سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان وهموطنانم.

۲۴ مطلب با موضوع «مطالب حقوق بین الملل» ثبت شده است

اهلیت در حقوق مدنی و بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: 

قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است. 
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می‏باشد. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. ماده 956 ق. م بیان می‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد
شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‏شود» حتی در ماده 957 ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده بشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها منجمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droits و به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. 
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده 958 ق. م می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید .یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید. به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد. مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می‏کند و به نظر می‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد. 

اما آنچه در قسمت دوم 958 ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و... شامل می‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می‏باشد. اهلیت استیفاء می‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است. ولی قبل از ورود در بحث سن رشد در حقوق مدنی فعلی ایران با توجه به تصویب چند مرحله‏ای آن را بحث می‏نمائیم. 

سن بلوغ و رشد: ماده 1210 ق. م بیان می‏دارد «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».
تبصره 1: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. 
تبصره 2: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. 
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از 15 سال و 9 سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده 211 ق. م که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده 212 ق. م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته »و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره 2 ماده 1210 استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند. و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد
از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند. که این موضوع به نظر، مد نظر قانونگذار نبوده بلکه تسامح در بیان بوده است چون بایستی علاوه بر شناسنامه افراد یک برگ گواهی رشد نیز داشته باشند تا اهلیت استیفاء در جامعه پیدا کنند اما بعضی از حقوقدانان حذف ماده 1209 ق .م را دلالت بر فسخ مقررات مواد 977 و 979 ق .م و مقررات مشابه نمی‏دانند. زیرا معتقدند آنچه حذف شده ماده 1209 ق .م است، نه حکم خاص اماره بودن سن 18 سال تمام برای رشد. همچنان که در عمل ادارات و ارگانهای رسمی سن رشد برای معاملات، اخذ گواهینامه رانندگی، اخذ گذرنامه، تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تحصیل تابعیت، رسیدن و اتمام سن 18 را ضروری می‏دانند و به عنوان اماره رشد مورد پذیرش قرار گرفته است. 
اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران 
بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین 6 و 7 ق .م در اردیبهشت ماه سال 1307 که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده 958 ق .م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال 1313 که از ماده 956 الی 1206 ق .م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده 958 مواد 961 و 962 در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.
دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق 
درست است که قسمت اول ماده 958 ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود...» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 1310 که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و... که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده 961 که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود 1 ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. 2 ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. 3 ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.
قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی 
مواد 6 و 7 قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را بترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در مادتین فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم. 

ماده 6 ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده 7 ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده 6 ق .م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده 7 ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده 6 جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده 7 این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد 962 و 967 بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند. 

موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی: 
الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت: زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتهاست. لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است. لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده 979 ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند. 1 ـ به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن 9 سال و 15 سال قمری و در این ماده سن 18 سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده 988 ق .م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل: 1 ـ به سن 25 سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده 962 ق. م: قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده 7 ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده 962 ق. م استثنائاتی بر ماده 7 ق .م قائل شده است. ماده 962 ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی منجمله مواد212 و 1214 ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده 962 ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده 7 بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است. این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده 962 ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات
تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که 19 سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت 20 سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده 962 ق .م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد. چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از 18 سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده 962 تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری (lizardi ) تبعه مکزیک می‏باشد. 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و 23 سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید. چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک 25 سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده 962 ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده 962 ق .م استفاده نمایند. چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده 962 ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان (Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید: 
ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

ماده 11 عهد نامه تقریباً مثل ماده 962 ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد، یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد. 

ب: طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید. به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً 19 سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان 21 سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران 18 سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد. ولی ماده 962 ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده 962 ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی... استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده 7 ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده 7 ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده 966

ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول... درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست. چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند. بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده 7 است. 

آیا قسمت دوم ماده 962 ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد. ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد. چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.
در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود. که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.
اهلیت تمتع و استیفاء اشخاص حقوقی 
اهلیت تمتع شخص حقیقی به این معنی است که در چه زمینه‏هایی می‏تواند دارای تکلیف یا تعهد باشد و بر خلاف شخص حقیقی ذاتی نیست بلکه بسته به موضوع و هدفی که تشکیل شده و مندرجات اساسنامه آن می‏باشد. و شخصیت مؤسسان برای آن ایجاد شده است. 

اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران بر اساس مندرجات اساسنامه و شرایط و مقررات قانون کشوری است که در آنجا ثبت و تأسیس گردیده، می‏باشد ولی قانون ایران محدودیتهایی در ماد 961 ق. م برای آنها قائل شده است. به لحاظ آن که اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران مبتنی بر شخصیت حقوقی شناخته شده برای او در قانون کشور متبوع اوست چنانچه چنین شخصی بر حسب قانون آن کشور به جهتی شخصیت حقوقی خود را از دست بدهد می‏توان آن را در ایران نیز منحل شده دانست و حسب در خواست طلبکاران شخص حقوقی به تصفیه دارایی او در ایران طبق مقررات اقدام نمود و صورت حسابهای لازم را به قائم مقام یا مدیر تصفیه‏اش در کشور اصلی ارائه کرد.
در مورد اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی در بین حقوقدانان اختلاف نظر است مثلاً پیه حقوقدان فرانسوی اعتقادی به بکاربردن این اصطلاح در مورد اشخاص حقوقی ندارد. و اصطلاح اختیار را اصلح می‏داند. ولی حقوقدان دیگر فرانسوی نی بوآیه این اصطلاح را جایز می‏داند. و معتقدند چنانچه مراد از اهلیت استیفاء شخص حقوقی مانند آنچه از این اصطلاح در مورد شخص حقیقی اراده می‏شود آن باشد، و شخص حقوقی اوصاف معینی داشته باشد می‏تواند علاوه بر اهلیت تمتع اهلیت استیفاء نیز داشته باشد.
و این اوصاف بسته به شرایط ثبت و تشکیل آن در کشور متبوعش خواهد بود که دارای شخصیت حقوقی مستقل گردیده، به گونه‏ای که قادر باشد همچون شخص حقیقی بنام خود طرف قرارداد واقع شود و تعهدی بر عهده گیرد و یا درباره حقوق خود
بتواند به طرح دادخواست یا شکوائیه در مرجع قضائی مبادرت نموده و یا از خود دفاع نماید.
اثر تغییر تابعیت در اهلیت اشخاص
اهلیت موضوع از آنجا ناشی می‏شود که بررسی گردد، این که اگر شخصی که طبق قانون کشور متبوع قبلی دارای اهلیت نبوده و طبق قانون کشور متبوع جدید خود دارای اهلیت می‏شود، و یا بر عکس، کدام یک از دو قانون درباره اهلیت او قابل اجرا است. 
در حالت اول، طبیعی است که اهلیت وی بر اساس قانون کشور متبوع جدید سنجیده شود. به خصوص آن که چنانچه تابعیت فعلی و جدید بر حسب در خواست خودش صورت گرفته باشد عامل موثر در پذیرفته شدن در خواست او در کشور متبوع جدید مبنی بر اهل تلقی شدن او بوده است. 
در حالت دوم، به لحاظ آن که وی طبق قانون کشور متبوع پیشین دارای اهلیت بوده لذا تحصیل تابعیت کشور جدید نباید موجب نقصان حقوق قبلی و سیر قهقرائی اهلیت او گردد. چنان که اقتضای قاعده حقوق مکتسبه نیز همین راه حل را ایجاب می‏کند. 
امااین موضوع را نباید از نظر دور داشت که عدم اهلیت شخصی در کشور متبوع سابق او ممکن است از صدور حکم حجر وی یعنی به عنوان عدم اهلیت قضائی باشد و نه قانونی در این حالت نیز با تغییر تابعیت مساله عدم اهلیت او منتفی است. مشروط بر آن که جهتی که در کشور متبوع قبلی وی موجب حجر وی گردیده در کشور فعلی فاقد چنین اثری باشد. مانند سفه که در حقوق آنگلوساکسن بر خلاف حقوق ایران موجب حجر تلقی نمی شود و یا این که در کشور متبوع جدید با چنین شخصی به ترتیبی دیگر جز حجر او رفتار صورت گیرد. 
شاید این راه حل ممکن است موجبی برای اغواء اشخاص محجور به تغییر تابعیت برای رهایی از حجر گردد ولی از طریق نظریه تقلب نسبت به قانون، چنین تقلبی قابل پیشگیری است. 
اهلیت در حقوق برخی کشورها «حقوق تطبیقی» 
در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می‏باشد همچنان که در ماده 190 ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.
در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می‏باشد و تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده 58 قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ 1980 که بحث آن گذشت درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده.

- قانون مدنی ایران، مادة 183.
2- ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع)، ص18.
3- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص158.
4- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 21، ص226.
5- کنواسیون وین 1969 راجع به حقوق معاهدات، بند 1 ماده 2.
6- برای نمونه ر.ک علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
7- محمّد بن علی قلقشدی، صبح الاعشی فی کتابه الانشاء، ج14، ص 13.
8- احسان الهندی، الحرب و السلام فی دولة الاسلام، ص76.
9- برای نمونه ر.ک: علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
10- محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج1، ص 739.
11- کنوانسیون وین، 1969، مادة 7.
12- وهبه الزحیلی، آثارالحرب فی الفقه الاسلامی، ص667.
13- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج1، ص486.
14- سید محمد حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج3، ص135-155.
۱۰ اسفند ۹۷ ، ۱۰:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

امور بین الملل

  • اخذ کارت بازرگانی
  • تجارت بین الملل
  • سرمایه گذاری خارجی
  • حمل و نقل بین المللی
  • صادرات و واردات
  • معافیت های گمرکی اتباع خارجه
  • واردات کالا توسط اتباع خارجه
  • صادرات و خروج کالا توسط اتباع خارجه
  • هیأت حل اختلاف امور گمرکی ( ماده ۵۰ قانون گمرک)
  • ترخیص کالا از گمرک
  • ضبط و توقیف کالا در گمرک
  • داوری بین المللی
  • اثبات تابعیت
  • سلب تابعیت
  • مهاجرت
  • اقامت
  • پناهندگی
  • گذرنامه ، ویزا ( روادید )
  • تمدید روادید
  • ممنوع الخروج کردن
  • صدور اجازه خروج از کشور
  • عبور غیر مجاز از مرزکشور
  • کار در خارج از کشور
  • در امد ارزی کارگر شاغل در خارج
  • اتباع بیگانه
  • اشتغال اتباع بیگانه
  • ازدواج با بیگانگان
  • مصونیت مامورین سیاسی
  • اینترپل
  • استرداد مجرمین
۲۲ بهمن ۹۷ ، ۱۸:۳۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

وارد بازی جعل سند نشوید

وارد بازی جعل سند نشوید     

هنوز عرق سردی که چند سال پیش بر پیشانی مرد بنگاه دار نشست از لابه لای سطرهای خبر دیده می شود. او یک قربانی جعل سند بود که در ازای پرداخت ۱۵۰ میلیون تومان یک سند منگوله دار قلابی دریافت کرده بود و نمی دانست که در ازای پولی که پرداخته صاحب هیچ زمینی در کرج نشده است.

جاعل ۲۵ ساله این پرونده البته خیلی زود دستگیر شد، اما لطمه های روانی وارد شده به بنگاه دار و اضطراب های ناشی از قربانی شدن در یک پرونده جعل در کنار ناامنی تحمیل شده به اجتماع هیچ گاه از ذهن او پاک نمی شود.

عتیق، جاعل افغان که حتی با به زندان افتادن نیز دستش برای جعل سند و فروش اسناد مجعول بسته نشده هم هنوز چهره ای شناخته شده در لابه لای اخبار حوادث رسانه های ایران است. او سرکرده یک باند جعل بود که وقتی توسط پلیس دستگیر و راهی زندان شد در روزهای ملاقات، به همدستش اصول جعل و کلاهبرداری را یاد می داد و اگرچه درآمد خوبی از این راه به دست می آورد اما بار سنگین جعل و تبعات قانونی آن را بر دوش مشتریانش می گذاشت. عتیق البته آخرین فرد فعال در حوزه جعل اسناد نیست چون از وقتی که او به زندان افتاد تا امروز که بازار جعل بدون حضور او نیز می گردد هنوز هم اسناد جعلی، خریدار و فروشنده دارند.

همه جاعلان اسناد به نوعی به باندهای حرفه ای متصلند، اما در میانشان جاعلان خرده پایی نیز پیدا می شوند که نه سرکرده یک باند هستند و نه یک عضو از آن. اینها جاعلانی هستند که برای به دست آوردن کمی پول بیشتر هر از گاهی جعل های محدودی انجام می دهند و کار مشتریانی که به آنها اعتماد زیادی دارند را راه می اندازند.

مشتریان اسناد جعلی هم همیشه خلافکاران بزرگ و کلاهبرداران دانه درشت نیستند، چراکه در جمع آنها افراد زیادی پیدا می شوند که برای جلو افتادن یک کار اداری، باز شدن یک گره یا حتی از سر ناآگاهی به خرید اسناد جعلی رو می آورند.

البته نگاه قانون به تمام این افراد یکسان است و وقتی هرکدام از اینها روبه روی قاضی قرار می گیرند حرف قانون برایشان یکی است: «جعل جرم است و شما مجرمید».

طبق آنچه در کتاب قانون آمده، ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا الحاق نوشته ای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر، از مصادیق جعل به شمار می رود. آنچه که پایه و اساس جعل را تشکیل می دهد امکان به اشتباه انداختن دیگری است به نحوی که بتوان او را فریب داد و از این رهگذر کاری کرد تا او سند غیرواقعی را به عنوان سند اصلی باور کند. این جعل و تلاش برای فریفتن دیگران حتما نباید خیلی بزرگ باشد مثلا تلاش جاعلان برای خراشیدن بخشی از اسناد واقعی و ایجاد تغییرات اندک و نامحسوس در آن. کارشناسان تشخیص اسناد واقعی از اسناد جعلی می گویند در عمل خراشیدن، جاعل بخشی از یک کلمه را محو می کند مثلابا حذف حرف «ن» کلمه «نبود» را تبدیل به «بود» می کند در حالی که در عمل تراشیدن جاعل همه کلمه را محو می کند و به جای آن کلمه دیگری قرار می دهد.

● مجازات جاعل و خریدار سند مجعول

از دانش آموزان دبستانی گرفته که نمرات کارنامه و برگه های امتحانی شان را دستکاری می کنند تا کلاهبردارانی که با ساخت و جعل اسناد، سودهای میلیاردی می برند همه مشتریان جرم جعل هستند.

نکته: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، خراشیدن، قلم بردن، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن از مصادیق جعل است

بعضی وقت ها این مشتریان به این توجیه که قصد کلاهبرداری ندارند و فقط با دست بردن های اندک در کاغذهایی که چندان مهم هم نیستند یک گره اداری را رفع می کنند و خسارتی هم به کسی وارد نمی کنند دست به جعل می زنند. این افراد شباهت زیادی به کسانی دارند که مشتری دریافت دیپلم دبیرستان از دست جاعلان هستند و این گونه استدلال می کنند که در این بازار اشباع شده از مدارک تحصیلی عالی اگر دیپلمی جعلی هم برای آنها ساخته شود ضرری به جایی نمی خورد، اما ناآگاهی و توجیهات غیرمنطقی این افراد هرگز به مذاق نویسندگان قوانین کیفری خوش نمی آید. آن گونه که آنها در مواد ۵۲۴ تا ۵۴۱ قانون مجازات اسلامی، جاعلان و استفاده کنندگان از اسناد مجعول از هر قماشی که باشند را مستحق مجازات دانسته اند.

به این ترتیب هر کس احکام، امضا یا مهر و فرمان یکی از روسای ۳ قوه را جعل کند و با هدف فریب، آنها را به کار ببرد و نسبت به این کار علم داشته باشد از ۳ تا ۱۵ سال حبس خواهد شد. ضمن این که جاعلان مهر، تمبر یا یکی از علامت موسسات یا ادارات دولتی، احکام دادگاه ها، حواله های صادر شده از سوی خزانه دولتی و اسکناس های داخلی و خارجی و برات ها و چک و اسناد تعهدآور بانکی نیز علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از یک تا ۱۰ سال محکوم خواهند شد. این در حالی است که مطابق ماده ۵۲۷ قانون مجازات اسلامی هر کس مدارک اشتغال به تحصیل، فارغ التحصیلی، تاییدیه یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه های داخل یا خارج از کشور یا ارزشنامه های تحصیلات خارجی را جعل یا با دانستن جعلی بودن، آنها را به کار ببرد به حبس از یک تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

مواد ۵۳۷ و ۵۳۸ این قانون که بخش قابل توجهی از افراد جامعه را در برمی گیرد نیز نکات مهمی را گوشزد می کند. برابر ماده ۵۳۷، عکسبرداری از کارت شناسایی، اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه در صورتی که موجب اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدارک رونوشت یا عکس هستند چرا که در غیر این صورت عکسبرداری از این اوراق و مدارک، جعل محسوب می شود و تهیه کنندگان این گونه مدارک و استفاده کنندگان از آنها به جای مدارک اصلی (به شرط عمدی بودن و آگاهی داشتن) علاوه بر جبران خسارت به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال محکوم می شوند. طبق ماده ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز هر کس شخصا یا توسط دیگری برای معافیت خود یا شخص دیگری از خدمت دولت یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به دادگاه، گواهی پزشکی جعل کند به حبس از ۶ ماه تا یک سال (یا جزای نقدی) محکوم خواهد شد.

● جرمی به نام جعل عنوان

جاعلان همیشه سند جعل نمی کنند آنها گاهی بدون این که دستی در اوراق ببرند عنوانشان را جعل می کنند و در قالبی جعلی فرو می روند. قصد آنها از این کار مسلما فریب دیگران و برخورد قانون با این افراد مسلما تعقیب و مجازات است. از آنجا که جعل عنوان از مصادیق کلاهبرداری به شمار می رود مرتکب به حبس از یک تا ۷ سال و نیز رد مال کلاهبرداری شده به صاحبش و جزای نقدی معادل مالی که از راه کلاهبرداری به دست آورده محکوم می شود.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

دستورگرایی و حاکمیت قانون

در این مقاله، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را مورد بحث قرار خواهم داد. فرضیه‌ام این خواهد بود: نخست، دستورگرایی یک پایه و بنیاد لازم حاکمیت قانون است؛ دوم، دستورگرایی لیبرال به مثابه یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون، هر دو، عمل‌ می‌کند؛ دستورگرایی لیبرال موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد پدید می‌آورد؛ و بالأخره، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود.

با توجه به چگونگی تعریف دستورگرایی و حاکمیت قانون، نویسندگان مختلف تفسیرهای متفاوتی درباره رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون ارایه می‌کنند. برخی پژوهشگران در چین استدلال می‌کنند که حاکمیت قانون تنها بخشی از دستورگرایی است، و این که حاکمیت قانون به تنهایی پدید‌آورنده یک نظام دستورگرا نیست. دیگر پژوهشگران چینی فکر می‌کنند که حاکمیت قانون برابر با دستورگرایی است و این که برتری قانون در وهله نخست و بیش از هر چیز برتری قانون اساسی است (بنگرید، چن، 1999، ص. 149). ای. وی. دایسی، حقوقدان برجسته انگلیسی، "حاکمیت یا برتری فراگیر… قانون عادی" را یک عنصر از دستورگرایی انگلیسی تلقی می‌کرد (دایسی، 1982، 148). در این مقاله، من دستورگرایی و حاکمیت قانون را به شکل به طور کلی پذیرفته شده تعریف می‌کنم: دستورگرایی یک نظام حکومتی مبتنی بر برتری قانون اساسی، حکومت دمکراتیک، تفکیک قوا، نظارت و تعادل، استقلال قضایی و حمایت از حقوق فردی است؛ حاکمیت قانون وضعیت حکومتی را ویژگی‌نمایی می‌کند که در آن برتری قوانین به طور دمکراتیک وضع‌شده، برابری در برابر قانون، عدالیت رویه‌ای و محدودیت‌های مؤثر بر خودسری حکومت همه وجود دارند. بر اساس این تعریف‌ها، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون یک پیوند و ارتباط چهارلایه است.

نخست، دستورگرایی یک پایه و اساس لازم برای حاکمیت قانون است. در یک از نوشته‌های پیشین اشاره کردم که یک معنای هسته‌ای حاکمیت قانون "محدودیت" است؛ یعنی، قانون باید برخی محدودیت‌ها بر آنچه که حکومت می‌تواند انجام دهد قرار داده  و چگونه انجام وظایف حکومت را تعیین نماید. محدودیت‌ها بر حکومت چگونه قرار داده می‌شوند؟ تنها روش سربلند از آزمایش روزگار از طریق یک ساختار قانون اساسی است که دربردارنده تفکیک قوا، نظارت و تعادل و استقلال قضایی می‌باشد. دستورگرایی،‌ به مثابه نظامی از ترتیبات نهادین طراحی شده برای اعطای قدرت به حکومت و محدودسازی آن، در عین حال، یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. به ویژه، احکام قانون اساسی درباره تفکیک قوا، نظارت و تعادل، بازنگری اساسی مستقل[2] و یک قوه قضائیه مستقل یک مبنای نهادین برای درک و بیان مستقل قانون از سوی مقام‌های قضایی، تحمیل قید و بندهای معنادار بر رفتار حکومت از سوی قوانین و پیروی از آیین‌ها و رویه‌های مستقر فراهم می‌سازد.

هشداری در اینجا ضروری است. آن بی‌فایده، و حتی خطرناک، است که فرض شود دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی حکومت است. به طور کلی، یک سوءبرداشت رایج در برخی حلقه‌های فکری وجود دارد که لیبرالیسم مستلزم یک حکومت ضعیف است. برعکس، بسته (/مجموعه) قانون اساسی لیبرال حکومت را قوی‌تر و باثبات‌تر می‌سازد. اندیشه‌ها و رویه‌های قانون اساسی لیبرال (مانند تفکیک قوا، نظارت و تعادل، حقوق مدنی، و غیره) حکومت را مسؤول‌تر، منسجم‌تر، پیش‌بینی‌پذیرتر، عادلانه‌تر و محترم‌تر می‌سازد. افزون بر این، اگرچه بسته قانون اساسی لیبرال کامل نیست، اما آن یکی از چهارچوب‌‌های بهتر برای سازش میان نیازها و درخواست‌های رقیب افراد و جامعه و ادامه آن است. برای نمونه، حکومت دستورگرای لیبرال منافع مختلف را بدون تعیین قبلی مشروعیتشان به رسمیت می‌شناسد و از این طریق از افزایش اختلاف‌های حل‌ناشده جلوگیری می‌کند.

از دید استفان هولمز، نظریه‌پرداز سیاسی برجسته دانشگاه پرینستون، دو گونه دستورگرایی وجود دارد: دستورگرایی مثبت و دستورگرایی منفی. دستورگرایی مثبت را ما در قانون اساسی آمریکا می‌یابیم، که نه تنها در پیب محدودسازی قدرت اجبارآمیز حکومت است، بلکه همچنین برای اعطای قدرت و توانمندسازی حکومت تلاش می‌کند. به عبارت دیگر، قانون اساسی آمریکا تلاشی است هم برای جلوگیری از استبداد و هم جلوگیری از هرج و مرج (/بی‌دولتی). در واقع، میل به تقویت حکومت فدرال،‌ نه میل به محدودسازی آن، انگیزه دعوت کنوانسیون قانون اساسی فیلادلفیا در 1787 بود. در نامه‌هایی درباره فدرالیسم، می‌بینیم که هامیلتون، مدیسون و جی بیشتر نگران ضعف یا "کودنی" (/حماقت) حکومت ملی هستند. طرفدارهای حکومت فدرال استدلال می‌کردند که قانون اساسی آمریکا اهداف هم‌زاد ایجاد نظارت و تعادل در درون حکومت و توانمندسازی حکومت فدرال برای تبدیل کردن ایالات متحد به یک اتحادیه قدرتمند و حمایت از زندگی‌، آزادی و دارایی شهروندان را برآورده می‌کند. بدین ترتیب، دستورگرایی مثبت نشان می‌دهد که حکومت دستورگرای لیبرال می‌تواند یک حکومت قدرتمند بوده و اغلب چنین است. این نکته با قدرت از سوی نیکولو ماکیاولی در اثر مشهور (یا شاید غیر مشهور)ش، شهریار، مورد اشاره قرار می‌گیرد. ماکیاولی استدلال می‌کند که اگر شهریار قدرت خودسرانه داشته باشد، او نمی‌تواند قدرتمند باشد چرا که امکان ترور و قتل او وجود دارد. با وجود این، اگر شهریار بتواند از گرفتن همسران و دارایی مردم چشم‌پوشی کند، آن گاه ترور نگردیده و و می‌تواند قدرتمند باقی مانده و از پیشتیبانی و حمایت شهروندانش در زمان‌های جنگ برخوردار باشد. ماکیاولی، به مفهومی غیر مستقیم، لیبرال و دمکراتیک است. یک حس قوی در لیبرالیسم وجود دارد که یک حکومت لیبرال می‌تواند با دخالت کمتر در زندگی‌های خصوصی شهروندانش، پشتیبانی بیشتر آنها را به دست آورد و این که حکومت لیبرال از این رو حکومتی قدرتمند است. نمونه‌های حکومت‌های دستورگرای لیبرال قدرتمند شامل پادشاهی متحدو ایالات متحد می‌‌باشند.

برعکس، هولمز استدلال می‌کند، ما دستورگرایی منفی را در یک قانون اساسی فرانسوی می‌یابیم که نزدیک به همان زمانی پدید آمد که قانون اساسی آمریکا پدید آمد. فرانسوی‌ها خیلی نگران قدرت قهرآمیز حکومت بودند که قانون اساسی 1790شان را تنها برای حل مشکل استبداد و نه مشکل هرج و مرج نوشتند. هنگامی که بحران آمد، قانون اساسی فرانسه به نحو کارآمد و مؤثر توانمند لازم برای رویارویی با بحران را به حکومت نمی‌داد و مردم فرانسه حکومت مزبور را سرنگون کردند. آن خیلی پیشتر از زمانی نبود که ناپلئون به عنوان یک دیکتاتور بر فرانسه حکومت کرد.

درس مزبور ساده است. یک حکومت دستورگرای لیبرال، اگرچه محدود، یک حکومت قدرتمند است. لیبرالیسم و دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی قدرت حکومت نیستند، بلکه آنها درباره اعطای قدرت به حکومت نیز می‌باشند. یک حکومت دستورگرای لیبرال نمی‌تواند به نحو خودسرانه شهروندان را از حق زندگی، آزادی یا دارایی محروم نماید، اما آن می‌بایست به اندازه کافی نیز قدرتمند باشد تا از صلح و نظم اجتماعی پاسداری نموده، دفاع ملی و دیگر کالاهای عمومی را فراهم ساخته، حاکمیت قانون و دیگر زیرساخت‌های اجتماعی و اقتصادی (از جمله نظامی از حقوق مالکیت) را ایجاد نموده، و عدالت کیفری و حقوقی را فراهم کند. در غیر این صورت، هیچ حمایت اساسی‌ای از زندگی، آزادی و دارایی شهروندان وجود نخواهد داشت و آرمان‌های لیبرالی تحقق نخواهندیافت. افزون بر این، یک حکومت لیبرال به این مفهوم نیز قدرتمند است که با عدم دخالت در زندگی‌های خصوصی شهروندان، یک حکومت لیبرال می‌تواند پشتیبانی بیشتری را از مردم بخواهد. بدین ترتیب، آزادی هم حکومت را محدود نموده و هم به آن قدرت می‌دهد.

جنبه دوم رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون در این واقعیت قرار دارد که دستورگرایی یک تضمین حداقلی عادلانه بودن هم محتوا و هم شکل قانون را فراهم می‌سازد. چنان که در یکی از مقاله‌هایم اشاره کردم، فلسفه حقوق غربی در یک صد سال گذشته تنها بر شکل قانون تمرکز نموده است؛ آن تلاش‌هایش را بر یافتن آن تمهیدها و تضمین‌های شکلی متمرکز نموده که قانون را عادلانه‌تر و عقلانی‌تر می‌سازند. فلسفه حقوق غربی می‌تواند از عهده انجام چنین کاری برآید چرا که برای بیش از دویست سال دمکراسی دستورگرا در غرب وجود داشته است. دمکراسی دستورگرا این تضمین را فراهم می‌سازد که محتوای قوانین عادلانه خواهند بود. تعداد زیادی از تمهیدهای قانون اساسی، از جمله دمکراسی نمایندگی، انتخابات‌های رقابتی و دوره‌ای، و مطبوعات آزاد برای تضمین محتوای عادلانه قوانین طراحی می‌شوند. جیووانی سارتوری، یکی از برجسته‌ترین فیلسوف‌های سیاسی دوران ما، چنین می‌نویسد: "وجود (تضمین مبتنی بر قانون اساسی) به نظر می‌رسد نفس احتمال قانون ناعادلانه را رفع می‌کند و بدین وسیله اجازه می‌دهد که مشکل قانون به مشکل شکل، نه مشکل محتوا، فروکاسته شود" (سارتوری، 1987، ص. 323).

حکومت دستورگرا،‌ در عین حال، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن شکل قانون فراهم می‌کند. به منظور برخورداری از عدالت رویه‌آی، آیین‌ها و رویه‌ةای خاصی باید یا در قوانین نهاده نوشته شده یا از سوی قضات مستقل در رویه قضایی برشمرده شوند. یک حکم قانون اساسی و فرهنگ حمایت از حقوق برای ایجاد آیین‌ها و رویه‌های منصفانه و شفاف ضروری است. افزون بر این، می‌بایست قاضی‌های مستقلی برای نظارت بر پیروی از آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده[3] وجود داشته باشند. یک ساختار تفکیک قوا، نظارت و موازنه و قوه قضائیه مستقل مبتنی بر قانون اساسی برای انجام و اجرای مؤثر و مسنجم آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده ضروری است.

سومین جنبه از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون آن است که دستورگرایی موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد برقرار می‌سازد. از دید سارتوری،  چه حاکمیت قانون و چه حاکمیت فرد، اگر به خودش وانهاده شود، می‌تواند دشواری‌آفرین باشند. در یک دمکراسی نمایندگی، حاکمیت فرد به معنای حاکمیت قانونگذارها است. بر اساس حاکمیت فرد در یک دمکراسی نمایندگی، قانون محصول "اراده محض" قانونگذارها است (سارتوری، 1987، ص. 308). حاکمیت فرد، بدون نظارت، خطر استبداد را نشان می‌دهد. در مقابل، بر اساس حاکمیت قانون، قانون محصول "استدلال حقوقی" قضات است. حاکمیت قانون، به خودی خود،  به سه دلیل می‌تواند ناکافی باشد. نخست،  حاکمیت قانون می‌تواند بسیار ایستا و ثابت باشد؛ دوم، حاکمیت قانون می‌تواند منجر به استبداد قاضی‌های (غیر انتخابی) گردد؛ و بالأخره، حاکیمت قانون، به خودی خود، نمی‌تواند با مشکل آزادی سیاسی برخورد کند (سارتوری، 1987، ص. 308). بدین ترتیب، یک دمکراسی نمایندگی آرمانی نیاز دارد تا یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون ایجاد کند. این موازنه از طریق دستورگرایی لیبرال ایجاد می‌گردد. نقل قول زیر از کتاب سارتوری 1987 روشن‌کننده است:

"دستورگرایی لیبرال تکنکیی برای حفظ مزایای [حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون] و کاهش هم‌زمان کاستی‌های آنها است. قانون اساسی، به عنوان یک راه‌حل، از یک سو، حاکمیت قانونگذارها را البته با دو محدودیت می‌پذیرد: یکی راجع به شیوه قانونگذاری، که با یک فرایند قانونگذاری سختگیرانه کنترل می‌شود؛ و یکی راجع به گسترده قانونگذاری، که از سوی یک قانون برتر محدود گردیده و بدین ترتیب مانع از تجاوز به حقوق بنیادین تأثیرگذار بر آزادی شهروندان می‌گردد. از سوی دیگر، قانون اساسی به عنوان یک راه‌حل، مراقبت می‌کند که حاکمیت قانون در چهارچوب یک نظام حفظ گردد. ولو اینکه این مؤلفه اخیر حاکمیت قانون اساسی آرام آرام از سوی مؤلفه پیشین جایگزین شود، خوب است که به یاد داشته باشیم که تنظیم‌کنندگان قانون اساسی لیبرال دولت را به مثابه یک ماشین قانونگذاری[4] تلقی نمی‌کنند، بلکه نقش قانونگذارها را یک نقش مکمل در نظر می‌گیرند که بر اساس آن فرض می‌شود که پارلمان تصمیم‌های قانونی قضایی را یکپارچه و کامل، نه جایگزین، می‌سازد" (سارتوری، 1987، ص. 308).

چهارمین و آخرین، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. بدون حاکمیت قانون، هیچ دستورگرایی وجود ندارد. به عبارت دیگر، اگر قوانین تنها نتیجه "اراده محض" قانونگذارها باشند، هیچ دستورگرایی وجود نخواهد داشت. برای این که یک ساختار دستورگرای تفکیک قوا، نظارت و تعادل و حمایت از حقوق وجود داشته باشد، می‌بایست محدودیت‌هایی بر آنچه که قانونگذارهای می‌توانند انجام دهند وجود داشته باشد. این محدودیت با حاکمیت قانون تحمیل گردیده و از طریق یک قوه قضائیه مستقل،‌ یک فرایند بازنگری قضایی و این مفهوم انجام می‌گیرد که قانون، دست‌کم تا حدی، محصول استدلال حقوقی مستقل قضات است. "ولو اینکه قوانین اساسی‌امان به نفع قانونگذاری نهاده بیش از بیش در حال نامتوازن شدن هستند، تا زمانی که (قوانین اساسی) یک قانون برتر در نظر گرفته می‌شوند، تا زمانی که ما بازنگری قضایی، قاضی‌های مستقل اختصاص یافته به استدلال حقوقی و، شاید، رعایت تشریفات قانونی، و تا زمانی که یک آیین و رویه الزام‌آور ایجادکننده یک شیوه قانونگذاری یک ترمز مؤثر بر مفهوم اراده محض قانون باقی می‌ماند- تا زمانی که این شرایط غالب هستند، ما هنوز به یک راه‌حل دستورگرا-لیبرال حل مشکل قدرت سیاسی وابسته‌ایم" (سارتوری،  1987، ص. 309).

دستورگرایی همچنین به مفهوی دیگر با حاکمیت قانون پاسداری و حمایت می‌شود. واژگان قانون اساسی، به خودی خود، نه اختیاردهنده و نه محدودکننده‌اند. برای این که مقررات قانون اساسی به نحو معنادار و مؤثری اجرایی گردند، می‌بایست یک دستگاه نهادین و فرهنگی، که تا اندازه‌ای توسط خود قانون اساسی خلق می‌شود، برای کاربست، اجرا و پاسداری از قانون اساسی وجود داشته باشد. حاکمیت قانون یک مؤلفه کلیدی در کاربست قانون اساسی و عملکرد پاسداری از آن است. یک قوه قضائیه مستقل، بازنگری مبتنی بر قانون اساسی مستقل، و مفهوم برتری قانون همه با هم همکاری دارند تا تضمین کنند که مفاد و روح یک قانون اساسی در عملکرد یک حکومت مبتنی بر قانون اساسی رعایت می‌شود.

کوتاه سخن آن که، دستورگرایی یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون شکل داده، یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد ایجاد کرده، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون فراهم کرد و بالأخره، خودش با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. این، از دید من، توصیفی به نسبت کامل از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. در مقاله‌ بعدی‌ام در این مجموعه،  ترتیبات نهادین برای وجود حاکمیت قانون و موانع پیش‌ روی چین در حرکت به سوی حاکمیت قانون را شرح خواهم داد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

مقدمه
قانون, به معنی اعم کلمه, شامل کلیه مقررات موضوعه یی است که بر جامعه معین در زمان معین حکومت می کند و باین لحاظ کلیه مصوبات لازم الاجرای صادره از مراجع تقنینی و اجرائی را در بر می گیرد. این مفهوم عام شامل دو جزء است. اول, مقررات و قواعد لازم الاجرائی که مستقیماً از قوه مقننه( اعم از موسس و عادی) ناشی می شوند و دوم, مقرراتی که بتصویب قوه مجریه میرسند و بصورت تصویبنامه, آئین نامه یا بخشنامه ظاهر می گردند و در حدود قانون(به معنی اخص)لازم الاجرا می باشند.


اگر طبقه بندی را که پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود که قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیکدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته که از کلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد که پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است که در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد که تابع قانون عادی می باشند. وجود حقوق بشر که غیر قابل تغییر است و بکرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاکمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود که ناقض این حقوق نباشد و در غیر اینصورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت که حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت کنند.
قانون اساسی که وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین کننده حدود وثغور اصلی و اساسی حقوق یک کشور است. می توان این قانون را به خط کمربندی تشبیه کرد که کلیه مقررات حقوقی کشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط کمربندی مزبور تجاوز کند, در حدودی که تجاوز کرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یک قاعده حقوقی می باشد.
قانون عادی, ناشی از مقاماتی است که در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد.(صلاحیت مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط کمربندی یاد شده را پیدا میکند.
عهدنامه های بین المللی که در بعضی کشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنکه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حکم قانون خواهد بود.
مصوبات قوه مجریه, که معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الجرا هستند , نیز در حدودی که قانون(اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاکمیت وضع این قواعد را ایجاب می کند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.
پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند که تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شکلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. در حالی که بنظر میرسد که مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است که قانون تعیین کرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلکه از ارده یک فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به کلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی که قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.
پس از ذکر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون که با توجه به مقدمه ذکر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.
اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی
الف- کلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق کردن قانون اساسی کشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در کشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو که قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل سازدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و بدادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملکت مقرر گردد, چنین قانونی بکیفیتی که ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد کجاست. قوه مقننه است یا محاکم دادگستری یا مرجع دیگر؟
بطوریکه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است که اولا تشریفات مذکور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یک از ارکان مزبور که رکن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است که بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حکمی که بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذکوره در قانون اساسی که بعنوان رکن اول از آن یاد کردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط کافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است که مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی کلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی بیک مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به کلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد که مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است که هر کس از افراد مملکت ایران( که مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم کلمه) نیست.
ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نکته بیمورد نیست که بقول پرفسور دندیو دووابر, کلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند که قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نکته که بتدریج بصورت یکی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دکترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی کند, معذلک دارای اساسی استدلالی است. کسانی که مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند که قوای ثلاثه از یکدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیک را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احکام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی کند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حکم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یک از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی که قانون اساسی تعیین می کند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
در حقوق ایران نیز تا آنجا که دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در کتب و تالیفات حقوقی همین فکر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است که قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احکام دانسته و بالاخره تصریح شده باینکه قوای مزبور از یکدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
البته مولفین مزبور این نکته را نیز به عقیده اضافه کرده اند که برای تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممکن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در کشور تشکیل گردد.
اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی که شورای دولتی صالح باین امر در کشور موجود نباشد.
در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نکرده اند که یکی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است که هر یک بنحوی نظریه خود را تشریح کرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفکیک قوا معتقد است که قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در کادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینکه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است که قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حکم بدهد. و بالعکس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام کند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد که این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امکان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفکیک قوا در مملکت حکومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نکرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یک فرد یا به یک هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت که تمام عوامل و ارکانی که حکم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی کند و قبل از هر چیز صحت قانونی را که باید اجرا کند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاکم و کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان که موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نکرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حکومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است که در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نکرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یک قانون محدود است. البته نمی توان انکار کرد که از طرفی قاضی باید این نکته را مورد بررسی قرار دهد که آیا قانون عادی از جهت شکلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی که وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی کرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یک قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر کند که منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است که مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاکم از طریق تفسیر نیز نوعی کنترل روی قوانینی خواهند نمود که مفهوم آنها مشکوک است و سعی خواهند کرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی کشورها نوعی قدرت کنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین کنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دکتر کاتوزیان جزء مولفین معدودی است که بر خلاف اکثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور کلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذکر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد که قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.
1- شرایط استقرار قانون- برای اینکه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شکل و از حیث ماهیت ضروری است. یکایک شرایطی که ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیک به تنهائی کافی نیستند و بلکه مجموع انهاست که یک حکم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شکلی مذکور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی که مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود که کلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملکت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و جازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حکم محکومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است که قانون ان را ممنوع کرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است که در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی که قانون مادر یا قانون اساسی تعیین کرده است قابل پیاده کردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
ثانیاً- شرایط ماهوی- رعایت تشریفات شکلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است که فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست که مقرره از حدود محیط خط کمربندی که مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یک کشور ترسیم کرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حکم قرار می توانند گرفت که مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است که ذیلا یاد آوری خواهد شد.
در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن کافی برای درک منظور است.
اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می کنند که در اصل یازدهم قانون اساسی منعکس است و طی آن تعهد می کنند که باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت.... ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
از طرف دیگر بشرح منعکس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یک از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو... که درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذکوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی که در متروک ماندن کیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو کرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احکام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض کشور ها شورای دولتی است و در کشور ایران بعقیده اکثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
از یکطرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملکت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی ارکان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می کنند که حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق کلت باشند و در صورت یاد نکردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند که اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود که قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام کند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی که صالح باین امر باشد استفاده نمود.
2- تشخیص استقرار قانون- ممکن است گفته شود که تنها خود قوه مقننه صالح برسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد که افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شکایات در مجلس نموده است. لکن چنین ایده یی کافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی که قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شکننده سوگند برای تذکر آن دردی از مراجع دوا نمی کند. ثانیاً- با توجه باینکه از طرفی ممکن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشکایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون که ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شکایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممکن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- کلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
علی هذا مرجع رسیدگی کننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شکایت باشد. این مرجع در کشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشکیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعکس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود که قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون کرده باشد.
باقی میماند یک مرجع که ممکن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع بنحوی که خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
در این باب اشاره به دو نکته ضروری است. اول اینکه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینکه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرتی با اصل تفکیک قوا ندارد.
در خصوص اینکه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود که صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی بمرجع دیگری نداده است. بنابر این هرکس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان کرده و دادخواهی نماید.
کبی مناسب نیست که از حکم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود که مقررات عقودی را که برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حکم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینکه قانونی بودن یک مقرره در صورتی محرز است که آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینکه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حکم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شکایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شکلی به اثبات رساند و قاضی مکلف خواهد بود عدم امکان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشکیل یک مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی کشور است ولی نمی توان گفت که هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مکلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال کند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است که مخالف صریح اصل تفکیک قوای ثلاثه است.
بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفکیک قوا نیست, بلکه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
قوای مملکتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می کند, نه قوه مقننه که خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده که: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد که استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت.... و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملکت و حقوق ملت.... و قانون اساسی مشروطیت ایران.... یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعکس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میکند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذکور باشد فاقد وصف و وجه و طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
و قوه قضائیه با توجه باینکه تابع قوه نیست بلکه کاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احکام صادره از محاکم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح کند و این مرجع چون از طرفی باید حکم خود را مستند به فصول قانونی کند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حکم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مکلف است فصول قانونیه عالی را مستند حکم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امکان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام کند.
مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفکیک قوای ثلاثه نیز جز این نیست که قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره کلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذکور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد که این امر نیز بشرحی که ذکر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مکلف باجرای قانون است مضافاً باینکه اعلام عدم انطباق, بالنتیجه عدم امکان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
بنابراین ملاحظه می شود که قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است, بلکه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است که درین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.
نتیجه- نتیجه یی که بحث فوق عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد که ذکر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت اینست که چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد که در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین کرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب که با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احکام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود که نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.
دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون
هر آئین نامه یی که با یک نص قانونی با با روح قانون یا با حقی که مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعکس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نکته قابل بحث درینخصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یک چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یکی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذکر خواهیم کرد ولی بعلت عدم تشکیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاکم دادگستری هستند که ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.
الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشکیل شورای دولتی مصوب 1339, هرکس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد کرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی که از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذکور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد کرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مکلف است احکام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلک باید توجه داشت که هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور کلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شکایت است و ابدی نیست.
گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در کشور ما تشکیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو کرد, لکن بنظر میرسد که حتی پس از تسکیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاکم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.
ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه کسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی که دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد کرد و دادگاه رسیدگی کننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان کشور) اگر مصوبه مورد شکایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امکان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شکایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور کلی ندارد(برعکس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حکم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی که تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.
در این مقام نیز توسل باین استدلال که قوه مجریه و قوه قضائیه از یکدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یکدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است که هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترک هر سه قوه مذکوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند که موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است که قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص که قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احکام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).
منظور از انفصال و انفکاک و امتیاز قوا اینستکه قاضی حق ندارد با صدور حکمی که کلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا کند ولی این تفکیک هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد که قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

راهکارهای حل و فصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی بین المللی و راهکارهای حل وفصل اختلافات آن

مقدمه

فصل اول :اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

الف :حاکمیت بر منابع نفتی

ب:مالکیت

ج:آزادی قراردادی (حاکمیت اراده )

د:شروط الزام آور(اوفوا بالعقود)

ه:شرط ثباط (مفهوم ،اشکال ،اعمال ،تفسیر)

و:معیارهای اصول حقوقی در قراردادهای بین المللی نفتی (سلب مالکیت،گزینش منفی )

ز:اختلافات ناشی از اجرا ،تفسیر ،نقض وفسخ قرارداد

فصل دوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات قراردادهای بین المللی نفتی

۱:روش قضایی حل وفصل اختلافات

۲:روش شبه قضایی حل وفصل اختلافات

۳:روش های غیر قضایی حل وفصل اختلافات

نتیجه گیری و پیشنهادات

منابع ومآخذ

 

 باسمه تعالی

اصول وقواعد حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی وراهکارهای حل وفصل اختلافات آن

 

مقدمه :

در طی دهه های گذشته ،ایران فعالانه در تلاش بوده است تا خود را در جایگاه یکی از مهمترین دریافت کنندگان سرمایه گذاری های خارجی در بخش انرژی قرار دهد.

امروزه صنعت نفت جهان در بخش بالادستی با چالش های متعددی از جمله نیاز به افزایش تولید نفت در پی افزایش تولید نا خالص کشورها ، دسترسی به ذخایر جدید ، مدیریت روند نزولی ذخایر میادین قدیمی ، حفظ وارتقای دانش فنی با توجه به موج باز نشستگی نیروی انسانی با تجربه و عملیات در مناطق به صورت روز افزون مشکل تر شده است. در این میان امکان بهره برداری حداکثری از امکانات موجود با توجه به موضوع مهم انعقاد قراردادهای سرمایه گذاری و تولید ، اهمیت بی بدیلی داشته و خواهد داشت شویق وحمایت از سرمایه گذاران خارجی در فعالیت های بالادستی نفت وگاز به ویژه در میدان های مشترک و پروژ ه های اکتشافی ، از اهداف دولت در عرصه فعالیتهای نفتی است.

. برای اطمینان از حفظ وصیانت هر چه بیشتر از مخازن نفت وگاز کشور و افزایش ضریب باز یافت و بهره برداری بهینه از مخازن نفت وگاز کشور وانتقال و به کارگیری فن آوری های جدید در مدیریت و بهره برداری بهینه از میدانهای نفت وگاز ، انعقاد قراردادهاییی که طی آن تعادل مناسبی میان منافع مذکور فراهم می آید ، اهمیت به سزایی دارد .

