاکات احکام چشمگیر است و به هیچ وجه نمی توان آن را نادیده گرفت.
عقل و کشف ملاکات
ملاک در لغت به پایه، قوام و نظام هر چیزی گفته می شود. (2) ملاک، یعنی چیزی که به آن اعتماد می شود. در نوشته های اندیشمندان اصولی شیعه، تعریفی از ملاک دیده نشده است. با نگاه به معنای لغوی آن و با توجه به این که در پاره ای موارد آن را به کار برده اند، باید گفت: ملاک حکم چیزی است که پایه و مبنا برای اعتبار و جعل آن قرار می گیرد. (3)
واژه ملاک در نوشته های اصولی و فقهی شیعه در دو معنا به کار می رود. در یک کاربرد، منظور از ملاک، مصلحت یا مفسده ای است که موجب جعل و اعتبار حکم می شود. در این معنا، ملاک حکم همان علت ثبوتی حکم، قلمداد می شود; مانند این که گفته می شود، علت جعل تقصیر در نماز مسافر، جلوگیری از سختی است.
ملاک به این معنا هم ردیف معنای حکمت حکم است. (4) معنای دوم ملاک، عناوینی است که در متون دینی و نوشته های فقهی به عنوان نشانه، علامت و معرف برای تحصیل مصالح احکام قرار می گیرد; مانند «سفر» که ملاک برای تقصیر در نماز است. این گونه ملاکها، عناوینی هستند که با وجود آنها حکم احراز می شود، تا مصلحت و حکمت مورد نظر شارع تامین گردد. آنچه در بحث کنونی، یعنی عقل و کشف ملاکات مد نظر است، معنای نخست، یعنی علت ثبوتی است و ما بحث را در سه عنوان پی می گیریم.
الف) عقل و امکان کشف ملاکات;
ب) ضرورت کشف ملاکات;
ج) عقل و تصرف در نصوص;
الف) عقل و امکان کشف ملاکات
یکی از ظرفیتهای به کارگیری عقل در فقه شیعه کشف ملاکات است. کشف ملاکات می تواند در دو حوزه متون دینی و بیرون از متون دینی به میان آید. حوزه متون دینی بدین معناست که انسان با سیر و بررسی در متون قرآن و سنت (فهم از نصوص) بدون این که متن مصرح یا ظاهری در مساله وجود داشته باشد، ملاک حکم را به دست آورد. البته این فهم بایستی روشمند بوده و بر پایه اصول و ضوابط پذیرفته شده و قابل دفاع در علم اصول باشد; برای نمونه، تنقیح مناط یکی از روشهای فهم ملاک است. (5) گاهی فقیه با سیر و بررسی در نصوص دینی و علاوه بر آن با سود جستن از واقعیتها و تجربه های اجتماعی، ملاک حکم را به دست می آورد; به عنوان مثال، برخی از فقیهان با دیدن انبوه قربانی هایی که در ایام حج، در سرزمین منی انجام می شود و همین طور اسراف و تبذیری که در این باره صورت می گیرد و از دیگر سو، با نگاه به موارد نیاز مصرف گوشت قربانی، با این پرسش مواجه می شوند که آیا براستی ملاک وجوب قربانی برای حجاج، تنها اراقه دم است و علت دیگری ندارد؟ ایشان با سیر و بررسی در نصوص قرآن و سنت و همینطور به ضمیمه دیگر دلیلهای شرعی می گویند ملاک وجوب قربانی اراقه دم برای اطعام است و از آنجا که در ایام حج با توجه به انبوه قربانی این امری میسور نیست دیگر چنین امری لزوم ندارد و بایستی قربانی را در مکانی دیگر انجام داد تا در راه اطعام مصرف شود. (6)
حوزه بیرون از متون دینی، بدین معناست که انسان بدون استمداد جستن از متون دینی ملاک حکم را در یابد (فهم مستقل از نصوص) (7)
از دیدگاه نظری هیچ مانعی برای فهم ملاکات احکام در دو حوزه یاد شده وجود ندارد و هیچ برهانی بر خلاف آن، یاد نشده است. تنها گروهی از دانشمندان اصولی شیعه، ادعا کرده اند که به لحاظ واقعیت، تحقق چنین امری در بیشتر موارد دشوار (8) و حتی یافت نشدنی است (9) اگر چه در برابر آن برخی گفته اند نمی توان به یک باره دست عقل مستقل را از فهم ملاکات کوتاه انگاشت. (10)
به نظر نگارنده برای بازشناسی ظرفیت توان عقل در فهم ملاکات احکام شرع، شایسته است چنین گفته شود در یک نگاه گسترده احکام شرع به دو دسته بخش بندی می شود، احکام تاسیسی، احکام غیر تاسیسی. احکام تاسیسی نیز به دو دسته تقسیم می گردند، احکام عقلی، احکام عقلایی. منظور از احکام عقلی یک رشته شناختهای فطری است که از واقعیت بهره مندند و خرد بشری آنها را می یابد و رابطه عقل با آنها، رابطه کاشف و مکشوف است; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. (11) این دست احکام عقلی به دو دسته بخش بندی می شوند:
دسته یکم: احکام یا شناختهای خود بنیاد هستند، بدین معنا که از چیزی گرفته نشده اند و مبتنی بر آنها نیستند بلکه بسا احکام دیگر از آنها گرفته می شوند; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. این دو حکم از گزاره های ریشه ای و مستقل هستند که سرچشمه و پایه بسیاری از احکام اخلاقی، سیاسی اقتصادی و حقوقی به شمار می آیند و اساسا جهت گیری این دسته از احکام برای تامین عدالت و زدودن ستم در روابط انسانی است. از این رو بایستی سایه گستر وضع قانون و فهم دین قرار گیرند. اساسا بسیاری از احکام فقهی در قلمرو حقوق مدنی و کیفری از مصادیق این دو شناخت بنیادین بشری، قلمداد می شوند و بدین رو ملاک بسیاری از این گونه احکام برای عقل روشن است و احکام شارع نیز در این راستا جعل گردیده اند.
دسته دوم: احکام و شناختهای فطری و فرعی یا دیگر بنیاد است، بدین معنا که از دیگر شناختها گرفته شده اند و از شاخه های آنها قلمداد می شوند; مانند شایستگی مجازات مجرم، ناروایی کیفر بی گناه، ناروایی عقاب بدون بیان در امور کیفری، ناروایی تکلیف کردن به مجنون و نابالغ در امور عبادی، جبران زیان وارد شده، وجود خیار غبن و.... بنابراین ملاکهای این دسته از احکام نیز برای عقل روشن است و شرع نیز بر همین اساس حکم کرده است.
منظور از احکام عقلایی یک رشته توافقات و رفتارهایی است که مورد پذیرش آنان است و به علت نیاز و احتیاجات خود در روابط اجتماعی آنها را پدید آورده اند; مانند عمل به استصحاب، اماره بودن ید برای ملکیت، تمسک به ظواهر الفاظ، حکم به لزوم بیع، جعل انواع خیارات برای بیع، جواز تصرف در شی ء حیازت شده، جواز بیع معاطاتی و به طور کلی بسیاری از احکامی که در قلمرو معاملات دیده می شوند. احکام عقلایی به این معنا، امور واقعی نیستند تا عقل آنها را کشف کند و بشناسد بلکه یک رشته اموری هستند که در پی نیازهای انسان پدید می آیند، از این رو احکام عقلایی نیز دو دسته اند. یک دسته احکام ثابت و همیشگی که وابسته به نیازهای ثابت انسان هستند; مانند تمسک به ظواهر الفاظ، دسته دیگر احکام عقلایی موقت یا عصری اند که وابسته به نیازهای عصری انسانند; مانند احکامی که مرتبط با برده داری است.
بسیاری از ملاکات هر دو دسته از احکام، یعنی احکام عقلی و عقلایی برای خرد بشر روشن است و مصالح و مفاسد آنها را می فهمد، بویژه این که بسیاری از این دو دسته احکام در قلمرو احکام غیرعبادی مطرح است و به اقرار بسیاری از دانشمندان شیعی ملاکات احکام غیر عبادی، اموری پنهان از عقل بشر نیست و عقل می تواند ملاکات بسیاری از آنها را دریابد. از این رو پاره ای از دانشمندان شیعی بر این باورند احکام شارع در باره امور غیر عبادی، اساسا ارشادی و تاکیدی است. (12) بنابراین فهم ملاکات آنها بدون یاری جستن از شرع، ممکن است و اساسا شارع نیز در همین راستا حکم جعل می کند و امر جدیدی را نیاورده است; برای نمونه حضرت امام رحمه الله در باره مالکیت امام معصوم علیه السلام نسبت به انفال، ثروتهای طبیعی و به طور کلی هر آن چیزی که مالک ندارد می گوید، مالکیت امام علیه السلام در این موارد، امری عقلایی است و میان همه دولتها رواج دارد و اسلام در این باره چیز جدیدی را نیاورده و بر مشی عقلا حکم کرده است و اجازه حیازت و مالکیت ثروتهای طبیعی نیز امری عقلایی و شایع میان دولتهاست. (13)
احکام تاسیسی احکامی است که پیش از شارع سابقه ندارد و او پدید آورنده آنها بوده است، اینگونه احکام بیشتر در قلمرو عبادات دیده می شوند و ممکن است در برخی از موارد ملاکات آنها از خرد بشری پنهان باشد; مانند ملاک تعداد رکعات نماز، با این همه، نمی توان گفت به طور کلی دست عقل از فهم این گونه ملاکات کوتاه است; زیرا در این گونه احکام عقل می تواند اصل ملاک را درک کند، اگر چه ممکن است فهم برخی از خصوصیات و جزئیات آنها برای عقل ناشناخته باشد; برای نمونه عقل می تواند ملاک اصل وجوب نماز، طهارت یا روزه را دریابد، اگر چه ملاک وجوب برخی از خصوصیات آنها روشن نباشد. شاید گواه بر این سخن اسراری است که در باره عباداتی چون نماز، روزه، حج و... در نوشته های دانشمندان مسلمان بیان گردیده است. آیا چنین نوشته هایی نمی تواند گواهی بر فهم ملاکات و مصالح برخی از این احکام قلمداد شود؟

بر پایه گفته های یاد شده، می توان نتیجه گرفت، از دیدگاه نظری مانعی برای شناخت ملاکات و مصالح احکام وجود ندارد و از دیدگاه عملی نیز ملاک احکام شرع در زمینه عقلی و عقلایی برای عقل قابل دستیابی است. تنها در زمینه برخی از احکام تاسیسی شارع است که تا کنون ملاک آنها برای عقل روشن نشده است، اگر چه پس از این روزگار، ممکن است با توجه به نوآوری و تحقیقات دانشمندان آینده در دانش فقه و اصول، آنها نیز قابل فهم باشد و دلیل و برهانی بر نفی چنین امری دیده نمی شود. به طور کلی عقل موجودی تاریخمند است و تواناییهای آن در طول زندگی بشر نوسان و فراز و نشیب داشته است و مجموعه دانش او و حقانیت آنها در طول تاریخ یکسان نیست و آنچه که بر پایه روند کنونی دیده می شود، به سوی گستردگی و عمق است از این رو، مانعی ندارد که عقل بشر امروز بسیاری از ملاکات را دریابد، اگر چه در گذشته این امکان را نداشته است. حتی اقرار برخی از دانشمندان امروزی مبنی بر دور از دسترس بودن حقیقت، از نشانه های کمال عقل بشری است که ناتوانی خود را در برابر ژرفای حقیقت و کاستی فهم انسان، احساس کرده است. اساسا بسیاری از دانشمندان در اواخر عمر خود به جهل خویش و گستردگی و عمق حقیقت اقرار می کنند و نباید چنین امری را گواه بر ناتوانی عقل بشر بر فهم ملاکات پنداشت. بر این پایه چنانچه نکوهشی در باره ناتوانی عقل بشر در باره فهم ملاکات و احکام شرع در روایات وجود داشته باشد، آیا می توان به عقل بشر امروز نیز گسترش داد و عقل بشر دیروز با امروز را یکسان قلمداد کرد آیا دانش و تجربه بشر امروز با بشر دیروز هم عرض هستند تا هنوز برخی از این دست روایات صادق باشند؟
ب) ضرورت و تاثیر کشف ملاکات و علل احکام

کاوش و دستیابی به علل و ملاکات احکام نه تنها امری ممکن بلکه ضروری است، شایان یادآوری است که پیامد کشف ملاکات و علل احکام برای تعدی کردن از نصوص شرعی و قیاس نمودن امور غیر منصوص به امور منصوص نیست بلکه غرض انگشت نهادن به نکته ای است که به طور مستقل کمتر میان دانشمندان شیعی به آن همت گماشته شده ولی ضرورتی است که روی آوری به آن موجب بالندگی بیش از پیش فقاهت می گردد.

در یک نگاه گسترده می توان ضرورت کشف ملاکات و علل احکام را در دو قلمرو به میان آورد:

1- قلمرو استنباط احکام شرعی;

2- قلمرو تشخیص مصلحت و بیان احکام حکومتی;
1- قلمرو استنباط احکام شرعی

به طور کلی احکام دین در پی استقرار اهداف و ملاکات خرد و کلانی است که مد نظر شارع قرار دارد و هر یک از آنها یا دسته ای از آنها، ابزار تحقق اهداف خرد و کلان شارع به شمار می آیند; برای نمونه، ملاک حرمت زنا حفظ نسل و کیان خانواده است (14) و همین گونه ملاک حرمت خرید و فروش خون و فضولات انسان، نبود منفعت عقلایی و جلوگیری از اکل مال به باطل است و ملاک حرمت شراب حفظ نسل و سلامت روانی انسان است و... بر این پایه، همواره میان احکام دین و غایات و ملاکات آن، نوعی سنخیت و هماهنگی برقرار است و شناخت ملاکات و علل غایی احکام در ابواب و کتابهای گوناگون فقهی; مانند بیع، نکاح، جهاد و... کمک می کند تا احکام درست تر و به واقع نزدیکتر استنباط و بیان شوند. فقیهی که تلاش می کند تا اهداف و ملاکات شارع را در ابواب فقه به دست آورد، در استنباط احکام تنها به قواعد اصولی بسنده نمی کند و اندیشه خود را در چارچوب تمسک به اطلاق و عموم نصوص و مانند آنها گرفتار نمی سازد بلکه با نگاه به همان قواعد اصولی، نصوص را از روزنه اهداف و ملاکات شارع که با واقعیت زندگی پیوند دارند، می فهمد. شناخت ملاکات احکام مشعلی فروزان برای فهم نصوص شرعی و دستیابی به احکام شرع، همپای نیازهای روزگار است; برای نمونه به یک استدلال فقهی صاحب جواهر اشاره می کنیم. ایشان با توجه به دو ملاک مهم حسن عدل و قبح ظلم در باره عدم لزوم اجازه ولی در نکاح دختر رشید و باکره و با توجه به تعارض روایات به عنوان یک احتمال در این باره می گوید:

بسا اعتبار (دلیل عقل) گواه بر سقوط ولایت باشد; زیرا اجبار کردن دختر عاقل و کامل (از سوی پدر) موجب ستم بر او می شود. (15)

ایشان در باره گسترش حرمت احتکار به موضوعاتی بیش از آنچه که در زبان روایات آمده می گوید:

از آنجا که حصر موضوع حرمت احتکار در چارچوب روایات، بسا موجب ستم و تنگی بر مردم گردد. بنابراین برای از میان برداشتن دشواری از مردم، موضوع حرمت احتکار را به هر موضوعی که موجب فشار بر آنها می شود، گسترش می دهیم. (16)

به دیگر سخن صاحب جواهر در استنباط موضوع حرمت احتکار بر این باور است که موضوع حرمت احتکار در باره کالاهایی است که مورد نیاز مردم است و احتکار آن موجب تنگی و سختی بر مردم می گردد و این برخلاف عدالت و موجب ستم است از این رو نبایستی احتکار را به موضوعاتی که در روایات آمده است، منحصر ساخت ولی چنانچه کالای احتکار شده تا آن اندازه مورد نیاز مردم نباشد، به گونه ای که آنان را به سختی بیاندازد، حرمت معنا ندارد; مثلا حرمت احتکار نمک در نواحی ایران معنا ندارد. (17)

همان گونه که ملاحظه می شود اگر چه صاحب جواهر، نصوصی را پیش رو دارد، با این همه با یاری جستن از اصل عدالت، لزوم اجازه ولی را در نکاح دختر رشید باکره نفی می کند و همین طور دامنه موضوع احتکار را به بیش از آنچه که در روایات یاد گردیده است، گسترش می دهد و از دو اصل حسن عدل و قبح ظلم به عنوان مشعلی برای روشنایی راه اجتهاد، بهره می جوید.
2- قلمرو تشخیص مصلت و بیان احکام حکومتی

حکم حکومتی، حکمی است که از سوی فقیه با توجه به مصالح و نیازهای جامعه در زمینه های گوناگون و در چارچوب ضوابط شرعی تشخیص داده شده و بیان می گردد. از تعریف یاد شده به دست می آید که حکم حکومتی دارای سه رکن است، اولا از سوی فقیه است، ثانیا با توجه به مصالح جامعه بیان می شود، ثالثا در چارچوب ضوابط شرعی قرار گیرد. بر این پایه، مصالح جامعه پایه و خاستگاه حکم حکومتی است که بایستی در گستره ضوابط شرعی تشخیص داده شود و در طول آنها قرار گیرد و روشن ست شناخت مصالح جامعه بستگی آشکاری به شناخت ملاکات و مصالح احکام که همان ضوابط شرعی است، دارد. اگر مصالح و ملاکات احکام روشن نباشد، چگونه می توان در چارچوب ضوابط شرع، مصلحت جامعه را تشخیص داد. از آنجا که در پاره ای موارد میان مصلحتها تزاحم پدید می آید، یکی از پایه های تشخیص مصلحت، شناخت مهم از غیر مهم و همین طور شناخت مهم از مهمتر است و روشن است، بازشناسی هر یک از آنها از رهگذر روشن بودن ملاکات و مصالح احکام امکان می یابد. چنانچه ملاکات خرد و کلان احکام و یا دست کم ملاکات کلان احکام روشن نباشد، چگونه می توان مصلحت جامعه را از میان مصالح متزاحم موجود بازشناخت؟ آیا شناخت مهم یا مهمتر بودن حکمی، راهی به جز شناخت ملاک حکم دارد؟ برای نمونه شناخت این که احترام به مالکیت خصوصی و نگهداری اموال مردم از تخریب آنها، مهمتر است یا تخریب خانه های مردم (اگر چه بدون رضایت آنها باشد) و ساختن اماکن مورد نیاز جامعه، با توجه به شناختی است که از ملاک هر یک از دو حکم وجود دارد و مسلما صدور چنین حکمی در پرتو فهم ملاک هر دو حکم و ترجیح یکی بر دیگری است.

بر این پایه، در نگرش کسانی که ولایت فقیه را پذیرفته اند و وظیفه وی را اجرای احکام شرع در جای جای تصمیم گیریهای مرتبط با جامعه می دانند، شناخت ضوابط و ملاکات احکام برای او امری ضروری و گریزناپذیر است. ملاکات و مصالح احکام در سنجش با احکام حکومتی مانند قانون اساسی در مقایسه با قانون عادی است، همان گونه که قوانین عادی باید در راستای قانون اساسی وضع شوند، فتاوا و احکام حکومتی نیز بایستی در راستای تامین ملاکات و مصالح شرع قرار گیرند.

ما در این بخش کوتاه به زمینه های ضروری و تاثیر شناخت ملاکات احکام در دو قلمرو اجتهاد و احکام حکومتی و همین طور حکم و موضوع اشاره می کنیم و کاوش و کوشش در این باره را به مجالی دیگر می سپاریم.

1- تاثیر در باب ترجیح در بحث تزاحم احکام;

2- تاثیر در باب ترجیح در بحث تعارض اخبار;

3- تاثیر در پذیرش روایات و ایجاد وثوق و اطمینان به صدور آنها;

4- تصرف در اطلاق یا عموم نصوص و تقیید یا تخصیص آنها;

5- تاثیر در روشن ساختن مفاد نصوص مجمل و محتمل و ترجیح یکی از آن معانی، با توجه به شناخت مصالح و ملاکات;

6- بازشناسی دقیق موضوع و صدق عناوین احکام فقهی;

7- تاثیر در تشخیص و جعل احکام حکومتی;

8- تاثیر در ترتیب مقدمات فقهی برای استنباط حکم.