در کشور ما در حوزه شروط عمومی قراردادهای بین المللی علی الخصوص قراردادهای بین المللی نفتی نوسان های زیادی در ماهیت شروط عمومی قراردادها مشاهده می شود و شرکت های برگزار کننده مناقصات ، چهار چوب مستقل ومتفاوتی برای برخی از این شروط در نظر می گیرند. حتی

می توان گفت : طرف های ایرانی این قرارداها به دلیل نبودن الزام لازم و متناسب قانونی و بسیاری خلاءهای دیگر در این زمینه شروط عمومی قراردادهای مزبور را بر اساس سیاست شرکت های خارجی تعیین می کنند به همین دلیل ضروری است با بررسی علمی هر یک از شروط عمومی قراردادهای نفت در کنار درک. جامع وصحیح از سیاست های کلان اقتصادی کشور در بخش انرژی به ویژه صنعت نفت د ر جهت هماهنگی این شروط با سیاست های کلی معین شده، د در حوزه اقتصاد و نفت در کشور و همچنین مقتضیات و ضرورت های اقتصادی جهانی ، حرکت نمود . بی شک تبیین شروط عمومی قراردادها و شفاف سازی آنها سرمایه گذاران و شرکت های خارجی سریع تر و راحت تر می توانند در زمینه همکاری با پروژه های نفتی مهم تصمیم گیری کنند و مراحل مذاکرات قراردادی که در عمل بسیار طولانی می شوند به کمترین زمان ممکن کاهش یافته ودر مجموع بستر حقوقی مناسب تری در این حوزه مهم اقتصادی فراهم گردد.

. .قرارداد مطلوب ، قراردادی است که به آسانی اجرا شود واین امر هنگامی حاصل می گردد که قرارداد به شیوه ای متوازن ومتعادل ، حقوق ومنافع طرفین را تا مین وریسک های آنها را توزیع کرده باشد .عوامل مؤثر در انتخاب نوع قرارداد مناسب برای طرحهای توسعه اقتصادی به ویژه در صنایع بالا دستی نفت را می توان به دو دسته عوامل داخلی وبین المللی تقسیم کرد :الف : از نظر داخلی به دو عامل می توان اشاره کرد :

۱- محدودیت ها والزامات قانونی

۲-الزامات ناشی از بر نامه کلان اقتصادی وبود جه ای کشور میزبان در حوزه سرمایه گذاری خارجی

ب: عوامل بین المللی : در این رابطه باید به تحولات نیمه اول قرن بیستم در عرصه حقوق نفت اشاره کرد که از جمله عبارت است از : پیروزی سوسیالیستی ۱۹۱۷ در روسیه تزاری ، ملی شدن صنعت نفت در آمریکای لاتین و کشورهای خاور میانه ، شناسایی حق دولتها در ملی کردن منابع طبیعی در قطعنامه های سازمان ملل در دهه های ۱۹۶۰ ، ۱۹۷۰ .از سوی دیگر روند ملی کردن ها موجب شد که شرکتهای خارجی طرف قرارداد در مورد ملی کردن صنایع نفت ، علیه کشور ملی کننده ، به ندرت در محاکم داخلی اقامه دعوی کرده بلکه اغلب در مراجع بین المللی مراجعه کرده وغرامت خود را مطالبه کنند .دهه های ۱۹۷۰ و۱۹۸۰ شاهد یک نبرد حقوقی تمام عیار بین کشورهای نفت خیز وشرکت های نفتی بزرگ بوده است .افزون بر همین تحولات کشورهای صاحب نفت را ترغیب کرده تا برای قراردادهای آتی از الگوهایی مانند قرارداد خدمت وبیع متقابل استفاده نماییم . از آ نچه گفته شد، معلوم می شود که از نظر حقوقی ، رویه داوری به وجود آمده در دعاوی که شرکت های نفتی به علت نقض قرارداد یا ملی کردن نفت از جانب طرف های دولتی قرارداد وعلیه طرف دولتی مطرح کرده اند،به عنوان یک الگوی پذیرفته شده کاربرد دارد.

 

 

 

 

فصل اول : اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

این فصل شامل .

الف:حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت¬های آزادی¬بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت‌های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین¬الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین¬ المللی به کار برند.

اصل موصوف محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دولت‌های غربی و دولت‌های جهان سوم بود. بی¬شک یکی از عمده دلایل این امر توان و قابلیت حقوقی این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت‌های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین¬المللی دولتی همچون معاهدات بین¬المللی و به تبع آن تلاش دولت‌های سرمایه فرست به منظور بین¬المللی کردن قراردادهای بین¬المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت‌ میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی‌سازی توسط دولت میزبان است.

«در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس¬العمل به وقایع سیاسی بین¬المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی¬سازی می¬شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».

بدیهی است در ابتدا می¬بایست تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع است. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه¬های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت.

«در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می¬شوند: الف : منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون¬ها سال شکل گرفته¬اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند . ب : منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول¬تر به نظر می¬رسد اگرچه اطمینانی به جامعیت و مانعیت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده¬اند.

مفهومی که رابطه¬اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی است که محل مناقشه است به خصوص که در قطعنامه¬های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته است.

در مقابل عده‌ای معتقدند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می‌کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده از جمله اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت‌ نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت‌ به شمار رود».

ب: مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی ، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت می گیرد ، موثر است . چرا که افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی می باشند . .قراردادهای منعقده صرفا در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و.از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند ، مورد شناسایی قراردهیم .حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم : در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی میباشند ..

بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران ، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است ، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه می باشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا وفراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد .معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد .خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت وذغال سنگ و. . . .

ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید : معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد ، ملک صاحب زمین است . تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد ومالک آن گردد .

اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند وبا سوء استفاده از موقعیت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود ، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی ، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد وباعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود وتعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد می کند .

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر ، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد واصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است واز اعتباری مطلق بر خوردار است امادر مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر ، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه وتردید است

طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد واصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.

ج : اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می شود و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند . اصل آزادی قراردادها به معنای

نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی برخی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست . مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از :۱- قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه

در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند لذا با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.

انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده :

بنا بر نظر برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل حصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم در باره صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد بدین صورت که در اغلب موارد متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در تحقق قانون حاکم می گردند.

اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می شود و این قانون است که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون می گردد مواجهه با دور منطقی می گردیم . لذا بنظر مخالفین این قانون است که باید تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین . قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.

در اینجا شایسته است مختصرا جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران بررسی نماییم : قانون گذار ایران در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به بیان حکم پرداخته است : با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد .چنانچه به مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی ومباحث معاطاتی در فقه ، پاسخی درخور وشایسته داد . البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان ، محدودیت هایی شامل نظم عمومی ، اخلاق حسنه وقواعد آمره وجود دارد .در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده است : محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر ، مخالفت با نظم عمومی محسوب میشود ، به موقع اجرا گذارد . اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .ودر ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است : عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه است ، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود .بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است ومجال آزادی اراده را محدود ساخته است . .مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی میتواند تابع قانونی جز ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست .بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد ، قاعده ای امری است وهر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد ، برخلاف نظم عمومی است .زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده وحکمت وضع آن را از بین می برد .

به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین¬المللی حق تفکیک قایل می¬شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک, اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می¬شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می¬شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه¬ای را می¬طلبد که بحث خواهد شد.

تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین¬الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی در ریشه و پایه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین¬الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی است و کمتر کسی متعرض این امر است. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی محصول روابط بین¬الملل است و به هیچ¬وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.

نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از زاویه حقوق بین¬الملل خصوصی نگریسته شود یا از زاویه حقوق بین¬الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی است.

د : اصل حسن نیت

برگزیدن قانون با ید توام با حسن نیت باشد و ساختگی نباشد به عبارت دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده استفاده های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.

حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت ملتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء استفاده کنند. حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی برخی از کشورها برسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت است و عقود می باید بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می شود.اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی فراوانی وجود دارد که به مسلمین تاکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل ، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .

ه : اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد است. ولازم است که در طرف قبل از انعقار قرارداد شرایط منتهی به این اصل را بررسی نمایند معمولا" اعتماد کامل بر اساس برخی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل ، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می شود و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب ، ضمانت های بانکی و LCD .میزان بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود .با توجه به اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند لذا نقش یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد لذا حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار حائز اهمیت می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند

و : اصل نسبیت قراردادی

این اصل مدلول مطابقی قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثرقرار داد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی ددر برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین.ظاهرا" اصل نسیبت احکام راتنها به اصحاب دعوی اختصاص میدهد اگر حقیقتا" چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی در برابر مفاد قرارداد بهره مند هستند ؟آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟

بنظر من این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظامها ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است که در فصول دیگر مطرح گردیده است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در « زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت ، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است . دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود می کنند پذیرفته و نتیجه می گیرد که وجود احکام تنها میان اطراف دعوی قابلیت استناد دارند اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیــت استنــاد بـر مبنای اصــل نسبیــت: در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیــق کلمـــه اعمال می‌شـود. نــه ثالــث از حکــم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کنــدپس می توان نتیجه گرفت:

اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی‌رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق میباشد.

ح : اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی

صحیحا" واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم .

ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها می گوید : عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد..

بناء عقلا ( توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل ) بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی بامید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

 

فصل دوم : معیارهای اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی

معیار های حقوقی کلی عبارت است از الف : لزوم توجه به منشا ء اختلاف ب:حقوقی که هر دولتی طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی ،از آن برخوردارمی باشد.

الف :لزوم توجه به منشاء اختلاف : از جمله مباحث مهم در اختلافاتی ناشی از قراردادهای نفتی رخ می دهد مسئله سلب مالکیت یا فسخ قراردادها ی سر مایه گذاری خارجی وبه دنبال آن ، مسئله غرامت قابل پرداخت به شرکت خارجی است . اگر چه باید اذعان نمود اختلافاتی که ممکن است .

قراردادهای نفتی به وجود آید . بسیار ودر عین حال متنوع می باشد واین مسئله همان طور که قبلا به ان اشاره شد ناشی از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.

ب:حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است :در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه ای در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که مخالفان آن همگی از کشورهای پیشرفته و صنعتی مثل انگلستان و ایالات متحده آمریکا بودند . اصول کلی طرح شده در این قطعنامه در ماده یک آن منعکس شده است : هر دولتی حق اعمال حاکمیت کامل بر تمامی ثروتها ، منابع طبیعی و فعالیتهای اقتصادی خود را دارد و باید داشته باشد . این حق شامل مالکیت ، بهره برداری و واگذاری به غیر می شود . هر دولتی دارای حقوق زیر است : ۱- تنظیم سرمایه گذاری خارجی واعمال حاکمیت نسبت به آن در قلمرو حاکمیت ملی خود مطابق قوانینی ومقررات خود منطبق با اهداف اولویتهای ملی خود . هیچ دولتی را نمی توان وادار به اعطای امتیاز ترجیحی به سرمایه گذاران خارجی کرد . ۲- تنظیم ونظارت بر فعالیت شرکت های خارجی در قلمرو حاکمیت خود واتخاذ تدابیری جهت تضمین همسوییاین فعالیت ها با قوانیم وقواعد ومقررات بین المللی است . ۳- ملی کردن ، سلب مالکیت یا انتقال آن که در هر مورد از آن باید غرامت مقتضی از سوی دولت با ملحوظ داشتن قوانین و مقررات و اوضاع واحوال مربوط ، هر طور که صلاح بداند ، پرداخت شود . در هر موردی که پرداخت غرامت محل نزاع باشد ، باید به این اختلاف طبق قوانین ملی دولت سلب کننده ودر دادگاههای آن دولت رسیدگی شود . این منشور بر اصل حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی دولت هاصحه می گذارد وحق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسمیت می شناسد .ولی به این نکته باید توجه داشت که یکی از استثنائات اعمال قانون ملی بر قرارداد، مسئله سلب مالکیت است .

الف : سلب مالکیت وانواع آن

سلب مالکیت را در یک تقسیم بندی کلی می توان به دو شاخه مستقیم و غیر مستقیم تفکیک نمود . واز طرفی بنا به عقیده دیوان برای ورود به بحث غرامت ، بایستی بین سلب مالکیت مشروع وغیر مشروع قائل به تفکیک بود .حال در هر بند به توضیحی مختصر پیرامون هر یک بسنده می کنیم : سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم

الف : سلب مالکیت مستقیم : زمانی رخ می دهد که دولت راسا وبه طور رسمی یا غیر از آن ، اقدام به مداخله در اموال بیگانگان نماید . سلب مالکیت مستقیم خود شامل ملی کردن ، اخذ مال وضبط وتوقیف اموال می شود . اگر چه هدف از سلب مالکیت ( در صورت مشروع بودن ) از اموال خصوصی ، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومی باشد . اما این هدف در سلب مالکیت از طریق ملی کردن ، دارای وسعت بیشتر وآثاری گسترده تر بر وضعیت اقتصادی واجتماعی جامعه است واز آن به عنوان بخشی از یک بر نامه اقتصادی یا اجتماعی یاد می شود . هر چند ممکن است منافع آن در نهایت به مصرف عموم برسد اما مبنای آن با دیگر صور سلب مالکیت تفاوت دارد وبر سایر اشکال سلب مالکیت که خود مال نقش اساسی در این زمینه دارد .و بدیهی است که وضعیت مالکیت نیز مؤثر است.

ب: سلب مالکیت غیر مستقیم : سلب مالکیت غیر مستقیم که به آن سلب مالکیت پنهانی یا خزنده نیز می گویند ، هنگامی مطرح می شود که به موجب قوانین ملی آثار سلب مالکیت رسمی ومستقیم ، نسبت به مال حاصل شود ولی در نهایت موجب دست کشیدن صاحب مال از آن شود . زیرا ادامه دادن وضع موجود برای او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور کلی تمتع واستیفای حقوق مالکانه نسبت به مال ،غیر ممکن می شود .

تفاوت اساسی سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم در نحوه انتقال مالکیت ومر جع آن است که در سلب مالکیت اصولا دولت با اخذ امال بیگانگان آن را به تملک خود در می آورد .ولی در سلب مالکیت غیر مستقیم ، لزوما انتقال مالکیت به دولت نمی باشد از مصادیق آن می توان به اخذ مالیات های سنگین ، محدودیت های ارزی ، تورم ، رکود ، فروش اجباری سهام بیگانه و فروش اجباری اموال بیگانه توسط دولت اشاره نمود .

ب : بررسی پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخی از حقوقدانان به عنوان یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت یاد نمودند وآن را ناشی از حقوق بین الملل دانسته اند . از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالکیت نام برده اند وپرداخت غرامت فوری ، کافی و مؤثر به فرمول هال معروف است وبرای نخستین بار در خصوص دعاوی سلب مالکیت از اراضی مرزی متعلق به اتباع آمریکا در مکزیک عنوان گردید . به طور کلی رویه عملی دولت ها ، اتخاذ یک روش میانه است که طبق آن ، اصولا روی هم رفته جبران خسارت بیگانگان نفی نمی شود بلکه به صورت یک جا ونه فوری ، کافی ومؤثر پرداخت می شود . پرداخت غرامت یک جا طی چهل سال گذشته بسیار متداول بوده است .طبق این روش ،کشور سلب کننده مالکیت ، موافقت می کند مبلغی به صورت یکجا بابت کلیه دعاوی موجود به اتباع کشور مدعی پرداخت نماید . .

ودر نهایت باید گفت : قواعد رفتار ما با بیگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت وتفکیک دولت در این خصوص ، یکی از عوامل مهم تحدید حاکمیت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملی است . نظام حقوق بین الملل بر مبنای حاکمیت اعضاء آن استوار شده ولذا روابط حقوقی در این حوزه بر نا برابری طرفین متکی نیست تا بتوان به استناد به حاکمیت ممتاز ، نسبت به دخالت در روابط وتغییر آن اقدام نمود .

ج : گزینش منفی

منظور از گزینش منفی در قرارداد همان سکوت قرارداد در مورد قانون حاکم بر قرارداد است به طوری که اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص انتخاب قانون حاکم موجود نباشد ولی از شواهد وقرائن بتوان قصد ونیت طرفین در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهمید ،در این صورت محاکم داوری با استفاده از قرائن وشواهد در مقام کشف اراده طرفین اقدام می نمایند.!

۱-: گزینش منفی در قراردادهای نفتی

«اشتمال قرارداد بر شرط داوری, قرینه¬ای برای اخراج آن از حکومت قانون ملی تلقی می¬شود. اینگونه تفسیر نمونه¬ای است از آنچه به عنوان نظریه گزینش منفی مطرح گردیده است. این اصطلاح را وقتی به کار می¬برند که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود که چه قانونی بر آن حکومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نکند که طرفین قرارداد قانون مشخصی را در این زمینه منظور داشته¬اند، بلکه دلالت قرائت و امارات دلالت منفی باشد به این معنی که از بررسی آن قراین و امارات چنین استنباط شود که مقصود طرفین نه اثبات، بلکه نفی حکومت قانون دولت معینی بوده است معمولاً اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص قانون حاکم موجود نباشد به دلالت مثبت قراین و امارات توجه می¬شود.

مهمترین نمونه داوری را در ارتباط با اعمال گزینش منفی در رأی تگزاکو می¬توان دید. پروفسور دوپویی با استناد به اینکه در قرارداد امتیاز فی مابین شرط ثبات وجود دارد و اینکه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان یک تعهد قراردادی منتهی به این امر می¬شود که به فرض وجود ماهیت اداری بودن قرارداد، اثر اصلی قرارداد اداری که عبارتست از حق دولت در تغییر و فعالیت یک¬جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.

به نظر نگارنده مضحکترین و خنده¬آورترین روش در تعیین قانون حاکم، توسل به روش گزینش منفی است خصوصاً در پرونده تگزاکو چرا که در تمامی قراردادهای لیبی به وضوح و روشنی قانون حاکم مشخص شده است. به طور کلی به نظر می¬رسد در تمسک به این روش، به هیچ وجه اراده و قصد واقعی طرفین احراز نمی¬شود چرا که همانطور که اثبات شیئی نفی ما عدا نمی¬کند نفی شیئی نیز اثبات ما عدا نمی¬کند اگر چنانچه فی¬المثل قانون حاکم بر رسیدگی و به اصطلاح همان آیین دادرسی در قرارداد تصریح شده باشد یا صرف اینکه در صورت بروز اختلاف شرط داوری شده باشد را دال بر حکومت حقوق بین¬الملل عمومی و اخراج از حکومت قانون ملی بدانیم، قطعاً از مصادیق قیاس مع¬الفارق خواهد بود.

وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حکومت قانون ملی خود نقض غرض است چرا که وجود شرط ثبات به وضوح ثابت می¬کند که حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فیه در حکومت قانون ملی است و طرفین با درج این شرط توافق کرده¬اند که تغییرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلی تأثیر نگذارد.

د:شرط ثبات

در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی ، مبانی مراجع داوری بر تئوری بین المللی شدن این قراردادها استوار است .

عوامل مؤثر در رویکرد داوران نسبت به اصول حقوقی حاکم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد .

۱-عوامل خارج از قراردادی

طرفداران بین المللی کردن قراردادهای نفتی در راستای اثبات نظر خود چنین استدلال می کنند که اولا: این امر به اعتبار طرفین قراردادهای نفتی که سعی در ارتقاء جایگاه شرکت های فرا ملی به عنوان تابعان حقوقی بین المللی بوده است .ثانیا : به اعتبار موضوع وماهیت قراردادکه با طرح این نظریه که قراردادهای توسعه اقتصادی ، قراردادهایی بین المللی شمرده می شوند وباید تحت حکومت حقوق بین‌الملل قرار گیرند .

۲-عوامل قراردادی

پیروان این نظریه دیدگاه خود را بر مفاد وشرایط قرارداد استوار ساخته بودند . از جمله حکومت حقوقبین الملل واصول کلی بر قرارداد ، حل وفصل اختلافات از طریق داوری وشرط ثبات در قراردادها .در این جا نظر به اهمیت شرط ثبات در قراردادها به توضیح پیرامون آن می پردازیم

شرط ثبات:

یکی از اقداماتی که شرکت های طرف قرارداد نفتی انجام می دهند ، تلاش برای به حداقل رساندن ریسک ناشی از کنترل بر قرارداد است .چرا که اکتشاف وبهره برداری منابع نفتی ، شرکت نفت را در وضعیت تجاری کاملا پیچید ه ای در مقابل کشور خارجی قرار می‌دهد.

دولت مالک منابع را با شرکت های نفتی بین المللی ، در بخشی که نوسان سر مایه ، مخاطرات وسود بسیار متحمل است ، به هم پیوند می زند . مسئله مهم در قراردادهای نفتی از دیدگاه شرکت های طرف قرارداد ، امنیت روند این قراردادهاست .وپرسش اصلی در خصوص امنیت معاملات نفتی ، ماهیت ومیزان خطری است که بر سرراه سر مایه گذاری قرار دارد . منابع با عمر طولانی وطرحهای انرژی از قبیل اکتشاف واستخراج نفت در مقایسه با طرح های کوتاه مدت به ثبات وپایداری بیشتری نیازمندند .شرکت ها برای فرار از بلا تکلیفی مالی ، مدام به دنبال تامین ثبات برای وضع موجود هستند .

بنددوم : اشکال شرط ثبات : شرط ثبات، تعهد ویژه ای است که بر اساس آن کشور خارجی نمی تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون یا هر وسیله دیگری ، بدون رضایت طرف دیگر ، تغییر دهد . با پذیرش شرط ثبات ، دولت خارجی حق خود را در تغییر یک جانبه تعهدات کنار گذاشته وبه شرکت نفت خارجی اعتماد می کند . این التزام به دو شکل مستقیم وغیر مستقیم اعمال می گردد . شرط ثبات مستقیم از طریق تصریح در معاهدات سرمایه گذاری مبنی بر تعهد به عدم سلب مالکیت با ملی کردن اموال وحقوق اتباع طرفین قرارداد در زمینه سرمایه گذاری است ویا از طریق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغییر شرایط ، قراردادی است .

شرط ثبات غیر مستقیم یا نا ملموس از طریق خارج کردن قرارداد از شمول قانون ملی کشور میزبان است تا از یک سو تغییرات بعدی ، موضوعیتی از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوی دیگر در صورت دخالت دولت در قرارداد ، عمل دولت غیر قانونی تلقی شده وشرکت خارجی مستحق دریافت غرامت گردد . نوع دیگر شرط ثبات در حالتی است که در قرارداد تصریح میشود که باید با حسن تفاهم وحسن نیت اجرا شود . در هر حال هدف همه آنها یکی است وآن هم حمایت از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت است .

بندسوم: اعمال وتفسیر شروط ثبات : هنگامی که اختلافی بین شرکت نفتی خارجی ودولت میزبان بروز می کند ، انتخاب قانون حاکم به ویژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات ، حائز اهمیت است . چرا که تفسیر شرط ثبات در قرارداد بین المللی ، می تواند شامل زنجیرهای از استدلال های حقوقی بین المللی عمومی ، حقوق ملی و احتمالا عرف بازرگانی باشد که به حق ، نتایج حاصله از پیچیده ترین مسائل حقوق بازرگانی بین الملل هستند .

به لحاظ سنتی بسیاری از اختلافات به قراردادهای امتیازی مربوط می شود که به وسیله قوانین داخلی دولت اعطا کننده امتیاز کنترل می شود . پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلی باشد به احتمال زیاد غیر معتبر اعلام خواهد شد . با توجه به نظریات مفسران مشهور اعلامیه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد در حمایت از مفهوم حاکمیت دائمی می توان گفت : درج شرط ثبات تا محدوده ای مؤثر است که اصل حق تعیین سر نوشت هماهنگ ودر موازات اصل حاکمیت باشد .اولا : تغییر گسترده ومحسوس در وضعیت سیاسی دولت حاکم ایجاد نشده باشد . ثانیا : اراده دولت نیز بر اعتبار شرط ثبات قرار گیرد . در نهایت باید اذعان نمود چنانچه شروط ، اعتباری هم داشته باشند ، اعتبار آنها کوتاه مدت خواهد بود .به خصوص در مورد قوه مقننه ودر بلند مدت نیز هیچ تعهدی برای دولت طرف قرارداد ایجاد نمی کند.

بندچهارم:شرط ثبات در قراردادهای نفتی

«این شرط عبارتست از اینکه در قراردادهای دولتی تصریح می¬شود که پس از انعقاد قرارداد، تغییرات بعدی و مؤخر در قوانین دولت میزبان تأثیری بر قرارداد نخواهند داشت».

در میان آرای نفتی رأی AMINOIL بیشترین تجزیه و تحلیل را در ارتباط با مفهوم بسیار پر اهمیت شرط ثبات صورت داده است.

در نهایت به نظر نگارنده با توجه به اصل حاکمیت بر منابع طبیعی و به رسمیت شناخته شدن ملی سازی به عنوان یک حق در عرصه بین¬المللی و رعایت دولت ملی کننده در مورد شرایط صحت ملی سازی همچون نفع عمومی و عدم تبعیض و پیش¬بینی در پرداخت غرامت، به نظر می¬رسد که اتکای صرف به شرط ثبات نمی¬توان مشروعیت عمل موصوف را زیر سؤال برد در خوش بینانه¬ترین حالت می¬توان گفت که نقض قراردادی صورت گرفته است که اثر آن تعیین غرامت بیشتری خواهد بود.

بندپنجم:شرط ثبات بر اساس آراء داوران :الف:پرونده شرکت نفت بین المللی سافایر وشرکت ملی نفت ایران : شرط ثبات در این قراردادبه شرح ذیل بود: هیچ مصوبه،قانون ویاحکم

اداری از هر نوعی که باشد ، خواه توسط دولت ویا هر یک از مقامات دولتی که در ایران از جمله شرکت ملی نفت ایران صادر شود ، نمی تواند قرارداد را باطل کند یا مفاد آن را تغییر دهد ویا مانع از اجرای آن گردد . ویا آن را به تاخیر بیاندازد .هیچ ابطال ، اصلاح وتغییری نمی توان روی داد جز در مواردی که طرفین نسبت به آن با هم تفاهم کنند .ورای داوران به قرار زیر صادر شد : داوران با چشم پوشی از شرط ثبات، دولت ایران از شرط تخلف کرده وبایستی به شرکت خارجی غرامت بپردازد .

ب: پرونده B.P :پرونده این شرکت دربر دارنده یک قرارداد امتیازی بود .این قرارداد بین کشور لیبی وشرکت نلسون بنکر هانت منعقد شده بود . شرط ثبات مندرج درآن عبارت بود از: آزادی دولت لیبی در تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

 

فصل سوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از :الف:روش قضایی ب:روش شبه قضایی ج:روش غیر قضایی

الف:روش قضایی

« منظور از رو شهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی است که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود .روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد.الف :

داوری و حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی است اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری از جمله روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می روند اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند . توسل به یک هیئت قضائی مستقل ، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می شود.

ب:روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تاسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یکپدیده مربوط به قرن بیستم است اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز یافت. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل شد. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

« یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات است. این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت اجمال به این شرح است:

سرعت در حل و فصل اختلافات ۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی ۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم می باشد ۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود ۵- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود ۶- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است.

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی می باشد.

۱-طبق ماده ۹۴ منشور ،هر عضو ملل متحد متعهد است ، در هر دعوایی که او یکی از طرفین است ، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رایدیوان برعهده او واگذار شده سرباززند ، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن است ، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید ویاتصمیم به اقداماتی بگیرد .

۲-بموجب ماده ۹۶ منشور « مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند در باره هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رای مشورتی بنماید» و همچنین « سایر ارکان ملل متحد و موسسات تخصصی که اجازه و تقاضای رای مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

ج:روش غیر قضایی

« آیین هایی که معمولا" کشورها بمنظور فیصله اختلافات میان خود از آنها استفاده می کنند را روشهای بین الدول فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، روشهای غیر حقوقی یا دپیلماتیک می گویند.

روشهای حل وفصل غیرقضایی متداول بین دولت ها عبارتند از : مذاکره دیپلماتیک ، پای مردی ، میانجیگری ، تحقیق و بالاخره سازش .

 

 

نتیجه گیری

:از بررسی اصول وقواعد حقوقی حاکم بر دعاوی نفتی بین المللی به این نتیجه می رسند که اعمال اصول حقوقی ماهوی باعث شده تا نتایجی را که منطقا می بایست از اعمال اصول اولیه حقوقی به دست آید ، حاصل نگردد . به عبارت دیگر قواعد حقوق داخلی کشور میزبان با توجه به این نکته که دیوان نقش ویژه ای برای شرط تثبیت در قرارداد قائل شده و اصل الزام آور بودن قرارداد را در پرتو آن احراز نموده است ، مورد توجه قرار نگرفته است . با توجه به این که اصل الزام آور بودن قراردادها یکی از مهمترین عناصر مهم ارتباطی است . به نظر نگارنده تفاوتی که بین اعمال اصول مذکور در معاهدات بین المللی و قراردادهای نفتی می تواند داشته باشد ، از نوع وماهیت تحولات موثر در اییییین زمینه نشات می گیرد . از همین رواست که استناد به این اصل در معاهدات تحت شرایط استثنایی صورت می پذیرد ودر قراردادهای نفتی با توجه به ماهیت رابطه حقوقی این تحولات متاثر از عوامل گوناگون ومنطقا در بستر زمانی طولانی رخ می دهد . از طرفی تفکیک اختلاف به اعتبار منشا آن در چهارچوب مساله احراز قانون حاکم ف واجد آثار حقوقی مختلفی می باشد . از جمله می توان به ارتباط بین اجزاء و آثار قرارداد با نظام حقوقی مناسب ومحدوده قواعد قابل اعمال اشاره کرد . مهمترین مساله در این ارتباط عدم شمول مقررات حقوق داخلی در خصوص شرایط مناسب مالکیت از بیگانگان و پرداخت غرامت است که الزاما با حقوق بین الملل ومقررات عرفی بین المللی مرتبط می شود ودر واقع اعمال قانون ملی در این حیث بر قرارداد استثنا می شود .به طور کلی آرارء داوری این دوره دارای یک تناقض وبه عبارتی دور حقوقی است .بدین معنا که جهت احراز قانون حاکم وقابل اعمال بر قرارداددر ابتدا به شناخت ماهیت قرارداد متوسل می شوند وبیشترین استدلالخود را در بیان ماهیت قراردادی از جمله شرط ثبات ، شرط ارجاع امر به داوری و محدوده حقوق وتعهدات طرفین در قرارداد بنا می نهد . سپس برای همین شروطی که مبنای تعیین ماهیت قرارداد ، واقع شده ، آثار حقوقی به اعتبار ماهیت قرارداد ، قائل شده اند . در حالیکه ماهیت قرارداد ، از شروط قراردادی مستقل بوده ورابطه طولی با یکدیگر دارند . به بیان دیگر شروط قراردادی در پرتو ماهیت قرارداد، تفسیر و تعبیر می شوند .

 

 

 

منابع وماخذ:

کتب قانون :

۱-قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۲-قانون مدنی ایران

۳- مجموعه قوانین نفت ،گاز وپتروشیمی ، تدوین امور حقوقی شرکت ملی نفت ایران ، بهمن ماه ۱۳۸۰ ، تهران

کتب فارسی :

۱-اسکینی ، ربیعا ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل ، نشر دانش امروز ، ۱۳۷۱

۲-ارفع نیا ، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، انتشارات بهتاب ، چاپ چهارم ، ۱۳۸۰

۳- الماسی ، نجادعلی ، تعارض قوانین ، چاپ دوم ، مرکز نشر دانشگاهی ، ۱۳۷۲

۴- انصاری ، ولی ا...، کلیات حقوق قراردادها ی اداری ، نشر حقوق دان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۰

۵-حسن بیگی ، ابوالفضل ، نفت ، بای بک و منافع ملی ، انتشارات آوای نور ، ۱۳۸۰

۶- صفایی ، ابراهیم ، رهبران مشروطه ، جلد دوم ، ۱۳۷۸

۷- صفایی ، سید حسن ، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی ، نشر میزان ، چاپ اول ، ۱۳۷۵

۸- کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، انتشارات مدرس ، ۱۳۷۲

۹- کلایوم اشمیت ، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی ، حقوق تجارت بین المللی، جلد اول ، انتشارات سمت ، ۱۳۷۸

۱۰- محسنی ، فرید ، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا ،انتشارات فردافر ، چاپ اول ، ۱۳۸۲

۱۱- موحد محمدعلی، درسهایی از داوری‌های نفتی ، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴

۱۲-موحد ، محمد علی ، ملی کردن و غرامت ، نشر کار نامه ، چاپ اول ، ۱۳۸۴

۱۳- موحد ، نفت ما ومسائل حقوقی آن ، انتشارات خوارزمی ، سال دوم ، ۱۳۵۳

منابع لاتین :

۱۴. D.J .Harris .case and materiasis on inter national law p. ۵۲۶-۵۳۲

۱۵.G.A.Resolution . No . ۱۸۰۳ (xvil) . ۱۹۶۲

 

۱۶- Sapphire international petroleums ltd. V. National iranian oil company international law report, vol ۶۳, ۱۹۶۳. p.۱۳۶.

۱۷- California Aseatic oil company and texaco over-seas petroleum company V. gavernment of the Libian Arab republic international Law report, vol. ۵۳, ۱۹۷۹. p.۶۷.

۱۸- American independents oil company V. government of the state of kuwait (Aminoil) International law report, vol. ۶۶, ۱۹۸۲, p. ۵۸۶-۵۸۸

 
۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی

بخش چهارم
فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی 
دراینجا ابتدا از تعریف و ذکر موارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن میگوییم؛ سپس آثار فورس ماژور را بدانگونه که در قراردادهای یاد شده پیش بینی می شود ، بررسی می نمائیم .

الف. تعریف وموارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی اعم ازاینکه یک طرف آن دولت باشد یا نه، شرط فورس ماژور دیده می شود. عبارت شرط فورس ماژور در قراردادها متفاوت است . دوازده نمونه ای که از قراردادهای بین ایران و موسسات ایرانی و شرکتهای امریکایی مورد بررسی ما واقع شدند ، این اختلاف وتفاوت را بخوبی نشان می دهند. در برخی از قراردادهای مزبور فورس ماژور با عبارت کلی تعریف وسپس موارد آن احصاء شده است . گاهی تصریح می کنند که ذکر این موارد حصری نیست، بلکه تمثیلی است . دربعضی از قراردادها بدوت تعریف فورس ماژور، به ذکر مواردی از آن اکتفا می شود.در پاره ای از قراردادها فقط به فورس ماژور بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد اشاره کرده اند بدون اینکه آن را تعریف یا مواردی از آن را ذکر کنند. در برخی از قراردادها قید شده که مقصود از قوه قاهره همان است که در عرف بین المللی تعریف شده است . البته این عبارت مبهم است، زیرا درعرف بین المللی- چنانکه از توضیحات پیشین برمی آید- تعریف و ظوابط دقیقی برای فورس ماژور وجود ندارد وتفاوت بین نظامهای حقوقی و قرادادها و آرای بین المللی دراین باب، بدان حد است که وجود عرف بین المللی دراین زمینه مشکوک است؛ فقط در قراردادهای نفتی به گفته برخی از مولفان شاید عرف بین المللی وجود داشته باشد .

در اغلب قراردادهای بازرگانی شورش، انقلاب، اعتصاب و دخالت دولت از موارد فورس ماژور بشمار آمده است ، ونیز دراکثرقراردادها اشاره می شود به اینکه فورس ماژور حادثه ای خارج از کنترل یا کنترل معقول متعهد است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد .
از آنجاکه شرط فورس ماژور در قراردادها همه مسائل مربوط را پیش بینی نمی کند و اغلب خالی از ابهام نیست، معمولاً اشکالاتی برای قضات یا داوران پدید می آورد.
در اغلب قراردادها مفهوم ونظریه ای که طرفین قرارداد از فورس ماژور پذیرفته اند، روشن نیست . معلوم نیست آیا مفهوم مضیق فورس ماژور مورد قبول واقع شده یا مفهوم موسع آن. آیا عدم امکان شخصی ، فورس ماژور بشمار می آید یا خیر ؟ آیا قابل پیش بینی نبودن حادثه،شرط فورس ماژور تلقی شده است یا نه ؟ البته در برخی از قرادادها بدین شرط تصریح شده است، ولی دراغلب قراردادها چنین تصریحی دیده نمی شود؛ همچنین معلوم نیست آیا مقصود طرفین در شرط فورس ماژور، تشریح حقوق حاکم بر قرارداد در زمینه فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تز از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم وسیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده وتنها درپاره ای از موارد فورس ماژور را قابل اعمال می داند ، که برطبق حقوق حاکم برقرارداد، فورس ماژور درآن موارد قابل اجرا نیست . با توجه به ابهام شرط فورس ماژور، با داوران ناگزیر از بررسی اراده مشترک طرفین هستند و در صوریتکه شکی دراین خصوص داشته باشند، گرایش بدان دارند که حقوق حاکم برقرارداد را اجرا کنند وبه بیان دیگر، فرض می کنند که طرفین اجرای آن حقوق را درنظر داشته اند . حتی تمایل قضات انگلیسی درصورت مواجهه با شرط مبهم آن است که بطور ساده از آن چشم می پوشند وبه حقوق حاکم برقرارداد درجوع وآن را اجرا می نمایند .
یکی از موارد اشکال، ذکر کلمه اعتصاب در شرط فورس ماژور است . اعتصاب در حقوق داخلی- چنانکه گفتیم- ممکن است از مصادیق فوس ماژور باشد یا خیر. به تعبیر دیگر، اعتصاب با پاره ای قیود وحدود، فورس ماژور تلقی شده است . در قراردادها غالباً روشن نیست که مقصود طرفین قبول حدود وقیود مقرر درحقوق حاکم بر قرارداد است یا اینکه آنان خواسته اند قاعده گسترده تری را دراین باره بپذیرند . به هرحال اگر مفهوم موسع وقابل انعطاف از فورس ماژور به سود طرف قرارداد باشد ، بی آنکه درقرارداد به خلاف آن تصریح کرده باشند، می توان به استناد عموم یا اطلاق شرط، از آن مفهوم دفاع کرد .
اگر در قرارداد شرط فورس ماژور اصلاً وجود نداشته باشد، این مسئله تابع حقوق حاکم برقرارداد خواهد بود  که اصولاً بر طبق اراده طرفین یا وضوابط تعارض قوانین تعیین می شود .
ب. اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
برطبق قواعد عمومی چنانکه گفتیم، فورس ماژور دارای دو نتیجه مهم است : یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسئولیت ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین المللی بندرت اتفاق می افتد که فورس ماژور یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد . معمولاً در قرارداد، تعلیق آن بعلت فورس ماژور برای مدتی معین ( وگاهی بدون قید مدت ) پیش بینی می شود ؛ ضمناً مقرر می گردد که متعهد درصورتیکه بخواهد از فورس ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم ومعقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد .
بعد از انقضای مدت مقرر ، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ درصورت بقای علت فورس ماژور به متعهد له داده می شود ، یا مقرر می گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه حل با یکدیگر مذاکره کنند و درصورت عدم توافق، هریک ازطرفین حق فسخ قرارداد راخواهد داشت .
به هرحال برای تعیین تکلیف طرفین وروشن کردن سرنوشت قرارداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد ودر صورتیکه اراده طرفین در اینباره بصراحت اعلام نشده باشد، باید اراده ضمنی آنان را از خلال عبارات وبا توجه به اوضاع واحوال وعرف بازرگانی کشف کرد وچنانچه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره ای جز رجوع به قواعد عمومی فورس ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند .
نتیجه :
بعد از بحث قوه قاهره و شرایط و آثار آن در ارتباط با قراردادهای بازرگانی بین المللی می توان نکاتی بشرح زیر بعنوان نتیجه ذکر کرد :
– قوه قاهره یک حادثه غیرقابل اجتناب ، و برابر برخی ازنظامهای حقوقی وقراردادهای بازرگانی بین المللی، غیر قابل پیش بینی است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد، حادثه ای که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود . قوه قاهره (فورس ماژور)بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد یا علت معافیت متعهد از مسئولیت، درهمه نظامهای حقوق داخلی ونیز در حقوق بین الملل پذیرفته شده است ودراصل آن اختلافی نیست؛ هرچند که در جزئیات راجع به شرایط ومصادیق آن اختلافاتی وجود دارد .
– قوه قاهره درصورت تحقق ، تأثیرات عمده در قراردادها ببار می آورد؛ مثلاً یکی آنکه قرارداد در اثر قوه قاهره منحل یا لااقل معلق می شود . اگر عدم امکان اجرای قرارداد دائمی باشد، قرارداد منحل وتعهدات ناشی از آن ساقط می گردد؛ ولی اگر عدم امکان موقت باشد، اجرای قرارداد تا رفع وضعیت قوه قاهره به حال تعلیق در می اید مگر اینکه اجرای قرارداد بعد از آن مدت، قایده ای نداشته یا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد که دراینصورت نیز حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
در قراردادهای اقتصادی بین المللی که در زمره قراردادهای دو تعهدی هستند و تعهد یک طرف در آنها علت تعهد طرفی دیگر است، سقوط یا تعلیق تعهد یک طرف، سوط یا تعلیق تعهد طرف دیگر را در پی خواهد داشت . فورس ماژور در صورتی موجب برائت متعهد است که وقوع حادثه ای که فورس ماژور بشمار می آید، ناشی از اراده یا تقصیر متعهد نباشد .
– در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی ازجمله قراردادهای بازرگانی ایران و آمریکا که منشأ دعاوی مطروحه در دادگاه داوری ایران ، ایالات متحده است شرط فورس ماژور دیده می شود که قابل استناد است .البته فورس ماژور مسئله ای دقیق وبه یک تعبیر، شمشیر دولبه است که هریک از طرفین قرارداد می تواند آن را بکار برد. بنابراین استفاده ازآن درهر پرونده باید با بررسی دقیق اوضاع واحوال آن پرونده و شرط فورس ماژور مندرج در قرارداد مربوط صورت گیرد .
هرگاه شرط فورس ماژور درقرارداد منشأ دعوی وجود نداشته باشد بازهم استناد به این نظریه امکان پذیر است؛ ولی دراینصورت باید قواعد فورس ماژور درحقوق حاکم بر قرارداد و حقوق بین الملل مورد مطالعه قرار گیرد وبا توجه به خصوصیات پرونده وجوانب امر، عندالاقتضاء بدان استناد گردد .
– باید توجه داشت طرفی که به فورس ماژور استناد می کند بایستی وجود وضعیت فورس ماژور را اثبات نماید. به تعبیر دیگر باردلیل در اینجا بردوش متعهدی است که می خواهد با اتکاء برقوه قاهره خود را از زیر بار مسئولیت رهائی بخشد. البته اگر متعهدله ادعا کند که پیدائی وضع فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد بوده و در نتیجه مسئولیت او باقی است، اثبات این امر برعهده متعهدله خواهد بود .