در یک سخن کوتاه می توان گفت، شناخت ملاکات و مصالح و مفاسد احکام، می تواند جهت گیری اجتهاد را روشن سازد و مسیر حرکت آن را نشان دهد و اجتهاد را در فضایی روشن و شفاف قرار دهد و مجتهد را تنها با تمسک جستن به یک سلسله قواعد اصولی احیانا از بی راهه رفتن، باز بدارد. اساسا توجه به ملاکات و مصالح و مفاسد احکام خود می تواند یکی از ترازها و قواعد اجتهاد به شمار آید که بایستی مجتهد در دستیابی حکم به آن اهتمام ورزد و این سخن تازه و بدیعی نیست بلکه برخی نشانه های آن در نوشته های فقهی به نام «روح شریعت » یا «مذاق شارع » دیده می شود. شاید سخن یاد شده نزدیک به مطلبی باشد که به عنوان «شم الفقاهة » در میان نوشته های برخی فقیهان مانند شیخ جعفر کاشف الغطاء مطرح است. (18)
ج) عقل و تصرف در نصوص

همان گونه که در پیش نیز گفته شد یکی از زمینه های بهره گیری از عقل، تحلیل و تصرف در نصوص دینی است و به راستی که یکی از دشوارترین عرصه های اجتهاد نیز همین امر است; زیرا تا هنگامی که فقیه به ظواهر نصوص عمل کند کار دشواری را پیش رو نخواهد داشت. سنگینی کار هنگامی آغاز می شود که بخواهد آیه یا روایتی را از ظاهرش برگرداند و مدلول ظاهری آن را به کنار نهد.

در یک نگاه گسترده دو دسته امور موجب تصرف در ظواهر نصوص می گردد، یک دسته قراین لفظی منفصل است و دسته دیگر قراین لبی یا غیر لفظی است. قراین لبی یا غیر لفظی نیز سه امر است، اجماع، سیره عقلا و دلیل عقل. در بحث کنونی دلیل عقل مد نظر است و همان گونه که پیش از این نیز گفته شد، منظور از عقل، هر گونه یافته های بشری است که می تواند در قلمرو مباحث احکام شرعی مطرح باشد.

تصرف در ظواهر بسیاری از نصوص شرعی، امری گریزناپذیر است و علت آن نیز منطبق نبودن مفاد ظاهری آن با حقایق و وقایع، در گمان مجتهد است. این عدم انطباق از آن روست که همواره فهم متن در چارچوب شخصیت فکری، روانی فهم کننده، انجام می شود. به طور کلی شخصیت هر فهم کننده متن، برخوردار از یک ویژگیهای مشترک و ویژگیهای فردی است. ویژگیهای مشترک همان اصول و معرفتهای فطری است که همه انسانها از هر تیره و تباری از آن برخوردار هستند و ناگزیر همه متون از سوی هر انسانی در چارچوب آنها فهمیده می شود. می توان این را به طور مسامحی، نوعی جبر در فهم متون نام نهاد; مانند این که خداوند فرموده است «یا ایها الناس اعبدوا ربکم » (19) و به دلیل عقل، بدیهی گفته می شود، منظور از «ناس » کسانی هستند که عاقل، بالغ و قادر هستند.

ویژگیهای فردی، مجموعه باورها و یافته های فکری و خصوصیات روانی فهم کننده است که در گمان وی مانع می شود به مدلول ظاهری نص عمل شود و در تصور وی التزام به ظاهر نص، با یک سلسله حقایق یا واقعیتهای موجود معارض است. (20) به هر روی می توان گفت ضرورت تصرف در نصوص توسط عقل، عدم انطباق نصوص با حقایقی است که در نظام فکری مجتهد وجود دارد و ناسازگاری مدلول نصوص با وقایع موجود است. چنین امری وی را وا می دارد تا مدلول ظاهری آنها را کنار بگذارد و با نگاه به آن حقایق وقایع، گونه ای توسعه یا تضییق در آنها بدهد. به دیگر سخن، آنچه ضرورت تصرف در نصوص را به گونه هایی چون تخصیص یا تقیید و یا توسعه روشن می سازد، بایستگی فهم عاقلانه آنهاست، بدین معنا که بایستی نصوص را دست کم در چارچوب یک رشته معرفتهای بدیهی و نظری دریافت کرد و به تفسیر و تحلیل آنها پرداخت. چارچوبمند بودن فهم بشر یک ضرورت شناخت شناسی است. بر این پایه بسا واژه هایی در زبان گفتاری یا نوشتاری وجود دارد که به لحاظ ساختار زبانی از گستردگی و شمول و یا نوعی ضیق برخوردار است، با این همه چون گستره فهم آدمی دست کم در حصار معرفتهای بدیهی عقل است، مفاد الفاظ، تخصیص یا تقیید می خورد و ناگزیر نمی توان با شمول آنها پایبند بود. این حداقلی است که در این باره وجود دارد و در آن خرده گیری دیده نمی شود. فراتر از آن، این است که گفته شود از آنجا که اجتهاد چیزی جز تلاش برای دستیابی به مقصود شارع نیست و این تلاش از رهگذر یک رشته شناختهای عقلی و نقلی پدید می آید، آنچه نهایتا به عنوان معیار و ضابطه دستیابی به مدار شارع و استنباط حکم پذیرفته می شود، قناعت وجدان مجتهد است که پس از به کارگیری یک رشته ترازها و قاعده های پذیرفته شده به دست می آورد. بر این پایه، بسا در نصوص، عمومات یا مطلقات و یا به طور کلی ظواهری پیدا شود که از نگاه مجتهد با دیگر باورهای عقلی یا نقلی وی ناسازگار است. از این رو آنها را تخصیص یا تقیید می زند و یا ظاهر آن را از وجوب به استحباب، برمی گرداند.

فقیه روشن اندیش، شیخ طوسی در داوری میان نظریه جواز تخصیص عمومات به دلیل عقل و دیگر دلیلها می گوید:

آنچه که بر درستی نظریه نخست صحه می گذارد، این است که اگر دلیلی (اگر چه عقلی) موجب علم گردد، بایسته است که عمومات توسط آن تخصیص بخورد. (21)

شهید محمد باقر صدر در یکی از نوشته های خود پس از آن که تصریح می کند هدف از اجتهاد سازگار ساختن اندیشه اسلامی با رویدادهای زندگی است، می گوید، چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل عبادی باشد، بایستی به همان ظهور لغوی یا سیاقی آن بسنده گردد و نبایستی به آن چیزی افزود ولی چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل اجتماعی باشد، در این صورت بایستی نص را از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز مشترک میان مردم فهمید و بسا چنین فهمی موجب توسعه یا تضییق نص گردد. وی برای نمونه به مساله تحقق ملکیت در حیازت اشاره کرده می گوید، اگر مدلول نص این بود که چنانچه کسی آب چاه یا هیزم را حیازت کرد، مالک آن می شود، مدلول لغوی چنین نصی اقتضا می کند که در حکم به ملکیت برای شخص حیازت کننده، به همین دو موضوع اکتفا شود ولی چنانچه از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز عقلایی نگریسته شود، حکم به ملکیت منحصر در حیازت آب چاه یا هیزم نیست بلکه در برگیرنده همه ثروتهای طبیعی می شود. وی از این امر به تناسب حکم و موضوع یاد می کند، بدین معنا که در ارتکاز عقلا به طور کلی، حکم به ملکیت با ثروتهای طبیعی تناسب دارد و منحصر در آب چاه یا هیزم نیست و این دو به عنوان مصداقی از ثروتهای طبیعی در نص آمده اند و با ضمیمه کردن ارتکاز مشترک میان عقلا، بایستی حکم به ملکیت را به همه ثروتهای طبیعی گسترش داد و در ظاهر لغوی نص تصرف کرد. (22)

ممکن است اشکال شود، بحث در باره نقش دلیل عقل در تصرف نصوص است ولی آنچه برای نمونه گفته شد، در باره ارتکاز عقلایی است که موجب تعمیم و گستردگی در نص گردیده و روشن است، میان دلیل عقل و ارتکازات عقلایی تفاوت وجود دارد.

در پاسخ گفته می شود تحقیق نشان می دهد، دست کم شماری از ارتکازات عقلا بر پایه گونه تحلیل عقلانی که در ضمیر ناخودآگاه آنان وجود دارد، استوار هستند و در نهایت به نوعی دلیل عقلی به معنایی که پیش از این گفته شد، برمی گردند. مساله ارتکاز عقلایی در باره حیازت از این دست ارتکازات به شمار می آید; زیرا چنانچه پذیرفته شود، حیازت چیزهایی; مانند آب چاه و هیزم، موجب مالکیت می گردد، چنین امری در واقع بر پایه این استدلال استوار است که این امور مالک بخصوصی ندارد و هر کسی آنها را یافت، بویژه چنانچه برای یافتن آنها، جستجو و هزینه کرده باشد، برای وی حق پدید می آید و اصل عدالت اقتضا می کند که مالک آنها به شمار آید. عقلا بر پایه چنین استدلالی، اگر چه ناخودآگاه حکم به مالکیت کرده اند و این ارتکاز یا دلیل عقلی; مانند قرینه، موجب می گردد در مدلول ظاهر نص تصرف شود و حکم به همه ثروتهای طبیعی گسترش یابد.

بر پایه آنچه گفته شد، به کارگیری عقل در فقه شیعه از ظرفیت شایسته ای برخوردار است; زیرا شمار بسیاری از احکام شرع در زمینه های حکم عقلی یا حکم عقلایی است و اساسا بخش فراوانی از آنها در این باره ارشادی است و بدین روست که عقل می تواند و گاهی باید، عموم یا اطلاق برخی نصوص را تضییق کند و یا در مفاد آنها توسعه بدهد; زیرا احکامی که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گستره آنها نیز به دست عقل و عقلاست. (23) بررسی و جستجو در نوشته های فقهی گواه روشنی بر این سخن است. فقیهان گرانمایه اگر چه در مباحث اصول، عقل را در جایگاه شایسته آن ننشانده اند ولی در مباحث فقهی به شایستگی از آن سود جسته اند و هر آنچه در مباحث اصول کم گفته اند، در مباحث فقه به کار بسته اند. این امر پژوهشی شایسته خود را می طلبد که بایستی به آن همت گماشت.

پی نوشت ها:

1) ناگفته نماند روایاتی از این دست که می گوید «لیس شی ء ابعد عن عقول الرجال من تفسیر القرآن » وجود دارد ولی سخن ما در تفسیر قرآن نیست. بحار الانوار، مؤسسة الوفاء، بیروت، چاپ دوم، ج 89، ص 111.

2) ابن منظور، لسان العرب.

3) سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول، ج 2، ص 289.

4) محمد تقی حکیم، اصول العامه للفقه المقارن، ص 22.

5) وحید بهبهانی، الفوائد الحائریة، ص 147.

6) ناصر مکارم شیرازی، بحوث فقهیة حامة ص 10 به بعد; ر. ک. امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع، ج 3، ص 25.

7) اهل تسنن بر این باورند که بطور کلی عقل محض و مستقل از نصوص، توانایی فهم ملاکات احکام را ندارد و تنها باتکیه بر نصوص است که می تواند به حکم دست پیدا کند و بدین روست که عقل را در ردیف منابع احکام نمی آورند. وهبة الزحیلی، الاسس و المصادر الاجتهادیه المشترکة بین السنة و الشیعة، صص 26 و 31. محمد سراج، اصول الفقه الاسلامی، ص 65. برخی از اندیشمندان شیعه بر آن باورند که عقل در پاره ای از موارد بطور مستقل نیز توان فهم ملاکات احکام را دارد. محمد حسین نائینی، فوائد الاصول، ج 3، ص 56.

8) سید محمد باقر صدر، پیشین، ص 289.

9) ابو القاسم خویی، مصباح الاصول، ج 22، ص 26.

10) محمد حسین نائینی، پیشین.

11) ناگفته نماند، برخی از دانشمندان اصولی شیعه این دو مثال را در ردیف احکام و آرای عقلا می دانند که از واقعیت بی بهره هستند، محمد حسین اصفهانی، نهایة الدرایه، ج 3، ص 18.

12) حسینعلی منتظری، دراسات فی المکاسب المحرمة، ج 2، ص 546: «ان الاوامر و النواهی الواردة فی ابواب المعاملات و السیاسیات و الجزائیات من قبیل الاحکام الارشادیه الی ما یدرکه العقل و النظر ایضا بعد التنبه لها.» ; سید عبد الحسین لاری، التعلیقة علی فرائد الاصول، ج 2، ص 18.

13) امام خمینی رحمه الله، پیشین، ص 25.

14) ملاک یاد شده در پاره ای از روایات نیز وجود دارد: شیخ صدوق، علل الشرایع، ص 479.

15) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 29، ص 179: «لعل الاعتبار یشهد بسقوط الولایة راسا ضرورة تحقق الظلم فی جبر العاقل الکامل علی ما یکرهه.»

16) همان، ج 22، ص 481 به بعد.

17) همان.

18) شیخ جعفر کاشف الغطاء، کشف الغطاء، ص 32: «...و کذا ما ینقدح فی ذهن المجتهد من تتبع الادله بالانبعاث عن الذوق السلیم و الادراک المستقیم بحیث یکون مفهوما له من مجموع الادله فان ذلک من جملة النصوص، فان للعقل علی نحو الحس ذوقا و لمسا و سمعا و شما و نطقا.» نوه ایشان با سود جستن از همین سخن در نوشته خود به نام «مصادر الحکم الشرعی » اساسا شم الفقاهة را یکی از مصادر حکم شرعی می داند.

19) بقره/21.

20) این امر بیانگر این نکته است که اجتهاد می تواند امر نسبی باشد و در پاره ای موارد نوع استنباط از متن با شرایط فکری و روانی مجتهد است.

21) شیخ طوسی، عدة الاصول، ج 1، ص 327.

22) الاجتهاد، و الحیاة، اعداد محمد الحسینی، الطبعة الثالثة، ص 167.

23) سید احمد خوانساری، جامع المدارک، ج 3، ص 21.

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۵ شهریور ۹۷ ، ۲۱:۳۲
هادی کاویانمهر

اشاره
این نوشتار برآن است در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد که میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.
سپس سایر بحثهای مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی درقالب چهار فصل ارائه می دهد; فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف. در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحثهادر اختیار خواننده گرامی قرار می گیرد.
پیشگفتار: اهمیت و ضرورت بحث
موضوع عرف و جایگاه آن در استنباط احکام شرعی، ازمهم ترین مباحث عصر حاضر محسوب می شود. این اهمیت از جهات ذیل است:
1- عرف، از موضوعاتی است که در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در موردجایگاه آن در قانونگذاری، بعضی از نظرات افراطی مطرح شده است. چنانکه برخی بر این نظرند که چون عرف برحسب گذشت زمان تغییر می یابد، پس لازم است قوانین اسلامی هم دستخوش تغییر و دگرگونی شود تا تناسب وهماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شده و از متروک شدن وانزوای آن جلوگیری شود.
همچنین گاهی پا را از این هم فراتر گذاشته و در یک تحلیل ساده لوحانه یا فریبکارانه از انقلاب صنعتی غرب وتعارض مسیحیت انحرافی با آن، چنین نتیجه گرفته اند که دین، مانع هرگونه پیشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگی است. به اعتقاد اینان انقلاب صنعتی که در اواخر قرن 19میلادی در غرب اتفاق افتاد و با پیشرفتها، اختراعات علمی و قوانین متناسب با آن ادامه یافت، با احکام خشک دینی که مانع پیشرفت جامعه می شود سازگاری ندارد، بنابراین لازم است که ما دین و شریعت اسلامی را نیز به عنوان مانع هرگونه پیشرفت و دگرگونی جامعه رها کرده و از قوانینی پیروی کنیم که براساس عرف هر زمان وضع می شود،چنانکه اروپائیان با آزادی از سیطره کلیسای متحجر، به چنین پیشرفت های شگرف علمی، صنعتی، اقتصادی ومدنی دست یافتند.

حال آنکه اسلام به عنوان تنها دینی که از سوی خالق انسان و جهان، توسط پیامبر(ص) بر جامعه بشری عرضه شده و هیچگونه تحریفی در آن به وجود نیامده، مصلحت وخیر و سعادت انسان را در همه جوانب حیات مادی ومعنوی او مورد توجه قرار داده است. این دین قوانینی محکم براساس نیازمندیهای واقعی انسان تشریع نموده است که عمل به آنها موجبات رشد و شکوفایی و پیشرفت او را در همه عرصه های علمی، فرهنگی، اجتماعی،اقتصادی و سیاسی فراهم می نماید. قوانین اسلامی، ازسوی خدایی وضع شده که جمیع نیازمندیهای انسان درحیات فردی و اجتماعی او را بخوبی می شناسد و تمام غرضش از وضع قوانین، خیر و مصلحت، و رفع نیازمندیهای انسان است.

بنابراین بر محققین لازم است که چهره ناب اسلام وقانونگذاری و مصادر آن را به جهانیان معرفی نمایند تاجایگزین چهره مشوهی از اسلام باشد که دیگران در سایرنقاط جهان عرضه کرده و موجبات آثار شومی را بر موقعیت اسلام در جهان، از جهت قانونگذاری و غیره فراهم آورده اند. (1) در این میان موضوع عرف و نقش و جایگاه آن در فقه، از اهم موضوعاتی است که بحث همه جانبه آن به ماکمک می کند تا ارتباط بین عرف و فقه را بخوبی درک کرده،و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفریط درامان بمانیم.

2- اذهان کاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانی را درزمینه عرف پیش روی آنان قرار داده است که نمونه های آنهااز این قبیل است: عرف در اثبات احکام تا چه حدی ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آیا ارزش اثباتی آن بدان پایه است که بتوان آن را در شمار ادله استنباط احکام به حساب آورد؟ یا فقط در صورت سکوت شارع و جایی که در آن نص نداریم دارای ارزش اثباتی است؟ در این صورت آیاحجیت آن بدان پایه است که بتواند با ادله احکام در تعارض باشد؟ یا فقط در مورد تشخیص موضوع و سعه وضیق آن وفهم معانی الفاظ و مراد متکلم و... مورد رجوع واقع می شود؟ آیا همه فرق مسلمین در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ یا هر یک از آنان نظر خاصی در این باره ارائه می نمایند؟ (2)

این قبیل سؤالات نمایانگر آن است که میدان تحقیق درموضوع «عرف و فقه » بسی گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقی است.

3- موضوع عرف، در کتابهای اصولی شیعه، تحت عنوان مستقلی مورد بحث واقع نشده است، حال آنکه کاربرد وسیعی در جمع ادله دارد، به طوری که حتی حجیت بعض ادله اصولی مثل حجیت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات می شود، و نیز مرجع تحدید موضوعات فقهیه واصولیه است، چنانکه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسیره متشرعه و غیر آن دو نیز می شود. (3) بنابراین با توجه به کاربرد وسیع آن در فقه و اصول، سزاوار است که بحث کامل و مستقلی در مورد آن صورت گیرد و جایگاه عرف دراستنباط احکام شرعی بخوبی شناسانده شود.

4- فهم عرفی، از عناصری است که در استنباط احکام شرعی مؤثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده اند تا با توده های مردم سخن بگویند وحقایق را برای آنان تبیین نمایند، چنانکه خداوند در قرآن می فرماید: «ما هیچ پیامبری را نفرستادیم مگر به زبان قومش تا (حقایق را) برای آنها آشکار سازد» (4) لازمه تبیین حقایق برای خلق، سخن گفتن به گونه ای است که برای آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اینکه آنان مخاطب احکام شریعتندو تا زمانی که مقصود شارع را در نیابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.

از این رو، فهم ادله شرعی و خطابات دین، برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را بخوبی درک کنند و با توجه به فهم این مسئله، به تفسیر و تجزیه وتحلیل ادله شرعیه بپردازند و خطابات شرعی را برمعنای عرفی همان زمان حمل نمایند. (5)

از سوی دیگر تغییر عرفها و سیره ها و اختلاف بین عرف زمان صدور کتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهی موجب خلط والتباس می شود و به سبب آن بسیاری از ناظرین درارزیابی اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه می شوند. (6) بنابراین باید روشن شود که چه ارتباطی بین عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشی درشناخت عرف مقارن یا تغییر موضوع حکم دارد؟

5- نقش عرف در استنباط احکام بسیار جدی است تاجایی که شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی معلول استظهارات عرفی است. فقیه ممکن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عرفی تلقی کند و به جای استفاده از عرف، بر مسائل فلسفی و ژرف کاویهای عقلی تکیه نماید. (7) چنانکه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می فرماید:

«فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست، و بادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی به فهم ساده عرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی توان دانست.» (8)

مرحوم امام خمینی(قده) نیز در این زمینه می فرماید:

«از جمله شرایط اجتهاد، انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است; همان عرفی که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلطدقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است. چه بسیار مواردی که در این زمینه خطا صورت می گیرد، چنانکه برای برخی از مشغول دلان دقایق علوم - حتی اصول فقه به معنای امروزی آن - این مشکل زیاد پیش می آید که معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج ازفهم عرف می باشد به هم می آمیزند.» (9)

از این رو، لازم است که تحقیق و بررسی بیشتری نسبت به آنچه تاکنون در زمینه عرف انجام شده است صورت گیردتا حد و مرز بین عقل و عرف در میدان استنباط احکام شرعی بخوبی تبیین شود.

6- بعد از ابطال بخشی از مدارک فقهی از قبیل شهرت فتوائیه و اجماع منقول - و نیز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعی از محققین از اصولیین - که در کتب استدلالیه قدیمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملی عقلا بسیار زیاد شده است، چرا که در بسیاری از این موارد، تنها مستند فقیه در حکم، بناء عقلایی است، (10) وشکی نیست که شارع، عرف را در بسیاری از سیره های عملی آن حجت قرارداده است، ولی با توجه به انواع سیره های عملی مردم، و اینکه افعال آنها، گاهی ناشی ازعواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی، گاهی ناشی از عادات، گاهی ناشی از حسن وقبح عقلی و گاهی ناشی از ارتکازیات و فطریات آنهاست،لازم است برای دور ماندن از خلط موارد اعتبار سیره های عرف از موارد غیرمعتبر، و نحوه اعتبار آن بحث دقیقی صورت گیرد تا فقیه از افراط و تفریط در مقام استنباطمصون بماند. (11)

با روشن شدن ضرورت و اهمیت بحث در موضوع «عرف و فقه » از جهات گوناگون، این نوشتار بر آن است که ضمن 4 فصل، این موضوع را مورد تحقیق و بررسی قراردهد:

فصل اول: کلیات بحث، شامل تعریف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.

فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.

فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع،شرایط اعتبار عرف، استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن، و مراتب عرف در حجیت.

فصل چهارم: کاربرد عرف، شامل عرف و مسئله اصولی، موارد کاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت عرف و نقش عرف در تغییر موضوع.

و خاتمه شامل نتایج بحث از موضوع عرف و فقه است.
فصل اول - شناخت عرف وتشخیص آن

در ابتدا لازم است به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس به ذکر تفاوتهای آن بامفاهیم مشابه بپردازیم، و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام نماییم تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

الف - عرف در لغت در معانی مختلفی استعمال شده است:

1- پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، 2- چیزی که مرتفع باشد، 3- ضد نکر و به معنی معروف، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که به آن شناخته می شود.

ب - عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعریفهای گوناگون و مختلفی بویژه ازسوی اصولیین برمی خوریم که بسیاری از آنها مشابه ونزدیک به هم است، از این رو با حذف موارد تکراری ومشابه، اهم آنها را مورد بررسی و نقد قرار می دهیم.

1- تعریف ابوحامد محمد غزالی: عرف و عادت، آن چیزی است که از راه عقول در جانها استقرار یابد وطبیعتهای سالم آن رابپذیرد. (12) همچنین جماعت دیگری مثل جرجانی (13) وابن عابدین (14) نیزتعاریفی قریب به همین تعریف دارند.

نقد: بر این تعریف چند اشکال وارد است: 1- اگر مراد از عقول، توافق تمامی عقلا در تمام اطراف و نواحی جهان باشدکه لازم می آید تعریف، جامع افراد نباشد، و یا مراد،توافق گروهی از عقلا بر امری است که لازم می آید تعریف مانع اغیار نباشد. 2- از جهت دیگر قید (پذیرش طبیعتهای سالم) موجب عدم جامعیت تعریف می شود، زیرا طبع سلیم در زمانها و مکانهای مختلف یکسان است و اموری می تواند مورد پذیرش آن قرار گیرد که در همه زمانها ومکانها یکنواخت باشند، و عرف خاص، متغیر است وبرحسب زمانها و مکانها و اصناف، مختلف می شود. بنابراین تعریف، شامل عرف خاص نمی شود.3- از جهت دو قید (عقول و پذیرش طبیعتهای سالم) که موجب می شود تعریف، شامل عرفهای فاسد نباشد، حال آنکه علماعرف را به دو نوع صحیح و فاسد تقسیم کرده اند. (15)

2- تعریف بدران: عرف، چیزی است که مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت کرده باشند و کارهایشان بر آن استوار شده باشد. (16)

نقد: دو اشکال بر این تعریف وارد است: اولا عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلکه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم می شود، چنانکه خود نیز عرف را به عرف قولی و عملی تقسیم کرده است. (17) ثانیا این تعریف، شامل عرف مردم بر ترک بعضی از کارها نمی شود. بنابراین جامع نیست.

3- تعریف استاد عمید زنجانی: عرف عبارت ازعملی است که اکثریت مردم آن را به طور مکرر وارادی، بدون احساس نفرت و کراهت انجام می دهند و گاه درتعبیرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهی نیز به آن سیره عملی اطلاق می کنند. (18) در تعریف دیگری می فرماید: عرف،عبارت از عمل مستند به آرای عقل عملی است که در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایایی است که عامه مردم آن را تلقی به قبول نموده و به طور ارتکازی برطبق آن عمل می کنند. (19)

نقد: این دو تعریف از جهاتی محل اشکال است: الف -جای تردید نیست که عرف قولی هم داریم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معنای خاصی که مبتنی بر بناها وحالات عرفی است و تمسک به اصالة الظهور واصالة الاطلاق و اصالة الجهة همه از باب عرف عملی است که عرف عام بر طبق این اصول و ضوابط عمل می کند، ولی شکی نیست که متفاهم عرفی از الفاظ که از آن تعبیر به حقیقت عرفیه می شود، عرف قولی است که ناشی از کثرت استعمال لفظ در معنای مجازی با قرینه صارفه است، تا به حدی که بدون قرینه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واین دو تعریف شامل عرف قولی نمی شود.

ب - آوردن قید (اکثر) در تعریف اول و قید (آرای عقل عملی) در تعریف دوم ایشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترک می شود و از این جهت هم دو تعریف ایشان جامع نیست.

ج - تعریف اول ایشان فقط شامل عرفی می شود که ناشی از عمل ارادی متکرر است مانند قبول دلالت ید برمالکیت و لذا شامل بسیاری از عرفهای عقلا که ناشی ازارتکازات فطری آنهاست نمی شود، مثل تملک به حیازت که از ارتکازیات فطری انسان است.

د - بر تعریف دوم ایشان این اشکال نیز وارد می شود که شامل عرف فاسد نیست، و حال آنکه عرف را به عرف صحیح و فاسد تقسیم کرده اند.

ه - اشکال دیگر بر تعریف دوم ایشان این است که عرف ناشی از حسن و قبح عقلی از محل بحث خارج است زیرا درآن مورد، استناد فقیه به حکم عقلی است، نه به عرف.بنابراین، بین عرف مورد بحث و عرف ناشی از حسن و قبح عقلی خلط شده است.

4- عبدالوهاب خلاف: عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می کنند. (20)

این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می شود و ازاشکالات تعاریف قبل مبرا است. از این رو علامه محمدتقی حکیم می فرماید: شاید این تعریف، نزدیکتر به حقیقت باشد. (21)

به هر صورت، آنچه سخن را آسان می سازد، این است که تعاریف مذکور، از باب تعریف حقیقی اشیا یست بلکه تعریف شرح الاسمی است. (22)

ج - تفاوت عرف و غیر آن.

1- تفاوت عرف و عادت: عادت، از واژه عود بوده و به معنی بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می شود.

مصطفی رزقا می گوید که عادت اعم از عرف است، زیراشامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت فردی نیزمی شود. (23) و حق هم همین است، زیرا عادتها بر 3 نوع است: نخست، عادتهای شخصی افراد در کارها و اعمال خصوصی زندگیشان مانند عادت به خواب در ساعت معین.دوم، امور متکرر که ناشی از اسباب و علل طبیعی است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسیر و سوم، عادتهای جوامع بشری در روابط اجتماعی خود که هر یک به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است. (24) این عادتها در اصل ناشی از تفکر و اراده یا ارتکازات فطری و یا هواهای نفسانی آنهاست، و ممکن است پسندیده، عادلانه یا صحیح، وناپسند و جابرانه باشد. این قبیل عادتها مرادف عرف است.

2- تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتی با هم تفاوت دارند: الف) اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند. (25) ب) در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است. ج) عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست. (26) د) عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست. (27)

3- تفاوت قاعده عرفی و قانون: الف) برای آنکه قاعده عرفی بوجود آید، استمرار یک روش طی سالیان درازضروری و نسخ یک قاعده عرفی به وسیله عرف دیگر نیزمستلزم طی یک دوره طولانی است، در حالی که قانون باانجام تشریفات مقرر، در مدت زمان کوتاهی به وجودمی آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت وسرعت انجام می شود. ب) قاعده عرفی، از نحوه گفتار یاطرز رفتار مردم منبعث می گردد، بنابراین مستقیما ازارتکازات فطری یا اداره مردم ناشی می شود، در حالی که قانون مع الواسطه به وسیله نمایندگان انتخابی مردم یا ازطرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفی،دارای موارد ابهام بیشتری نسبت به قوانین هستند. (28)

4- تفاوت عرف و مد: الف) وجود تفاوت در عالم روحی، زیرا در مد عامل عملی تکرار وجود دارد، ولی فشارو اجباری احساس نمی گردد، به طوری که هیچکس نمی تواند فردی را به دلیل عدم رعایت مد مؤاخذه کند، درحالی که اگر کسی عرف را رعایت نکند، مثلا نوبت دیگران را در صف خرید اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت. علت تفاوت این است که مد دارای ریشه فکری و منطقی کمتری نسبت به عرف و عادت است. (29) ب) مد بیش از عرف و عادت قابل تغییر است و در معرض تحول قرار می گیرد. از این جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه های بارز همبستگی اخلاقی و اجتماعی هستند، ولی مد چنین نیست. (30)

د- عناصر و ارکان عرف

بنابر آنچه ذکر شد، صحیح آن است که امور زیر را به عنوان عناصر و ارکان عرف بیان کنیم: 1- قول یا فعل معین یا ترک آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به حدی که عادت رایج و شایع به وجود آید، 4- آنها بایدغریزی و ناشی از عامل طبیعی نباشند.

اینها عناصر و ارکان موجود در تمام عرفها است، وعرف را از غیرعرف به طور کامل مشخص می نماید.
فصل دوم - انواع عرف

در این فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ایجاد، استمرار وتغییر عرف را مورد بحث قرار می دهیم و سپس به بیان انواع عرف می پردازیم.
عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتی که در بین مردم به وجود می آیند وبسیاری از آنها در طول زمان متحول می شوند، مانند هرپدیده دیگر، معلول علتی هستند. علت و منشا عرفها وعادتها ممکن است یکی از امور زیر باشد:

1- فطرت و سرشت خدادادی انسانها. مرحوم نائینی دراین باره می فرماید: «بیشتر بنای عقلا (عرف عقلا) پدیدآمده از گرایشهای فطری آنان است ». (31) 2- عقل و درک عقلانی، (32) 3- تجارب (33) به دست آمده از موفقیتها و ناکامیها، 4-قوانین دینی و شرعی که پیامبری از پیامبران الهی، آنها را درعصر خویش بنا نهاده و در طول زمان استمرار یافته اند. (34) 5- قوانین الزامی از سوی سلطه های اجتماعی و حاکمان، به گونه ای که حتی عقلای عصر را نیز به تبعیت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقی کرده است. (35) 6- نیاز و احتیاج جامعه، به طوری که طبع جامعه اقتضای پیدایش عرف را می نماید. این نیازها برحسب اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، نظامات مملکتی، عواطف دینی، خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. (36) 7- تعصبها و باورهای نژادی و ملی ودینی. (37) 8- تقلید از پیشینیان و معاصرین. بخشی از عرفها نیازحقیقی به آنها احساس نمی شود و ضرورت خاصی وجودآنها را توجیه نمی کند بلکه صرفا تقلید از اسلاف و گذشتگان یا معاصران است. (38) 9- تبادل فرهنگی با مردم سرزمینهای همجوار و حتی ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادی،فرهنگی، ورزشی که بدون تردید در ایجاد و دگرگونی عرف جوامع مؤثر است. 10- تهاجم فرهنگی. کشورهای استعماری با انواع تبلیغات گمراه کننده به بنیانهای فرهنگی سایر کشورها هجوم می برند تا بخش غیراخلاقی وضدانسانی فرهنگ خویش را جایگزین فرهنگ و باورهای ملی آن کشورها کنند. این تهاجم فرهنگی، تغییر عرف موجود و ایجاد عرف دلخواه آنها را در پی دارد.11- مسامحه و سهل انگاری. برخی عرفها ناشی ازسهل انگاری و بی دقتی مردم در امور است مثل اینکه مردم قبل از رسیدن به مسافت معین می گویند رسیدیم، و پیش ازحصول مقدار معین، آن را همان اندازه معین می شمارند. (39) 12- جهالت و نادانی، که منشا افراط وتفریط در رفتارهای اجتماعی می شود و بر اثر تکرار و شیوع آن رفتار، به عرف مبدل می گردد.

با نگاه به عوامل تاثیرگذار در عرف، اینک لزوم شناخت انواع عرف بیشتر روشن می شود.
انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:

الف - عرف عام و خاص. عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان (40) بااختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاینها در آن مشترکند. (41) و شامل امور زیر است:

1- متفاهم عرفی (فهم عرفی) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولی با واژه های معادل، مانند متفاهم عرفی ازلفظ ماء، آب، Water و...

2- عمل عقلا در اخذ به ظهور کلام متکلم، تملک به حیازت، قبول دلالت ید بر مالکیت و لزوم رجوع جاهل به عالم و سایر بناهای عقلا.

3- تشخیص عرفی در مصادیق مفاهیم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقی مانده از خون درلباسی که شسته شده باشد. (42)

عرف خاص، عرفی است که از گروه خاصی که دارای یک دین یا مذهب، یا یک زبان، یا یک مکان یا یک عصر یایک کار هستند پدیدار می شود (43) و شامل عرفهای زیراست:

1- عرف متشرعه، که در اثر استمرار مسلمین براستعمال لفظ در معنای معین یا فعل یا ترک آن فعل از جهت پایبندی آنان به شریعت به وجود آمده باشد، (44) و شامل حقیقت متشرعیه در باب الفاظ و سیره متشرعه در باب افعال و سیره استنکاریه آنان در باب ترک افعال می شود، که توضیح آنها خواهد آمد. (45) 2- عرف بعضی از مکانها، که در میان اهل منطقه یا شهر خاصی به وجود آمده باشد. (46) 4- عرف بعضی از زمانها، که در بعضی از اعصار و زمانهارایج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصایا که به حسب زمانهای مختلف تفاوت دارد چنانکه برحسب مکانها فرق می کند. (47) 5- عرف بعضی از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معنای معینی بدون قرینه که از آن به حقیقت لغویه تعبیر می شود، یا مثل عرف خیاطان که برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خیاط می باشد. (48)

ب - عرف قولی و عملی. عرف قولی، عرفی است که ازشیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینه ای آن معنابه ذهن تبادر پیدا می کند (49) و شامل عرف قولی عام وعرف قولی خاص می شود.

1- عرف قولی عام همان فهم عرفی و متفاهم عرفی است که در باب استعمال الفاظ در معانی معینه به وجودآمده است و از آن به حقیقت عرفیه تعبیر می کنند. در این عرف، گاهی همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شرکت دارند، چنانکه در تقسیم عرف به عرف عام وخاص بیان شد، و گاهی نیز اهل یک زبان خاص در آن شرکت دارندمانند عرف عرب زبانها که لفظ دابه را حیوان خاص(چهارپا) استعمال می کنند بدون هیچ قرینه ای، در حالی که در لغت برای هر جنبنده ای که راه می رود وضع شده است. (50)

2- عرف قولی خاص که شامل حقیقت شرعیه و نیزحقیقت متشرعیه می شود، و تفاوت آن دو به این است که در مورد اول، کثرت استعمال لفظ توسط اهل شریعت درمعنای مورد نظر شارع با قرینه به حدی رسیده است که درزمان پیامبر(ص) بدون قرینه هم، آن معنا به ذهن متبادرمی شده، چنانکه در مورد الفاظ صلاة، صوم، زکاة و حج اینطور است، ولی در مورد دوم بعد از زمان پیامبر(ص)،معنای مورد نظر شارع، بدون قرینه به ذهن متبادر شده است. (51)

عرف عملی، عبارت از روشی است که در بخشی ازاعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد. این عرف شامل موارد زیر است:

1- سیره عقلا، و آن عرفی است که در مورد عملی که نزدعقلای جهان مفید و نیکو شمرده می شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتی در بعضی ازمعاملات. (52) 2- سیره متشرعه، و آن روشی است که در اثرتکرار عملی یا خودداری از انجام عملی در بین همه مسلمین یا اهل مذهب خاصی مانند تشیع از جهت پایبندی آنان به شریعت اسلام به وجود آمده باشد (53) مانند شستن صورت از بالا به پایین در وضو. (54) 3- سیره عملی مخصوص به بعضی مناطق و مکانها، مثل اینکه در بعضی از مناطق برخی از اجناس را به صورت عددی می فروشند. (55) 4- انصرافهای لفظی که بر بناها و حالات عرفی استوار است،مثل اینکه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است به گونه ای که اگر کسی بگوید: برای من نان وگوشت بخر، از باب متعارف عملی مردم، ذهن انسان منصرف می شود به نان گندم و گوشت گوسفند.

ج - عرف مطرد و غالب و مشترک. عرف مطرد، عرفی است که کلی و شامل باشد; یعنی نسبت به همه کسانی که در قلمرو آن قرار دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی که درتمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشی کنند.

عرف غالب، عرفی است که در اکثر اعمال و وقایع جاری مورد مراعات واقع شود. (56)

باید توجه داشت که هیچکدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهی مطرداست مثل بنای عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بخشی ازمهریه به صورت معجل و بخشی دیگر را به صورت مؤجل، و گاهی غالب است مثل اینکه در بعضی امکنه، اکثرمعاملات را با پول خاصی (دینار یا دلار) انجام می دهند. (57)

عرف مشترک، عرفی است که عمل به آن و ترک آن دربین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می گویند. (58)

د عرف مقارن و غیرمقارن. عرف مقارن، عرفی است که مقارن با پیدایش چیز دیگری موجود باشد (59) و بر دوگونه است: 1- عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد،که شامل عرفهای مقارن قولی و عملی می شود.

2- عرفی که مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصایا،اقرار و مانند اینها باشد.عرف غیرمقارن، عرفی است که تحقق آن متاخر از پدیدآمدن چیزی باشد و بر دو قسم است: 1- عرف حادث، و آن عرفی است که پس از ظهور اسلام و تشریع احکام به وجودآمده باشد (60) ، 2- عرف متاخر، و آن عرفی است که بعد ازاتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار یا بعداز وصیت در باب وصایا و مانند اینها به وجود آمده باشد.

ه - عرف دقیق و مسامحی. عرف دقیق، عرفی است که ناشی از دقت و تحقیق باشد. (61) برای مثال در باب تشخیص مصادیق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقیق وروشن مشخص کند. البته نباید بین عرف دقیق و دقت فلسفی خلط کرد. برای نمونه، در حکم به وجود یا عدم وجود خون، در رنگ باقی مانده از خون، در لباسی که شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حکم می کند، زیرا معقول نیست که عرض (رنگ) از معروضش(خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولی عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حکم می کند. (62)

عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی سرچشمه گرفته و همراه با تخمین و تقریب است.

و - عرف صحیح و فاسد. عرف صحیح، عرفی است که برخلاف موازین شرعی نباشد مثل عرف در موضوعاتی همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانی ومصادیقشان، یا در برخی از معاملات، سبت به پول رایج درآن منطقه. (63)

عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی ازقبیل نص یا ظاهر کتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب و نیز مخالفت عرف با اجماع، در صورتی که کاشف از رای معصوم(ع)باشد، مخالفت با سنت محسوب می شود.
فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دین مبین اسلام از نظرزمانی، آخرین دین و از حیث محتوی، کاملترین ادیان است.از این رو خداوند متعال در قرآن می فرماید: دین در نزد خدا،اسلام است. (64)

احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی.

احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. (65) احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود:

1- بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد. و آیه شریفه حلیت بیع، (66) چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. (67)

2- برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.

3- بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.

رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما. (68)

ب - شرایط اعتبار عرف فقهاء. و اندیشمندان اسلامی برای اعتبار عرف شرایطی ذکر نموده اند:

1- اغلبیت شمول: این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نبایدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد زیرا عرف خاص نیز باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد. (69)

2- دقیق بودن: عرف باید دقیق و روشن باشد تا بتواندکاشفیت از مرادات شارع داشته باشد یا مصداق موضوع رابخوبی معین کند. بنابراین در مثل اوزان، مقادیر و مسافات که شرع آنها را معین کرده که مثلا مسافت شرعی چه قدراست؟ یامقدار کر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جایی هم که مقداری کمتر از کر بود، باز کر می گوید یا در مقدارکمتر از مسافت شرعی باز مسافت می گوید، قابل اعتنانیست. (70)

3- مخالفت نداشتن با عقل عملی: باید عرف و روش به گونه ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم ورای عمومی باشد. (71) با این شرط، بسیاری از عرفهایی که فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی پذیرد، مشمول اعتبار و حجیت نمی شوند. این مطلب، جدای ازبحث اختلاف عرف و عقل نظری در دقت است که عرف برعقل مقدم می شود، و دقت عقلیه لازم نیست بلکه دقت عرفی، کافی و معتبر است چنانکه در شرط دوم بیان شد.

4- مقارن بودن: گاهی به عرف استدلال می شود برای اثبات حکم شرعی در مواردی که دلیل معتبری بر حکم مسئله نداریم و می خواهیم حکم شرعی را از راه بناء عقلا یاسیره متشرعه کشف کنیم یا به عرف استدلال می شود برای اثبات قاعده اصولی. در این دو صورت باید عرف، مقارن بازمان حضور معصوم(ع) باشد تا زمینه، برای ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او کشف رای بکنیم. و عدم احراز اتصال این دو سیره و بقا، به زمان معصوم(ع) برای عدم اعتبار آن دو کافی است. گاهی به عرف رجوع می شود برای فهم معانی الفاظ وارده در خطابات شرعیه و معین کردن حد شمول آنها، در این صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. ازاین رو باید فهم مردم عصر صدور خطابات شرعیه را ملاک نظر قرار داد، چه اینکه متکلم (شارع مقدس) صرفا رعایت فهم مردمان عصر خویش را وظیفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدی که عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نیست بلکه مردمان عصر صدور خطابات، بویژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظیفه دارند که بعد از فهمیدن محتوای خطابات، آنها را برای غائبین و نسلهای بعد حفظکرده، و به ایشان منتقل نمایند.

5- احراز عدم ردع شارع: در مواردی که به عرف رجوع می شود برای اثبات حکم شرعی یا قاعده اصولی، علاوه برلزوم مقارنت سیره عقلا با زمان حضور معصوم علیه السلام باید منعی از سوی او صورت نگرفته باشد. (72) بنابراین احراز عدم ردع لازم است تا تقریر شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع کافی نیست تا گفته شود: مادامی که ردعی حتی بر بنایی از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پیروی ازرفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت می کند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع. برای احراز عدم ردع،اجتماع سه امر لازم است:

- عمل و بناء عقلا در مرئی و منظر شارع باشد که همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم(ع) است.

- محذوری از ردع شارع همچون تقیه نباشد، تا بتوان ازسکوت او، رضایتش را کشف نمود. بنابراین اگر موقعیت شارع طوری است که نمی تواند از بناء عقلا منع نماید، ازعدم ردع شارع نمی توانیم امضای او را به دست آوریم. (73)

- چیزی که صلاحیت رادعیت داشته باشد، موجودنباشد، چه اینکه در صورت وجود نصی از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت می کند لازم نیست که شارع در مقام ردع، افکار جدیدی ابراز نماید، بلکه می تواند به همان نص اکتفا کند. (74)

از آنچه ذکر شد، روشن می شود که اگر عرف با اجماع کاشف از رای معصوم(ع) نیز مخالف باشد، باطل وبی اعتبار است، ولی اگر اجماع کاشف از رای معصوم(ع)نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشکالی ندارد. (75)

6- عدم تصریح به خلاف: در موردی که برای کشف مقصود متکلم به عرف رجوع می شود، چنانچه قراردادی برخلاف آن، بین طرفین کلام شده باشد، (76) مرجعیت عرف از بین می رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می گیرد که برخلاف آن تصریح نشده باشد. اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلی برای اعمال عرف باقی نمی ماند، چه اینکه تصریح موجب یقین به مراد، و عدم انعقاد ظهور کلام برطبق عرف می شود. مانند آنکه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسیط می گردد، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرطکنند، در چنین حالتی برای عرف اعتباری نیست. (77)

ج - استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بیان شد، روشن می شودکه حجیت بناء عقلا، در واقع از آن سکوت و امضاء شارع است و بالتبع به بناء عقلا سرایت می کند (78) زیرا بنای عرف، کاشف تام از حکم واقعی نیست بلکه دلیل ظنی وکاشف ناقص است مگر اینکه به دلیل دیگر (تقریر وسکوت شارع)، کشف آن تتمیم و نقص آن سد شود، (79) برخلاف حکم عقل که در مواردی می تواند حکم شرعی رااز راه کشف تام قطعی به دست آورد، به طوری که جایی برای رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل وحرمت ظلم و نیز برخلاف سیره متشرعه که مطمئنا ناشی ازبناء خود شارع است ولی بناء عرفی عقلا، بناء ساده ای است که کاشف از مصالح و مفاسد نیست، از این رو حجیتش نیازمند امضای شارع یا عدم منع اوست، و اصل و دلیل مستقلی در برابر کتاب و سنت نیست بلکه فقط کاشف ازسنت است، (80) و مانند سیره متشرعه و اجماع داخل درسنت می شود.

د - مراتب عرف در حجیت. تردیدی نیست که مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ وارده در خطابات شرعیه، درصورت عدم وجود عرف شرعی (حقیقت شرعیه)، عرف عام است. پس عرف شرعی بر عرف عام مقدم است. همچنانکه عرف عام (فهم عرفی) بر عرف خاص (عرف لغوی) مقدم است زیرا اعتبار عرف لغوی به لحاظ طریقیت و کاشفیت از عرف عام می باشد. بنابراین با اختلاف فهم عرفی و عرف لغوی، عرف لغوی اعتباری ندارد. چنانکه پس از روشن شدن مفاهیم الفاظ، مرجع در تشخیص مصادیق، عرف عام غیرمسامحی است و با عدم وجودعرف عام، و اختلاف عرفها به حسب مکانها و زمانها نوبت به مرجعیت عرف خاص مکانی و زمانی می رسد - نه عرف زمان شارع، چنانکه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت - ازاین رو اگر نزد مکلفی، گندم از جمله اموال کیلی باشد،صحیح نیست حکم کنیم که به عرف منطقه دیگری که گندم را وزن می کنند مراجعه کند، بلکه باید گندم را از اموال کیلی به حساب آورده و احکام آن را هم بر آن جاری نماید. (81)

البته در مورد شناخت مفاهیم الفاظ وارده در کلام غیرشارع و نیز کشف مقصود و تشخیص مصادیق کلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام می رسد، و این امری واضح است. نیز در صورت اختلاف سیره عقلا و سیره متشرعه، سیره متشرعه مقدم می شود زیرا در این صورت، سیره متشرعه کاشف قطعی از ردع سیره عقلا می باشد.
فصل چهارم - کاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولی. از آنجا که عرف با توجه به تفاوت موارد و کاربرد آن، اختلاف دارد، می توان گفت درموردی که عرف، کاشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولی است، زیرا به وسیله عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات - که همچون دیگر قواعداصولی از جمله قواعد ممهده در طریق استنباط است -کشف می شود، برخلاف موارد دیگر که نتیجه آنها کشف قواعد اصولی نیست بلکه بوسیله آنها رای معصوم یاموضوع حکم یا مراد متکلم کشف می شود (82) و از جمله مسائل فقهی یا مبادی فقه است. (83)

ب - کاربرد عرف در استنباط. 1- موردی که نص شرعی موجود نیست و حکم شرعی از عرف، کشف می شود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف ازعرفهای عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوطنمی شود، تا با این عدم محدودیت زمانی و مکانی بتوانیم به عصر معصوم (ع) برسیم و تقریر معصوم (ع) را دارا باشیم و عرف مذکور، سنت تقریری شود. سیره متشرعه و نیز بناءعقلا از جمله این موارد است. (84) در اینجا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا می کنیم:

- صحت بیع معاطاتی: امام خمینی (ره) در این زمینه می فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می کند، بلکه ظاهرا بیع معاطاتی زمانا مقدم بر بیع عقدی واز جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است. در زمان پیامبر(ص) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی بود و افاده ملکیت نمی کرد، از این روش منع می نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدامی کرد. (85)

- جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نمازخواندن در اراضی وسیع، ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد. مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست که در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت ونمازخواندن انجام می دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است. (86)

2- موارد زیادی که حقیقت شرعیه ای در مورد الفاظوارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می نماییم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای هرموجود زنده وضع شده است.

3- موردی که شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احکام شرعیه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می شود. (87) آنها موضوعاتی هستند که شارع در آنها هیچگونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار کرده است،و این قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعیه را تشکیل می دهد.

- احیاء موات، که موضوع حکم به تملک است. مرحوم سبزواری می فرماید: احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیر وبیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرد، و تکیه برآن چیزی نمود که نزد عرف بر آن، احیاء صدق می کند. (88)

- مؤنه، که مستثنی از خمس است، و نیز عیال که موضوع احکام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهرمی فرماید: اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عیال به عرف واگذار می کنیم. (89)

- زیاده و نقیصه غیرقابل تسامح، که موضوع خیارغبن است. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: مرجع در این مورد، بعد از اینکه شارع، مقداری برای آن در شرع معین نکرده، عرف است، و عرف به حسب مکان و زمان مختلف است. (90)

- استحاله و انقلاب، که دو موضوع برای حکم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.

- بقاء موضوع در استصحاب: در استصحاب که ازمهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط می باشد که قضیه متیقنه و مشکوکه واحد باشند;یعنی موضوع قضیه ای که قبلا مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد، و تشخیص سعه وضیق موضوع و بقاءموضوع، بستگی به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمی فرماید: معیار در بقاء موضوع، اتحاد قضیه متیقنه ومشکوکه برحسب نظر عرف است. (91)

4- مواردی که برای کشف مقصود گوینده به هنگامی که الفاظی را مطلق ادا می کند - چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع - به عرف مراجعه می شود. اما نسبت به کشف مقصود شارع، اموری که مربوط به دلالت التزامی کلام شارع است، در این موارد جای می گیرد، به شرطی که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفی باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابی که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نیز می باشد. همین طور مواردی از عرف که صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است.

و اما نسبت به کشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیتها، شرطها، وقفها و غیره، اگربه الفاظی ادا شوند که دارای معانی عرفی هستند - خواه عرف عام یا عرف خاص - در این مورد جای می گیرند. (92)

5- مواردی که قواعد اصولی قابل اجتماع در فقه، به وسیله عرف کشف می شود، زیرا بنای عرف عام بر اخذ به ظواهر کلام یا اخذ به قول ثقات و نظایر آنهاست. (93)

مرحوم نائینی درباره حجیت خبر ثقه می فرماید: عمده دلیل بر حجیت خیر واحد روش عقلا است.

مرحوم خوئی در مورد حجیت ظواهر می فرماید:حجیت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است،چون شارع مقدس در محاوراتش روش جدیدی اتخاذننموده، به دست می آید که این طریقه و روش، مورد امضای او بوده است.

مرحوم بجنوردی در مورد حجیت استصحاب می فرماید: شکی نیست در این که روش و بناء عملی همه عقلا - چه دینداران و چه کسانی که تدین به دینی ندارند -عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شک در رتفاع حالت سابقه نمی کنند. این مطلب با مشاهده اعمال وحرکات عقلا در کارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از این روش منع ننموده،بدست می آید که شارع هم با این روش موافق بوده، و این طریقه را امضاء نموده است.

- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول می فرماید: تقدم امارات بر اصول، مورد تایید عرف است.

ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتی که عرف، دارای شرایط حجیت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: یکی اینکه آیا فقیه به وسیله عرف می تواند وجوب یاحرمت چیزی را نتیجه بگیرد یا خیر؟ و دیگری اینکه، آیاتعدی از مورد بناء عقلا در زمان معصوم(ع) به بناء عقلا درزمان ما ممکن است تا بتوانیم حکم امور مستحدثه را از این طریق بدست آوریم یا نه؟ بنابراین در دو مورد زیر بایدبحث کنیم:

1- دلالت عرف بر حکم تکلیفی: مراد از عرف در این مقام بناء عقلا و سیره متشرعه و عرف لفظی است. بنابراین لازم است که میزان دلالت هر کدام از آنها را بررسی کنیم. بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را می رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات می کند ونه کراهت را، مگرزمانی که همراه با قراین حالی و مقالی باشد. بنابراین اگرامری در عرف عقلا مورد عمل قرار گیرد، صرف مشروعیت و عدم حرمت از آن استفاده می شود، و اگر عرف از چیزی اجتناب کرد صرف مشروعیت ترک و عدم وجوب را افاده می کند.

و اما سیره متشرعه، گاهی بر عدم تقید به فعلی است مانند مسح پا به تمام کف دست. در این صورت، لالت برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض کف دست می کند، وگاهی سیره متشرعه بر فعلی یا ترک آن است که در این صورت دلالت بر جواز (فعل - ترک) آن می کند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود که مثلا بر وجه استحباب انجام می دهند، دلالت بر استحباب هم می کند.

و اما عرف لفظی، لسان دارد و تابع دلیل لفظی است.

2- دلالت عرف بر حکم امور مستحدثه: چنانچه دربحث شرایط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بایستی در معرض دید شارع باشد. از این رو تقریر وسکوت شارع، به نحو قضایای خارجیه می باشد که همان سیره موجود در زمان معصوم(ع) را امضا می کند، ونمی توان از تقریر شارع، کشف امضای عام برای مطلق سیره های عقلائی به نحو قضیه حقیقیه نمود، چون استدلال به سکوت و تقریر است نه به کلام و دلالت لفظیه، تا ظاهردر قضیه حقیقیه باشد بلکه اگر کسی ادعا کند که بر فرض امضای سیره به کلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سیره معاصر معصوم(ع) می باشد و عمومیتی ندارد، باز هم نمی توان از مورد سیره تعدی کرد. مثلا اگر شارع با بیان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بین عقلا را امضا نموده است،بر طبق نظر جمعی از فقهاء تعدی از آنها به عقودی که درزمانها و مکانهای دیگر بین مردم شیوع پیدا می کند جایزنیست، زیرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم(ع) است. بنابراین باید عقود پدپد آمده در عصرهای جدید را تحت یکی از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبیق، فاقد مشروعیت می باشد. ولی فقهای معاصر با تمسک به عموماتی مانند (اوفوابالعقود) حکم به جواز معاملاتی چون بیمه نموده اند، چه اینکه شارع با این قبیل عمومات مطلق سیره های عقلایی در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهی ندارد.

مرحوم میرزای قمی(ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقی بر این نظرند که هر معامله عقلایی، به مقتضای عمومات صحیح است، مگر معامله ای که به دلیل خاص باطل باشد.

امام خمینی(ره) در مورد بیمه چنین فرموده است: این قرارداد، عقلایی است، و این تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.

البته یک بحث فرعی دیگری نیز در اینجا وجود دارد، وآن اینکه در مواردی که شارع مثلا عمل خارجی تملک به حیازت را با سکوت خود امضا می کند، آیا صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی از ارتکازات و حیثیات عقلایی است امضا می نماید، یا اینکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی بدان امضا می گردد و بنابراین شامل تملک به حیازت باآلات جدید مثل بولدوزر هم می شود؟

به نظر می رسد که امضای منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اینکه ملاک امضا در آن نیز وجود دارد، وتنبیه غافل در این مورد نیز صادق است. (94)

مرحوم شهید محمدباقر صدر در این زمینه می فرماید:سکوت شارع، صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی ازارتکازات و حیثیات عقلایی است، شامل نمی شود بلکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی به آن امضا می گردد، اگرچه برطبق آن، عملی در خارج صورت نگرفته باشد.

تردیدی نیست که حکم، تابع موضوع است و رابطه سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری که اگرموضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحول در عرف جامعه دارد.

شایان توجه است که هر چه از باب تبدل عرفی موضوع باشد، اشکالی ندارد که حکم براساس تغییر موضوع، تغییرکند، زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است،خواه عالم باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یانه، معتبرند، و تغییر پولهای رایج، اکراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی که قبلا مالیت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر کیلو به وزن وبالعکس از این قبیل هستند.

اینک به دو مورد از مواردی که تحول و دگرگونی عرف و عادت مردم باعث تغییر موضوع حکم، و در نتیجه باعث تغییر حکم شده است، اشاره می شود:

1- اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله ای نموده که مورد معامله منفعت عقلانی قابل اعتنا نداشته باشد، چنانکه مستفاد از آیه شریفه نهی از اکل باطل (95) است و بر این اساس، فقهاء به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیاء ازقبیل خون، مدفوع و بول فتوی داده اند، چون منفعت عقلانی ندارند.

البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است که در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگراینکه اندک منفعتی در او پیدا می شود، و لازمه اش این است که خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد. (96)

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیاء نداشتن منفعت عقلایی قابل اعنتا است، ولذا اگر شرایط زمان و مکان طوری شد که این اشیاء نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حکم حرمت خرید و فروش عوض می شود و حکم به حلیت خرید و فروش آنها می شود چنانکه در زمان ما، در موردخون انسان چنین است. (97) مرحوم خوانساری در این زمینه کلام مفصلی دارند که خلاصه آن چنین است: ملاک جایزبودن معامله بر چیزی این است که دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعا از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن دربدن کسی که نیاز به خون دارد، و مشرف به مرگ است،دارای فایده بزرگی شده است. (98)

2- اسلام به نص قرآن کریم، حکم به حرمت ربانموده (99) و موضوع حکم به حرمت ربا، مکیل و موزون بودن اشیاء است، چنانکه امام صادق (ع) می فرماید: «رباواقع نمی شود مگر در اشیایی که کیل کردنی یا وزن کردنی باشند (100) و مرجع در مکیل و موزون بودن یا نبودن هرچیزی عرف است که برحسب مکانها و زمانها فرق می کند.از این رو وقتی از امام (ع) سؤال می شود که آیا می شود یک گوسفند را در برابر 2 گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر 2تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت می فرماید: مادامی که کیل ووزنی نباشد، اشکالی ندارند. (101) بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مکانی که به صورت وزنی فروخته شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حرمت ربامی شود، و اگر چیزی را که در زمان یا مکان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می کند، بفروشد و زیادتر بگیردموضوع حکم به حلیت بیع می شود .
نتایج بحث

1- بحث از «عرف و فقه » به جهاتی ضروری می باشد که عبارتند از: ابراز نظرهای افراطی و شبهه پراکنی در برخی مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقیق اندک، نیازبه جامع نگری و نیز برقراری نظم و ترتیب منطقی در بحث.

2- عرف، عبارت است از قول، فعل یا ترک آن دو که درتمامی زمانها و مکانها یا بعضی از مناطق و زمانها در میان مردم رواج یافته و بر طبق آن مشی می کنند.

3- عناصر و ارکان عرف عبارتند از: قول یا فعل معین یاترک آن دو در جامعه، استمرار و شایع بودن آنها و نشات گرفتن از عامل غیر طبیعی .

4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونی همچون عرف عام و خاص، عرف قولی و علمی، عرف مطرد و غالب و مشترک، عرف مقارن و غیر مقارن، عرف دقیق و مسامحی، و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود.

5- شرایط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و کاربردآنها متفاوت است که در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقیق بودن، عدم مخالفت با عقل علمی، مقارنت، احراز عدم ردع شارع ،و عدم تصریح به خلاف.