بخش سوم
مواردی از فورس ماژور :
بعد از بحث از قواعد عمومی راجع به شرایط و آثار فورس ماژور، بجا است مواردی از آن باختصار مورد بررسی واقع شود. انقلاب، اعتصاب و منع قانونی از جمله عواملی هستند که معمولاً درقراردادهای اقتصادی بین المللی بعنوان فورس ماژور ذکر می شوند وبحث از آنها در اینجا مناسب می نماید .
الف. انقلاب و شورشهای مردمی
در عمل دولتها وآرای قضائی بین المللی، بارها انقلاب بعنوان فورس ماژور معرفی شده وعدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مردمی، ادعایا پذیرفته شده است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل راجع به قوه قاهره، در فصل « عمل دولتها بدانگونه که درمکاتبات و اوراق رسمی راجع به موارد خاص منعکس شده است»، بخشی تحت عنوان « جنگهای داخلی، انقلابها، آشوبها، شورشها، خشونتهای مردمی وغیره » دیده می شود. در این بخش به مکاتبات واسناد متعددی از دولتها اشاره رفته است که درآنها انقلاب وشورشهای مردمی بعنوان قوه قاهره جهت رفع مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به جان یا مال بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مذکور، اعلام شده است .
ونیز درهمان گزارش، در فصل « تصمیمات قضائی در بین الملل»، از آرای متعدد صادر از دادگاههای داوری وکمیسیونهای مختلط سخن به میان آمده که برخی ازآنها مربوط به مسئله مورد بحث ومبتنی بر عدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات ناشی از انقلابها وشورشهای مردمی است. متأسفانه گزارش مذکور متضمن تحلیل یا نتیجه گیری جامعی از آرای بین المللی نیست و فقط به شرح مختصری درباره آرا ونقل بخشی از آنها اکتفا کرده است .
پروفسور روسو در فصل « مسئولیت دولت در مورد جنگ داخلی»، ضمن بحث از قواعد عمومی حقوق بین الملل، دراین زمینه چنین می گوید :
دراینجا جز تنظیم راه حلهای برآمده از آرای قضائی بین المللی کاری نمی توان کرد. دو رأی اساسی دراین باب وجود دارد: رأی داوری مورخ اول مه 1925 براساس قرارداد داوری 29 مه 1923 صادر بوسیله پرفسورماکسهابر در پرونده مطالبات بریتانیاییها برای خسارات وارد به اتباع انگلیسی درمنطقه اسپانیایی مراکش ( R. S. A. vol. II, pp. 615-742 ) ، و رأی مورخ 19 اکتبر 1928 صادر در دعوی جورج پینسون بوسیله پرفسور ویرژیل رئیس کمیسیون دعاوی فرانسه- مکزیک متشکل بموجب عهدنامه 25 سپتامبر 1924 .(63)

سپس مولف به استناد آرای بین المللی و بویژه دو رأی مذکور، سه نوع خسارت ناشی از جنگ داخلی وانقلاب را تفکیک وقواعدی برای آنها به شرح زیر ذکر می کند :
1. خسارات ناشی از خود نبرد :
بطور کلی رویه قضائی بین المللی دراینجا عدم مسئولیت دولت را با اجرای قواعد حقوق جنگ از باب قیاس می پذیرد وآن را با نظریه فورس ماژور یا حالت اضطرار توجیه می کند .
2. خسارات ناشی از اقدامات مقامات دولتی :
به گفته روسو، اقدامات مقامات دولتی در موارد خاص علیه خارجیان در صورتیکه ازحدودمقرر برای تکالیف وتحمیلات بدون غرامت تجاوز کند، موجب مسئولیت دولت است. ونیز قصور وعدم مراقبت دولت درجلوگیری ازاعمال زیان آور یا تعقیب مقصران موجب مسئولیت آن خواهد بود . ازجمله اعمالی که بموجب رویه قضایی مسئولیت دولت را باعث می شود، ویرانیهای بدون ضرورت نظامی وتاراج اموال بیگانگان است .
3. خسارات ناشی از اقدامات شورشیان :
دراین خصوص، رویه قضایی بین المللی بین موردی که انقلابیون پیروز نشده و موردی که آنان پیروز شده باشند ، فرق می گذارد .
درموردی که انقلابیون یا شورشیان پیروز نشده باشند ، دولت مسئول اعمال آنان نخواهد بود . ولی در فرضی که انقلابیان پیروز شده وبه حکومت رسیده باشند ، رویه قضایی بین المللی دولت را مسئول اعمال آنان می شناسد . به اعتقاد روسو این، راه حلی است که درحقوق بین الملل جا افتاده است . استدلالی که دراینباره می کنند آن است که انقلابیون پیروز به لحاظ پیروزیشان مظهر اراده ملت از آغاز مبارزه بشمار می ایند و در واقع عمل انقلابی آنان در گذشته تنفیذ و بعنوان عمل دولت تلقی می شود .
معهذا باید یادآور شد که مسئولیت دولت درقبال اعمال انقلابیون نسبت به بیگانگان تا حدی است که این اعمال از نظر حقوق بین الملل نامشروع باشد . از آنجا که اثار پیروزی انقلابیان عطف به ماسبق شده وآنان ار آغاز مبارزه، مظهر اراده ملی ودارای اختیارات وقدرت دولتی تلقی می شوند ، مسئولیت آنان نیز باید درحد مسئولیت دولت باشد نه بیشتر از آن .
بنابراین انقلابیان نباید مسئول اعمالی باشند که برای رسیدن به هدفهای انقلاب ضرورت داشته وبه تعبیر دیگر اجتناب ناپذیر بوده است . اینگونه اعمال که نقض یک تعهد بین المللی محسوب نمی شود ، درواقع از مصادیق فورس ماژور و موجب برائت است .
ماده 15 طرح مقررات راجع به مسئولیت بین المللی دولت که در سال 1980 به تصویب کمیسیون حقوق بین الملل رسیده است ، با اعلام اینکه « عمل یک نهضت انقلابی که حکومت جدیدی را در کشور تشکیل می دهد ، بعنوان عمل آن دولت شناخته می شود »، اشاره میکند به اینکه مسئولیت نهضت انقلابی درحد مسئولیت دولت است؛ یعنی اعمال انقلابیان تا حدی موجب مسئولیت دولت انقلابی است که از نظر حقوق بین الملل نامشروع ونقض تعهد بین المللی دولت محسوب گردد .
« برانلی » در این باب می گوید :
شورشیان پیروزمند مسئول فعل یا ترک فعلهای غیر قانونی نیروهای خود درجریان مبارزه می باشند .
در رأی پینسون هم با استعمال « اعمال غیر قانونی » بدین نکته اشاره شده است :
عموماً دولتی که ازبوته آزمایش یک جنبش انقلابی بیرون امده است، مسئول اعمال حقوقی واعمال غیر قانونی انقلابیان نیست مگر اینکه آن جنبش به پیروزی نهایی رسیده باشد .
به هرحال قاعده کلی در این باب این است که یک دولت، مسئول جنبشها و شورشهای انقلابی که از کنترلش خارج است، نمی باشد  و عدول ازآن، استثنا براصل است که برطبق اصول حقوقی باید مبتنی بر دلیل موجه ومحدود باشد .
بنابراین دولت انقلابی ایران مسئول اعمالی که درجریان انقلاب و شورشهای مردمی روی داده وآن اعمال غیر قابل اجتناب و لازمه انقلاب بوده است، نمی باشد . دراین باب نه تنها به نظریه فورس ماژور بلکه در دعاوی بین ایران و امریکا، به عبارت بند 11 بیانیه اصول کلی (الجزایر) و ماده 2 بیانیه حل وفصل  نیز می توان استناد کرد . درواقع علت استثنای دعاوی ناشی از انقلاب و شورشهای مردمی وخارج کردن آنها از صلاحیت دیوان داوری همین است که دولت اصولاً مسئول این اعمال نیست . درآرای متعدد بین المللی بصراحت اعلام شده است که دولت مسئول اعمالی که خارجی از کنترلش می باشد ، نیست .
دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در قرار اعدادی شماره 1- 24- 32 (پرونده شماره 24 ) مورخ 25 بهمن 1362 بعد از اشاره به اعتصاب، تعطیل کار، اختلاف، تغییر نظام اقتصادی وسیاسی و بالاخره انقلاب در ایران، چنین می گوید :
از نظر حقوق بین الملل چنین انقلابی استحقاق جبران خسارت به سرمایه گذاران نمی دهد . بنابراین با در نظر گرفتن حوادث قبل از ژانویه 1980 که خواهانها به آن اشاره می کنند، دیوان داوری هیچ یک ازآن حوادث را منفرد ویا درمجموع به مثابه گرفتن حقوق قراردادی وسهام خواهانها نمی شناسد .
درواقع دیوان داوری دراین عبارت، بدون اینکه نامی از فورس ماژور ببرد، حوادث مذکور و وجود شرایط انقلابی را موجب تحقق فورس ماژور و در نتیجه عدم مسئولیت ایران تلقی میکند ، وضمناً اظهار نظر می نماید که این شرایط تا آخر ژانویه 1980 ( 11 بهمن 1358) باقی بوده است . رأی دیگر از همین دیوان شرایط فورس ماژور تا اواسط تابستان 1979 باقی شناخته است (قرار اعدادی شماره 2- 49- 34 مورخ 5/5/62 ). اندکی بعد در مورد این قرار بحث می شود .
این نکته نیز قابل توجه است که عدم تقصیر دولت درحقوق بین الملل، همیشه مفروض است. بنابراین طرفی که ادعا میکند دولت در انجام وظایف خود کوتاهی کرده ومراقبت لازم راجهت جلوگیری از زیان بکار نبرده است ،باید آن را اثبات کند . در رأی مورخ 1903 صادره از کمیسیون مختلط هند- ونزوئلا در پرونده « بن بلیستا» که درگزارش دبیر خانه سازمان ملل در مورد فورس ماژور ( شماره 375 گزارش ) آمده نیز این قاعده بصراحت اعلام گردیده است .
معافیت از مسئولیت بعلت جنگ یا انقلاب در حقوق داخلی نیز در پاره ای موارد پذیرفته شده است . درحقوق فرانسه بموجب آرای قضائی، صرف حالت جنگ، فورس ماژور تلقی نشده ولی عملیات جنگی در صورتیکه عدم امکان اجرای قرارداد را سبب شده باشد فورس ماژور به شمار آمده است مانند موردی که عملیات جنگی موجب قطع ارتباطات یا ترک اجباری محل به دستور مقامات نظامی و در نتیجه عدم امکان اجرای قرارداد شده باشد .
درحقوق آمریکا نیز معافیت متعهد از مسئولیت درصورت عدم امکان اجرای قرارداد بعلت جنگ یا انقلاب، دربرخی از آرا مورد قبول واقع شده است . حتی بموجب یک رأی صادر از دادگاه نیویورک، « شرایط ناشی از انقلاب ممکن است متعهد را دراجرای قرارداد در صورتیکه چنین تغییر شرایطی را درنظر نداشته باشند، معاف کند».
لیکن به نظر می رسد که این قاعده بیشتر مربوط به تغییر اوضاع واحوال است تا فورس ماژور در آن فرض، حتی هنگامی که اجرای قرارداد غیر ممکن نشده باشد، سقوط تعهد و برائت متهد با حدود و قیودی براساس نظریه فراستریشن پذیرفته شده است . به هرحال مسئله تغییر اواضع واحوال نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد وبحث ازآن در این مقاله مورد نظر نیست .
ب. اعتصاب :
در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی ، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است مشروط براینکه اولاً تا حدی عمومیت داشته باشد؛ ثانیاً ناگهانی و پیش بینی نشده باشد؛ ثالثاً ناشی از تقصیر صاحب مؤسسه نباشد. مثلاً اگر سخت گیری کارفرما نسبت به کارگران پدید آورنده اعتصاب باشد، یا کارفرما بتواند با دادن امتیازات معقول آنان را از اعتصاب بازدارد، نمی تواند به قوه قاهره استناد کند .
در حقوق آمریکا معمولاً می گویند اعتصاب موجب معذوریت و معافیت ازمسئولیت نیست . لیکن به نظر می رسد که مقصود اعتصابی است که عمومیت نداشته واجرای قرارداد با وجود آن اعتصاب ممکن باشد، وبه تعبیر دیگر، منظور اعتصابی است که عدم امکان شخصی ایجاد کند نه عدم امکان نوعی.

«کوربین» دراین باره می گوید :
اگر کارگران اعتصاب کنند، کارفرما باید اشخاص دیگری را فراهم آورد، یا با برآوردن درخواستهای اعتصابگران، آنان رابه کار بازگرداند (ج6، ش 1340 )
ازاین عبارت بخوبی بر می آید که اگر اعتصاب عمومیت داشته و موجب عدم امکان مطلق اجرای تعهد باشد، عذر موجه درعدم اجرا بشمار می آید ؛ همانطور که اصول کلی فورس ماژور ویا عدم امکان ، چنین اقتضا می کند .
بنابراین می توان گفت طبق قواعد عمومی فورس ماژور، حتی در حقوق آمریکا ، اعتصابات عمومی ایران در جریان انقلاب که اجرای قراردادها را غیر ممکن کرده بود، باید فورس ماژور تلقی شود .
رأی اعدادی شماره 2- 49- 24 مورخ 5 مرداد 1362 صادر از دادگاه داوری دعاوی ایران- ایالات متحده در دعوای « گولد مارکینیگ اینکورپوریتد» بعنوان جانشین شرکت هوفمن علیه وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران، وجود حالت فورس ماژور را تا اواسط تابستان 1979 بعلت اعتصابات ، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی درجریان انقلاب اسلامی بصراحت پذیرفته است . بخشی از این رأی که مربوط به بحث ما است ، از صفحات 11 و 12 متن فارسی عیناً نقل می شود :
… وظیفه دیوان داوری این است که با توجه به واقعیات تعیین کند که وضعیت حقوقی بین طرفین بهنگام متوقف شدن انجام کار چه بوده است . تا دسامبر 1978 اعتصابات، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی در جریان انقلاب اسلامی، لااقل درشهرهای بزرگ ایران، شرایط کلاسیک فورس ماژور را بوجود آورده بود . منظور ما از فورس ماژور عبارت از نیروهای اجتماعی واقتصادی است که از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم ، خارج است . بنابراین، خساراتی که دراثر بکار افتادن این نیروها ایجاد می شود، قابل انتساب به دولت بمنظور پاسخگویی به خسارات نیست .به همین ترتیب، همان طوریکه بین اشخاص خصوصی صادق است، یک طرف نمی تواند بابت خسارات ناشی از تأخیر یا توقف درانجام کار بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور، ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد … لذا در نبود دلیلی دایر بر اینکه دولت رأساً مسئول ادامه آن شرایط (فورس ماژور ) تا تاریخ فوق بوده ، تعلیق تعهدات انجام کار به تاریخ پرداخت درماه ژوئن 1979 باید ناشی از همان شرایط فورس ماژور تلقی گردد که موجب شده نمایندگان محلی (هوفمن) ایران را ترک کنند …. بنابراین، دیوان داوری چنین نتیجه می گیرد که تا اواسط تابستان 1979 که ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود ، اساساً انجام قرارداد غیر ممکن شده بود …
چنانکه ملاحظه می شود به تعدادی از قواعد عمومی فورس ماژور در عبارات فوق اشارات رفته است :
عبارت فورس ماژور نیروهائی است که « از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم خارج است »، تعبیری است از غیر قابل اجتناب بودن حوادثی که فورس ماژور بشمار می آید .
جمله « با اعمال مجاهدت لازم »، اشاره به این است که تقصیر متعهد در جلوگیری از زیان، موجب مسئولیت او خواهد بود .
عبارت خسارات ناشی از این نیروها « قابل انتساب به دولت … نیست »، بیانی است از شرایط خارجی بودن حادثه فورس ماژور .
« یک طرف نمی تواند بابت خسارات… بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد »، شیوه ای در بیان عدم مسئولیت متعهد در صورت تحقق فورس ماژور است .
عبارت « مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد»، متضمن این معنی است که تقصیر متعهد مانع تحقق شرایط فورس ماژور و برائت او است .
عبارت « ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود »، مبنی براین قاعده است که تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور ، در صورتیکه اجرای آن بعد از مدتی، دیگر فایده ای برای متعهدله نداشته باشد ویا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد، حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
ج. منع قانونی
ممکن است بعد از عقد قرارداد در اثر تغییرات مقررات، اجرای تعهد غیر ممکن شده وبه تعبیر دیگر مانع قانونی برای آن ایجاد شده باشد . این نیز از مصادیق فورس ماژور بشمار می اید . امروزه درهمه نظامهای حقوقی در فورس ماژور ویا نهادهای مشابه آن، علاوه برعدم امکان مادی و فیزیکی، از عدم امکان حقوی یا قانونی سخن میگویند .

درکتاب معروف Juris Secundum Corpus تحت عنوان عدم امکان قانونی  چنین آمده است :
قاعده عمومی این است که اجرای قرارداد هنگامی که مستلزم نقض حقوق یا دستوریا تصویبنامه دولت است، نمی تواند الزامی باشد. بنابراین جز در اوضاع واحوال غیر عادی وجز در مواردی که ثابت شود خلاف آن اراده شده است ، هنگامی که اجرای قرارداد بعد اززمان انعقاد،غیرقانونی شده باشد، قرارداد ساقط یا خاتمه یافته تلقی می شود . اجرای قرارداد در چنین شرایطی تجاوز به نظم عمومی است . تغییر مقررات ممکن است ناشی از قانونگذاری یا تصمیمات اداری باشد واین قاعده حتی هنگامی که شرطی در قرارداد مبنی بر معافیت متعهد در اجرا درچنین موردی وجود نداشته باشد ، لازم الاجرا است .
عبارت فوق مستند به آرای صادره از دادگاههای امریکائی است .
یکی از موانع قانونی، عدم صدور پروانه صدور یا ورود کالا بموجب مقررات دولتی است که ازمصادیق فورس ماژور بشمار آمده و موجب معافیت متعهد است . در حقوق انگلیس و کشور آمریکا براساس رویه قضائی دو استثنا برای این قاعده ذکر شده است :
1. اگر متعهد صریحاً یا ضمناً خطر عدم صدور پروانه را پذیرفته باشد وبعبارت دیگر اگر بموجب توافق صریح یا ضمنی طرفین، مسئولیت متعهد حتی در صورت منع صدور پروانه پیش بینی شده باشد ، متعهد نمی تواند به فورس ماژور استناد کند و مسئول است .
2. اگر متعهد اقدامات لازم جهت تحصیل پروانه را درحد معقول انجام نداده ودراین باب کوتاهی کرده باشد ، مسئول است .
این دو استثنا که منطبق با قواعد عمومی فورس ماژور است، در نظامهای دیگر حقوقی هم قابل قبول می باشد .

درمواردی که طرف قرارداد، یک شرکت خصوصی یا شرکت یا موسسه دولتی مستقل از دولت است، استناد به قوه قاهره درصورت تغییر مقررات و منع قانونی ، امکان پذیر است . شرکت یا موسسه مزبور می تواند چنین استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل ازدولت است و تغییر مقررات که مانع اجرای تعهد شده است ، بدون مشورت یا موافقت یا دخالت اوانجام گرفته ودر وضع مقررات جدید هیچگونه نقشی نداشته است .
مجلس اعیان انگلیس در یک رأی صادره به تاریخ 6 ژوئن 1978 دردعوای ژارنیکوف علیه رلیمپکس  همین نظر را پذیرفته است. خوانده دعوی رلیمپکس، یک موسسه دولتی لهستانی بود که بموجب قرارداد، تعهد به فروش و صدور مقداری شکر نمود وچون به سبب دخالت دولت و منع صدور شکر نتوانست تعهد خود را انجام دهد، خواهان علیه آن در دادگاه داوری پیش بینی شده در قرارداد، اقامه دعوی کرد ودادگاه داوی، مورد را از موارد فورس ماژور(قوه قهریه) تشخیص وحکم به عدم مسئولیت خوانده داد . خواهان به دادگاه انگلیس شکایت برد ودر آخرین مرحله مجلس انگلیس حکم صادر از مرجع داوری را تأیید نمود بدین استدلال که براساس دلایل موجود، رلیمپکس یک ارگان دولت لهستان تلقی نمی شود، استقلال آن نسبت به دولت به اثبات رسیده است ( خوانده دلایلی اقامه کرده مبنی بر اینکه با دولت تبانی نداشته، بلکه برعکس، هنگامی که امکام منع صدرو شکر به اطلاع مدیر عامل رلیمپکس رسیده بدان اعتراض کرده وتصمیم مزبور بدون مشورت کارکنان شرکت اتخاذ شده است و آنان فقط پس از منع، از آن آگاه شده اند ) و دخالت دولت دراین مورد فورس ماژور تلقی می شود .
هنگامی که یک شرکت دولتی دریک کشور کمونیستی مستقل از دولت تلقی شود ، به طریق اولی، شرکتهای خصوصی یا حتی دولتی در کشورهای غیر کمونیستی از قبیل ایران نیز بایستی مستقل محسوب گردند و تغییر مقررات وموانع قانونی که بدون مشورت ودخالت آنها ازسوی دولت پدید آمده است، باید موجب معافیت آنها از مسئولیت باشد .
اما درصورتیکه دولت خود طرف قرارداد باشد، استناد به تغییر مقررات بعنوان قوه قاهره، قابل بحث است. اگر تغییر مقررات بمنظور عدم اجرای قرارداد صورت گرفته باشد، استناد به قوه قاهره دشوار است، زیرا برطبق قواعد عمومی، در صورتیکه عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت ؛ لیکن اگر تغییر مقررات وایجاد موانع عمومی در راه مصالح عمومی وبدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، استناد به قوه قاهره بی وجه نیست .
بعضی از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که اعمال دولت طرف قرارداد درموارد زیر فورس ماژور تلقی شود :
– در موردی که قانون به معنی اخص که بعد از عقد قرارداد به تصویب رسیده اجرای قرارداد را منع کرده باشد مگر اینکه طرف دیگر قرارداد ( متعهد له ) ثابت کند که قانون مزبور بدین منظور وضع شده است که دولت را ازتعهد ات قراردادی خود بطور جزی یا کلی معاف کند یا محتوای قرارداد را به سود دولت تغییر دهد .
– در موردی که مانع، ناشی از اعمال اداری باشد ( مانند خودداری مقامات اداری ازصدور پروانه واردات یا صادرات ) مشروط براینکه دولت طرف قرارداد ثابت کند که آن اعمال، بر پایه مصالح عمومی وبدون ارتباط با قرارداد مورد نظر یا قراردادهائی از آن نوع انجام گرفته است .
با توجه به مطالب فوق ، هرگاه عدم اجرای قرارداد ازسوی طرف قرارداد ، ناشی از سیاست کلی دولت متبوع او مبنی براجازه ندادن به پیمانکاران خارجی جهت انجام خدمات درآن کشور باشد، می توان به فورس ماژور استناد کرد .

بخش دومشرایط و آثار فورس ماژور
نخست شرایط وارکان فورس ماژور که تحقق فورس ماژور منوط به وجود آنها است (الف) و سپس آثاری که فورس ماژور درصورت تحقق ببار می آورد(ب)، موردبحث قرار خواهد گرفت . بحث ما دراینجا مبتنی بر قواعد عمومی حقوق، یعنی قواعدی است که عموماً درحقوق داخلی و حقوق بین الملل پذیرفته شده است .
الف. شرایط فورس ماژور
معمولاً برای فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلی وهم در حقوق بین الملل ذکر می شود:
1. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد .
2. حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد .
3. حادثه باید خارجی باشد .
اول. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد :
حادثه ای که فورس ماژور تلقی می شود که غیر قابل اجتناب  وبه تعبیر دیگر غیر قابل دفع باشد . در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود وهیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست . درحقوق ایران، ماده 229 قانون مدنی بدین شرط تصریح ودرحقوق فرانسه ، ماده 1148 قانون مدنی بدان اشاره می کند .
در حقوق فرانسه گفته می شود مقصود ازعدم امکان دراین باب ، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی . یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد ، نه فقط برای متعهد وناشی از وسائل وامکانات ضعیف او.

درحقوق آمریکا نیز ظاهراً همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلاً بموجب بعضی از آرا،اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است ، موجب برائت اونخواهد بود . ولی دربعضی ازنظامهای حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلاً در حقوق آلمان، ماده 275 قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد وقابل پیش بینی در زمان عقد نباشد ، در حکم عدم امکان مطلق می داند . گزارش دبیرخانه سازمان ملل درباره قوه قاهره درحقوق بین الملل هم نظریه ای راکه عدم امکان مطلق وعینی را شرط تحقق فورس ماژور می داند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد ، افراطی تلقی می کند. عدم امکان ممکن است فیزیکی باشد، مانند موردی که سیل و زلزله وجنگ مانع اجرای تعهد می شود ،یا حقوقی ، مانندعدم امکان ناشی از قانون جدید یا تصمیم اداری مبنی بر منع صادرات یا واردات یا سلب مالکیت یا ملی کردن شرکت متعهد .
به هرحال صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقق فورس ماژور نیست . حتی در موردی که به علت تغییر وضع اقتصادی، اجرای تعهد بغایت سنگین وپرخرج باشد ، فورس ماژور صادق نیست، هرچند ممکن است متعهد در برخی از نظامهای حقوقی بتواند جهت تعدیل یا انحلال قرارداد به نظریه دیگری که نظریه « تغییر اوضاع واحوال » یا «دشواری»یا « عدم پیش بینی » یا فراستریشن نامیده می شود ، استناد کند .
دوم . حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد :
درحقوق فرانسه حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که در زمان عقد قرارداد، برای انسان غیر قابل پیش بینی باشد، چه، در صوریتکه حادثه قابل پیش بینی باشد متعهد موظف است تدابیر احتیاطی بیشتری برای اجتناب ازآن اتخاذ کند ودرنهایت باید ازعقد قرارداد خودداری نماید . پس وقوع حادثه قابل پیش بینی موجب سلب مسئولیت ازمتعهد نخواهد شد .
البته غیر قابل پیش بینی بودن بدین معنی نیست که حادثه قبلاً هیچگاه واقع نشده باشد. همه حوادثی که تازگی ندارند،به یک معنی قابل پیش بینی هستند . قابلیت پیش بینی کلی و مجرد دراینجا مورد نظر نیست . حادثه هنگامی غیرقابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلاً زلزله درناحیه ای که زلزله خیز نبوده است حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود . به بیان دیگر حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی ونادر باشد .
شرط غیر قابل پیش بینی بودن در اغلب کشورها مقرر است؛ ولی در حقوق انگلیس آن را لازم نمی دانند . دراین کشور ممکن است یک حادثه قابل پیش بینی نیز موجب انتفای قرارداد وسقوط تعهد تلقی شود ، هرچند که قابل پیش بینی نبودن حادثه در اثبات و تشخیص اینکه تغییر بنیادی در قرارداد برحسب اراده طرفین روی داده ودر نتیجه، قرارداد نخستین منتفی شده است ، موردتوجه قرارمی گیرد .
«ترتیل» از مؤلفان معروف انگلیسی میگوید :
صرف اینکه طرفین قرارداد یا یکی از آنان می بایست وقوع حادثه را پیش بینی کنند، مانع اجرای دکترین فراستریشن نیست . در دعاوی تاجگذاری، ابتلای ادوار هفتم که ( 60 ساله بوده ) به بیماری، بطور معقول قابل پیش بینی بوده وبا وجود این، نظریه فراستریشن درآن دعاوی اجرا شده است . حتی بعضی از آرا از این هم فراتر رفته و اعلام کرده اند که ممکن است در موردی که حادثه دقیقاً پیش بینی شده است ، نظریه فراستر یشن اجرا گردد، ولی قبول این نظر دشوار است؛ زیرا دراین مورد متعهد خطرات ناشی از وقوع چنین حادثه ای را با علم و اطلاع پذیرفته است و دادگاه نباید این نکته را نادیده بگیرد . پس نظریه مرجع دراینگونه موارد، عدم امکان استناد به نظریه فراستر یشن است .
چنانکه ملاحظه می شود ترتیل بین قابل پیش بینی بودن و پیش بینی شدن فرق گذارده است. ممکن است حادثه بطور معقول قابل پیش بینی باشد، ولی متعهد آن را پیش بینی نکند ؛ دراینصورت، طبق نظریه تریتل و بموجب برخی از ارای صادر از دادگاههای انگلیس ممکن است فراستریشن تحقق یابد و تعهد ساقط یا معلق شود . لیکن اگر متعهد حادثه را پیش بینی کرده و درعین حال تن به انعقاد قرارداد داده باشد، در واقع خطر ناشی از حادثه را پذیرفته است باید مسئول شناخته شود ودراین مورد جائی برای اعمال نظریه فراستریشن نخواهد بود .
با اینکه گاهی بطور مطلق گفته شده است که درکامن لو غیر قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور یا فراستریشن نیست، اما در حقوق آمریکا ظاهراً بر طبق رویه قضائی، غیر قابل پیش بینی بودن حادثه تحقق دکترین فراستریشن است . یکی از مولفان امریکایی دراین باره با استناد به آرا می گوید :
هرگاه حادثه مانع اجرا بطور معقول قابل پیش بینی  باشد فراستریشن دفاع تلقی نمی شود .
در گزارش دبیرخانه سازمان ملل در این باب گفته شده است :
حادثه باید غیر قابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیر قابل دفع باشد ، و « باید تأکید کرد که کافی است یکی ازاین دو شرط وجود داشته باشد ».
نویسندگان این گزارش دراین خصوص تحت تأثیرحقوق انگلیس واقع شده اند . درعرف بازرگانی بین المللی هم قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور بشمار نمی آید .
در حقوق ایران هریک از دونظریه مذکور قابل دفاع است : ممکن است گفته شود چون قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره از حقوق فرانسه الهام گرفته واز آنجا که درصورت قابل پیش بینی بودن حادثه نمی توان گفت « دفع آن خارج ازحیطه اقتدار» متعهد بوده یا عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که « نمی توان به اومربوط نمود » وبا توجه به اینکه اصل، بقای مسئولیت متعهد درصورت تردید است ، لذا حادثه ای که قابل پیش بینی باشد فورس ماژور تلقی نمی شود وموجب عدم مسئولیت متعهد نخواهد بود . ونیز ممکن است گفته شود چنین شرطی در قانون مدنی مقرر نشده است ونباید شرطی به شرایط مقرر در قانون افزود .
سوم. حادثه باید خارجی باشد :
معمولاً می گویند حادثه ای قوه قاهره تلقی می شود که خارجی و به تعبیر دقیق تر خارج ازمتعهد وقلمرو مسئولیت او باشد . بنابراین عیب مواد اولیه یا تقصیر کارکنان متعهد، قوه قاهره بشمار نمی آید هرچند که غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب باشد . ماده 226 قانون مدنی ایران با ذکر اینکه « متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود »، به نکته فوق تصریح کرده است. ماده 1147 قانون مدنی فرانسه نیز که دارای عبارت مشابه عبارت ماده 226 قانون مدنی ایران است ، با ذکر جمله « علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد»، مفید همان نکته است .
معهذا مفهوم و قلمرو این شرط قابل بحث است وبویژه در حقوق فرانسه مورد تردید بعضی از علمای حقوق واقع شده است .«ویل» دراین باره می گوید :
ممکن است بگویند عدم اجرا باید ناشی ازیک حادثه خارجی باشد. ولی این شرط خارجی بودن که درزمینه مسئولیت خارج از قرارداد  پذیرفته شده در زمینه قراردادی نامسلم است . بی شک دراینکه عیب چیزی که برای اجرای قرارداد بکار رفته موجب برائت متعهد نیست . توافق حاصل است؛ لیکن شرط خارجی بودن ، هنگامی که اشکال ، ناشی از رفتاریک شخص باشد، وضوح کمتری دارد . البته تقصیر کارگر متعهد که ناشی از شخصی دیگر ولی غیر خارجی است هرگز باعث معافیت کارفرما از مسئولیت نخواهد شد، زیرا چنانکه می دانیم کارفرما مسئول کاراشخاصی است که برای اجرای تعهدات خود بکار گمارده است ، ولی این قاعده مانع از آن نیست که در پاره ای موارد ، اعتصاب مزد بگیران علت معافیت بشمار آید درحالیکه درداخل بنگاه متعهد روی می دهد .در حقیقت، به محض اینکه شخصی بطور آشکار نقش واسطه را ایفا کند، تفکیک بین داخلی وخارجی بودن تا حدی دشوار است . درنظر داشته باشیم که بیکاری متعهد ، علت موجه عدم ایفای دین تلقی شده است واین قلمرو شرط خارجی بودن را محدود می کند …
بدنسان ملاحظه میشود که شرط خارجی بودن ، محل بحث و تردید است وشاید به همین جهت در گزارش دبیرخانه سازمان ملل ، بعد ازذکر اینکه « حادثه باید خارج ازکنترل متعهد بوده ونباید متعهد مسبب آن باشد »، چنین آمده است :
معهذا شرط اول از شرایط بالا بدان معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقاً خارج از شخص وفعالیتهای متعهد باشد . عنصراصلی دریک حادثه فورس ماژور دراین نیست که ایا فعل یا ترک فعل مطرح شده ازآن متعهد یا خارج از او است ، بلکه آن است که آن فعل یا ترک قابل انتساب به متعهد بعنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد .
همچنین درگزارش دبیرخانه سازمان ملل به شورای خاص شرط خارجی بودن حادثه در حقوق بین الملل عمومی با این عبارت اشارت رفته است :
این شرط که فورس ماژور باید یک حادثه خارج از متعهد باشد، در روابط بین الملل همواره بسهولت قابل اثبات نیست؛ زیرا چنانکه گفته شده است : هرقدر جامعه ای که به قوه قاهره استناد می کند گسترده تر باشد، عوامل خارجی آن محدودتر است .
بنابراین بنظر می رسد داخلی یا خارجی بودن مهم نیست؛ بلکه مهم این است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد وبه تعبیر قانون مدنی ایران چنان باشد که عرفاً نتوان آن را به متعهد مربوط نمود . شاید مقصود از کلمه خارجی دربرخی از نوشته ها ومتون بویژه در ماده 226 قانون مدنی ایران، همین معنی باشد ، نه بدان معنی که حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد .
ناسازگاری قوه قاهره با تقصیر متعهد :
ازآنچه گفتیم بخوبی برمیآید که تقصیر متعهد با قوه قاهره قابل جمع نیست : در آنجا که قوه قاهره محقق باشد، تقصیر از سوی معتهد منتفی است ؛ چرا که نمی توان حادثه ای را به تقصیر کسی نسبت داد که قدرت دفع آن را نداشته است . ازسوی دیگر، تقصیر نیز قوه قاهره را نفی می کند؛ بنابراین هرگاه تقصیر متعهد سبب بروز حادثه ای غیر مترقبه وغیر قابل دفع شده باشد، متعهد مسئول است ونمی تواند با استناد به قوه قاهره خود را مبری از مسئولیت بداند . مثلاً در حقوق فرانسه گفته اند اگر دراثر تقصیر مؤسسه راه آهن در رساندن کالا به مقصد، کالا در ایستگاه راه آهن بوسیله دشمن غارت شود، موسسه مزبور مسئول است؛ چرا که اگر رساندن کالا به مقصد تأخیر نمیکرد حادثه اتفاق نمی افتاد، یا هرگاه مودر معامله در حادثه ای مانند آتش سوزی نابود شده، در حالیکه متعهد توانایی نجات آن را داشته است یا درموقعی که مه غلیظی دریا را فرا گرفته ، در اثر توقف ناشیانه ناخدا، کشتی به تخته سنگها خورده ومحموله آن به دریا ریخته باشد ، در این موارد نیز متعهد مسئول است، اگر تقصیر در اطفای حریق یا بیرون کشیدن مورد معامله از محل حادثه نبود، مورد معامله تلف نمی شد ونیز اگر با وجود مه غلیظ تقصیر ناخدا نبود ، حادثه روی نمی داد .

در حقوق کشور انگلستان گفته اند: اگر مستأجر کشتی دستور دهد که کشتی را به منطقه جنگی هدایت کنند ودر نتیجه، کشتی توقیف شود ، نمی تواند به نظریه فراستریشن استناد شود وبطور کلی اگر تقصیر متعهد موجب بروز حادثه شده باشد، قاعده فراستریشن قابل اعمال نخواهد بود.
اینکه حادثه ناشی از تقصیر متعهد یا اشخاصی که متعهد جوابگوی اعمال آنها است ، فورس ماژور تلقی نمی شود، ظاهراً مورد اتفاق نظر همه نظامهای حقوقی است . در گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد هم ضمن بحث از اینکه باید رابطه سببیت بین حادثه فورس ماژور و عدم اجرای تعهد وجود داشته باشد ، به این نکته اشاره رفته است . در واقع درآنجا که تقصیر متعهد- هرچند با واسطه- پدید آورنده حادثه باشد، عدم اجرای تعهد منتسب ومربوط به او است نه به یک علت خارجی، واز این رو متعهد، مسئول است ونمی تواند جهت رفع مسئولیت خود به قوه قاهره استناد کند.
نکته دیگری که ذکر آن در اینجا مناسب بنظرمی رسد آن است که از نظر آئین دادرسی، اثبات فورس ماژور برعهده متعهد است ؛ یعنی متعهد باید ثابت کند که یک علت خارجی که به او مربوط نیست، باعث عدم اجرای تعهد شده است( ماده 227 قانون مدنی ایران )، وبه تعبیر دیگر اگر متعهد ثابت کند که « بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است» نتوانسته « از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود » ( ماده 229 قانون مدنی ایران ). از نظر آئین دادرسی، قوه قاهره بعنوان «دفاع» یا « ایراد » مطرح می شود . حتی دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه اعلام کرده است که « ایراد فورس ماژور» ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح گردد.افزودن «دفاع» یا «ایراد» به کلمات فورس ماژور حاکی ازاین است که فقط مدعی علیه برای رفع مسئولیت ازخود می تواند به آن استناد کند ودراینصورت، شک نیست که بار دلیل بر دوش او خواهد بود .
ب. آثار فورس ماژور 
اثر فورس ماژور ممکن است برحسب مورد، سقوط تعهد و انحلال قرارداد یا تعلیق آن باشد .
اول. سقوط تعهد و انحلال قرارداد
درصوریتکه فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد سقوط تعهد خواهد شد . دراین صورت فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهدله نمی تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت کند (ماده 1148 قانون مدنی فرانسه و 229 قانون مدنی ایران ). معذا درموارد ذیل فورس ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود :
1. در مواردی که متعهد به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته وبعبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوه قاهره ، مسئول است .همینطور است درصورتیکه قانون این مسئولیت را مقرر داشته باشد .
2. درمواردی که قبل از بروز حادثه فورس ماژور، موعد ایفای تعهد فرارسیده و متعهدله اجرای آن را مطالبه کرده باشد . این قاعده در حقوق فرانسه بموجب بند 2 ماده 1138 وماده 1302 قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی درحقوق ایران به نظر می رسد که مطالبه دراین خصوص شرط نیست و همین که زمان ایفای تعهد فرا رسید ، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر دراین خصوص اقدام نکند وسپس اجرای تعهد بعلت قوه قاهره غیر ممکن شود ، مسئول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهد دراختیار متعهدله باشد که دراینصورت ، مطالبه لازم خواهد بود ( مستنبط از ماده 226 قانون مدنی ایران ). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه حل پذیرفته شده است .
3. درموردی که عدم امکان اجرا جزئی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در اینصورت ، برائت متعهد نیز جزیی خواهد بود ونسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسئولیت باقی است . البته در این مورد باید بررسی و روشن کرد که ایا تعهداتی که هنوزقابل اجرا است دارای فایده کافی برای متعهدله هست وآیا اراده طرفین بر بقای قرارداد بطور جزئی بوده است یا خیر ؟ در صورتیکه تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته یا برحسب اراده طرفین، قرارداد یک کل تجزیه ناپذیر باشد ، قرارداد بطور کلی منحل و همه تعهدات ناشی ازآن ساقط خواهد شد .
4. درصورتیکه قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد وخسارت باشد نه علت تامه آن، وتقصیر متعهد هم یکی از اسباب وعلل خسارت باشد، رویه قضائی فرانسه معافیت جزئی از مسئولیت را به نسبت دخالت قوه قاهره می پذیرد . بعبارت دیگر، هنگامی که فورس ماژور دخالت جزئی در ورود خسارت داشته و جزو علت باشد، ازمیزان غرامت کاسته خواهد شد .
5. درصورتیکه فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا بوسیله دشمن براثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقه جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر درتحویل کالا ومواجه شدن با منع قانونی، مسئولیت باقی می ماند . البته اثبات اینکه تقصیر متعهد سبب فورس ماژور بوده است برعهده متعهدله است . مجلس اعیان انگلیس دررأی صادر دریک پرونده به سال 1941 بدین نکته تصریح کرده است .
در قراردادهای دو تعهدی یا ملزم طرفین  که درآنها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است ، هرگاه تعهد یک طرف بعلت فورس ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد .
همبستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است . بقای تعهد یکی ازطرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر بعلت فورس ماژور، با ماهیت اینگونه قراردادها واراده طرفین مباینت دارد وبه هیچ وجه قابل دفاع نیست . البته پس از انحلال قرارداد در صورتیکه یک طرف پرداختهائی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد ، چنانکه پیش پرداختی انجام شده که در ازای آن کالائی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفاده بلا جهت ، قابل استرداد است .
دوم . تعلیق قرارداد :
هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرا تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است وپس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می یابد . مشروط براینکه اجرای آن ، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد . تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده واجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده واجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است ، حکم به انحلال آن خواهد آمد . معمولاً در مورد قراردادهایی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسئله پیش می اید ودادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایده خود را حفظ کرده است یا خیر ؟
به هر تقدیر، درصورت تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر دراجرا در مدت تعلیق نخواهد بود ؛  بطورکلی یکی از آثار فورس ماژور برائت وعدم مسئولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد بعلت فورس ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدله نمی تواند بدین سبب مطالبه خسارت نماید .

فورس ماژوربخش =1

قوه قاهره یا فورس ماژور یکی از مواردی است که در قراردادهای بین المللی مطرح بوده و در اغلب اینگونه قراردادها  شرطی راجع به آن دیده می شود؛ حتی در زمینه مسئولیت خارج از قرارداد هم ممکن است برای معافیت و برائت متعهد ازمسئولیت،  به قوه قاهره استناد شود . در دعاوی ایران و آمریکا نیز هر دو طرف دعوی ممکن است جهت سلب مسئولیت از خود،  به قوه  قاهره استناد کنند واز این جهت،  مسئله دقیق و حساس است .
در این بررسی نخست به بحث از تعریف قوه قاهره می پردازیم(بخش اول)؛ سپس شرایط وآثار آن را برطبق قواعد عمومی مطالعه می کنیم(بخش دوم)؛ آنگاه مواردی از فورس ماژور مانند انقلاب، اعتصاب و منع قانونی را ممکن است در دعاوی بین ایران و امریکا مورد استناد واقع شود، بررسی می نماییم(بخش سوم)؛ وبالاخره از قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن می گوییم(بخش چهارم).

در این مقاله، هم حقوق داخلی  و هم حقوق بین الملل مورد بررسی قرارخواهند گرفت. در مطالعه حقوق داخلی بیشتر به حقوق فرانسه وکشور آمریکا مراجعه خواهد شد؛ به حقوق فرانسه بدان جهت که اصطلاح فورس ماژور از کد ناپلئون گرفته شده و حقوق فرانسه  درواقع بنیانگذار تئوری فورس ماژور ونیز الهام بخش قانون مدنی ایران در مواد راجع به قوه قاهره(فورس ماژور) بوده است، و به حقوق آمریکا از آن رو که در برخی از دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران وآمریکا (لاهه)، طبق توافق طرفین قرارداد، حقوق ایالات متحده حاکم است که آگاهی از آن سودمند می باشد .

بخش اول
تعریف فورس ماژور (قوه قاهره)
الف. حقوق تطبیقی :
فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده، اصطلاحی درحقوق فرانسه است که ظاهراً نخست در قانون مدنی فرانسه  بکار رفت و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده  و درحقوق بین الملل نیز همین اصطلاح  حتی درحقوق و کتابهای انگلیسی زبان مورد استفاده ورایج است .
در حقوق فرانسه فورس ماژور دارای معنی عام ومعنی خاص است.

فورس ماژور به معنی عام عبارت است از هرحادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد )،  فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد .

اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام(یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی ازنیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب .
بعضی از حقوقدانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غیر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد است مانند آتش سوزی ، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن واعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، توفان وغیره .
در فرهنگ اصطلاحات حقوقی Lexique de Termes Juridiques  تعریف فورس ماژور چنین آمده است :
حقوق مدنی- به معنی عام، هرحادثه غیر قابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد . فورس ماژور موجب برائت است.  فورس ماژور به معنی خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد  و عبارت از حادثه ای برونی است، بدین معنی که حادثه باید کاملاً بیگانه با شخص متعهد باشد ( نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث ).
معنی عام مذکور در این  تعریف با معنای عامی که قبلاً با استفاده ازکتاب معروف «مازو» ذکر شده، تفاوتی ندارد؛ ولی معنی خاص آن تفاوت دارد و هر دو معنی خاص در نوشته های حقوقی فرانسه دیده می شود . بعبارت دیگر فورس ماژور درمعنی خاص گاهی برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل « حادثه غیر مترقبه » برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد.

به هرحال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمیتوان آن را به متعهد مربوط نمود ( ماده 227 قانون مدنی ایران ) اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته  و « حادثه غیرمتقرقبه » تلقی شود یا صرفاً ناشی از عوامل برونی  و جدا از متعهد باشد . چنانکه خواهیم دید در صورتیکه عدم اجرای تعهد، ناشی از تقصیر متعهد  باشد، فورس ماژور تحقق نخواهد یافت .
در حقوق امروز فرانسه بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولاً فرق نمیگذارند و در رویه قضائی فرانسه هر دو بطور مترادف بکار می روند ، هرچند که بعضی از حقوقدانان فرانسوی وغیر فرانسوی هنوز بین این دو مفهوم تفاوت  هایی قائلند.

درحقوق بین الملل معمولاً کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص وهم حادثه غیر مترقبه را در برمی گیرد .
فورس ماژور به معنی عام با اصطلاح «کارخدا» متفاوت است، اصطلاح دوم فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می دهند ؛ در حالیکه فورس ماژور دارای معنی گسترده ای است و پاره ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در برمی گیرد .

در « کامن لو » اصطلاح فورس ماژور معمولاً بکار نمی رود؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد یا عدم امکان مطرح می گردد . این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلمروی وسیع تر از فورس ماژور دارند؛ معهذا درکشورهای کامن لو با استفاده از این نظریات به نتایجی می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است. وانگهی فورس ماژور در قراردادهای اقتصادی بین المللی که کشورهای مذکور معتقد می نمایند نیز بکار می رود و حتی در فرهنگهای اصطلاحات حقوق نگلیسی آن را ذکر می کنند . در فرهنگ حقوقی « بلاکس» دراین باب چنین می خوانیم :
فورس ماژور. فرانسوی. در حقوق بیمه : نیروهای فائق یا غیر قابل اجتناب .

اینگونه شرط در قراردادهای ساختمانی برای حمایت طرفین قرارداد، معمول است، درموردی که بخشی از قرارداد، درنتیجه عللی که خارج از کنترل طرفین است ونمی توان با مراقبت شایسته از آن اجتناب کرد، غیر قابل اجرا باشد .

ب. حقوق بین الملل
قاعده فورس ماژور نه فقط درحقوق داخلی فرانسه وسایر کشورهای صاحب حقوق نوشته ونیز درکامن لو (تحت عناوین دیگر ) پذیرفته شده وحتی بعنوان یک اصل کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده،(14) بلکه درحقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها وبویژه در باب مسئولیت بین المللی دولت نیز مطرح است . بعضی از علمای حقوق بین الملل درباره امکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین المللی دولت تردید کرده اند؛(15) لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است .

 «روسو» استاد بنام حقوق بین الملل عمومی درجلد اول کتاب حقوق بین الملل خود در این باب چنین می گوید :

فورس ماژور عبارت از یک مانع غیر قابل اجتناب ناشی ازرویدادهای خارجی است که یا از اجرای تعهد ویا از رعایت یک قاعده حقوق بین الملل جلوگیری می کند. همه نظامهای حقوقی داخلی، رفع مسئولیت شخصی را که براثر قوه قاهره، اجرای تعهدات قراردادی برای او مطلقاً غیرممکن شده است ، می پذیرند. درحقوق بین الملل، اثر فورس ماژور ، معافیت دولت از مسئولیتی است که معمولاً به سبب عدم اجرای عهدنامه دامنگیر آن است .

روسو در جلد ششم کتاب مذکور درباب علل معافیت از مسئولیت بین المللی نیز مسئله را مطرح کرده وپس ازتعریف فورس ماژور واعلام اینکه فورس ماژور در حقوق بین الملل عمومی نیز مانند حقوق خصوصی علت معافیت از مسئولیت است ، به سه رأی بین المللی بشرح زیر استناد می کند :
1. رأی دیوان دائمی داوری مورخ 11 نوامبر 1912 دردعوای پرداخت غرامت جنگی بوسیله ترکیه به روسیه
2. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 12 ژوئیه 1929 در دعوای وامهای صربستان .
3. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 15 ژوئن 1929 در دعوای شرکت بازرگانی بلژیک .

در گزارش مشروحی که بوسیله دبیرخانه سازمان ملل متحد راجع به فورس ماژور تهیه شده ودر اسناد سازمان ملل طی شماره A/ CN. 4/35 به ثبت رسیده است نیز فورس ماژور بعنوان یک نهاد حقوقی پذیرفته شده درحقوق بین الملل معرفی گردیده است . دراین گزارش میخوانیم :
دفاع یا ایراد فورس ماژور یک علت موجه (رافع مسئولیت )، هم در حقوق داخلی وهم درحقوق بین الملل است . دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه  پذیرفته است که « ایراد فورس ماژور … ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح شود » وبه دفاع یاایراد فورس ماژور کراراً بعنوان یک «اصل کلی حقوقی » ارجاع شده است . بدینسان گفته شده که : « این یک اصل کلی حقوقی است که درصورت عدم امکان اجرای تعهد به علت فورس ماژور، متعهد از هرمسئولیتی معاف است» ونیز گفته شده است که « بموجب اصل کلی حقوقی شناخته شده درکلیه کشورها هرگاه خسارت، خارج از اراده دولت عامل ودر نتیجه فورس ماژور روی داده باشد، مسئولیت منتفی خواهد بود ».
در کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات (1969)، هرچند که لفظ فورس ماژور بکار نرفته، اما به مفهوم آن اشاره شده است . ماده 61 کنوانسیون زیر عنوان « پیش آمد عدم امکان اجرا » چنین مقرر می دارد :
1. یک طرف می تواند به عدم امکان اجرای عهدنامه برای فسخ یا کناره گیری ازآن استنادکند درصورتیکه عدم امکان، ناشی از فقدان یا نابودی موضوعی باشد که برای اجرای عهدنامه ضروری بوده است .اگر عدم امکان موقت باشد ، فقط بعنوان زمینه ای برای تعلیق عمل به عهدنامه قابل استناد است .
2. هرگاه عدم امکان، نتیجه نقض یک تعهد ناشی از عهدنامه یا تعهد بین المللی دیگری در برابر هر یک از طرفهای دیگر عهدنامه باشد، عدم امکان اجرا بعنوان مبنای فسخ یا کناره گیری یا تعلیق عمل به عهدنامه، قابل استناد نخواهد بود .

چنانکه ملاحظه می شود مفهوم فورس ماژور در این ماده منعکس است، ولی به نظر می رسد که این ماده فقط یکی از موارد فورس ماژور را که ناشی از فقدان یا نابودی موضوع قرارداد می باشد، ذکر کرده است، در حالیکه فورس ماژور قلمروی بزرگتری دارد . بدین جهت ماده مزبور مورد انتقاد بعضی از علمای حقوق بین الملل واقع شده است .

۱۱ آبان ۹۷ ، ۱۸:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حق وتو یعنی چه؟

وتو کلمه‌ای از زبان لاتین و به معنای «من منع می‌کنم» است. این واژه نخست در مجلس‌های دوره امپراتوری روم بکار می‌رفت.

اگر در یک نظام رای‌گیری نظر مخالف یک یا چند رای‌دهنده، فارغ از نتیجه شمارش آرا، بتواند نتیجه را ملغی کند می‌گویند «رای وتو شده‌است». این حالت به‌ویژه وقتی پیش می‌آید که بر پایه آیین‌نامه رای گیری نیاز به «توافق به اتفاق آرا» باشد. در این حالت هریک از رای دهندگان حق وتو دارند، چون اگر رای مخالف دهند اتفاق آرا حاصل نمی‌شود و پیشنهاد به تصویب نمی‌رسد.

از مشهورترین موارد وتو در دوران معاصر استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد است. کشورانی که حق وتو دارند عبارت اند از:ایالت متحده ی آمریکا، روسیه، فرانسه، انگلستان و چین

واژه "وتو" از نظر لغوی به معنای خودداری از تصویب امری می باشد.

این واژه از ریشه لاتین به معنی "من مخالفت می کنم" گرفته شده و در عرصه سیاست اعم از داخلی و خارجی از کاربرد زیادی برخوردار شده است.

از آنجا که وتو کنندگان اعم از داخلی یا بین المللی بر مبنای مقررات مصوب از این اختیار برخوردار شده اند معمولاً از آن به عنوان "حق وتو" یاد می شود.

اگرچه استفاده از حق وتو در بسیاری از نظام های سیاسی جهان برای برخی مقامات و نهادها در نظر گرفته شده است اما معروفترین عرصه کاربرد اختیار وتو نظام تصمیم گیری شورای امنیت سازمان ملل متحد است؛ به طوری که برای بسیاری از مردم جهان واژه وتو بلافاصله اقدام یک یا چند عضو دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد را در خودداری از تصویب یک قطعنامه به ذهن متبادر می کند.

به رغم کاربرد گسترده وتو توسط اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد جالب است که بدانیم در منشور ملل متحد هرگز از واژه"وتو" استفاده نشده است. اختیار یا به نوعی حق وتوی اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد از مفهوم مخالف ماده 27 منشور ناشی شده که تأکید دارد قطعنامه های شورای امنیت با ۹ رأی موافق از مجموع ۱۵ رأی کشورهای عضو با این شرط که هر پنج عضو دایم موافق باشند به تصویب می رسد. بنابر این عدم موافقت هر کدام از اعضای دایم با یک قطعنامه به مثابه وتوی آن از سوی آن عضو است.

در این خصوص در ماده 27 منشور ملل متحد آمده است"هر عضو شورای امنیت یک رای دارد.تصمیمات شورای امنیت در مورد موضوعات رویه ای باید با رای مثیت 9 عضو به تصویب رسد.تصمیمات در باره سایر موضوعات با رای مثبت 9 عضو شامل آراء موافق تمام اعضای دائم به تصویب خواهد رسید به این شرط که در مورد تصمیماتی که به موجب مندرجات فصل ششم و بند سوم از ماده 52 اتخاذ می شود طرف دعوی از دادن رای خودداری نماید."

از زمان آغاز به کار سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۵ تاکنون در مجموع 261 مورد اعضای دایم شورای امنیت از حق وتو در موارد مختلف استفاده کرده اند که شوروی و بعداً روسیه با 123 مورد در رأس و سپس آمریکا با 82 مورد، انگلیس با ۳۲ مورد، فرانسه با ۱۸ مورد و چین با 6 مورد در مراتب بعدی قرار دارند.

۰۵ مهر ۹۷ ، ۲۰:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

پیشینه حقوق بین الملل عمومی

حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق است که شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است. حقوق بین الملل عمومی، به مناسبات بین المللی دولتها، سازمانهای بین المللی، شرکتها و افراد ــاز آن حیث که به حاکمیت مربوط می شوندــ می پردازد.
دولتها، از آن رو که در مقام اِعمال حاکمیت اند، موضوع اصلی حقوق بین الملل عمومی به شمار می روند. پس از پدید آمدن سازمانهای بین المللی، این سازمانها نیز موضوع حقوق بین الملل شناخته شدند.
رؤسای کشورها و مأموران سیاسی نیز به نمایندگی از دولت متبوع خود در روابط بین الملل، موضوع حقوق بین الملل عمومی هستند.
به تدریج سایر افراد نیز موضوع این شاخه از حقوق شدند که مسئولیت کیفری مرتکبان جرایم بین المللی (به ویژه جنایات ضدبشری)، حمایت از حقوق افراد خاص مانند کارگران و اقلیتها و پناهندگان، و حتی حمایت از آحاد مردم به عنوانِ موضوع اعلامیه جهانی حقوق بشر، از جمله مصادیق آن است.
هرچند برخی ــ به دلایلی مانند نبودن قانون گذار و قاضی و مُجری بین المللی و نیز نبودن ضمانت اجرای کامل برای مقررات بین المللی ــ منکر ماهیت حقوقیِ حقوق بین الملل عمومی شده اند، امروزه حقوق دانان در وجود این شاخه از حقوق تردید ندارند، همچنان که تلقی دولتها از الزام آور بودن قواعد حقوق بین الملل عمومی و تلاش آن ها برای سازگارسازیِ سیاستهایشان با قوانین بین المللی نیز مؤید آن است.

مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی
مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی ــکه بیش تر به اختصار حقوق بین الملل خوانده می شودــ عبارت اند از: اشخاصِ حقوق بین الملل، حقوق سازمانهای بین المللی، و حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی.
امروزه بعضی از مباحثِ حقوق بین الملل عمومی چنان توسعه یافته اند که شعبه ای مستقل شده اند، مانند «حقوق دریاها» که به موضوعاتی چون آبهای ساحلی، آبهای مشترک، تعیین مرزهای آبی، و مالکیت منابع کف و زیرکف دریا می پردازد و «حقوق هوا و فضا» که از ضوابط حاکمیت دولتها بر فضای سرزمین خود و فضای ماورای جَوّ سخن می گوید.

مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی
مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی عبارت اند از: معاهدات بین المللی، عرف بین المللی، اصول کلی حقوقی، رویه قضایی بین المللی، و آرای دانشمندان حقوق.
در این میان، مهم ترین و دقیق ترین منابع، معاهدات اند. مراد از معاهده بین المللی، هرگونه توافق دو یا چند جانبه کتبی میان تابعان حقوق بین الملل است که مطابق با قواعد حقوق بین الملل تنظیم شود و واجد آثار حقوقیِ مشخص باشد.

۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حقوق بین الملل

حقوق بین الملل
حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق، شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است.
علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، و بر مبنای ارتباط قاعده حقوقی با یک یا چند «دولت ـ کشور» به دو شاخه حقوق داخلی یا ملّی و حقوق بین الملل تقسیم شده است.هرچند در عمل تقریبآ همه حقوق دانان این تقسیم بنیادین را پذیرفته اند، برخی از آنان در چهارچوب بحث از شاخه هایِ فرعیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی به تعریف و ذکر اقسام حقوق بین الملل پرداخته اند.
← حقوق داخلی
• حقوق بین الملل خصوصی• حقوق بین الملل عمومی
۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

اصل صلاحیت سرزمینی

اصل صالحیت سرزمینی

 صالحیت سرزمینی عبارت است از صالحیت کیفری دولت نسبت به جرایم ارتکاب یافته در قلمرو آن.

مبنای صالحیت : محل وقوع جرم ) قلمرو حاکمیت (

 مرتکب جرم : کلیه اشخاص ) ایرانی و غیر ایرانی (

 ذیل ماده 3 که مقرر می دارد »... مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد« درمقام بیان استثنائات،

صالحیت سرزمینی، یعنی مواردی که جرمی در داخل قلمروحاکمیت ما واقع می شود اما صالح به رسیدگی نیستیم.

1ـ مصونیت سیاسی :

 یعنی نمی توان دیپلمات ها، ماموران سیاسی و دیگر افرادی که از این مصونیت 

برخوردار هستند را تحت تعقیب، رسیدگی و مجازات قرار داد. البته این امر شامل جرایم مشهود توسط 

مأمورین کنسولی نمی شود.. طبق بند 5 م 31 کنوانسیون وین، به جرایم این افراد در کشور فرستنده 

رسیدگی خواهد شد.

همچنین به موجب ماده 3 ق.م.ا اگرمأمورین سیاسی ما که درخارج از کشور از مصونیت برخوردارند. 

مرتکب جرم شوند، در ایران به جرایم آن ها رسیدگی خواهد شد.

2ـ مصونیت ناشی از ایفای وظایف نمایندگی:

 اصل تعرض ناپذیری در مورد نمایندگان در ایران بطور 

مطلق پذیرفته نشده و آن ها در صورت ارتکاب جرایم عادی ) یعنی جرایمی غیر از ایفای وظایف 

نمایندگی( قابل تعقیب می باشند.

۲۶ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۳۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

اصل صلاحیت جهانی (بین اللملی )

صالحیت جهانی (بین المللی )

 طبق کنوانسیون های بین المللی برخی از جرایم صرف نظر ازاینکه در کجا ارتکاب یافته اند ومرتکب درکجایافت شود 

مطابق قانون جزای آن کشور تحت تعقیب قرار می گیرد. مانند قاچاق مواد مخدر، دزدی دریایی، هواپیما ربایی و ... مطابق 

با ماده 9 ق.م.ا اگر مرتکبین این جرایم در ایران یافت شوند، طبق قوانین ایران قابل مجازات خواهند بود.

* استرداد :

اینکه در برخی مواد مربوط به صالحیت، محاکمه متهم منوط به اعاده وی به ایران شده است، باید گفت که این اعاده به 

موجب قانون استرداد صورت می گیرد. دولت ها می توانند براساس صالحیت سرزمینی، شخصی و واقعی تقاضای استرداد 

نماید. مثال شخصی در ترکیه مرتکب جرم شده و به ایران متواری گردیده است، دولت ترکیه می تواند بر اساس صالحیت 

سرزمینی تقاضای استرداد نماید چون جرم در قلمرو حاکمیت آن کشور واقع شده است .

 

 

1

- ماده 1 ق.م.ا

1ـ غیر قابل استرداد بودن اتباع داخلی

2ـ غیر قابل استرداد بودن مجرمین سیاسی و نظامی

3ـ قابل تعقیب بودن شخص مورد تقاضا در ایران

استثنائات پاسخ به تقاضای استرداد

1. اهمیت جرم

2. محل وقوع جرم

3. تاریخ تقاضای استرداد 

4. تعهداتی که دولت تقاضا کننده نسبت به رد مجرم می نماید

۲۶ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

دیوان بین المللی دادگستری و تعهدات‌ Erga Omnes

چکیده:
دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به قضایای گوناگون‌ رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده است.این آرا از جنبه‌های مختلف‌ چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دیوان‌ بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره کرده است که در ساختار نظام‌ حقوق بین الملل داریا ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک می‌کند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.
یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی دادگستری مطرح شده، مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود، حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات‌ دولت‌ها در قبال جامعه بین المللی در کل معنی کرد.هدف این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی‌ دادگستری در ارائه و تکوین این مفهوم مربوط به نظم عمومی بین المللی می‌باشد.در این راستا در ابتدا سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان یعنی قضیه بارسلونا تراکشن مطرح خواهد شد.سپس مسائل‌ ماهوی مربوط به مفهوم تعهدات erga omnes با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه‌ مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

به این منظور ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقای نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.

دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به‌ قضایای گوناگون رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده‌ است.این آرا از جنبه‌های مختلف چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان‌ حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دارا بودن قدرت تحلیل محتوای این آرا یکی از ابزارهای بسیار مهم و ضروری برای تحقق حقوق بین الملل است.

دیوان بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره‌ کرده است که در ساخترا نظام حقوق بین الملل دارای ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک میکند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق‌ بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.بر این اساس در بررسی آرای دیوان باید هم‌ به ابعاد کمی و هم کیفی توجه داشت.به لحاظ کمی باید بررسی کرد که آیا نظر دیوان، قبل یا بعد از قضیه مورد بررسی هم تکرار شده است یا خیر و در واقع به تعداد اظهارات‌ دیوان توجه می‌شود.از جهت کیفی نیز باید به سیاق اجتماعی سیاسی زمان صدور رأی‌ توجه کرد زیرا دیوان برای تصدیق و تفسیر قاعده به سیاق اجتماعی آن توجه داشته‌ است.نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که دیوان هیچ‌گاه قاعده‌ای را وضع‌ نمی‌کند و همیشه مبادرت به یک عمل قضایی در قبال قاعده می‌کند.به این ترتیب‌ نتیجه کار دیوان تغییر قاعده و وضع قاعده جدید نخواهد بود بلکه به لحاظ محتوایی‌ موجب تحول آن خواهد شد.

یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی‌ دادگستری مطرح شده،مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این‌ مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود،حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم‌ تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات دولتها در قبال جامعه بین المللی در کل‌ معنی کرد.اما به دلیل عدم وجود اجماع بر سر ممعادل فارسی آن،در این پژوهش از خود مفهوم لاتین استفاده خواهیم کرد.
هدف ما در این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی دادگستری در ارائه و تکوین یکی از مهم‌ترین مفاهیم مربوط به نظم عمومی بین المللی یعنی مفهوم تعهدات‌ erga omnes می‌باشد.به این منظور در ابتدا در سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان‌ یعنی قضیه بارسلونا تراکشن خواهیم پرداخت.سپس مسائل ماهوی مربوط به مفهوم‌ تعهدات erga omnes را با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه مورد بررسی قرار خواهیم داد.ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این
دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقاء نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.
سابقه:قضیه بارسلونا تراکشن
مسئله اصلی در قضیه بارسلونا تراکشن این بود که آیا دولت متبوع سهامداران‌ یک شرکت(در اینجا بلژیک)دارای حق حمایت سیاسی از سهامداران است؟دیوان‌ برای پاسخ به این مسئله مباحث زیادی را از رویه دولت‌ها،رویه قبلی خود و حقوق‌ داخلی مطرح کرد.اما دیوان در آغاز طرح مباحث خود،به لزوم دسته‌بندی تعهدات در حقوق بین الملل اشاره داشت.این قسمت از رأی جزء مهمترین نظرات دیوان طی دوران‌ فعالیت آن به شمار می‌آید.در اینجا دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده و بین تعهدات دولت‌ها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بین المللی در کل قائل به تفکیک شده است.اما در ابتدا نگاهی کلی و اجمالی به‌ رأی دیوان در این قضیه می‌اندازیم.
دولت بلژیک در سال 1962 با ادعای حمایت سیاسی از شرکت برق بارسلونا تراکشن علیه دولت اسپانیا شکایتی در دیوان بین المللی دادگستری مطرح کرد.این‌ شرکت تبعه کانادا بوده ولی اکثریت عمده سهام آن متعلق به اتباع بلژیک بود.دولت‌ بلژیک مدعی بود که مقامات قضایی و اداری اسپانیا با سوء استفاده از اختیارات خود و همچنین تخلف آشکار از موازین حقوق داخلی اسپانیا موجبات کاهش وضعیت مالی‌ شرکت بارسلونا تراکشن را فراهم کرده و سپس محاکم اسپانیا بدون مجوز قانونی کافی‌ نسبت به شرکت برق بارسلونا تراکشن احراز صلاحیت کرده و حکم ورشکستگی این‌ شرکت را صادر کرده‌اند.
طبق ادعای دولت بلژیک مقامات قضائی اسپانیا پس از صدور حکم‌ ورشکستگی(بدون اعلام این حکم در مرکز اصلی شرکت در کانادا)برای شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن،مدیری تعیین نموده‌اند که وی با اجازه مقامات قضائی نه‌تنها اقدام به‌ دخالت در امور شرکت بارسلونا تراکشن نموده بلکه اموال شرکت‌های وابسته به شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن را تصرف نموده است.سپس سهام جدیدی برای این شرکت‌ها منتشر کرده و دارایی‌های این شرکت‌ها و شرکت‌های فرعی و وابسته را به عنوان دارائی‌ شرکت برق بارسلونا تراکشن تلقی کرده و بدون رعایت دقیق مقررات قانونی اسپانیا اقدام به حراج اموال شرکت‌های مزبور نموده است و در نتیجه شرکت برق بارسلونا تراکشن عملا مضمحل و دارایی‌های آن شرکت و شرکت‌های وابسته به آن،به اشخاص‌ ثالث واگذار گردیده است.
دولت بلژیک پس از بیان تفصیلی موارد ادعای خود سعی می‌کند طرح شکایت‌ را از ناحیه دولت علیه دولت اسپانیا به دلائل زیر توجیه کند:

-ارتکاب اعمال خلاف موازین حقوق بین المللی از ناحیه مقامات دولت اسپانیا قابل اثبات است.
-ارتکاب اعمال یادشده فوق موجب استنکاف دولت اسپانیا از احقاق حق‌ نسبت به اتباع خارجی در قلمرو آن دولت گردیده است.
-شرکت برق بارسلونا تراکشن کلیه مراحل حقوقی داخلی اسپانیا را طی کرده‌ ولی مقامات اسپانیا حقوق این شرکت را اعاده نکرده‌اند.
-دولت کانادا به عنوان دولت متبوع شرکت برق بارسلونا تراکشن بعد از توسل‌ به یک سلسله اقدامات دیپلماتیک،بنا به ملاحظاتی از ادامه حمایت از شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن انصراف داده است.بنابراین برای شرکت برق بارسلونا تراکشن هیچ‌ مرجعی برای حمایت،جز کشور متبوع سهام‌داران(یعنی بلژیک)باقی نمانده است.
-نظر به اینکه متجاوز از 89 درصد سهام شرکت برق بارسلونا تراکشن به‌ اشخاص حقیقی یا حقوقی تبعه بلژیک تعلق دارد میتوان چنین تلقی کرد که شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن گرچه در کانادا ثبت شده و تابعیت کانادایی دارد ولی در واقع یک‌ مؤسسه اقتصادی بلژیکی است.
-نظر به اینکه بنا به مراتب فوق خسارتی که به شرکت برق بارسلونا تراکشن‌ وارد شده است در حکم توجه خسارت مستقیم و جبران نشده به اتباع بلژیک می‌باشد بنابراین دولت بلژیک حق طرح شکایت علیهدولت اسپانیا را جهت اعمال حق حمایت‌ سیاسی خواهد داشت.

کشورهایی که در این دعوی اصولا ذینفع بودند عبارتند از:بلژیک به عنوان‌ دولت متبوع سهامداران،اسپانیا به عنوان دولتی که سازمانهای آن به موجب ادعای‌ مطروحه مرتکب اعمال خلاف قانون شده‌اند و دولت کانادا که به موجب قانون آن کشور شرکت برق بارسلونا تراکشن تشکیل شده و مرکز ثبت آن در قلمرو آن کشور است.در نتیجه،دیوان با یک سلسله مسائل ناشی از رابطه سه جانبه دولتها مواجه است.
دیوان بین المللی دادگستری در فوریه 1970 رأی معروف خود را در خصوص‌ قضیه بارسلونا تراکشن صادر کرد.1در اینجا بندهای 33 و 34 این رأی را به دلیل‌ اهمیت آنها ذکر می‌کنیم:
1034 بند 33.وقتی که یک دولت،سرمایه‌گذاری‌های خارجی یا اتباع بیگانه اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی را در قلمرو خود می‌پذیرد،ملزم است که موجبات‌ برخورداری آنان را از حمایت قانون فراهم کرده و تعهداتی در مورد رفتار با آنان به عهده‌ بگیرد،این تعهدات نه مطلق و نه بدون قید و شرط است.به ویژه باید یک تفکیک‌ اساسی بین تعهدات دولت در قبال جامعه بین المللی در کل و تعهدات دولت‌ها نسبت به‌ یکدیگر در چارچوب حمایت سیاسی قائل شد.تعهدات دسته اول،به لحاظ اهمیتشان به‌ همه دولت‌ها مربوط می‌شوند.نظر به اهمیت این حقوق،کلیه دولت‌ها می‌توانند برای‌ حفظ آنها دارای منفعت حقوقی باشند.چنین تعهداتی را تعهدات erga omnes می‌ گویند.
بند 34-برای مثال،این تعهدات در حقوق بین الملل معاصر،از اصل ممنوعیت‌ تجاوز،ممنوعیت کشتار جمعی و همچنین از اصول و قواعد مربوط به حمایت از حقوق‌ اساسی بشر از جمله حمایت در برابر بردگی و تبعیض نژادی ناشی شده است.برخی از حقوق حمایتی مربوطه وارد مجموعه حقوق بین الملل عام شده‌ان(رأی مربوط به حق‌ شرط به کنوانسیون منع و مجازات کشتار جمعی)2و بخش دیگر توسط اسناد بین المللی دارای خصیصه جهانی یا شبه جهانی شده‌اند.
در ابتدا لازم است مشخص نماییم که نظر دیوان در خصوص مفهوم تعهدات‌ erga omnes در چه قسمیت از رأی آمده و دارای چه ارزشی است.در این جهت باید به‌ تفکیک بین«دلیل تصمیم»3و«مقدمات حکم»4توجه داشت.تفکیک بین دلیل‌ تصمیم و مقدمات حکم در سیستم کامن لا مطرح است:بخشی از تصمیم که در قضایای آتی لازم الاجرا خواهد بود،دلیل تصمیم است.دلیل تصمیم شامل مواردی‌ می‌شود که برای تصمیم‌گیری در خصوص مسائل مطروحه نزد دیوان ضروری است.در حالی که تمامی مسائل حقوقی که بخشی از دلیل تصمیم نیستند،مقدمات حکم هستند. مقدمات حکم در واقع موضوعات کوچک‌تر حقوقی هستند که توسط دادگاه‌ها یا اعضای‌ دادگاه‌ها(قضات)بیان می‌شود و مستقیما به اصل قضیه مربوط نمی‌شود.تفکیک مذکور در تئوری روشن‌تر است تا در عمل،توافق در خصوص ماهیت این دو عبارت همانند بسیاری از عبارات حقوقی،به صورت غیر قطعی باقی خواهند ماند.یکی از دلایل این‌ عدم قطعیت این است که تمامی مقدمات حکم اهمیت یکسانی ندارند.برخی ممکن‌ است کاملا بی‌جهت باشند در حالی که برخی دیگر هرچند ادعا می‌شود که در قضیه‌ مربوطه،ضروری نیستند ولی می‌توانند به موضوع خاصی در استدلال‌های یکی از طرفین‌ اشاره نمایند.اظهارات دیوان در خصوص تعهدات erga omnes در قضیه بارسلونا تراکشن‌ در حقیقت مقدمات حکم بوده است اما این حقیقت،از اهمیت اظهارات آن نمی‌کاهد.5
همان‌گونه که در مقدمه بیان شد این اظهارات از جمله مهمترین نظرات دیوان در رویه‌ قضایی بوده است.
پس از این نکته،ضروری است که سابقه و اوضاع و احوال زمان صدور رأی‌ دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن را بررسی کنیم و دریابیم که چرا دیوان به این مفهوم‌ اشاره داشته است.دلیل طرح بحث مذکور این است که برخی معتقدند دیوان نباید به‌ مفهوم تعهدات erga omnes در این رأی اشاره می‌کرد و یا ضرورتی به این اشاره نبوده‌ است.
قواعد جدید در حقوق،یک شبه ایجاد نمی‌شوند.این سخن در خصوص اصالت‌ مفهوم تعهدات erga omnes نیز صادق است.عبارت تعهدات erga omnes ،از لحاظ زمانی قبل از رأی دیوان ذکر شده بود.در سال 1957 شوارزنبرگر در بررسی اثر حقوقی‌ معاهدات بر دول ثالث بیان داشت که:«بردگی بین المللی،اثر معاهدات واگذار بر دول‌ ثالث و مشکل اشخاص به عنوان حامل وظایف بین المللی در فصل قبلی بررسی شد. در خصوص معاهدات در هریک از این حوزه‌ها به سختی می‌توان بیان داشت که تعهدات‌ erga omnes به صورت خودکار ایجاد می‌شود».6
چند سال بعد لاچس (Lachs) از این عبارت برای تبیین پیش‌نویس ماده 62 کنوانسیون حقوق معاهدات استفاده کرد.وی بیان داشت که:«معاهدات ایجادکننده‌ رژیم‌های عینی و تعهدات erga omnes باید جدای از ماده(2)62 مورد بررسی قرار گیرند».7نظرات لاچس اهمیت دارند زیرا وی پس از آن عضو دیوان شده و در تصمیم‌گیری مربوط به قضیه بارسلونا تراکشن شرکت داشت.کمک خاص وی به تهیه‌ رأی در خصوص تعهدات erga omnes در ادبیات بین المللی مشخص شده است..8
برخی نویسندگان نیز بدون استفاده صریح از این عبارت،نظراتی را بیان‌ کرده‌اند که مبین مفهوم تعهدات erga omnes است.شاختر بیان داشت که اشارات‌ قاضی جساپ در قضایای آفریقای جنوب غربی در واقع یک نوع حس پیش از رأی دیوان‌ در خصوص تعهدات erga omnes بود.9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».10همانند قاضی لاچس،قاضی جساپ نیز یکی از اعضای دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن بود.بدون شک نظرات قبلی وی در درک سابقه رأی دیوان در خصوص تعهدات erga omnes کمک می‌کند.11
همچنین«کاسسه»بیان داشته که مفهوم«تعهدات مشترک»مطرح شده‌ توسط اسپردوتی (Sperduti) در 1958،همانند مفهومی است که در قضیه بارسلونا تراکشن بیان شده است.کاسسه به عباراتی اشاره کرده که اسپردوتی بیان داشته بود:
«وجود هنجارهایی که منجر به تعهدات مشترک می‌شود،نقض آنها منجر به نقض‌ تعهدات یک تابع در قبال جامعه می‌شود».در واقع کاسسه معتقد است که مفهوم‌ «تعهدات مشترک»،مبنای نظر مشهور دیوان بین المللی دادگستری در خصوص تعهدات‌ erga omnes است.12
این تفکیک همانند تفکیکی است که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن قائل‌ شده بود.با این وجود،عبارت«تعهدات مشترک»که توسط اسپردوتی استفاده شده به‌ دسته گسترده‌تر از تعهدات erga omnes اشاره دارد.بر این اساس«تعهدات مشترک» هم در خصوص تمامی دولت‌ها و هم در خصوص تعداد معدودی از دولت‌ها با رضایت آنها مطرح است.به این ترتیب می‌توان بیان داشت که این تعهدات هرچند مشابه تعهدات‌ erga omnes هستند ولی با آنها یکی نیستند.13
نکات بیان شده فوق هرچند سابقه‌ای از مفهوم تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد اما باید بیان داشت که همگان در خصوص تأثیر قطعی آنها بر رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن اتفاق نظر ندارند.بنابراین جهت دستیابی به تحلیل صحیح،باید به اوضاع و احوال رأی و به طور خاص به استدلال‌های ارائه شده توسط طرفین اختلاف‌ نیز توجه داشت.
اسپانیا در سومین دفاعیه اعتراضی خود بیان داشت که بلژیک فاقد صلاحیت‌ طرح دعوی نزد دیوان از طرف شرکت کانادایی بارسلونا تراکشن است.اسپانیا تأکید کرد که تعهدات بین المللی در حمایت از اتباع خارجی کاملا دوجانبه هستند اگر چه یک‌ دولت در یک زمان خاص بر مبنای تعهدات دارای ماهیت یکسان در قبال چندین دولت‌ متعهد است.اسپانیا در این زمینه و در پاسخ به ادعای بلژیک مبنی بر عدم رسیدگی‌ توسط دادگاه‌های اسپانیا اظهار داشت که عدم رسیدگی توسط دادگاه‌ها در واقع به‌ منافع دولتی آسیب می‌زند که افراد زیان دیده تابعیت آن را دارند و آن دولت می‌تواند طرح دعوی نماید.هیچ دولتدیگری اجازه مداخله و تضمین حقوق دولت دیگر را ندارد.14در تکوین این نظر،آگو به عنوان وکیل اسپانیا بیان داشت که عدم رسیدگی‌ دادگاه‌ها علیه شخص خاصی را نمی‌توان به عنوان یکی از انواع جرایم علیه جامعه‌ بین المللی در کل یا هریک از اعضای آن مطرح کرد.این یک عمل بین المللی توسط یک دولت علیه دولتی است که شخص تابعیت آن را دارد.15
بنابراین اسپانیا امکان اینکه هردولتی بتواند در خصوص جرایم بین المللی‌ ارتکابی توسط یک دولت،به مسئولیت بین المللی آن استناد کند را مطرح کرد.در حالی‌ که عبارت تعهدات erga omnes در هیچ جای دفاعیات مکتوب و شفاهی دیده نمی‌شود اما این دفاعیات،مقدماتی را برای رأی دیوان ایجاد کرد.بر مبنای این نکات می‌توان
نتیجه گرفت که رأی دیوان یک«بیانیه بی‌جهت»نبوده بلکه نشان‌دهنده تلاش دیوان‌ جهت تدارک«اقدام کامل همه‌جانبه»در پاسخ به استدلال‌های طرفین است.16
نظرات دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص‌ تعهدات erga omnes ،به جز یک قاضی،توسط قضات دیگر مورد پذیرش قرار گرفت. ریفاگن (Riphagen) به عنوان قاضی ویژه تنها نظر مخالف رأی را بیان داشته است.وی‌ اظهار داشت:«به نظر می‌رسد در رأی،تفکیکی بین دو دسته تعهدات ایجاد شده است: تعهدات erga omnes که تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ها طبق حقوق بین الملل عام‌ هستند؛و تعهدات یک دولت در قبال دولت دیگر در چارچوب قیود معاهداتی.بدون‌ شک می‌توان چنین تفکیکی قائل شد اما هنوز اثبات این مسئله مشکل است که این‌ تفکیک ضرورتا مطابق با تقسیم‌بندی اولیه طبق ماهیت منافع تحت حمایت چنین‌ تعهداتی خواهد بود.خود این تقسیم‌بندی اولیه هنوز مورد تشکیک قرار می‌گیرد».17 بنابراین قاضی ویژه نیز مفهوم تعهدات erga omnes را تصدیق کرده است.مخالفت وی‌ با رأی نیز بیشتر ناظر به پیامدهای عملی تعهدات erga omnes بوده است تا نسبت به‌ خود این مفهوم.
نکات فوق را می‌توان به صورت خلاصه به شرح ذیل بیان داشت:اظهارات‌ دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص تعهدات erga omnes که در مقدمات حکم بیان شده:به برخی از استدلال‌های طرفین اختلاف اشاره می‌کند؛ با اتفاق آرا مورد تصدیق قضات قرار گرفت؛و موجب افزایش اثر رأی دیوان شده است.
مسائل ماهوی
1.ویژگی تعهدات erga omnes

برای تشریح ویژگی‌های تعهدات erga omnes بهتر است ابتدا ماهیت قواعد حقوقی بین المللی به صورت عام را مورد بررسی قرار دهیم.یکی از مبانی حکومت قانون‌ این است که حقوق هرجامعه باید اصولا بر تمامی اعضای آن اعمال شود.در نظام‌های‌ حقوقی ملی،این مفهوم قابل درک است.اما در جامعه بین المللی،حاکمیت فراگیر وجود ندارد و حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل بر یک دولت منوط به رضایت آن دولت است.این رضایت به‌ صورت دوجانبه عمل می‌کند.این درک دوجانبه‌گرایی حقوق بین الملل در تعارض با وجود قواعد عام قابل اعمال است.با این وجود،چنانچه یک رابطه حقوقی دوجانبه مبنی‌ بر رعایت هرقاعده خاص به صورتی ازدیاد یابد که روابط مشابه مبنی بر رعایت قواعد

یکسان بین تمامی دولت‌ها،موجود شود،اعمال آن قاعده،عام می‌شود.علاوه بر این‌ روابط دوجانبه‌ای که منجر به هرقاعده عام شوند،در انزوا و انفراد موجود نمی‌باشد. بنابراین نتیجه‌گیری می‌شود که چنانچه تمامی قواعد حقوق بین الملل،متشکل از روابط حقوقی دوجانبه باشند،یک قاعده erga omnes نیز شامل مجموعه‌ای از روابط دوجانبه‌ یکسان بین هردو دولت خواهد بود.اما چنین نتیجه‌گیری و اعتقادی،رضایت‌بخش‌ نیست زیرا نقض روابط دوجانبه بین دودولت نمی‌تواند به دولت‌های دیگر حق طرح‌ ادعای حقوقی بدهد.تعهدات موجود بین دولت ناقض و دولت‌های دیگر در سطح اجرایی‌ باقی خواهد ماند.قواعد erga omnes بیش از صرف روابط دوجانبه‌ای هستند که‌ عمومیت پیدا کرده باشند.همان‌گونه که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن تشریح کرده‌ در هرقاعده erga omnes دو بخش باید مورد توجه باشد:اول همانند قواعد عادی،هر قاعده erga omnes شامل مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات مشابه مربوط به رضایت ذاتی‌ است.این حقوق و تعهدات است که روابط دوجانبه اساسی بین هردو دولت که موضوع‌ قاعده هستند را شکل می‌دهد؛دوم هردولتی حق مشابه حمایت دارد.به عبارت دیگر هردولتی نه‌تنها دارای حقوق و تعهدات مربوط به رضایت ذاتی قاعده است که منجر به‌ مسئولیت دولت در برابر دولت‌های زیان‌دیده از نقض آن می‌شود بلکه آن همچنین‌ منوط به مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف دوجانبه اضافی نیز است.این حقوق اضافی آن‌ دولت را قادر می‌سازد علیه هردولتی که ملزم به اجرای آن بوده و مرتکب نقض قاعده‌ ذاتی شده طرح دعوی نماید در حالیکه در خصوص تعهدات اضافی ضروری است که آن‌ دولت مرتکب نقض قواعد ذاتی در روابط خود با هردولت متعهد مشابه دیگر نشده باشد. بنابراین ایجاد هرقاعده erga omnes یک فرآیند دو مرحله‌ای دارد:اول ایجاد یک قاعده؛ و دوم ایجاد حقوق و تعهدات دوجانبه اضافی که در صورت نقض،بر هریک از دولت‌های‌ موضوع آن قاعده وضع می‌شود.18

تعهدات بین المللی erga omnes از نظر برخی از جمله کرافورد،تعهداتی است‌ که حوزه جهانی داشته و نمی‌توان آنها را به سطح روابط دوجانبه میان دولت‌ها کاهش‌ داد.این تعهدات به جامعه بین المللی در کل تعلق دارند.19

مفهوم تعهدات erga omnes و تفکیک آن با تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ دیگر،مورد پذیرش گسترده‌ای قرار گرفته است.مواردی از تعهدات erga omnes که‌ دیوان در رأی بارسلونا تراکشن به عنوان نمونه ذکر کرده است را می‌توان هم در حقوق‌ بین الملل عام و هم در حقوق معاهداتی یافت.یکی از ویژگی‌های این دسته از تعهدات، تقسیم‌ناپذیری آنها،ساختار غیر دوجانبه‌ای آنها و ویژگی عدم متقابل بودن آنهاست: نقض آنها بر تمامی دولت‌ها در مواردی که تعهدات مربوط به حقوق بین الملل عام باشد

تأثیر می‌گذارد و همچنین بر تمامی دولت‌های عضو معاهده‌ای که شامل آن تعهدات‌ می‌شود،اثر می‌گذارد.20

باید توجه داشت بسیاری از قواعدی که عموما به عنوان قواعد دارای ویژگی‌ erga omnes پذیرفته شده‌اند در واقع قواعدی هستند که نقض آنها به آسانی مشمول‌ دعاوی میان دولتی توسط دولت‌هایی که مستقیما زیان دیده‌اند یا توسط دولت‌هایی از طرف اتباع خودشان که مستقیما زیان دیده‌اند،نمی‌شود.در وضعیت‌های نقض بنیادین‌ حقوق بشر،یک دعوا بر مبنای حمایت دیپلماتیک عموما قابل طرح نیست زیرا دولت‌ ناقض عموما و نه ضرورتا،دولت متبوع قربانی هم هست.به نظر می‌رسد رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن در صدد اصلاح وضعیت‌هایی شبیه این بوده است.به گونه‌ای که‌ قواعد حقوق بین الملل باید قادر باشند از دعاوی میان‌دولتی حمایت کنند و فرصت‌ اعمال موثر به آنها را بدهند.قواعد erga omnes حوزه شکایات ممکن در وضعیت‌های‌ معین را گسترش داده است تا از منافع مشترک اساسی در جائیکه قواعد سنتی طرح‌ دعوی ناکافی هستند،حمایت کند.21

رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن دو ویژگی تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد:

اول)جهانی بودن این تعهدات.تعهدات erga omnes برای تمامی دولت‌ها بدون استثناء الزام‌آور هستند.این ویژگی که در ادبیات حقوقی مورد غفلت واقع شده، موجب مشکلات نظری پیچیده‌ای گردیده است.به طور خاص،مشکل است که این‌ ویژگی را با ساختار جامعه بین المللی آشتی دهیم.این جامعه بین المللی متشکل از واحدهای مستقل و روابط حقوقی مبتنی بر رضایت است؛

دوم)همبستگی.هردولت دارای منافع حقوقی در این تعهدات است که از آنها حمایت می‌کند.این ویژگی با مسائل گسترده اجرا و وضع حقوقی در حقوق بین لملل‌ ارتباط دارد.22

نکته قابل ذکر دیگر در خصوص ویژگی این دسته از تعهدات این است که هنوز اجماعی در زمینه سلسله مراتب ارزش‌های مبنایی تعهدات erga omnes حاصل نشده‌ است و در نتیجه امکان بروز تعارض بین آنها وجود دارد.کارل زمانک معتقد است هدف‌ قواعد با ویژگی erga omnes تأمین حقوق و منافع یک دولت در برابر دولت دیگر نیست‌ بلکه آنها بیان‌کننده منافع جامعه بین المللی با ارزش‌های مبنایی است یا تمایل جامعه‌ ایجادشده توسط معاهده را به درک برنامه مبتنی بر ارزش‌ها و منافع مشترک اعضا نشان می‌دهد.چنانچه یک یا چند قاعده از این دست در یک وضعیت اعمال شود و عمل ضروری بر مبنای یکی از آنها در تعارض با دیگری باشد،یک تعارض مفهومی رخ داده است.این مسئله به طور خاص در تعارض میان ارزش‌های ناشی از حقوق بین المللی‌ سنتی مثل حاکمیت و ارزش‌های ناشی از روندهای جدید،قابل مشاهده است. عدم مداخله و حمایت از حقوق بشر از نمونه‌های مشهود این تعارض است.همچنین‌ می‌توان به تعارض بین اصل مالکیت متصرف مال (uti posidetis juris) و اصل حق‌ تعیین سرنوشت اشاره کرد.بنابراین وجود یک رژیم حل تعارض،ضروری است.23

دیوان همچنین در آرای متعدد خود بعد از قضیه بارسلوناتراکشن به قواعدی‌ اشاره کرده است که دارای ماهیت erga omnes هستند.هرچند اشارت دیوان در این‌ موارد به چند قاعده خاص محدود شده اما باید توجه داشت که این کار دیوان دارای‌ چند اثر است:تأکید دیوان بر ماهیت erga omnes یک قاعده خاص در چند رأی موجب‌ تقویت بدنه آن قاعده و جایگاه برتر آن در نظام حقوقی بین المللی خواهد شد؛و نشانگر این خواهد بود که گذر زمان و مقتضیات جاری نظام بین المللی تغییری در ماهیت آن‌ قاعده نداده است.قواعد دارای ماهیت erga omnes که در رویه دیوان مورد اشاره قرار گرفته عبارتند از:حق تعیین سرنوشت؛24منع نسل‌کشی؛25و برخی قواعد حقوق‌ بشردوستانه.26ملاحظه می‌شود که دامنه این دسته از قواعد در رویه دیوان وسیع‌ نیست.

2.اثر حقوقی تعهدات erga omnes

بدیهی است نقض تعهدات erga omnes نیز همانند دیگر تعهدات بین المللی‌ موجب مسئولیت واحد نقض‌کننده خواهد شد.البته این مسئولیت دارای ویژگی‌های‌ خاص خواهد بود.27در بحث مسئولیت برای نقض تعهدات erga omnes ،نکته‌ای که‌ باید مورد توجه قرار داد،تفکیک بین دولت زیان دیده و دولت‌های با منافع حقوقی‌ است.تفکیک بین این دو دسته دولت‌ها اهمیت دارد.اگر تمامی دولت‌ها را به عنوان‌ دولت زیان دیده از نقض یک تعهد erga omnes (حقوق اولیه)مطرح کنیم تمامی آنها به صورت جمعی یا فردی از حقوق ثانویه برخوردار خواهند شد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن از منافع حقوقی صحبت کرده است که این می‌تواند به تفکیک دولت‌ها و حقوقی که از آن برخوردار می‌شوند کمک می‌کند.28

نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که در مقابل نقض تعهدات‌ erga omnes نمی‌توان تعهد دیگری با همان ویژگی را نقض کرد.کمیسیون حقوق‌ بین الملل در تفسیر ماده 26 طرح مسئولیت بیان داشته که ارتکاب عمل ژنوساید نمی‌تواند توجیه‌کننده عمل متقابل ژنوساید باشد.29همچنین باید بیان داشت که‌ اقدامات متقابل نمی‌توانند شامل نقض تعهدات erga omnes شوند.دولت زیان دیده

نمی‌تواند در پاسخ به نقض یک تعهد،اقدامی را اتخاذ نماید که نقض تعهدات erga emnes باشد زیرا در صورت اتخاذ چنین اقدامی،حقوق دولت‌های بیگانه را نقض‌ می‌کند.دیوان در قضیه اجرای کنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل‌کشی(بوسنی‌ علیه یوگسلاوی 17 دسامبر 1997-بند 35 رأی)با پذیرش این امر بیان داشت:«در هیچ صورتی نقض کنوانسیون که حاوی تعهدات erga omnes است توسط یک دولت‌ نمی‌تواند به عنوان عذر برای دیگری در نظر گرفته شود».بنابراین طبق رویه دیوان، دولت خوانده نمی‌تواند برای توجیه اقدامات خود که ناقض تعهدات erga omnes هستند به نقض پیشین حقوق خود توسط خواهان استناد کند حتی اگر این نقض پیشین‌ مربوط به تعهدات erga omnes باشد.30

برخی معتقدند هرچند دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن وجود تعهدات erga omnes را شناسایی کرده و این موضع را در تعدادی از آرای دیگر خود هم تأیید کرده‌ است،اما در تمامی قضایای مربوطه،دیوان راهی را پیدا کرده است تا از تأیید ادعاهای‌ مبتنی بر ویژگی erga omnes تعهدات اجتناب ورزد،علیرغم اینکه اصولا آنها را شناسایی کرده است.31در این خصوص باید بیان داشت که دیوان در رویه آتی خود به‌ اثر حقوقی این تعهدات اشاره داشته است.

گاهی از ویژگی عام بودن یک فعل یا ترک فعل برای اثبات اثر حقوقی آن‌ استفاده می‌شود.در اینجا اگر عمل یک دولت دارای ویژگی erga omnes باشد اثر حقوقی آن در قبال هردولتی قابل استناد خواهد بود و ضرورتی ندارد که آن عمل فقط در قبال آن دولت خاص انجام شده باشد.البته این بحث مربوط به خود عمل و نه‌ تعهدات می‌شود ولی از آنجا که اثر حقوقی عمل را مدنظر دارد،قابل بررسی است.دیوان‌ بین المللی دادگستری در قضایای آزمایش‌های هسته‌ای به این مسئله اشاره کرده است. در دعوی نیوزلند علیه فرانسه دیوان بیان داشت که اظهارات یک‌جانبه مقامات فرانسوی، عام و دارای ویژگی erga omnes بوده است.برای اثبات اثر حقوقی این اظهارات هیچ‌ نیازی نیست که در قبال دولت خاصی اعلام شده باشد.ماهیت و ویژگی عام آنها برای‌ ارزیابی اثر حقوقی آنها قطعی و مهم است.32مشابه همین بند در قضیه دعوی استرالیا علیه فرانسه هم تکرار شده است.33

با توجه به رویه دیوان،دولت‌های غیر از دولت ناقض تعهدات erga omnes هم‌ در چنین وضعیت‌هایی،دارای تعهداتی هستند.این دولت‌ها متعهدند که:وضعیت‌ غیر قانونی ناشی از نقض تعهد مذکور را شناسایی نکرده؛به حفظ این وضعیت کمک‌ نکنند؛اطمینان حاصل نمایند که هرگونه مانع بر سر راه اعمال تعهدات erga omnes مورد بحث از بین رفته است.دیوان در قضیه دیوار حائل ضمن اشاره به وجود این

تعهدات برای دیگر دولت‌ها غیر از اسرائیل بیان میدارد مبنای این تعهدات حقوقی این‌ است که تعهدات نقض شده توسط اسرائیل دارای ویژگی erga omnes بوده‌اند.حق‌ تعیین سرنوشت مردم فلسطین و برخی قواعد حقوق بشردوستانه از جمله این تعهدات‌ erga omnes هستند.34

یکی دیگر از اثرات نقض تعهدات erga omnes این است که تمامی دولت‌ها حتی دولت‌های غیر عضو ملل متحد باید در از بین بردن وضعیت غیر قانونی ناشی از نقض این تعهدات همکاری نمایند.دیوان در قضیه نامیبیا بیان می‌دارد دولت‌های غیر عضو ملل متحد که متعهد به مواد 24 و 25 منشور نیستند اما موضوع درخواست‌ بندهای 2 و 5 قطعنامه(1970)274 شورای امنیت قرار گرفته‌اند و بر این اساس باید با اقدامات اتخاذی ملل متحد در خصوص نامیبیا همکاری نمایند.به نظر دیوان تمامی‌ دولت‌ها می‌توانند با تسلط و حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا مخالفت نمایند زیرا این‌ وضعیت،غیر قانونی است.این امر در پرتو استثنای ویژگی erga omnes مشروعیت‌ وضعیتی است که در نقض حقوق بین الملل باقی مانده است.35

دیوان همچنین معتقد است که تمامی دولت‌ها متعهد به جلوگیری و مجازات‌ نقض تعهدات erga omnes هستند.دیوان این تعهد دولت‌ها را محدود به قلمرو آنها نکرده و در هرکجایی قابل اعمال می‌داند.دیوان در قضیه اعمال کنوانسیون منع‌ نسل‌کشی بیان می‌دارد که حقوق و تعهدات مندرج در این کنوانسیون،حقوق و تعهدات erga omnes هستند.بنابراین هردولتی متعهد است ازجنایت نسل‌کشی‌ جلوگیری کرده و آن را مجازات کند و این تعهد محدود به سرزمین نشده است.36

علاوه بر موارد مذکور،طبق رویه دیوان،دولت ناقض تعهدات erga omnes ، متعهد است:به نقض آن تعهد خاتمه دهد؛برنامه‌ها و کارهای آتی خود را که متضمن‌ ادامه این نقض هستند متوقف نماید؛وضعیت را به حالت قبل بازگرداند؛جبران‌ خسارت نماید.این موارد توسط دیوان در قضیه دیوار حائل در خصوص تعهدات اسرائیل‌ به عنوان دولت ناقض تعهدات erga omnes مورد اشاره قرار گرفته است.37

جدای از دولت‌ها ممکن است سازمان‌ها و نهادهای بین المللی نیز تعهداتی‌ داشته باشند.این تعهدات بر اساس تخصص آن سازمان و میزان مسئولیتی که دولت‌ها طبق سند اساسی یا در عمل به آن سازمان داده‌اند مشخص می‌شود.دیوان در قضیه‌ دیوار حائل بیان داشت که سازمان ملل متحد و به طور خاص مجمع عمومی و شورای‌ امنیت باید بررسی نمایند که آیا اقدامات بیشتری جهت توقف اقدام ناقض تعهدات erga omnes ضروری است.38

3.قواعد آمره و تعهدات erga omnes

پس از نکات فوق مناسب است که اشاره‌ای به رابطه این مفهوم با مفهوم قواعد آمره داشته باشیم.بررسی این رابطه از دو جهت اهمیت دارد:اول اینکه این بررسی‌ می‌تواند ابعاد دیگری از ویژگی این دسته از تعهدات را مشخص نماید؛و دوم اینکه رأی‌ دیوان یک سال پس از انعقاد کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات صادر شد.در این کنوانسیون از قواعد آمره صحبت شده است در حالی که دیوان در رویه خود تمایل‌ کمی به به کارگیری این عبارت داشته و بیشتر از تعهدات erga omnes صحبت کرده‌ است.

اگرچه مفاهیم قواعد آمره و تعهدات erga omnes با هم مرتبط هستند اما حقوقدانان بین المللی هنوز در خصوص ویژگی این رابطه بحث می‌کنند.برخی تأکید می‌کنند که تفاوت‌های مهمی بین این دو نوع قواعد وجود دارند در حالی که برخی دیگر معتقد هستند که این دو مفهوم به جنبه‌های متفاوت قواعد یکسان اشاره دارند.