6- عرف عقلا، نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل دیگرادله، مثل کتاب و سنت باشد، بلکه حجت و دلیل بودنش به اعتبار کاشفیت از تقریر شارع است. پس بناء و سیره عقلا نیزمانند اجتماع و سیره متشرعه، در نزد شیعه، به سنت شرعیه برمی گردد.

7- از آنجا که عرف دارای مراتبی است، از این رو درتعیین مفاهیم الفاظ وارد در خطابات و تعیین حدود آنها، اگرعرف شرعی موجود باشد، بر عرف عام و به طریق اولی برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعی نباشد، نوبت به عرف عام می رسد. در تعیین مقصود و مراد متکلم در وقف و وصایا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلکم موجود باشد،مقدم بر دیگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.

8- موارد کاربرد عرف در استنباط حکم کلی شرعی 5تاست: الف - کشف حکم شرعی، ب - شناخت معانی الفاظ، ج - تشخیص حدود موضوعات، د - کشف مقصودگوینده، کشف دلایل شرعی مثل اخذ به قول افراد ثقه.

9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احکام شرعی، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حکم عرف بر عقل مقدم است، زیرا احکام شرعی بر اساس مکالمات عرفی ابلاغ شده است.

10- عرف علمی، دلیل لبی است که لسان ندارد تا برحکم تکلیفی خاصی دلالت کند، مگر اینکه با قرائن حالی یامقالی همراه باشد، بر خلاف عرف لفظی که لسان دارد، وتابع دلیل لفظی است.

11- در مواردی که امضای عرف به عدم ردع شرعی احراز شده، امضا به نحو قضیه خارجیه است و نمی توان حکم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف مواردی که امضا به کلام شارع ثابت شده باشد که چنین امضایی به نحو قضیه حقیقیه است، چنانکه در باب معاملات و عقود چنین است و شامل سیره عقلایی عقودجدیده هم می شود.

12- تغییر و تحول در عرف، نقش اساسی در تغییر وتبدل موضوع احکام شرعیه در موارد وجود علت منصوصه یا تنقیح مناط قطعی - که از راه ملاحظه مناسبات حکم وموضوع به دست می آید - دارد و این است رمز کفایت و بقاءدین اسلام در میان جامعه.

پی نوشتها:

1) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 89.

2) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 2-1.

3) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 11-8 و 48.

4) سوره ابراهیم، آیه 4.

5) مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، کیهان اندیشه،شماره 48.

6) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 47-46.

7) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن مقاله.

8) قوانین الاصول، ص 14.

9) الرسائل للامام الخمینی(قده)، ص 96.

10) مباحث الاصول، تقریر ابحاث شهید محمد باقر صدر، نوشته سیدکاظم حسینی حائری، ج 2، ص 93.

11) ر.ک.به: کیهان اندیشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهای بشری درمعرفت دینی، سیدعباس حسینی قائم مقامی، ص 18-15.

12) مجموعه رسائل ابن عابدین، ص 112.

13) الاصول العامه للفقه المقارن، علامه محمدتقی حکیم، ص 419.

14) سلم الوصول، ص 317.

15) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2-1 آن مقاله.

16) تاریخ الفقه الاسلامی، ص 213.

17) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

18) کتاب فقه سیاسی، عباسعلی عمیدزنجانی، ج 2، ص 217.

19) همان، ص 218.

20) علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99.

21) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419.

22) مجله مشکوة،ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

23) المدخل الفقهی العام، ج 2، ص 841.

24) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 34-33.

25) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.

26) نظریة العرف، ص 174.

27) ر.ک.به: مقدمه علم حقوق، دکتر قدرت الله واحدی، ص 707.

28) همان.

29) ر.ک.به: زمینه حقوق تطبیقی، حسین نجومیان، ص 317-316.

30) همان.

31) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

32) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

33) کتاب العرف والعادة، احمد ابوسنة، ص 70.

34) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

35) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

36) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

37) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

38) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

39) مجله مشکوة ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 مقاله.

40) همان. ص 3 آن مقاله.

41) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 395.

42) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

43) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

44) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 5 آن مقاله.

45) همان، ص 8 و 9.

46) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 54.

47) مجله مشکوة، شماره 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 7 آن مقاله.

48) نظریة العرف، ص 56.

49) مجله مشکوة، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 آن مقاله.

50) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

51) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 32-31.

52) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

53) نظریة العرف، ص 156.

54) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، ص 405.

55) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

56) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 36-35.

57) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 36.

58) کتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.

59) نظریة العرف، ص 56.

60) نظریة العرف، ص 55.

61) تذکرة الاحکام، علامه حلی(ره)، طبع قدیم، ج 2، ص 659.

62) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 4-3 آن مقاله.

63) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6 آن مقاله.

64) آل عمران، آیه 19.

65) مبانی استنباط حقوق اسلامی، دکتر ابوالحسن محمدی، ص 204.

66) سوره بقره، آیه 275.

67) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.

68) تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.

69) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمودسلجوقی، ص 35.

70) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.

71) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 406.

72) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 406-407.

73) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی،ص 61.

74) ر.ک.به: دروس خارج اصول آیت الله وحید خراسانی (مدظله).

75) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6-12 آن مقاله.

76) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 406.

77) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 35.

78) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.

79) مجلة التوحید، ش 58، مقاله العرف و دوره فی عملیة الاستنباط،الشیخ محمدعلی التسخیری، ص 4 آن مقاله.

80) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.

81) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 20-19 آن مقاله.

82) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

83) همان، ص 26.

84) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

85) کتاب البیع للامام الخمینی، ج 1، ص 54.

86) التنقیح، ج 4، ص 385.

87) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

88) کفایة الاحکام، سبزواری ره، ص 241.

89) جواهرالکلام، ج 16، ص 59.

90) جواهرالکلام، ج 23، ص 43.

91) کفایة الاصول، ط آل البیت(ع)، ص 386.

92) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.

93) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

94) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمودی، ص 107.

95) سوره بقره، آیه 188.

96) جواهرالکلام، ج 22 ص 21.

97) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 108.

98) جامع المدارک، ج 3، ص 3.

99) سوره بقره، آیه 275.

100) وسائل الشیعه، ط آل البیت (ع)، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح 1.

101) همان، ج 6، ص 134.

مجله قبسات، شماره 15و 16، واسعی، سید محمد؛

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۵ شهریور ۹۷ ، ۲۱:۲۸
هادی کاویانمهر

برابر فقه و قانون تا زمانی که وجه اضافی دریافت نشود، ربا محقق نخواهد شد. بنابراین صرف توافق به اینکه شخصی وجهی را در قبال وجه اضافی به کسی بدهد، این عمل جرم نبوده و ربا نیست ملاک اخذ وجه است.
اگر کسی برای ربا گرفتن به رباخوار چکی بدهد چه وضعیتی پیش می آید؟
*در صورتی که ثابت شود دارنده چک آن را به عنوان ربا دریافت کرده حق مطالبه وجه آن چک را نداشته و باید به صادر کننده مسترد کند البته باید توجه داشت تا زمانی که وجه چک دریافت نشده است ربا محقق نمی شود.
آیا ربا دهنده و ربا گیرنده هر دو مجرمند؟
چه ربا دهنده و چه گیرنده و نیز شخصی که واسطه عمل رباست، مجرم محسوب می شوند و هر یک به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز جزای نقدی معادل مال مورد ربا محکوم می شوند و همچنین ربا گیرنده باید مبلغ اضافه را به ربا دهنده بازگرداند. البته هر گاه ثابت شود که ربا دهنده در حالت اضطرار در مقام پرداخت وجه اضافی بر آمده است مجازات نخواهد شد.
آیا در هر حالتی ربا دادن جرم است؟
همان طور که اشاره کردیم اگر دادن ربا در حال اضطرار باشد این عمل برای ربا دهنده جرم نیست و همچنین اگر ربا بین پدر و فرزند و زن و شوهر باشد یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند، عمل آن ها از حیث قوانین کیفری جرم به حساب نمی آید.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۶ شهریور ۹۷ ، ۲۱:۰۵
هادی کاویانمهر

آیا تغییر جنسیت جایز است؟ ادلة جواز یا عدم جواز را لطفاً بفرمائید. جنابعالی قائل به مشروعیت مطلق، مشروعیت مشروط و یا ممنوعیت مطلق هستید؟

- آیت‌الله فاضل لنکرانی: افرادی که دوجنسی و به اصطلاح خنثی هستند تغییر و یا اصلاح جنسیت در آنان اشکالی ندارد و در برخی از موارد واجب است. در خنثی مشکل چنانچه ابقاء آن موجب عسر حرج و یا اختلالات روانی باشد و تنها با معالجه و عمل جراحی درمان یابد با وجود امکانات مالی این عمل واجب است و در چنین فرضی حرمت نظر و لمس به جهت وجود ضرورت و اضطرار برطرف می‌شود و خلاصه آنکه در مورد خنثی مشکل به جهت لزوم معالجه و رفع عسر و حرج می‌توان فتوا به جواز و با وجود برخی از قیود فتوا به وجوب داد. در خنثی غیرمشکل از طریق ادله جواز معالجه و درمان می‌توان جواز آن را استفاده کرد.
اما در غیر این دو مورد، یعنی جایی که کسی کاملاً مرد است و بخواهد تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل شود و یا بالعکس می‌توان بر فرض امکان آن گفت گرچه دلیل واضحی بر منع نیست اما با استناد به مذاق شرع می‌توان آن را ممنوع دانست. برای فقیه روشن است که شارع عملی را که موجب بروز مشکلات شود و اختلال در نکاح و نسب و از این قبیل را به دنبال داشته باشد راضی به آن نیست و علاوه ادله معالجه و ضرورت آن به هیچ وجه جریان ندارد.
در موردی که کسی خنثی غیرمشکل است و امارات و قرائن شرعی یکی از دو عنوان رجولیت و انوثیت را معین کرده است علاوه بر اینکه می‌تواند با عمل جراحی احتمال مقابل را زائل کند نیز می‌تواند احتمال مقابل را تقویت و برخلاف آنچه که قرائن شرعی بر آن است را نتیجه بگیرد و این مورد هم داخل در ادله معالجه و ضرورت معالجه و درمان قرار می‌گیرد و بر طبق این ادله فرقی نمی‌کند که نتیجه معالجه چه باشد.
حکم وجوب ستر بر زن در نماز و در غیر آن بعد از تغییر جنسیت وی چگونه است؟ در صورتی که تغییر به صورت کامل انجام نشده باشد چطور؟ وضعیت جهر و اخفات در نماز در بعد از تغییر جنسیت به چه صورت است؟ اگر تغییر به صورت کامل انجام نشده بود حکم چیست؟ و اگر در انجام تغییر شکست حاصل شد و جنسیت خنثی شد تکلیف چیست؟ آیا زن بعد از تغییر کامل جنسیت می‌تواند امام جماعت برای مردان شود؟ مردان بعد از تغییر جنسیت چطور؟ چرا؟
- شخص بعد از تغییر جنسیت از نظر احکام لازم است حکم عنوان جدید را رعایت کند و در این جهت فرق نمی‌کند که اصل تغییر و یا اصلاح را جایز بدانیم یا خیر. بنابراین، اگر خنثی چه مشکل و چه غیرمشکل به مرد واقعی و یا زن واقعی تبدیل شده باشد لازم است حکم آن را رعایت کند و اگر تبدیل و تغییر به صورت کامل انجام نگیرد و مثلاً کسی که بالفعل مرد است با عمل جراحی به صورت خنثی درآید، در این فرض نیز باید احکام خنثی را رعایت کند.
 شخصی قتلی را مرتکب می‌شود یا جراحتی را به شخص وارد می‌سازد و سپس تغییر جنسیت می‌دهد، بر حسب کدام جنسیت وی با او برخورد می‌شود؟ پزشک بر مریض در حال تغییر خویش جراحتی را وارد می‌سازد، برای پرداخت دیه وی بر حسب کدام جنسیت شخص تغییر یافته حکم می‌شود؟
- در این موارد لازم است تفصیل داده شود و به حسب اختلاف موارد مختلف است و وجه آن این است که در برخی از موارد ملاک وضعیت فعلی شخص است مثلاً اگر مردی زنی را به قتل رسانده باشد و برای قصاص او فاضل دیه مطرح است چنانچه قاتل تغییر جنسیت دهد و خود را تبدیل به زن کند چون در هنگام قصاص دیگر مرد نیست بنابراین لازم نیست فاضل دیه پرداخت شود اما در برخی موارد دیگر ملاک حین عمل است مثلاً کسی که در حین قتل عنوان والد را داشته باشد چنانچه تغییر جنسیت دهد و خود را به زن تبدیل کند نمی‌توان جواز قصاص را در این فرض پذیرفت و به عبارت دیگر ظاهر ادله لایقاد الوالد بالولد، والد در حین قتل است، ولو بقاءً از عنوان مرد بودن خارج شود.
برای پرداخت سهم الارث به شخص تغییر جنسیت داده به کدام جنسیت وی ارث تعلق می‌گیرد جنسیت سابق یا جنسیت کنونی؟ چرا؟
- ملاک جنسیتی است که در هنگام فوت مورث وجود دارد و وجه آن این است که در آن هنگام فوت سهم معینی از ماترک به آنها تعلق می‌گیرد و بعد از تغییر جنسیت با شک در بقاء استصحاب حکم به بقاء می‌کند.
وظیفه مردی که پرداخت نفقه بر وی متعین بوده است بعد از تغییر جنسیت چیست؟
- در مورد پرداخت نفقه ملاک وضعیت فعلی شخص است و وجه این امر را می‌توان مناسبت حکم و موضوع ذکر کرد.
حضانت بعد از تغییر جنسیت مادر برعهده چه کسی است؟
- برعهده پدر و با نبود او بر عهده جد پدری و با نبود او برعهده جد مادری است.
آیا زن بعد از تغییر جنسیت وظیفه به عنوان پرداخت نفقه برای وی تعریف می‌شود؟
- چون نفقه به ملاک زوجیت است بنابراین بعد از تغییر جنسیت زن زوجیت منتفی می‌شود و دیگر موضوعی برای نفقه در این مورد نیست.
آیا امکان تعویض در نقش ولایت و حضانت بعد از تغییر جنسیت همزمان والدین وجود دارد؟ چرا؟
- ملاک در ولایت، ابوت و پدربودن در حین انعقاد نطفه و بعد از آن است و با تغییر جنسیت پدر این عنوان منتفی است. به عبارت دیگر ولایت مربوط به کسی است که حدوثاً و بقاءً عنوان "أب" را داشته باشد و با تغییر جنسیت این عنوان منتفی می‌شود.
آیا در صورت تغییر جنسیت همزمان زوجین نکاح فسخ می‌شود یا باقی می‌ماند؟
- اگر یکی از دو زوج تغییر جنسیت دهند تردیدی در انفساخ نکاح نیست چرا که با انتفاء موضوع حکم اعم از وضعی و تکلیفی منتفی می‌شود و اما اگر هر دو تغییر جنسیت دهند چنانچه در دو زمان باشد باز تردیدی در انفساخ نیست اما اگر مقارن باشد اظهر و اقرب نیز انفساخ نکاح است زیرا گرچه نکاح یک امر اعتباری است اما متقوّم به آن است که شخص معین زوج و شخص دیگر زوجه باشد و با تغییر جنسیت مقارن این جهت تغییر پیدا می‌کند و بالفعل برای جنس جدید اعتبار زوج یا زوجه نشده است و به عبارت دیگر موضوع نکاح و زوجیت منتفی می‌شود و با انتفاء موضوع، حکم وضعی که زوجیت باشد منتفی می‌شود.
در صورتی که تغییر جنسیت به صورت کامل صورت نگرفته باشد و بر شخص تغییر یافته قتلی صورت گیرد و یا خودش مرتکب قتلی شود حکم چیست؟ و اگر تغییر به صورت کامل انجام نشود و بعضی اعضا تغیر کنند و بعضی همچنان باقی باشند و یا تمام اعضا تغییر کنند و تمایلات جنسی و خواص نفسانی همچنان باقی باشند، وظیفه وی در برابر تکالیف دینی خویش چیست و چگونه با وی رفتار می‌شود؟
  - چنانچه یکی از امارات و قرائن شرعی که وی را ملحق به مردبودن و یا ملحق به زن بودن کند موجود باشد باید طبق آن عمل شود و با نبود این امارات لازم است مراعات احتیاط شود.
 برای تغییر جنسیت نیازی به اذن شوهر هست یا خیر؟ اذن ولی چطور؟
- ظاهر آن است که چنین امری با حقوق زوجیت منافات دارد و احتیاط اذن شوهر است و از مواردی که در شرع، شرطیت اذن شوهر استفاده می‌شود، می‌توان استظهار کرد که در هر موردی که منافات با حق زوج داشته باشد اذن شوهر معتبر است و بدیهی است این مورد هم از این مصادیق است.
تغییر جنسیت از عوامل فسخ نکاح است یا طلاق؟
- از اموری است که موجب انفساخ می‌شود.
در صورتی که تغییر به صورت کامل صورت نگرفته باشد آیا زوجین از هم جدا می‌شوند؟ اگر خیر آیا تمکین جنسی به حال خود باقی می‌ماند؟
- چنانچه تغییر صورت گیرد ولو به صورت کامل نباشد باز زوجیت منتفی است و قبلاً بیان شد که اعتبار زوجیت متقوم بر بقاء زوج بر مردبودن و زوجه بر زن بودن است و اگر از این عناوین خارج شود، نکاح نیز باطل می‌شود.
آیا در ابطال نکاح به وسیله تغییر عده نگه داشته می‌شود یا خیر؟
- ظاهر آن است که در چنین موردی نه عنوان طلاق است و نه عنوان فسخ، بلکه انفساخ است و عدّه وجود ندارد.
آیا زن بعد از تغییر جنسیت می‌تواند در شهادات به عنوان یک شاهد عادل مرد تلقی شود؟ آیا مقدمات حرامی که در تغییر جنسیت صورت گرفته منافی با عدالت می‌باشد یا خیر؟
- از جهت اینکه عنوان مرد را پیدا کرده است کفایت در شهادت می‌کند. آری، اگر بدون وجود ضرورت و اضطرار مرتکب این عمل شده باشد، دیگر واجد عدالت نیست.
آیا نگاه و لمسی که حین عمل جراحی تغییر جنسیت صورت می‌گیرد می‌تواند مقدمه حرام باشد؟
- چنانچه از مصادیق ضرورت و  اضطرار باشد، این نگاه و یا لمس جایز است، اما در غیر این صورت خود این عمل حرام است، مگر اینکه جرّاح شوهر شخصی باشد که این عمل روی او انجام می‌گیرد.
در مواردی که فقط شهادت زن پذیرفته است مانند استهلال آیا مرد زن شده شرایط لازم برای شهادت دادن در چنین مواردی را دارا است؟
- آری.
اگر زنی تغییر جنسیت داد و به علت برجای بودن قسمتی از رحم دچار عادت ماهیانه شد، حکم آن چیست؟
- ظاهر آن است که در این فرض تغییر جنسیت به صورت کامل انجام نگرفته است و حکم خنثی را پیدا می‌کند. آری، اگر واقعاً تغییر کاملاً انجام گرفته باشد، این خون حکم خون جراحت را دارد.
 مرد زن‌شده در مورد عادت ماهیانه‌اش چه حکمی صادر می‌شود؟
 - باید ملاحظه کند که در کدام یک از عناوین زنها از جهت عادت ماهیانه قرار می‌گیرد و حکم آن را به جای ‌‌آورد.
 عناوین خانوادگی در بعد از عمل جراحی چگونه خواهد شد؟ (برادر، خواهر، دایی، خاله، عمه، عمو، جد، جده، پدر و مادر) و سهم الارث در این موارد چگونه است؟
- نسبت به برخی از این عناوین، حکم عنوان جدید را دارد، مثلاً اگر قبلاً مرد بوده و عنوان برادر داشته، بعد از زن شدن عنوان خواهر را دارد و نسبت به ارث ملاک حین فوت مورّث است، یعنی اگر در آن هنگام مرد بوده است، حکم مذکر را از جهت ارث دارد، ولو اینکه بعداً تغییر جنسیت دهد و زن شود.
در مرتد فطری و ملی، مرتد در زمان مرد یا زن بودن خویش دچار ارتداد شده است، حکم بعد از تغییر جنسیت صادر می‌شود، بر حسب کدام جنسیت وی حکم می‌شود؟
- ظاهراً بر طبق جنس فعلی حکم اجرا می‌شود. آری، از جهت انفساخ نکاح و لزوم اعتداد برای استتابه، زمان ارتداد ملاک است.
 در بعد از تغییر آیا نگاه به افراد همجنس جدید جایز است؟ به افراد همجنس قدیم چطور؟
- حکم جنس فعلی را دارد.
حکم مهریه تعیین شده در بعد از تغییر چیست؟ آیا پرداخت کلیه‌ آن (در صورتی که تغییر جنسیت داده مرد باشد) الزامی است؟ عدم پرداخت آن چطور؟ (در صورتی که تغییر جنسیت داده زن باشد) یا اینکه باید مدت زندگی زناشویی و مقدار مهریه با هم سنجیده شود و به مدتی که زندگی کرده‌‌اند مهر تعلق می‌گیرد؟
- مهریه با تحقق عقد نکاح، بر ذمه زوج به عنوان دین استقرار پیدا می‌کند و روشن است که تمام آن بر عهده زوج است. بنابراین، زوج باید تمام مهر را بپردازد، ولو اینکه تغییر جنسیت دهد، چون با تغییر، ذمّه و اشتغال ذمّه تغییری پیدا نمی‌کند و نیز اگر زوجه هم تغییر جنسیت دهد، باز این اشتغال ذمه رافعی ندارد و به قوت خود باقی است و ظاهر آن است که از نظر پرداخت تمام مهر یا نصف مهر از جهت دخول و عدم دخول حکم فوت قبل از دخول را دارد، نه حکم طلاق قبل از دخول.
 اگر زن برای تغییر از شوهر خود اذن گرفته باشد، چه مقدار مهریه به وی تعلق خواهد گرفت و اگر اذن نداشته باشد چه مقدار؟
- اذن شوهر ملازمه‌ای با سقوط مهریه ندارد.
در قراردادهایی که جنسیت مطرح است (در قبل از  انجام عمل عقود و قراردادهایی بر حسب جنسیت صورت گرفته و بعد از مدتی جنسیت عوض شده است) تکلیف قراردادهای منعقده چیست؟ آیا خود به خود فسخ می‌شوند؟ در صورتی که رضایت متعاقب آن باشد چطور؟
- در چنین قراردادهایی که در آن عنوان شرط است، با تغییر جنسیت طرف دیگر می‌تواند از خیار تخلف شرط استفاده کند.
 آیا تکرار جنسیت جایز است؟ مثلاً زنی برای انجام عمل جراحی اقدام می‌کند در انجام عمل شکست صورت می‌گیرد و خنثی می‌شود. مرتبه بعدی بر روی وی عمل انجام می‌شود. این دفعه عمل با موفقیت به اتمام می‌رسد و مرد می‌شود و بعد از مدتی زندگی کردن در جنسیت فعلی‌اش علایم نارضایتی نسبت به جنسیت خویش در وی مشاهده می‌شود و این دفعه برای بازگشت به جنسیت قبلی‌اش، یعنی زن بودن خویش، اقدام می‌کند تکلیف چیست؟
 - در هر فرضی که ملاک جواز وجود داشته باشد جایز است ولو مکرراً و از نظر احکام باید طبق عنوان جدید عمل شود.
 آیا زن بعد از تغییر جنسیت می‌تواند قاضی شود؟
- آری، ملاک در شرطیت ذکورت در قاضی، در حین قضاوت است.
اگر پزشکی به انجام عمل جراحی تغییر جنسیت مجبور شود، مثلاً شخصی بدون داشتن مجوز قانونی با تهدید پزشکی به صدمه زدن به وی یا خود، پزشک را مجبور به تغییر کند، در این صورت با توجه به اینکه حفظ نفس واجب است، وظیفه پزشک چیست؟
- چنانچه در مورد غیرشرعی اکراه یا اجبار شود، بر او گناهی نیست.
آیا شخص می‌تواند برای داشتن جنسیت و تغییر جنسیت قبلی، خنثی را به عنوان جنسیت مقصد انتخاب کند؟
- چون این امر منجر به ترک برخی از واجبات و یا انجام برخی از محرّمات قهراً می‌شود، به جهت رعایت حق مولویت جایز نیست.
در صورتی که شخص بعد از انجام عمل جراحی تغییر جنسیت عقیم شود، آیا حفظ نسل مقدم بر انجام عمل جراحی است یا خیر؟ اصلاً اولویتی در کار است؟
- در فرض سئوال که منجر به نقص می‌شود و جایز نیست.
در تعیین جنسیت، داشتن فیزیک مرد یا زن ملاک است یا وضعیت روحی و روانی؟ اگر وضعیت فیزیولوژی ملاک است، پس چرا تغییر جنسیت با توجه به وضعیت روحی و روانی بیمار صورت می‌گیرد؟ (با توجه به اینکه گفته شده انسان در انتخاب جنسیت خویش مختار است)
- اولاً این عناوین (مرد یا زن بودن) عرفی و واقعی است و در صورتی که مشکل باشد، در شرع امارات و قرائنی برای معین شدن ذکر شده است، اما وضعیت فیزیولوژی یا روحی دخالت در این جهات ندارد.
آیا بیماران روحی و روانی جنسی می‌توانند از مصادیق روایت حضرت رسول(ص) و حضرت امیر(ع) که مخنثین را لعن کردند و فرمودند آنها را از خانه اخراج کنید و سنگشان بزنید باشند یا خیر؟
- این روایت بر فرض صحت سند در فرضی است که خنثی به تکالیف خویش عمل ننماید، و آن هم در صورتی است که بیماری منشأ آن نباشد. اما اگر بیماری منشأ ترک احکام باشد دیگر استحقاق لعن را ندارند.
در صورتی که تغییر جنسیت بر روی کودک صورت گیرد می‌تواند بعد از بلوغ اعتراض کند و خواهان جنسیت سابق خویش باشد؟ در این صورت تکرار جایز است؟ در صورتی که تکرار جایز نمی‌باشد تکلیف کودک چیست؟
- همان طوری که قبلاً گفته شد اصل تکرار در مواردی جایز است اما باید دانست کسی ولایت بر این امر نسبت به کودک ندارد.
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۹ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۰۰
هادی کاویانمهر