برخی از جمله کریستین تامس معتقدند رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن‌ نشان می‌دهد که دیوان قصد داشته از چالش ناشی از مفهوم قواعد آمره حقوق بین الملل‌ عام که در کنفرانس وین 1969 اتخاذ شد طفره رود.39این نظر هرچند در نگاه اول‌ درست به نظر می‌رسد اما رویه بعدی دیوان و استفاده مکرر از مفهوم تعهدات erga omnes نشان می‌دهد که دیوان نه به طور خاص فقط در این قضیه،بلکه به طور کلی‌ بیشتر مایل به استفاده از این عبارت بوده است.

قواعد آمره که قواعد امری (peremptory norms) نیز نامیده می‌شوند قواعد غیر قابل نقض نظم عمومی بین المللی هستند.آنها موجب ابطال قواعد غیر امری که در تعارض با آنها باشند،می‌شوند.از طرف دیگر قواعد erga omnes ،قواعدی هستند که‌ اگر نقض شوند منجر به یک حق عام برای اقامه دعوی می‌شوند.این حق عام مربوط به‌ تمامی دولت‌های تابع آن قواعد است.مفهوم قواعد آمره برای مدت زمان طولانی بخشی‌ از حقوق بین الملل بوده است.تفکیک‌هایی که بین حقوق ارادی و غیر ارادی قائل شده‌اند تا حدودی ناظر به این مفهوم است.اما در متون قضایی،دو بار در سال‌های 1928 و 1934 از این مفهوم استفاده شده که در زمره اولین موارد می‌باشد:اول در رأی‌ کمیسیون دعاوی فرانسه-مکزیک در 1928 در قضیه پابلو ناجرا (Pablo Najera) ؛و دوم در نظر انفرادی شاکینگ (Schucking) قاضی دیوان دائمی بین المللی دادگستری‌ در 1934 در قضیه اسکار چین (Oscar Chinn) .پس از آن تعدادی از قضات دیوان‌ بین المللی دادگستری در نظرات انفرادی یا مخالف خود به این مفهوم اشاره داشتند.در

سال‌های اخیر بیشتر توجهات به این مفهوم در قالب کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات‌ بوده است.مواد 53 و 64 این کنوانسیون مربوط به مفهوم و اثر قواعد آمره هستند.40

قواعد آمره را می‌توان به عنوان پیامد اتخاذ یک قانون اساسی بین المللی تشریح‌ کرد و تأکید کرد که این توسعه در حال حاضر رخ داده است.قواعد آمره،قواعد اساسی‌ هستند:آنها توانایی دولت‌ها در ایجاد یا تغییر قواعد حقوق بین الملل را محدود می‌کنند و دولت‌ها را از نقض قواعد بنیادین نظم عمومی بین المللی بازمی‌دارند هنگامی که نتیجه‌ قواعد یا نقض قواعد به طور جدی به نظام حقوقی بین المللی آسیب برساند.قواعد آمره‌ ناشی از فرآیند حقوق بین الملل عرفی هستند که خود بخشی از نظم اساسی بین المللی‌ است.فرآیند حقوق بین المل عرفی از طریق رویه دولت‌ها و درون ساختار فهم مشترک‌ و اصول تغییرناپذیر،در برگیرنده توسعه غیر رسمی است.قواعد orga omnes بر خلاف‌ قواعد آمره ممکن است هم از طریق فرآیند حقوق بین الملل عرفی و هم از طریق‌ معاهده ایجاد شوند.41

بر خلاف قواعد آمره،قواعد orga omnes می‌توانند اعمالا شوند تا دایره شاکیان‌ احتمالی در برخی وضعیت‌ها را توسعه دهند.این وضعیت‌ها جایی است که قواعد سنتی‌ برای تضمین اینکه تمامی قواعد حقوق بین الملل قادر به حل موثر دعاوی میان دولت‌ها هستند،کفایت نمی‌کنند.42

همچنین پیشرفته‌ترین نوع تعهدات orga omnes ،ناشی از قواعد امری حقوق‌ بین الملل عام می‌باشد.آنها متفاوت از تعهدات orga omnes عادی هستند به گونه‌ای‌ که آنها از ارزش‌ها و منافع عام گروه خاصی از دولت‌ها حمایت نمی‌کنند بلکه از ارزش‌های مبنایی حمایت می‌کنند که جامعه بین الملل در کل آن را ایجاد کرده است. بنابراین تمامی قواعد امری ایجادکننده تعهدات orga omnes هستند اما تمامی تعهدات‌ orga omnes ناشی از قواعد امری نیستند.43بنابراین می‌توان نتیجه‌گیری کرد که‌ قواعد آمره ضرورتا قواعد orga omnes هستند اما قواعد orga omnes می‌توانند وجود داشته باشند بدون اینکه از ویژگی آمره برخوردار باشند.

اگر چه برخی از قواعدی که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود به عنوان قواعد orga omnes ذکر کرده می‌تواند به عنوان قواعد آمره هم مطرح‌ باشد اما دیوان در این پیام خود به روشنی به ویژگی آن تعهدات که منفک از ویژگی‌ غیر قابل نقض بودن می‌باشد اشاره کرده است.دیوان بر این حقیقت متمرکز است که‌ برخی قواعد منجر به عمومیت اهلیت طرح دعوی‌44(میان تمامی دولت‌های ملزم به‌ رعایت آن قواعد)می‌شوند تا در صورت نقض بتوان طرح دعوی کرد.عمومیت اهلیت

طرح دعوی،بیش از آنکه ویژگی غیر قابل نقض بودن داشته باشد،اساس تعهدات erga omnes است.45

به طور کلی باید بیان داشت علیرغم شباهت‌های کلی در ماهیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes ،این دو مفهوم دارای ویژگی‌های خاصی نیز هستند که آنها را از همدیگر قابل تفکیک می‌کند.به همین دلیل باید بیان داشت که استفاده دیوان از مفهوم تعهدات erga omnes دارای اهمیت می‌باشد.

4.نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض تعهدات Erga Omnes به دیوان

در اینجا به بررسی رویه دیوان در خصوص نظام حاکم بر ارجاع اختلافات‌ مربوط به نقض تعهدات erga omnes به آن می‌پردازیم.دیوان به عنوان رکن قضایی‌ ملل متحد و به تعبیر برخی رکن قضایی جامعه بین المللی است.وقتی نقض قواعد آمره‌ و تعهدات erga omnes به عنوان پایه‌های نظم حقوقی بین المللی مطرح است آیا دیوان‌ صلاحیت رسیدگی به آنها را بدون توجه به رویه سنتی خود(بدون رضایت طرفین‌ دعوی)خواهد داشت.آیا دیوان می‌تواند به خودی خود و با اتکای به جایگاهی که دارد به نقض قواعد آمره و تعهدات erga omnes رسیدگی کند؟

در نظام داخلی،در صورت نقض قواعد مربوط به نظم عمومی حتی اگر شاکی‌ خصوصی وجود نداشته باشد،نماینده مدعی العموم صلاحیت پیگیری موضوع را دارد زیرا جامعه حقوقی ملی وجود داشته که قوای مختلف در جهت تأمین نظم عمومی حرکت‌ می‌کنند.اما در نظام بین المللی جاری اینگونه نیست و هنوز رکنی ایجاد نشده که‌ صلاحیت انجام اعمالی همانند مدعی العموم در نظام داخلی را دارا باشد.عنصر رضایت‌ در نظام حقوقی بین المللی جایگاه ویژه خود را حفظ کرده است.بنابراین پاسخ سئوال‌ فوق منفی است.دیوان نیز در رویه خود(قضیه فعالیت‌های مسلحانه و قضیه تیمور شرقی)این پاسخ را تأیید کرده است.

در قضیه فعالیت‌های مسلحانه(کنگو علیه روآندا-رأی صلاحیتی و قابلیت‌ پذیرش دعوی)،جمهوری دموکراتیک کنگو معتقد بود که شرط روآندا بر کنوانسیون‌ منع نسل‌کشی بی‌اعتبار است زیرا در پی ایجاد مانعی بر سر راه دیوان در تضمین قواعد امری و تعهدات erga omnes است.46روآندا استدلال کرد که هرچند مقررات منع‌ نسل‌کشی وضعیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes دارند اما این امر به خودی خود برای اثبات صلاحیت دیوان به رسیدگی و اعمال آن حقوق و تکالیف کفایت نمی‌کند.47 تا اینجا استدلال‌های طرفین مطرح شد و در اینجا دیوان سنتز کرده و استدلال خود را ارائه می‌دهد:

«اصول مندرج در کنوانسیون منع نسل‌کشی،اصولی هستند که توسط ملل‌ متمدن به عنوان اصول دارای ماهیت الزام‌آور بر دولت‌ها صرف نظر از تعهدات قراردادی‌ آنها شناخته شده است.دو ویژگی جهانی را باید به عنوان نتیجه این اصول مورد توجه‌ قرار داد:محکومیت نسل‌کشی؛و همکاری در جهت رهایی بشر از چنین بلای نفرت‌ انگیز.حقوق و تکالیف ناشی از این کنوانسیون،حقوق و تکالیف erga omnes هستند (در قضیه بوسنی علیه یوگسلاوی هم گفته شده است).ویژگی erga omnes یک قاعده‌ و قاعده رضایت به صلاحیت دیوان دو چیز متفاوت هستند(در قضیه تیمور شرقی هم‌ گفته شده)و این حقیقت که حقوق و تعهدات erga omnes در یک قضیه مورد اختلاف‌ است نمی‌تواند مبنای صلاحتی دیوان برای ورود به آن اختلاف قرار گیرد.همین مسئله‌ در رابطه با قواعد امری حقوق بین الملل عام(قواعد آمره)نیز صادق است.هرچند ممنوعیت نسل‌کشی یک قاعده آمره است اما این مسئله به خودی خود مبنایی برای‌ صلاحیت دیوان در رسیدگی به آن اختلاف ایجاد نمی‌کند.طبق اساسنامه دیوان، صلاحیت آن همیشه بر مبنای رضایت طرفین قرار دارد».48

کنگو همچنین برای اثبات صلاحیت دیوان در این قضیه به ماده 66 کنوانسیون وین 1969 استناد کرد.این ماده می‌گوید هرطرف اختلاف درباره اجرا یا تفسیرمواد 53 و 64 این معاهده می‌تواند با دادخواستی آن اختلاف را در دیوان‌ بین المللی دادگستری مطرح نماید،مگر آنکه طرف‌های معاهده با توافقی مشترک، اختلاف را به داوری ارجاع کنند.49هرچند روآندا از عدم ارتباط کنوانسیون وین‌ 1969 با این قضیه صحبت می‌کرد اما کنگو بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین به‌ دیوان اجازه می‌دهد که در هراختلاف مربوط به اعتبار یک معاهده متعارض با قواعد آمره دخالت نماید.در این خصوص کنگو استدلال کرد که شروط وارده به یک معاهده‌ در واقع بخش مکمل آن معاهده است و در نتیجه نباید متعارض با قواعد آمره باشند یا مانع اجرای آنها شوند.به نظر کنگو،شرط روآندا به کنوانسیون در پی ایجاد مانعی بر مأموریت دیوان در تضمین قواعد آمره بوده و در نتیجه باطل و بی‌اعتبار است.50

روآندا در مقابل استدلال کرد که استفاده از قواعد آمره برای احراز صلاحیت‌ دیوان،بی‌اساس است زیرا اصل را نادیده می‌گیرد.اصلی که در رویه دیوان تأکید شده‌ این است که صلاحیت همیشه بر مبنای رضایت طرفین است حتی زمانیکه قاعده نقض‌ شده مورد اختلاف،یک قاعده آمره باشد.این اصل همچنین در اختلاف مربوط به نقض‌ تعهدات erga omnes نیز صادق است.روآندا همچنین بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 مربوط به هراختلاف مرتبط با نقض قواعد آمره نمی‌شود و فقط به انواع خاص اختلافات مربوط به اثر قواعد آمره می‌شود.این ماده بخشی از مکانیسم

حل و فصل اختلافات مربوط به تفسیر و اجرای کنوانسیون وین 1969 است و به دیوان‌ تنها در مواردی صلاحیت می‌دهد که اختلاف مربوط به اعتبار معاهده ناقض یک قاعده‌ آمره باشد.51

دیوان بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 دارای ویژگی حقوق‌ بین الملل عرفی نیست.همچنین اصل این است که صلاحیت مبتنی بر رضایت است و اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره را نمی‌توان به عنوان استثنای بر این اصل مطرح کرد.دیوان در این قضیه مبنایی برای صلاحیت نیافت.52

دیوان همچنین قبلا این موضوع را در قضیه تیمور شرقی مورد اشاره قرار داده‌ بود.در این قضیه دیوان معتقد بود،استدلال پرتغال مبنی بر اینکه حق مردم در تعیین‌ سرنوشت،ویژگی erga omnes دارد قابل پذیرش است.اصل حق تعیین سرنوشت مردم، توسط منشور ملل متحد و در رویه دیوان پذیرفته شده است.این یکی از اصول حقوق‌ بین الملل معاصر است.با این وجود دیوان دریافت که ویژگی erga omnes یک قاعده و قاعده رضایت برای صلاحیت دو چیز متفاوت است.هرچند ماهیت تعهدات،مورد استناد است اما دیوان نمی‌تواند بر قانونی بودن عمل یک دولت نظر بدهد زمانیکه‌ قضاوت آن متضمن ارزیابی قانونی بودن عمل دولت دیگری می‌شود که طرف دعوی‌ نیست.حتی اگر حق مورد بحث یک حق erga omnes باشد باز هم دیوان نمی‌تواند اقدام کند.53

بنابراین مشخص گردید دیوان در رویه خود به یکی از جنبه‌های حقوقی‌ مربوط به تعهدات erga omnes (یعنی نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض‌ این دسته از تعهدات به دیوان)پرداخته و وضعیت آن را مشخص نموده است.

5.نظم عمومی

دیوان بین المللی دادگستری در تمامی قضایایی که در دستور کار آن قرار می‌گیرد در پی ارتقای نظم عمومی است.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود نیز با اشاره به تعهدات erga omnes موفق به این کار شده است.

دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،بین تعهدات قائل به تقسیم‌بندی دوگانه شده‌ و از مفهوم تعهدات erga omnes استفاده کرده است.امروزه با گذشت نزدیک به 40 سال از رأی بارسلونا تراکشن،به اهمیت تقسیم‌بندی تعهدات پی برده شده است:در طرح 2001 کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولت‌ها،اثر این تعهدات‌ مورد شناسایی قرار گرفته است؛برخی حقوقدانان از تعهدات erga omnes به عنوان‌ بخشی از جریان آتی حقوق بین الملل نام می‌برند؛برخی حقوقدانان بیان می‌دارند که

تعهدات erga omnes و مفاهیم مرتبط قواعد امری در واقع منعکس‌کننده هسته عمومی‌ قواعد اساسی برای حمایت ارزش‌ها و منافع عام است که بر دوجانبه‌گرایی و بلوکی شدن‌ دولت‌ها در حقوق بین الملل سنتی غالب می‌شود.بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که‌ عبارت erga omnes به یکی از نیروهای آشکار در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ ارزش محور بر مبنای حقوق تبدیل شده است.54

مفهوم erga omnes به نوعی دیگر نیز در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ تأثیرگذار بوده است.مفاهیم ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌گرایی و سلسله مراتب به‌ عنوان یک حقیقت در نظام حقوقی بین المللی جاری مطرح بوده و به عنوان لوازم ذاتی‌ یک نظام مطرح است.55این مفاهیم در حقوق بین الملل عمومی در پذیرش عام مفاهیم‌ قواعد آمره و تعهدات erga omnes منعکس می‌گردد.ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌ گرایی و سلسله مراتب،قابلیت توسعه یک نظام حقوقی بین المللی ارزش محور را دارند. این روند فرصتی را ایجاد کرده تا ارزش‌ها بتوانند جایی را در نظم حقوقی بین المللی‌ پیدا کنند.البته باید توجه داشته باشیم که هنجارهای اساسی در حقوق بین الملل‌ وجود دارند اما هنوز یک سند مجرد وجود ندارد که بتوان به عنوان«قانون اساسی‌ جهانی»از آن یاد کرد.در بحث حقوق(قانون)اساسی بین المللی بیشتر از کارکرد و نه‌ شکل صحبت می‌شود.محدودیت‌های آن نیز ناشی از فقدان سلسله مراتب درون حقوق‌ بین الملل نیست بلکه بیشتر ناشی از پیچیدگی جامعه بین الملل است و در خصوص‌ ارزش‌ها بیشتر ناشی از اکراه مستمر دولت‌ها در قرار دادن ارزش‌ها در حقوق بین الملل‌ است.56

برخی نیز قانون‌گرایی جامعه بین المللی را در چند سطح مورد مطالعه قرار داده‌اند:منشور ملل متحد(هرچند نظام قانون‌گرایی مطرح شده برای جامعه بین المللی‌ در منشور ملل متحد با یک نظام کامل و دقیق فاصله دارد)؛نظام‌های منطقه‌ای؛ شناسایی عناصر قانونی در معاهداتی که منافع مطرح در آنها فراتر از دول عضو است؛و در نهایت در قواعد آمره و تعهدات erga omnes .دیوان بین المللی دادگستری در آرای‌ مختلف خود بدون اشاره صریح به مفهوم قواعد آمره،موجودیت این تعهدات را اعلام‌ کرد.57

از طرف دیگر زمانی که بحث از وجود جامعه مطرح می‌شود وجود نظم نیز ضرورت پیدا می‌کند و در واقع نظم از ملزومات جامعه است.یکی از نشانه‌های ایجاد جامعه در سطح جهانی‌58این است که مفهوم قواعد آمره و تعهدات erga omnes مورد پذیرش جهانی قرار گرفته است.این مفاهیم در تقابل با مفهوم سنتی حاکمیت دولت و حقوق بین الملل پوزیتیویستی قرار دارد.در اینجا منافع جامعه مدنظر قرار می‌گیرد.

اهمیت شناسایی قواعد آمره این است که پذیرش اصل تعهدات erga omnes شفافیت و رشد بیشتری یافته است.59

در خصوص جامعه بین المللی این سئوال مطرح می‌شود که این جامعه متشکل‌ از کیست؟کمیسیون حقوق بین الملل و دیوان بین المللی دادگستری در پاسخ به این‌ سئوال دو رویه متفاوت را دنبال کردند.کمیسیون وقتی از مفهوم قواعد آمره در پیش‌نویس کنوانسیون حقوق معاهدات صحبت کرد،عبارت«جامعه بین المللی دولت‌ها در کل»را به کار برد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و رویه بعدی خود زمانی که به‌ مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده،عبارت«جامعه بین المللی در کل»را به کار برده است.بنابراین این سئوال اساسی مطرح می‌شود که آیا ما تعهدات erga omnes را تنها به عنوان تعهدات متعلق به تمامی دولت‌ها می‌شناسیم؟ کمیسیون حقوق بین الملل در بررسی‌هایی که انجام داده به این نتیجه رسیده‌ است که چنانچه از عبارت کوتاه‌تر«جامعه بین المللی در کل»استفاده کنیم و عبارت‌ «دولت‌ها»را حذف نماییم این مسئله مطرح خواهد شد که در حقوق بین الملل معاصر دولت‌ها هستند که قواعد آمره را ایجاد کرده و مورد شناسایی قرار می‌دهند.بنابراین‌ عبارت«دولت‌ها»باید حفظ گردد.مسئله دیگر این است که برخی از تعهدات به تمامی‌ دولت‌ها تعلق دارد ولی ضرورتا آمره نیستند.به عنوان مثال در حوزه حقوق دریاها،با حقوق و تعهداتی سروکار داریم که ویژگی میان‌دولتی دارند:هردولتی حق داشتن‌ پرچم دارد؛کشتی‌هایی که توسط هیچ دولتی ثبت نشده‌اند بی‌تابعیت هستند و موضوع‌ صلاحیت عام قرار می‌گیرند(کنوانسیون حقوق دریاها 1982،مواد 3،17،87 و 92). تعهدات دارای ویژگی«تمامی دولت‌ها»دقیقا قواعدی نیستند که ما عموما از آن به‌ قواعد آمره یاد می‌کنیم.به طور خلاصه،عبارت«جامعه بین المللی در کل»در حال حاضر پذیرش بیشتری دارد.دولت‌ها نقش مرکزی را در فرآیند ایجاد و اعمال قواعد دارند و هر دولتی یک عضو جامعه بین المللی است.اما جامعه بین المللی غیر از دولت‌ها اعضای‌ دیگری هم دارد که نقش آنها به لحاظ حقوقی اهمیت دارد.دیوان نیز در قضیه بارسلونا تراکشن از عبارت«جامعه بین المللی در کل»استفاده کرد.60

به طور کلی در خصوص نظم عمومی بین المللی باید بیان داشت که وضعیت در عمل تا حدودی متفاوت است.هرچند تعهدات erga omnes به عنوان یک مفهوم‌ حقوقی مطرح است اما پنانسیل کامل آن در عمل اعمال نشده است.جامعه بین المللی‌ در خصوص برخی فجایع بشردوستانه عکس العمل نشان نداده است.به نظر برخی،عبارت‌ تعهدات erga omnes هنوز بیشتر با باید (ought) سروکار دارد تا هست (is) .البته در شرایط حاضر در سطح وسیعی می‌توان از هست (is) هم برای این عبارت صحبت کرد.

مسئله دیگر این است که هیچ توافقی در خصوص قلمرو مفهوم erga omnes وجود ندارد و پیامدهای حقوقی ناشی از آن نامشخص است.نگاهی به رویه دیوان نشان می‌دهد که‌ این مفهوم بخشی از نوش‌داروی (panacea) حقوقی است.61

نتیجه‌گیری

آرای دیوان دارای مقدمه و حکم است که می‌توان گفت مقدمه مربوط به‌ جامعه بین المللی است و حکم مربوط به طرفین دعوی.دیوان برای حل و فصل اختلاف‌ مقدمه‌چینی می‌کند.دیوان در اینجا تلاش می‌کند حدود نظم عمومی را مشخص نماید.

دیوان دارای اهداف عملی و تأسیسی است و یک هدف موجود دارد که ترکیبی‌ از این دو هدف است.آن هدف دیوان که از منشور قابل استخراج است را باید استقرار صلح نامید.روش دیوان برای رسیدن به این هدف،روش استدلالی و حقوقی است.این‌ استقرار صلح،امری کلی است.حال یک مفهوم کلی داریم که نظم عمومی است.مفاهیم‌ صلح و بشریت در نظم عمومی قرار می‌گیرند.دیوان می‌خواهد که مبانی نظم عمومی را تقویت کرده و در نتیجه به اهداف صلح و انساندوستی دست یابد.دیوان در روش خود سعی می‌کند اصول کلی حقوق بین الملل که مبانی نظم عمومی هستند را برشمرد.اما دیوان در این راه خیلی متاطانه عمل می‌نماید.به همین دلیل است که دیوان در بسیاری از آرای خود از تعهدات erga omnes به جای قواعد آمره صحبت کرد.

در قضیه بارسلونا تراکشن دیوان تنها این فرصت را یافت تا مفهوم تعهدات erga omnes را بیان نماید.دیوان در آنجا فرصت نکرد این مفهوم را بسط داده و آثار آن را به‌ صورت دقیق و روشن بیان نماید.به عبارت دیگر دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن حالت‌ فعال داشته و یک مفهوم را برای اولین بار بیان نموده است.دیوان در رویه بعدی خود به‌ انواع تعهدات erga omnes و ویژگی‌ها و آثار حقوقی آنها اشاره داشته است.

نکته قابل توجه این است که دیوان نمی‌تواند مبادرت به قاعده‌سازی نماید بلکه‌ تنها می‌تواند قواعد موجود اعم از قراردادی یا عرفی را مورد شناسایی و بهره‌برداری‌ جهت صدور حکم قرار دهد.در قضیه بارسلونا تراکشن نیز دیوان تلاش کرده تا قواعد و مفاهیم موجود از جمله تعهدات erga omnes را بیان نماید و این کار در رویه بعدی‌ خود نیز تکرار کرده است.اما پیکان استدلال انتقادی برخی مبنی بر اینکه مفهوم مذکور نتوانسته جنبه عملی پیدا کند و آثار عملی حقوقی بر آن بار نشده است در واقع‌ نمی‌تواند به سوی دیوان نشانه رود زیرا دیوان نمی‌تواند چیزی را خلق نماید.چنانچه در

جامعه بین المللی رویه‌ها و قواعد جدیدی در خصوص مفهوم فوق پیش آید به طور قطع‌ مورد نظر دیوان در آرای آتی آن قرار گرفته و به نظم کشیده خواهد شد.

در زمان صدور رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،مفهوم جامعه بین المللی‌ در کل مورد پذیرش قرار گرفته بود و دیوان با توجه به این حقیقت،فرصت یافت تا از مفهوم تعهدات erga omnes صحبت کند.این اشارات دیوان همچنین به تداوم عملی‌ استقرار جامعه بین المللی از یک طرف و نظم عمومی حقوقی بین المللی از طرف دیگر کمک نموده است که چگونگی آن در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفت.

دیوان بین المللی دادگستری با اشاره به مفهوم تعهدات erga omnes و برشمردن آثار و ویژگی‌های آن و همچنین ذکر برخی از قواعد دارای این ویژگی،تمایل‌ خود را به وجود سلسله مراتب در میان قواعد حقوق بین الملل نشان داده است.به‌ عبارت دیگر دیوان پذیرفته که نظام حقوقی بین المللی موجود دارای ویژگی ارزش محور در کنار اراده محوری گردیده است.البته این ویژگی‌ها موجب بروز برخی تعارض‌ها گردیده که نمونه آن را می‌توان در بحث چگونگی ارجاع اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره به مراجع قضایی یا داوری بین المللی یافت.

منبع:

وبسایت دنیای حقوق

۲۳ شهریور ۹۷ ، ۱۸:۱۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

تمیز دعاوی قراردادی و معاهده ای

چکیده

انعقاد معاهدات سرمایه گذاری بین دولت ها، با توجه به ماهیت آن که موضوع حقوق خصوصی و حقوق بین الملل است، رشته ای جدید از مباحثات علمی بین داوران و حقوقدانان ایجاد کرد که برخی از مسائل آن با قواعد کلاسیک حقوق خصوصی و حقوق بین الملل منطبق نیست. انعقاد دو سند مستقل، اما همزمان، یعنی معاهده، بین دولت-دولت و قرارداد، بین دولت و سرمایه گذار، تمیز و تشخیص دعاوی قراردادی و دعاوی معاهده ای را یکی از آن دست مسائلی می کند که با توجه به اثری که بر تعیین قانون حاکم و صلاحیت مراجع رسیدگی کننده دارد، از اهمیت قابل توجهی برای کشورهای سرمایه پذیر، کشورهای صاحب سرمایه، شرکت ها و داوران برخوردار می گردد. در واقع، تمیز دعوایی که ناشی از یک قرارداد یا معاهده باشد، نه تنها حسب مورد مراجع داخلی یا بین المللی را واجد صلاحیت می کند، بلکه بر قانون حاکم بر اختلافات نیز اثرگذار بوده، حسب مورد قوانین داخلی یا اصول حقوق بین الملل را حاکم بر دعاوی می سازد. از این جهت معیارهای مختلفی در تفکیک دعاوی مطرح شده که مقبول ترین آن ها در حال حاضر هنوز معیار کلاسیک اعمال حکومتی و تصدی گری است. این امر همچنین در موضوع صلاحیت در صلاحیت نیز خود را نشان داده است، مبنی بر اینکه مرجع داوری باید کدام معیار را در این مرحله برای قبول یا رد صلاحیت خود بپذیرد و آیا صرف ادعای خواهان کافی است یا مرجع داوری باید اجمالاً ماهیت دعاوی را نیز در نظر داشته باشد.

واژگان کلیدی: دعاوی قراردادی، دعاوی معاهده ای، صلاحیت، اعمال حکومتی، اعمال تصدی گری، مصونیت، شرط فراگیر، آرای داوری، معیار ظواهر ادعا

۱- مقدمه

معاهدات سرمایه گذاری نهاد جدیدی است که در کنار قراردادها، میان کشورها منعقد می گردد. در واقع، راهکارهای مختلفی برای حل اختلافات قراردادی بین کشورها و شرکت ها وجود دارد که می توان به جنگ، حمایت دیپلماتیک کشور متبوع سرمایه گذار (مانند دعاوی نوتبام و بارسلونا ترکشن)، تعدیل و اصلاح قرارداد، مذاکره مجدد و داوری اشاره کرد [۱، ج ۱، ص ۲]. با وجود این، حوزه حقوق داوری بعد از تأسیس سازمان ملل متحد و مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری۱ از اهمیت بیش تری برخوردار گردید.

به طور کلی، از یک سو، کشورهای صاحب سرمایه به دنبال خارج کردن قراردادها از شمول قانون ملی و صلاحیت دادگاه های داخلی کشور میزبانند و بر وصف بین المللی قراردادها تکیه می کنند. به همین دلیل تأکید زیادی بر شرط رفتار عادلانه و منصفانه، معیار بین المللی حداقل رفتار با سرمایه گذار و جبران خسارت مطابق با فرمول هال۲ دارند [۲، ص ۵۰۰۰]؛ اما از سوی دیگر، کشورهای میزبان با تکیه بر نظریه کالوو۳ و دراگو۴ بر حکومت قانون ملی جهت حل اختلافات تکیه می کنند که اثر اتخاذ رفتار ملی با سرمایه گذار است. بدین ترتیب، در حالی که کشورها قانون حاکم بر قراردادها را قانون ملی و در صلاحیت مراجع داخلی می دانستند، شرکت ها بر وصف بین المللی کردن قراردادها پافشاری می کردند و سعی داشتند با استعمال عبارات مختلف از قبیل قراردادهای بی قانون، قراردادهای شبه بین المللی، اصول عمومی حقوق و قوانین

۱- (International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID

۲- Hull-Formula

۳- Calvo doctrine

۴- Drago doctrine

بازرگانی که مورد حمایت برخی آرای داوری (از قبیل آرای پرونده های سافایر، تاپکو، قضیه ابوظبی و دعوی قطر) و نویسندگان مختلف (مانند پرفسور مان و غیره) نیز قرار گرفت [۳، ص ۱۲۹] نیز قرار داشت، قراردادها را از حکومت قوانین داخلی خارج نمایند. با این حال، این تلاش ها به ویژه پیرو تصویب قطعنامه ۱۸۰۳ مجمع عمومی سازمان ملل متحد (با موضوع اصل حاکمیت دائمی کشورها بر منابع طبیعی) و قطعنامه ۳۲۲۱ (با موضوع ایجاد نظم نوین اقتصادی بین المللی) با شکست مواجه شد. علاوه بر این، مخالفت کشورهای جنوب باعث شد که عرفی شدن نظریه بین المللی کردن در نظام حقوق بین الملل در نهایت محقق نگردد. کشورهای صاحب سرمایه همچنین با استناد به اصل لزوم، ۱ نظریه قراردادهای توسعه اقتصادی، و درج شرط ثبات در قرارداد۲ به دنبال خروج قرارداد از سیطره قوانین داخلی و توصیف بین المللی اختلافات و کنار نهادن قاعده استقصای طرق احقاق حق۳ بوده اند [۴، سراسر اثر]. در نهایت آنان جهت بین المللی کردن سطح اختلافات و استناد به مسؤولیت بین المللی دولت ها، اقدام به انعقاد معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه ۴ یا چند جانبه ۵ مانند نفتا ۶ و منشور انرژی۷ کردند تا هرگونه نقض قرارداد، تحت عنوان نقض معاهده قرار گیرد. دول متعاهد با درج شروط کلی «ارجاع هرگونه اختلاف به مراجع بین المللی» به دنبال رد صلاحیت مراجع داخلی بودند، اما این راهکار نیز وقتی در محک آرای داوری قرار گرفت، نتوانست به طور کلی مقصود دول صاحب سرمایه، مبنی بر کاهش ریسک سرمایه گذاری را برآورده کند. مشکل اصلی چگونگی شمول معاهدات بر قراردادها و مآلاً استناد به راه حل های معاهده ای بود. به همین جهت، تنها اختلافاتی در صلاحیت مراجع داوری قرار می گرفت که ناشی از معاهده باشد و اختلافات صرفاً قراردادی کماکان در صلاحیت مراجع

۱- pucta sunt servanda

۲- stabilization clause

۳- exhaustion of local remedies

۴- (Bilateral Investment Treaty (BIT

۵- (Multilateral Investment Treaty (MIT

۶- (North American Free Agreement (NAFTA

۷- (Energy Charter Treaty (ECT

داخلی قرار داشت.

همچنین مشکلات ناشی از اجمال در تعریف و توصیف سرمایه گذاری [۵، پ ۵۲] و انعقاد قرارداد توسط شرکت ها و سازمان های دولتی باعث شد برخی از کشورهای۱ صاحب سرمایه با درج شرط فراگیر در معاهدات، طرف متعاهد را ملزم به رعایت کلیه تعهدات از جمله تعهدات قراردادی کنند [۶، پ ۱۷۱].

در این مقاله با توجه به اهمیت اختلافات قراردادی و معاهده ای، به تفاوت ماهیت دو نوع دعاوی پرداخته شده است؛ با این تأکید که اثر این تفکیک بیش از همه در صورت عدم درج شرط فراگیر مجسم می گردد.

۲- تفاوت ماهوی دعاوی قراردادی و معاهده ای

انعقاد دو سند حقوقی موازی (قرارداد و معاهده) این پرسش را طرح می کند که نحوه ارتباط آن ها با یکدیگر چگونه است؛ زیرا سرمایه گذار قادر است برای عملکرد متخلفانه دولت میزبان به دو سند حقوقی مختلف که هریک آثار مخصوص به خود دارد، استناد کند.

در بادی امر، معاهده، موافقتنامه بین دولت ها است که تابعان حقوق بین الملل هستند و قرارداد، موافقتنامه بین اشخاص خصوصی است. اما در کنار معیار ساده فوق، معیارهای پیچیده دیگری نیز ذکر شده است.  

نویسندگان حقوقی پنج معیار در تفکیک معاهدات و قراردادها ذکر کرده اند [۷، ص ۳۲۵]. نخستین معیار، منشأ حقوق یا سبب دعوا است. ادعای معاهده ای مبتنی بر حقوقی است که ناشی از معاهده است؛ اما دعوای  قراردادی از قرارداد نشأت می گیرد. در این تعریف، هیچ همپوشانی بین دو نوع ادعا وجود ندارد.

دومین معیار، مبتنی بر محتوا و مضمون حقوق است. حقوق معاهده ای مبتنی بر معاهدات دو جانبه یا چند جانبه سرمایه گذاری است و در چارچوب حقوق بین الملل

۱- umbrella clause

عمومی تعریف می گردد؛ اما مفاد حقوق قراردادی، مبتنی بر قرارداد سرمایه گذاری است که در چارچوب حقوق داخلی میزبان قرار دارد. در این ملاک، احتمال هم پوشانی بین دو ادعا وجود دارد؛ زیرا برخی از مسؤولیت ها مانند جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت، می تواند در عین حال که ناقض قرارداد است ناقض معاهده نیز باشد. همچنین تا جایی که به شرط فراگیر مربوط است، معاهده شامل کلیه تعهدات قراردادی نیز می گردد. سومین معیار مبتنی بر طرفین اختلاف است. در این معیار با اینکه یک طرف ادعا (سرمایه گذار) ثابت است، طرف دوم عامل متغیر دعوا است؛ زیرا ممکن است دولت به دلیل اعمال حاکمیتی خود، طرف قرارداد و در نهایت طرف اختلاف قرار گیرد.

معیار چهارم، قانون حاکم را ملاک تمیز دعاوی قرار می دهد ؛ زیرا قانون حاکم دعاوی معاهده ای معمولاً حقوق بین الملل عمومی است، اما دعاوی قراردادی معمولاً براساس قانون داخلی میزبان حل و فصل می گردد. مسؤولیت دولت میزبان، معیار پنجم معرفی شده است. دعوای معاهده ای منجر به مسؤولیت بین المللی دولت می گردد؛ اما در دعوای قراردادی ملاک مسؤولیت، حقوق داخلی است.

۳- ارتباط بین دعاوی قراردادی و معاهده ای

تفکیک بین دعاوی قراردادی و معاهده ای از پرمناقشه ترین موضوعات در داوری های بین المللی سرمایه گذاری است [۸، ش ۵]؛ زیرا تمییز آن اثر صلاحیتی داشته، حسب مورد مراجع داخلی یا دیوان های بین المللی را صالح به رسیدگی می کند. افزون بر این، تفاوت در صلاحیت، در ماهیت دعوا نیز مؤثر است. به عبارت دیگر، چنانچه نقض قرارداد منجر به نقض معاهده شود، سرمایه گذار می تواند از تمامی حمایت های پیش بینی شده در معاهده بهره مند گردد؛ ولی در غیر این صورت، سرمایه گذار تنها در چارچوب قرارداد می تواند حقوق خود را استیفا کند. بدین ترتیب، تفکیک دو نهاد مزبور به اندازه ای حائز اهمیت است که شاید مبالغه نباشد اگر با توجه به آثار آن، تمام تاریخ حمایت از سرمایه گذاری را حول تفکیک دو دعوا بدانیم؛ زیرا سرمایه گذاران تمام تلاش خود را بر بین المللی کردن دعاوی و خروج آن ها از دادگاه ها و قوانین داخلی قرار داده اند، اما کشورهای سرمایه پذیر خواهان رفتار ملی با سرمایه گذاران خارجی هستند [۹، ص ۷۴۹]. 

۴- رویه داوری در تفکیک دو اختلاف

۱-۴- حکم بطلان رأی ویوندی

رویه داوری، در تفکیک و تأثیر متقابل دعاوی قراردادی و معاهده ای متفاوت بوده و رویکرد واحدی را دنبال نکرده است. دیوان مأمور رسیدگی در پرونده وِنا، به تفکیک بنیادین دو دعوا اشاره کرد. موضوع قرارداد مورد اختلاف، بهره برداری از هتل هایی در منطقه توریستی الأقصر مصر و اختلاف ناشی از چند قرارداد اجاره بین شرکت وِنا و یک سازمان دولتی بود. خوانده در این پرونده مدعی بود اختلافات، مبتنی بر نقض معاهده نیست، بلکه مبتنی بر مجموعه ای از اختلافات در روابط خصوصی بین طرفین است. به عبارت دیگر، دولت مصر معتقد بود مجموعه ای از اختلافات قراردادی، ادعای نقض معاهده را فراهم ساخته و به همین علت خوانده ادعای نقض معاهده را مورد پذیرش قرار نداد. دیوان داوری استدلال خوانده را رد کرد و یک دعوا، مستقل از دعاوی قراردادی، علیه خوانده احراز و مورد شناسایی قرار داد [۱۰، پ ۸۰].

اما مهمترین پرونده در تفکیک دو دعوای قراردادی و معاهده ای، پرونده ویوِندی است [۱۱، ص ۲۰۷]. این اختلاف ناشی از اجرای قرارداد امتیاز بین استان توکومان آرژانتین و یک شرکت آرژانتینی وابسته به شرکت مادر فرانسوی بود و موضوع آن نیز خصوصی سازی تأسیسات آب و فاضلاب استان توکومان بود. دیوان مأمور رسیدگی، با آگاهی از التقاط دعاوی قراردادی و معاهده ای، صلاحیت خود براساس تفکیک بین آن ها را تأیید کرد [۱۲، پ ۵۳]. دیوان برای احراز دعاوی معاهده ای به بررسی دقیق قرارداد پرداخت و ارتباط بین عملکرد استان توکومان و اجرا یا عدم اجرای قرارداد را مورد بررسی قرار داد. به اعتقاد دیوان، «به دلیل رابطه تنگاتنگی که بین شروط قرارداد امتیاز و ادعای نقض معاهده وجود دارد، نمی توان کشور آرژانتین را مسؤول دانست، مگر اینکه خواهان اثبات کند دادگاه های توکومان از احقاق حقوقِ شکلی یا ماهوی وی استنکاف ورزیده اند. همچنین دیوان نمی تواند تشخیص دهد که کدامیک از اعمال استان توکومان عمل حکومتی بوده و کدامیک تصدی گری بوده است. تفسیر و اعمال دقیق قرارداد امتیاز، وظیفه ای است که اطراف قرارداد آن را در صلاحیت انحصاری مراجع توکومان قرار داده اند » [۱۲، پ ۷۹].۱ در نتیجه، سرانجام این موضوع در صلاحیت دیوان داوری مبتنی بر معاهده قرار نگرفت.

به اعتقاد دیوان، تعیین دعوای معاهده ای مستلزم ارزیابی دقیق عملکرد طرفین در قرارداد امتیاز است که طرفین نیز این امر را در صلاحیت دادگاه های داخلی قرار داده اند. متعاقب رأی دیوان داوری، ویوندی درخواست ابطال رأی بدوی را کرد که سرانجام به ابطال بخشی از حکم انجامید. به اعتقاد کمیته ویژه، به استناد ماده (۲) ۵۲ کنوانسیون ایکسید، دیوان در اعمال صلاحیتی که به او واگذار شده کوتاهی و از حدود اختیارات خود تجاوز کرده است. به اعتقاد وی، «نقض قرارداد یا معاهده، آثار و مآلاً پرسش های متفاوتی از خود برجای می گذارند؛ زیرا نقض قرارداد امتیاز، اعمال قانون مناسب قرارداد (توکومان) و نقض معاهده، قانون مناسب معاهده (حقوق بین الملل) را ایجاب می کند» [۱۳، پ ۹۶]. بر این اساس، دیوان مأمور به رسیدگی، در تصمیم خود این مهم را در نظر نگرفت که «اعمال صلاحیت قراردادی یک مسأله است؛ اما مسأله دیگر این است که آیا نقض قرارداد، منجر به نقض یک ضابطه مشخص حقوق بین الملل شده است یا خیر » [۱۳، پ ۱۰۵]. از این رو، دیوان داوری در رد صلاحیت خود در تعیین دعاوی معاهده ای به بهانه نزدیکی مفاهیم قراردادی و معاهده ای، مرتکب خطا

۱- ماده ۱۶٫۴ قرارداد امتیاز بیان می دارد: «طرفین برای تفسیر و اعمال این قرارداد، اختلاف را در صلاحیت انحصاری دادگاه های اداری توکومان قرار می دهند».

شده است.

همان طور که ملاحظه می شود مجموعه وقایع یکسانی می تواند دعاوی قراردادی یا معاهده ای را ایجاب کند؛ اما تعیین هر نقض تعهدی باید مستقل از دیگری مورد شناسایی قرار گیرد. مثلاً دولت میزبان ممکن است با فسخ غیرقانونی قرارداد، سرمایه گذار را در ایراد دعوای مبتنی بر معاهد، فارغ از اینکه آن حق از قرارداد ناشی شده باشد، محق کند. این مفهوم مطابق با اصول کلی حقوق بین الملل مندرج در ماده ۳ پیش نویس مسؤولیت دولت ها برای اعمال متخلفانه بین المللی و ماده ۲۷ کنوانسیون وین در باب حقوق معاهدات است که عملکرد متخلفانه بین المللی دولت ملازمه ای با توصیف قانونی یا غیرقانونی آن عملکرد مطابق قانون داخلی ندارد. بدین ترتیب، کمیته در ابطال رأی دیوان داوری، تفکیک اَعمال مبتنی بر قرارداد و مبتنی بر معاهده را در نظر گرفت، حتی اگر نقض معاهده ناشی از نقض قرارداد باشد [۱۴، ص ۳].

در مجموع به نظر می رسد سه نوع دعوای متفاوت را بتوان مورد شناسایی قرار داد. دعاوی صرفاً قراردادی که به حد نقض معاهده نرسیده است، دعاوی صرفاً معاهده ای که لزوماً ارتباطی با نقض قرارداد ندارد و دعاوی معاهده ای که مبتنی بر نقض قرارداد هستند. در نتیجه، مجموعه وقایع یکسانی می تواند به همان نسبت که منجر به نقض قرارداد می شود، نقض معاهده را نیز شامل گردد که در این صورت طبیعتاً هریک آثار مخصوص به خود را دارد. دعوای قسم اخیر را اصطلاحاً «اصل انطباق دعاوی قراردادی و معاهده ای» می نامند [۱۵، پ ۲۶۲] که پیرو رأی کمیته ویژه تقریباً در تمامی تصمیمات داوری دنبال و به عنوان اصلی معتبر در تمامی دعاوی مورد پیروی قرار گرفت [۱۶، پ ۱۱۴].

۲-۴- معیار پذیرش دعوا در مرحله تعیین صلاحیت

یکی از مهم ترین بخش های رسیدگی صلاحیتی در داوری معاهدات سرمایه گذاری، تمیز دعاوی قراردادی و معاهده ای از یکدیگر است. دیوان های داوری مبتنی بر معاهدات صلاحیت استماع دعاوی قراردادی را ندارند، زیرا معمولاً این امر بر عهده مراجع داخلی دولت میزبان قرار دارد. همچنین یکی از آثار داوری اختیاری، این است که دیوان داوری صرفاً به اختلافات مورد توافق طرفین رسیدگی می کند و حق رسیدگی به اختلافات خارج از موضوع قرارداد داوری را ندارد. در واقع، دیوان نمی تواند خارج از حوزه قرارداد داوری، به اختلافات رسیدگی کند [۱۷، پ ۳۰ -۵]. در نتیجه اگر دیوانی براساس معاهده (یعنی رضایت طرفین متعاهد) تشکیل شده باشد، تنها صلاحیت رسیدگی به دعاوی مبتنی بر نقض معاهده را دارد و دیوان داوری صلاحیت رسیدگی به دعاوی صرفاً قراردادی را ندارد. به همین علت، دیوان داوری باید حتماً در مرحله احراز صلاحیت، ویژگی اختلافات را مد نظر قرار دهد؛ اما پرسش اصلی، چگونگی و روش احراز این امر است. به عبارت دقیق تر، پرسش این است که با وجود اختلافی که در توصیف دعاوی بین طرفین وجود دارد، روش دیوان در رسیدگی صلاحیتی به چه نحوی است و آیا دیوان تنها باید ادعای خواهان را مد نظر قرار دهد یا باید به رسیدگی ماهوی نیز اقدام کند.

۱-۲-۴- اصل صلاحیت در صلاحیت دیوان های داوری

یکی از اصول حقوق بین الملل این است که دیوان هایی که به اختلافات بین دولت ها رسیدگی می کنند، حق بررسی صلاحیت خود را نیز دارند [۱۸، ص ۱۹۶]. این اصل در دیوان های داوری تجاری بین المللی (یا شخص- شخص) نیز صادق است [۱۷، پ ۵- ۳۹]. این اصل در حقوق داخلی و قواعد داوری بین المللی به نام اصل صلاحیت در تعیین صلاحیت یا صلاحیت در صلاحیت مورد شناسایی قرار گرفته است (مانند ماده ۶٫۲ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی، ماده (۱) ۲۱ قواعد داوری آنسیترال و ماده (۱) ۴۱ کنوانسیون ایکسید) و با این که محکوم علیه می تواند از رأی داور در دادگاه محل اجرای حکم، تقاضا تجدیدنظرخواهی کند، اصل مزبور هنوز دارای اعتبار است.

۲-۲-۴- روش تعیین صلاحیت

دیوان بین المللی دادگستری۱ به عنوان مهم ترین رکن بین المللی که به اختلافات دولت ها رسیدگی می کند، دو رویکرد متفاوت را در تعیین صلاحیت مطمح نظر قرار داده است. رویکرد نخست در دعوای آمباسیلوس۲ رخ داد که دیوان ادعای خواهان (یونان) علیه خوانده (بریتانیا) در مورد مالکیت کشتی یونانی را مورد رسیدگی قرار داد. در رسیدگی صلاحیتی، دیوان در وهله نخست معیار ذهنی۳ را مورد توجه قرار داد و معقول بودن درخواست یونان را در نظر گرفت. اما این روش در دیوان های داوری پس از آن، مانند دعوای سکوهای نفتی ایران و دعوای مشروعیت استفاده از زور مورد پذیرش داوران قرار نگرفت [۱۹، پ ۱۶] و به جای آن، معیار عینی۴ اعمال گردید. دیوان بیان کرد «نمی توان خود را محدود به این نکته کرد که یکی از طرفین خود را ملتزم به کنوانسیون و دیگری آن را رد کند، بلکه باید صحت ادعای خواهان (یوگسلاوی) در نقض کنوانسیون مورد بررسی قرار گیرد و اثبات گردد» [۲۰، پ ۲۵]. بدین ترتیب، دیوان در اینجا احراز صلاحیت خود را تنها مبتنی بر ادعای خواهان قرار نداد، بلکه خود را موظف کرد تا هرچند اجمالاً به محتوای اختلافات و دعاوی پرداخته، آن را مورد واکاوی قرار دهد.