بر اساس احکام شرعی بیان شده در توضیح المسائل امام خمینی(ره) ازدواج با عده‌ای از زنان حرام و ممنوع است که مشروح آن را در ادامه می‌خوانید:

1. ازدواج با زنهایی که مثل مادر و خواهر و مادر زن با انسان محرم هستند حرام است.
2. اگر کسی زنی را برای خود عقد نماید، اگر چه با او نزدیکی نکند، مادر و مادر مادر آن زن و مادر پدر او هر چه بالا روند به آن مرد محرم می شوند.
3. اگر زنی را عقد کند و با او نزدیکی نماید، دختر و نوه دختری و پسری آن زن هر چه پایین روند، چه در وقت عقد باشند یا بعدا به دنیا بیایند، به آن مرد محرم می شوند.
4. اگر با زنی که برای خود عقد کرده نزدیکی هم نکرده باشد، تا وقتی که آن زن در عقد او است نمی تواند با دختر او ازدواج کند.
5. عمه و خاله پدر و عمه و خاله پدر پدر، و عمه و خاله مادر و عمه و خاله مادر مادر، هر چه بالا روند به انسان محرمند.
6. پدر و جد شوهر، هر چه بالا روند، و پسر و نوه پسری و دختری او هر چه پایین آیند چه در موقع عقد باشند، یا بعدا به دنیا بیایند به زن او محرم هستند.
7. اگر زنی را برای خود عقد کند، دائمه باشد، یا صیغه تا وقتی که آن زن در عقد او است نمی تواند با خواهر آن زن ازدواج نماید.
8. اگر زن خود را به ترتیبی که در کتاب طلاق گفته می شود طلاق رجعی دهد، در بین عده نمی تواند خواهر او را عقد نماید، بلکه در عده طلاق بائن هم که بعدا بیان می شود، احتیاط مستحب آن است که از ازدواج با خواهر او خودداری نماید.
9. انسان نمی تواند بدون اجازه زن خود با خواهر زاده و برادر زاده او ازدواج کند ولی اگر بدون اجازه زنش آنان را عقد نماید و بعدا زن بگوید به آن عقد راضی هستم اشکال ندارد.
10. اگر زن بفهمد شوهرش برادر زاده یا خواهر زاده او را عقد کرده و حرفی نزد، چنانچه بعدا رضایت ندهد عقد آنان باطل است، بلکه اگر از حرف نزدنش معلوم باشد که باطنا راضی بوده احتیاط واجب آن است که شوهرش از برادرزاده او جدا شود، مگر آنکه اجازه دهد.
11. اگر انسان پیش از آنکه دختر عمه یا دختر خاله خود را بگیرد با مادر آنان زنا کند، دیگر نمی تواند با آنان ازدواج نماید.
12. اگر با دختر عمه یا دختر خاله خود ازدواج نماید و پیش از آن که با آنان نزدیکی کند با مادرشان زنا نماید عقد آنان اشکال ندارد.
13. اگر با زنی غیر از عمه و خاله خود زنا کند، احتیاط واجب آن است که با دختر او ازدواج نکند، ولی اگر زنی را عقد نماید و با او نزدیکی کند بعد با مادر او زنا کند، آن زن بر او حرام نمی شود، و همچنین است اگر پیش از آنکه با او نزدیکی کند با مادر او زنا نماید، ولی در این صورت احتیاط مستحب آن است که از آن زن جدا شود.
14. زن مسلمان نمی تواند به عقد کافر در آید، مرد مسلمان هم نمی تواند با زنهای کافره غیر کتابیه بطور دائم ازدواج کند و به احتیاط واجب ازدواج دائم با زنهای کافره اهل کتاب نیز جایز نیست، ولی صیغه کردن زنهای اهل کتاب مانند یهود و نصاری مانعی ندارد.
15. اگر با زنی که در عده طلاق رجعی است زنا کند آن زن بر او حرام می شود و اگر با زنی که در عده متعه، یا طلاق بائن، یا عده وفات است زنا کند، بعدا می تواند او را عقد نماید، اگر چه احتیاط مستحب آن است که با او ازدواج نکند و معنای طلاق رجعی و طلاق بائن و عده متعه و عده وفات در احکام طلاق گفته خواهد شد.
16. اگر با زن بی شوهری که در عده نیست زنا کند، بعدا می تواند آن زن را برای خود عقد نماید، ولی احتیاط مستحب آن است که صبر کند تا آن زن حیض ببیند بعد او را عقد نماید، بلکه احتیاط مزبور حتی الامکان نباید ترک شود، و همچنین است اگر دیگری بخواهد آن زن را عقد کند.
17. اگر زنی را که در عده دیگری است برای خود عقد کند، چنانچه مرد و زن یا یکی از آنان بدانند که عده زن تمام نشده و بدانند عقد کردن زن در عده حرام است،آن زن بر او حرام ابدی می شود، اگر چه مرد بعد از عقد با آن زن نزدیکی نکرده باشد.
18. اگر زنی را برای خود عقد کند و بعد معلوم شود که در عده بوده، چنانچه هیچکدام نمی دانسته اند زن در عده است و نمی دانسته اند که عقد کردن زن در عده حرام است، در صورتی که مرد با او نزدیکی کرده باشد آن زن بر او حرام می شود.
19. اگر انسان بداند زنی شوهر دارد و با او ازدواج کند باید از او جدا شود و بعدا هم نمی تواند او را برای خود عقد کند.
20. زن شوهردار اگر زنا بدهد بر شوهر خود حرام نمی شود و چنانچه توبه نکند و بر عمل خود باقی باشد، بهتر است که شوهر او را طلاق دهد ولی باید مهریه اش را بدهد.
21. زنی را که طلاق داده اند و زنی که صیغه بوده و شوهرش مدت او را بخشیده یا مدتش تمام شده، چنانچه بعد از مدتی شوهر کند و بعد شک کند که موقع عقد شوهر دوم عده شوهر اول تمام بوده یا نه باید به شک خود اعتنا نکند.
22. مادر و خواهر و دختر پسری که لواط داده بر لواط کننده حرام است اگر چه لواط کننده و لواط دهنده بالغ نباشند، ولی اگر گمان کند که دخول شده،یا شک کند که دخول شده یا نه، بر او حرام نمی شوند.
23. اگر با مادر یا خواهر یا دختر کسی ازدواج نماید و بعد از ازدواج با آن کس لواط کند، آنها بر او حرام نمی شوند.
24. اگر کسی در حال احرام که یکی از کارهای حج است با زنی ازدواج نماید عقد او باطل است، و چنانچه می دانسته که زن گرفتن بر او حرام است، دیگر نمی تواند آن زن را عقد کند.
25. اگر زنی که در حال احرام است با مردی که در حال احرام نیست ازدواج کند عقد او باطل است، و اگر زن می دانسته که ازدواج کردن در حال احرام حرام است احتیاط واجب آن است که بعدا با آن مرد ازدواج نکند، بلکه خالی از قوت نیست.
26. اگر مرد طواف نساء را که یکی از کارهای حج است بجا نیاورد، زنش که به واسطه محرم شدن بر او حرام شده بود حلال نمی شود. و نیز اگر زن طواف نساء نکند، شوهرش بر او حلال نمی شود، ولی اگر بعدا طواف نساء را انجام دهند به یکدیگر حلال می شوند.
27. اگر کسی دختر نابالغی را برای خود عقد کند و پیش از آنکه نه سال دختر تمام شود، با او نزدیکی و دخول کند، چنانچه او را افضا نماید هیچ وقت نباید با او نزدیکی کند.
28. زنی را که سه مرتبه طلاق داده اند بر شوهرش حرام می شود، ولی اگر با شرایطی که در کتاب طلاق گفته می شود با مرد دیگری ازدواج کند، شوهر اول می تواند دوباره او را برای خود عقد نماید.
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۸ شهریور ۹۷ ، ۲۲:۵۱
هادی کاویانمهر

چکیده

زمانی که حکم تفلیس مدیون صادر می­شود و از تصرف در اموالش محجور می­شود، طلبکاران نسبت به اعیان اموال او حق پیدا می­کنند، اصل اولیه اقتضای تساوی طلبکاران به نسبت طلبی که از او دارند است، اما قانونگذار در پاره­ای موارد بنا به دلایلی بعضی از دیاّن و طلبکاران را در وصول مطالباتشان از اموال ورشکسته بر برخی دیگر رجحان می­دهد. قانون مدنی در ماده 780 در همین زمینه مقرر می­دارد: برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر، نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود؛ بر این اساس، مرتهن از حق تقدم برخوردار است؛ چرا که مرتهن به منظور ایجاد اطمینان در پرداخت از طرف بدهکار، مالی را از وی به رهن و گرو گرفته است. حق تقدم مرتهن در وصول طلب خود از مال مرهون بر مبنای ملاکاتی همچون: أقوائیت حق، أسبقیت حق... است که در فقه اسلامی مطرح گردیده است.

کلیدواژه

حق، حق تقدم، حق عینی، مرتهن، عین مرهونه

 

مقدمه

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا در صورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. از اینرو، در اثر عقد رهن برای مرتهن حق عینی( وثیقه) نسبت به عین مرهونه ایجاد می­شود که به او حق تعقیب می­دهد. با صدور حکم حجر مدیون، که اموال وی به همه طلبکاران تعلق می­گیرد؛ پر واضح است که، رجحان مرتهن بر دیاّن و طلبکاران خصوصا در جایی که اموال مدیون منحصر به همان عین مرهونه است، چالشهای فراوانی را به همراه خواهد داشت، چه آنکه هر یک از طلبکاران از این انگیزه برخوردارند که تلاش کنند تا دارایی بدهکار را به تصرف خود درآورند. ضرورت بحث از این موضوع در جامعه کنونی به ویژه در مورد ورشکستگی و پی­آمدهای اجتماعی و حقوقی آن، امری اجتناب ناپذیر می­نماید، تا در این نوشتار، مبانی فقهی حق تقدم مرتهن  و ادله اثباتی آن مورد بررسی قرار گیرد. سوالاتی که در بادی امر ممکن است ذهن هر پژوهشگری را به خود مشغول کند، اینست که ملاک حق تقدم مرتهن بر سایر دیاّن چیست؟ آیا این حق نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟ در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر چه مبنایی خواهد بود؟ مهم­ترین هدف این تحقیق، در یافتن پاسخی مناسب برای سوالات یاد شده و تبیین علمی ادله حق تقدم مرتهن بر مبنای اصول و قواعد مسلم فقهی است.

 

مفهوم شناسی

حق در لغت

«حق» به معنای ضد باطل.( جوهری، صحاح اللغه، ج4، ص1462-1460) در دیگر کتب لغت علاوه بر این معنا، معانی متفاوت دیگری نیز برای این واژه ذکر شده است مانند: عدل، اسلام، مال، ملک، موجود ثابتی که انکارش روا نیست.( زبیدی، تاج العروس، ج13، ص79-83)

حق در اصطلاح

 حق در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی تعاریف مختلفی دارد: مرحوم اصفهانی در مقام تحلیل حقیقت حق، سه تفسیر را ارائه داده­اند:

تفسیر اول که آن را به مشهور نسبت داده­ عبارت است از اینکه حق به معنای سلطنت است اما سلطنت ضعیفی است. مدعیان حق اینگونه گفته­اند سلطنت درجه یک، همان ملک است بدین معنا که مالک هر کاری( اعم از خرید و فروش و حفاظت و تلف...) که بخواهد می­تواند انجام بدهد. سلطنت درجه دو، منفعت است و سلطنت درجه سه، حق است در این مورد فقط دارنده حق، یکسری کارهای خاص را می­تواند انجام بدهد و سلنطنت وی محدود است.

تفسیر دوم: حق همان ملک است و این دو مترادفند. حق الخیار یعنی ملک فسخ العقد؛

تفسیر سوم که در این مورد، مرحوم اصفهانی معتقد است که حق یک معنا ندارد، هر جا یک معنای مخصوصی دارد و طور خاصی اعتبار می­شود، در یک جا اعتبار سلطنت است و از نوع سلطنت و در برخی جاها، از نوع سلطنت نیست به عنوان مثال: حق الولایه، حق التولیه، حق الرهانه؛ در این موارد، مسئله سلطنت نیست؛ حق ولایت داشتن، سلطنت نمی­آورد. مواردی که سلطنت وجود دارد مانند حق اختصاص، حق فسخ؛ بدین معناست که زمام امر به دست او است به معنای واضحتر یعنی اختیار داشتن شخص در چهارچوب.( حائری، سید کاظم، فقه العقود، ج1، ص112-114)

مرحوم میرزا حسن بجنوردی نیز در تعریف حق گفته است: حق سلطنتی اعتباری است از طرف عقلا یا قانونگذار که در عالم اعتبار برای کسی بر چیزی یا شخصی جعل شده است.( همو، القواعد الفقهیه، ج1، ص152)؛ به نظر می­رسد که حق یک امر اعتباری است که عقلا میان صاحب حق و متعلق حق اعتبار کرده­اند و سنخ این اعتبار از نوع ملکیت می­باشد اما ملکیت ضعیف و محدود.

 

حق عینی و ارکان اساسی آن

حق از جهات گوناگون و به منظورهای مختلف تقسیم شده است که مهمترین آن تقسیم حق به مالی و غیر مالی می­باشد. حق مالی آن است که اجرای آن مستقیماً برای صاحبش ایجاد نفعی بنماید که بتوان آن را به پول تقویم نمود مانند حق دینی، چنانکه کسی از دیگری ده خروار گندم طلب دارد پس از ایفاء تعهد آنچه به دست می­آید ده خروار گندم است که قابل تقویم به پول می­باشد.( امامی، ج1، ص124و ج4، ص4) و نیز در تعریف آن گفته شده حقوقی است که به اموال و منافع تعلق می­گیرد یعنی محل آن، مال یا منفعت است مانند حق بایع در ثمن و مشتری در مبیع و حق شفعه و حق ارتفاق و حق خیار و حق مستأجر در سکونت و مانند آن.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج4، ص 18)حق غیر مالی: آن است که اجرای آن، نفعی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی­نماید مانند حق زوجیت در زوجه دائمی که مستقیماً برای زن ایجاد نفعی که قابل تقویم به پول باشد نمی­کند ولی غیرمستقیم حق (نفقه) برای او ایجاد می­کند و در صورت فوت زوج از او ارث می­برد.( امامی، ج1،ص126)

حق مالی خود به دو قسم تقسیم می­شود که عبارت است از: حق عینی و حق شخصی. «حق عینی» حقی است که یک فرد نسبت به عین خارجی دارد مانند حق ملکیت، حق سکنی، حق انتفاع، حق رهن،...؛ «حق شخصی» حقی است که نه نسبت به اعیان خارجی بلکه نسبت به اشخاص تعلق می­گیرد. .(همان، فقه العقود، ص 144) کفالت، وکالت در امور غیر مالی، وصایت، ولایت بر نفس شخص و ... اینها حق شخصی شمرده می­شود.