یکی از دیوان های داوری ایکسید نیز مشابه رویکرد اخیر را اتخاذ کرده است. دیوان مأمور رسیدگی به پرونده آمکو، برای احراز وجود شروط کنوانسیون ایکسید، به ماهیت دعوا توجه کرد. در حالی که خواهان مدعی بود خوانده حق سرمایه گذاری وی را نادیده گرفته است، خوانده در پاسخ، به وجود یک اختلاف صرفاً قراردادی تکیه می کرد که طبیعتاً در صلاحیت دیوان داوری ایکسید قرار نمی گرفت. به اعتقاد دیوان، «در مرحله رسیدگی صلاحیتی نباید به جزئیات ادعا پرداخت، اما در یک نظر کلی باید ظواهر ادعا و اختلاف مورد بررسی قرار گیرد تا مشخص شود که اختلافات در

۱- International Court of Justice (ICJ)

۲- ambatielos

۳- subjective criteria

۴- objective criteria

صلاحیت داوری ایکسید و در نهایت دیوان داوری آن قرار دارد یا خیر» [۲۱، پ ۳۸]. در نظر گرفتن کلیت ادعا ۱یا به عبارت دیگر، بررسی ظواهر اختلاف، اعمال معیار عینی به موضوع را ایجاب می کند. به نظر می رسد رویه تمامی دادگاه ها و دیوان های بین المللی داوری، اعم از سرمایه گذاری یا غیر آن در این خصوص، مشابه است و از اعمال معیار عینی جانبداری می کنند.

البته رویه دیوان داوری ایکسید نیز نشان می دهد که آنان نیز در رویکردهای خود دچار تشتت و اختلاف هستند؛ یعنی مانند دو رویکرد متمایز فوق، دو معیار مختلف را مورد لحاظ قرار می دهند. در حالی که یکی از معیارها صرفاً مبتنی بر ادعای خواهان است، دیگری توجه خود را معطوف به خود دعوا فارغ از ادعای خواهان می کند [۲۲، ص ۳۴۵]. بدیهی است که این تفاوت، ریشه در رویکردهای دیوان بین المللی دادگستری دارد. بخش ابطال نشده رأی ویوندی نمونه ای از توجه دیوان به ادعای خواهان است. به اعتقاد دیوان، «دعاوی علیه آرژانتین در صلاحیت مراجع استان توکومان نیست. نه تنها به این دلیل که این دعاوی مبتنی بر قرارداد امتیاز نیستند، بلکه به خاطر ادعایی است که خواهان در نقض معاهده سرمایه گذاری دو جانبه کرده است» [۱۲، پ ۵۳]. کمیته ویژه که ابطال رأی دیوان داوری را بررسی می کرد، نه تنها بخش اخیر را رد نکرد؛ بلکه این رویکرد را مورد پذیرش قرار داد [۱۳، پ ۷۲]. در پرونده های سالینی [۵، پ ۶۴] و آژوریکس [۲۳، پ ۷۶] نیز دیوان مأمور رسیدگی از این معیار جانبداری و تبعیت انحصاری از ادعای خواهان را تصدیق کرد. بدین ترتیب، صرف ادعای خواهان (و بدون توجه به امور دیگر) مبنی بر این که دعوا مبتنی بر معاهده بوده، نه قرارداد، برای احراز صلاحیت دیوان داوری کافی قلمداد شد. با این حال به نظر می رسد دیوان های داوری پا را فراتر از معیار ذهنی دیوان بین المللی دادگستری در پرونده آمباتیلوس، مبنی بر احراز معقولیت ادعای خواهان نهادند و اصل را بر صحت ادعای خواهان

۱- prima facie

گذاشتند. این رویکرد می تواند منجر به سوء استفاده سرمایه گذاران شده، منتج به ورود دعاوی اضافی و نامربوط به مرکز حل و فصل اختلافات گردد. دیوان های داوری در پرونده های اس.جی.اس علیه پاکستان [۲۴، پ ۱۴۵]، انرون [۲۵، پ ۶۷] و زیمنس [۲۶، پ ۱۸۰] نیز مبنای صلاحیتی خود را ادعای خواهان قرار دادند، اما در عین حال، رویکرد عینی تری را اتخاذ و سعی کردند بین صرف ادعای خواهان و بررسی ظواهر و کلیت ادعا موازنه برقرار کنند تا بتوانند وضعیت نقض معاهده را به نحو مطلوب تری مورد بررسی قرار دهند؛ رویکردی که می توان آن را نزدیک به رویکرد دیوان داوری ایکسید در پرونده آمکو دانست.

به نظر می رسد معیاری دیگر را نیز بتوان در دیوان های داوری ایکسید مورد شناسایی قرار داد. برخی از دیوان های داوری گام بلندتری برداشته و نه تنها معقول بودن ادعای خواهان۱ را مورد توجه قرار داده اند، بلکه شروط ماهوی مندرج در معاهده را نیز تفسیر کرده اند. لازم به ذکر است دیوان های داوری چنین روشی را باید در رسیدگی ماهوی اتخاذ کنند، اما دیوان مأمور رسیدگی در این خصوص پیش دستی کرده و در مرحله تعیین صلاحیت نیز اقدام به این ارزیابی کرده است که می تواند آن را معلول دغدغه دیوان ها به رد دعاوی ای دانست که به وضوح در دایره نقض معاهده قرار نمی گیرند. به عنوان مثال، در یکی دیگر از پرونده های اس.جی.اس، دیوان باید به اختلافی که موضوع آن تعیین مقدار وجه بود رسیدگی می کرد. خواهان مدعی نقض شرط رفتار منصفانه و عادلانه و همچنین سلب مالکیت بود. در مورد اخیر، دیوان با در نظر گرفتن ادله خواهان، بیان کرد عملکرد خوانده معادل سلب مالکیت نبوده و در نتیجه صلاحیت خود در رسیدگی به این موضوع را رد کرد؛ اما در مورد نقض شرط رفتار عادلانه و منصفانه، وضعیت را مبهم توصیف و صلاحیت خود را تأیید کرد [۲۷، پ ۱۶۰]. دیوان مأمور رسیدگی در پرونده اُکسیدنتال نیز عدم باز پرداخت مالیات بر ارزش افزوده توسط خوانده را سلب مالکیت مستقیم یا غیر مستقیم قلمداد نکرد [۲۸، پ ۸۰]. در

۱- plausibility

دعوای جوی ماینینگ موضوع اصلی دعوا، عدم شکل گیری سرمایه گذاری مطابق معنای مندرج در ماده (۱) ۲۵ کنوانسیون ایکسید بود. با این حال، دیوان داوری بیان کرد که وقتی سرمایه گذاری هنوز شکل نگرفته، ادعای سلب مالکیت از آن نیز منتفی و سالبه به انتفای موضوع است. از این رو، در این پرونده حتی ظواهر موضوع نیز مورد توجه قرار نگرفت [۲۹، پ ۷۸]. در واقع در این جا دیوان گرچه به ظواهر دعوا استناد کرد، اما مخالف تبعیت کامل خود از این نظریه بود.

در هر صورت، به نظر می رسد باید اوضاع و احوال هر پرونده مورد لحاظ قرار گیرد و در صورت تباین کامل مفهوم ارائه شده توسط خواهان از اختلاف در پرتو قرارداد یا معاهده، دیوان در ارزیابی نهایی خود باید حتی دیدگاه خوانده را نیز مورد لحاظ قرار دهد. دیوان داوری در دعوی بایندیر نیز ابتدا کلیت اختلاف را مورد توجه قرار داد، اما بررسی های شروط معاهده و وقایع موضوع دعوا، دیوان را به سمت معیار پرونده جوی ماینینگ رهنمون ساخت و تمرکز کم تری بر ظواهر ادعا که در پرونده های چندی مورد پذیرش دیوان های داوری قرار گرفته بود، کرد.

به نظر می رسد دو رویکرد مزبوری که دیوان های داوری اتخاذ کردند، غیر قابل عدول است. یعنی در مواردی که دیوان های داوری، مانند دو مورد اخیر، دعوایی را متعاقب بررسی دقیق مفاد معاهده رد کردند، در مقام تأسیس معیار سومی نبودند، بلکه همان رویکرد بررسی کلیت و ظواهر امر را نه فقط براساس قرارداد، بلکه با در نظر گرفتن شروط معاهده مورد توجه قرار داده اند. علاوه بر این، اکثر دیوان های داوری نیز از معیار مزبور پیروی کرده اند [۳۰، پ ۶۹]. به همین دلیل می توان ادعای خواهان را تنها نقطه شروع رسیدگی به موضوع قلمداد کرد، اما توصیف وی از دعوا تنها عنصر تعیین کننده نیست. به عبارت دیگر، توصیف خواهان از دعوا، شرط لازم است، ولی شرط کافی نیست؛ زیرا دیوان مأمور رسیدگی باید شمول وقایع مدعی به را در چارچوب مفاد معاهده مورد ارزیابی قرار دهد و در هر صورت تا زمانی که بررسی نهایی در ماهیت دعوا در مرحله رسیدگی ماهوی مورد رسیدگی قرار نگیرد، یقیناً تصمیم دیوان در مرحله صلاحیت موقتی است. از این رو، دیوان باید بدون پیش داوری در ماهیت دعوا، راجع به تعیین وصف آن اظهارنظر و بین دو معیار، تعادل و موازنه برقرار کند؛ یعنی از یک سو، دیوان وارد ادعاهای بدون مبنا که در صلاحیت آنان نیست نشود و از سوی دیگر، خواهان نیز حق دارد ادله و استدلال خود را در تقویت ادعاهایش که حق اولیه او است مطرح کرده، رسیدگی به آن ها را تقاضا کند.

۵- تفاوت دعاوی قراردادی و معاهده ای

ارتباط و تفاوت نقض قرارداد با نقض معاهده و بررسی این امر که آیا نقض قرارداد منجر به نقض معاهده نیز می گردد امری صرفاً انتزاعی نیست، بلکه به شروط حمایتی خاص مندرج در معاهده (مانند شرط فراگیر) و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع نیز بستگی دارد؛ اما لازم است برخی اصول کلی که در تفکیک این دو نهاد یاری می رسانند مورد توجه قرار گیرند.

۱-۵- ماهیت معاهدات سرمایه گذاری و تمایز بین داوری سرمایه گذاری و تجاری

قرارداد بین دولت ها و اشخاص معاهده بین المللی نیست و به همین دلیل نمی توان آثار معاهدات سرمایه گذاری را با آثار قراردادهای تجاری قیاس کرد. این امر البته معلول تفاوت در ماهیت و مفهوم نقض قرارداد با نقض معاهده است؛ زیرا نقض معاهدات، مسؤولیت بین المللی دولت ها و نقض قرارداد مسؤولیت دولت را صرفاً در عرصه داخلی ایجاب می کند. همین امر معیار طبقه بندی سنتی اعمال دولت ها به اعمال تصدی گری و حاکمیتی شده است. بر این مبنا، نقض معاهده بین المللی یا نقض قواعد حقوق بین الملل توسط دولت، تنها وقتی منجر به مسؤولیت بین المللی می گردد که دولت اقدام به عمل حاکمیتی کرده باشد [۳۱، ص ۱۷۷]. اقدام دولت در نقض یک قرارداد صرفاً تجاری، مشابه اقدام هر شخص دیگر در تمام معاملات تجاری است که طبیعتاً نقض تعهد بین المللی را به دنبال ندارد. این قاعده در اکثر معاهدات سرمایه گذاری مورد پذیرش قرار گرفته است. به عنوان مثال، دیوان داوری در دعوی سالینی بیان کرد «فرض وجود تعهد و مسؤولیت دولت ها در موافقتنامه های دو جانبه تنها در اعمال حاکمیتی آنان قابل تصور است، نه در همه قراردادها. به عبارت دیگر، دعاوی مالی ناشی از قرارداد تخصصاً از موضوع معاهده حمایت از سرمایه گذاری خارج هستند، مگر این که سرمایه گذار اثبات کند، در نتیجه عملکرد دولت در نقض تعهدی که اصولاً تعهد معاهده ای بوده، زیان دیده است» [۳۲، پ ۱۵۵].

از آنجا که معاهدات سرمایه گذاری به عنوان کنوانسیون، معاهداتی بین المللی هستند، نقض قرارداد سرمایه گذاری نیز قابل قیاس با نقض معاهده نیست. به همین علت، دیوان های داوری، برای تعیین ماهیت نقض تعهد بین المللی، از معیار اقتدار حاکمیتی یا به عبارت دیگر، عمل حکومتی بهره برده اند. این رویه البته با انتقادات جدی مواجه شده است. منتقدین این رویه را نه تنها ناشی از مشکل تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی گری می دانند [۳۳، ص ۲۴]، بلکه مهم تر از آن، معلول پیوند آن ها با یکدیگر دانسته اند. به اعتقاد آنان، معاهدات و قراردادهایی که اجازه قیاس بین نظام حقوق بین الملل و نظام های حقوق داخلی را به وجود آوردند، خود بخشی از نظام حقوقی واحد هستند [۳۴، ص ۳۴۱]. آنان همچنین به طرح کمیسیون حقوق بین الملل درخصوص مسؤولیت بین المللی دولت اشاره می کنند که نویسندگان هیچ تمایز معناداری بین دو نوع عمل مزبور قائل نشده اند [۳۵، ص ۳۲۴]. این انتقادات از این جهت حائز اهمیت است که مؤید به برخی آرای داوری است [۳۶، پ ۸۲]. حتی به اعتقاد یکی از نویسندگان، کمیته ویژه پرونده ویوندی با بیان این عبارت که «وقتی عمل خاصی منجر به نقض معاهده می گردد، دیگر نوبت به سؤال از این که آن عمل ظاهراً نقض حقوق قراردادی است، نمی رسد» حاکی از نسخ ضمنی تمایز کلاسیک بین عمل حاکمیتی و تصدی گری است [۳۷، ص ۱۱۵]. با وجود این، کمیته در ادامه بیان کرد که «سبب دعوای معاهده ای، مشابه سبب دعوای قراردادی نیست و در هر مورد باید اوضاع و احوال حاکم بر موضوع مورد بررسی قرار گیرد تا مشخص شود کدام عمل مخالف شروط مندرج در معاهده است». در هر صورت، به نظر می رسد که هدف اصلی معاهدات سرمایه گذاری، حل اختلافات صرفاً قراردادی نیست و بسیاری از نویسندگان نیز بارها به اختلاف بین داوری تجاری و سرمایه گذاری اشاره کرده اند [۳۸، ص ۱۸۳]. بدین ترتیب به علت اینکه ویژگی اصلی معاهدات سرمایه گذاری، ترغیب کشور میزبان به داوری است، داوری نیز باید منطبق با رضایت طرفین، سند داوری و هدف معاهدات مبنی بر اجتناب از اختلافات صرفاً قراردادی صورت پذیرد.

جا دارد در اینجا مختصری به برخی از تفاوت های اصلی دو نوع داوری اشاره شود. در واقع مبدأ، ماهیت و هدف دو نهاد با یکدیگر تفاوت دارد. داوری بین المللی تجاری، مبتنی بر تراضی خصوصی طرفین به حل و فصل اختلافات فیمابین است، طرفینی که در جایگاه برابر قرار دارند و هدف اصلی آنان قبول مرجع بیطرفی است که براساس آزادی اراده آنان، اختلافات را به نحو مؤثر حل و فصل کند. این قبیل دیوان ها ضعف احتمالی یکی از طرفین قرارداد و سوء استفاده از اقتدار حکومتی طرف دیگر را مد نظر قرار نمی دهند. اما در مقابل، در داوری سرمایه گذاری، موضوع اختلافات در صلاحیت حقوق عمومی و حاکمیتی قرار دارد [۳۹، ص، ۳۸۰]، به تراضی طرفین قرارداد متکی نیست و مبتنی به نظام معاهدات و حقوق بین الملل عمومی است. همچنین هدف آن، حمایت از سرمایه گذاری خارجی، غیر سیاسی کردن دعاوی و اجتناب از حل اختلافات از طریق ابزارهای سیاسی و دیپلماتیک است. از این رو آنان اختلافات را مابین دو شخصی که در جایگاه مساوی قرار دارند رسیدگی نمی کنند، بلکه عوامل دیگری چون منافع عمومی کشور میزبان، ضعف احتمالی یکی از طرفین یا اصل فراگیر را نیز مدنظر قرار می دهند. در این بین، کشور میزبان نیز ممکن است علل موجهه ای در انجام اقدامات خود داشته باشد و منافع خاصی را از این طریق دنبال کند [۴۰، ص ۱۴۴].

در واقع، نظام معاهدات سرمایه گذاری تنها در صدد کارامدی نظام داوری نیست، بلکه به دنبال این است که نه فقط طرف قرارداد، بلکه کلیه قوای حکومتی اعم از تقنینی، قضایی و اداری نیز تحت کنترل نظام داوری قرار گیرند. به عبارت دیگر، داوری مبتنی بر معاهده در مقابل هرگونه سوء استفاده از اعمال حاکمیتی قرار می گیرد و سرمایه گذار را در مقابل مداخلات دولت میزبان در عرصه های تقنینی، قضایی، اداری یا دیگر اعمال حاکمیتی مورد حمایت قرار می دهد. بدین ترتیب، بی جهت نیست که نظام داوری سرمایه گذاری از رهگذر حقوق بین الملل، در جهت تحدید اختیارات اجرایی، تقنینی و قضایی دولت تأسیس شده و به دنبال شکل جدیدی از حقوق اداری جهانی است. در مجموع به نظر می رسد که قیاس داوری سرمایه گذاری و تجاری، در نهایت تفکیک بین اعمال تصدی گری و حاکمیتی را که در حقوق بین الملل کلاسیک وجود دارد تقویت می کند.

۲-۵- تفکیک اعمال حکومتی و تصدی گری

تفکیک بین اعمال تصدی گری و حکومتی دولت ها در حقوق بین الملل، پیش از آن که موضوع مسؤولیت بین المللی دولت ها قرار گیرد، موضوع تعیین حدود مصونیت آنان بوده است. در این جا نیز دو رویکرد عمده وجود دارد که رویکرد مضیق آن، مصونیت را حاکم بر اعمال تجاری دولت نمی داند و تمرکز بیشتری بر ماهیت قراردادها دارد [۴۱، ص ۱۸۴].

برخی از نویسندگان برای تفکیک اعمال حکومتی از تجاری، مجموعه ای از عوامل و معیارها را ذکر کرده اند؛ اما به نظر می رسد این موضوع به اندازه ای پیچیده است که نمی توان مرز دقیق و قاعده کلی و عامی در این خصوص ارائه کرد. به عنوان مثال دادگاه های اروپا، فعالیت سرمایه گذار خارجی در حوزه منابع طبیعی را تجاری تلقی می کنند [۴۲، ص ۱۹۹]؛ اما دادگاه های آمریکا آن را حاکمیتی می دانند [۴۳، ص ۲۸۴].

با این همه، به نظر می رسد سیاق موضوع تفکیک اعمال حکومتی و تصدی گری در داوری سرمایه گذاری با موضوع مصونیت دولت ها کاملاً متفاوت است؛ زیرا دولت با رضایت به داوری، به طور کلی مصونیت خود را اسقاط می کند. همچنین تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی گری به تمیز بین نقض قرارداد و نقض معاهده یاری رسانده، از این رو، حدود و ثغور مسؤولیت بین المللی دولت ها را مشخص می کند. این تفاوت در اهداف، وضعیت طرفین را به طور قابل توجهی تغییر می دهد. از آنجا که دولت ها به طور سنتی تفسیر موسعی از اعمال حکومتی و مآلاً استناد به مصونیت خود در مقابل دادگاه های کشور دیگر می کردند، در داوری معاهدات سرمایه گذاری وضعیت کاملاً برعکس شده است. در اینجا دولت ها معتقدند که اعمالشان کاملاً تصدی گری است و در حوزه اعمال حکومتی قرار ندارد. از سوی دیگر، شخص خصوصی که پیش از این در صدد تفسیر مضیقی از اعمال حاکمیتی بود، امروزه به دنبال این است که هرگونه عملی را حکومتی معرفی کند. بنابراین، به واقع نمی توان معیارهایی را که در تمیز اعمال حکومتی و تصدی گری در مسأله مصونیت دولت ها بر شمرده شده است، در قلمرو معاهدات سرمایه گذاری نیز قابل تسری دانست، زیرا طرفین ادعا و مدعی به به کلی فرق کرده اند.

۶- نتیجه گیری

در این مقاله سعی شد به برخی وجوه، مسائل و پرسش های جدیدی که حقوق معاهدات سرمایه گذاری در عرصه حقوق داخلی و حقوق بین المللی طرح کرده است پرداخته شود و از این بین، تفکیک دعوای قراردادی که ناشی از نقض یک قرارداد است و دعوای معاهده ای که ناشی از نقض اصول حقوق بین الملل عمومی است مورد بررسی قرار گیرد. شکل گیری حقوق سرمایه گذاری به همان اندازه که معلول اسناد بین المللی است، معلول رویه دیوان های داوری بالاخص مرجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری است. در این مقاله سعی شد تا دو موضوع اساسی در حقوق سرمایه گذاری تبیین شود. موضوع نخست، صلاحیت دیوان های بین المللی داوری سرمایه گذاری است؛ از این جهت که دیوان های داوری تنها صلاحیت رسیدگی به دعاوی ای را دارند که ناشی از معاهده سرمایه گذاری فیمابین است و در نتیجه، تنها به دعاوی معاهده ای رسیدگی می کنند. بدین ترتیب، دیوان مأمور رسیدگی باید در همان مرحله احراز صلاحیت توصیف کند که دعوای مطروح ناشی از قرارداد است یا معاهده سرمایه گذاری. این امر که در اصل مربوط به رسیدگی ماهیتی است، در همان مرحله تعیین صلاحیت مورد شناسایی قرار می گیرد که در این جا دیوان داوری اوضاع و احوال حاکم بر دعوا و کلیت آن را مدنظر قرار می دهد.

موضوع دوم، رویه دیوان ها پیرامون توصیف دعاوی قراردادی و معاهده ای است. ریشه و مبانی تفکیک دو عمل مزبور نهایتاً در معیار سنتی تمیز اعمال حکومتی از تصدی گری قرار دارد. هرچند مبانی شناسایی دو عمل مزبور بیش از همه، موضوع مصونیت دولت ها در قبال اعمال حاکمیتی بوده است، اما در مسؤولیت بین المللی دولت ها نیز این امر مطرح است تا جایی که عمل حکومتی دولت ها در نقض معاهدات منجر به مسؤولیت بین المللی آنان می گردد. اما نکته حائز اهمیت دیگر در تفکیک بین اعمال حکومتی و تصدی گری، تفاوت آن ها در دو موضوع مصونیت دولت ها و مسؤولیت بین المللی آنان است. دولت ها در موضع اثبات مصونیت، سعی دارند اعمالشان را حاکمیتی توصیف کنند تا بتوانند از مصونیت خود در عرصه بین المللی استفاده کنند، ولی در موضع اثبات مسؤولیت سعی دارند اعمال خود را تصدی گری توصیف کنند تا در قید مسؤولیت بین المللی دولت ها قرار نگیرند.

۷- منابع

[۱] Bishop, R.Doak; Crawford, James; Reisman, W. Michael, Foreign Invesment Disputes, Case, Materials & Commentary, Netherland: Kluwer Law, 2005.

[۲] لونفلد، آندریاس اف، حقوق بین الملل اقتصادی، ترجمه محمد حبیبی مجنده، تهران، جنگل ، ۱۳۹۰٫

[۳] Amerasinghe, Chittharanjan Felix, Local Remedies in International Law, 2004. [4] موحد، محمد علی، قانون حاکم، درس هایی از داوری های نفتی ، تهران ، کارنامه، ۱۳۸۶٫

[۵] Salini Constrituttori S.p.A. v. the Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 2001.

[۶] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, 2003, 8 ICSID Rep. 383.

[۷] Cremades, Bernardo M. & Cairns, David J. A., Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes, in: Horn, Norbert (ed.), Arbitration Foreign Investment Disputes, The Hague, 2004.

[۸] Zeiler, Gerod, «Treaty v. Contract: Which Panel? », TDM 4, 2007.

[۹] McDouglas, Myres Smith et al., Human Rights and World Public Order: the Basic Policies of an International Law of Human Dignity, The Hague, 1980.

[۱۰] Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, 2002.

[۱۱] Cremades, Bernardo M., Litigation Annulment Proceeding – the Vivendi Matter: Contract and treaty Claims , in: Gaillard, Emmanuel (ed.), Annulment of ICSID Awards, A Loint IAI-ASIL Conference; Washigton D.C. – April 1, 2003, New York, 2003.

[۱۲] Compañía de Aguas del Aconquija S.A. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 2000 (Vivendi Award).

[۱۳] Compañía de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Univerdal v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment, 2002 (Vivendi-Annulment).

[۱۴] Gaillard, Emmanuel, «Vivendi and Bilateral Investment treaty Arbitration», ۶۸ New York Law Journal, 264, 2003.

[۱۵] Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction, 2005.

[۱۶] Aguas del Tunari S.A. v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Jurisdiction, 2005.

[۱۷] Redfern Alan & Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 4th edition, 2004.

[۱۸] Schwebel, Steven M., Some Aspects of International Law in Arbitration between States and Aliens, in: S. Schwebel (ed.), Justice in International Law. Selected Writings, Cambridge, 1994.

[۱۹] Case Concerning oil plafforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), 1996, ICJ Rep. 810.

[۲۰] Case Concerning Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Italy), 1999, ICJ Rep. 490.

[۲۱] Amco Asia Corp. v. republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, 1983.

[۲۲] Shreuer, Christopher, Three Generations of ICSID Annulment Proceedings, in: Gaillard, Emmanuel (ed.), Annulment of ICSID Awards, A Joint IAI-ASIL conference; Washington D.C.- April 1, 2003, New York, 2004.

[۲۳] Azurix corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 2003.

[۲۴] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, 2003.

[۲۵] Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۲۶] Siemens A.G. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 2007.

[۲۷] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۲۸] Occidental Exploration & Production Co. v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, UNCITRAL, Final Award, 2005.

[۲۹] Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, Award on Jurisdiction, 2004.

[۳۰] Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdicton, 2001.

[۳۱] Borchard, Edwin Montefiore, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims, New York, 1916.

[۳۲] Salini Construttori S.p.A v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۳۳] Schreuer, Christopher, State Immunity: Some Recent Developments, Cambridge, 1988.

[۳۴] Orrego Vicuña, Francisco, Of Contracts and treaties in Global Market , Max Plank United Nations Year Book, 8, 2004.

[۳۵] دالزر، رودلف و شروئر، کریستف، اصول حقوق بین الملل سرمایه گذاری ، ترجمه سید قاسم زمانی و به آذین حسیبی، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی، ۱۳۹۱

[۳۶] Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005, ITA.

[۳۷] Alexandrov, StanimireA., The Vivendi Annulment Decision and the Lessons for the Future ICSID Arbitration- The Applicant’s Perspective, in: Gaillard, Emmanuel, Annulment of ICSID Awards, A joint IAI-ASIL Conference; Washigton D.C.- April 1, 2003, New York, 2003.

[۳۸] Wälde, Thomas, «The Umbrella Clause in Investment Arbitration- A Comment on Original Intentions and Recent Cases», JWIT 6, 2005.

[۳۹] Harten, Gun van, Investment Treaties Arbitration and Public Law, Oxford, 2007.

[۴۰] Legum, Barton, «Trends and Challenges in Investor-State Arbitration», Arb. Int’l 19, 2003.

[۴۱] کاسسه، آنتونیو، حقوق بین الملل، ترجمه حسین شریفی طراز کوهی، چ ۳، تهران، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۱٫ [۴۲] OLG Frankfurt, National Iranian Oil Co. Legal Status Case (1984) 65 ILR 199.

[۴۳] Internattional Association of Machinists and Aerospace Workers v. OPEC, 477 F. Supp.553 (C.D Cal. 1979), (1982) 63 IRL 284.

 

 محمد صادق لبانی مطلق، جلیل قنواتی

برگرفته از فصلنامه پژوهش های حقوق تطبیقی / دوره ۱۹، شماره ۲، تابستان1394

۲۱ شهریور ۹۷ ، ۲۲:۵۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

مفهوم جنایت علیه بشریت و مصادیق آن در قوانین بین المللی چیست؟.

عبارت «جنایت علیه بشریت» بارها و بارها در خبرهای داخلی و خارجی، مقالات مختلف و رخدادهای تاریخی به گوشمان خورده است و کم‌وبیش از مفهوم بین‌المللی آن آگاهیم و نمونه‌های بارز آن همچون کشتار جمعی، نژادی و … را می‌شناسیم؛ اما معنای دقیق این عبارت چیست؟ آیا جرایم محدودی را دربر می‌گیرد یا می‌تواند مصادیق بیشتری را نیز شامل شود؟

از عبارت «جنایت علیه بشریت» تعاریف مختلفی ارائه شده است. در تعریف گسترده، جنایت علیه بشریت، صدمه‌ی عمده و مهمی نسبت به شخص انسان یا وضعیت انسانی (حقوق اساسی انسان) تلقی می‌شود. این جنایت به‌طور گسترده و علیه جمعیت غیرنظامی ارتکاب می‌یابد. نمونه‌هایی از این جنایت، کشتار جمعی، برده‌سازی، اخراج مردم از مناطق اجدادی‌شان، تجاوز جنسی گسترده و… می‌باشند.


تاریخچه‌ی جنایت علیه بشریت

عبارت «جنایت علیه بشریت»، برای نخستین بار در سال ۱۹۱۵ وضع شد. فرانسه، انگلیس و روسیه این عبارت را برای اشاره به قتل عام ارامنه در ترکیه به کار بردند. اما قانون‌گذاری و تعریف آن در سال ۱۹۴۶ و در بند ج ماده‌ی ۶ منشور نورنبرگ صورت گرفت. این منشور، از «قتل عمد (یکی از انواع قتل)، نابودی، برده‌سازی، اخراج و سایر اقدامات غیرانسانی ارتکاب‌یافته علیه هر جمعیت غیرنظامی، پیش از جنگ یا درحین آن؛ یا آزار افراد به دلایل ی، نژادی یا مذهبی، در ارتباط با هر جرمی که در صلاحیت محکمه قرار می‌گیرد، خواه نقض حقوق داخلی کشور محل وقوع محسوب شود یا خیر» صحبت می‌کند. بدین ترتیب، جنایت علیه بشریت تا قبل از جنگ جهانی دوم، مورد توجه و رسیدگی قرار نگرفته بود و برای نخستین بار در محاکمه‌ی نورنبرگ موردبررسی قرار گرفت.


بررسی جنایت علیه بشریت در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی

جنایت علیه بشریت، به موجب بند اول ماده‌ی ۷ اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی کیفری، تنها مشتمل بر آن دسته از جنایات فهرست شده است که «به عنوان بخشی از حمله‌ای گسترده و نظام‌مند با هدف ضدیت نسبت به هر جمعیت غیرنظامی» ارتکاب می‌یابند. این عناصر در کنار یکدیگر، شرایط تحقق این جنایت را تشکیل می‌دهند.


۱. جمعیت غیرنظامی

جنایت علیه بشریت با هدف مقابله با جمعیت غیرنظامی تحقق می‌یابد. پس وقوع جنایتی هرچند غیرانسانی علیه یک فرد، موجب شکل‌گیری جنایت علیه بشریت نیست، درعین‌حال واژه‌ی جمعیت به این معنا نیست که کل جمعیت یک کشور یا سرزمین باید تحت تأثیر این حمله قرار بگیرد. در این جنایات، تابعیت مرتکب و تابعیت قربانی هیچ تأثیری در شکل‌گیری جرم ندارند.

اما غیرنظامی به چه کسانی گفته می‌شود؟ چگونه می‌توان نظامیان را از غیرنظامیان تفکیک کرد؟ برای تشخیص اینکه شخصی عضو غیرنظامیان محسوب می‌شود یا خیر، باید نیاز وی را به حمایت در برابر کشور، ارتش و سایر نیروهای سازماندهی‌شده، ملاک قرار داد. عامل تعیین‌کننده، موقعیت رسمی فرد، نظیر عضویت در نیروها یا واحدهای نظامی نیست، بلکه آنچه حائز اهمیت است، نقش واقعی او درهنگام ارتکاب این جنایت می‌باشد؛ بنابراین، اگر موقعیت و شغل فردی نظامی است، اما در شرایط وقوع جنایت سلاح خود را زمین گذاشته است و در درگیری‌ها سهمی ندارد، می‌تواند شخص غیرنظامی محسوب شود.


۲. حمله‌ی گسترده

حمله به معنی برخورد و رفتاری است که دربرگیرنده‌ی اقدامات خشونت‌بار است. این اقدامات شامل هرگونه بدرفتاری با جمعیت غیرنظامی می‌شود که متضمن مصادیق مختلفی است. واژه‌ی گسترده، به معنای تعرض به جمع کثیری از افراد است. معیار گستردگی, عاملی کمّی است که توسط تعداد قربانیان تعیین می‌شود. باید دقت داشته باشیم که حمله‌ی گسترده با حملات و جنایات سازمان یافته متفاوت است. حمله یا جنایت سازمان‌یافته، جرمی مجزاست که با مجموعه‌ای از ت‌ها یا برنامه‌های از پیش طراحی‌شده صورت می‌گیرد و لزوما علیه جمعیت یا قربانیان کثیری واقع نمی‌شود.


۳. عنصر ت

آیا ضرورت دارد که جنایت علیه بشریت بر اساس دلایل ی رخ داده باشد؟ در حقوق بین‌الملل عرفی، هیچ صحبتی از عنصر ت برای محدود کردن جنایت علیه بشریت وجود ندارد و از محاکمات نورنبرگ تابه‌حال نیز، اغلب تعاریفی که از جنایت علیه بشریت ارائه شده‌اند، فاقد معیار ی بوده‌اند.


۴. عنصر روانی

بند اول ماده‌ی ۷ اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی کیفری، مطابق حقوق بین‌الملل عرفی، صریحا مقرر می‌کند که مرتکب باید «با علم» به حمله به جمعیت غیرنظامی اقدام کند. با وجود این، ضرورتی ندارد که مرتکب از جزئیات برنامه یا ت کشور یا سازمان مطلع باشد.


۵. عناصر مادی

موارد ذیل بیش از آنکه عنصر مادی این جرایم باشند، مصادیق آن محسوب می‌شوند. اصولا برای تعریف عنصر مادی جرم، رفتاری کلی تعریف می‌شود و این قاضی است که باید تشخیص دهد، آیا رفتار رخ‌داده در یک واقعه‌ی خاص با این تعریف تطبیق دارد یا خیر. اما در جنایت علیه بشریت، به دلیل محدود بودن موارد رخ‌ داده، مصادیق آن عموما مورد تعریف قرار می‌گیرند.


کشتار

در کشتار، کافی است که مرتکب، موجب ایراد صدمه‌ی جدی به قربانی شود. پس این مفهوم، نه‌ تنها کشتن مستقیم دیگری را دربر می‌گیرد، بلکه متضمن مواردی است که متهم اقدام به ایجاد شرایطی کند که معمولا به مرگ فرد می‌انجامد.
نابودسازی

جنایت علیه بشریت

نابودی، هرچند درنهایت منجر به مرگ قربانی می‌شود، رفتاری است که شرایطی تحمیلی بر فرد ایجاد می‌کند، مثل محرومیت از دسترسی به غذا و دارو.


برده‌سازی

واژه‌ی برده مفهومی سنتی را در ذهن ما تداعی می‌کند. مفهومی که در آن مرتکب با قربانی همچون کالا رفتار می‌کند. اما آنچه ذیل جنایت علیه بشریت قرار می‌گیرد؛ مفهومی متفاوت از نمود سنتی برده‌داری و تجارت برده است. امروزه معیارهای برده‌سازی شامل کنترل و مالکیت، تحدید یا کنترل آزادی عمل، آزادی انتخاب یا آزادی رفت‌و‌آمد یک فرد و جمع‌آوری عوایدی از این مسائل برای مرتکب این امر می‌شود. این کارها غالبا با تهدید یا توسل به زور یا سایر اشکال اجبار، همچون ترس از خشونت، فریبکاری یا خلف وعده، سوءاستفاده از قدرت، آسیب‌پذیری موقعیت قربانی، دستگیری یا اسارت، تعدی روانی یا شرایط اقتصادی-اجتماعی صورت می‌گیرند.

به‌ طور مثال در دیوان یوگسلاوی، در قضیه‌ی اراک، خواندگان دو زن اسیر جوان را برای ماه‌ها در خانه‌ای متروک نگاه داشته و به‌ طور کامل زندگی آنها را تحت کنترل خود گرفته بودند و در کنار سایر موارد، مکررا آنها را مورد تجاوز قرار داده بودند.


کار اجباری

کاراجباری غالبا ذیل برده‌سازی قرار می‌گیرد، اما می‌تواند به‌ صورت مجزا نیز جنایت تلقی شود. در دوران نازی و جنگ جهانی دوم، حدود هشت میلیون کارگر در رایش آلمان و سرزمین‌های اشغالی این کشور، اجبارا به کار واداشته شده بودند.


قاچاق اشخاص

از آغاز دهه‌ی ۱۹۹۰ و پس از انحلال پیمان ورشو، تجارت ن در اروپا تحت عنوان بردگی سفید انجام می‌شود و باندهای گسترده‌ای به این تجارت سودآور اشتغال دارند. قاچاق اشخاص به‌ ویژه ن و کودکان، نوعی برده‌سازی است که ن و کودکان را به مثابه‌ی کالا به حساب می‌آورد و هر یک به عنوان منبع لذت، از قیمت معینی برخوردارند.


اخراج یا انتقال اجباری جمعیت

انتقال یا اخراج اجباری، مجموعه‌ای از اقداماتی است که موجب می‌شوند تا افراد، بدون علت موجه بین‌المللی، از منطقه‌ای که به‌طور قانونی در آن حضور دارند، خارج شوند. انتقال اشخاص از سرزمینی به سرزمین دیگر، رفتاری است که در این جرم واقع می‌شود.

تفاوت بین اخراج و انتقال اجباری جمعیت، تنها در معیار «مرز» است. اخراج به معنی انتقال از کشوری به کشور دیگر و عبور از مرزهای بین‌المللی است، در مقابل، انتقال اجباری به معنی انتقال از نقطه‌ای به نقطه‌ی دیگر در سرزمینی مشخص است. در هر حال انتقال یا اخراج افراد، باید طبق حقوق بین‌الملل غیرمجاز شناخته شده باشد؛ به همین دلیل، اخراج یا هر اقدام اجباری دیگری به منظور حمایت از امنیت ملی یا بهداشت عمومی، مشمول تعریف این جنایت قرار نمی‌گیرد.

۰۵ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۱۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

نمونه‌هایی از اصل برائت در قوانین داخلی و بین المللی.

الف: قانون اساسی
•    اصل سی و هفتم مقرر می‌دارد: اصل برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
•    اصل سی و ششم مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب حقوق جزا
•    ماده 2 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: هیچ امری را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات وضع شده باشد. همچنین از ماده 11 قانون مجازات اسلامی می‌توان این اصل را استنباط نمود.
•    بند 3 از ماده 4 لایحه تجدیدنظر آراء دادگاه‌ها بیان می‌دارد: در صورتی که متهم را بی گناه بداند حکم را نقض و او را تبرئه می‌نماید هرچند که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و تنها دادستان یا یکی دیگر از کسانی که حق تجدیدنظرخواهی دارند، تقاضای تجدیدنظر نموده باشند.

ج: حقوق مدنی
•    ماده 1257 قانون مدنی مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست.
•    ماده 356 قانون آئین دادرسی مدنی چنین مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی هست باید آن را اثبات کند.

د: قوانین بین المللی
•    ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1789 چنین می‌گوید: هرکس که به بزه‌کاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد.
•    ماده 11 اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل در این رابطه می‌گوید: «هرکس مادامی که به موجب حکم علنی دادگاه محکوم نشد بی گناه شناخته می‌شود و در دادگاه باید از کلیه تضمین‌ها جهت دفاع از خود استفاده نماید»
•    ماده 9 اعلامیه اسلامی حقوق بشر چنین مقرر می‌دارد: «متهم بی گناه است تا اینکه محکومیتش از راه محاکمه عادلانه ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

۲۷ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

نظم حقوقی و نظریه منابع حقوق .