ارکان اساسی حق عینی

اول صاحب حق که مالک می­باشد.

دوم- موضوع حق و آن چیزی است که شخص نسبت به او حق دارد که ملک است.

سوم- رابطه حقوقی و آن امری است تصوری که ملکیت و مالکیت می­نامند و قانون آن را معتبر شناخته و بدین جهت مردم را مکلف به احترام از آن می­نماید این است که گفته می­شود حق عینی در مقابل تمامی افراد جامعه می­باشد و در اثر این امر حق تعقیب به صاحب حق عینی داده شده و مالک می­تواند مال خود را در دست هر کس بیابد بگیرد.

چهارم- جزاء و آن به دو نوع از عمل، در خارج ظهور می­نماید، یکی حمایت از حق که قانون آن را حفظ و نگاهداری می­نماید تا کسی نتواند به مالک تجاوز و تعدی کند، و دیگر اجبار به رفع تجاوز در صورتی که تعدی به عمل آمده باشد، مثلاً هرگاه کسی مال دیگری را غصب کند قانون او را مجبور می­نماید که مسترد دارد و اگر تلف شده ملزم می­شود بدل آن را به مالک بدهد عده­ای از حقوقدانان جزاء را شرط تحقق حق می­دانند.( امامی، ج1،ص126) گفتنی است که حق عینی دارای خصائص و ویژگیهایی می­باشد که مهم­ترین آن­ها از قرار ذیل است:

1- حق عینی متضمن حق تعقیب است، یعنی صاحب آن می­تواند مال خود را در دست هر کسی بیابد مطالبه کند.

2- حق عینی متضمن امتیاز و اولویت برای صاحب آن است به این معنی که صاحب حق عینی دارای حق تقدم و اولویت بر سایر طلبکاران عادی است. مثلاً مرتهن نسبت به عین مرهونه به دلیل این­که دین او دارای وثیقه است.

3- حق عینی با از بین رفتن محل آن ساقط می­شود به عنوان مثال اگر مبیع در دست بایع قبل از قبض مشتری تلف شود عقد باطل می­شود و حق مشتری در تحویل گرفتن مبیع ساقط می­شود و یا اگر عین مستأجره آتش بگیرد عقد اجاره باطل و حق مستأجر در استیفای منفعت از خانه ساقط می­شود.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج4، ص20؛ کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص18)

 

حق تقدم

در قانون تعریف نشده، در فقه هم تعریف نشده است. در حقوق فرانسه چنین تعریف شده است:

«حقی است که به موجب آن، متعهد­له در قیمت مال یا اموال معین متعهد نسبت به بستانکاران عادی متعهد، مقدم در استیفاء طلب باشد یعنی از ارزش و ثمن مال متعهد، نخست باید طلب صاحب حق تقدم را بدهند و اگر چیزی بماند به دیگران بدهند.»

دارنده حق تقدم، آن حق را ممکن است از راه انعقاد عقد به دست آورده باشد، مانند حق مرتهن بر مورد رهن و یا به حکم قانون به دست آورده باشد و این هم به دو صورت است:

الف) قانون حق تقدم را به مناسبت عقد، مقرر کرده باشد مانند حق بایع بر مبیع در مورد افلاس مشتری (ماده 380 ق.م) و مانند حق تقدم عامل مضاربه در صورت افلاس یا ورشکستگی مضارب.

ب) قانون بدون اتکاء بر عقدی، به کسی حق تقدم داده باشد مانند حق الجنایه و مانند موارد حقوق ممتازه در قانون دریایی ایران. باید در مورد حقوق ممتازه = (حق رجحان) متوجه بود که گاه قانون حق رجحانی را مقدم بر حق وثیقه می­شمرد و گاه مؤخر و به هر حال نیاز به تصریح قانونی دارد(حقوق خانواده شماره 119).( لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی،ج3،ص1694) حق تقدم شبیه حق اولویت است که مقنن ما در مورد حق کسی که کلمه­ای را به عنوان اسم خانوادگی مقدم بر دیگران برای خود برگزیده و از این طریق حقی پیدا کرده ( ماده 39 قانون ثبت احوال) مقرر داشته است و نیز در مورد حق خرید متروکه حق تقدم در خرید مصرح است (ماده ششم قانون توسعه معابر) و نیز این اصطلاح در ماده 19 متمم بودجه سال 1314 راجع به حق تقدم وزارت دارائی برای وصول بدهکاری­های اشخاص به دولت به کار رفته است همچنین در ماده واحده قانون اجازه ضبط اموال متجاسرین آذربایجان و کردستان و تصفیه مطالبات و خسارات اشخاص مصوب 14/3/1339 همین اصطلاح به کار رفته است.(همان، ترمینولوژی حقوق، ص221)

بنابراین حق تقدم را به اعتبار نوع حقی که قلمرو امتیاز است می­توان به حق تقدم و امتیاز مالی و غیرمالی تقسیم کرد.(همان)

حق تقدم در امور غیرمالی

ماده 998 ق.م بیان می­دارد: « هرکسی که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می­تواند اقامه دعوا کرده و در حدود قوانین مربوطه، تغییر نام خانوادگی غاصب را بخواهد. اگر کسی نام خانوادگی خود را در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد، هر ذی نفع می­تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقررات اعتراض کند.»

ماده 41 از قانون ثبت احوال مصوب 16/4/1355 می­گوید:

حق تقدم نام خانوادگی با رعایت تاریخ تقدم صدور اسناد اشخاصی است که به نام آنان در دفاتر مخصوص نام خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت می­رسد و دیگری حق اختیار آن را در آن اداره ندارد مگر با اجازه دارنده حق تقدم و این حق پس از فوت به ورثه قانونی انتقال می­یابد. حق زوجیت و ولایت و حضانت نیز که به طور معمول مربوط به شخصیت انسان است نه قابل واگذاری است و نه با صرف نظرکردن صاحب حق از بین می­رود. این موارد نیز جزء حق تقدم درامور غیرمالی می­باشد.

 

 

حق تقدم در امور مالی

مانند حق تحجیر، حق اولویت سبق، حق شفعه و مواردی که به عنوان امتیاز طلب مطرح است.(همان، ترمینولوژی حقوق،ص21)

 

حقوق ممتازه

حقوقی است که قانون دارندة آن­ها را در موقع استیفاء حق خود بر تمام یا برخی از بستانکاران مقدم داشته است، گاه بردارندة حق الرهانة هم مقدم است (در غیر منقول). حق ممتاز (= حق رجحان) از مصادیق حق تقدم است (ماده 51 قانون دریایی ایران) حق ممتاز ناشی از عقود نیست به عکس حق­الرهانة. طلب خدمه از ارباب ازحقوق ممتازه است (ماده 226 قانون امور حسبی). حق ممتاز از حقوق عینی نیست. حق ممتاز اگر نسبت به همه دارایی من علیه الحق باشد آن را حق ممتاز عام گویند وگرنه حق ممتاز خاص است. اگر حق ممتاز نسبت به مال غیرمنقول باشد آن را حق ممتاز غیرمنقول گویند وگرنه حق ممتاز منقول نامند. (ماده 2095 ق.م فرانسه).( همان، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، ص1735)

 

رهن

در تعریف عقد رهن گفته شده: « هو وثیقة للدَّین» یعنی رهن وثیقه دین است.( شهید ثانی، شرح لمعه، ج4،ص52)؛« عقد شرع لاستیثاق الدین» عقد رهن، عقدی است که برای استیثاق دین جعل شده است.(علامه حلی، تذکره الفقهاء، ج2، ص10)

برخی از حقوقدانان بر این نظرند که رهن عقدی است که به موجب آن بدهکار یا ثالث، مال موجود در خارج (اعم از منقول و غیرمنقول) را به عنوان وثیقه به بستانکار می­دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش وثیقه، طلب بستانکار داده شود. خاستگاه این دین ممکن است عقد باشد یا نه.( لنگرودی، همان، ج3، ص2071) بنابراین عقد رهن یک عقد تبعی است و به تبع عقد اصلی قرض بوجود می­آید اما اگر سبب دین، عقد قرض نباشد (مثلاً سبب دین اتلاف باشد) در این صورت رهن تابع عقد دیگری نیست و یک عقد مستقل است.( همان ،حقوق مدنی( رهن و صلح)،صص 3 – 2).

 

 

حق تقدم مرتهن به عین مرهونه

طلبکار برای اطمینان از وصول حق خویش به دنبال گرفتن نوعی وثیقه از مدیون می­باشد که این وثیقه ممکن است در قالب عقد ضمان که یک وثیقه شخصی است و در واقع ذمه­ای به ذمه مدیون ضمیمه می­شود باشد و یا ممکن است این وثیقه در قالب عقد رهن که یک وثیقه عینی است باشد.

آن­چه مورد بحث ماست و به بررسی آن خواهیم پرداخت وثیقه عینی ناشی از عقد رهن است که به موجب آن مرتهن در اثرعقد رهن نسبت به مورد رهن حق عینی پیدا می­کند و همین امر باعث می­شود که او بر سایر طلبکاران مقدم شود. چراکه فایده عقد رهن این است که ایجاد حق عینی برای مرتهن می­کند.

پرسش محوری در این بحث اینست که، هرگاه شخصی ورشکسته شود و حکم حجر او صادر شود، چنانچه وی بعضی از اموالش را در نزد برخی طلبکارانش به رهن گذاشته باشد آیا مرتهن با سایر طلبکاران شریک  می­شود و باید به نسبت طلب به او چیزی داد یا این­که عین مرهون مختص به مرتهن می­باشد و هیچ­یک از طلبکاران با او در آن مال شریک نخواهند شد؟

در این باره دو قول وجود دارد:

الف- قول مشهور در میان فقیهان این است که حق مرتهن در عین مرهونه بر سایر طلبکاران مقدم است چه راهن زنده باشد یا نه و چه ورشکسته باشد و یا نباشد، در هر صورتی، قائل­اند به این­که حق مرتهن در استیفای دین مقدم است. آن­ها چنین می­گویند که: اگر راهن مفلس باشد یا بمیرد و برای او بدهی برای مردم باشد، مرتهن از سایر طلبکاران در دریافت طلب خود، مقدم است و می­تواند حق خود را از عین مرهونه استیفاء کند. اگر پول حاصل از فروش عین مرهونه، از طلب راهن، اضافه آمد؛ مقدار اضافه به نسبت میان سایر طلبکاران تقسیم خواهد شد و اگر از طلب راهن کمتر بود، همان مقدار را استیفا می­کند و در باقیمانده طلب با سایر طلبکاران در اموال دیگر مفلس یا میت، شریک خواهد شد. .( امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 161؛شهید ثانی، 1410، ج4، ص 50؛ محقق حلی، 1408، ج2، ص 334، طباطبایی، سیدعلی، 1418، ،ج8، ص 218؛ عاملی، 1419، ج15، ص 546 ؛ الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلتها، ج10، ص 4312. علامه حلی،1410، ج1، ص 393، محقق اردبیلی، 1412، ج 9، ص 155)

ادله مشهور فقها در حق تقدم مرتهن

1- اجماع، چراکه این از خصائص و فوائد عقد رهن است که مرتهن بر سایر غرماء مقدم باشد و شرع این فائده را قرار داده است. (محقق اردبیلی،1412، ج9، ص 156. طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529؛ وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج 10 ، 4312) و برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: خلاف در میت است و در حی خلاف نیست، لکن بحث در زنده در وقتی است که مفلس و محجور علیه باشد و اگر چنین نباشد خود مختار است در ادای دین از هرجا که خواهد. ( شهید ثانی،1413 ﻫ.ق، ج4، ص 39)

2- حق مرتهن به عین و ذمه راهن با هم تعلق گرفته پس (مرتهن صاحب حق عینی است) و اما سایر طلبکاران حقشان به ذمه راهن تعلق گرفته نه عین، بنابراین حق مرتهن أقوی است و حق سایر طلبکاران حق شخصی است و حق عینی نیست.(الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، ج 10 ، صص 4313 – 4312؛ محقق حلی، 1408 ﻫ.ق، ج2، ص 334)

3- حق مرتهن قبل از سایر طلبکاران به عین مرهونه تعلق گرفته (شهید ثانی،1413 ﻫ.ق ، ج4، ص 39؛ محقق اردبیلی، ج9، ص 156؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق ، ج4، ص 80)بنابراین هیچ کس با او شریک نمی شود.

4- در موردی که راهن مرده باشد نیز وضع به همان صورت است یعنی مرتهن مقدم می­شود به دلیل این­که مقتضای قاعده رهن این است که حق مرتهن به مال الرهن نسبت به دیگر طلبکاران سبقت دارد و اصل هم بر بقای آن است و همچنین مقتضای استصحاب تسلط در حال حیات هم این است. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529. ) و نیز به دلیل آن­که حق استیفاء از رهن برای مرتهن قبل از تعلق گرفتن سایر طلبکاران به اموال و ترکه تعلق گرفته است پس هیچ کس با او شریک نیست و این حکم کلی در مورد راهن میت است که بعد از مرگش اموال او یا به طلبکاران می­رسد یا به دیونش تعلق می­گیرد و اگر این اموال وافی نباشد به نسبت باید بین طلبکاران تقسیم شود ولی در این مورد مرتهن به دلیل خاص که ذکر شد مقدم می­شود. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156)

ب- قول غیرمشهوری نیز وجود دارد که در رابطه با راهن میت به تساوی طلبکاران در دین قائل است و بر این نظر است که به نسبت طلبشان بین آن­ها تقسیم می­شود. این نظر آن­ها بر مبنای دو روایتی است که در این زمینه وارد شده است. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156 ؛ طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529)

1- عبدالله بن حکم می­گوید:

از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی مفلس شده و به گروهی بدهکار است در حالی که نزد برخی از آن­ها رهنی است و نزد بعضی دیگر از آن­ها نیست، می­میرد در حالی که اموالش وافی به دیونش نیست امام فرمودند: موجودیش را اعم از آنچه که رهن است و غیر آن، میان طلبکارانش به نسبت طلبشان تقسیم می شود.

2- سلیمان بن حفص مروزی می­گوید:

نامه­ای به علی بن موسی الرضا (ع) نوشتم و پرسیدم: شخصی از دنیا رفته و مالی باقی نگذاشته به جز رهنی که در ید بعضی طلبکاران است و ارزش آن کمتر از بدهی است که آن شخص دارد آیا او می­تواند بابت طلب خویش آن رهن را بگیرد یا دیگر طلبکاران در آن با او شریک­اند. امام (ع) در پاسخ فرمودند: تمام طلبکاران در آن مال یکسان­اند و به نسبت طلبی که دارند شریک­اند. ( حرعاملی، 1414 ﻫ.ق، ج18، ص 405)

آن­چه که از این روایات برداشت می­شود این است که حق مرتهن مانند سایر حقوق طلبکاران است و مرتهن بر آن­ها در برداشت طلب خود از عین مرهون مقدم نخواهد شد.

مشهور فقهاء از این روایات اعراض کرده و آن را مهمل گذاشته­اند. زیرا سند آن­ها ضعیف و متن آن قابل تأویل است. (مغنیه، ج4، ص 31)

برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: این روایات نباید مورد استناد قرار گیرند زیرا به دلیل شاذ و ضعیف بودن مردود است مضافاً بر این­که به علت عدم توثیق راوی و معارضه حدیث مذکور با عمل جمهور اصحاب قابلیت استناد ندارد و باید این روایات را به رهن بعد از فلس حمل نمود. (نجفی، ج25، ص 174)برخی دیگر نیز می فرمایند: این دور روایت شاذ هستند و مخالف فوائد عقد رهن می­باشند. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529) (فائده عرفی، لغوی، شرعی از رهن که اختصاص دادن مرتهن در استیفاء مقدم بر سایر طلبکاران و همچنین اقتضای خود عقد رهن که مقدم کردن مرتهن بر سایر طلبکاران می­باشد)

البته برخی دیگر بر این نظر می­باشند باید این خبر را به وجهی توجیه کنیم مثلاً بگوییم این حکم در صورتی است که کل موجودی شخص اعم از رهن و غیر آن، کفاف به دیون می­دهد و طلبکاران در صورتی که رهن ها را به حساب بیاورند به تمام طلبشان می­رسند و حقشان صددرصد ادا می­شود و اگر رهن را به حساب نیاورند آن وقت است که شخص متوفی موجودیش به دیونش وفا نمی­کند. (غفاری، ترجمه من لایحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409 ﻫ.ق، ج4، ص 421)

با توجه به مطالب فوق قول کسانی که معتقدند عین مرهون به تساوی و با توجه به حصه غرماء بین آن­ها تقسیم می­شود صحیح نیست، زیرا مقتضای قاعده سلطنت چنین است و اخبار و روایات استناد هم شاذ و ضعیف می­باشد، بنابراین فقط درصورت عدم تکافوی رهینه برای پرداخت دین راهن، مرتهن در بقیه طلب و استیفای آن مانند سایر غرما نسبت به حصه مطالبه می­نماید و در این زمینه اختلافی نیست. ( نجفی، ج25، ص 174 ؛ حسینی عاملی، 1419 ﻫ.ق، ج5، صص 178 – 179) 

در این خصوص ممکن است گفته شود، با توجه به اینکه فلسفه صدور حکم تفلیس حمایت از حقوق طلبکاران و جهت جلوگیری از ورود ضرر به آن­ها است، پس تقدم هر طلبکار بر طلبکار دیگر یعنی ورود ضرر به ایشان، به عبارت دیگر یعنی نقض غرض شارع و قانون­گذار؛ این تعارض و نقض غرض در فرضی که تمام اموال ورشکسته منحصر در عین باشد یا اینکه عمده اموال وی همان عینی باشد که در وثیقه مرتهن است به سادگی پذیرفته شده است که تمام اموال بدهکار را مرتهن بردارد؛ چرا که نسبت به بقیه حق تقدم دارد. این حکم با فلسفه تشریع حکم تفلیس آشکارا ناسازگار است. نکته دیگری که در این فرض دیده می­شود این است که اساسا در چنین وضعیتی بر صدور حکم تفلیس اثری بار نمی­شود؛ بنابراین فلسفه رهن نمی­تواند توجیه کننده تبعیض و بی­عدالتی در بین طلبکاران باشد. اما این استدلال نیز نمی­تواند موجه باشد چرا که به هر حال مرتهن نسبت به سایر غرماء با گرفتن رهن از راهن، طلب خود را در هر شرایطی حفظ کرده و به عبارت واضحتر با دادن رهن در واقع، طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات و قرار پبدا کرده است و این امتیازی است برای مرتهن نسبت به دیگر غرماء، که باعث برتری و تقدم در وصول طلب وی می­شود بطوریکه نمی­توان از آن چشم پوشید. همانطور که پیشتر گفتیم فایده عقد رهن این است که مرتهن بر سایر طلبکاران مقدم باشد و شرع این فایده را قرار داده است. بنابراین آنچه منطقی تر بنظر می­رسد این است که مرتهن بر سایر دیّان در وصول طلب رجحان داده شود.

 

قلمرو حق تقدم مرتهن به سایر طلبکاران

در فرضی که مرتهن مقدم بر سایر طلبکاران حق رجوع به مرهونه را دارد، در صورتی­که عین مرهونه نماء و زیادتی اعم از متصل و منفصل درآن ایجاد شده باشد آیا مرتهن حق تصاحب نماء و زیادت حاصله را به همراه عین دارد یا نه؟

نماء و زیادتی که در عین بعد از به رهن گذاشتن حاصل می­شود اگر متصله باشد متصله­ای که قابل جداشدن از عین نیست مانند چاقی و بلندی قد قول نزدیک تر به صواب آن است که جزء رهن (عین مرهونه) می­باشد بلکه اجماع فقهاء بر آن است که این نماء و زیادت داخل در رهن می­باشد.

اما اگر نماء و زیادت منفصل باشد مانند میوه یا فرزند یا نماء و زیادتی که قابل جداشدن و تفکیک از عین می­باشد مانند مو و میوه قبل از چیدن در مورد داخل شدن آن در رهن 2 قول وجود دارد:

1- قول مشهور بر آن است که نماء و زیادت در این حالت(منفصله) داخل در رهن می­باشد بلکه برخی  بر آن ادعای اجماع کرده­اند(حلی، السرائرالحاوی لتحریر الفتاوی ، ج2، ص 424 ؛ شیخ طوسی، الانتصار، 230؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 88) و دلیل آن­ها اولاً: اجماع فقهاء می­باشد، ثانیاً شأن نماء و زیادتی این است که تابع اصل باشد. ( همان ، ج 4، ص 88)

2- برخی دیگر از فقهاء بر این نظر می­باشند که نماء منفصل داخل در رهن نمی­باشد (شیخ طوسی، االمبسوط، ج2، ص 214 ؛ خلاف، ج 3، ص 251، مسأله 58 ؛ علامه حلی،1413 ﻫ.ق، ج1، ص 124؛ ابن علامه، 1387 ﻫ.ش، ج2، ص 36) و دلیل آن­ها این است که اصل عدم دخول (نماء و زیادت) در رهن می­باشد. و به دلیل این­که اصل در ملکیت آن است که مالک هرگونه تصرفی که می­خواهد در آن بکند که با رهن گذاشتن مال از این اصل خارج می­شود و باقی در ملکیت او می­ماند. اگر شرط نشود که نماء جز رهن باشد در این صورت نماء و زیادتی جزء عین مرهونه نخواهد بود، زیرا اصل بر این است که نماء جز رهن نیست و به دلیل قول مشهور این­گونه پاسخ می­دهند که:

اولاً: اجماع را قبول نداریم.

ثانیاً: نماء و زیادتی، فقط از لحاظ ملکیت، تابع اصل است یعنی (هرکس که مالک اصل است مالک نما»ء نیز هست) نه این­که در هر حکمی تابع اصل باشد. ( شهید ثانی، 1413 ﻫ.ق، ج4، صص 59- 60 ؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 89)

به نظر می­رسد که قول دوم بهتر باشد یعنی عدم دخول نماء در رهن و داخل شدن یا نشدن آن را منوط به شرط طرفین بدانیم.

 

تزاحم حق تقدم مرتهن با حق استرداد عین

در مورد حق تقدم این سؤال مطرح است که آیا این حق فقط نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟

فقهاء در جایی که مدیون مفلس شود یا فوت کند با استناد به روایات، فرمودند: « من وجد عین ماله فهو أحق بها» ( شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 25) یعنی آن کس که عین مالش را در اموال ورشکسته یا میت بیابد نسبت به اخذ آن مال بر دیگران سزاوارتر است و این را تحت عنوان حق اختصاص بایع به عین مبیع مطرح کردند. بنابراین اگر کسی مالش را فروخته باشد و مشتری پیش از آن­که ثمن را به بایع برگرداند ورشکسته شود یا بمیرد و عین مال در اموال مشتری موجود باشد صرف نظر از اختلاف نظرهایی که در جزئیات این مسئله وجود داشت فی­الجمله می­توانست آن مال را مقدم بر سایرین بردارد. ( نجفی، ج25، ص 296)

شیخ طوسی برخلاف دیدگاه مشهور حق اختصاص بایع به عین مبیع را نپذیرفته بود به این دلیل که

اولاً: دین بایع و غیر او به ذمه این شخص است و از این جهت با دیگران تفاوتی ندارد و وجهی برای اختصاص نداریم.

ثانیاً: مال نیز به او(مشتری) انتقال یافته است و به مالک برنمی­گردد مگر با یک وجه شرعی. ( شیخ طوسی، استبصار، ج3، ص 8 ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج5، ص 444)

البته ایشان در کتاب مبسوط دیدگاهی را مطابق احتیاط می­داند که بنابرآن معتقد است حق تقدم صاحب عین در جایی است که اموال مفلس یا متوفی برای پرداخت دیونش کافی باشد. (شیخ طوسی، مبسوط، ج2، ص 250 [1] ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)مرحوم علامه در کتاب مختلف این استدلال را قوی می­داند منتهی به دلیل وجود نص با مرحوم شیخ «ره» هم عقیده نمی­شود. ( علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)

اگر مشتری پس از خریدن عین آن را نزد دیگری به رهن بگذارد و بعداً ورشکسته شود یا فوت کند در این­جا دو حق تعارض می­کنند؛ یکی حق عینی مرتهن و دیگری حق اختصاص بایع به عین مبیع، ابن جنید این مسأله را چنین مطرح کرده که اگر مشتری چیزی را که خریده به رهن بگذارد سپس ورشکسته شود، اگر بایع ثمن را اخذ نکرده باشد و در آن زیادی نیز حاصل نشده باشد، فروشنده نسبت به آن مال بر مرتهن مقدم است. ( همان، ص 453)

به نظر می­رسد که اگر مشتری بعداز خریدن عین و پیش از افلاس و موت آن­را به رهن گذاشته باشد بتوان حکم کرد که مرتهن مقدم شود به دلیل این­که حق مرتهن پیشتراز حق بایع به عین تعلق گرفته بنابراین حق او اقوی است و مقدم خواهد شد.اما اگر مشتری بعداز افلاس عین را به رهن گذاشته باشد در این صورت حق بایع به عین تعلق گرفته و در صورت تعارض با حق مرتهن، بایع مقدم خواهد شد.زیرا اموال مفلس بعد از صدور حکم حجر به طلبکاران تعلق می­گیرد و او حق هیچ­گونه تصرفی را در اموال خود نخواهد داشت و لذا در این صورت عین را که به رهن گذاشته، تصرف در ملک غیر کرده و بنابراین تصرف او غیر نافذ خواهد بود.

از جهت قوانین موضوعه، صاحب عین مانند سایر بستانکاران عادی است و بردارنده رهن مقدم نیست. در تأیید این مطلب حکم شماره 1882-1/3/1321 شعبه چهارم دیوان عالی کشور قابل توجه است که در آن با استناد به مواد 780 و 869 و 870 ق. م آمده است «مرتهن در استیفای طلب خود از قیمت رهن بر هرطلبکاری رجحان دارد و حتی نسبت به عین مرهونه نیز بر سایر دیان مقدم است....» ( نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش ، ص 158)

 

حق تقدم در صورت تعدد مرتهنان

در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر مبنای تاریخ ایجاد رهن است بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن طلب خود را از قیمت مال برمی­دارد، سپس مرتهنان دیگر هر کدام به ترتیب انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم هستند. هم­چنین در صورت فک رهن مقدم، تمام مال وثیقه رهن بعدی خواهدبود. این ترتیب را ماده 34 مکرر الحاقی سال 1320 به قانون ثبت به صراحت مقرر می­داشت ولی در وضع کنونی نیز از اصول کلی استنباط می­شود.

حق تقدم مرتهن قبلی تنها به منظور تأدیه طلب او پیش از دیگران است و هیچ گاه نمی­تواند استیفای حقوق سایر مرتهنان یا طلبکاران عادی را به تأخیر اندازد (ماده 34 مکرر قانون ثبت.) ( همان، ص 284)

در حقوق مصر گفته شده است که ملاک اسبقیت است و این اسبقیت به حسب تاریخ و ساعت­هایی که وثیقه تحقق یافته است، تعیین می­شود بنابراین تنها در صورتی که این حقوق در روز و ساعت واحدی ثبت شود و یکی بر دیگری مقدم نباشد در یک مرتبه لحاظ می­شوند. ( همام محمد محمود زهران، التألیفات الشخصیة و العینیة، ص 378)

براساس حقوق اردن و امارات نیز چنین بیان شده: اگر مرتهن­های متعدد برای ثبت رهن­هایشان در یک زمان حاضر شوند با یک علامت ثبت می­شوند و در مرتبه واحد قرار می­گیرند. ( الزحیلی، العقود المسماء فی قانون المعاملات المدینة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، ص 354)

 

 دیدگاه قانون مدنی

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا درصورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. ( امامی، ج2، ص 354)

با اینکه عقد رهن، بین طلبکار و راهن واقع می­شود و قهراً باید آثار آن محدود به دو طرف عقد باشد در عین حال چون طلبکار نسبت به عین مرهونه ایجاد حق عینی می­شود این آثار محدود به طرفین و رابطه قراردادی نمی­شود، لذا در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن «حق تعقیب» پیدا می­کند و می­تواند در برابر اشخاص ثالث به این حق استناد جسته و احترام آن را از همه کس بخواهد. ( طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم، انتشارات جامعه اسلامی مدرسین، 1418 ﻫ.ق، ج4، ص 536)

بنابراین حق مرتهن مانند هر حق عینی دیگر، حاوی دو امتیاز یا حق فرعی است: حق تقدّم و حق تعقیب.( کاتوزیان، حقوق مدنی (درس هایی از عقود معین)، ج2، ص 283)

طلب مرتهن بر دیگر طلبکاران به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد سپس دیگر طلبکاران می­توانند از باقی ماندة آن استفاده کنند.

ماده 780 ق.م نیز در همین زمینه مقرر می­دارد «برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت. زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود.( امامی، ج2، ص 368)

در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 620 به تاریخ 20/8/76 آمده است:

«مطابق مواد قانون مدنی اگرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی­شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهون حق عینی و حق تقدم ایجاد می­کند که می­تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند ...» ( قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش، ص 652، شماره رای620)

و همچنین در مواردی که به طور استثناء (مانند بانک ها و غیره) بعد از فروش رهینه و تکافو نکردن ثمن به طلب مرتهن، او حق مراجعه به سایر اموال راهن را دارد طبق مانده 782 ق.م عمل می­شود. این ماده    می­گوید: « ... اگر راهن مفلس شده باشد مرتهن با غرماء شریک می­شود». و همچنین حق مرتهن هم مقدم می­شود. (ماده 153 قانون مالیات 1345) ( جعفری لنگرودی، حقوق مدنی (رهن و صلح)، ص 107)

قلمرو این حق تقدم تنها به عین مرهونه محدود نمی­شود و هم متعلقات و ثمره­های متصل آن را در برمی­گیرد مواد (785 و 786 ق.م). همچنین در موردی که رهن به تراضی به مال دیگری تبدیل می­شود ماده 784 ق.م در زمینه وارد شده که تبدیل رهن به مال دیگر به تراضی طرفین جایز است یا تلف کننده (خواه راهن یا دیگری) بدل آن را به مرتهن می­دهد. حق تقدم شامل بدل نیز می­شود. ( کاتوزیان، 1388 ﻫ.ش ، ج2،ص 283)

پس از تحقق رهن نیز مالکیت راهن باقی می­ماند، محدود می­شود ولی از بین نمی­رود. درست است که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد مورد رهن را به دیگران انتقال دهد. لیکن استناد به عدم نفوذ چنین قراردادی در برابر اشخاص ثالث و توقیف و فروش مالی که به عنوان خریدار در تصرف آن­ها است، مستلزم این است که مرتهن از حق تعقیب برخوردار باشد و بتواند فروش موضوع حق رهن را در دست هرکسی باشد بخواهد. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.ش، ج2، ص 284)

بنابراین هرگاه عین مرهونه مورد غصب قرار گیرد همچنان­که مالک می­تواند استرداد آن را از غاصب بخواهد مرتهن نیز می­تواند مطالبه آن را بنماید ( امامی،ج2، ص 354)

در واقع، حق تعقیب وسیله تضمین و اجرای حق تقدمی است که مرتهن بر سایر طلبکاران دارد. در موردی هم که انتقال مورد رهن به اذن یا اجازه مرتهن واقع شود، رضای مرتهن به معنی سقوط حق رهن نیست. زیرا، با قبول عینی بودن حق رهن، بین انتقال مال و وجود حق رهن تعارضی وجود ندارد تا انتخاب یکی به معنی نفی دیگری باشد. بنابراین یکی از مواردی که مرتهن می­تواند به استناد عینی بودن حق رهن، از حق استفاده کند، حالتی است که معامله با رضای او انجام شده است.

انتقال گیرنده را نباید جانشین راهن پنداشت. دین بدهکار در عین مرهونه تجسم پیدا نمی­کند و با آن منتقل نمی­شود و حق مرتهن را نباید با حقوق عینی اصلی (مانند حق ارتفاق) اشتباه کرد. بنابراین راهن هم­چنان مدیون است و برای وصول طلب باید به طرفیّت او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر   می­گردد. منتها اگر مدیون بدهی خود را نپردازد، عین مرهون با رعایت تشریفات ماده 34 قانون ثبت به فروش می­رسد. وضع انتقال گیرنده در این حالت مانند کسی است که مال خود را به رهن دیگری قرار داده است. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.. ش، ج2، صص 284 – 285)

 

دیدگاه قانون تجارت

طبق ماده 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی:

«بستانکارانی که دارای وثیقه­اند، نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می­شوند.»

بدین معنا که علی الاصول طلبکارانی که برای تضمین پرداخت طلب خود مالی از اموال تاجر را در رهن خود دارند، نسبت به مال مورد وثیقه بر طلبکاران دیگر حق رجحان خواهند داشت.

این طلبکاران چه دارای وثیقه منقول باشند چه غیرمنقول، از حاصل فروش مال مورد وثیقه به وسیله مدیر تصفیه، بهره­مند خواهند شد.

ماده 516 قانون تجارت در این زمینه مقرر می­دارد: « اگر وثیقه فک نشود مدیر تصفیه باید با نظارت مدعی العموم آن را به فروش برساند و مرتهن نیز در آن موقع باید دعوت شود. اگر قیمت فروش وثیقه پس از وضع مخارج بیش از طلب طلبکارها باشد مازاد به مدیر تصفیه تسلیم می­شود و اگر قیمت فروشی کمتر شد مرتهن برای بقیه طلب خود در جزء طلبکارهای عادی درغرماء منظور خواهد شد.»

ماده 517 قانون تجارت نیز در این زمینه مقرر می­دارد: « مدیر تصفیه صورت طلبکارهایی را که ادعای وثیقه می­نمایند به عضو ناظر تقدیم می­کند. عضور مزبور در صورت لزوم اجازه می­دهد طلب آن­ها از اولین وجوهی که تهیه می­شود پرداخت گردد در صورتی که نسبت به حق وثیقه طلبکارها اعتراضی داشته باشند به محکمه رجوع می­شود.»

مع ذلک به موجب ماده 519 ق.ت، اگر قبل از تقسیم وجوهی که فروش اموال غیرمنقول حاصل شده است وجهی از بابت دارایی غیرمنقول تقسیم شود، طلبکارانی که دارای وثیقه­اند و طلب آن­ها تصدیق و اعتراف شده است به میزان کل طلب خود جزء غرماء قرار گرفته، به همان میزان از وجوه غرمایی حصه خواهند برد، مشروط بر این­که حاصل فروش مال غیرمنقول، به میزان تمام طلب طلبکار به فروش رفته باشد. بدین ترتیب، حق وثیقه نسبت به عین، به حق نسبت به قیمت مال فروخته شده تبدیل می­شود و طلبکار با وثیقه نسبت به قیمت حق رجحان خود را حفظ خواهد کرد.

در ماده 520 قانون تجارت موردی پیش بینی شده است که نسبت به یک مال حقوق وثیقه­ای متعددی وجود دارد. اگر حاصل فروش اموال غیرمنقول، همه طلبکاران را ارضا کند، مشکلی پیش نخواهد آمد. ولی اگر بعضی از طلبکاران، به دلیل مقدم بودن دیگران، نتوانند هنگام تقسیم قیمت اموال غیرمنقول تمام طلب خود را وصول کنند باید به طریق زیر عمل نمود:

اگر طلبکاران مذکور قبل از تقسیم حاصل فروش اموال غیرمنقول بابت طلب خود وجهی دریافت کرده باشند، این مبلغ از حصه­ای که بابت اموال غیرمنقول به آن­ها تعلق می­گیرد کسر و به حصه­ای که باید بین طلبکاران معمولی تقسیم شود اضافه می­شود. بقیه طلبکارانی که در اموال غیرمنقول ذی حق بوده­اند برای بقیه طلب خود به نسبت آن بقیه، جزء غرماء محسوب شده، حصه می­برند. «اگر به­واسطه مقدم بودن طلبکارهای دیگر، بعضی از طلبکارهایی که نسبت به اموال غیرمنقول حقوقی دارند وجهی دریافت نکنند طلب آن­ها جزء غرماء محسوب ... [خواهد شد]» (ماده 521 ق.ت). (اسکینی، صص 218 – 217)

 

 

نتیجه ­گیری

از مجموع مباحث مطرح شده به این نتیجه رسیدیم که

1- بعد از صدور حکم حجر، مدیون از تصرف در اموالش منع می­شود و کلیه­ی اموالش به طلبکاران تعلق می­گیرد. از آنجا که مرتهن  با دور اندیش خود وضعیتی را که ممکن است در آینده برای بدهکارش پیش آید را پیش بینی کرده بود لذا تضمیناتی را از وی طلب می­کند.

2- مرتهن بر سایر طلبکاران مدیون مقدم است.

3- حق تقدم مرتهن بر مبنای ملاکاتی است که می­توان به طور مختصر به آنها اشاره کرد: أقوائیت حق: صاحب حق عینی مقدم بر صاحب حق دینی است. حق ناشی از اراده بر حق غیر ارادی مقدم است و حق مرتهن نسبت به عین مرهونه که ناشی از عقد رهن و مستند به ارادة او می­باشد بر حقوق دیگر طلبکاران بر عین که ناشی از حجر یا فوت مدیون است، مقدم می­باشد.اسبقیت حق بدین معنا که مرتهن پیشتر از سایر دیاّن نسبت به عین مرهونه حق پیدا کرده است.

 

فهرست منابع

اردبیلی، احمد، محقق، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات جامعة مدرسین، 1412

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چ 12، تهران، انتشارات سمت، 1388

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، 1399 هـ . ق

بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، نجف، مطبه الاداب، 1389ق

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش،1378

 ـــــــــــــــــــــــــــ،حقوق مدنی، رهن و صلح، تهران، گنج دانش،1388

حائری، سید کاظم، فقه العقود، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1421=1379.

حر عاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه، قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، 1414.

حلی، ابن ادریس، محمدبن منصور بن احمد، السرائر، قم، انتشارات جامعه ی مدرسین، 1410 هـ . ق.

حلی، ابوالقاسم، نجم الدین، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعیلیان، 1408.

حلی، حسن بن یوسف، علامه، تذکرة الفقها، تهران، منشورات المکتبة المرتضویة الاحیاء آثار جعفریة، بی تا.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم، انتشارات جامعه مدرسین، 1410 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــــ ، المختصر النافع فی الفقه الامامیه، قم، موسسه المطبوعات الدینیه، 1418 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 هـ . ق.

الزحیلی، وهبة، الفقه اسلامی و ادلته، بی جا، بی تا.

ـــــــــــــ، العقود المسمی فی قانون المعاملات المدینه الإماراتی و القانون المدنی الأُردنی، بی­جا، دراالفکر، 1366- 1407هـ.ق.

شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیة، قم، داوری، 1410 ه . ق طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط، بی جا، المکتبة المرتضویة لاحیاء الاثار جعفریة، بی تا

غفاری، علی اکبر، ترجمه ی من لا یحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409

قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، درس هایی از عقود معین، کتابخانه گنج دانش، 1388.

کاتوزیان، ناصر،دوره ی مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران، میزان، 1384

مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر صادق (ع)، قم، انصاریان، 1421 هـ . ق.

موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، موسسه مطبوعات دارالعلم، بی تا

میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب، نگارش موسی نجفی خوانساری، قم، مؤسسة النشرالاسلامی، 1418، ص 106

نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دارالاحیاء التراث، 1404 هـ .ق

نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش

 

 

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۷ شهریور ۹۷ ، ۱۸:۵۷
هادی کاویانمهر

به آیه 228 سوره بقره دقت نمایید : وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوء. در این آیه «المطلقات» عام است و حکم شده که زنان مطلّقه؛ سه حیض عده نگه دارند. اما نمی‌توان تنها با استناد به این آیه حکم صادر کرد؛ چراکه دو آیه دیگر با این آیه پیوند معنایی دارند و آن را تخصیص زده‌اند. بر اساس یکی از این دو آیه، زنان مطلّقه پیش از مباشرت عده ندارند: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحا جَمِیلاً» (احزاب: 49) و بر اساس آیه دیگر، پایان عده زنان باردار، زمان وضع حملشان می‌باشد که ممکن است زمانی کمتر از سه حیض یا بیشتر از آن باشد: «وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یضَعْنَ حَمْلَهُن.» (طلاق: 4).

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۶ شهریور ۹۷ ، ۱۹:۵۹
هادی کاویانمهر

مسابقه وبلاگ برتر