چکیده : از نقطه نظر منابع حقوق ، نظم حقوقی بر قواعدی شکلی استوار است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته می کند میگیرند . با وجود این نظم حقوقی به واسطه خصیصه بی تحرکی این منابع شکلی محدود می شود ، درحالی که جامعه انسانی پویا است . در نتیجه ، قدرت عمومی، که قواعد شکلی رابرقرار می کند ، باید آنها را در منابع غیر رسمی، یعنی منابعی که از تجربه یا منطق استنتاج شده اند، جستجو کند. به هرحال، نظم حقوقی در اثر کهولت یا دراثر نابودی ازمیان می رود وباید به منابع غیر رسمی توسل جست .
هرچند به برکت رویه قضایی یا قانونگذاری نظم حقوقی نوینی میتواند برقرار شود ، اما باوجود این، روح حقوقدان در صدد تنظیم این قواعد وبیان اصولی کلی حقوق که ترجمان نظم اخلاقی است، برخواهد آمد . بی تردید نظم اخلاقی اتحاد شکل حقوق را به دنبال دارد، ولی نزدیکی اخلاق و حقوق نتیجه نامطلوبی نیز در پی خواهد داشت که عبارت است از باز ماندن ازتوسعه مادی و فکری .
نظریه منابع حقوق می تواند به عنوان مبنای هرنوع مطالعه حقوقی مورد توجه قرار گیرد . درواقع ، دانستن اینکه قواعد حقوقی از کجا سرچشمه می گیرند و چه دلیلی به آنها اقتدار می دهد حائز اهمیت فراوان است .بنابراین شگفت زده نخواهیم شد اگر مشاهده کنیم کسانی که درآغاز این قرن خواسته اند به حقوق مبنای علمی دهند واز سیستم تجربی سنتی موضوع خارج شوند، تلاشهای خود را بر مطالعه دراین موضوع متمرکز کرده اند . کارهای زیبای فرانسوا ژنی ( Francois Geny ) ، ادوارد لامپرت ( Edvard Lambert ) راهی را گشود که از آن پس تاکنون محققان بسیاری به آن رهسپار شده اند . کتابهای تازه ای تألیف شده اند؛ نقطه نظرهای جدیدی عنوان شده اند؛ اما با وجود تمام این کوشش ها، این شکوه همچنان باقی است که هنوز به جایگاهی مطمئن و دقیق نرسیده ایم وتأسف از این است که انرژی واقعی، در اغلب اوقات، برای انطباق جامعه کنونی برنظریه هایی که برای جوامع دیگر باساختار متفاوت تهیه شده است به هدر رفته است .
بی آنکه بخواهیم اهمیت تلاشهای گذشتگان را انکار کنیم، می کوشیم مسأله را بار دیگر و در پرتو کارهای جدیدی که در فلسفه حقوق انجام گرفته است، مطرح کنیم. به نظرما فلسفه حقوق نباید برای مبتدیان به نظمی غیر قابل فهم بدیل شود ؛ بلکه بر عکس، باید انچه را که در مواضع سنتی حقوق مبهم مانده است توضیح دهد و قسمت های ناقص حقوق را با اندیشه های روشنگر زنده نگهدارد .
فلسفه حقوق نشان می دهد که درجامعه، نظم حقوقی، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی از اجبار قدرتهای عمومی ناشی می شود، در بین نظم اجتماعی خود جوش، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی بدون اجبار برقرار می شود و نظم اخلاقی، یعنی نظمی که در روابط انسانها با معیار عدالت آرمانی، برترین نظم تلقی می شود، موضعی میانه اشغال می کند .
این همان فرمولی است که گفته اند: حقوق ، موضعی میانه بین جامعه شناسی و اخلاق دارد . جامعه شناسی آنچه را که هست، یعنی نظم خود به خود جوامع بشری را توصیف می کند، ولی حقوق نمی تواند به آن قناعت کند ، زیرا اگر درست است که باید به ندای تجربه گوش فرا دهد . از جانب دیگر ، نباید فراموش کند که نظمی صحیح تر از نظم طبیعی وجود ندارد و ، بنابراین باید درجهت آن تلاش کند . حقوق باید از جامعه شناسی پا فراتر گذارد ، زیرا نه تنها آنچه هست ، بلکه آنچه باید باشد ، یعنی چیزی که بهترین قاعده زندگی درجامعه خواهد بود ، را جستجو می کند .
ولی حقوق نمی تواند در این جهت پا به پای اخلاق پیش رود ، زیرا اخلاق قاعده ای است که برای تعیین قواعد فضیلتی که از فرد انتظار دارند، برقرار می شود ، برعکس، حقوق قاعده ای است که نسبت به جامعه برقرار می شود وچون برای تنظیم روابط بین انسانها برقرار می شود ، نمی تواند به اندازه اخلاق به آرمان کمال گرایش داشته باشد . حقوق نمی تواند درروابط زندگی اجتماعی از امکانات دنیای موجودات زنده تجاوز کند .
نظم حقوقی، یعنی مجموعه مقرراتی که قدرت عمومی به عنوان مقررات زندگی اجتماعی تحمیل می کند ، از لحاظ منابع حقوق بر قواعدی شکلی متکی است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته کرده است می گیرند . خواهیم دید که در جوامع مختلف، دونوع منبع از این منابع، یعنی رویه قضایی و قانون، با قدرتی نابرابر بوجود آمده اند . فلسفه متابعت از این منابع مورد بحث قرار نمی گیرد ، زیرا منطق اقتدار آنها مقامات عمومی است .
با وجود این بدیهی است که ویژگیهای منابع رسمی، نظم حقوقی را محدود می کند. این منابع از پیش تعیین شده ، تحرکی ندارند ، ولی جامعه بشری فعال وزنده است و هرگز زندگی جوامع بشری بر مبنایی که منابع رسمی به آن می دهند متوقف نمی شود . بدین سبب است که بابررسی این منابع به طبقه بندی ای انحصاری، که همه قواعد حقوقی از آن ناشی شوند، نمی رسیم . با وجود روشهای جدید مشاهده ، تفکر واحساس با قواعد جدیدی ساخت ، ولی این قواعد از کجا باید نشأت گیرند ؟ وتحت چه عنوانی خود را تحمیل کنند ؟ این شکل منبع غیر رسمی است که اگر عمیقاً به آن بیاندیشیم مشکلی بنیادی است ، زیرا منابع رسمی ، توسط قدرت عمومی پذیرفته می شوند ، همیشه به منشأ قبلی خود، یعنی منابع غیر رسمی بر می گردند . بدین ترتیب منابع غیر رسمی به عنوام منبعی اولیه تجلی می کنند که نظم حقوقی با تبدیل آن به منابع رسمی فقط به آن عنوان « منطق اقتدار » داده است .
منابع غیر رسمی حقوق بردونوع هستند . بعضی از آنها بر مبنای تجربه استوار شده اند. این منابع ، قواعد خودجوشی هستند که درامور حقوقی ، خصوصاً توسط تجار در قراردادها ، بکار گرفته می شوند . بدین ترتیب ، حقوق جدیدی ، که روابط بشری را تنظیم می کند، ایجاد می شود . فعالیتهای سردفتران در قراردادهای ازدواج، بیمه گران در قراردادهای بیمه ، انتشارات در قراردادهای چاپ و غیره، جریان تدوین قواعد جدید حقوقی هستندکه بی شک بر هیچکدام از نمایندگان قدرت حاکمه تکیه ندارند وفقط بر اقتدار تجربه تکیه زده اند .
بعضی دیگر از قواعد غیر رسمی مبنای منطقی دارند . این قواعد توسط دکترین حقوق، یعنی توسط حقوقدانانی که با عدالت آرمانی رهبری می شوند و می کوشند جنبه های مختلف آن عدالت را در زمینه های مختلف حقوق تحقق بخشند ، تدوین می شود . این قواعد انتزاعی ، که توسط حقوقدانان تنظیم می شوند نتایج متعالی به دنبال دارند که به استقلال بعضی از قواعد حقوق با اعتبار وقلمروی گسترده تحت عنوان « اصول کلی حقوق » می انجامند و غالباً در دعاوی مورد استناد قرار می گیرند .بدین ترتیب ، مشاهد می کنیم که کار قدرت عمومی، قانونگذار یا قاضی ، به هنگام برقراری منابع رسمی تحقیقی ساده در منابع غیر رسمی است ؛ یعنی ، منابعی که از تجربه وعمل استنتاج می شوند وبه نظر ایشان می توانند واجد ضمانت اجرای اجبار عمومی باشند . دراینصورت ، نظم حقوقی درنظر ما نظمی رسمی جلوه می کند . ولی چنانچه دربالا گفتیم درموضعی میانه بین نظم اجتماعی خودجوش، یعنی نظمی که از رویه حقوقی ، تجربه وعرف ناشی می شود ، ونظم اخلاقی ، یعنی نظم ناشی از دکترین حقوقی ، یعنی ایده ال عدالت که از عقل ناشی می شود ، قرار دارد .
این مواضع متفاوت را یکی پس از دیگری مورد بررسی قرار می دهیم :
۱. نظم حقوقی به معنی خاص ومنابع رسمی :
صورتهای دوگانه نظم حقوقی - زمانی که بخواهیم نظم حقوقی به معنی خاص، یعنی نظمی که بر منابع رسمی و منطق قدرت تکیه زده است ، برقرار کنیم ، چگون باید عمل کنیم ؟ تاریخ به ما نشان می دهد که نظم حقوقی به دو شکل ظاهر می شود ودر گذر زمان این دوشکل یکی پس از دیگری بروز کرده است ، گرچه درجامعه کنونی باهم وجود دارند. با وجود این ، این زندگی مشترک آنها ، آنها را برابری مطلق قرار نمی دهد واین نابرابری منجر به آن می شود که برحسب دوران یا مردم ، یکی از این دو شکل آن دردرجه اول اهمیت قرار گیرد .این دو شکل همان رویه قضایی وقانونگذاری اند .
الف. گاهی درتصمیمات انفرادی مقامات قضایی قواعدی برقرار می شود که هدف اساسی ومستقیم ان حل اختلاف خاصی است ، ولی دیگران درحل اختلافات آینده ، آن را به عنوان سابقه مورد استناد قرار می دهند . بطور کلی از نظر تاریخی این مرحله قضائی تکوین حقوق جانشین مرحله عرفی محض ، یعنی نظم اجتماعی خود جوش ، شده است و ، بنابراین اولین روش ایجاد نظم حقوقی به معنی خاص بوده است . اما تکامل تاریخ درهمه جا به یک نحو و یکسان نبوده است . بعضی از مردمان از زمانهای قدیم در تاریخ خود ، قانون به معنی خاص کلمه ، یعنی مقررات انتزاعی موروسی ناشی از مقامات محترم وصالح را می شناخته اند . اگر چه این قوانین ابتدایی ( قانون دوازده فرمان ، قوانین سلن وغیره ) ، عموماً کم حجم ،حاوی مقررات مخصوص ومهمی بودند که تفسیر ودرصورت اقتضاء تکمیل آن برعهده مقامات قضایی گذاشته شده بود .
قدرت الزام آور این حقوق از کجا ناشی می شده است ؟ مسلماً مانند نظم عرفی بدوی این حقوق نیز برمبنای تجربه استوار شده اند . این حقوق اساساً خصیصه ای واقعی داشته اند . در توضیح آن باید گفت که مدتهای مدید ، رویه قضایی را به حقوق عرفی ، یعنی نوعی عرف قضایی که در روش قضاوت بدون وقفه پی گیری می شد تشبیه می کردند . تنها تفاوت آن با حقوق عرفی این بود که به جای رسوم مردمی ( Volksrecht ) حقوقی بود تکنیکی تر وبا تشکل علمی تر ، محصول کار طبقه ای خاص از جامعه که برروی داده های حقوقی کار می کرده اند ( Juristenrecht ) .
با وجود این ، این عقیده غنای بالای این روش ایجاد حقوق را به حساب نمی آورد ، در موارد عدیده رویه قضایی به عرف منجر نمی شود ؛ به عنوان مثال ، در فرانسه چگونه سیستم کنونی تشکیل رویه قضایی وجایی را که به آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور داده شده است به حساب نیاوریم ؟ بلافاصله میتوان پاسخ داد که این آراء جز در مواردی که درخصوص آن صادر شده اند ، الزام آور نیستند . باوجود این ، نمی توان انکارکرد که دیوان عالی کشور از طریق آرای عمومی رویه خود را بردادگاههای تالی تحمیل می کند . پس نتیجه می گیریم که رویه قضایی قدرت الزام آور خود را بر مبنای تجربه ، مانند یک منبع غیر رسمی ، به عنوان مثال عرف ، استوار نمی کند ، بلکه بر مبنای منطق قدرت ، یعنی نظم ناشی از رویه قضایی، وبه عنوان منبعی رسمی ، بصورت نظم حقوقی به معنی خاص به نظر می آید ودر بعضی اشکال واسطه که رویه قضایی را به قانون تبدیل می کند .
این خصیصه در بعضی از اشکال میانجی که مارا از رویه قضایی به قانونگذاری هدایت می کند به بهترین صورت خود متجلی می شود . در بعضی از جوامع ممکن است که قوه قضایی به اتخاذ تصمیمی خاص قناعت نکند ، بلکه به شکل انتزاعی قواعدی را که درآینده برهمه اختلافات اعمال خواهد کرد تدوین کند ؛ به عنوان مثال، حقوقدانان گفته اند که در حقوق رم دستور قاضی در حقیقت قانون سالیانه ای را برای تمام مدت قضاوت او تشکیل میداد که در آن ، قاضی نوع وروش دعاوی قابل قبول وروش اعمال قدرت قضا را اعلام می کرد . به طریق اولی پارلمانهای رژیم قدیمی ما نیز که مصوبات عمومی arets reglement در مورد حل اختلافات معین برای آینده تصویب می کرده چنین حالتی داشته است .
ب. با ارتباط ساده این مطالب به بحث ، به نوع دیگر نظم حقوقی ، که عبارت است از قانونگذاری می رسیم . این نوع نظم حقوقی با تدوین قواعد کلی وانتزاعی از طرف قدرت صلاحیتدار خاص ( قوه قانونگذاری ) ، برای حکومت بر تمام اعمال و وقایع آینده ایجاد می شود ، در تاریخ ، اصولاً مرحله قانونگذاری حقوق بدنبال مرحله قضایی ایجاد شده است ، ولی باید تأکید کرد که این مرحله مربوط به سیر تکامل حقوق محض نیست . درحقوق کشورهای مدرن ، هم سیستم قانونگذاری وهم سیستم رویه قضایی وجود دارد ، اما جایی که به هریک از آنها داده می شود برحسب خوی مردم ، متفاوت است. امروزه در حقوق کشورهای اروپای بری سیستم قانونگذاری حاکم است ،ولی برای سیستم رویه قضایی هم جای ثانوی ومهمی قائل شده اند ؛ برعکسی ، درحقوق کشورهای انگلوساکسون روش اصلی ایجاد حقوق ، روش قضایی باقیمانده است . حقوق با حل تدریجی اختلافات توسط قاضی ، که تصمیماتش برای آیندگان ایجاد سابقه می کند ، معین می شود وحال انکه درسیستم اروپای بری حقوق راقوه مقننه از پیش تعیین می کند وبه عنوان مبنای فعالیتهای خصوصی و آرای دادگاهها مورد استفاده قرارمی گیرد . کارل اشمیت ( Carl Schmitt ) به حق ، نظام « رأی گرایی » ( decisionnisme ) انگلوساکسون را در مقابل « معیار گرایی » ( normativisme ) کشورهای اروپایی بری قرار داده است . (۱) این دو اصطلاح را خود وی بکار گرفته است .
این تفکیک ، که برای ایجاد نظم حقوقی ضروری است ، بطور غیر مستقیم به موضوع بحث ما مربوط است . زمانی که نظم حقوقی به معنی اخص ، یعنی نظمی که بر مبنای منطق قدرت استوار است ، درمقابل نظم اجتماعی خودجوش یا نظم اخلاقی ، یعنی منابع غیر رسمی ، قرار گیرد تفاوتی نمی کند که از قانون یارویه قضایی ناشی شده باشد . پس از قبل از هرچیز باید فهمید که دلیل توسل حقوقدانان به منابع غیر رسمی حقوق چیست واین دلیل را نمی توان فهمید مگر اینکه درفقدان نظم حقوقی قرار گیریم واگر چنین شود ، اهمیتی ندارد که نظم حقوقی ناشی از رویه قضایی یا قانونگذاری باشد .نواقص نظم حقوقی :
در اولین نگاه درتحقق نظم حقوقی پیشرفت زیادی مشاهده می شود ، زیرا به تنظیم منافع افراد بدون توجه به نظم سیاسی یا اخلاقی قابل اطاعت گرایش دارد . بنابراین ، باید به حداکثرامنیت قضایی ، که اساسی ترین ارزش قابل تحصیل است ، منتهی شود . با وجود این ، نظم حقوقی ممکن است در دو فرض به خطر افتد : این خطریا ناشی از کهولت نظم حقوقی است ، یعنی ناهماهنگی منابع رسمی آن با مفاهیم سیاسی و اخلاقی ای که دربطن جامعه رشد نموده اند ؛ یا ناشی از فقدان نظم حقوقی که موجب می شود نهادها یا مفاهیم جدید ناقص شوند .
۱. کهولت نظم حقوقی : اولاً، ممکن است قواعد رسمی ، که مسلماً قسمتی از نظم حقوقی حاکم هستند . با منافع رو به افزایش در تضاد باشند . قاعده ای که مدتها مورد متابعت بوده است رفته رفته به دو علت متفاوت مورد انتقاد قرار می گیرد :
الف. ابتدا ممکن است به علت نظم واقعی تغییراتی در نهادها . اخلاق واقتصاد یک کشور بوجود آمده باشد . فلان قاعده ، که تاکنون با منافع موجود انطباق داشته است، به تدریج به عنوان قاعده ای عقب افتاده غیر قابل انطباق با وضع جدید ومانع توسعه جامعه درآینده تلقی می شود . در اینصورت، به علت نیازهای ضروری نظم اجتماعی ، مفسر می کوشد قواعد قبلی را اصلاح یا محدود کند . به عنوان مثال ، درمواردی از قانون مدنی که برای هبه بین زوجین سند محضری را لازم دانسته است این حالت وجود دارد ( ماده ۹۳۱ ) . این قاعده رسمی با گرایشهای اقتصاد مدرن مخالف است وچندین مرتبه با اضافه نمودن استثنائاتی اصلاح شده است . این مثال ، نمونه ای از برتری نظم خودجوش برنظم حقوقی صرف است .
ب. ممکن است فلان قاعده که جزئی از ساختار حقوق فعلی است با فشار قدرتهای اجتماعی نیرومند بمنظور شکل بخشیدن به خواسته های آنها وارد حقوق شده باشد ، ولی هراندازه که از عللی که موجب ورود آن قواعد شده است فاصله میگیریم ، به همان اندازه این قاعده ، مخالف اصول کلی حقوق وقاعده ای استثنایی و خودسر تلقی می شود . دراینصورت ، مفسر درمقابل نظم اخلاقی در صدد اصلاح یا محدود کردن قواعد گذشته بر می اید؛ به عنوان مثال سرنوشت ماده ۹۰۰ قانون مدنی (فرانسه)، که طبق آن فقط شرایط نامشروع هبه نامه کان لم یکن تلقی شده ولیکن هبه را باطل ندانسته ، چنین بوده است . قانونگذار انقلاب فرانسه این مقررات را برای شکستن مقاومت هبه کنندگان و وصیت کنندگان در مقابل افکار جدید تدوین کرده است که به علت تعدد اراده درعمل حقوقی واحد با اصول کلی حقوق مطابقت ندارد وفقط با ملاحظات سیاسی قابل توضیح است .
با وجود این ، نظم حقوقی بعد از تردیدهای طولانی وبه بهای اختلاف نظرهای زیاد هردو مورد فوق الذکر را کنار گذاشته است . این جنبه نقش مفسر ، که مهمترین جنبه آن نیست . مارا بیش از سایر جنبه ها به خود مشغول نمی کند ، زیرا پس از فرانسواژنی در دکترین جدید فرانسه مفصلاً مورد بحث وبررسی قرارگرفته است .
مفسرین قانون مدنی اصرار ورزیده اند که درهرحال ، از نظم حقوقی موجود، بدون توجه به اصول ضروری اخلاق وسیاست ، متابعت شود . اگر قانونگذار مواضع خود را تغییر ندهد ، هیچ کاری نمی توان کرد. این دکترین بر مبنای درستی استوار است، ولی به آن نمی توان ارزش مطلق داد ؛ شاید هرگز در موضوعات اجتماعی قاعده ای بدون استثناء وجود نداشته باشد . درحقوق نسبیتی وجود دارد که مانع متابعت آن از فرمولهایی به این خشکی است . درهرحال ، قاضی از اجرای بدون انطباق کامل یا واقعاً نادرست ( قوانین ) سرباز خواهد زد ، اما دراینجا بین نظم حقوقی از یک طرف ونظم اجتماعی ونظم اخلاقی از طرف دیگر ، باید تفاوتی عمیق قائل شد .
۲. فقدان نظم حقوقی : فرض دوم ، یعنی موردی که منبع رسمی ناقص است . برای حقوق موضوعه ، که مقررات آن برای تأمین مکانیزم تعیین کننده زندگی واقعی وبازی درست اصول کلی حقوق کافی نیست، نامناسبتر است . حقوقدانانی که به نظم اعتقاد بیشتری دارند با فقدان نظم حقوقی مخالفت می کنند . دلایل مکتب مفسرین قانون مدنی شناخته شده است . آنها استدلال می کردند که در زمان ما مقررات قانونی آنقدر زیاد است که هیچ عملی خارج از پیش بینیهای قانونگذاری نمی تواند وجود داشته باشد وبا حرکت از این طرز تفکر که به متون موجود قلمرو وسیع وگسترده ای می دهد وبا بکارگیری موسع ترین روشها تفسیر توانستن پیکره حقوقی بدون نقصی که منابع رسمی ایجاد می کردند بوجود آورند .
با وجود این ، برای توجه به عیوب منابع رسمی وکارهایی که قاضی وحقوقدانان باید انجام دهد کافی است چند بحث اساسی سیستم حقوقی کنونی را بررسی کنیم . در زراد خانه های قانونگذاری ما به سوء استفاده از حق ، به عنوان تئوری کلی حقوق ، استناد نشده است و از دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری نیز حتی یکبار ذکری به میان نیامده است . رقابت نامشروع را نیز درشرایط مشکوک با ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی ، که مطمئناً به این مناسبت نوشته نشده است ، ارتباط داده اند . چنانچه می دانیم مؤلفین دانشمند به خاطر احترامی که برای روشهای رسمی قائل بوده اند ، مسئولیت ناشی از اشیاء را نیز در بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی پایه گذاری کرده اند وحال آنکه به جرأت می توان گفت این تئوری بر مبنای ملاحظاتی غیر از این متن قانونی ، که طی یک قرن کامل دور از اذهان باقی مانده است ، استوار است .بنابراین ، واقعیت این است که درصورت عدم وجود منابع رسمی می بایست به منابع غیر رسمی متوسل شد ، ولی آیا باید به سوی آرمان گرایی ، یعنی به جانب مطلق گرایی ونظم اخلاقی حرکت کرد ؟ یا به سمت واقع نگری ، یعنی تجربه ونظم اجتماعی ؟ مسلماً هرحقوقدان می تواند نظر خاص خود را داشته باشد ، ولی درمجموع غیر قابل قبول است که گاهی بر رسوم ونیازهای زندگی اجتماعی وگاهی بر اصول کلی حقوق و عدالت تکیه کند . تأثیر نظم حقوقی بر نظم اجتماعی خودجوش ونظم اخلاقی را به ترتیب مورد مطالعه قرار خواهیم داد .
۲. نظم اجتماعی خودجوش و رویه های حقوقی :
نظم واقعی اشیاء ونهادها : برای درک رابطه نظم حقوقی ونظم اجتماعی باید به الزامات عمل که درعمل براغلب روابط حاکم است ارتباط برقرار کرد؛ یعنی باید به جامعه شناسی متوسل شد. مسلماً ساده ترین روش، برگشت به حالت ابتدایی جوامع بشری است . زیرا دراین حال ، سازماندهی حقوق در پائین ترین نقطه تکوین خود قرار دارد . گرایش جامعه شناسان به چنین شناختی قابل فهم است، زیرا برای پیدا کردن قوانین طبیعی ، در آنجا مطمئن تر از همه جا می توان جوامع بدون تغییر وبدون مداخله قدرت سیاسی را مطالعه کرد .
به عنوان مثال، در ابتدا از حقوق رم چه درکی داشتند ؟ حقوق بوسیله آنچه که معیار ( normes ) یعنی رسوم و عاداتی که بطور خودجوش در بطن جامعه برای تنظیم روابط بین اعضا بوجود می آمد، تنظیم می شد. بدین ترتیب، به گفته حقوقدانان فیلسوف ،کارل لارنز ( Carl Larnes ) (۲) نظم واقعی اشیاء تنها در شروع جوامع پدید می آید وبه زندگی جوامع توسعه یافته تحرک وتداوم می بخشد . نظم واقعی زندگی مردم در نهایت بیانگر واقعیتی است که ارزش آن با موجودیت خودآن تضمین ومنجر به ایجاد اعتقاد صرف به قدرت اجرایی آن جامعه میشود . بدین ترتیب، منشأ اغلب مقررات عرفی، واقعی می شود؛ ولی اشتباه خواهیم کرد که اگر باور کنیم درمرحله ای توسعه یافته تر، تفکر تنظیم خودجوش زندگی اجتماعی ناپدید می شود .
این طرز تفکر خصوصاً برا ی فلسفه حقوق آلمان ، آشنا است وکسانی که گرایشهای هگلی جدید این فلسفه را در زمان کنونی می شناسند ، کاملاً آن را درک می کنند . ساز ش حقوق و واقعیت برای انطباق جریان طبیعی اشیاء بر قوانین زندگی، خلط کردن آنچه که هست با آنچه که باید باشد ، اعلام وجود فلسفه ای برای هر موجودی وشناختن وجود برای هرچه که فلسفه وجودی دارد اصولی بوده اند که طبیعتاً حقوقدانان فیلسوف آلمان، چون کارل لارنز، به منظور درخط مقدم قرار دادن ایده سازماندهی ونظم واقعی جامعه می شناخته اند ؛ منظور شناسایی تئوری ای است که طبق آن نظم واقعی اشیاء بطور طبیعی وخودجوش جامعه را ایجاد می کند وسازماندهی حقوقی فقط به منزله مانتو، یعنی لباسی اضافی است که به نوعی روابط اجتماعی را تحت پوشش قرار می دهد تا به مقررات واقعی ناشی از تجربه ارزش قاعده حقوقی دهد .
برای حقوقدانان و جامعه شناسان نظم اجتماعی واقعی برخود جوش به نحو کامل تری درنهاد، یعنی سازمان مرکبی که مجموعه ای ازقواعد حقوق را به حرکت در می آورد واز یکی از عناصر نظم واقعی اشیاء ناشی می شود ، آشکار می شود، به عنوان مثال، خانواده ومالکیت نهاد هستند ، زیرا چیزی را که روابط وارتباطات واقعی برآن استوار است تحت پوشش قرار می دهند . در جوامع بشری خانواده به سیمایی گفته می شود که روابط رشد وپرورش اطفال را تسهیل می کند . مالکیت سیمای روابطی حقوقی است که برای تنظیمو سازماندهی واقعی بهره برداری وبهره بری ازاموال برقرار می شود . اگر به کتابهای رسوم قدیم ، به عنوان مثال کتاب رسوم پاریس ، مرجعه کنیم ، متوجه می شویم که این نهادهای واقعی تقریباً عرف موجود را بیان می کرده اند وبا مجموعه قوانین امروزی، که مقرراتی انتزاعی درباره روابط پیچیده حقوقی ، خصوصاً در حقوق تعهدات و قراردادها، وضع می کنند ، بسیار تفاوت داشته اند و در کاربرد منابع عرفی زندگی اجتماعی که مستقیم ترین پیوند را با واقعیت، یعنی نهادها، دارند ، دردرجه اول اهمیت قرار دارند .
ولی اگر بپنداریم که از لحظه ای که سازماندهی حقوقی توسعه بیشتری می یابد و قواعد حقوقی زیادتر می شوند، نظم واقعی اشیاء یعنی نظم خود جوش جامعه ، یک مرتبه از هیجان می افتد ، دچار اشتباه شده ایم . این (باور) واقعاً غیر قابل درک است. عوامل تغییر ، که از گردش منافع اقتصادی واز تجدید حیات تفکرات سیاسی واجتماعی ناشی می شوند ، عملاً تحت تأثیرنظم واقعی باقی می مانند . اگر قانون مدنی در جامعه ای خرده مالک و پیشه ور تدوین شده است، مانع تکامل نظم واقعی اشیاء به سوی طبقه کارگر وصنایع بزرگ نشده است . بنابراین ، اگر درنظم حقوقی در مقایسه با واقعیت نواقصی دیده شود ، طبیعی است که برای رفع این نواقص به نظم اجتماعی خود جوش، یعنی به انچه که تجربه برای زندگی ونیازهای روابط جدید به ارمغان می آورد،رو آوریم .
نقش رویه حقوقی : پس درصورت نقص نظم حقوقی، رویه حقوقی به سازماندهی خودجوش وتنظیم روابط زندگی اجتماعی می پردازد . بدین ترتیب، نقش مهم دست اندر کاران حقوق وخصوصاً صاحب منصبان وزارتی غیر قابل انکار می شود؛ سیستم دفتر اسناد رسمی که توسط محضرداران برای ارائه دلیل وراثت ( مسأله ای که منابع رسمی در تنظیم آن کاملاً اهمال کرده اند ) تنظیم شده ، یا مکانیسم اصیلی که توسط قراردادهای ازدواج برای تضمین بازی کاربرد اموال زوجین یا خرید ملک ازمنافع ناشی از این اموال ( که اجازه تعیین کل دارایی یا دارایی مخصوص زن را با دخالت محضرداران ، صرافان و دلالان رسمی که وظیفه نظارت بر مقرراتی بودن این نوع عملیات را دارند ) به کار گرفته شده ، به عنوان نمونه قابل ذکرند .نقش مدرن دست اندرکاران ، خصوصاً درموضوع قراردادها، روشن است : تجارب واحتیاط آنها موجب گنجانیدن شروطی در قراردادها شده که موضوع اصلی آن تنظیم احتمالی است که می تواند وضعیت متعاقدین را تهدید کند . با این روش، به قبول قراردادهای نمونه ای رسیده اند که در موارد عدیده ( قراردادهای بیع ، اجاره،بیمه ، چاپ وغیره ) قواعدی را که درعمل مورد استفاده قرار می گیرد ، تنظیم وبه صورت مقررات عرفی نظر قانونگذار را در طرحهای متعدد جلب کرده است . قانون ۱۳ ژوئیه ۱۹۳۰ راجع به قرارداد بیمه با توجه به شروط عادی بیمه نامه های قبلی تدوین شده است . طرح قانونی قرارداد چاپ برمبنای رهنمودهای قراردادهای نمونه مؤسسات بزرگ چاپ و تدوین گردیده است .
با وجود این ، نقش رویه حقوقی بیش از این است ومحدود به قراردادها نمی شود و در مقررات صنفی گروهها، که برای تنظیم روابط اعضا یا روابط آنها با یکدیگر گروهها تنظیم می شود ، نیز ظاهر می شود؛ به عنوان مثال، ثابت شده است که بهترین روش مبارزه با رقابت نامشروع، روشی است واقع گرا که برمبنای رسوم تجارت شرافتمندانه تنظیم شده باشد ، زیرا بی شرفی در رقابت به انحای مختلف ارزیابی می شود . در این مورد، با توجه به داده های کلی اقتصاد ، در جامعه های فردگرا سختگیری کمتری می شود واجازه می دهند رقابت بین بنگاههای رقیب با روشی سخت تر و دقت کمتر از سایر اشکال اقتصادی انجام گیرد . بدین ترتیب ، تأثیر ملاحظات اقتصادی برموضوع مورد بحث ما درک می شود .
سیستمی که برای ارزیابی مشروعیت رقابت به عرف صنفی استناد می کند ، یعنی سیستمی که درحقوق انگلوساکسون پذیرفته شده بود ، درتجدید نظرمعاهده اتحادیه بین المللی حمایت ازمالکیت صنعتی سال ۱۹۲۵ لاهه قبول شده است . متن جدید ماده ۱۰ این معاهده صریحاً رفتاری راکه رسوم مجامع شغلی شرافتمند به عنوان بی شرفی محکوم کرده اند ممنوع اعلام کرده و پیش بینی می کند که این رسوم توسط سازمانهای شغلی وصنفی تعیین و تدقیق شوند .کمیته سازمانهایی که حکومت ویشی در فرانسه برقرار کرده بود وسازمانهای شغلی ایالات متحده آمریکا که موظف به اجرای برنامه نیودیل ( New Deal ) بوده اند ، نیز اقداماتی دراین جهت انجام داده اند .
درحقوق فرانسه از تأثیر رویه حقوقی و واقع بینی بر تنظیم قواعد مسئولیت ناشی از اشیاء نیز نباید غفلت کرد . منابع رسمی برای مشکلات ناشی از توسعه ماشینیسم هیچ راه حلی ارائه نداده اند، با وجود این ، این مسأله دو مرتبه بطور جدی درتاریخ حقوق ما مطرح شده است . ابتدا ، در مورد حوادث ناشی از کار که کارگران قربانی آن هستند و سپس، در مورد حوادث ناشی از حرکت اتومبیل ها . درمورد اول، قانونگذار مداخله کرده است و بدین ترتیب با تصویب قانون ۹ آوریل سال ۱۸۹۸ دارای منبع رسمی شده ایم ، ولی مورد دوم ، به رغم حوادث خیلی زیاد ، تاکنون خارج از مقررات قانونی باقی مانده است .
بنابراین ، به سادگی می توان فهمید که عرفهایی که افراد بطور خود جوش دنبال کرده اند به حل مشکلات فعلی کمک کرده است، زیرا اگر چه بنیانگذاران ، مسئولیت آن را بد تنظیم کرده اند ، ولی تصور می کرده اند که باید آن را از قلمرو بیمه خارج کنند . قبل از قانون سال ۱۸۹۸ کارفرمایان متعددی با پرسنل خود قراردادهای بیمه دسته جمعی منعقد می کردند . در مورد حوادث رانندگی این رویه عمومی بیمه، به رویه قضایی اجازه میداد تا مسئولیت بیمه گران را توسعه دهد . دراینجا به واقعیتی می رسیم : تعمیم مسئولیت تنها با ترکیب آن با بیمه ، که می توانسته است آن رابرای اشخاص قابل تحمل کند، عملی گردیده است این عمومیت به حدی وسیع بود که تعداد زیادی از حقوقدانان معتقدند بهتر بود ازاین رویه خود جوش یک مکانیسم بیمه اجباری ایجاد می کردند تا موضوع را واقع بینانه تر از توسعه مسئولیت حل کنند . به هرحال، باید اذعان کرد که این امر فقط برواقع بینی حاصل از زندگی واقعی و بررسوم ناشی از نیازهای اجتماعی استوار است .
اجتماعی شدن حقوق و نتایج آن : هراندازه توسل به روشهای واقع گرایی برای رفع نواقص نظم حقوقی بدیهی جلوه نماید ، این پرسش باقی می ماند که نتایج آن چیست و آیا می توان آن را تابی نهایت دنبال کرد. نظمی حقوقی که فقط طبق نظم اجتماعی خودجوش تنظیم شود ، مسلماً امتیازهای خاص خود را دارد ؛ به این معنا که چون بدون اجبار ایجاد می شود ، به سادگی از آن اطاعت می شود ، ولی اندکی بعد مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. نظم اجتماعی خود جوش اجازه نمی دهد نتایج آن عمومیت پیدا کند ، بنابراین، به تجزیه افراطی نظم حقوقی منتهی می شود . نه تنها هر ملت بلکه هرگروه صنفی یا محلی بطور طبیعی گرایش به ایجاد رسوم مخصوص خود دارد وهیچ چیز نمی تواند به این تلاش جهت مشترکی دهد . درگذشته ، در سرزمین ما ، حقوق عرفی همیشه مشاغل را تجزیه کرده است وهیچ دلیلی وجود ندارد که در آینده به گونه دیگری باشد .
میل به تابعیت از رسوم یا سابقه بر پیروی تقریباً کورکورانه از تجربه های ناشی از رسوم حتی غیر اصیل وظالمانه استوار شده است . بنابراین، اگر خود را درجای الهامات ناشی از اخبار قرار ندهیم ، نباید به ایجاد وحدت حقوقی چندان امیدوار بود؛ تئوری های دانش تجربی نسبت به هرگونه تحولی که برمبنای منطق وعقل استوار شود ، سرکش باقی می مانند .درست است که درجامعه کنونی ضرورتهای تجاری به پیدایی نیازهایی بین المللی انجامیده اند، ولی درحقوق تجاری وصنعتی جوامع بزرگ، درموضوعاتی مانند، حمل ونقل، اسناد تجاری، مالکیت صنعتی وغیره، نیاز به قانون واحد وجود دارد. بنابراین به نظر میرسد با روشی واقع گرا ،به ساختار حقوقی نسبتاً وسیعی می رسیم وبه این دلیل حقوقدانان مکتب جامعه شناسی، چون دوگی ( Duguit ) و لامبرت، کوشیده اند در این موضوعات حقوق مشترکی منطبق با ضرورتهای تجارت بین المللی تدوین کنند ، ولی این تلاشها حتی به غلط وبرخلاف اراده آنها به عنوان حقوق طبیعی تفسیر شده اند . هدف همه این تلاشها رسیدن به واقعیت وتحقق توقعات گروههای بین المللی است، ولی این تلاشها به ضرورت تلاشهایی محتمل الوقوع و محدود هستند واز الهامی اصیل برای تحقق وحدت منشعب نمیشوند ، بلکه تلاشی اند برای شناسایی نیازهای مشترک که با اشکال دیرگ اجتماعی ناپدید می شود .
ب. گذشته از این ، « اجتماعی کردن حقوق » با تلاش برای برآوردن نیازهای اجتماعی محقق نمی شود مگر اینکه پیشرفت، درهمه ابعاد مادی ومعنوی آن، دراولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار گیرد؛ زیرا این امر پیش از همه در تنظیم نیازهای زندگی اجتماعی احساس می شود وطبیعی است این فلسفه منفعت پرست باید به ارضای نیازهای اکثریت منجر شود و بنابراین، با تفکر سیاسی نظامهای مردمی ترکیب شود .
اما نمی توان اطمینان داشت که جستجوی سعادت و آزادی توده ها در برخوردبا کوچکترین مشکل و درصورت بحران به بی نظمی منجر نشود ، خصوصاً اینکه توده های مردم نسبت به عدالت احساس عمیقی ندارند واین احساسات را زمانی که زیان می بینند از خود بروز می دهند ، ولی نسبت به زیان دیگری بی تفاوت هستند . بنابراین ، همه ابعاد عدالت فقط برای نخبگان قابل درک است، در نتیجه نظامهای حقوقی مردمی که بر مبنای رسوم کم وبیش معقول و ضرورتهای اجتماعی بسیار حاد استوار شده اند خیلی زود می تواند در مسیر بی عدالتی رشد کنند ، اما حقوق بدون عدالت به چه معناست ؟ فلسفه ارزشهای اجتماعی ، عدالت را در سلسله مراتب ارزشها قبل ازپیشرفت قرار میدهد و بنابراین، به این اعتبار، حقوق اجتماعی خودجوش می تواند نقاط ضعف شدیدی داشته باشد .
در اینجا نیز حقوقدانان مکتب جامعه شناسی حساسیت نشان داده اند . مشهورترین آنها لئن دوگی احساس عدالت را به عنوان مبنای حقوق درکنار ضرورت اجتماعی جای داده است .(۳) پس واقع گرایی حقوقی اگرچه می تواند الهام بخش بعضی از قواعد باشد، همه آنها را در بر نمیگیرد وبنابراین، نمی تواند ازهمه آنها به قدرکافی پشتیبانی کند .
۳. نظم اخلاقی ودکترین حقوقی
توقعات نظم حقوقی : فرض کنیم فراتر ازنظم واقعی اشیاء، یعنی رویه ورسومی که بطورخودجوش دنبال می شوند ، به برکت اعمال رویه قضایی ودکترین، نظم رسمی حقوق تدوین شده باشد . با وجود این، به این اکتفا نمی شود : درآن سوی مقررات انتزاعی که سازمان حقوقی بدین ترتیب ایجاد میکند، روح حقوقدانان در صدد تنظیم مقررات وبیان اصول کلی حقوقی است که ترجمان نظم اخلاقی باشند .
در واقع، انکار نمی توان کرد که نظم رسمی حقوق ،تحت فشار خواسته ها ونیازها می تواند مقرراتی داشته باشد که براساس منطق قدرت برای مدت زمانی لازم الاطاعه است ، اما اگر این مقررات خیلی مخالف عدالت باشند، آنقدر بزودی با شکست مواجه می شوند؛ زیرا زمانی که بشر به درجه ای از تمدن رسید، دیگر نمی توان برای مدت زیادی جدایی حق از عدالت را تحمل کند. در اینصورت، حقوق ترجمان ضرورت اجتماعی به نظر نمی آید، بلکه به عنوان قاعده ای توصیفی انتخاب می شود تا پیروزی محترم ترین خواسته ها را تأمین کند. قاعده حقوقی به آنچه که هست محدود نمی شود، بلکه درصدد است آنچه را که باید باشد معین کند . اصلاح طلبی و انتقاد در روح حقوقدانان نفوذ دارد . این روح انتقاد در مجامع کنونی بیش از گذشته نفوذ کرده است است . همچنانکه حقوقدانان آمریکایی ین تما ( Yntema)(۴) توجه کرده است تحلیل عینی نظام حقوقی به منظور اصلاح، «کشف کپرنیک» ی علم حقوق جدید است .
بعد از اینکه برهمه منابع حقوق سلطه پیدا کردیم ، اصول کلی ای که هدف آن بیان محتوای عدالت است. نمایان می شود ، اصولی که حاکم زمانی که بخواهد قوانین خویش را دیکته کند، خود را با آن انطباق می دهد تا مردم از قوانین وی متابعت کنند . در اینجا واقع بینی جای خود را به ایده آلیسم حقوقی مید هد . از این به بعد مشکل، شناسایی تعادل خود بخود نیروهای موجود نیست، بلکه برقراری سلسله مراتب بین نیازها و احترام به محترم ترین چیزها است . نظریات علمای حقوق با تمدن در حال شکوفایی برخورد می کند و آرمانهای جوامع بشری را در بهترین مرحله گسترش آن به هیجان می آورد .
باوجود این، باید اذعان کرد که همیشه این مرحله از حقوق وجود ندارد . فقط برخی از مردمان در بعضی از ادوار به این درجه از موفقیت نائل می آیند وراه را برای پیمودن دیگران هموار می کنند و مدلی واقعی برای کشورهای دیگر و دوران دیگر می سازند . این ، رمز موفقیت مداوم حقوق رم بود که به برکت چیزی که « احتیاط» نامیده می شد، به درجه ای از نظم انتزاعی رسید که در تاریخ باستان منحصر به فرد بود. از زحمات این مشاورین حقوق قدردانی شد وحتی در رم قدرت مقررات آنها، به عنوان منبع حقوقی، صریحاً مورد شناسایی امپراطوران قرار گرفت وبه دنبال آن حقوق رم، که به « منطق مکتوب » مشهور بود، به عنوان منبع انواع نظم حقوقی از قرون وسطی تا قرن نوزدهم در اروپا مورد توجه قرار گرفت . اگر علت این موفقیت بزرگ را جستجو کنیم، رابطه آن با مستشاران حقوقی رم، که نظریات آنها در دایره المعارف ( Digeste ) گرد آمده وبرای مدتی طولانی در اغلب دولتهای متمدن نوعی حقوق عمومی بوده است، غیر قابل انکار است . ولی مستشاران حقوقی رم فقط منابع نظم عادلانه را برقرار کرده اند وبا الهام گرفتن از حقوق طبیعی قواعدی را تدوین کرده اند که ترجمان آرمان حقوقی آنها است .نقش دکترین حقوقی : در حقوق مدنی همانند دواران امپراطوران رم، دکترین نویسندگان حقوق منبع رسمی حقوق نیست وقاضی وقانونگذار به عنوان منبع غیر رسمی به آن استناد می کنند. نقش اساسی آن نیز همان نقش رویه حقوقی، یعنی شناسایی سیمای واقعی نهادها وتشریح سازمان ارضای نیازهای روابط انسانی، نیست، بلکه هدف آن، مطالعه اصول کلی حقوق برای برقراری نارساییها و سوء استفاده هایی است که در عدالت آرمانی از تضاد منافع ناشی می شود .
بدین ترتیب، نظم واقعی اشیاء به نهادها سیمایی خاص می دهد و در مقابل اصول نظم انتزاعی که میخواهد صحیح ترین ومحترم ترین منافع را تأیید کند، قرار می گیرد و منفعت خاص دکترین حقوقی که نقش آن نشان دادن آنچه هست در کنار آنچه باید باشد است، آشکار می شود . مکتب روانشناسی، که در فرانسه رئیس غر قابل اعتراض آن ژرژ ریپر است، ازاین آرمان که آن را درمقابل مکتب جامعه شناسی لامبرت و دوگی قرار می دهد استفاده می کند . در کتابی تحت عنوان قواعد اخلاقی در تعهدات اثر ژرژ ریپر(۵) که چندین مرتبه تجدید شده است، این مکتب بهترین کتاب ونمونه راهنمای خود را یافته است .
ما قصد نداریم تمام نتایجی را که این مکتب براثر نزدیکی حقوق به اخلاق به دست آورده است توضیح دهیم ، ولی دستکم می توانیم به عنوان مثال ، نفوذ مسلم آن را بر رویه قضایی که بعضی از اصول کلی حقوق را مانند، ممنوعیت سوء استفاده از حق یا دارا شدن بدون علت ( که ترجمان حقوق آرمانی محض است ) اعلام وتنظیم کرده است، ذکر کنیم .
درباره سوء استفاده ازحق در مجموعه قوانین ناپلئون متنی مشابه ماده ۲۲۶ قانون مدنی سال ۱۹۵۵ آلمان دیده نمی شود و بنابراین، در این مورد منابع رسمی ناقص است، ولی با کمک گرفتن از ضرب المثل قدیمی حقوق رم، Malitiis non est indulgendun ، مستشاران حقوقی فرانسه اعمالی را که نه تنها به ذیحق نفعی نمی رسانیده، بلکه به ضرر دیگری نیز بوده است، اگر چه در قالب مطالعه حق قرار گرفته باشد، محکوم کرده اند . در این مورد، به روش واقع گرا کمکی نمی توان کرد، زیرا نظم اجتماعی خود جوش ونه نظم واقعی اشیاء می تواند به چنین محکومیتی مشروعیت ببخشد . این حکم به نام اصول کلی حقوق صادر شده است ونه به نام رسوم .
به همین ترتیب، حکم کلی دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری درمتون قانون مدنی ما دیده نمی شود . این قانون مقرراتی مشابه ماده ۸۱۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۰ آلمان ندارد ، در نتیجه، دراینجا نیز روشی رسمی وجود ندارد ، ولی دکترین حقوقی جدید ما ایده های مستشاران حقوق رم را گرفته اند و دیوان عالی کشور در رأی مشهور ۱۸ژانویه سال ۱۸۹۲ به آن تقدسی داده است که بخش اصلی آن درخور یادآوری است . دیوانعالی اعلام میکند که ممنوعیت دارا شدن به هزینه دیگری که از انصاف ناشی می شود در هیچیک ازمتون قانونی ما مجازات نشده است ونیاز به شرط ضمنی هم ندارد وبرای قبول دعوی آن پیشنهاد اثبات وجود امتیازی که با ایثار یا عمل شخصی مدعی از مدعی علیه قابل وصول است، کافی است .
دراینجا نیز دیوان برای قبول دعوی حقوقی علیه دارا شدن بدون علت به اصول کلی حقوق استناد دارد . دیوان به متون قانونی یا به رسوم استناد نکرده است و در نتیجه، روشهای دیگر واقع گرا یا شکلی را کنار گذاشته است. در اینجا نیز ایده الیسم حقوقی ما را راهنمایی می کند وموجب نزدیکی حقوق به اخلاق می شود .
اخلاقی کردن حقوق ونتایج آن : هر اندازه توسل به آرمان گرایی برای تکمیل نواقص نظم حقوقی طبیعی به نظر آید، پرسشی که باز باقی می ماند این است که این امر چه نتایجی می تواند داشته باشد وآیا می توان تا لایتناهی از آن پیروی کرد. نظمی حقوقی که فقط بر الگوی نظم اخلاقی بنا شود، مطمئناً امتیازات خاص خود را دارد؛ زیرا مسلماً حقوق عادلانه ای را تشکیل می دهد، ولی به زودی مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. مطمئناً نظم اخلاقی اتحاد شکلی نسبی حقو را به دنبال خواهد داشت ، زیرا اصول کلی ای که برآن استوار شده است ارزش بسیار زیاد و تقریباً عمومی دارد . کافی است به موفقیت مستشاران حقوق رم بیندیشیم که در دنیای مدرن، ملیتهای مختلف با ذائقه وامیال متفاوت درآن الگویی با ارزش جهانی یافته اند ؛ اصولاً این نتیجه باید مورد تأیید قرارگیرد، زیرا برای اقتدار بخشیدن به حقوق باید عمومی ترین دامنه شمول را به مقررات آن داد .
بدبختی این است که به این قناعت نمی کنند و به گسترش دامنه عقل گرایی می پردازند وحتی به حکومت آن نه تنها بردنیای اصول انتزاعی بلکه بر نهادهای واقعی نیز چشم دوخته اند . بدبختی تئوریسین های « حقوق طبیعی » مشهور است، زیرا نه تنها در جستجوی یک شبکه اصول کلی مانند، آزادی شخص انسانی، مسئولیت ناشی از تقصیر، آثار الزامی قراردادها وغیره اند، بلکه انتظار دارند برای تنظیم نهادهای واقعی نیز به منطق وعقل متوسل شوند ، اما چه کسی خواهد توانست ، به عنوان مثال، ثابت کند که آیا ثلث ماترک، که در بعضی از کشورها قبول ودر بعضی دیگر رد شده است ، برای بقراری حقوق عادلانه باید مد نظر قرار گیرد یا خیر؟ وبر فرض اثبات آن، چه کسی خواهد توانست مردمی را که نخواسته اند این تأسیس را به سبب مخالفت آن با خوی و نیازهای خود بپذیرند قانع کند تا به نام عقل آن را بپذیرند؟ نظم اخلاقی خودجوش در اینجا قدرت خود را باز می یابد، زیرا در این نظم داده های واقعی زندگی توسط منطق و عقل فراهم نمی شود .
شایان ذکر است که مکتب روانشناسی مدرن از طریق ارگان ژرژ ریپر صریحاً اعلام کرده است که هیچ ضرورتی ندارد دکترین کهنه حقوق طبیعی مبنای ایده آلیسم حقوقی قرار گیرد . ایده آلیسم حقوقی با تکیه برداده های اخلاقی سنتی واحساس عدالت خواهی، خود را از این قید آزاد ساخته است .
ب. ولی نزدیکی حقوق واخلاق می تواند به نتایج دورتر و خطرناکتری نیز منتهی شود . اگر بخواهیم نظم حقوقی ونظم اخلاقی را خیلی به هم نزدیک کنیم ،این خطر وجود دارد که بر تکلیف بیش از حقوق تأکید کنیم وعدالت را در اولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار دهیم، ولی نسبت به پیشرفت ومنفعت اجتماعی بی تفاوت شویم و سیستم را با تفکر سیاسی، که مبنای نظامهای سلسله مراتبی است، ترکیب کنیم .
بنابراین قابل پیش بینی است که جامعه ای که برای منفعت طلبی جای مناسبی در نظر نگیرد، با مشکلاتی سخت مواجه می شود ومانند جوامع خیلی قدیمی، جامعه چینی، روزی خود را در عقب ماندگی توسعه مادی و فکری در مقابل جوامعی که بیشتر در اندیشه پیشرفت هستند ، مانند جوامع اروپایی و آمریکایی، خواهند دید واین یکی از علت ضعف آنها خواهد بود .
ایده آلیسم اخلاقی در جوامعی که نسبت به پیشرفت بی حرکت یابی تفاوت شده اند، تکالیف اخلاقی راجانشین مفاهیم حقوقی می کند؛ به عنوان مثال، در جامعه قدیمی چین، حقوق فردی ای که قانون از آن حمایت کند، وجود نداشت ، بلکه فقط تنظیم تکالیف متقابل افراد در جامعه وجود داشت ، ولی بر این سیستم این ایراد وارد است که تحرک را از حقوق گرفته و آن رابطور زودرس پیر کرده است .
این ایراد را نیز مکتب روانشناسی مدرن رفع کرده است ؛ ژرژ ریپر بارها اعلام کرده است که تفکر حقوق انفرادی، بدون اینکه ضد اجتماعی باشد، برای حفظ تمدن ضروری است.(۶) حقوق فردی، ترجمان حقوقی خواسته های مشروع قدرت و آزادی است . ممانعت از بعضی سوء استفاده ها ازحق که محصول سیستم انفرادی افراطی است، مشروع است، ولی ترک خود ایده حقوق انفرادی جامعه را محکوم به یأس شدیدی می کند که باید به هرقیمت از آن اجتناب کرد .(۷)

اثر : پل روبییر
ترجمه : دکتر حسین خزاعی
منابع:
یادداشت ها :
۱. Ueber die drei Arten des rechtuwissenshaftlichen Denken
( Hambourg : ۱۹۳۴ )
۲. Carl Larnez, Redhts und Staats Philosophie der Gegenwart ۲ ed. ( Berlin ۱۹۳۵ ) , pp. ۱۵۳ et s.
۳. Leon Duguit, Theorie generale du droit ( Paris : ۱۹۴۶ ), p. ۱۲۸
( P. oubie ).
۴. Yntema, Legal Science and Reform, ۱۹۳۴ .
۵. G. Ripert, La regle moale dans les obligations .
۶. La regle morale, ۴ ed , ۱۹۴۶ n ۱۰۳ et s.
۷. G. Gorl, L&#۰۳۹;iden dei diritti, commento a Tocqueuille ( Milan : ۱۹۴۸ ) .



منبع : سایت حقوقی دادخواهی
۱۹ مرداد ۹۷ ، ۱۰:۱۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حق منع شکنجه در دادرسی عادلانه با نگرش به اسناد بین الملی.جزا و جرم شناسی

مقدمه تخطی از صداقت در تحصیل دلیل و یا دلیل تراشی جهت متهم نمودن فردی (تحت تاثیر عوامل فشار درونی یا بیرونی)، از ضعف اعتقادی، علمی و عدالت قاضی و عدم کارایی دستگاه قضا است. جدای از این عدم تبحر، هوش کافی و وافی و استعداد در نحوه پیدایی عوامل و تحلیل منطقی عوامل یا عدم داشتن سواد کافی در حقوق موضوعه، جرم شناسی و شیوه های بازجویی قانونی و علمی (قاضی تحقیق) از عواملی است که وی را جهت کسب دلایل واهی و یا غیرقانونی (و عدم صداقت در تحصیل دلیل) سوق می دهد. یکی از راه های ساده برون رفت از تحصیل دلیل قانونی و عدم رعایت صداقت در تحصیل دلیل ارجاع بازجویی به ظابطین (مثلا پلیس اطلاعات و امنیت نیروی انتظامی، مامورین وزارت اطلاعات و ارگانهای اطلاعاتی و پلیسی) با علم به عدم توانایی آنان به رعایت اصول و قواعد بازجویی قانونی و انحراف آنها به ارتکاب شکنجه جهت گرفتن اعتراف یا دلیل غیر واقعی است؛ که شایسته قاضی منتصبه اسلامی نبوده، خیانت به اصول قانون اساسی کشور و پایمال نمودن حقوق و کرامت والای اسلامی انسان است. در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی های فردی (شخصی) مصونیت از شکنجه می باشد. هر چند این حق از بحث های داغ مجامع و دولت ها بوده و ملل جهان در تظاهرات بیانی خود بر تحقق این اصل شعار می دهند و قوانین ملی و فراملی کثیری در این خصوص به تصویب رسانده اند اما در عمل چندان به چرایی و چگونگی این قوانین توجه چندانی نمی شود. رفتارهای غیر انسانی جهت گرفتن اعتراف یا منع از افشای اسرار جنایات دولت ها هر روز گسترده تر می شود اما حقوق کیفری ایران با الهام از فقه شیعه جدای از ضمانت های اخلاقی ضمانت های سخت کیفری برای اشخاصی که تخطی از این اصل (ممنوعیت شکنجه) نموده اند در نظر گرفته است. با این حال ما شاهد بوده ایم «در طول تاریخ افرادی بوده اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی هایی فردی را به دست فراموشی سپرده اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منفعت دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی هایی فردی پیش می آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران کننده که مساله شکنجه به میان می آید.» ۱- شکنجه در حقوق کیفری ایران «شکنجه» عبارت از اعمال هر گونه عملی نامشروع است که موجب ورود رنج و مرارت های شدید اعم از جسمی یا روانی به شخص می شود . در زبان فارسی واژه شکنجه به معنای آزار و ایذاء و رنج و هروانه و عقوبت و تعزیر آمده است. قانون گذار [ایران] اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده&#۱۶۲۰; ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد ۱۹۸۴ مرادف است. شکنجه علی الاصول به عنوان آزار جسمی و روحی شخص برای وادار کردن او به اقرار تعریف شده است. «شکنجه در معنی خاص هر گونه آزار و اذیت جسمی و روانی است که مأموران دولت یا صاحبان مقام رسمی عمومی در ضمن انجام دادن وظیفه یا به مناسبت شغل خود به قصد اخذ اقرار و کسب اطلاعات از متّهم مرتکب می شوند. لیکن، در مفهوم عام کلمه به هر نوع رفتار موهن و خشن نسبت به بازداشت شدگان اعم از متّهم و محکوم اطلاق می شود.» ۱-۱- ممنوعیت شکنجه در قانون اساسی ایران شکنجه از منظر قانون اساسی ایران جرم بوده و از جمله تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی محسوب گردیده است. مهم ترین هدف شکنجه، کسب آگاهی و اطلاع و اخذ اقرار از متهمین است که هیچ دلیل قوی و متقن بر علیه وی در دست نبوده و یا پیدا نشده است. در تعبیر فلسفی پیامد شکنجه، «هدف از بازجویی یک متهم شناختن حقیقت است، ولی اگر کشف این حقیقت در حالت و قیافه انسانی آرام دشوار است، بازیافتن آن در چهره انسانی که تشنج درد تمام خطوط آن را درهم آمیخته به مراتب دشوارتر است. (...) نتیجه شگفت آوری که ضرورتاً از به کارگیری شکنجه حاصل می شود] نه تنها عدالت در دادرسی را تأمین نمی کند بلکه عدالت را در دادرسی پنهان و از مسیر خود منحرف می سازد و نتیجه شوم دادرسی غیر عادلانه و استدلال شوم و غلط را به همراه دارد[، این است که بی گناه در موقعیتی بدتر از گناهکار قرار می گیرد. چون اگر هردو شکنجه شوند، اولی همه چیز را مخالف خود می یابد؛ یا به جرم اقرار می کند و در نتیجه محکوم می شود یا بی گناه شناخته می شود که در نتیجه از درد ناروایی رنج کشیده است. ولی گناهکار را بخت یار است. زیرا، وقتی در برابر شکنجه سرسختانه پایداری کرد باید بخشوده شود و بدینسان کیفر سنگینی را به جای کیفری سبک تر مبادله کرده است. بنابراین، بی گناه] در شکنجه شدن[ از هر حیث بازنده است ولی گناهکار برنده.» جدای از این استدلال و پیامد شکنجه، «حفظ کرامت و ارزش والای انسانی ایجاب می نماید تا شخصیت، جسم و روان فرد مصون از هرگونه آزار و اذیت باشد. فرایند محاکمه ی فرد، باید بدون هر گونه ارعاب، تهدید، ترس، شکنجه و آزار روحی و جسمی انجام شود تا آزادی و اختیار طرفین دعوی سلب نگردد.» «با پیروزی انقلاب اسلامی، خبرگان واضع قانون اساسی که غالب آنان طعم تلخ شکنجه را در دوران قبل از انقلاب چشیده بودند با دیدی وسیع، شکنجه به هر شکل آن را منع کردند.» در این راستا اصل ۳۸ قانون اساسی ایران بیان می دارد: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» بر این اساس ملاحظه می شود «در حقوق ایران نیز بر ممنوعیت شکنجه تاکید گردیده است. این ممنوعیت در حقوق ایران دو اثر مهم دارد: یک اثر آن، بی اعتبار شناخته شدن هر گونه اقرار بر اثر شکنجه است. این اصل از حقوق اسلام نیز ریشه می گیرد (...) دیگر اثر ممنوعیت شکنجه در حقوق ایران، پیش بینی مجازات برای عاملان شکنجه است.» بنابراین در این اصل آثار ممنوعیت شکنجه این است که «کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند باید در کمال امنیت و با اراده شخص صورت گیرد وگرنه اقرار، اطلاع، شهادت یا سوگندی که از راه اجبار و شکنجه تحصیل شود فاقد اعتبار قانونی بوده و دادگاه ها ملزمند که به آن ترتیب اثر ندهند.» اصل ۳۸ نتایج بسیار سودمندی برای دادرسی عادلانه رقم زده است که به شرح ذیل می توان بیان داشت: اولاً: شکنجه اطلاق داشته و نه تنها شکنجه جسمی، برغم که شکنجه روحی را نیز شامل است. ثانیا:ً انگیزه شکنجه نیز عام بوده و شامل اخذ اقرار یا کسب اطلاع به هر صورت می باشد، کما اینکه عبارت «اجبار به شهادت و اقرار و سوگند» این عموم را می رساند. ذکر این نکته لازم است که گرچه اصل فوق در ظاهر فقط به ممنوعیت شکنجه برای اخذ اقرار یا کسب اطلاع تصریح دارد، ولی حاضرین در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بر ممنوعیت تمامی انواع شکنجه تاکید داشته اند. جدی ثالثاً: تمامی اقدامات ناشی از شکنجه مثل اقرار و شهادت فاقد اعتبار شناخته شده است. رابعاً: نه تنها شکنجه ممنوع شده، بلکه مستوجب کیفر نیز شناخته شده است و بر این اساس اصل مزبور متضمن دو پاسخ پیشگیرانه و کیفری است. تصریح ضمنی این موارد در این اصل و تاکید اصل بر منع شکنجه کردن، حقوق انسانی افراد و حقوق متهم را تضمین نموده و از اهمیت غیر قابل انکاری برخوردار می باشد که پایه های دادرسی عادلانه و صحت و سلامت در جمع آوری دلایل را به ارمغان می آورد. در واقع «مفهوم مخالف این اصل آن است که در تحصیل ادله ی کیفری باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده ی افراد مخدوش نگردد.» نکته قابل ذکر در اصل ۳۸ این است که هر گونه شکنجه (جسمی یا روحی) یا هر دو و به هر وسیله و طریقی را صریحاً ممنوع کرده است. از طرف دیگر عام بیان کرده است «شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است» و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از فردی که شکنجه می شود یا شده است باشد یا این فرد شکنجه می شود تا از دیگری اقرار یا کسب اطلاع شود. (مثلاً فرزند شکنجه می شود تا مادر اعتراف و اقرار نماید) بعضی پژوهشگران حقوقی ذکر نموده اند «به نظر می رسد مواد ۱۵۹ و ۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر اجازه جلب شاهد و اهل خبره جهت انجام تحقیقات، با اصل مذکور]اصل ۳۸ قانون اساسی[ در تعارض باشد.» ولی به نظر محقق این اجازه جلب جهت حاضر کردن شاهد و اهل خبره در دادگاه (دادسرا) می باشد نه اجبار به ادای شهادت یا اعلام نظر، بنابراین تعارضی به نظر محقق متصور نمی باشد. در قانون اساسی ایران «علاوه بر این] اصل ۳۸[ برخی از اصول دیگر قانون اساسی مانند اصول ۲۲-۲۳-۳۲-۳۶-۳۷-۳۹ و... نیز به طور ضمنی بر جلوگیری از شکنجه اصرار ورزیده است.» ۱-۲- ممنوعیت شکنجه در قوانین عادی حقوق کیفری ایران همان طور که می دانیم قواعد اخلاقی بر منع شکنجه تاکید دارند و این ابزار غیر انسانی را به عنوان یکی از طرق کشف حقیقت نمی داند جدای از این اصل اخلاقی اصل ۴ قانون اساسی تاکید نموده است که کلیه قوانین از جمله قوانین جزایی (کیفری) باید بر اساس موازین اسلامی بوده باشد بر اساس مقررات دیگر و همچنین نباید مغایر با اصول قانون اساسی باشد بر این اساس مقررات کیفری ایران در قوانین جزایی عادی نیز ممنوعیت شکنجه را تضمین و تاکید نموده است اما مسئله ای که شاید قبل از ورود به بحث به ذهن متبادر شود این است که آیا قوانین عادی تأمین کننده کامل نظر قانون اساسی (اصل ۳۸) در خصوص منع شکنجه و ممنوعیت آن از هر لحاظ هستند یا خیر؟ پاسخ به سؤال- حقوق کیفری ایران را به چالش عمیقی در خصوص ممنوعیت شکنجه می کشد که در بحث آتی ذکر می گردد. البته لازم به ذکر است «در اجرای اصل ۳۸ مذکور لایحه منع شکنجه به تصویب نمایندگان دوره ی ششم مجلس شورای اسلامی ایران رسید، لیکن با برخی ایرادات شورای نگهبان مواجه و به مجلس اعاده شد. که جای بسی تأسف است.» قبل از ورود به بحث لازم به ذکر است مسئله ای روشن شود اینکه آیا ممنوعیت شکنجه از آثار حق سکوت متهم می باشد و یا حقوقی جدا از حق سکوت است؟ به نظر محقق درست است که از این بعد که متهم را نمی توان وادار به پاسخ به پرسش های مطروحه و اتهامش نمود که حق سکوت بیان می دارد اما شکنجه برای اخذ اقرار و پاسخ این است که مورد نظر مأمور یا قاضی می باشد و ممکن است متهم یا فرد بی گناه پاسخ های متفاوتی بدهد که منظور پرسشگر نمی باشد یعنی نمی توان گفت که حق سکوت نتیجه اش منع شکنجه به طور عام است و از منع شکنجه به حق سکوت می رسیم. در حقوق ایران گرچه تعریفی از شکنجه نشده اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع و مستوجب مجازات است. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در ماده ۵۷۸ ضمن جرم دانستن شکنجه مجازات آن را مشخص و تعیین کرده است در این ماده آمده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسط اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قتل و آمر قتل را خواهد داشت.» این ماده که در اجرای اصل ۳۸ تصویب گردیده بر خلاف اصل ۳۸ که با گستردگی ویژه شکنجه را جرم انگاری کرده و همه انواع شکنجه اعم از جسمی و روحی را مد نظر قرار داده و قابل مجازات دانسته است. تنها «ضمانت اجرای بخشی از اصل ۳۸ قانون اساسی است و صرفاً اخذ اقرار با اذیت و آزار بدنی از متهم را جرم دانسته و شامل اذیت و آزار غیر متهم (شاهد و مطلع برای شهادت یا ادای سوگند) نمی گردد.» ظاهراً آزار و اذیت روحی ضمانت اجرایی بر اساس این ماده ندارد. به نظر می رسد قانون گذار عمداً چنین تضمین متهمی را بدون اینکه حمایت کند، با سکوت بر گذار کرده است، یعنی «با توجه صراحت ماده که به (آزار و اذیت بدنی) تصریح کرده شکنجه روحی، شامل این ماده نخواهد بود.» در این ماده قانون گذار حقوق کیفری ایران در مواردی از عدالت در دادرسی عدول کرده ضمن اینکه اشکالاتی چند بر این ماده قانونی وارد است که به قرار ذیل می باشد: بر طبق این ماده، اولاً در صورت جمع میان آمر و مأمور، مأمور مسئولیتی نداشته و تنها آمر به مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهد شد. ثانیاً: ارتکاب شکنجه توسط گروهایی غیر دولتی که با مأموران دولتی همکاری می کنند جرم انگاری نشده است. ثالثاً بر غم خطرناکی شخصیت افراد شکنجه کننده و عدم صلاحیت آنان برای ادامه خدمات دولتی هیچ گونه تدبیری برای انفصال مرتکبین از خدمات دولتی اندیشیده نشده و آنان صرفاً به حبس محکوم می گردند. این در حالی است که مرتکبین در موارد مشابه به انفصال از خدمت نیز محکوم می گردند (مواد ۵۷۰،۵۷۲،۵۷۵ و ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی). به هر حال تنها ماده قانونی لازم الاجرا جهت پیشگیری و مجازات شکنجه کافی و وافی نبوده و نیاز به اصطلاحات قابل توجهی دارد. همچنین «ماده ۳۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ نیز به ممنوعیت اذیت و آزار مجروحان و بیماران به وسیله نیروهای نظامی پرداخته است.» که به نظر می رسد خارج از مصادیق جرم شکنجه با توصیفی که در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده، باشد؛ که بحث در این خصوص از حوصله این تحقیق خارج است. با توجه به اینکه «شکنجه از جرایمی است که از طرفی به دلیل ارتباط آن با عاملان دولتی و مأموران رسمی و از طرف دیگر هتک حرمت و حقوق انسانی، به ویژه در حقوق داخلی و بین المللی از اهمیت و حساسیت قابل توجهی برخوردار است.» قانون گذار کیفری ایران در سال های بعد از تصویب ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در صدد بر طرف نمودن نقیضه های آن از حیث ممنوعیت شکنجه بوده و مقرراتی را در راستای جبران اجرای مفهوم اصل ۳۸ قانون اساسی تدوین و تصویب نموده است. «بر طبق ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری، مستنطق از طرح سؤالات تلقینی یا اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع شده است و به طریق اولی، شکنجه به معنی اخص آن نیز ممنوع است. همچنین وفق ماده ۳۷ آیین نامه قانون و مقررات اجرائی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۱۵/۱/۷۲ نیز رعایت رفتار طبق موازین اسلامی با زندانیان را مورد تاکید قرار داده است.» توسل به طرق غیر متعارف در دهه های قبل برای کسب دلیل و عدم استفاده از دلایل قانونی و عقلی و استفاده از شیوه های نوین در جهت تحصیل صادقانه دلیل موجب شد قانون گذار ایرانی با تصویب «قانون احترام به آزادی هایی مشروع و حفظ حقوق شهروندی» خلاءهای قانونی که موجب سوء استفاده آنان می گردید را پیشگیری نموده و حقوق شهروندان را از جهات مختلف تأمین و دادرسی را عادلانه تر نماید و نامتناسب بودن قوانین عادی قبلی را ترمیم و بهبود بخشد. بر این اساس بندهای (۶،۷،۹) ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ مقرر می دارد «در جریان دستگیری و باز جویی یا استطلاع و تحقیق، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد. باز جویان و ماموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینوسیله حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت.» از ظاهر این ماده واحده به نظر می رسد هر چند نگرش قانون گذار حقوق کیفری ایران به احترام بیشتر به حقوق شهروندی بوده و از این بعد شایسته قدردانی می باشد اما اشکال اساسی آن عدم هر گونه ضمانت اجرا در آن است و در این ماده واحده هیچگونه مجازات خاصی برای عدم اجرای آن ها و عدول از آن ها پیش بینی نشده است؛ و در واقع توصیه بوده و سرابی بیش نیست که تصویر آب را نمایان ساخته است؛ و بیانگر عدالت در دادرسی است اما توصیه ای جز اخلاقی بیش نمی باشد و در واقع شعار می باشد نه رسم القباله دادرسی عادلانه. در تحلیل این ماده واحده می توان گفت؛ در ابتدای ماده واحده که کلیه محاکم قانونی را مکلف به رعایت امور مذکور در قانون می کند مقرر می دارد: «متخلفین به مجازات مندرج در قوانین موضوعه محکوم خواهند شد.» ولی اینکه مجازات مندرج در قوانین موضوعه چه مجازات هایی هستند و چگونه می توان آن ها را یافت معلوم نیست اگر منظور قوانین موضوعه است، اگر در آن ها مجازاتی وجود داشت نیازی به تصویب این ماده واحده نبود (به هر حال) به نظر می رسد ماده واحده مذکور اقدامی مناسب و گسترده در پر کردن خلاء قانونی فوق می باشد؛ لیکن عدم تصریح به مجازات های معین و ارجاع آن به مجازات های قانونی نامعلوم، وضعیت را مبهم ساخته و مانع کارایی مناسب این ماده واحده می گردد. ۲- ممنوعیت شکنجه در اسناد بین المللی ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد خلاف این اصل یعنی؛ (شکنجه) نقض آشکار حقوق افراد جامعه و حقوق بشری است بدین سبب در سطح جهانی و بین المللی «نیز به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق بشر، شکنجه به عنوان یکی از موارد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت جسمی و روانی افراد محکوم شناخته شد.» این رفتار «ددمنشی و علیه حرمت و کرامت انسان صراحتاً در حقوق بین الملل منع گردیده است. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. از جمله این اقدامات تلاش سازمان ملل متحد برای ممنوعیت شکنجه موارد ذیل را می توان بیان داشت»: «در اعلامیه جهانی حقوق بشر (ماده ۵) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۷) شکنجه ممنوع شده است و درتاریخ ۹ دسامبر ۱۹۷۵ نیز مجمع عمومی طی قطعنامه ای به شماره ۱۳۴۵۲، اعلامیه حمایت از افراد انسانی در مقابل شکنجه و دیگر رفتارها و مجازات های خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده را تصویب نمود. سرانجام در سال ۱۹۸۴ کنواسیون منع شکنجه و رفتار و مجازات ظالمانه غیر انسانی و تحقیر کننده تصویب شد که ضمن تشریح و تعریف مفهوم شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی، تعهدات دولتهای عضو را مشخصاً بیان و مکانیزم اجرایی آن را توضیح داده است.» در این اسناد ضمن منع اعمال شکنجه، از کشورها خواسته شده است که ترتیبات و تدابیری مقرر دارند تا ماموران مرتبط با متهمان، مظنونان از این روش غیر انسانی استفاده نکنند. بدیهی است این اسناد در موارد مرتبط با شکنجه در صدد مبارزه با شکنجه و پیشگیری از آن توصیه هایی را می نمایند. بنابراین می توان گفت «جامعه بین المللی در گام هایی که پیوسته برای تبیین و تدوین قواعد ناظر به حقوق بشر یا مقابله کیفری با رفتارهای مخالف هنجارهای بین المللی برداشته است، منع و مبارزه با شکنجه را در پیش چشم داشته و ضمن اعلام ممنوعیت این عمل، در حد امکان توانسته ساز و کارهای مبارزه با شکنجه را ایجادکند.» همچنین این «تلاش جامعه جهانی در زمینه مبارزه با شکنجه تا آنجا بوده است که این کار در کنار قتل، به بردگی گرفتن، کوچ دادن اجباری، تجاوز جنسی و ... جنایت ضد بشری به شمارآمده و حتی در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رده جرایم قابل پیگرد از سوی این دیوان قرارگرفته است.» ۲-۱- اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۵ این اعلامیه بیان می دارد: «احدی را نمی توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.» ۲-۲- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ماده ۷ این میثاق بیان می دارد: «هیچ کس را نمی توان مورد آزار و شکنجه یا مجازات ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترزیلی قرار داد. مخصوصاً قرار دادن یک شخص تحت آزمایشهای پزشکی یا علمی بدون رضایت آزادانه او ممنوع است.» این میثاق در تاریخ ۲۳ آبان ۱۳۵۱ به تصویب مجلس شورای ملی ایران و در ۱۷ اردیبهشت ۱۳۵۴ به تصویب مجلس سنا رسیده است. ۲-۳- کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز. این کنوانسیون مهم ترین و اساسی ترین سند و مصوبه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص منع شکنجه می باشد. در راستای الحاق به این کنوانسیون، مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۲ به صورت طرح، الحاق به کنوانسیون را تصویب کرد، ولی شورای نگهبان این مصوبه را مغایر قانون اساسی (اصل ۷۵ -از این جهت که به صورت طرح بوده بار مالی دارد و باعث افزایش هزینه عمومی است که طریق جبران مشخص نشده است) شناخت. ماده یک این کنوانسیون شکنجه را تعریف و معنا کرده و چنین بیان می دارد: «۱-از نظر این کنوانسیون، اصطلاح شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عملاً درد یا رنج جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، به منظور اهدافی از قبیل اخذ اطلاعات یا اقرار از شخص مورد نظر یا شخص ثالث، یا تنبیه شخص مورد نظر یا شخص ثالث به اتهام عملی که وی مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب آن است، یا به منظور ارعاب، تخویف یا اجبار شخص مورد نظر یا شخص ثالث و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط به اینکه چنین درد و رنجی توسط کارگزار دستگاه حاکم یا هر شخص دیگری که در سمت مأمور قرار دارد یا به موجب ترغیب یا رضایت صریح یا ضمنی مأمور مزبور تحمیل شده باشد، درد و رنج ناشی از خصیصه ذاتی یا عارضی مجازات های قانونی خارج از تعریف فوق است ۲-تعریف مندرج در این ماده به هیچ نحو نسبت به مصوبات دیگر داخلی یا بین المللی که شمول مفاد آن محدوده ی وسیع تری را در بر گرفته باشد لطمه وارد نمی سازد.» «وفق ماده مزبور، هنگامی این اعمال رنج آور بدنی یا روحی از نظر مقررات این کنوانسیون شکنجه محسوب می گردد، که از سوی مقامات صلاحیت دار دولتی یا با تحریک آن ها یا با رضایت یا سکوت رضایت بخش آن ها اعمال شود. ذیل بند یک می گوید: رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمه مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ ماده یک نیز تصریح بر این دارد که چنانچه مصوبه دیگر (داخلی یا بین المللی) اگر مفهوم شکنجه را وسیع تر از مفهوم ذکر شده در این ماده بیان دارد باید بر اساس همان مفهوم وسیع عمل کرد. نکته دیگری که از این ماده منبعث می شود: «هر نوع رنج و عذاب و فشار جسمی و روحی که از ناحیه مقامات دولتی یا به وسیله دیگر افراد با تشویق یا با رضایت مقامات مزبور صورت می گیرد، خواه برای کسب اطلاعات یا اقرار یا به هر منظور دیگر، شکنجه محسوب است و دولت های عضو این کنوانسیون متعهد می شوند اقدامات موثر قانونی، قضایی و اجرایی برای جلوگیری از این اعمال اتخاذ نمایند (بند ۱ ماده ۱)» بند ۲ و ۳ ماده ۲ این کنوانسیون ممنوعیت شکنجه را در هر حال توصیه می کند قاعده و ممنوعیت شکنجه را مطلق فرض داشته است یعنی قاعده ممنوعیت شکنجه، قاعده ای جهانی است که در هر شرایطی اطلاق دارد؛ و بهانه جویی های کشورها را در تخطی از این قاعده مسدود می نماید؛ بنابراین «حقوقی مانند حق حیات یا شکنجه شدن در هیچ حالتی تعطیل بردار نیستند و حتی در زمان بحران و خطر فوق العاده برای موجودیت یک ملت نیز موجبی برای نادیده گرفتن و تضییع آن ها نیست.» ماده ۲ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف این کنوانسیون ملزم است اقدامات موثر تقنینی، اداری و قضایی و سایر اقدامات لازم را به منظور جلوگیری از اعمال شکنجه در تمام قلمرو تحت صلاحیت قضایی خود به عمل آورد.۲-هیچ وضعیت استثنایی از هر قبیل که باشد اعم از حالت جنگ یا تهدید به جنگ، عدم ثبات سیاسی داخلی یا هر وضعیت اضطراری دیگر نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد. ۳-دستور از مقام بالاتر از یک مرجع عمومی نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد.» ماده ۴ این کنوانسیون، «دولت های عضو را مکلف می کند که هر نوع عمل شکنجه و نیز شروع به آن و شرکت و همکاری در عمل مزبور را طبق قوانین جزایی خود جرم محسوب نموده و مجازات های متناسب با این نوع اعمال را وضع نمایند (بند ۱ و ۲ ماده ۴) یعنی عمل شکنجه را جرم انگاری کنند.» ماده ۴ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف متعاهد این کنوانسیون این امر را مورد تضمین قرار خواهد داد که کلیه اعمال شکنجه از لحاظ حقوق جزایی آن کشور جرم و تخلف قانونی مورد لحاظ قرار گیرد. همچنین هر گونه اقدام در جهت اعمال شکنجه یا مبادرت به هر گونه اقدام در جهت شرکت یا معاونت در اعمال شکنجه نیز تحت شمول این الزام قانونی قرار خواهد داشت. ۲- هر یک از کشورهای طرف متعاهد کنوانسیون با توجه به اهمیت و شدت اقدام به ارتکاب هر یک از اعمال خلاف قانون فوق مجازات های متناسبی را مقرر خواهد کرد.» ۲-۴- اعلامیه حمایت از همه افراد در مقابل شکنجه و دیگر مجازات های ظالمانه و غیرانسانی. (اعلامیه ۱۹۷۵ سازمان ملل متحد) علاوه بر معاهدات، قراردادهای بین المللی و کنوانسیون ها «عرف بین المللی]نیز[ به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعده عرفی بین الملل است و لذا تبعیت از آن برای همه دولت ها الزامی است، حتی دولت هایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی بر منع شکنجه پا به عرصه وجود نگذاشته اند.» «منع شکنجه امروز به عنوان یک قاعده آمره در ]عرف[ حقوق بین الملل مطرح است. جامعه جهانی خواستار ممنوعیت شکنجه، پیشگیری از آن و کیفر دیدن عاملان است.» در این باره می توان به اعلامیه ۱۹۷۵ ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشتقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن استناد کرد. در ماده ۳ این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیت های استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی یا هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آن ها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتار های خشن، غیر انسانی، یا موهن را توجیه کرد.» لازم به ذکر است این عرف بین الملل در سال ۱۹۸۷ در کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز تجلی یافت که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت؛ بنابراین منع شکنجه به عنوان قاعده حقوق بین الملل عمومی از دهه های قبل مطرح بوده و هست. ۲-۵- منع شکنجه در «کنوانسیون حقوق کودک» کودک برای اینکه آمادگی کامل برای زندگی فردی در جامعه داشته باشد باید در سایه صلح، احترام، بردباری، آزادی، برابری و اتحاد بزرگ شود و نظر به اینکه کودک به خاطر نداشتن رشد کامل فیزیکی و ذهن محتاج مراقبت ها و محافظت هایی می باشد و برای بهبود زندگی کودکان و حمایت وی در برابر رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی یا شکنجه باید تضمین هایی وجود داشته باشد در این جهت ملل متحد این کنوانسیون را تصویب و به کشورهای جهان توصیه های لازم را در این کنوانسیون داده است. ماده ۳۷ این کنوانسیون توصیه در تضمین منع شکنجه بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون اجرای اقدامات ذیل را متقبل می شوند: الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه و غیرانسانی یا مغایر شئون انسان قرار گیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد را بدون امکان آزادی نمی توان در مورد کودکان زیر ۱۸ سال اعمال کرد ...» همچنین در ماده ۳۹ بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون تمام اقدامات لازم را برای تسریع بهبودی جسمی و روحی و سازش اجتماعی کودکی که قربانی بی توجهی، استثمار، سوء استفاده، شکنجه یا سایر اشکال رفتاری یا تنبیه خشونت آمیز، غیر انسانی و تحقیر کننده یا جنگ بوده است، به عمل خواهند آورد. این روند بهبودی و پیوستگی مجدد به جامعه می بایست در محیطی که موجب سلامت، اتکا به نفس و احترام کودک شود، انجام شود.» کنوانسیون حقوق کودک در تاریخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی ایران و در تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت. تصویب کنوانسیون طی ماده واحده ای با حق شرط کلی به این عبارت: «مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.» به تصویب رسید. ۲-۶- منع شکنجه در متن اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام در اسلام «هر رفتاری که با کرامت انسان ها و احترام اهل ایمان مغایر باشد، خود گناه و جرم تلقی می گردد که شکنجه و رفتارهای موهن نیز مشمول همین حکم می باشد.» حرمت شکنجه در شرع از اصول اربعه (ادله شرعی) نیز استنباط می گردد زیرا دین اسلامی دینی است که عقل نیز به آن گواهی می دهد و برای منع شکنجه در شرع علاوه بر وجدان و اصل برائت روایات موثق زیادی وجود دارد که دلالت بر حرمت اذیت و آزار و ضرب و جرح مردم در واقع شکنجه می نماید. در این راستا «اعلامیه قاهره» نیز در ماده ۲۰ خود منع شکنجه را یاد آوری نموده و چنین بیان می دارد: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست، مگر به مقتضای شرع و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با وی به گونه ای حقارت آمیز یا خشن یا منافی حیثیت انسانی، رفتار کرد. همچنین اجبار هر فردی برای آزمایش های پزشکی یا علمی جایز نیست، مگر با رضایت وی و مشروط به اینکه سلامتی و زندگی او به مخاطره نیفتد. همچنین تدوین قوانین استثنایی که به قوه مجریه چنین اجازه ای را بدهد نیز جایز نمی باشد.» لازم به ذکر است ایران نیز از جمله دولت های عضو سازمان کنفرانس اسلامی است. ۳- مقایسه حقوق کیفری ایران در خصوص منع شکنجه با اسناد بین المللی طبیعی است حقوق کیفری هر کشوری مختص به آن کشور بوده و منابع آن نیز از ادیان، رسوم و آداب و تفکرات ملت و مردم همان کشور نشات می گیرد بدیهی است سرچشمه حقوق کیفری ایران در وهله اول از حقوق کیفری اسلام منبعث شده است و قانون اساسی ایران تجلی گاه و خواستگاه حقوق کیفری اسلامی را به تصویر کشیده است قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند که در ذیل بیان می گردد: الف-اسناد بین المللی شکنجه را تعریف و مصادیقی از آن را صریحاً شمرده و بیان داشته اند ولی حقوق کیفری ایران علیرغم ذکر شکنجه در قانون اساسی آن را تعریف ننموده است و مصادیق آن ظاهراً در حقوق ایران منحصراً به آزار و اذیت جسمی می باشد. ب-مفهوم شکنجه در اسناد بین المللی گسترده تر از مفهوم آن در حقوق کیفری ایران می باشد. ج-هر چند حقوق ایران منبعث از حقوق اسلام است و در اعلامیه قاهره بر ضرورت منع شکنجه روانی و روحی صراحتاً تاکید و اشاره شده است حقوق ایران در این زمینه فاقد ضمانت اجرا است. د-صرف نظر از ضعف حقوق کیفری ایران در تعریف شکنجه، حقوق جزای ایران (قانون مجازات اسلامی) تنها از مجازات عاملان اذیت و آزار بدنی یاد کرده بدینسان کیفر و مجازاتی برای دیگر گونه های شکنجه مانند شکنجه روحی و روانی پیش بینی نکرده است در ضمن حقوق ایران هیچ مصداقی از شکنجه، چه روانی و چه جسمی بیان نکرده است؛ و-بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند. امید است قانون گذار ایرانی خلاءهای مذکور را مرتفع سازد تا سلامت و صحت تحصیل دلیل در امور کیفری به خطر نیفتاده و دادرسی عادلانه تحقق پیدا کند. البته لازم به ذکر است «پیشگیری از شکنجه و منع آن در کشورهایی که با به به کارگیری شیوه های پیشرفته کشف جرم برای اظهارات متهمان و شهود اعتبار اندکی قائل اند بسیار موفق بوده است. کافی است ادله مثبت جرم آن چنان قوی باشد که متهمان نتوانند آن را انکار کنند. لیکن، در کشورهایی که ضعف در گردآوری ادلّه جرم و نقص در نظام دادرسی خصوصاً با نهادن بار دلیل بر عهده مقام قضایی (دادستان یا جانشین او) مشهود است میل به حفظ این روش و استفاده از آن چنانچه فقط منظور کسب اطلاع و اخذ اقرار از متهمان و شهود باشد بسیار قوی است.» نتیجه گیری و پیشنهاد در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی هایی فردی (شخصی) در دادرسی عادلانه، مصونیت از شکنجه می باشد. ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی هایی اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند (شکنجه روحی و روانی را مورد توجه قرار نداده است) بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند.

۱۴ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

تفاوت تابعیت و اقامت.

چگونه می توان در کشوری دیگر اقامت گرفت؟ چگونه برای اقامت در یک کشور باید اقدام کرد؟

آیا میتوان با اقامت در یک شور تابعیت آن کشور را اخذ نمود؟ تفاوت تابعیت با اقامت در چیست؟

تابعیت در لغت : به معنی پیروی و اطاعت کردن ، تابع بودن و پیرو بودن

تعریف تابعیت از نظر حقوقی : عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی که شخصی را به دولتی مربوط می کند از این تعریف اینطور استنباط می شود که اولا باید دولتی و فردی وجود داشته باشد تا رابطه ای بین این دو صورت بگیرد زیرا ممکن است جوامعی وجود داشته بشند ولی تشکیل دولت نداده  باشند .

جتی تابعیت را می توان یک رابطه معنوی و عاطفی شخص با دولت متبوع خود دانست .

البته گروهی دیگر به تعریف فوق واژه حقوقی را اضافه کرده اند و تابعیت را علاوه بر رابطه سیاسی و معنوی دارای وجهی حقوقی نیز دانسته اند.

برخی از حقوقدانان خارجی همچون باتیفول و لاگارد تابعیت را به عنوان تعلق حقوق شخصی به جمعیت تشکیل دهنده دولت تعریف کرده اند. همچنین انجمن بین الملل مهاجرت ، همگرایی و انسجام اجتماعی در سال ۲۰۰۶ تابعیت را پیوندی حقوقی میان یک فرد و دولت اعلام کرده است. اما تعریف ذیل از تابعیت به نظر مناسب تر است: تابعیت را می بایست به عنوان رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی تعریف کرد که شخصی را به دولت معینی مرتبط نموده و پیوند می دهند و به موجب آن برای فرد در برابر دولت متبوع خود و در صحنه بین الملل حقوق و تکالیفی خاص ایجاد میگردد.

 

عناصر تعریف تابعیت 

سیاسی بودن :بدین معنا که ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فرد را تبعه خود می داند و قواعد آن را تعیین و دذ واقع تابعیت ارتباطی است با دولت نه ملت.

معنوی بودن:  تابعیت محدود به زمان و مکان مشخصی نیست.

حقوقی بودن: عده ای معتقدند تابعیت تنها تعهدات تبعه است ، عده ای که می خواهند حقوق تبعه را یادآوری شوند ، در پاسخ می توان گفت برای تابعیت وصف حقوقی در نظر میگیرند.

طرفین رابطه تابعیت :

  • شخص دارنده تابعیت :

بدیهی است هر شخص طبیعی می تواند تبعه دولتی شود در مورد اشخاص حقوقی تابعیت واقعی وجود ندارد و تابعیت آنها مجازی است ، همچنین تابعیتی که برای بعضی اشیاء متحرک همچون کشتی و هواپیما و … در نظر گرفته شده حکمی است.

 

  • دولت اعطا کننده تابعیت:

دولتی می تواند به شخص تابعیت اعطاء کننده که تعریف دولت در حقوق بین الملل عمومی بر آن صدق کند بنابراین در دولتهایی نظیر ایالات متحده آمریکا ، تابعیت افراد نسبت به دولت مرکزی سنجیده می شود نه ایالت های خود مختار .

سلب تابعیت:

مطابق اصول حقوق بین الملل در دوران معاصر ، سلب تابعیت یکی از مجازات های قانونی اعمال می شد، مورد نفی واقع شده است لذا در همین راستا ماده ۹۸۱ قانون مدنی که دلالت بر سلب تابعیت داشت حذف گردیده است. از این رو اصطلاح سلب تابعیت که در اصل مذکور آمده است. دلالت بر ترک تابعیت دارد.

انواع تابعیت :

  • تابعیت اصلی : (تابعیت مبداء ) : تابعیتی است که با تولد شخص شروع شده و در طول زندگی او ادامه می یابد و از دو روش خاک خاک یا خون حاصل می شود .این تابعیت غیر ارادی و تحمیلی است.
  • تابعیت اکتسابی: مواردی از تابعیت است که شخص در طول حیات خود بدست می آورد و با اقامت یا ازدواج و غیر آ ن حاصل می شود و امری ارادی و اختیاری است.

اصول و مبانی تابعیت :

سه اصل کلی در مورد تابعیت وجود دارد که مورد اتفاق نظر کلیه کشورها می باشد.

این اصول عبارتند از :

  • اصل لزوم تابعیت یا نفی بی تابعیتی : هر فردی بایستی تابعیت یک کشور را داشته باشد.
  • اصل وحدت تابعیت یا نفی تابعیت مضاعف: هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد.
  • اصل تغییر پذیری تابعیت : تابعیت یک امر همیشگی و زوال ناپذیر نیست. همچنین در برخی از متون که نشآت گرفته از اسناد و منابع تطبیقی مدون است، اصل چهارمی تحت عنوان اصل عدم تبعیض ذکر شده است که محدودیتهایی به اختیار دولت ها در اعطای تابعیت وارد میکند.

تعریف اقامت:

تعریف اقامت در لغت : درجایی ماندن و به سر بردن ، درجایی آرام گرفتن

در تحلیل و بررسی معنای تعریف اقامت از لحاظ حقوقی :

اقامت رابطه ای حقوقی و مادی است که فرد را به قسمتی از خاک یک کشور مرتبط می سازد البته به عبارت دیگر اقامتگاه هر شخص محل معینی از یک کشور است که رزابطه ای مادی و حقوقی بین آن کشور و شخص برقرار می کند.

جا به جایی و نقل مکان اشخاص از محلی به محل دیگری برای کار زندگی یا تحصیل را اقامت یا به عبارتی  مهاجرت می گویند که این اقامت به دو صورت شکل می گیرد.

  • اقامت بلند مدت ۲- اقامت کوتاه مدت

اشخاص برای اقامت داشتن در کشور دیگر با حفظ تابعیت کشور خود در بدو امر باید از کشور متبوع ویزا که همان اجازه کسب ورود به آن کشور است را کسب نماید. لذا لازمه اخذ تابعیت یک کشور داشتن اقامت در مدت مشخص است که طبق قانون کشور متبوع شخص می تواند تابعیت آن کشور را دریافت دارد.و سپس پروانه اخذ اقامت اقدام نماید تا بتواند برای مدت معین طبق قانون آن کشور در آنجا زندگی کند سپس با سپری کردن مدت زمان معین ، فرد می تواند درخواست تابعیت نماید.

نتیجتا اقامت کوتاه مدت منتهی به کسب تابعیت نمی شود و اگر اقامت شخص در کشور متبوع اقامت بلند مدت داشته باشد این اقامت وی تبدیل به تابعیت آن کشور می شود.

کسی که تابعیت یک کشور را دارد با کسی که اقامت یک کشور را دارد متفاوت است زیرا کسانی که تابعیت یک کشور را دارند آن آن کشور موظف است از ان فرد حمایت دیپلماتیک نماید . شخصی که از تابعیت کشور متبوع خود را دارد از حقوق و امتیازاتی برخوردار است که اتباع بیگانه و اشخاص مقیم از آن برخوردار نمی باشد.

۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

تفاوت بین حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی.

آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی چیزی می دانید؟ حقوق بین الملل خصوصی وحقوق  بین الملل عمومی زیر مجموعه چه گرایشی می باشد؟ حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی در مورد چه موضوعاتی بحث می کند؟ وجه افتراق حقوق بین الملل عمومی چیست؟ آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی ضمانت اجرایی وجود دارد؟

تعریف حقوق بین الملل :

حقوق بین الملل از جامعه حقوق بین الملل است به معنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه حقوق بین الملل حاکم و قابل اجرا است. جامعه حقوق بین الملل اجتماعی است که بر اساس ، همکاری و همبستگی مبتنی بر منابع مشترک و نیازهای متقابل کشورها بوجود آمده است .

ریشه لغوی حقوق بین الملل را باید در کلمه لاتین jusgentium جستجو کرد. این کلمه به مفهوم (حقوق الملل ) نزدیک تر است . در حقوق روم در مقابل jus civil  (حقوق مدنی ) بکار می رفت و چیزی جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور یا سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است.

تحلیل حقوق بین الملل از نظر تاریخی :

از نظر تاریخی در قرن ۱۷ گروسیوس که وی بنیانگذار حقوق بین الملل معاصر نامیده می شود. برای اولین بار در کتاب خود به نام حقوق جنگ و صلح قواعد و مقررات حقوق بین الملل  را بیان داشت و این اصطلاح  را به جای اصطلاح حقوق بین الملل بکار برد.

بعد از گرسیوس اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این رشته بکار رفته که از جمله می توان به اصطلاح حقوق بین دول (امانوئل کانت ) حقوق نوع بشر (پاسکال فیور) ، حقوق عمومی اروپا مابلی) و حقوق سیاسی خارجی (هگل) اشاره کرد. برای نخستین بار جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سل ۱۷۸۰ اصطلاح حقوق بین الملل را به شکل کاربرد امروزی در کتاب مقدمه ای به اصول اخلاق و قانون ارائه نمود.

حال تعریف جامع و کاملی از حقوق بین الملل ارائه می نمائیم:

در تعریف حقوق بین الملل می توان گفت که حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولتها یعنی اعضای جامعه بین الملل خود را ملزم به رعایت آنها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا کنند. علاوه بر این حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های حقوق بین الملل و روابط این سازمانها را با یکدیگر و با دولتها و همچنین در بعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.

قلمرو حقوق بین الملل دامنه شمول و حدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه حقوق بین الملل مشخص میکند. امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی مین فقطدر جوامع  نمایند.

حقوق بین الملل عمومی: شامل قواعدی که رعایت آن برای جامعه بین الملل عام قابل اجرا است. این قواعد باید از طرف تمام یا اکثریت قابل توجهی از جمله کشورهای بزرگ  پذیرفته می شود.در این صورت است که این قواعد حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته و تعهد نکرده اند نیز الزام آور و تعهد آور باشد. مانند عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو در زمینه حقوق جنگ.

حقوق بین الملل خاص: دسته ای از قواعد و مقررات حقوق بین الملل که رعایت آن فقط در جوامع خاص که در آنها حداقل دو کشور گردهم آمده اند را الزامی می داند.از جمله موافقت نامه های همکاری ، اقتصادی ، بازرگانی و علمی و فرهنگی

طبقه بندی حقوق بین الملل :

حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص حقوق بین الملل را با وجود جهانی و فراگیر بودن دامنه شمول قواعد حقوق بین الملل مورد تاکید قرار داده اند.

کلسن حقوقدان اتریشی، قواعد حقوق بین الملل را به دو دسته تقسیم کرده است: حقوق بین الملل عام (عمومی)   حقوق بین الملل( خاص)خصوصی

حقوق بین الملل عام: مجموعه اصول کلی که ناظر بر روابط کلیه اعضای جامعه بین الملل است  را در برمیگیرد در حالیکه حقوق بین الملل خاص شامل مجموعه قواعدی است که قابلیت اعمال میان دو یا چند کشور را دارد.

حقوق بین الملل عمومی یک رشته از علم حقوق است که به رابطه بین دولتها می پردازد.

حقوق بین الملل خاص عبارت است از رشته ای از علم حقوق که روابط خصوصی افراد در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند. به طور کلی موانعی که در روابط  بین الملل اشخاص پیدا می شود ناشی از مسئله مرز است.

تفاوت های حقوق بین الملل خصوصی وحقوق بین الملل عمومی:

  • حقوق بین الملل عمومی بر خلاف حقوق بین الملل خصوصی در تمام کشورهای عضو معاهدات بین المللی یکسان و یکنواخت است ، در حالی که حقوق بین الملل خصوصی به تعداد نظامهای حقوقی کشورها متعدد و متنوع است ، زیرا حقوق مزبور ناظر بر روابط اشخاص حقوق خصوصی در جامعه بین المللی است و هر دولت این اختیار را دارد که قواعد آن را به طور جداگانه در قلمرو خود تنظیم کند مگر آنکه در معاهده دو یا چند جانبه به توافق دولتها برسد.
  • دارندگان حق و تکلیف در حقوق بین الملل عمومی ، دولتها ، سازمانهای بین الملل دولتی و موسسات وابسته به آنها و جوامعی نظیر واتیکان هستند (به عنوان کشور city state می تواند طرف معاهدات بین المللی قرار بگیرد و معاهده منعقد نماید که به آن concordat  می گویند.) که تابع دولت معین می باشد. البته دولتها ممکن است مواردی را در مراجع بین المللی تحت عنوان حمایت سیاسی از اتباع و اشخاص حقوقی خصوصی طرح کنند. اما در حقوق بین الملل خصوصی دارندگان حق و تکلیف ، افراد و اشخاص هستند هنگامی که دولتها بعنوان اشخاص حقوق خصوصی طرف یک رابطه خصوصی قرار می گیرند ، مشمول قواعد حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود.
  • رسیدگی به اختلافات درباره حقوق بین الملل عمومی در دیوان بین المللی دادگستری (international court of justice) و دیگر محاکم و یا داوری های بین المللی صورت می پذیرد.

در حالی که رسیدگی به اختلافات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر مراکز داوری های خاص بین الملل در مراجع قضایی داخلی نیز انجام میشود.

  • قواعد حقوق بین الملل عمومی ناظر بر روابط دولتها با یکدیگر است و چون نیروی غالب و برتر بر دولتها وجود ندارد، بنابراین حسن اجرای قواعد حقوق بین الملل عمومی ضمانت اجرای محکمی در قبال تخلف احتمالی دولتها ندارد.در حالیکه مراجع و انتظانات قضایی داخلی تضمین کننده اعمال مقررات حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

بنابراین ضمانت اجرای حقوق بین الملل بصورت غیر مستقیم و ناقص و حسب مورد عکس العمل های جمعی کشورها دیگر مانند تحریم اقتصادی دولت نقض کننده می باشد اما قواعد حقوق بین الملل خصوصی از ضمانت اجرای کافی و کامل برخوردار است.

برخلاف حقوق بین الملل عمومی که اصول کلی حقوقی و مقررات موجود در آن برای تنظیم روابط بین دولتها و یا سازمانهای بین المللی می باشد مبنی بر احترام به قراردادها پایه گذاری شده و منبع اصلی آن معاهدات و عرف و رویه قضایی دادگاههای بین المللی نظیر دیوان بین المللی دادگستری است ، حقوق بین الملل خصوصیمی تواند یکی از شاخه های حقوق داخلی محسوب شود اساسا این رشته وسیله ای است برای پیشبرد سیاستهای حقوقی کشور که اصول کلی حقوقی و مقررات آن پس از رویت و انطباق با مصالح و منافع ملی و عدالت حقوقی و قضایی تدوین و وضع شده است

۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۴۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر