سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر

خدمت به دوستان ومردمان کشورم ایران,سایت حقوقی هادی کاویانمهر.
« ....فَبَشِّرْ عِبَادِ الَّذینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ...؛
بر اساس آیات قرآنی برحسب آزادی تفکر و اندیشه انسان می‌تواند همه سخنان را بشنود و بعد از بهترین آنها تبعیت کند بشارت ده به بندگان من کسانی که سخنان را می‌شنوند و از بهترین آن تبعیت می‌کنند» (زمر آیه ۱۷ و ۱۸)

حکمت 373 /امام علی(ع):زبانت نگه دار
سخن در اختیار تو است تا آنگاه که نگفته باشی؛اما اگر گفتی تو در اختیار آن خواهی بود ,پس زبانت نگه دار همان گونه که زر و سیمت نگه می داری ,چه بسا سخنی که نعمتی را سلب کند.

حکمت 331/امام علی(ع):اندیشه ؛اساس دانش
علم بر دوگونه است,یا خاستگاهش عقل و سرشت است و یا از راه شنیدن به دست آید.اگر از عقل نجوشد .مفید واقع نگردد.

طبقه بندی موضوعی
بایگانی
آخرین نظرات
  • ۵ آذر ۹۷، ۱۸:۰۳ - دوست
    سلام
  • ۱۹ آبان ۹۷، ۱۱:۵۷ - سیّد محمّد جعاوله
    ممنونم.
  • ۱۳ آبان ۹۷، ۱۶:۳۹ - لیلی
    عالی
نویسندگان

۱۸ مطلب با موضوع «مطالب حقوق بین الملل» ثبت شده است

بخش چهارم
فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی 
دراینجا ابتدا از تعریف و ذکر موارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن میگوییم؛ سپس آثار فورس ماژور را بدانگونه که در قراردادهای یاد شده پیش بینی می شود ، بررسی می نمائیم .

الف. تعریف وموارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی اعم ازاینکه یک طرف آن دولت باشد یا نه، شرط فورس ماژور دیده می شود. عبارت شرط فورس ماژور در قراردادها متفاوت است . دوازده نمونه ای که از قراردادهای بین ایران و موسسات ایرانی و شرکتهای امریکایی مورد بررسی ما واقع شدند ، این اختلاف وتفاوت را بخوبی نشان می دهند. در برخی از قراردادهای مزبور فورس ماژور با عبارت کلی تعریف وسپس موارد آن احصاء شده است . گاهی تصریح می کنند که ذکر این موارد حصری نیست، بلکه تمثیلی است . دربعضی از قراردادها بدوت تعریف فورس ماژور، به ذکر مواردی از آن اکتفا می شود.در پاره ای از قراردادها فقط به فورس ماژور بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد اشاره کرده اند بدون اینکه آن را تعریف یا مواردی از آن را ذکر کنند. در برخی از قراردادها قید شده که مقصود از قوه قاهره همان است که در عرف بین المللی تعریف شده است . البته این عبارت مبهم است، زیرا درعرف بین المللی- چنانکه از توضیحات پیشین برمی آید- تعریف و ظوابط دقیقی برای فورس ماژور وجود ندارد وتفاوت بین نظامهای حقوقی و قرادادها و آرای بین المللی دراین باب، بدان حد است که وجود عرف بین المللی دراین زمینه مشکوک است؛ فقط در قراردادهای نفتی به گفته برخی از مولفان شاید عرف بین المللی وجود داشته باشد .

در اغلب قراردادهای بازرگانی شورش، انقلاب، اعتصاب و دخالت دولت از موارد فورس ماژور بشمار آمده است ، ونیز دراکثرقراردادها اشاره می شود به اینکه فورس ماژور حادثه ای خارج از کنترل یا کنترل معقول متعهد است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد .
از آنجاکه شرط فورس ماژور در قراردادها همه مسائل مربوط را پیش بینی نمی کند و اغلب خالی از ابهام نیست، معمولاً اشکالاتی برای قضات یا داوران پدید می آورد.
در اغلب قراردادها مفهوم ونظریه ای که طرفین قرارداد از فورس ماژور پذیرفته اند، روشن نیست . معلوم نیست آیا مفهوم مضیق فورس ماژور مورد قبول واقع شده یا مفهوم موسع آن. آیا عدم امکان شخصی ، فورس ماژور بشمار می آید یا خیر ؟ آیا قابل پیش بینی نبودن حادثه،شرط فورس ماژور تلقی شده است یا نه ؟ البته در برخی از قرادادها بدین شرط تصریح شده است، ولی دراغلب قراردادها چنین تصریحی دیده نمی شود؛ همچنین معلوم نیست آیا مقصود طرفین در شرط فورس ماژور، تشریح حقوق حاکم بر قرارداد در زمینه فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تز از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم وسیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده وتنها درپاره ای از موارد فورس ماژور را قابل اعمال می داند ، که برطبق حقوق حاکم برقرارداد، فورس ماژور درآن موارد قابل اجرا نیست . با توجه به ابهام شرط فورس ماژور، با داوران ناگزیر از بررسی اراده مشترک طرفین هستند و در صوریتکه شکی دراین خصوص داشته باشند، گرایش بدان دارند که حقوق حاکم برقرارداد را اجرا کنند وبه بیان دیگر، فرض می کنند که طرفین اجرای آن حقوق را درنظر داشته اند . حتی تمایل قضات انگلیسی درصورت مواجهه با شرط مبهم آن است که بطور ساده از آن چشم می پوشند وبه حقوق حاکم برقرارداد درجوع وآن را اجرا می نمایند .
یکی از موارد اشکال، ذکر کلمه اعتصاب در شرط فورس ماژور است . اعتصاب در حقوق داخلی- چنانکه گفتیم- ممکن است از مصادیق فوس ماژور باشد یا خیر. به تعبیر دیگر، اعتصاب با پاره ای قیود وحدود، فورس ماژور تلقی شده است . در قراردادها غالباً روشن نیست که مقصود طرفین قبول حدود وقیود مقرر درحقوق حاکم بر قرارداد است یا اینکه آنان خواسته اند قاعده گسترده تری را دراین باره بپذیرند . به هرحال اگر مفهوم موسع وقابل انعطاف از فورس ماژور به سود طرف قرارداد باشد ، بی آنکه درقرارداد به خلاف آن تصریح کرده باشند، می توان به استناد عموم یا اطلاق شرط، از آن مفهوم دفاع کرد .
اگر در قرارداد شرط فورس ماژور اصلاً وجود نداشته باشد، این مسئله تابع حقوق حاکم برقرارداد خواهد بود  که اصولاً بر طبق اراده طرفین یا وضوابط تعارض قوانین تعیین می شود .
ب. اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
برطبق قواعد عمومی چنانکه گفتیم، فورس ماژور دارای دو نتیجه مهم است : یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسئولیت ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین المللی بندرت اتفاق می افتد که فورس ماژور یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد . معمولاً در قرارداد، تعلیق آن بعلت فورس ماژور برای مدتی معین ( وگاهی بدون قید مدت ) پیش بینی می شود ؛ ضمناً مقرر می گردد که متعهد درصورتیکه بخواهد از فورس ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم ومعقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد .
بعد از انقضای مدت مقرر ، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ درصورت بقای علت فورس ماژور به متعهد له داده می شود ، یا مقرر می گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه حل با یکدیگر مذاکره کنند و درصورت عدم توافق، هریک ازطرفین حق فسخ قرارداد راخواهد داشت .
به هرحال برای تعیین تکلیف طرفین وروشن کردن سرنوشت قرارداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد ودر صورتیکه اراده طرفین در اینباره بصراحت اعلام نشده باشد، باید اراده ضمنی آنان را از خلال عبارات وبا توجه به اوضاع واحوال وعرف بازرگانی کشف کرد وچنانچه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره ای جز رجوع به قواعد عمومی فورس ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند .
نتیجه :
بعد از بحث قوه قاهره و شرایط و آثار آن در ارتباط با قراردادهای بازرگانی بین المللی می توان نکاتی بشرح زیر بعنوان نتیجه ذکر کرد :
– قوه قاهره یک حادثه غیرقابل اجتناب ، و برابر برخی ازنظامهای حقوقی وقراردادهای بازرگانی بین المللی، غیر قابل پیش بینی است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد، حادثه ای که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود . قوه قاهره (فورس ماژور)بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد یا علت معافیت متعهد از مسئولیت، درهمه نظامهای حقوق داخلی ونیز در حقوق بین الملل پذیرفته شده است ودراصل آن اختلافی نیست؛ هرچند که در جزئیات راجع به شرایط ومصادیق آن اختلافاتی وجود دارد .
– قوه قاهره درصورت تحقق ، تأثیرات عمده در قراردادها ببار می آورد؛ مثلاً یکی آنکه قرارداد در اثر قوه قاهره منحل یا لااقل معلق می شود . اگر عدم امکان اجرای قرارداد دائمی باشد، قرارداد منحل وتعهدات ناشی از آن ساقط می گردد؛ ولی اگر عدم امکان موقت باشد، اجرای قرارداد تا رفع وضعیت قوه قاهره به حال تعلیق در می اید مگر اینکه اجرای قرارداد بعد از آن مدت، قایده ای نداشته یا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد که دراینصورت نیز حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
در قراردادهای اقتصادی بین المللی که در زمره قراردادهای دو تعهدی هستند و تعهد یک طرف در آنها علت تعهد طرفی دیگر است، سقوط یا تعلیق تعهد یک طرف، سوط یا تعلیق تعهد طرف دیگر را در پی خواهد داشت . فورس ماژور در صورتی موجب برائت متعهد است که وقوع حادثه ای که فورس ماژور بشمار می آید، ناشی از اراده یا تقصیر متعهد نباشد .
– در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی ازجمله قراردادهای بازرگانی ایران و آمریکا که منشأ دعاوی مطروحه در دادگاه داوری ایران ، ایالات متحده است شرط فورس ماژور دیده می شود که قابل استناد است .البته فورس ماژور مسئله ای دقیق وبه یک تعبیر، شمشیر دولبه است که هریک از طرفین قرارداد می تواند آن را بکار برد. بنابراین استفاده ازآن درهر پرونده باید با بررسی دقیق اوضاع واحوال آن پرونده و شرط فورس ماژور مندرج در قرارداد مربوط صورت گیرد .
هرگاه شرط فورس ماژور درقرارداد منشأ دعوی وجود نداشته باشد بازهم استناد به این نظریه امکان پذیر است؛ ولی دراینصورت باید قواعد فورس ماژور درحقوق حاکم بر قرارداد و حقوق بین الملل مورد مطالعه قرار گیرد وبا توجه به خصوصیات پرونده وجوانب امر، عندالاقتضاء بدان استناد گردد .
– باید توجه داشت طرفی که به فورس ماژور استناد می کند بایستی وجود وضعیت فورس ماژور را اثبات نماید. به تعبیر دیگر باردلیل در اینجا بردوش متعهدی است که می خواهد با اتکاء برقوه قاهره خود را از زیر بار مسئولیت رهائی بخشد. البته اگر متعهدله ادعا کند که پیدائی وضع فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد بوده و در نتیجه مسئولیت او باقی است، اثبات این امر برعهده متعهدله خواهد بود .

بخش سوم
مواردی از فورس ماژور :
بعد از بحث از قواعد عمومی راجع به شرایط و آثار فورس ماژور، بجا است مواردی از آن باختصار مورد بررسی واقع شود. انقلاب، اعتصاب و منع قانونی از جمله عواملی هستند که معمولاً درقراردادهای اقتصادی بین المللی بعنوان فورس ماژور ذکر می شوند وبحث از آنها در اینجا مناسب می نماید .
الف. انقلاب و شورشهای مردمی
در عمل دولتها وآرای قضائی بین المللی، بارها انقلاب بعنوان فورس ماژور معرفی شده وعدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مردمی، ادعایا پذیرفته شده است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل راجع به قوه قاهره، در فصل « عمل دولتها بدانگونه که درمکاتبات و اوراق رسمی راجع به موارد خاص منعکس شده است»، بخشی تحت عنوان « جنگهای داخلی، انقلابها، آشوبها، شورشها، خشونتهای مردمی وغیره » دیده می شود. در این بخش به مکاتبات واسناد متعددی از دولتها اشاره رفته است که درآنها انقلاب وشورشهای مردمی بعنوان قوه قاهره جهت رفع مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به جان یا مال بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مذکور، اعلام شده است .
ونیز درهمان گزارش، در فصل « تصمیمات قضائی در بین الملل»، از آرای متعدد صادر از دادگاههای داوری وکمیسیونهای مختلط سخن به میان آمده که برخی ازآنها مربوط به مسئله مورد بحث ومبتنی بر عدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات ناشی از انقلابها وشورشهای مردمی است. متأسفانه گزارش مذکور متضمن تحلیل یا نتیجه گیری جامعی از آرای بین المللی نیست و فقط به شرح مختصری درباره آرا ونقل بخشی از آنها اکتفا کرده است .
پروفسور روسو در فصل « مسئولیت دولت در مورد جنگ داخلی»، ضمن بحث از قواعد عمومی حقوق بین الملل، دراین زمینه چنین می گوید :
دراینجا جز تنظیم راه حلهای برآمده از آرای قضائی بین المللی کاری نمی توان کرد. دو رأی اساسی دراین باب وجود دارد: رأی داوری مورخ اول مه 1925 براساس قرارداد داوری 29 مه 1923 صادر بوسیله پرفسورماکسهابر در پرونده مطالبات بریتانیاییها برای خسارات وارد به اتباع انگلیسی درمنطقه اسپانیایی مراکش ( R. S. A. vol. II, pp. 615-742 ) ، و رأی مورخ 19 اکتبر 1928 صادر در دعوی جورج پینسون بوسیله پرفسور ویرژیل رئیس کمیسیون دعاوی فرانسه- مکزیک متشکل بموجب عهدنامه 25 سپتامبر 1924 .(63)

سپس مولف به استناد آرای بین المللی و بویژه دو رأی مذکور، سه نوع خسارت ناشی از جنگ داخلی وانقلاب را تفکیک وقواعدی برای آنها به شرح زیر ذکر می کند :
1. خسارات ناشی از خود نبرد :
بطور کلی رویه قضائی بین المللی دراینجا عدم مسئولیت دولت را با اجرای قواعد حقوق جنگ از باب قیاس می پذیرد وآن را با نظریه فورس ماژور یا حالت اضطرار توجیه می کند .
2. خسارات ناشی از اقدامات مقامات دولتی :
به گفته روسو، اقدامات مقامات دولتی در موارد خاص علیه خارجیان در صورتیکه ازحدودمقرر برای تکالیف وتحمیلات بدون غرامت تجاوز کند، موجب مسئولیت دولت است. ونیز قصور وعدم مراقبت دولت درجلوگیری ازاعمال زیان آور یا تعقیب مقصران موجب مسئولیت آن خواهد بود . ازجمله اعمالی که بموجب رویه قضایی مسئولیت دولت را باعث می شود، ویرانیهای بدون ضرورت نظامی وتاراج اموال بیگانگان است .
3. خسارات ناشی از اقدامات شورشیان :
دراین خصوص، رویه قضایی بین المللی بین موردی که انقلابیون پیروز نشده و موردی که آنان پیروز شده باشند ، فرق می گذارد .
درموردی که انقلابیون یا شورشیان پیروز نشده باشند ، دولت مسئول اعمال آنان نخواهد بود . ولی در فرضی که انقلابیان پیروز شده وبه حکومت رسیده باشند ، رویه قضایی بین المللی دولت را مسئول اعمال آنان می شناسد . به اعتقاد روسو این، راه حلی است که درحقوق بین الملل جا افتاده است . استدلالی که دراینباره می کنند آن است که انقلابیون پیروز به لحاظ پیروزیشان مظهر اراده ملت از آغاز مبارزه بشمار می ایند و در واقع عمل انقلابی آنان در گذشته تنفیذ و بعنوان عمل دولت تلقی می شود .
معهذا باید یادآور شد که مسئولیت دولت درقبال اعمال انقلابیون نسبت به بیگانگان تا حدی است که این اعمال از نظر حقوق بین الملل نامشروع باشد . از آنجا که اثار پیروزی انقلابیان عطف به ماسبق شده وآنان ار آغاز مبارزه، مظهر اراده ملی ودارای اختیارات وقدرت دولتی تلقی می شوند ، مسئولیت آنان نیز باید درحد مسئولیت دولت باشد نه بیشتر از آن .
بنابراین انقلابیان نباید مسئول اعمالی باشند که برای رسیدن به هدفهای انقلاب ضرورت داشته وبه تعبیر دیگر اجتناب ناپذیر بوده است . اینگونه اعمال که نقض یک تعهد بین المللی محسوب نمی شود ، درواقع از مصادیق فورس ماژور و موجب برائت است .
ماده 15 طرح مقررات راجع به مسئولیت بین المللی دولت که در سال 1980 به تصویب کمیسیون حقوق بین الملل رسیده است ، با اعلام اینکه « عمل یک نهضت انقلابی که حکومت جدیدی را در کشور تشکیل می دهد ، بعنوان عمل آن دولت شناخته می شود »، اشاره میکند به اینکه مسئولیت نهضت انقلابی درحد مسئولیت دولت است؛ یعنی اعمال انقلابیان تا حدی موجب مسئولیت دولت انقلابی است که از نظر حقوق بین الملل نامشروع ونقض تعهد بین المللی دولت محسوب گردد .
« برانلی » در این باب می گوید :
شورشیان پیروزمند مسئول فعل یا ترک فعلهای غیر قانونی نیروهای خود درجریان مبارزه می باشند .
در رأی پینسون هم با استعمال « اعمال غیر قانونی » بدین نکته اشاره شده است :
عموماً دولتی که ازبوته آزمایش یک جنبش انقلابی بیرون امده است، مسئول اعمال حقوقی واعمال غیر قانونی انقلابیان نیست مگر اینکه آن جنبش به پیروزی نهایی رسیده باشد .
به هرحال قاعده کلی در این باب این است که یک دولت، مسئول جنبشها و شورشهای انقلابی که از کنترلش خارج است، نمی باشد  و عدول ازآن، استثنا براصل است که برطبق اصول حقوقی باید مبتنی بر دلیل موجه ومحدود باشد .
بنابراین دولت انقلابی ایران مسئول اعمالی که درجریان انقلاب و شورشهای مردمی روی داده وآن اعمال غیر قابل اجتناب و لازمه انقلاب بوده است، نمی باشد . دراین باب نه تنها به نظریه فورس ماژور بلکه در دعاوی بین ایران و امریکا، به عبارت بند 11 بیانیه اصول کلی (الجزایر) و ماده 2 بیانیه حل وفصل  نیز می توان استناد کرد . درواقع علت استثنای دعاوی ناشی از انقلاب و شورشهای مردمی وخارج کردن آنها از صلاحیت دیوان داوری همین است که دولت اصولاً مسئول این اعمال نیست . درآرای متعدد بین المللی بصراحت اعلام شده است که دولت مسئول اعمالی که خارجی از کنترلش می باشد ، نیست .
دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در قرار اعدادی شماره 1- 24- 32 (پرونده شماره 24 ) مورخ 25 بهمن 1362 بعد از اشاره به اعتصاب، تعطیل کار، اختلاف، تغییر نظام اقتصادی وسیاسی و بالاخره انقلاب در ایران، چنین می گوید :
از نظر حقوق بین الملل چنین انقلابی استحقاق جبران خسارت به سرمایه گذاران نمی دهد . بنابراین با در نظر گرفتن حوادث قبل از ژانویه 1980 که خواهانها به آن اشاره می کنند، دیوان داوری هیچ یک ازآن حوادث را منفرد ویا درمجموع به مثابه گرفتن حقوق قراردادی وسهام خواهانها نمی شناسد .
درواقع دیوان داوری دراین عبارت، بدون اینکه نامی از فورس ماژور ببرد، حوادث مذکور و وجود شرایط انقلابی را موجب تحقق فورس ماژور و در نتیجه عدم مسئولیت ایران تلقی میکند ، وضمناً اظهار نظر می نماید که این شرایط تا آخر ژانویه 1980 ( 11 بهمن 1358) باقی بوده است . رأی دیگر از همین دیوان شرایط فورس ماژور تا اواسط تابستان 1979 باقی شناخته است (قرار اعدادی شماره 2- 49- 34 مورخ 5/5/62 ). اندکی بعد در مورد این قرار بحث می شود .
این نکته نیز قابل توجه است که عدم تقصیر دولت درحقوق بین الملل، همیشه مفروض است. بنابراین طرفی که ادعا میکند دولت در انجام وظایف خود کوتاهی کرده ومراقبت لازم راجهت جلوگیری از زیان بکار نبرده است ،باید آن را اثبات کند . در رأی مورخ 1903 صادره از کمیسیون مختلط هند- ونزوئلا در پرونده « بن بلیستا» که درگزارش دبیر خانه سازمان ملل در مورد فورس ماژور ( شماره 375 گزارش ) آمده نیز این قاعده بصراحت اعلام گردیده است .
معافیت از مسئولیت بعلت جنگ یا انقلاب در حقوق داخلی نیز در پاره ای موارد پذیرفته شده است . درحقوق فرانسه بموجب آرای قضائی، صرف حالت جنگ، فورس ماژور تلقی نشده ولی عملیات جنگی در صورتیکه عدم امکان اجرای قرارداد را سبب شده باشد فورس ماژور به شمار آمده است مانند موردی که عملیات جنگی موجب قطع ارتباطات یا ترک اجباری محل به دستور مقامات نظامی و در نتیجه عدم امکان اجرای قرارداد شده باشد .
درحقوق آمریکا نیز معافیت متعهد از مسئولیت درصورت عدم امکان اجرای قرارداد بعلت جنگ یا انقلاب، دربرخی از آرا مورد قبول واقع شده است . حتی بموجب یک رأی صادر از دادگاه نیویورک، « شرایط ناشی از انقلاب ممکن است متعهد را دراجرای قرارداد در صورتیکه چنین تغییر شرایطی را درنظر نداشته باشند، معاف کند».
لیکن به نظر می رسد که این قاعده بیشتر مربوط به تغییر اوضاع واحوال است تا فورس ماژور در آن فرض، حتی هنگامی که اجرای قرارداد غیر ممکن نشده باشد، سقوط تعهد و برائت متهد با حدود و قیودی براساس نظریه فراستریشن پذیرفته شده است . به هرحال مسئله تغییر اواضع واحوال نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد وبحث ازآن در این مقاله مورد نظر نیست .
ب. اعتصاب :
در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی ، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است مشروط براینکه اولاً تا حدی عمومیت داشته باشد؛ ثانیاً ناگهانی و پیش بینی نشده باشد؛ ثالثاً ناشی از تقصیر صاحب مؤسسه نباشد. مثلاً اگر سخت گیری کارفرما نسبت به کارگران پدید آورنده اعتصاب باشد، یا کارفرما بتواند با دادن امتیازات معقول آنان را از اعتصاب بازدارد، نمی تواند به قوه قاهره استناد کند .
در حقوق آمریکا معمولاً می گویند اعتصاب موجب معذوریت و معافیت ازمسئولیت نیست . لیکن به نظر می رسد که مقصود اعتصابی است که عمومیت نداشته واجرای قرارداد با وجود آن اعتصاب ممکن باشد، وبه تعبیر دیگر، منظور اعتصابی است که عدم امکان شخصی ایجاد کند نه عدم امکان نوعی.

«کوربین» دراین باره می گوید :
اگر کارگران اعتصاب کنند، کارفرما باید اشخاص دیگری را فراهم آورد، یا با برآوردن درخواستهای اعتصابگران، آنان رابه کار بازگرداند (ج6، ش 1340 )
ازاین عبارت بخوبی بر می آید که اگر اعتصاب عمومیت داشته و موجب عدم امکان مطلق اجرای تعهد باشد، عذر موجه درعدم اجرا بشمار می آید ؛ همانطور که اصول کلی فورس ماژور ویا عدم امکان ، چنین اقتضا می کند .
بنابراین می توان گفت طبق قواعد عمومی فورس ماژور، حتی در حقوق آمریکا ، اعتصابات عمومی ایران در جریان انقلاب که اجرای قراردادها را غیر ممکن کرده بود، باید فورس ماژور تلقی شود .
رأی اعدادی شماره 2- 49- 24 مورخ 5 مرداد 1362 صادر از دادگاه داوری دعاوی ایران- ایالات متحده در دعوای « گولد مارکینیگ اینکورپوریتد» بعنوان جانشین شرکت هوفمن علیه وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران، وجود حالت فورس ماژور را تا اواسط تابستان 1979 بعلت اعتصابات ، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی درجریان انقلاب اسلامی بصراحت پذیرفته است . بخشی از این رأی که مربوط به بحث ما است ، از صفحات 11 و 12 متن فارسی عیناً نقل می شود :
… وظیفه دیوان داوری این است که با توجه به واقعیات تعیین کند که وضعیت حقوقی بین طرفین بهنگام متوقف شدن انجام کار چه بوده است . تا دسامبر 1978 اعتصابات، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی در جریان انقلاب اسلامی، لااقل درشهرهای بزرگ ایران، شرایط کلاسیک فورس ماژور را بوجود آورده بود . منظور ما از فورس ماژور عبارت از نیروهای اجتماعی واقتصادی است که از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم ، خارج است . بنابراین، خساراتی که دراثر بکار افتادن این نیروها ایجاد می شود، قابل انتساب به دولت بمنظور پاسخگویی به خسارات نیست .به همین ترتیب، همان طوریکه بین اشخاص خصوصی صادق است، یک طرف نمی تواند بابت خسارات ناشی از تأخیر یا توقف درانجام کار بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور، ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد … لذا در نبود دلیلی دایر بر اینکه دولت رأساً مسئول ادامه آن شرایط (فورس ماژور ) تا تاریخ فوق بوده ، تعلیق تعهدات انجام کار به تاریخ پرداخت درماه ژوئن 1979 باید ناشی از همان شرایط فورس ماژور تلقی گردد که موجب شده نمایندگان محلی (هوفمن) ایران را ترک کنند …. بنابراین، دیوان داوری چنین نتیجه می گیرد که تا اواسط تابستان 1979 که ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود ، اساساً انجام قرارداد غیر ممکن شده بود …
چنانکه ملاحظه می شود به تعدادی از قواعد عمومی فورس ماژور در عبارات فوق اشارات رفته است :
عبارت فورس ماژور نیروهائی است که « از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم خارج است »، تعبیری است از غیر قابل اجتناب بودن حوادثی که فورس ماژور بشمار می آید .
جمله « با اعمال مجاهدت لازم »، اشاره به این است که تقصیر متعهد در جلوگیری از زیان، موجب مسئولیت او خواهد بود .
عبارت خسارات ناشی از این نیروها « قابل انتساب به دولت … نیست »، بیانی است از شرایط خارجی بودن حادثه فورس ماژور .
« یک طرف نمی تواند بابت خسارات… بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد »، شیوه ای در بیان عدم مسئولیت متعهد در صورت تحقق فورس ماژور است .
عبارت « مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد»، متضمن این معنی است که تقصیر متعهد مانع تحقق شرایط فورس ماژور و برائت او است .
عبارت « ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود »، مبنی براین قاعده است که تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور ، در صورتیکه اجرای آن بعد از مدتی، دیگر فایده ای برای متعهدله نداشته باشد ویا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد، حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
ج. منع قانونی
ممکن است بعد از عقد قرارداد در اثر تغییرات مقررات، اجرای تعهد غیر ممکن شده وبه تعبیر دیگر مانع قانونی برای آن ایجاد شده باشد . این نیز از مصادیق فورس ماژور بشمار می اید . امروزه درهمه نظامهای حقوقی در فورس ماژور ویا نهادهای مشابه آن، علاوه برعدم امکان مادی و فیزیکی، از عدم امکان حقوی یا قانونی سخن میگویند .

درکتاب معروف Juris Secundum Corpus تحت عنوان عدم امکان قانونی  چنین آمده است :
قاعده عمومی این است که اجرای قرارداد هنگامی که مستلزم نقض حقوق یا دستوریا تصویبنامه دولت است، نمی تواند الزامی باشد. بنابراین جز در اوضاع واحوال غیر عادی وجز در مواردی که ثابت شود خلاف آن اراده شده است ، هنگامی که اجرای قرارداد بعد اززمان انعقاد،غیرقانونی شده باشد، قرارداد ساقط یا خاتمه یافته تلقی می شود . اجرای قرارداد در چنین شرایطی تجاوز به نظم عمومی است . تغییر مقررات ممکن است ناشی از قانونگذاری یا تصمیمات اداری باشد واین قاعده حتی هنگامی که شرطی در قرارداد مبنی بر معافیت متعهد در اجرا درچنین موردی وجود نداشته باشد ، لازم الاجرا است .
عبارت فوق مستند به آرای صادره از دادگاههای امریکائی است .
یکی از موانع قانونی، عدم صدور پروانه صدور یا ورود کالا بموجب مقررات دولتی است که ازمصادیق فورس ماژور بشمار آمده و موجب معافیت متعهد است . در حقوق انگلیس و کشور آمریکا براساس رویه قضائی دو استثنا برای این قاعده ذکر شده است :
1. اگر متعهد صریحاً یا ضمناً خطر عدم صدور پروانه را پذیرفته باشد وبعبارت دیگر اگر بموجب توافق صریح یا ضمنی طرفین، مسئولیت متعهد حتی در صورت منع صدور پروانه پیش بینی شده باشد ، متعهد نمی تواند به فورس ماژور استناد کند و مسئول است .
2. اگر متعهد اقدامات لازم جهت تحصیل پروانه را درحد معقول انجام نداده ودراین باب کوتاهی کرده باشد ، مسئول است .
این دو استثنا که منطبق با قواعد عمومی فورس ماژور است، در نظامهای دیگر حقوقی هم قابل قبول می باشد .

درمواردی که طرف قرارداد، یک شرکت خصوصی یا شرکت یا موسسه دولتی مستقل از دولت است، استناد به قوه قاهره درصورت تغییر مقررات و منع قانونی ، امکان پذیر است . شرکت یا موسسه مزبور می تواند چنین استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل ازدولت است و تغییر مقررات که مانع اجرای تعهد شده است ، بدون مشورت یا موافقت یا دخالت اوانجام گرفته ودر وضع مقررات جدید هیچگونه نقشی نداشته است .
مجلس اعیان انگلیس در یک رأی صادره به تاریخ 6 ژوئن 1978 دردعوای ژارنیکوف علیه رلیمپکس  همین نظر را پذیرفته است. خوانده دعوی رلیمپکس، یک موسسه دولتی لهستانی بود که بموجب قرارداد، تعهد به فروش و صدور مقداری شکر نمود وچون به سبب دخالت دولت و منع صدور شکر نتوانست تعهد خود را انجام دهد، خواهان علیه آن در دادگاه داوری پیش بینی شده در قرارداد، اقامه دعوی کرد ودادگاه داوی، مورد را از موارد فورس ماژور(قوه قهریه) تشخیص وحکم به عدم مسئولیت خوانده داد . خواهان به دادگاه انگلیس شکایت برد ودر آخرین مرحله مجلس انگلیس حکم صادر از مرجع داوری را تأیید نمود بدین استدلال که براساس دلایل موجود، رلیمپکس یک ارگان دولت لهستان تلقی نمی شود، استقلال آن نسبت به دولت به اثبات رسیده است ( خوانده دلایلی اقامه کرده مبنی بر اینکه با دولت تبانی نداشته، بلکه برعکس، هنگامی که امکام منع صدرو شکر به اطلاع مدیر عامل رلیمپکس رسیده بدان اعتراض کرده وتصمیم مزبور بدون مشورت کارکنان شرکت اتخاذ شده است و آنان فقط پس از منع، از آن آگاه شده اند ) و دخالت دولت دراین مورد فورس ماژور تلقی می شود .
هنگامی که یک شرکت دولتی دریک کشور کمونیستی مستقل از دولت تلقی شود ، به طریق اولی، شرکتهای خصوصی یا حتی دولتی در کشورهای غیر کمونیستی از قبیل ایران نیز بایستی مستقل محسوب گردند و تغییر مقررات وموانع قانونی که بدون مشورت ودخالت آنها ازسوی دولت پدید آمده است، باید موجب معافیت آنها از مسئولیت باشد .
اما درصورتیکه دولت خود طرف قرارداد باشد، استناد به تغییر مقررات بعنوان قوه قاهره، قابل بحث است. اگر تغییر مقررات بمنظور عدم اجرای قرارداد صورت گرفته باشد، استناد به قوه قاهره دشوار است، زیرا برطبق قواعد عمومی، در صورتیکه عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت ؛ لیکن اگر تغییر مقررات وایجاد موانع عمومی در راه مصالح عمومی وبدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، استناد به قوه قاهره بی وجه نیست .
بعضی از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که اعمال دولت طرف قرارداد درموارد زیر فورس ماژور تلقی شود :
– در موردی که قانون به معنی اخص که بعد از عقد قرارداد به تصویب رسیده اجرای قرارداد را منع کرده باشد مگر اینکه طرف دیگر قرارداد ( متعهد له ) ثابت کند که قانون مزبور بدین منظور وضع شده است که دولت را ازتعهد ات قراردادی خود بطور جزی یا کلی معاف کند یا محتوای قرارداد را به سود دولت تغییر دهد .
– در موردی که مانع، ناشی از اعمال اداری باشد ( مانند خودداری مقامات اداری ازصدور پروانه واردات یا صادرات ) مشروط براینکه دولت طرف قرارداد ثابت کند که آن اعمال، بر پایه مصالح عمومی وبدون ارتباط با قرارداد مورد نظر یا قراردادهائی از آن نوع انجام گرفته است .
با توجه به مطالب فوق ، هرگاه عدم اجرای قرارداد ازسوی طرف قرارداد ، ناشی از سیاست کلی دولت متبوع او مبنی براجازه ندادن به پیمانکاران خارجی جهت انجام خدمات درآن کشور باشد، می توان به فورس ماژور استناد کرد .

بخش دومشرایط و آثار فورس ماژور
نخست شرایط وارکان فورس ماژور که تحقق فورس ماژور منوط به وجود آنها است (الف) و سپس آثاری که فورس ماژور درصورت تحقق ببار می آورد(ب)، موردبحث قرار خواهد گرفت . بحث ما دراینجا مبتنی بر قواعد عمومی حقوق، یعنی قواعدی است که عموماً درحقوق داخلی و حقوق بین الملل پذیرفته شده است .
الف. شرایط فورس ماژور
معمولاً برای فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلی وهم در حقوق بین الملل ذکر می شود:
1. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد .
2. حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد .
3. حادثه باید خارجی باشد .
اول. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد :
حادثه ای که فورس ماژور تلقی می شود که غیر قابل اجتناب  وبه تعبیر دیگر غیر قابل دفع باشد . در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود وهیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست . درحقوق ایران، ماده 229 قانون مدنی بدین شرط تصریح ودرحقوق فرانسه ، ماده 1148 قانون مدنی بدان اشاره می کند .
در حقوق فرانسه گفته می شود مقصود ازعدم امکان دراین باب ، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی . یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد ، نه فقط برای متعهد وناشی از وسائل وامکانات ضعیف او.

درحقوق آمریکا نیز ظاهراً همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلاً بموجب بعضی از آرا،اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است ، موجب برائت اونخواهد بود . ولی دربعضی ازنظامهای حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلاً در حقوق آلمان، ماده 275 قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد وقابل پیش بینی در زمان عقد نباشد ، در حکم عدم امکان مطلق می داند . گزارش دبیرخانه سازمان ملل درباره قوه قاهره درحقوق بین الملل هم نظریه ای راکه عدم امکان مطلق وعینی را شرط تحقق فورس ماژور می داند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد ، افراطی تلقی می کند. عدم امکان ممکن است فیزیکی باشد، مانند موردی که سیل و زلزله وجنگ مانع اجرای تعهد می شود ،یا حقوقی ، مانندعدم امکان ناشی از قانون جدید یا تصمیم اداری مبنی بر منع صادرات یا واردات یا سلب مالکیت یا ملی کردن شرکت متعهد .
به هرحال صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقق فورس ماژور نیست . حتی در موردی که به علت تغییر وضع اقتصادی، اجرای تعهد بغایت سنگین وپرخرج باشد ، فورس ماژور صادق نیست، هرچند ممکن است متعهد در برخی از نظامهای حقوقی بتواند جهت تعدیل یا انحلال قرارداد به نظریه دیگری که نظریه « تغییر اوضاع واحوال » یا «دشواری»یا « عدم پیش بینی » یا فراستریشن نامیده می شود ، استناد کند .
دوم . حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد :
درحقوق فرانسه حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که در زمان عقد قرارداد، برای انسان غیر قابل پیش بینی باشد، چه، در صوریتکه حادثه قابل پیش بینی باشد متعهد موظف است تدابیر احتیاطی بیشتری برای اجتناب ازآن اتخاذ کند ودرنهایت باید ازعقد قرارداد خودداری نماید . پس وقوع حادثه قابل پیش بینی موجب سلب مسئولیت ازمتعهد نخواهد شد .
البته غیر قابل پیش بینی بودن بدین معنی نیست که حادثه قبلاً هیچگاه واقع نشده باشد. همه حوادثی که تازگی ندارند،به یک معنی قابل پیش بینی هستند . قابلیت پیش بینی کلی و مجرد دراینجا مورد نظر نیست . حادثه هنگامی غیرقابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلاً زلزله درناحیه ای که زلزله خیز نبوده است حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود . به بیان دیگر حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی ونادر باشد .
شرط غیر قابل پیش بینی بودن در اغلب کشورها مقرر است؛ ولی در حقوق انگلیس آن را لازم نمی دانند . دراین کشور ممکن است یک حادثه قابل پیش بینی نیز موجب انتفای قرارداد وسقوط تعهد تلقی شود ، هرچند که قابل پیش بینی نبودن حادثه در اثبات و تشخیص اینکه تغییر بنیادی در قرارداد برحسب اراده طرفین روی داده ودر نتیجه، قرارداد نخستین منتفی شده است ، موردتوجه قرارمی گیرد .
«ترتیل» از مؤلفان معروف انگلیسی میگوید :
صرف اینکه طرفین قرارداد یا یکی از آنان می بایست وقوع حادثه را پیش بینی کنند، مانع اجرای دکترین فراستریشن نیست . در دعاوی تاجگذاری، ابتلای ادوار هفتم که ( 60 ساله بوده ) به بیماری، بطور معقول قابل پیش بینی بوده وبا وجود این، نظریه فراستریشن درآن دعاوی اجرا شده است . حتی بعضی از آرا از این هم فراتر رفته و اعلام کرده اند که ممکن است در موردی که حادثه دقیقاً پیش بینی شده است ، نظریه فراستر یشن اجرا گردد، ولی قبول این نظر دشوار است؛ زیرا دراین مورد متعهد خطرات ناشی از وقوع چنین حادثه ای را با علم و اطلاع پذیرفته است و دادگاه نباید این نکته را نادیده بگیرد . پس نظریه مرجع دراینگونه موارد، عدم امکان استناد به نظریه فراستر یشن است .
چنانکه ملاحظه می شود ترتیل بین قابل پیش بینی بودن و پیش بینی شدن فرق گذارده است. ممکن است حادثه بطور معقول قابل پیش بینی باشد، ولی متعهد آن را پیش بینی نکند ؛ دراینصورت، طبق نظریه تریتل و بموجب برخی از ارای صادر از دادگاههای انگلیس ممکن است فراستریشن تحقق یابد و تعهد ساقط یا معلق شود . لیکن اگر متعهد حادثه را پیش بینی کرده و درعین حال تن به انعقاد قرارداد داده باشد، در واقع خطر ناشی از حادثه را پذیرفته است باید مسئول شناخته شود ودراین مورد جائی برای اعمال نظریه فراستریشن نخواهد بود .
با اینکه گاهی بطور مطلق گفته شده است که درکامن لو غیر قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور یا فراستریشن نیست، اما در حقوق آمریکا ظاهراً بر طبق رویه قضائی، غیر قابل پیش بینی بودن حادثه تحقق دکترین فراستریشن است . یکی از مولفان امریکایی دراین باره با استناد به آرا می گوید :
هرگاه حادثه مانع اجرا بطور معقول قابل پیش بینی  باشد فراستریشن دفاع تلقی نمی شود .
در گزارش دبیرخانه سازمان ملل در این باب گفته شده است :
حادثه باید غیر قابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیر قابل دفع باشد ، و « باید تأکید کرد که کافی است یکی ازاین دو شرط وجود داشته باشد ».
نویسندگان این گزارش دراین خصوص تحت تأثیرحقوق انگلیس واقع شده اند . درعرف بازرگانی بین المللی هم قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور بشمار نمی آید .
در حقوق ایران هریک از دونظریه مذکور قابل دفاع است : ممکن است گفته شود چون قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره از حقوق فرانسه الهام گرفته واز آنجا که درصورت قابل پیش بینی بودن حادثه نمی توان گفت « دفع آن خارج ازحیطه اقتدار» متعهد بوده یا عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که « نمی توان به اومربوط نمود » وبا توجه به اینکه اصل، بقای مسئولیت متعهد درصورت تردید است ، لذا حادثه ای که قابل پیش بینی باشد فورس ماژور تلقی نمی شود وموجب عدم مسئولیت متعهد نخواهد بود . ونیز ممکن است گفته شود چنین شرطی در قانون مدنی مقرر نشده است ونباید شرطی به شرایط مقرر در قانون افزود .
سوم. حادثه باید خارجی باشد :
معمولاً می گویند حادثه ای قوه قاهره تلقی می شود که خارجی و به تعبیر دقیق تر خارج ازمتعهد وقلمرو مسئولیت او باشد . بنابراین عیب مواد اولیه یا تقصیر کارکنان متعهد، قوه قاهره بشمار نمی آید هرچند که غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب باشد . ماده 226 قانون مدنی ایران با ذکر اینکه « متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود »، به نکته فوق تصریح کرده است. ماده 1147 قانون مدنی فرانسه نیز که دارای عبارت مشابه عبارت ماده 226 قانون مدنی ایران است ، با ذکر جمله « علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد»، مفید همان نکته است .
معهذا مفهوم و قلمرو این شرط قابل بحث است وبویژه در حقوق فرانسه مورد تردید بعضی از علمای حقوق واقع شده است .«ویل» دراین باره می گوید :
ممکن است بگویند عدم اجرا باید ناشی ازیک حادثه خارجی باشد. ولی این شرط خارجی بودن که درزمینه مسئولیت خارج از قرارداد  پذیرفته شده در زمینه قراردادی نامسلم است . بی شک دراینکه عیب چیزی که برای اجرای قرارداد بکار رفته موجب برائت متعهد نیست . توافق حاصل است؛ لیکن شرط خارجی بودن ، هنگامی که اشکال ، ناشی از رفتاریک شخص باشد، وضوح کمتری دارد . البته تقصیر کارگر متعهد که ناشی از شخصی دیگر ولی غیر خارجی است هرگز باعث معافیت کارفرما از مسئولیت نخواهد شد، زیرا چنانکه می دانیم کارفرما مسئول کاراشخاصی است که برای اجرای تعهدات خود بکار گمارده است ، ولی این قاعده مانع از آن نیست که در پاره ای موارد ، اعتصاب مزد بگیران علت معافیت بشمار آید درحالیکه درداخل بنگاه متعهد روی می دهد .در حقیقت، به محض اینکه شخصی بطور آشکار نقش واسطه را ایفا کند، تفکیک بین داخلی وخارجی بودن تا حدی دشوار است . درنظر داشته باشیم که بیکاری متعهد ، علت موجه عدم ایفای دین تلقی شده است واین قلمرو شرط خارجی بودن را محدود می کند …
بدنسان ملاحظه میشود که شرط خارجی بودن ، محل بحث و تردید است وشاید به همین جهت در گزارش دبیرخانه سازمان ملل ، بعد ازذکر اینکه « حادثه باید خارج ازکنترل متعهد بوده ونباید متعهد مسبب آن باشد »، چنین آمده است :
معهذا شرط اول از شرایط بالا بدان معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقاً خارج از شخص وفعالیتهای متعهد باشد . عنصراصلی دریک حادثه فورس ماژور دراین نیست که ایا فعل یا ترک فعل مطرح شده ازآن متعهد یا خارج از او است ، بلکه آن است که آن فعل یا ترک قابل انتساب به متعهد بعنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد .
همچنین درگزارش دبیرخانه سازمان ملل به شورای خاص شرط خارجی بودن حادثه در حقوق بین الملل عمومی با این عبارت اشارت رفته است :
این شرط که فورس ماژور باید یک حادثه خارج از متعهد باشد، در روابط بین الملل همواره بسهولت قابل اثبات نیست؛ زیرا چنانکه گفته شده است : هرقدر جامعه ای که به قوه قاهره استناد می کند گسترده تر باشد، عوامل خارجی آن محدودتر است .
بنابراین بنظر می رسد داخلی یا خارجی بودن مهم نیست؛ بلکه مهم این است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد وبه تعبیر قانون مدنی ایران چنان باشد که عرفاً نتوان آن را به متعهد مربوط نمود . شاید مقصود از کلمه خارجی دربرخی از نوشته ها ومتون بویژه در ماده 226 قانون مدنی ایران، همین معنی باشد ، نه بدان معنی که حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد .
ناسازگاری قوه قاهره با تقصیر متعهد :
ازآنچه گفتیم بخوبی برمیآید که تقصیر متعهد با قوه قاهره قابل جمع نیست : در آنجا که قوه قاهره محقق باشد، تقصیر از سوی معتهد منتفی است ؛ چرا که نمی توان حادثه ای را به تقصیر کسی نسبت داد که قدرت دفع آن را نداشته است . ازسوی دیگر، تقصیر نیز قوه قاهره را نفی می کند؛ بنابراین هرگاه تقصیر متعهد سبب بروز حادثه ای غیر مترقبه وغیر قابل دفع شده باشد، متعهد مسئول است ونمی تواند با استناد به قوه قاهره خود را مبری از مسئولیت بداند . مثلاً در حقوق فرانسه گفته اند اگر دراثر تقصیر مؤسسه راه آهن در رساندن کالا به مقصد، کالا در ایستگاه راه آهن بوسیله دشمن غارت شود، موسسه مزبور مسئول است؛ چرا که اگر رساندن کالا به مقصد تأخیر نمیکرد حادثه اتفاق نمی افتاد، یا هرگاه مودر معامله در حادثه ای مانند آتش سوزی نابود شده، در حالیکه متعهد توانایی نجات آن را داشته است یا درموقعی که مه غلیظی دریا را فرا گرفته ، در اثر توقف ناشیانه ناخدا، کشتی به تخته سنگها خورده ومحموله آن به دریا ریخته باشد ، در این موارد نیز متعهد مسئول است، اگر تقصیر در اطفای حریق یا بیرون کشیدن مورد معامله از محل حادثه نبود، مورد معامله تلف نمی شد ونیز اگر با وجود مه غلیظ تقصیر ناخدا نبود ، حادثه روی نمی داد .

در حقوق کشور انگلستان گفته اند: اگر مستأجر کشتی دستور دهد که کشتی را به منطقه جنگی هدایت کنند ودر نتیجه، کشتی توقیف شود ، نمی تواند به نظریه فراستریشن استناد شود وبطور کلی اگر تقصیر متعهد موجب بروز حادثه شده باشد، قاعده فراستریشن قابل اعمال نخواهد بود.
اینکه حادثه ناشی از تقصیر متعهد یا اشخاصی که متعهد جوابگوی اعمال آنها است ، فورس ماژور تلقی نمی شود، ظاهراً مورد اتفاق نظر همه نظامهای حقوقی است . در گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد هم ضمن بحث از اینکه باید رابطه سببیت بین حادثه فورس ماژور و عدم اجرای تعهد وجود داشته باشد ، به این نکته اشاره رفته است . در واقع درآنجا که تقصیر متعهد- هرچند با واسطه- پدید آورنده حادثه باشد، عدم اجرای تعهد منتسب ومربوط به او است نه به یک علت خارجی، واز این رو متعهد، مسئول است ونمی تواند جهت رفع مسئولیت خود به قوه قاهره استناد کند.
نکته دیگری که ذکر آن در اینجا مناسب بنظرمی رسد آن است که از نظر آئین دادرسی، اثبات فورس ماژور برعهده متعهد است ؛ یعنی متعهد باید ثابت کند که یک علت خارجی که به او مربوط نیست، باعث عدم اجرای تعهد شده است( ماده 227 قانون مدنی ایران )، وبه تعبیر دیگر اگر متعهد ثابت کند که « بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است» نتوانسته « از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود » ( ماده 229 قانون مدنی ایران ). از نظر آئین دادرسی، قوه قاهره بعنوان «دفاع» یا « ایراد » مطرح می شود . حتی دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه اعلام کرده است که « ایراد فورس ماژور» ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح گردد.افزودن «دفاع» یا «ایراد» به کلمات فورس ماژور حاکی ازاین است که فقط مدعی علیه برای رفع مسئولیت ازخود می تواند به آن استناد کند ودراینصورت، شک نیست که بار دلیل بر دوش او خواهد بود .
ب. آثار فورس ماژور 
اثر فورس ماژور ممکن است برحسب مورد، سقوط تعهد و انحلال قرارداد یا تعلیق آن باشد .
اول. سقوط تعهد و انحلال قرارداد
درصوریتکه فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد سقوط تعهد خواهد شد . دراین صورت فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهدله نمی تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت کند (ماده 1148 قانون مدنی فرانسه و 229 قانون مدنی ایران ). معذا درموارد ذیل فورس ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود :
1. در مواردی که متعهد به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته وبعبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوه قاهره ، مسئول است .همینطور است درصورتیکه قانون این مسئولیت را مقرر داشته باشد .
2. درمواردی که قبل از بروز حادثه فورس ماژور، موعد ایفای تعهد فرارسیده و متعهدله اجرای آن را مطالبه کرده باشد . این قاعده در حقوق فرانسه بموجب بند 2 ماده 1138 وماده 1302 قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی درحقوق ایران به نظر می رسد که مطالبه دراین خصوص شرط نیست و همین که زمان ایفای تعهد فرا رسید ، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر دراین خصوص اقدام نکند وسپس اجرای تعهد بعلت قوه قاهره غیر ممکن شود ، مسئول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهد دراختیار متعهدله باشد که دراینصورت ، مطالبه لازم خواهد بود ( مستنبط از ماده 226 قانون مدنی ایران ). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه حل پذیرفته شده است .
3. درموردی که عدم امکان اجرا جزئی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در اینصورت ، برائت متعهد نیز جزیی خواهد بود ونسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسئولیت باقی است . البته در این مورد باید بررسی و روشن کرد که ایا تعهداتی که هنوزقابل اجرا است دارای فایده کافی برای متعهدله هست وآیا اراده طرفین بر بقای قرارداد بطور جزئی بوده است یا خیر ؟ در صورتیکه تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته یا برحسب اراده طرفین، قرارداد یک کل تجزیه ناپذیر باشد ، قرارداد بطور کلی منحل و همه تعهدات ناشی ازآن ساقط خواهد شد .
4. درصورتیکه قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد وخسارت باشد نه علت تامه آن، وتقصیر متعهد هم یکی از اسباب وعلل خسارت باشد، رویه قضائی فرانسه معافیت جزئی از مسئولیت را به نسبت دخالت قوه قاهره می پذیرد . بعبارت دیگر، هنگامی که فورس ماژور دخالت جزئی در ورود خسارت داشته و جزو علت باشد، ازمیزان غرامت کاسته خواهد شد .
5. درصورتیکه فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا بوسیله دشمن براثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقه جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر درتحویل کالا ومواجه شدن با منع قانونی، مسئولیت باقی می ماند . البته اثبات اینکه تقصیر متعهد سبب فورس ماژور بوده است برعهده متعهدله است . مجلس اعیان انگلیس دررأی صادر دریک پرونده به سال 1941 بدین نکته تصریح کرده است .
در قراردادهای دو تعهدی یا ملزم طرفین  که درآنها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است ، هرگاه تعهد یک طرف بعلت فورس ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد .
همبستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است . بقای تعهد یکی ازطرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر بعلت فورس ماژور، با ماهیت اینگونه قراردادها واراده طرفین مباینت دارد وبه هیچ وجه قابل دفاع نیست . البته پس از انحلال قرارداد در صورتیکه یک طرف پرداختهائی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد ، چنانکه پیش پرداختی انجام شده که در ازای آن کالائی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفاده بلا جهت ، قابل استرداد است .
دوم . تعلیق قرارداد :
هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرا تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است وپس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می یابد . مشروط براینکه اجرای آن ، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد . تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده واجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده واجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است ، حکم به انحلال آن خواهد آمد . معمولاً در مورد قراردادهایی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسئله پیش می اید ودادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایده خود را حفظ کرده است یا خیر ؟
به هر تقدیر، درصورت تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر دراجرا در مدت تعلیق نخواهد بود ؛  بطورکلی یکی از آثار فورس ماژور برائت وعدم مسئولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد بعلت فورس ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدله نمی تواند بدین سبب مطالبه خسارت نماید .

فورس ماژوربخش =1

قوه قاهره یا فورس ماژور یکی از مواردی است که در قراردادهای بین المللی مطرح بوده و در اغلب اینگونه قراردادها  شرطی راجع به آن دیده می شود؛ حتی در زمینه مسئولیت خارج از قرارداد هم ممکن است برای معافیت و برائت متعهد ازمسئولیت،  به قوه قاهره استناد شود . در دعاوی ایران و آمریکا نیز هر دو طرف دعوی ممکن است جهت سلب مسئولیت از خود،  به قوه  قاهره استناد کنند واز این جهت،  مسئله دقیق و حساس است .
در این بررسی نخست به بحث از تعریف قوه قاهره می پردازیم(بخش اول)؛ سپس شرایط وآثار آن را برطبق قواعد عمومی مطالعه می کنیم(بخش دوم)؛ آنگاه مواردی از فورس ماژور مانند انقلاب، اعتصاب و منع قانونی را ممکن است در دعاوی بین ایران و امریکا مورد استناد واقع شود، بررسی می نماییم(بخش سوم)؛ وبالاخره از قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن می گوییم(بخش چهارم).

در این مقاله، هم حقوق داخلی  و هم حقوق بین الملل مورد بررسی قرارخواهند گرفت. در مطالعه حقوق داخلی بیشتر به حقوق فرانسه وکشور آمریکا مراجعه خواهد شد؛ به حقوق فرانسه بدان جهت که اصطلاح فورس ماژور از کد ناپلئون گرفته شده و حقوق فرانسه  درواقع بنیانگذار تئوری فورس ماژور ونیز الهام بخش قانون مدنی ایران در مواد راجع به قوه قاهره(فورس ماژور) بوده است، و به حقوق آمریکا از آن رو که در برخی از دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران وآمریکا (لاهه)، طبق توافق طرفین قرارداد، حقوق ایالات متحده حاکم است که آگاهی از آن سودمند می باشد .

بخش اول
تعریف فورس ماژور (قوه قاهره)
الف. حقوق تطبیقی :
فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده، اصطلاحی درحقوق فرانسه است که ظاهراً نخست در قانون مدنی فرانسه  بکار رفت و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده  و درحقوق بین الملل نیز همین اصطلاح  حتی درحقوق و کتابهای انگلیسی زبان مورد استفاده ورایج است .
در حقوق فرانسه فورس ماژور دارای معنی عام ومعنی خاص است.

فورس ماژور به معنی عام عبارت است از هرحادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد )،  فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد .

اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام(یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی ازنیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب .
بعضی از حقوقدانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غیر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد است مانند آتش سوزی ، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن واعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، توفان وغیره .
در فرهنگ اصطلاحات حقوقی Lexique de Termes Juridiques  تعریف فورس ماژور چنین آمده است :
حقوق مدنی- به معنی عام، هرحادثه غیر قابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد . فورس ماژور موجب برائت است.  فورس ماژور به معنی خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد  و عبارت از حادثه ای برونی است، بدین معنی که حادثه باید کاملاً بیگانه با شخص متعهد باشد ( نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث ).
معنی عام مذکور در این  تعریف با معنای عامی که قبلاً با استفاده ازکتاب معروف «مازو» ذکر شده، تفاوتی ندارد؛ ولی معنی خاص آن تفاوت دارد و هر دو معنی خاص در نوشته های حقوقی فرانسه دیده می شود . بعبارت دیگر فورس ماژور درمعنی خاص گاهی برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل « حادثه غیر مترقبه » برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد.

به هرحال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمیتوان آن را به متعهد مربوط نمود ( ماده 227 قانون مدنی ایران ) اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته  و « حادثه غیرمتقرقبه » تلقی شود یا صرفاً ناشی از عوامل برونی  و جدا از متعهد باشد . چنانکه خواهیم دید در صورتیکه عدم اجرای تعهد، ناشی از تقصیر متعهد  باشد، فورس ماژور تحقق نخواهد یافت .
در حقوق امروز فرانسه بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولاً فرق نمیگذارند و در رویه قضائی فرانسه هر دو بطور مترادف بکار می روند ، هرچند که بعضی از حقوقدانان فرانسوی وغیر فرانسوی هنوز بین این دو مفهوم تفاوت  هایی قائلند.

درحقوق بین الملل معمولاً کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص وهم حادثه غیر مترقبه را در برمی گیرد .
فورس ماژور به معنی عام با اصطلاح «کارخدا» متفاوت است، اصطلاح دوم فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می دهند ؛ در حالیکه فورس ماژور دارای معنی گسترده ای است و پاره ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در برمی گیرد .

در « کامن لو » اصطلاح فورس ماژور معمولاً بکار نمی رود؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد یا عدم امکان مطرح می گردد . این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلمروی وسیع تر از فورس ماژور دارند؛ معهذا درکشورهای کامن لو با استفاده از این نظریات به نتایجی می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است. وانگهی فورس ماژور در قراردادهای اقتصادی بین المللی که کشورهای مذکور معتقد می نمایند نیز بکار می رود و حتی در فرهنگهای اصطلاحات حقوق نگلیسی آن را ذکر می کنند . در فرهنگ حقوقی « بلاکس» دراین باب چنین می خوانیم :
فورس ماژور. فرانسوی. در حقوق بیمه : نیروهای فائق یا غیر قابل اجتناب .

اینگونه شرط در قراردادهای ساختمانی برای حمایت طرفین قرارداد، معمول است، درموردی که بخشی از قرارداد، درنتیجه عللی که خارج از کنترل طرفین است ونمی توان با مراقبت شایسته از آن اجتناب کرد، غیر قابل اجرا باشد .

ب. حقوق بین الملل
قاعده فورس ماژور نه فقط درحقوق داخلی فرانسه وسایر کشورهای صاحب حقوق نوشته ونیز درکامن لو (تحت عناوین دیگر ) پذیرفته شده وحتی بعنوان یک اصل کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده،(14) بلکه درحقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها وبویژه در باب مسئولیت بین المللی دولت نیز مطرح است . بعضی از علمای حقوق بین الملل درباره امکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین المللی دولت تردید کرده اند؛(15) لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است .

 «روسو» استاد بنام حقوق بین الملل عمومی درجلد اول کتاب حقوق بین الملل خود در این باب چنین می گوید :

فورس ماژور عبارت از یک مانع غیر قابل اجتناب ناشی ازرویدادهای خارجی است که یا از اجرای تعهد ویا از رعایت یک قاعده حقوق بین الملل جلوگیری می کند. همه نظامهای حقوقی داخلی، رفع مسئولیت شخصی را که براثر قوه قاهره، اجرای تعهدات قراردادی برای او مطلقاً غیرممکن شده است ، می پذیرند. درحقوق بین الملل، اثر فورس ماژور ، معافیت دولت از مسئولیتی است که معمولاً به سبب عدم اجرای عهدنامه دامنگیر آن است .

روسو در جلد ششم کتاب مذکور درباب علل معافیت از مسئولیت بین المللی نیز مسئله را مطرح کرده وپس ازتعریف فورس ماژور واعلام اینکه فورس ماژور در حقوق بین الملل عمومی نیز مانند حقوق خصوصی علت معافیت از مسئولیت است ، به سه رأی بین المللی بشرح زیر استناد می کند :
1. رأی دیوان دائمی داوری مورخ 11 نوامبر 1912 دردعوای پرداخت غرامت جنگی بوسیله ترکیه به روسیه
2. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 12 ژوئیه 1929 در دعوای وامهای صربستان .
3. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 15 ژوئن 1929 در دعوای شرکت بازرگانی بلژیک .

در گزارش مشروحی که بوسیله دبیرخانه سازمان ملل متحد راجع به فورس ماژور تهیه شده ودر اسناد سازمان ملل طی شماره A/ CN. 4/35 به ثبت رسیده است نیز فورس ماژور بعنوان یک نهاد حقوقی پذیرفته شده درحقوق بین الملل معرفی گردیده است . دراین گزارش میخوانیم :
دفاع یا ایراد فورس ماژور یک علت موجه (رافع مسئولیت )، هم در حقوق داخلی وهم درحقوق بین الملل است . دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه  پذیرفته است که « ایراد فورس ماژور … ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح شود » وبه دفاع یاایراد فورس ماژور کراراً بعنوان یک «اصل کلی حقوقی » ارجاع شده است . بدینسان گفته شده که : « این یک اصل کلی حقوقی است که درصورت عدم امکان اجرای تعهد به علت فورس ماژور، متعهد از هرمسئولیتی معاف است» ونیز گفته شده است که « بموجب اصل کلی حقوقی شناخته شده درکلیه کشورها هرگاه خسارت، خارج از اراده دولت عامل ودر نتیجه فورس ماژور روی داده باشد، مسئولیت منتفی خواهد بود ».
در کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات (1969)، هرچند که لفظ فورس ماژور بکار نرفته، اما به مفهوم آن اشاره شده است . ماده 61 کنوانسیون زیر عنوان « پیش آمد عدم امکان اجرا » چنین مقرر می دارد :
1. یک طرف می تواند به عدم امکان اجرای عهدنامه برای فسخ یا کناره گیری ازآن استنادکند درصورتیکه عدم امکان، ناشی از فقدان یا نابودی موضوعی باشد که برای اجرای عهدنامه ضروری بوده است .اگر عدم امکان موقت باشد ، فقط بعنوان زمینه ای برای تعلیق عمل به عهدنامه قابل استناد است .
2. هرگاه عدم امکان، نتیجه نقض یک تعهد ناشی از عهدنامه یا تعهد بین المللی دیگری در برابر هر یک از طرفهای دیگر عهدنامه باشد، عدم امکان اجرا بعنوان مبنای فسخ یا کناره گیری یا تعلیق عمل به عهدنامه، قابل استناد نخواهد بود .

چنانکه ملاحظه می شود مفهوم فورس ماژور در این ماده منعکس است، ولی به نظر می رسد که این ماده فقط یکی از موارد فورس ماژور را که ناشی از فقدان یا نابودی موضوع قرارداد می باشد، ذکر کرده است، در حالیکه فورس ماژور قلمروی بزرگتری دارد . بدین جهت ماده مزبور مورد انتقاد بعضی از علمای حقوق بین الملل واقع شده است .

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۱ آبان ۹۷ ، ۱۸:۲۵
هادی کاویانمهر

وتو کلمه‌ای از زبان لاتین و به معنای «من منع می‌کنم» است. این واژه نخست در مجلس‌های دوره امپراتوری روم بکار می‌رفت.

اگر در یک نظام رای‌گیری نظر مخالف یک یا چند رای‌دهنده، فارغ از نتیجه شمارش آرا، بتواند نتیجه را ملغی کند می‌گویند «رای وتو شده‌است». این حالت به‌ویژه وقتی پیش می‌آید که بر پایه آیین‌نامه رای گیری نیاز به «توافق به اتفاق آرا» باشد. در این حالت هریک از رای دهندگان حق وتو دارند، چون اگر رای مخالف دهند اتفاق آرا حاصل نمی‌شود و پیشنهاد به تصویب نمی‌رسد.

از مشهورترین موارد وتو در دوران معاصر استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد است. کشورانی که حق وتو دارند عبارت اند از:ایالت متحده ی آمریکا، روسیه، فرانسه، انگلستان و چین

واژه "وتو" از نظر لغوی به معنای خودداری از تصویب امری می باشد.

این واژه از ریشه لاتین به معنی "من مخالفت می کنم" گرفته شده و در عرصه سیاست اعم از داخلی و خارجی از کاربرد زیادی برخوردار شده است.

از آنجا که وتو کنندگان اعم از داخلی یا بین المللی بر مبنای مقررات مصوب از این اختیار برخوردار شده اند معمولاً از آن به عنوان "حق وتو" یاد می شود.

اگرچه استفاده از حق وتو در بسیاری از نظام های سیاسی جهان برای برخی مقامات و نهادها در نظر گرفته شده است اما معروفترین عرصه کاربرد اختیار وتو نظام تصمیم گیری شورای امنیت سازمان ملل متحد است؛ به طوری که برای بسیاری از مردم جهان واژه وتو بلافاصله اقدام یک یا چند عضو دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد را در خودداری از تصویب یک قطعنامه به ذهن متبادر می کند.

به رغم کاربرد گسترده وتو توسط اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد جالب است که بدانیم در منشور ملل متحد هرگز از واژه"وتو" استفاده نشده است. اختیار یا به نوعی حق وتوی اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد از مفهوم مخالف ماده 27 منشور ناشی شده که تأکید دارد قطعنامه های شورای امنیت با ۹ رأی موافق از مجموع ۱۵ رأی کشورهای عضو با این شرط که هر پنج عضو دایم موافق باشند به تصویب می رسد. بنابر این عدم موافقت هر کدام از اعضای دایم با یک قطعنامه به مثابه وتوی آن از سوی آن عضو است.

در این خصوص در ماده 27 منشور ملل متحد آمده است"هر عضو شورای امنیت یک رای دارد.تصمیمات شورای امنیت در مورد موضوعات رویه ای باید با رای مثیت 9 عضو به تصویب رسد.تصمیمات در باره سایر موضوعات با رای مثبت 9 عضو شامل آراء موافق تمام اعضای دائم به تصویب خواهد رسید به این شرط که در مورد تصمیماتی که به موجب مندرجات فصل ششم و بند سوم از ماده 52 اتخاذ می شود طرف دعوی از دادن رای خودداری نماید."

از زمان آغاز به کار سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۵ تاکنون در مجموع 261 مورد اعضای دایم شورای امنیت از حق وتو در موارد مختلف استفاده کرده اند که شوروی و بعداً روسیه با 123 مورد در رأس و سپس آمریکا با 82 مورد، انگلیس با ۳۲ مورد، فرانسه با ۱۸ مورد و چین با 6 مورد در مراتب بعدی قرار دارند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۵ مهر ۹۷ ، ۲۰:۳۲
هادی کاویانمهر

حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق است که شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است. حقوق بین الملل عمومی، به مناسبات بین المللی دولتها، سازمانهای بین المللی، شرکتها و افراد ــاز آن حیث که به حاکمیت مربوط می شوندــ می پردازد.
دولتها، از آن رو که در مقام اِعمال حاکمیت اند، موضوع اصلی حقوق بین الملل عمومی به شمار می روند. پس از پدید آمدن سازمانهای بین المللی، این سازمانها نیز موضوع حقوق بین الملل شناخته شدند.
رؤسای کشورها و مأموران سیاسی نیز به نمایندگی از دولت متبوع خود در روابط بین الملل، موضوع حقوق بین الملل عمومی هستند.
به تدریج سایر افراد نیز موضوع این شاخه از حقوق شدند که مسئولیت کیفری مرتکبان جرایم بین المللی (به ویژه جنایات ضدبشری)، حمایت از حقوق افراد خاص مانند کارگران و اقلیتها و پناهندگان، و حتی حمایت از آحاد مردم به عنوانِ موضوع اعلامیه جهانی حقوق بشر، از جمله مصادیق آن است.
هرچند برخی ــ به دلایلی مانند نبودن قانون گذار و قاضی و مُجری بین المللی و نیز نبودن ضمانت اجرای کامل برای مقررات بین المللی ــ منکر ماهیت حقوقیِ حقوق بین الملل عمومی شده اند، امروزه حقوق دانان در وجود این شاخه از حقوق تردید ندارند، همچنان که تلقی دولتها از الزام آور بودن قواعد حقوق بین الملل عمومی و تلاش آن ها برای سازگارسازیِ سیاستهایشان با قوانین بین المللی نیز مؤید آن است.

مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی
مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی ــکه بیش تر به اختصار حقوق بین الملل خوانده می شودــ عبارت اند از: اشخاصِ حقوق بین الملل، حقوق سازمانهای بین المللی، و حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی.
امروزه بعضی از مباحثِ حقوق بین الملل عمومی چنان توسعه یافته اند که شعبه ای مستقل شده اند، مانند «حقوق دریاها» که به موضوعاتی چون آبهای ساحلی، آبهای مشترک، تعیین مرزهای آبی، و مالکیت منابع کف و زیرکف دریا می پردازد و «حقوق هوا و فضا» که از ضوابط حاکمیت دولتها بر فضای سرزمین خود و فضای ماورای جَوّ سخن می گوید.

مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی
مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی عبارت اند از: معاهدات بین المللی، عرف بین المللی، اصول کلی حقوقی، رویه قضایی بین المللی، و آرای دانشمندان حقوق.
در این میان، مهم ترین و دقیق ترین منابع، معاهدات اند. مراد از معاهده بین المللی، هرگونه توافق دو یا چند جانبه کتبی میان تابعان حقوق بین الملل است که مطابق با قواعد حقوق بین الملل تنظیم شود و واجد آثار حقوقیِ مشخص باشد.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۸
هادی کاویانمهر
حقوق بین الملل
حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق، شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است.
علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، و بر مبنای ارتباط قاعده حقوقی با یک یا چند «دولت ـ کشور» به دو شاخه حقوق داخلی یا ملّی و حقوق بین الملل تقسیم شده است.هرچند در عمل تقریبآ همه حقوق دانان این تقسیم بنیادین را پذیرفته اند، برخی از آنان در چهارچوب بحث از شاخه هایِ فرعیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی به تعریف و ذکر اقسام حقوق بین الملل پرداخته اند.
← حقوق داخلی
• حقوق بین الملل خصوصی• حقوق بین الملل عمومی
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۴
هادی کاویانمهر

اصل صالحیت سرزمینی

 صالحیت سرزمینی عبارت است از صالحیت کیفری دولت نسبت به جرایم ارتکاب یافته در قلمرو آن.

مبنای صالحیت : محل وقوع جرم ) قلمرو حاکمیت (

 مرتکب جرم : کلیه اشخاص ) ایرانی و غیر ایرانی (

 ذیل ماده 3 که مقرر می دارد »... مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد« درمقام بیان استثنائات،

صالحیت سرزمینی، یعنی مواردی که جرمی در داخل قلمروحاکمیت ما واقع می شود اما صالح به رسیدگی نیستیم.

1ـ مصونیت سیاسی :

 یعنی نمی توان دیپلمات ها، ماموران سیاسی و دیگر افرادی که از این مصونیت 

برخوردار هستند را تحت تعقیب، رسیدگی و مجازات قرار داد. البته این امر شامل جرایم مشهود توسط 

مأمورین کنسولی نمی شود.. طبق بند 5 م 31 کنوانسیون وین، به جرایم این افراد در کشور فرستنده 

رسیدگی خواهد شد.

همچنین به موجب ماده 3 ق.م.ا اگرمأمورین سیاسی ما که درخارج از کشور از مصونیت برخوردارند. 

مرتکب جرم شوند، در ایران به جرایم آن ها رسیدگی خواهد شد.

2ـ مصونیت ناشی از ایفای وظایف نمایندگی:

 اصل تعرض ناپذیری در مورد نمایندگان در ایران بطور 

مطلق پذیرفته نشده و آن ها در صورت ارتکاب جرایم عادی ) یعنی جرایمی غیر از ایفای وظایف 

نمایندگی( قابل تعقیب می باشند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۳۵
هادی کاویانمهر

صالحیت جهانی (بین المللی )

 طبق کنوانسیون های بین المللی برخی از جرایم صرف نظر ازاینکه در کجا ارتکاب یافته اند ومرتکب درکجایافت شود 

مطابق قانون جزای آن کشور تحت تعقیب قرار می گیرد. مانند قاچاق مواد مخدر، دزدی دریایی، هواپیما ربایی و ... مطابق 

با ماده 9 ق.م.ا اگر مرتکبین این جرایم در ایران یافت شوند، طبق قوانین ایران قابل مجازات خواهند بود.

* استرداد :

اینکه در برخی مواد مربوط به صالحیت، محاکمه متهم منوط به اعاده وی به ایران شده است، باید گفت که این اعاده به 

موجب قانون استرداد صورت می گیرد. دولت ها می توانند براساس صالحیت سرزمینی، شخصی و واقعی تقاضای استرداد 

نماید. مثال شخصی در ترکیه مرتکب جرم شده و به ایران متواری گردیده است، دولت ترکیه می تواند بر اساس صالحیت 

سرزمینی تقاضای استرداد نماید چون جرم در قلمرو حاکمیت آن کشور واقع شده است .

 

 

1

- ماده 1 ق.م.ا

1ـ غیر قابل استرداد بودن اتباع داخلی

2ـ غیر قابل استرداد بودن مجرمین سیاسی و نظامی

3ـ قابل تعقیب بودن شخص مورد تقاضا در ایران

استثنائات پاسخ به تقاضای استرداد

1. اهمیت جرم

2. محل وقوع جرم

3. تاریخ تقاضای استرداد 

4. تعهداتی که دولت تقاضا کننده نسبت به رد مجرم می نماید

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۶ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۳۲
هادی کاویانمهر

چکیده:
دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به قضایای گوناگون‌ رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده است.این آرا از جنبه‌های مختلف‌ چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دیوان‌ بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره کرده است که در ساختار نظام‌ حقوق بین الملل داریا ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک می‌کند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.
یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی دادگستری مطرح شده، مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود، حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات‌ دولت‌ها در قبال جامعه بین المللی در کل معنی کرد.هدف این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی‌ دادگستری در ارائه و تکوین این مفهوم مربوط به نظم عمومی بین المللی می‌باشد.در این راستا در ابتدا سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان یعنی قضیه بارسلونا تراکشن مطرح خواهد شد.سپس مسائل‌ ماهوی مربوط به مفهوم تعهدات erga omnes با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه‌ مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

به این منظور ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقای نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.

دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به‌ قضایای گوناگون رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده‌ است.این آرا از جنبه‌های مختلف چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان‌ حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دارا بودن قدرت تحلیل محتوای این آرا یکی از ابزارهای بسیار مهم و ضروری برای تحقق حقوق بین الملل است.

دیوان بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره‌ کرده است که در ساخترا نظام حقوق بین الملل دارای ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک میکند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق‌ بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.بر این اساس در بررسی آرای دیوان باید هم‌ به ابعاد کمی و هم کیفی توجه داشت.به لحاظ کمی باید بررسی کرد که آیا نظر دیوان، قبل یا بعد از قضیه مورد بررسی هم تکرار شده است یا خیر و در واقع به تعداد اظهارات‌ دیوان توجه می‌شود.از جهت کیفی نیز باید به سیاق اجتماعی سیاسی زمان صدور رأی‌ توجه کرد زیرا دیوان برای تصدیق و تفسیر قاعده به سیاق اجتماعی آن توجه داشته‌ است.نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که دیوان هیچ‌گاه قاعده‌ای را وضع‌ نمی‌کند و همیشه مبادرت به یک عمل قضایی در قبال قاعده می‌کند.به این ترتیب‌ نتیجه کار دیوان تغییر قاعده و وضع قاعده جدید نخواهد بود بلکه به لحاظ محتوایی‌ موجب تحول آن خواهد شد.

یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی‌ دادگستری مطرح شده،مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این‌ مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود،حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم‌ تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات دولتها در قبال جامعه بین المللی در کل‌ معنی کرد.اما به دلیل عدم وجود اجماع بر سر ممعادل فارسی آن،در این پژوهش از خود مفهوم لاتین استفاده خواهیم کرد.
هدف ما در این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی دادگستری در ارائه و تکوین یکی از مهم‌ترین مفاهیم مربوط به نظم عمومی بین المللی یعنی مفهوم تعهدات‌ erga omnes می‌باشد.به این منظور در ابتدا در سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان‌ یعنی قضیه بارسلونا تراکشن خواهیم پرداخت.سپس مسائل ماهوی مربوط به مفهوم‌ تعهدات erga omnes را با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه مورد بررسی قرار خواهیم داد.ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این
دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقاء نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.
سابقه:قضیه بارسلونا تراکشن
مسئله اصلی در قضیه بارسلونا تراکشن این بود که آیا دولت متبوع سهامداران‌ یک شرکت(در اینجا بلژیک)دارای حق حمایت سیاسی از سهامداران است؟دیوان‌ برای پاسخ به این مسئله مباحث زیادی را از رویه دولت‌ها،رویه قبلی خود و حقوق‌ داخلی مطرح کرد.اما دیوان در آغاز طرح مباحث خود،به لزوم دسته‌بندی تعهدات در حقوق بین الملل اشاره داشت.این قسمت از رأی جزء مهمترین نظرات دیوان طی دوران‌ فعالیت آن به شمار می‌آید.در اینجا دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده و بین تعهدات دولت‌ها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بین المللی در کل قائل به تفکیک شده است.اما در ابتدا نگاهی کلی و اجمالی به‌ رأی دیوان در این قضیه می‌اندازیم.
دولت بلژیک در سال 1962 با ادعای حمایت سیاسی از شرکت برق بارسلونا تراکشن علیه دولت اسپانیا شکایتی در دیوان بین المللی دادگستری مطرح کرد.این‌ شرکت تبعه کانادا بوده ولی اکثریت عمده سهام آن متعلق به اتباع بلژیک بود.دولت‌ بلژیک مدعی بود که مقامات قضایی و اداری اسپانیا با سوء استفاده از اختیارات خود و همچنین تخلف آشکار از موازین حقوق داخلی اسپانیا موجبات کاهش وضعیت مالی‌ شرکت بارسلونا تراکشن را فراهم کرده و سپس محاکم اسپانیا بدون مجوز قانونی کافی‌ نسبت به شرکت برق بارسلونا تراکشن احراز صلاحیت کرده و حکم ورشکستگی این‌ شرکت را صادر کرده‌اند.
طبق ادعای دولت بلژیک مقامات قضائی اسپانیا پس از صدور حکم‌ ورشکستگی(بدون اعلام این حکم در مرکز اصلی شرکت در کانادا)برای شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن،مدیری تعیین نموده‌اند که وی با اجازه مقامات قضائی نه‌تنها اقدام به‌ دخالت در امور شرکت بارسلونا تراکشن نموده بلکه اموال شرکت‌های وابسته به شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن را تصرف نموده است.سپس سهام جدیدی برای این شرکت‌ها منتشر کرده و دارایی‌های این شرکت‌ها و شرکت‌های فرعی و وابسته را به عنوان دارائی‌ شرکت برق بارسلونا تراکشن تلقی کرده و بدون رعایت دقیق مقررات قانونی اسپانیا اقدام به حراج اموال شرکت‌های مزبور نموده است و در نتیجه شرکت برق بارسلونا تراکشن عملا مضمحل و دارایی‌های آن شرکت و شرکت‌های وابسته به آن،به اشخاص‌ ثالث واگذار گردیده است.
دولت بلژیک پس از بیان تفصیلی موارد ادعای خود سعی می‌کند طرح شکایت‌ را از ناحیه دولت علیه دولت اسپانیا به دلائل زیر توجیه کند:

-ارتکاب اعمال خلاف موازین حقوق بین المللی از ناحیه مقامات دولت اسپانیا قابل اثبات است.
-ارتکاب اعمال یادشده فوق موجب استنکاف دولت اسپانیا از احقاق حق‌ نسبت به اتباع خارجی در قلمرو آن دولت گردیده است.
-شرکت برق بارسلونا تراکشن کلیه مراحل حقوقی داخلی اسپانیا را طی کرده‌ ولی مقامات اسپانیا حقوق این شرکت را اعاده نکرده‌اند.
-دولت کانادا به عنوان دولت متبوع شرکت برق بارسلونا تراکشن بعد از توسل‌ به یک سلسله اقدامات دیپلماتیک،بنا به ملاحظاتی از ادامه حمایت از شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن انصراف داده است.بنابراین برای شرکت برق بارسلونا تراکشن هیچ‌ مرجعی برای حمایت،جز کشور متبوع سهام‌داران(یعنی بلژیک)باقی نمانده است.
-نظر به اینکه متجاوز از 89 درصد سهام شرکت برق بارسلونا تراکشن به‌ اشخاص حقیقی یا حقوقی تبعه بلژیک تعلق دارد میتوان چنین تلقی کرد که شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن گرچه در کانادا ثبت شده و تابعیت کانادایی دارد ولی در واقع یک‌ مؤسسه اقتصادی بلژیکی است.
-نظر به اینکه بنا به مراتب فوق خسارتی که به شرکت برق بارسلونا تراکشن‌ وارد شده است در حکم توجه خسارت مستقیم و جبران نشده به اتباع بلژیک می‌باشد بنابراین دولت بلژیک حق طرح شکایت علیهدولت اسپانیا را جهت اعمال حق حمایت‌ سیاسی خواهد داشت.

کشورهایی که در این دعوی اصولا ذینفع بودند عبارتند از:بلژیک به عنوان‌ دولت متبوع سهامداران،اسپانیا به عنوان دولتی که سازمانهای آن به موجب ادعای‌ مطروحه مرتکب اعمال خلاف قانون شده‌اند و دولت کانادا که به موجب قانون آن کشور شرکت برق بارسلونا تراکشن تشکیل شده و مرکز ثبت آن در قلمرو آن کشور است.در نتیجه،دیوان با یک سلسله مسائل ناشی از رابطه سه جانبه دولتها مواجه است.
دیوان بین المللی دادگستری در فوریه 1970 رأی معروف خود را در خصوص‌ قضیه بارسلونا تراکشن صادر کرد.1در اینجا بندهای 33 و 34 این رأی را به دلیل‌ اهمیت آنها ذکر می‌کنیم:
1034 بند 33.وقتی که یک دولت،سرمایه‌گذاری‌های خارجی یا اتباع بیگانه اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی را در قلمرو خود می‌پذیرد،ملزم است که موجبات‌ برخورداری آنان را از حمایت قانون فراهم کرده و تعهداتی در مورد رفتار با آنان به عهده‌ بگیرد،این تعهدات نه مطلق و نه بدون قید و شرط است.به ویژه باید یک تفکیک‌ اساسی بین تعهدات دولت در قبال جامعه بین المللی در کل و تعهدات دولت‌ها نسبت به‌ یکدیگر در چارچوب حمایت سیاسی قائل شد.تعهدات دسته اول،به لحاظ اهمیتشان به‌ همه دولت‌ها مربوط می‌شوند.نظر به اهمیت این حقوق،کلیه دولت‌ها می‌توانند برای‌ حفظ آنها دارای منفعت حقوقی باشند.چنین تعهداتی را تعهدات erga omnes می‌ گویند.
بند 34-برای مثال،این تعهدات در حقوق بین الملل معاصر،از اصل ممنوعیت‌ تجاوز،ممنوعیت کشتار جمعی و همچنین از اصول و قواعد مربوط به حمایت از حقوق‌ اساسی بشر از جمله حمایت در برابر بردگی و تبعیض نژادی ناشی شده است.برخی از حقوق حمایتی مربوطه وارد مجموعه حقوق بین الملل عام شده‌ان(رأی مربوط به حق‌ شرط به کنوانسیون منع و مجازات کشتار جمعی)2و بخش دیگر توسط اسناد بین المللی دارای خصیصه جهانی یا شبه جهانی شده‌اند.
در ابتدا لازم است مشخص نماییم که نظر دیوان در خصوص مفهوم تعهدات‌ erga omnes در چه قسمیت از رأی آمده و دارای چه ارزشی است.در این جهت باید به‌ تفکیک بین«دلیل تصمیم»3و«مقدمات حکم»4توجه داشت.تفکیک بین دلیل‌ تصمیم و مقدمات حکم در سیستم کامن لا مطرح است:بخشی از تصمیم که در قضایای آتی لازم الاجرا خواهد بود،دلیل تصمیم است.دلیل تصمیم شامل مواردی‌ می‌شود که برای تصمیم‌گیری در خصوص مسائل مطروحه نزد دیوان ضروری است.در حالی که تمامی مسائل حقوقی که بخشی از دلیل تصمیم نیستند،مقدمات حکم هستند. مقدمات حکم در واقع موضوعات کوچک‌تر حقوقی هستند که توسط دادگاه‌ها یا اعضای‌ دادگاه‌ها(قضات)بیان می‌شود و مستقیما به اصل قضیه مربوط نمی‌شود.تفکیک مذکور در تئوری روشن‌تر است تا در عمل،توافق در خصوص ماهیت این دو عبارت همانند بسیاری از عبارات حقوقی،به صورت غیر قطعی باقی خواهند ماند.یکی از دلایل این‌ عدم قطعیت این است که تمامی مقدمات حکم اهمیت یکسانی ندارند.برخی ممکن‌ است کاملا بی‌جهت باشند در حالی که برخی دیگر هرچند ادعا می‌شود که در قضیه‌ مربوطه،ضروری نیستند ولی می‌توانند به موضوع خاصی در استدلال‌های یکی از طرفین‌ اشاره نمایند.اظهارات دیوان در خصوص تعهدات erga omnes در قضیه بارسلونا تراکشن‌ در حقیقت مقدمات حکم بوده است اما این حقیقت،از اهمیت اظهارات آن نمی‌کاهد.5
همان‌گونه که در مقدمه بیان شد این اظهارات از جمله مهمترین نظرات دیوان در رویه‌ قضایی بوده است.
پس از این نکته،ضروری است که سابقه و اوضاع و احوال زمان صدور رأی‌ دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن را بررسی کنیم و دریابیم که چرا دیوان به این مفهوم‌ اشاره داشته است.دلیل طرح بحث مذکور این است که برخی معتقدند دیوان نباید به‌ مفهوم تعهدات erga omnes در این رأی اشاره می‌کرد و یا ضرورتی به این اشاره نبوده‌ است.
قواعد جدید در حقوق،یک شبه ایجاد نمی‌شوند.این سخن در خصوص اصالت‌ مفهوم تعهدات erga omnes نیز صادق است.عبارت تعهدات erga omnes ،از لحاظ زمانی قبل از رأی دیوان ذکر شده بود.در سال 1957 شوارزنبرگر در بررسی اثر حقوقی‌ معاهدات بر دول ثالث بیان داشت که:«بردگی بین المللی،اثر معاهدات واگذار بر دول‌ ثالث و مشکل اشخاص به عنوان حامل وظایف بین المللی در فصل قبلی بررسی شد. در خصوص معاهدات در هریک از این حوزه‌ها به سختی می‌توان بیان داشت که تعهدات‌ erga omnes به صورت خودکار ایجاد می‌شود».6
چند سال بعد لاچس (Lachs) از این عبارت برای تبیین پیش‌نویس ماده 62 کنوانسیون حقوق معاهدات استفاده کرد.وی بیان داشت که:«معاهدات ایجادکننده‌ رژیم‌های عینی و تعهدات erga omnes باید جدای از ماده(2)62 مورد بررسی قرار گیرند».7نظرات لاچس اهمیت دارند زیرا وی پس از آن عضو دیوان شده و در تصمیم‌گیری مربوط به قضیه بارسلونا تراکشن شرکت داشت.کمک خاص وی به تهیه‌ رأی در خصوص تعهدات erga omnes در ادبیات بین المللی مشخص شده است..8
برخی نویسندگان نیز بدون استفاده صریح از این عبارت،نظراتی را بیان‌ کرده‌اند که مبین مفهوم تعهدات erga omnes است.شاختر بیان داشت که اشارات‌ قاضی جساپ در قضایای آفریقای جنوب غربی در واقع یک نوع حس پیش از رأی دیوان‌ در خصوص تعهدات erga omnes بود.9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».10همانند قاضی لاچس،قاضی جساپ نیز یکی از اعضای دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن بود.بدون شک نظرات قبلی وی در درک سابقه رأی دیوان در خصوص تعهدات erga omnes کمک می‌کند.11
همچنین«کاسسه»بیان داشته که مفهوم«تعهدات مشترک»مطرح شده‌ توسط اسپردوتی (Sperduti) در 1958،همانند مفهومی است که در قضیه بارسلونا تراکشن بیان شده است.کاسسه به عباراتی اشاره کرده که اسپردوتی بیان داشته بود:
«وجود هنجارهایی که منجر به تعهدات مشترک می‌شود،نقض آنها منجر به نقض‌ تعهدات یک تابع در قبال جامعه می‌شود».در واقع کاسسه معتقد است که مفهوم‌ «تعهدات مشترک»،مبنای نظر مشهور دیوان بین المللی دادگستری در خصوص تعهدات‌ erga omnes است.12
این تفکیک همانند تفکیکی است که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن قائل‌ شده بود.با این وجود،عبارت«تعهدات مشترک»که توسط اسپردوتی استفاده شده به‌ دسته گسترده‌تر از تعهدات erga omnes اشاره دارد.بر این اساس«تعهدات مشترک» هم در خصوص تمامی دولت‌ها و هم در خصوص تعداد معدودی از دولت‌ها با رضایت آنها مطرح است.به این ترتیب می‌توان بیان داشت که این تعهدات هرچند مشابه تعهدات‌ erga omnes هستند ولی با آنها یکی نیستند.13
نکات بیان شده فوق هرچند سابقه‌ای از مفهوم تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد اما باید بیان داشت که همگان در خصوص تأثیر قطعی آنها بر رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن اتفاق نظر ندارند.بنابراین جهت دستیابی به تحلیل صحیح،باید به اوضاع و احوال رأی و به طور خاص به استدلال‌های ارائه شده توسط طرفین اختلاف‌ نیز توجه داشت.
اسپانیا در سومین دفاعیه اعتراضی خود بیان داشت که بلژیک فاقد صلاحیت‌ طرح دعوی نزد دیوان از طرف شرکت کانادایی بارسلونا تراکشن است.اسپانیا تأکید کرد که تعهدات بین المللی در حمایت از اتباع خارجی کاملا دوجانبه هستند اگر چه یک‌ دولت در یک زمان خاص بر مبنای تعهدات دارای ماهیت یکسان در قبال چندین دولت‌ متعهد است.اسپانیا در این زمینه و در پاسخ به ادعای بلژیک مبنی بر عدم رسیدگی‌ توسط دادگاه‌های اسپانیا اظهار داشت که عدم رسیدگی توسط دادگاه‌ها در واقع به‌ منافع دولتی آسیب می‌زند که افراد زیان دیده تابعیت آن را دارند و آن دولت می‌تواند طرح دعوی نماید.هیچ دولتدیگری اجازه مداخله و تضمین حقوق دولت دیگر را ندارد.14در تکوین این نظر،آگو به عنوان وکیل اسپانیا بیان داشت که عدم رسیدگی‌ دادگاه‌ها علیه شخص خاصی را نمی‌توان به عنوان یکی از انواع جرایم علیه جامعه‌ بین المللی در کل یا هریک از اعضای آن مطرح کرد.این یک عمل بین المللی توسط یک دولت علیه دولتی است که شخص تابعیت آن را دارد.15
بنابراین اسپانیا امکان اینکه هردولتی بتواند در خصوص جرایم بین المللی‌ ارتکابی توسط یک دولت،به مسئولیت بین المللی آن استناد کند را مطرح کرد.در حالی‌ که عبارت تعهدات erga omnes در هیچ جای دفاعیات مکتوب و شفاهی دیده نمی‌شود اما این دفاعیات،مقدماتی را برای رأی دیوان ایجاد کرد.بر مبنای این نکات می‌توان
نتیجه گرفت که رأی دیوان یک«بیانیه بی‌جهت»نبوده بلکه نشان‌دهنده تلاش دیوان‌ جهت تدارک«اقدام کامل همه‌جانبه»در پاسخ به استدلال‌های طرفین است.16
نظرات دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص‌ تعهدات erga omnes ،به جز یک قاضی،توسط قضات دیگر مورد پذیرش قرار گرفت. ریفاگن (Riphagen) به عنوان قاضی ویژه تنها نظر مخالف رأی را بیان داشته است.وی‌ اظهار داشت:«به نظر می‌رسد در رأی،تفکیکی بین دو دسته تعهدات ایجاد شده است: تعهدات erga omnes که تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ها طبق حقوق بین الملل عام‌ هستند؛و تعهدات یک دولت در قبال دولت دیگر در چارچوب قیود معاهداتی.بدون‌ شک می‌توان چنین تفکیکی قائل شد اما هنوز اثبات این مسئله مشکل است که این‌ تفکیک ضرورتا مطابق با تقسیم‌بندی اولیه طبق ماهیت منافع تحت حمایت چنین‌ تعهداتی خواهد بود.خود این تقسیم‌بندی اولیه هنوز مورد تشکیک قرار می‌گیرد».17 بنابراین قاضی ویژه نیز مفهوم تعهدات erga omnes را تصدیق کرده است.مخالفت وی‌ با رأی نیز بیشتر ناظر به پیامدهای عملی تعهدات erga omnes بوده است تا نسبت به‌ خود این مفهوم.
نکات فوق را می‌توان به صورت خلاصه به شرح ذیل بیان داشت:اظهارات‌ دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص تعهدات erga omnes که در مقدمات حکم بیان شده:به برخی از استدلال‌های طرفین اختلاف اشاره می‌کند؛ با اتفاق آرا مورد تصدیق قضات قرار گرفت؛و موجب افزایش اثر رأی دیوان شده است.
مسائل ماهوی
1.ویژگی تعهدات erga omnes

برای تشریح ویژگی‌های تعهدات erga omnes بهتر است ابتدا ماهیت قواعد حقوقی بین المللی به صورت عام را مورد بررسی قرار دهیم.یکی از مبانی حکومت قانون‌ این است که حقوق هرجامعه باید اصولا بر تمامی اعضای آن اعمال شود.در نظام‌های‌ حقوقی ملی،این مفهوم قابل درک است.اما در جامعه بین المللی،حاکمیت فراگیر وجود ندارد و حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل بر یک دولت منوط به رضایت آن دولت است.این رضایت به‌ صورت دوجانبه عمل می‌کند.این درک دوجانبه‌گرایی حقوق بین الملل در تعارض با وجود قواعد عام قابل اعمال است.با این وجود،چنانچه یک رابطه حقوقی دوجانبه مبنی‌ بر رعایت هرقاعده خاص به صورتی ازدیاد یابد که روابط مشابه مبنی بر رعایت قواعد

یکسان بین تمامی دولت‌ها،موجود شود،اعمال آن قاعده،عام می‌شود.علاوه بر این‌ روابط دوجانبه‌ای که منجر به هرقاعده عام شوند،در انزوا و انفراد موجود نمی‌باشد. بنابراین نتیجه‌گیری می‌شود که چنانچه تمامی قواعد حقوق بین الملل،متشکل از روابط حقوقی دوجانبه باشند،یک قاعده erga omnes نیز شامل مجموعه‌ای از روابط دوجانبه‌ یکسان بین هردو دولت خواهد بود.اما چنین نتیجه‌گیری و اعتقادی،رضایت‌بخش‌ نیست زیرا نقض روابط دوجانبه بین دودولت نمی‌تواند به دولت‌های دیگر حق طرح‌ ادعای حقوقی بدهد.تعهدات موجود بین دولت ناقض و دولت‌های دیگر در سطح اجرایی‌ باقی خواهد ماند.قواعد erga omnes بیش از صرف روابط دوجانبه‌ای هستند که‌ عمومیت پیدا کرده باشند.همان‌گونه که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن تشریح کرده‌ در هرقاعده erga omnes دو بخش باید مورد توجه باشد:اول همانند قواعد عادی،هر قاعده erga omnes شامل مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات مشابه مربوط به رضایت ذاتی‌ است.این حقوق و تعهدات است که روابط دوجانبه اساسی بین هردو دولت که موضوع‌ قاعده هستند را شکل می‌دهد؛دوم هردولتی حق مشابه حمایت دارد.به عبارت دیگر هردولتی نه‌تنها دارای حقوق و تعهدات مربوط به رضایت ذاتی قاعده است که منجر به‌ مسئولیت دولت در برابر دولت‌های زیان‌دیده از نقض آن می‌شود بلکه آن همچنین‌ منوط به مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف دوجانبه اضافی نیز است.این حقوق اضافی آن‌ دولت را قادر می‌سازد علیه هردولتی که ملزم به اجرای آن بوده و مرتکب نقض قاعده‌ ذاتی شده طرح دعوی نماید در حالیکه در خصوص تعهدات اضافی ضروری است که آن‌ دولت مرتکب نقض قواعد ذاتی در روابط خود با هردولت متعهد مشابه دیگر نشده باشد. بنابراین ایجاد هرقاعده erga omnes یک فرآیند دو مرحله‌ای دارد:اول ایجاد یک قاعده؛ و دوم ایجاد حقوق و تعهدات دوجانبه اضافی که در صورت نقض،بر هریک از دولت‌های‌ موضوع آن قاعده وضع می‌شود.18

تعهدات بین المللی erga omnes از نظر برخی از جمله کرافورد،تعهداتی است‌ که حوزه جهانی داشته و نمی‌توان آنها را به سطح روابط دوجانبه میان دولت‌ها کاهش‌ داد.این تعهدات به جامعه بین المللی در کل تعلق دارند.19

مفهوم تعهدات erga omnes و تفکیک آن با تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ دیگر،مورد پذیرش گسترده‌ای قرار گرفته است.مواردی از تعهدات erga omnes که‌ دیوان در رأی بارسلونا تراکشن به عنوان نمونه ذکر کرده است را می‌توان هم در حقوق‌ بین الملل عام و هم در حقوق معاهداتی یافت.یکی از ویژگی‌های این دسته از تعهدات، تقسیم‌ناپذیری آنها،ساختار غیر دوجانبه‌ای آنها و ویژگی عدم متقابل بودن آنهاست: نقض آنها بر تمامی دولت‌ها در مواردی که تعهدات مربوط به حقوق بین الملل عام باشد

تأثیر می‌گذارد و همچنین بر تمامی دولت‌های عضو معاهده‌ای که شامل آن تعهدات‌ می‌شود،اثر می‌گذارد.20

باید توجه داشت بسیاری از قواعدی که عموما به عنوان قواعد دارای ویژگی‌ erga omnes پذیرفته شده‌اند در واقع قواعدی هستند که نقض آنها به آسانی مشمول‌ دعاوی میان دولتی توسط دولت‌هایی که مستقیما زیان دیده‌اند یا توسط دولت‌هایی از طرف اتباع خودشان که مستقیما زیان دیده‌اند،نمی‌شود.در وضعیت‌های نقض بنیادین‌ حقوق بشر،یک دعوا بر مبنای حمایت دیپلماتیک عموما قابل طرح نیست زیرا دولت‌ ناقض عموما و نه ضرورتا،دولت متبوع قربانی هم هست.به نظر می‌رسد رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن در صدد اصلاح وضعیت‌هایی شبیه این بوده است.به گونه‌ای که‌ قواعد حقوق بین الملل باید قادر باشند از دعاوی میان‌دولتی حمایت کنند و فرصت‌ اعمال موثر به آنها را بدهند.قواعد erga omnes حوزه شکایات ممکن در وضعیت‌های‌ معین را گسترش داده است تا از منافع مشترک اساسی در جائیکه قواعد سنتی طرح‌ دعوی ناکافی هستند،حمایت کند.21

رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن دو ویژگی تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد:

اول)جهانی بودن این تعهدات.تعهدات erga omnes برای تمامی دولت‌ها بدون استثناء الزام‌آور هستند.این ویژگی که در ادبیات حقوقی مورد غفلت واقع شده، موجب مشکلات نظری پیچیده‌ای گردیده است.به طور خاص،مشکل است که این‌ ویژگی را با ساختار جامعه بین المللی آشتی دهیم.این جامعه بین المللی متشکل از واحدهای مستقل و روابط حقوقی مبتنی بر رضایت است؛

دوم)همبستگی.هردولت دارای منافع حقوقی در این تعهدات است که از آنها حمایت می‌کند.این ویژگی با مسائل گسترده اجرا و وضع حقوقی در حقوق بین لملل‌ ارتباط دارد.22

نکته قابل ذکر دیگر در خصوص ویژگی این دسته از تعهدات این است که هنوز اجماعی در زمینه سلسله مراتب ارزش‌های مبنایی تعهدات erga omnes حاصل نشده‌ است و در نتیجه امکان بروز تعارض بین آنها وجود دارد.کارل زمانک معتقد است هدف‌ قواعد با ویژگی erga omnes تأمین حقوق و منافع یک دولت در برابر دولت دیگر نیست‌ بلکه آنها بیان‌کننده منافع جامعه بین المللی با ارزش‌های مبنایی است یا تمایل جامعه‌ ایجادشده توسط معاهده را به درک برنامه مبتنی بر ارزش‌ها و منافع مشترک اعضا نشان می‌دهد.چنانچه یک یا چند قاعده از این دست در یک وضعیت اعمال شود و عمل ضروری بر مبنای یکی از آنها در تعارض با دیگری باشد،یک تعارض مفهومی رخ داده است.این مسئله به طور خاص در تعارض میان ارزش‌های ناشی از حقوق بین المللی‌ سنتی مثل حاکمیت و ارزش‌های ناشی از روندهای جدید،قابل مشاهده است. عدم مداخله و حمایت از حقوق بشر از نمونه‌های مشهود این تعارض است.همچنین‌ می‌توان به تعارض بین اصل مالکیت متصرف مال (uti posidetis juris) و اصل حق‌ تعیین سرنوشت اشاره کرد.بنابراین وجود یک رژیم حل تعارض،ضروری است.23

دیوان همچنین در آرای متعدد خود بعد از قضیه بارسلوناتراکشن به قواعدی‌ اشاره کرده است که دارای ماهیت erga omnes هستند.هرچند اشارت دیوان در این‌ موارد به چند قاعده خاص محدود شده اما باید توجه داشت که این کار دیوان دارای‌ چند اثر است:تأکید دیوان بر ماهیت erga omnes یک قاعده خاص در چند رأی موجب‌ تقویت بدنه آن قاعده و جایگاه برتر آن در نظام حقوقی بین المللی خواهد شد؛و نشانگر این خواهد بود که گذر زمان و مقتضیات جاری نظام بین المللی تغییری در ماهیت آن‌ قاعده نداده است.قواعد دارای ماهیت erga omnes که در رویه دیوان مورد اشاره قرار گرفته عبارتند از:حق تعیین سرنوشت؛24منع نسل‌کشی؛25و برخی قواعد حقوق‌ بشردوستانه.26ملاحظه می‌شود که دامنه این دسته از قواعد در رویه دیوان وسیع‌ نیست.

2.اثر حقوقی تعهدات erga omnes

بدیهی است نقض تعهدات erga omnes نیز همانند دیگر تعهدات بین المللی‌ موجب مسئولیت واحد نقض‌کننده خواهد شد.البته این مسئولیت دارای ویژگی‌های‌ خاص خواهد بود.27در بحث مسئولیت برای نقض تعهدات erga omnes ،نکته‌ای که‌ باید مورد توجه قرار داد،تفکیک بین دولت زیان دیده و دولت‌های با منافع حقوقی‌ است.تفکیک بین این دو دسته دولت‌ها اهمیت دارد.اگر تمامی دولت‌ها را به عنوان‌ دولت زیان دیده از نقض یک تعهد erga omnes (حقوق اولیه)مطرح کنیم تمامی آنها به صورت جمعی یا فردی از حقوق ثانویه برخوردار خواهند شد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن از منافع حقوقی صحبت کرده است که این می‌تواند به تفکیک دولت‌ها و حقوقی که از آن برخوردار می‌شوند کمک می‌کند.28

نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که در مقابل نقض تعهدات‌ erga omnes نمی‌توان تعهد دیگری با همان ویژگی را نقض کرد.کمیسیون حقوق‌ بین الملل در تفسیر ماده 26 طرح مسئولیت بیان داشته که ارتکاب عمل ژنوساید نمی‌تواند توجیه‌کننده عمل متقابل ژنوساید باشد.29همچنین باید بیان داشت که‌ اقدامات متقابل نمی‌توانند شامل نقض تعهدات erga omnes شوند.دولت زیان دیده

نمی‌تواند در پاسخ به نقض یک تعهد،اقدامی را اتخاذ نماید که نقض تعهدات erga emnes باشد زیرا در صورت اتخاذ چنین اقدامی،حقوق دولت‌های بیگانه را نقض‌ می‌کند.دیوان در قضیه اجرای کنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل‌کشی(بوسنی‌ علیه یوگسلاوی 17 دسامبر 1997-بند 35 رأی)با پذیرش این امر بیان داشت:«در هیچ صورتی نقض کنوانسیون که حاوی تعهدات erga omnes است توسط یک دولت‌ نمی‌تواند به عنوان عذر برای دیگری در نظر گرفته شود».بنابراین طبق رویه دیوان، دولت خوانده نمی‌تواند برای توجیه اقدامات خود که ناقض تعهدات erga omnes هستند به نقض پیشین حقوق خود توسط خواهان استناد کند حتی اگر این نقض پیشین‌ مربوط به تعهدات erga omnes باشد.30

برخی معتقدند هرچند دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن وجود تعهدات erga omnes را شناسایی کرده و این موضع را در تعدادی از آرای دیگر خود هم تأیید کرده‌ است،اما در تمامی قضایای مربوطه،دیوان راهی را پیدا کرده است تا از تأیید ادعاهای‌ مبتنی بر ویژگی erga omnes تعهدات اجتناب ورزد،علیرغم اینکه اصولا آنها را شناسایی کرده است.31در این خصوص باید بیان داشت که دیوان در رویه آتی خود به‌ اثر حقوقی این تعهدات اشاره داشته است.

گاهی از ویژگی عام بودن یک فعل یا ترک فعل برای اثبات اثر حقوقی آن‌ استفاده می‌شود.در اینجا اگر عمل یک دولت دارای ویژگی erga omnes باشد اثر حقوقی آن در قبال هردولتی قابل استناد خواهد بود و ضرورتی ندارد که آن عمل فقط در قبال آن دولت خاص انجام شده باشد.البته این بحث مربوط به خود عمل و نه‌ تعهدات می‌شود ولی از آنجا که اثر حقوقی عمل را مدنظر دارد،قابل بررسی است.دیوان‌ بین المللی دادگستری در قضایای آزمایش‌های هسته‌ای به این مسئله اشاره کرده است. در دعوی نیوزلند علیه فرانسه دیوان بیان داشت که اظهارات یک‌جانبه مقامات فرانسوی، عام و دارای ویژگی erga omnes بوده است.برای اثبات اثر حقوقی این اظهارات هیچ‌ نیازی نیست که در قبال دولت خاصی اعلام شده باشد.ماهیت و ویژگی عام آنها برای‌ ارزیابی اثر حقوقی آنها قطعی و مهم است.32مشابه همین بند در قضیه دعوی استرالیا علیه فرانسه هم تکرار شده است.33

با توجه به رویه دیوان،دولت‌های غیر از دولت ناقض تعهدات erga omnes هم‌ در چنین وضعیت‌هایی،دارای تعهداتی هستند.این دولت‌ها متعهدند که:وضعیت‌ غیر قانونی ناشی از نقض تعهد مذکور را شناسایی نکرده؛به حفظ این وضعیت کمک‌ نکنند؛اطمینان حاصل نمایند که هرگونه مانع بر سر راه اعمال تعهدات erga omnes مورد بحث از بین رفته است.دیوان در قضیه دیوار حائل ضمن اشاره به وجود این

تعهدات برای دیگر دولت‌ها غیر از اسرائیل بیان میدارد مبنای این تعهدات حقوقی این‌ است که تعهدات نقض شده توسط اسرائیل دارای ویژگی erga omnes بوده‌اند.حق‌ تعیین سرنوشت مردم فلسطین و برخی قواعد حقوق بشردوستانه از جمله این تعهدات‌ erga omnes هستند.34

یکی دیگر از اثرات نقض تعهدات erga omnes این است که تمامی دولت‌ها حتی دولت‌های غیر عضو ملل متحد باید در از بین بردن وضعیت غیر قانونی ناشی از نقض این تعهدات همکاری نمایند.دیوان در قضیه نامیبیا بیان می‌دارد دولت‌های غیر عضو ملل متحد که متعهد به مواد 24 و 25 منشور نیستند اما موضوع درخواست‌ بندهای 2 و 5 قطعنامه(1970)274 شورای امنیت قرار گرفته‌اند و بر این اساس باید با اقدامات اتخاذی ملل متحد در خصوص نامیبیا همکاری نمایند.به نظر دیوان تمامی‌ دولت‌ها می‌توانند با تسلط و حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا مخالفت نمایند زیرا این‌ وضعیت،غیر قانونی است.این امر در پرتو استثنای ویژگی erga omnes مشروعیت‌ وضعیتی است که در نقض حقوق بین الملل باقی مانده است.35

دیوان همچنین معتقد است که تمامی دولت‌ها متعهد به جلوگیری و مجازات‌ نقض تعهدات erga omnes هستند.دیوان این تعهد دولت‌ها را محدود به قلمرو آنها نکرده و در هرکجایی قابل اعمال می‌داند.دیوان در قضیه اعمال کنوانسیون منع‌ نسل‌کشی بیان می‌دارد که حقوق و تعهدات مندرج در این کنوانسیون،حقوق و تعهدات erga omnes هستند.بنابراین هردولتی متعهد است ازجنایت نسل‌کشی‌ جلوگیری کرده و آن را مجازات کند و این تعهد محدود به سرزمین نشده است.36

علاوه بر موارد مذکور،طبق رویه دیوان،دولت ناقض تعهدات erga omnes ، متعهد است:به نقض آن تعهد خاتمه دهد؛برنامه‌ها و کارهای آتی خود را که متضمن‌ ادامه این نقض هستند متوقف نماید؛وضعیت را به حالت قبل بازگرداند؛جبران‌ خسارت نماید.این موارد توسط دیوان در قضیه دیوار حائل در خصوص تعهدات اسرائیل‌ به عنوان دولت ناقض تعهدات erga omnes مورد اشاره قرار گرفته است.37

جدای از دولت‌ها ممکن است سازمان‌ها و نهادهای بین المللی نیز تعهداتی‌ داشته باشند.این تعهدات بر اساس تخصص آن سازمان و میزان مسئولیتی که دولت‌ها طبق سند اساسی یا در عمل به آن سازمان داده‌اند مشخص می‌شود.دیوان در قضیه‌ دیوار حائل بیان داشت که سازمان ملل متحد و به طور خاص مجمع عمومی و شورای‌ امنیت باید بررسی نمایند که آیا اقدامات بیشتری جهت توقف اقدام ناقض تعهدات erga omnes ضروری است.38

3.قواعد آمره و تعهدات erga omnes

پس از نکات فوق مناسب است که اشاره‌ای به رابطه این مفهوم با مفهوم قواعد آمره داشته باشیم.بررسی این رابطه از دو جهت اهمیت دارد:اول اینکه این بررسی‌ می‌تواند ابعاد دیگری از ویژگی این دسته از تعهدات را مشخص نماید؛و دوم اینکه رأی‌ دیوان یک سال پس از انعقاد کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات صادر شد.در این کنوانسیون از قواعد آمره صحبت شده است در حالی که دیوان در رویه خود تمایل‌ کمی به به کارگیری این عبارت داشته و بیشتر از تعهدات erga omnes صحبت کرده‌ است.

اگرچه مفاهیم قواعد آمره و تعهدات erga omnes با هم مرتبط هستند اما حقوقدانان بین المللی هنوز در خصوص ویژگی این رابطه بحث می‌کنند.برخی تأکید می‌کنند که تفاوت‌های مهمی بین این دو نوع قواعد وجود دارند در حالی که برخی دیگر معتقد هستند که این دو مفهوم به جنبه‌های متفاوت قواعد یکسان اشاره دارند.

برخی از جمله کریستین تامس معتقدند رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن‌ نشان می‌دهد که دیوان قصد داشته از چالش ناشی از مفهوم قواعد آمره حقوق بین الملل‌ عام که در کنفرانس وین 1969 اتخاذ شد طفره رود.39این نظر هرچند در نگاه اول‌ درست به نظر می‌رسد اما رویه بعدی دیوان و استفاده مکرر از مفهوم تعهدات erga omnes نشان می‌دهد که دیوان نه به طور خاص فقط در این قضیه،بلکه به طور کلی‌ بیشتر مایل به استفاده از این عبارت بوده است.

قواعد آمره که قواعد امری (peremptory norms) نیز نامیده می‌شوند قواعد غیر قابل نقض نظم عمومی بین المللی هستند.آنها موجب ابطال قواعد غیر امری که در تعارض با آنها باشند،می‌شوند.از طرف دیگر قواعد erga omnes ،قواعدی هستند که‌ اگر نقض شوند منجر به یک حق عام برای اقامه دعوی می‌شوند.این حق عام مربوط به‌ تمامی دولت‌های تابع آن قواعد است.مفهوم قواعد آمره برای مدت زمان طولانی بخشی‌ از حقوق بین الملل بوده است.تفکیک‌هایی که بین حقوق ارادی و غیر ارادی قائل شده‌اند تا حدودی ناظر به این مفهوم است.اما در متون قضایی،دو بار در سال‌های 1928 و 1934 از این مفهوم استفاده شده که در زمره اولین موارد می‌باشد:اول در رأی‌ کمیسیون دعاوی فرانسه-مکزیک در 1928 در قضیه پابلو ناجرا (Pablo Najera) ؛و دوم در نظر انفرادی شاکینگ (Schucking) قاضی دیوان دائمی بین المللی دادگستری‌ در 1934 در قضیه اسکار چین (Oscar Chinn) .پس از آن تعدادی از قضات دیوان‌ بین المللی دادگستری در نظرات انفرادی یا مخالف خود به این مفهوم اشاره داشتند.در

سال‌های اخیر بیشتر توجهات به این مفهوم در قالب کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات‌ بوده است.مواد 53 و 64 این کنوانسیون مربوط به مفهوم و اثر قواعد آمره هستند.40

قواعد آمره را می‌توان به عنوان پیامد اتخاذ یک قانون اساسی بین المللی تشریح‌ کرد و تأکید کرد که این توسعه در حال حاضر رخ داده است.قواعد آمره،قواعد اساسی‌ هستند:آنها توانایی دولت‌ها در ایجاد یا تغییر قواعد حقوق بین الملل را محدود می‌کنند و دولت‌ها را از نقض قواعد بنیادین نظم عمومی بین المللی بازمی‌دارند هنگامی که نتیجه‌ قواعد یا نقض قواعد به طور جدی به نظام حقوقی بین المللی آسیب برساند.قواعد آمره‌ ناشی از فرآیند حقوق بین الملل عرفی هستند که خود بخشی از نظم اساسی بین المللی‌ است.فرآیند حقوق بین المل عرفی از طریق رویه دولت‌ها و درون ساختار فهم مشترک‌ و اصول تغییرناپذیر،در برگیرنده توسعه غیر رسمی است.قواعد orga omnes بر خلاف‌ قواعد آمره ممکن است هم از طریق فرآیند حقوق بین الملل عرفی و هم از طریق‌ معاهده ایجاد شوند.41

بر خلاف قواعد آمره،قواعد orga omnes می‌توانند اعمالا شوند تا دایره شاکیان‌ احتمالی در برخی وضعیت‌ها را توسعه دهند.این وضعیت‌ها جایی است که قواعد سنتی‌ برای تضمین اینکه تمامی قواعد حقوق بین الملل قادر به حل موثر دعاوی میان دولت‌ها هستند،کفایت نمی‌کنند.42

همچنین پیشرفته‌ترین نوع تعهدات orga omnes ،ناشی از قواعد امری حقوق‌ بین الملل عام می‌باشد.آنها متفاوت از تعهدات orga omnes عادی هستند به گونه‌ای‌ که آنها از ارزش‌ها و منافع عام گروه خاصی از دولت‌ها حمایت نمی‌کنند بلکه از ارزش‌های مبنایی حمایت می‌کنند که جامعه بین الملل در کل آن را ایجاد کرده است. بنابراین تمامی قواعد امری ایجادکننده تعهدات orga omnes هستند اما تمامی تعهدات‌ orga omnes ناشی از قواعد امری نیستند.43بنابراین می‌توان نتیجه‌گیری کرد که‌ قواعد آمره ضرورتا قواعد orga omnes هستند اما قواعد orga omnes می‌توانند وجود داشته باشند بدون اینکه از ویژگی آمره برخوردار باشند.

اگر چه برخی از قواعدی که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود به عنوان قواعد orga omnes ذکر کرده می‌تواند به عنوان قواعد آمره هم مطرح‌ باشد اما دیوان در این پیام خود به روشنی به ویژگی آن تعهدات که منفک از ویژگی‌ غیر قابل نقض بودن می‌باشد اشاره کرده است.دیوان بر این حقیقت متمرکز است که‌ برخی قواعد منجر به عمومیت اهلیت طرح دعوی‌44(میان تمامی دولت‌های ملزم به‌ رعایت آن قواعد)می‌شوند تا در صورت نقض بتوان طرح دعوی کرد.عمومیت اهلیت

طرح دعوی،بیش از آنکه ویژگی غیر قابل نقض بودن داشته باشد،اساس تعهدات erga omnes است.45

به طور کلی باید بیان داشت علیرغم شباهت‌های کلی در ماهیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes ،این دو مفهوم دارای ویژگی‌های خاصی نیز هستند که آنها را از همدیگر قابل تفکیک می‌کند.به همین دلیل باید بیان داشت که استفاده دیوان از مفهوم تعهدات erga omnes دارای اهمیت می‌باشد.

4.نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض تعهدات Erga Omnes به دیوان

در اینجا به بررسی رویه دیوان در خصوص نظام حاکم بر ارجاع اختلافات‌ مربوط به نقض تعهدات erga omnes به آن می‌پردازیم.دیوان به عنوان رکن قضایی‌ ملل متحد و به تعبیر برخی رکن قضایی جامعه بین المللی است.وقتی نقض قواعد آمره‌ و تعهدات erga omnes به عنوان پایه‌های نظم حقوقی بین المللی مطرح است آیا دیوان‌ صلاحیت رسیدگی به آنها را بدون توجه به رویه سنتی خود(بدون رضایت طرفین‌ دعوی)خواهد داشت.آیا دیوان می‌تواند به خودی خود و با اتکای به جایگاهی که دارد به نقض قواعد آمره و تعهدات erga omnes رسیدگی کند؟

در نظام داخلی،در صورت نقض قواعد مربوط به نظم عمومی حتی اگر شاکی‌ خصوصی وجود نداشته باشد،نماینده مدعی العموم صلاحیت پیگیری موضوع را دارد زیرا جامعه حقوقی ملی وجود داشته که قوای مختلف در جهت تأمین نظم عمومی حرکت‌ می‌کنند.اما در نظام بین المللی جاری اینگونه نیست و هنوز رکنی ایجاد نشده که‌ صلاحیت انجام اعمالی همانند مدعی العموم در نظام داخلی را دارا باشد.عنصر رضایت‌ در نظام حقوقی بین المللی جایگاه ویژه خود را حفظ کرده است.بنابراین پاسخ سئوال‌ فوق منفی است.دیوان نیز در رویه خود(قضیه فعالیت‌های مسلحانه و قضیه تیمور شرقی)این پاسخ را تأیید کرده است.

در قضیه فعالیت‌های مسلحانه(کنگو علیه روآندا-رأی صلاحیتی و قابلیت‌ پذیرش دعوی)،جمهوری دموکراتیک کنگو معتقد بود که شرط روآندا بر کنوانسیون‌ منع نسل‌کشی بی‌اعتبار است زیرا در پی ایجاد مانعی بر سر راه دیوان در تضمین قواعد امری و تعهدات erga omnes است.46روآندا استدلال کرد که هرچند مقررات منع‌ نسل‌کشی وضعیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes دارند اما این امر به خودی خود برای اثبات صلاحیت دیوان به رسیدگی و اعمال آن حقوق و تکالیف کفایت نمی‌کند.47 تا اینجا استدلال‌های طرفین مطرح شد و در اینجا دیوان سنتز کرده و استدلال خود را ارائه می‌دهد:

«اصول مندرج در کنوانسیون منع نسل‌کشی،اصولی هستند که توسط ملل‌ متمدن به عنوان اصول دارای ماهیت الزام‌آور بر دولت‌ها صرف نظر از تعهدات قراردادی‌ آنها شناخته شده است.دو ویژگی جهانی را باید به عنوان نتیجه این اصول مورد توجه‌ قرار داد:محکومیت نسل‌کشی؛و همکاری در جهت رهایی بشر از چنین بلای نفرت‌ انگیز.حقوق و تکالیف ناشی از این کنوانسیون،حقوق و تکالیف erga omnes هستند (در قضیه بوسنی علیه یوگسلاوی هم گفته شده است).ویژگی erga omnes یک قاعده‌ و قاعده رضایت به صلاحیت دیوان دو چیز متفاوت هستند(در قضیه تیمور شرقی هم‌ گفته شده)و این حقیقت که حقوق و تعهدات erga omnes در یک قضیه مورد اختلاف‌ است نمی‌تواند مبنای صلاحتی دیوان برای ورود به آن اختلاف قرار گیرد.همین مسئله‌ در رابطه با قواعد امری حقوق بین الملل عام(قواعد آمره)نیز صادق است.هرچند ممنوعیت نسل‌کشی یک قاعده آمره است اما این مسئله به خودی خود مبنایی برای‌ صلاحیت دیوان در رسیدگی به آن اختلاف ایجاد نمی‌کند.طبق اساسنامه دیوان، صلاحیت آن همیشه بر مبنای رضایت طرفین قرار دارد».48

کنگو همچنین برای اثبات صلاحیت دیوان در این قضیه به ماده 66 کنوانسیون وین 1969 استناد کرد.این ماده می‌گوید هرطرف اختلاف درباره اجرا یا تفسیرمواد 53 و 64 این معاهده می‌تواند با دادخواستی آن اختلاف را در دیوان‌ بین المللی دادگستری مطرح نماید،مگر آنکه طرف‌های معاهده با توافقی مشترک، اختلاف را به داوری ارجاع کنند.49هرچند روآندا از عدم ارتباط کنوانسیون وین‌ 1969 با این قضیه صحبت می‌کرد اما کنگو بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین به‌ دیوان اجازه می‌دهد که در هراختلاف مربوط به اعتبار یک معاهده متعارض با قواعد آمره دخالت نماید.در این خصوص کنگو استدلال کرد که شروط وارده به یک معاهده‌ در واقع بخش مکمل آن معاهده است و در نتیجه نباید متعارض با قواعد آمره باشند یا مانع اجرای آنها شوند.به نظر کنگو،شرط روآندا به کنوانسیون در پی ایجاد مانعی بر مأموریت دیوان در تضمین قواعد آمره بوده و در نتیجه باطل و بی‌اعتبار است.50

روآندا در مقابل استدلال کرد که استفاده از قواعد آمره برای احراز صلاحیت‌ دیوان،بی‌اساس است زیرا اصل را نادیده می‌گیرد.اصلی که در رویه دیوان تأکید شده‌ این است که صلاحیت همیشه بر مبنای رضایت طرفین است حتی زمانیکه قاعده نقض‌ شده مورد اختلاف،یک قاعده آمره باشد.این اصل همچنین در اختلاف مربوط به نقض‌ تعهدات erga omnes نیز صادق است.روآندا همچنین بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 مربوط به هراختلاف مرتبط با نقض قواعد آمره نمی‌شود و فقط به انواع خاص اختلافات مربوط به اثر قواعد آمره می‌شود.این ماده بخشی از مکانیسم

حل و فصل اختلافات مربوط به تفسیر و اجرای کنوانسیون وین 1969 است و به دیوان‌ تنها در مواردی صلاحیت می‌دهد که اختلاف مربوط به اعتبار معاهده ناقض یک قاعده‌ آمره باشد.51

دیوان بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 دارای ویژگی حقوق‌ بین الملل عرفی نیست.همچنین اصل این است که صلاحیت مبتنی بر رضایت است و اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره را نمی‌توان به عنوان استثنای بر این اصل مطرح کرد.دیوان در این قضیه مبنایی برای صلاحیت نیافت.52

دیوان همچنین قبلا این موضوع را در قضیه تیمور شرقی مورد اشاره قرار داده‌ بود.در این قضیه دیوان معتقد بود،استدلال پرتغال مبنی بر اینکه حق مردم در تعیین‌ سرنوشت،ویژگی erga omnes دارد قابل پذیرش است.اصل حق تعیین سرنوشت مردم، توسط منشور ملل متحد و در رویه دیوان پذیرفته شده است.این یکی از اصول حقوق‌ بین الملل معاصر است.با این وجود دیوان دریافت که ویژگی erga omnes یک قاعده و قاعده رضایت برای صلاحیت دو چیز متفاوت است.هرچند ماهیت تعهدات،مورد استناد است اما دیوان نمی‌تواند بر قانونی بودن عمل یک دولت نظر بدهد زمانیکه‌ قضاوت آن متضمن ارزیابی قانونی بودن عمل دولت دیگری می‌شود که طرف دعوی‌ نیست.حتی اگر حق مورد بحث یک حق erga omnes باشد باز هم دیوان نمی‌تواند اقدام کند.53

بنابراین مشخص گردید دیوان در رویه خود به یکی از جنبه‌های حقوقی‌ مربوط به تعهدات erga omnes (یعنی نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض‌ این دسته از تعهدات به دیوان)پرداخته و وضعیت آن را مشخص نموده است.

5.نظم عمومی

دیوان بین المللی دادگستری در تمامی قضایایی که در دستور کار آن قرار می‌گیرد در پی ارتقای نظم عمومی است.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود نیز با اشاره به تعهدات erga omnes موفق به این کار شده است.

دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،بین تعهدات قائل به تقسیم‌بندی دوگانه شده‌ و از مفهوم تعهدات erga omnes استفاده کرده است.امروزه با گذشت نزدیک به 40 سال از رأی بارسلونا تراکشن،به اهمیت تقسیم‌بندی تعهدات پی برده شده است:در طرح 2001 کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولت‌ها،اثر این تعهدات‌ مورد شناسایی قرار گرفته است؛برخی حقوقدانان از تعهدات erga omnes به عنوان‌ بخشی از جریان آتی حقوق بین الملل نام می‌برند؛برخی حقوقدانان بیان می‌دارند که

تعهدات erga omnes و مفاهیم مرتبط قواعد امری در واقع منعکس‌کننده هسته عمومی‌ قواعد اساسی برای حمایت ارزش‌ها و منافع عام است که بر دوجانبه‌گرایی و بلوکی شدن‌ دولت‌ها در حقوق بین الملل سنتی غالب می‌شود.بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که‌ عبارت erga omnes به یکی از نیروهای آشکار در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ ارزش محور بر مبنای حقوق تبدیل شده است.54

مفهوم erga omnes به نوعی دیگر نیز در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ تأثیرگذار بوده است.مفاهیم ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌گرایی و سلسله مراتب به‌ عنوان یک حقیقت در نظام حقوقی بین المللی جاری مطرح بوده و به عنوان لوازم ذاتی‌ یک نظام مطرح است.55این مفاهیم در حقوق بین الملل عمومی در پذیرش عام مفاهیم‌ قواعد آمره و تعهدات erga omnes منعکس می‌گردد.ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌ گرایی و سلسله مراتب،قابلیت توسعه یک نظام حقوقی بین المللی ارزش محور را دارند. این روند فرصتی را ایجاد کرده تا ارزش‌ها بتوانند جایی را در نظم حقوقی بین المللی‌ پیدا کنند.البته باید توجه داشته باشیم که هنجارهای اساسی در حقوق بین الملل‌ وجود دارند اما هنوز یک سند مجرد وجود ندارد که بتوان به عنوان«قانون اساسی‌ جهانی»از آن یاد کرد.در بحث حقوق(قانون)اساسی بین المللی بیشتر از کارکرد و نه‌ شکل صحبت می‌شود.محدودیت‌های آن نیز ناشی از فقدان سلسله مراتب درون حقوق‌ بین الملل نیست بلکه بیشتر ناشی از پیچیدگی جامعه بین الملل است و در خصوص‌ ارزش‌ها بیشتر ناشی از اکراه مستمر دولت‌ها در قرار دادن ارزش‌ها در حقوق بین الملل‌ است.56

برخی نیز قانون‌گرایی جامعه بین المللی را در چند سطح مورد مطالعه قرار داده‌اند:منشور ملل متحد(هرچند نظام قانون‌گرایی مطرح شده برای جامعه بین المللی‌ در منشور ملل متحد با یک نظام کامل و دقیق فاصله دارد)؛نظام‌های منطقه‌ای؛ شناسایی عناصر قانونی در معاهداتی که منافع مطرح در آنها فراتر از دول عضو است؛و در نهایت در قواعد آمره و تعهدات erga omnes .دیوان بین المللی دادگستری در آرای‌ مختلف خود بدون اشاره صریح به مفهوم قواعد آمره،موجودیت این تعهدات را اعلام‌ کرد.57

از طرف دیگر زمانی که بحث از وجود جامعه مطرح می‌شود وجود نظم نیز ضرورت پیدا می‌کند و در واقع نظم از ملزومات جامعه است.یکی از نشانه‌های ایجاد جامعه در سطح جهانی‌58این است که مفهوم قواعد آمره و تعهدات erga omnes مورد پذیرش جهانی قرار گرفته است.این مفاهیم در تقابل با مفهوم سنتی حاکمیت دولت و حقوق بین الملل پوزیتیویستی قرار دارد.در اینجا منافع جامعه مدنظر قرار می‌گیرد.

اهمیت شناسایی قواعد آمره این است که پذیرش اصل تعهدات erga omnes شفافیت و رشد بیشتری یافته است.59

در خصوص جامعه بین المللی این سئوال مطرح می‌شود که این جامعه متشکل‌ از کیست؟کمیسیون حقوق بین الملل و دیوان بین المللی دادگستری در پاسخ به این‌ سئوال دو رویه متفاوت را دنبال کردند.کمیسیون وقتی از مفهوم قواعد آمره در پیش‌نویس کنوانسیون حقوق معاهدات صحبت کرد،عبارت«جامعه بین المللی دولت‌ها در کل»را به کار برد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و رویه بعدی خود زمانی که به‌ مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده،عبارت«جامعه بین المللی در کل»را به کار برده است.بنابراین این سئوال اساسی مطرح می‌شود که آیا ما تعهدات erga omnes را تنها به عنوان تعهدات متعلق به تمامی دولت‌ها می‌شناسیم؟ کمیسیون حقوق بین الملل در بررسی‌هایی که انجام داده به این نتیجه رسیده‌ است که چنانچه از عبارت کوتاه‌تر«جامعه بین المللی در کل»استفاده کنیم و عبارت‌ «دولت‌ها»را حذف نماییم این مسئله مطرح خواهد شد که در حقوق بین الملل معاصر دولت‌ها هستند که قواعد آمره را ایجاد کرده و مورد شناسایی قرار می‌دهند.بنابراین‌ عبارت«دولت‌ها»باید حفظ گردد.مسئله دیگر این است که برخی از تعهدات به تمامی‌ دولت‌ها تعلق دارد ولی ضرورتا آمره نیستند.به عنوان مثال در حوزه حقوق دریاها،با حقوق و تعهداتی سروکار داریم که ویژگی میان‌دولتی دارند:هردولتی حق داشتن‌ پرچم دارد؛کشتی‌هایی که توسط هیچ دولتی ثبت نشده‌اند بی‌تابعیت هستند و موضوع‌ صلاحیت عام قرار می‌گیرند(کنوانسیون حقوق دریاها 1982،مواد 3،17،87 و 92). تعهدات دارای ویژگی«تمامی دولت‌ها»دقیقا قواعدی نیستند که ما عموما از آن به‌ قواعد آمره یاد می‌کنیم.به طور خلاصه،عبارت«جامعه بین المللی در کل»در حال حاضر پذیرش بیشتری دارد.دولت‌ها نقش مرکزی را در فرآیند ایجاد و اعمال قواعد دارند و هر دولتی یک عضو جامعه بین المللی است.اما جامعه بین المللی غیر از دولت‌ها اعضای‌ دیگری هم دارد که نقش آنها به لحاظ حقوقی اهمیت دارد.دیوان نیز در قضیه بارسلونا تراکشن از عبارت«جامعه بین المللی در کل»استفاده کرد.60

به طور کلی در خصوص نظم عمومی بین المللی باید بیان داشت که وضعیت در عمل تا حدودی متفاوت است.هرچند تعهدات erga omnes به عنوان یک مفهوم‌ حقوقی مطرح است اما پنانسیل کامل آن در عمل اعمال نشده است.جامعه بین المللی‌ در خصوص برخی فجایع بشردوستانه عکس العمل نشان نداده است.به نظر برخی،عبارت‌ تعهدات erga omnes هنوز بیشتر با باید (ought) سروکار دارد تا هست (is) .البته در شرایط حاضر در سطح وسیعی می‌توان از هست (is) هم برای این عبارت صحبت کرد.

مسئله دیگر این است که هیچ توافقی در خصوص قلمرو مفهوم erga omnes وجود ندارد و پیامدهای حقوقی ناشی از آن نامشخص است.نگاهی به رویه دیوان نشان می‌دهد که‌ این مفهوم بخشی از نوش‌داروی (panacea) حقوقی است.61

نتیجه‌گیری

آرای دیوان دارای مقدمه و حکم است که می‌توان گفت مقدمه مربوط به‌ جامعه بین المللی است و حکم مربوط به طرفین دعوی.دیوان برای حل و فصل اختلاف‌ مقدمه‌چینی می‌کند.دیوان در اینجا تلاش می‌کند حدود نظم عمومی را مشخص نماید.

دیوان دارای اهداف عملی و تأسیسی است و یک هدف موجود دارد که ترکیبی‌ از این دو هدف است.آن هدف دیوان که از منشور قابل استخراج است را باید استقرار صلح نامید.روش دیوان برای رسیدن به این هدف،روش استدلالی و حقوقی است.این‌ استقرار صلح،امری کلی است.حال یک مفهوم کلی داریم که نظم عمومی است.مفاهیم‌ صلح و بشریت در نظم عمومی قرار می‌گیرند.دیوان می‌خواهد که مبانی نظم عمومی را تقویت کرده و در نتیجه به اهداف صلح و انساندوستی دست یابد.دیوان در روش خود سعی می‌کند اصول کلی حقوق بین الملل که مبانی نظم عمومی هستند را برشمرد.اما دیوان در این راه خیلی متاطانه عمل می‌نماید.به همین دلیل است که دیوان در بسیاری از آرای خود از تعهدات erga omnes به جای قواعد آمره صحبت کرد.

در قضیه بارسلونا تراکشن دیوان تنها این فرصت را یافت تا مفهوم تعهدات erga omnes را بیان نماید.دیوان در آنجا فرصت نکرد این مفهوم را بسط داده و آثار آن را به‌ صورت دقیق و روشن بیان نماید.به عبارت دیگر دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن حالت‌ فعال داشته و یک مفهوم را برای اولین بار بیان نموده است.دیوان در رویه بعدی خود به‌ انواع تعهدات erga omnes و ویژگی‌ها و آثار حقوقی آنها اشاره داشته است.

نکته قابل توجه این است که دیوان نمی‌تواند مبادرت به قاعده‌سازی نماید بلکه‌ تنها می‌تواند قواعد موجود اعم از قراردادی یا عرفی را مورد شناسایی و بهره‌برداری‌ جهت صدور حکم قرار دهد.در قضیه بارسلونا تراکشن نیز دیوان تلاش کرده تا قواعد و مفاهیم موجود از جمله تعهدات erga omnes را بیان نماید و این کار در رویه بعدی‌ خود نیز تکرار کرده است.اما پیکان استدلال انتقادی برخی مبنی بر اینکه مفهوم مذکور نتوانسته جنبه عملی پیدا کند و آثار عملی حقوقی بر آن بار نشده است در واقع‌ نمی‌تواند به سوی دیوان نشانه رود زیرا دیوان نمی‌تواند چیزی را خلق نماید.چنانچه در

جامعه بین المللی رویه‌ها و قواعد جدیدی در خصوص مفهوم فوق پیش آید به طور قطع‌ مورد نظر دیوان در آرای آتی آن قرار گرفته و به نظم کشیده خواهد شد.

در زمان صدور رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،مفهوم جامعه بین المللی‌ در کل مورد پذیرش قرار گرفته بود و دیوان با توجه به این حقیقت،فرصت یافت تا از مفهوم تعهدات erga omnes صحبت کند.این اشارات دیوان همچنین به تداوم عملی‌ استقرار جامعه بین المللی از یک طرف و نظم عمومی حقوقی بین المللی از طرف دیگر کمک نموده است که چگونگی آن در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفت.

دیوان بین المللی دادگستری با اشاره به مفهوم تعهدات erga omnes و برشمردن آثار و ویژگی‌های آن و همچنین ذکر برخی از قواعد دارای این ویژگی،تمایل‌ خود را به وجود سلسله مراتب در میان قواعد حقوق بین الملل نشان داده است.به‌ عبارت دیگر دیوان پذیرفته که نظام حقوقی بین المللی موجود دارای ویژگی ارزش محور در کنار اراده محوری گردیده است.البته این ویژگی‌ها موجب بروز برخی تعارض‌ها گردیده که نمونه آن را می‌توان در بحث چگونگی ارجاع اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره به مراجع قضایی یا داوری بین المللی یافت.

منبع:

وبسایت دنیای حقوق

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۳ شهریور ۹۷ ، ۱۸:۱۷
هادی کاویانمهر

چکیده

انعقاد معاهدات سرمایه گذاری بین دولت ها، با توجه به ماهیت آن که موضوع حقوق خصوصی و حقوق بین الملل است، رشته ای جدید از مباحثات علمی بین داوران و حقوقدانان ایجاد کرد که برخی از مسائل آن با قواعد کلاسیک حقوق خصوصی و حقوق بین الملل منطبق نیست. انعقاد دو سند مستقل، اما همزمان، یعنی معاهده، بین دولت-دولت و قرارداد، بین دولت و سرمایه گذار، تمیز و تشخیص دعاوی قراردادی و دعاوی معاهده ای را یکی از آن دست مسائلی می کند که با توجه به اثری که بر تعیین قانون حاکم و صلاحیت مراجع رسیدگی کننده دارد، از اهمیت قابل توجهی برای کشورهای سرمایه پذیر، کشورهای صاحب سرمایه، شرکت ها و داوران برخوردار می گردد. در واقع، تمیز دعوایی که ناشی از یک قرارداد یا معاهده باشد، نه تنها حسب مورد مراجع داخلی یا بین المللی را واجد صلاحیت می کند، بلکه بر قانون حاکم بر اختلافات نیز اثرگذار بوده، حسب مورد قوانین داخلی یا اصول حقوق بین الملل را حاکم بر دعاوی می سازد. از این جهت معیارهای مختلفی در تفکیک دعاوی مطرح شده که مقبول ترین آن ها در حال حاضر هنوز معیار کلاسیک اعمال حکومتی و تصدی گری است. این امر همچنین در موضوع صلاحیت در صلاحیت نیز خود را نشان داده است، مبنی بر اینکه مرجع داوری باید کدام معیار را در این مرحله برای قبول یا رد صلاحیت خود بپذیرد و آیا صرف ادعای خواهان کافی است یا مرجع داوری باید اجمالاً ماهیت دعاوی را نیز در نظر داشته باشد.

واژگان کلیدی: دعاوی قراردادی، دعاوی معاهده ای، صلاحیت، اعمال حکومتی، اعمال تصدی گری، مصونیت، شرط فراگیر، آرای داوری، معیار ظواهر ادعا

۱- مقدمه

معاهدات سرمایه گذاری نهاد جدیدی است که در کنار قراردادها، میان کشورها منعقد می گردد. در واقع، راهکارهای مختلفی برای حل اختلافات قراردادی بین کشورها و شرکت ها وجود دارد که می توان به جنگ، حمایت دیپلماتیک کشور متبوع سرمایه گذار (مانند دعاوی نوتبام و بارسلونا ترکشن)، تعدیل و اصلاح قرارداد، مذاکره مجدد و داوری اشاره کرد [۱، ج ۱، ص ۲]. با وجود این، حوزه حقوق داوری بعد از تأسیس سازمان ملل متحد و مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری۱ از اهمیت بیش تری برخوردار گردید.

به طور کلی، از یک سو، کشورهای صاحب سرمایه به دنبال خارج کردن قراردادها از شمول قانون ملی و صلاحیت دادگاه های داخلی کشور میزبانند و بر وصف بین المللی قراردادها تکیه می کنند. به همین دلیل تأکید زیادی بر شرط رفتار عادلانه و منصفانه، معیار بین المللی حداقل رفتار با سرمایه گذار و جبران خسارت مطابق با فرمول هال۲ دارند [۲، ص ۵۰۰۰]؛ اما از سوی دیگر، کشورهای میزبان با تکیه بر نظریه کالوو۳ و دراگو۴ بر حکومت قانون ملی جهت حل اختلافات تکیه می کنند که اثر اتخاذ رفتار ملی با سرمایه گذار است. بدین ترتیب، در حالی که کشورها قانون حاکم بر قراردادها را قانون ملی و در صلاحیت مراجع داخلی می دانستند، شرکت ها بر وصف بین المللی کردن قراردادها پافشاری می کردند و سعی داشتند با استعمال عبارات مختلف از قبیل قراردادهای بی قانون، قراردادهای شبه بین المللی، اصول عمومی حقوق و قوانین

۱- (International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID

۲- Hull-Formula

۳- Calvo doctrine

۴- Drago doctrine

بازرگانی که مورد حمایت برخی آرای داوری (از قبیل آرای پرونده های سافایر، تاپکو، قضیه ابوظبی و دعوی قطر) و نویسندگان مختلف (مانند پرفسور مان و غیره) نیز قرار گرفت [۳، ص ۱۲۹] نیز قرار داشت، قراردادها را از حکومت قوانین داخلی خارج نمایند. با این حال، این تلاش ها به ویژه پیرو تصویب قطعنامه ۱۸۰۳ مجمع عمومی سازمان ملل متحد (با موضوع اصل حاکمیت دائمی کشورها بر منابع طبیعی) و قطعنامه ۳۲۲۱ (با موضوع ایجاد نظم نوین اقتصادی بین المللی) با شکست مواجه شد. علاوه بر این، مخالفت کشورهای جنوب باعث شد که عرفی شدن نظریه بین المللی کردن در نظام حقوق بین الملل در نهایت محقق نگردد. کشورهای صاحب سرمایه همچنین با استناد به اصل لزوم، ۱ نظریه قراردادهای توسعه اقتصادی، و درج شرط ثبات در قرارداد۲ به دنبال خروج قرارداد از سیطره قوانین داخلی و توصیف بین المللی اختلافات و کنار نهادن قاعده استقصای طرق احقاق حق۳ بوده اند [۴، سراسر اثر]. در نهایت آنان جهت بین المللی کردن سطح اختلافات و استناد به مسؤولیت بین المللی دولت ها، اقدام به انعقاد معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه ۴ یا چند جانبه ۵ مانند نفتا ۶ و منشور انرژی۷ کردند تا هرگونه نقض قرارداد، تحت عنوان نقض معاهده قرار گیرد. دول متعاهد با درج شروط کلی «ارجاع هرگونه اختلاف به مراجع بین المللی» به دنبال رد صلاحیت مراجع داخلی بودند، اما این راهکار نیز وقتی در محک آرای داوری قرار گرفت، نتوانست به طور کلی مقصود دول صاحب سرمایه، مبنی بر کاهش ریسک سرمایه گذاری را برآورده کند. مشکل اصلی چگونگی شمول معاهدات بر قراردادها و مآلاً استناد به راه حل های معاهده ای بود. به همین جهت، تنها اختلافاتی در صلاحیت مراجع داوری قرار می گرفت که ناشی از معاهده باشد و اختلافات صرفاً قراردادی کماکان در صلاحیت مراجع

۱- pucta sunt servanda

۲- stabilization clause

۳- exhaustion of local remedies

۴- (Bilateral Investment Treaty (BIT

۵- (Multilateral Investment Treaty (MIT

۶- (North American Free Agreement (NAFTA

۷- (Energy Charter Treaty (ECT

داخلی قرار داشت.

همچنین مشکلات ناشی از اجمال در تعریف و توصیف سرمایه گذاری [۵، پ ۵۲] و انعقاد قرارداد توسط شرکت ها و سازمان های دولتی باعث شد برخی از کشورهای۱ صاحب سرمایه با درج شرط فراگیر در معاهدات، طرف متعاهد را ملزم به رعایت کلیه تعهدات از جمله تعهدات قراردادی کنند [۶، پ ۱۷۱].

در این مقاله با توجه به اهمیت اختلافات قراردادی و معاهده ای، به تفاوت ماهیت دو نوع دعاوی پرداخته شده است؛ با این تأکید که اثر این تفکیک بیش از همه در صورت عدم درج شرط فراگیر مجسم می گردد.

۲- تفاوت ماهوی دعاوی قراردادی و معاهده ای

انعقاد دو سند حقوقی موازی (قرارداد و معاهده) این پرسش را طرح می کند که نحوه ارتباط آن ها با یکدیگر چگونه است؛ زیرا سرمایه گذار قادر است برای عملکرد متخلفانه دولت میزبان به دو سند حقوقی مختلف که هریک آثار مخصوص به خود دارد، استناد کند.

در بادی امر، معاهده، موافقتنامه بین دولت ها است که تابعان حقوق بین الملل هستند و قرارداد، موافقتنامه بین اشخاص خصوصی است. اما در کنار معیار ساده فوق، معیارهای پیچیده دیگری نیز ذکر شده است.  

نویسندگان حقوقی پنج معیار در تفکیک معاهدات و قراردادها ذکر کرده اند [۷، ص ۳۲۵]. نخستین معیار، منشأ حقوق یا سبب دعوا است. ادعای معاهده ای مبتنی بر حقوقی است که ناشی از معاهده است؛ اما دعوای  قراردادی از قرارداد نشأت می گیرد. در این تعریف، هیچ همپوشانی بین دو نوع ادعا وجود ندارد.

دومین معیار، مبتنی بر محتوا و مضمون حقوق است. حقوق معاهده ای مبتنی بر معاهدات دو جانبه یا چند جانبه سرمایه گذاری است و در چارچوب حقوق بین الملل

۱- umbrella clause

عمومی تعریف می گردد؛ اما مفاد حقوق قراردادی، مبتنی بر قرارداد سرمایه گذاری است که در چارچوب حقوق داخلی میزبان قرار دارد. در این ملاک، احتمال هم پوشانی بین دو ادعا وجود دارد؛ زیرا برخی از مسؤولیت ها مانند جبران خسارت ناشی از سلب مالکیت، می تواند در عین حال که ناقض قرارداد است ناقض معاهده نیز باشد. همچنین تا جایی که به شرط فراگیر مربوط است، معاهده شامل کلیه تعهدات قراردادی نیز می گردد. سومین معیار مبتنی بر طرفین اختلاف است. در این معیار با اینکه یک طرف ادعا (سرمایه گذار) ثابت است، طرف دوم عامل متغیر دعوا است؛ زیرا ممکن است دولت به دلیل اعمال حاکمیتی خود، طرف قرارداد و در نهایت طرف اختلاف قرار گیرد.

معیار چهارم، قانون حاکم را ملاک تمیز دعاوی قرار می دهد ؛ زیرا قانون حاکم دعاوی معاهده ای معمولاً حقوق بین الملل عمومی است، اما دعاوی قراردادی معمولاً براساس قانون داخلی میزبان حل و فصل می گردد. مسؤولیت دولت میزبان، معیار پنجم معرفی شده است. دعوای معاهده ای منجر به مسؤولیت بین المللی دولت می گردد؛ اما در دعوای قراردادی ملاک مسؤولیت، حقوق داخلی است.

۳- ارتباط بین دعاوی قراردادی و معاهده ای

تفکیک بین دعاوی قراردادی و معاهده ای از پرمناقشه ترین موضوعات در داوری های بین المللی سرمایه گذاری است [۸، ش ۵]؛ زیرا تمییز آن اثر صلاحیتی داشته، حسب مورد مراجع داخلی یا دیوان های بین المللی را صالح به رسیدگی می کند. افزون بر این، تفاوت در صلاحیت، در ماهیت دعوا نیز مؤثر است. به عبارت دیگر، چنانچه نقض قرارداد منجر به نقض معاهده شود، سرمایه گذار می تواند از تمامی حمایت های پیش بینی شده در معاهده بهره مند گردد؛ ولی در غیر این صورت، سرمایه گذار تنها در چارچوب قرارداد می تواند حقوق خود را استیفا کند. بدین ترتیب، تفکیک دو نهاد مزبور به اندازه ای حائز اهمیت است که شاید مبالغه نباشد اگر با توجه به آثار آن، تمام تاریخ حمایت از سرمایه گذاری را حول تفکیک دو دعوا بدانیم؛ زیرا سرمایه گذاران تمام تلاش خود را بر بین المللی کردن دعاوی و خروج آن ها از دادگاه ها و قوانین داخلی قرار داده اند، اما کشورهای سرمایه پذیر خواهان رفتار ملی با سرمایه گذاران خارجی هستند [۹، ص ۷۴۹]. 

۴- رویه داوری در تفکیک دو اختلاف

۱-۴- حکم بطلان رأی ویوندی

رویه داوری، در تفکیک و تأثیر متقابل دعاوی قراردادی و معاهده ای متفاوت بوده و رویکرد واحدی را دنبال نکرده است. دیوان مأمور رسیدگی در پرونده وِنا، به تفکیک بنیادین دو دعوا اشاره کرد. موضوع قرارداد مورد اختلاف، بهره برداری از هتل هایی در منطقه توریستی الأقصر مصر و اختلاف ناشی از چند قرارداد اجاره بین شرکت وِنا و یک سازمان دولتی بود. خوانده در این پرونده مدعی بود اختلافات، مبتنی بر نقض معاهده نیست، بلکه مبتنی بر مجموعه ای از اختلافات در روابط خصوصی بین طرفین است. به عبارت دیگر، دولت مصر معتقد بود مجموعه ای از اختلافات قراردادی، ادعای نقض معاهده را فراهم ساخته و به همین علت خوانده ادعای نقض معاهده را مورد پذیرش قرار نداد. دیوان داوری استدلال خوانده را رد کرد و یک دعوا، مستقل از دعاوی قراردادی، علیه خوانده احراز و مورد شناسایی قرار داد [۱۰، پ ۸۰].

اما مهمترین پرونده در تفکیک دو دعوای قراردادی و معاهده ای، پرونده ویوِندی است [۱۱، ص ۲۰۷]. این اختلاف ناشی از اجرای قرارداد امتیاز بین استان توکومان آرژانتین و یک شرکت آرژانتینی وابسته به شرکت مادر فرانسوی بود و موضوع آن نیز خصوصی سازی تأسیسات آب و فاضلاب استان توکومان بود. دیوان مأمور رسیدگی، با آگاهی از التقاط دعاوی قراردادی و معاهده ای، صلاحیت خود براساس تفکیک بین آن ها را تأیید کرد [۱۲، پ ۵۳]. دیوان برای احراز دعاوی معاهده ای به بررسی دقیق قرارداد پرداخت و ارتباط بین عملکرد استان توکومان و اجرا یا عدم اجرای قرارداد را مورد بررسی قرار داد. به اعتقاد دیوان، «به دلیل رابطه تنگاتنگی که بین شروط قرارداد امتیاز و ادعای نقض معاهده وجود دارد، نمی توان کشور آرژانتین را مسؤول دانست، مگر اینکه خواهان اثبات کند دادگاه های توکومان از احقاق حقوقِ شکلی یا ماهوی وی استنکاف ورزیده اند. همچنین دیوان نمی تواند تشخیص دهد که کدامیک از اعمال استان توکومان عمل حکومتی بوده و کدامیک تصدی گری بوده است. تفسیر و اعمال دقیق قرارداد امتیاز، وظیفه ای است که اطراف قرارداد آن را در صلاحیت انحصاری مراجع توکومان قرار داده اند » [۱۲، پ ۷۹].۱ در نتیجه، سرانجام این موضوع در صلاحیت دیوان داوری مبتنی بر معاهده قرار نگرفت.

به اعتقاد دیوان، تعیین دعوای معاهده ای مستلزم ارزیابی دقیق عملکرد طرفین در قرارداد امتیاز است که طرفین نیز این امر را در صلاحیت دادگاه های داخلی قرار داده اند. متعاقب رأی دیوان داوری، ویوندی درخواست ابطال رأی بدوی را کرد که سرانجام به ابطال بخشی از حکم انجامید. به اعتقاد کمیته ویژه، به استناد ماده (۲) ۵۲ کنوانسیون ایکسید، دیوان در اعمال صلاحیتی که به او واگذار شده کوتاهی و از حدود اختیارات خود تجاوز کرده است. به اعتقاد وی، «نقض قرارداد یا معاهده، آثار و مآلاً پرسش های متفاوتی از خود برجای می گذارند؛ زیرا نقض قرارداد امتیاز، اعمال قانون مناسب قرارداد (توکومان) و نقض معاهده، قانون مناسب معاهده (حقوق بین الملل) را ایجاب می کند» [۱۳، پ ۹۶]. بر این اساس، دیوان مأمور به رسیدگی، در تصمیم خود این مهم را در نظر نگرفت که «اعمال صلاحیت قراردادی یک مسأله است؛ اما مسأله دیگر این است که آیا نقض قرارداد، منجر به نقض یک ضابطه مشخص حقوق بین الملل شده است یا خیر » [۱۳، پ ۱۰۵]. از این رو، دیوان داوری در رد صلاحیت خود در تعیین دعاوی معاهده ای به بهانه نزدیکی مفاهیم قراردادی و معاهده ای، مرتکب خطا

۱- ماده ۱۶٫۴ قرارداد امتیاز بیان می دارد: «طرفین برای تفسیر و اعمال این قرارداد، اختلاف را در صلاحیت انحصاری دادگاه های اداری توکومان قرار می دهند».

شده است.

همان طور که ملاحظه می شود مجموعه وقایع یکسانی می تواند دعاوی قراردادی یا معاهده ای را ایجاب کند؛ اما تعیین هر نقض تعهدی باید مستقل از دیگری مورد شناسایی قرار گیرد. مثلاً دولت میزبان ممکن است با فسخ غیرقانونی قرارداد، سرمایه گذار را در ایراد دعوای مبتنی بر معاهد، فارغ از اینکه آن حق از قرارداد ناشی شده باشد، محق کند. این مفهوم مطابق با اصول کلی حقوق بین الملل مندرج در ماده ۳ پیش نویس مسؤولیت دولت ها برای اعمال متخلفانه بین المللی و ماده ۲۷ کنوانسیون وین در باب حقوق معاهدات است که عملکرد متخلفانه بین المللی دولت ملازمه ای با توصیف قانونی یا غیرقانونی آن عملکرد مطابق قانون داخلی ندارد. بدین ترتیب، کمیته در ابطال رأی دیوان داوری، تفکیک اَعمال مبتنی بر قرارداد و مبتنی بر معاهده را در نظر گرفت، حتی اگر نقض معاهده ناشی از نقض قرارداد باشد [۱۴، ص ۳].

در مجموع به نظر می رسد سه نوع دعوای متفاوت را بتوان مورد شناسایی قرار داد. دعاوی صرفاً قراردادی که به حد نقض معاهده نرسیده است، دعاوی صرفاً معاهده ای که لزوماً ارتباطی با نقض قرارداد ندارد و دعاوی معاهده ای که مبتنی بر نقض قرارداد هستند. در نتیجه، مجموعه وقایع یکسانی می تواند به همان نسبت که منجر به نقض قرارداد می شود، نقض معاهده را نیز شامل گردد که در این صورت طبیعتاً هریک آثار مخصوص به خود را دارد. دعوای قسم اخیر را اصطلاحاً «اصل انطباق دعاوی قراردادی و معاهده ای» می نامند [۱۵، پ ۲۶۲] که پیرو رأی کمیته ویژه تقریباً در تمامی تصمیمات داوری دنبال و به عنوان اصلی معتبر در تمامی دعاوی مورد پیروی قرار گرفت [۱۶، پ ۱۱۴].

۲-۴- معیار پذیرش دعوا در مرحله تعیین صلاحیت

یکی از مهم ترین بخش های رسیدگی صلاحیتی در داوری معاهدات سرمایه گذاری، تمیز دعاوی قراردادی و معاهده ای از یکدیگر است. دیوان های داوری مبتنی بر معاهدات صلاحیت استماع دعاوی قراردادی را ندارند، زیرا معمولاً این امر بر عهده مراجع داخلی دولت میزبان قرار دارد. همچنین یکی از آثار داوری اختیاری، این است که دیوان داوری صرفاً به اختلافات مورد توافق طرفین رسیدگی می کند و حق رسیدگی به اختلافات خارج از موضوع قرارداد داوری را ندارد. در واقع، دیوان نمی تواند خارج از حوزه قرارداد داوری، به اختلافات رسیدگی کند [۱۷، پ ۳۰ -۵]. در نتیجه اگر دیوانی براساس معاهده (یعنی رضایت طرفین متعاهد) تشکیل شده باشد، تنها صلاحیت رسیدگی به دعاوی مبتنی بر نقض معاهده را دارد و دیوان داوری صلاحیت رسیدگی به دعاوی صرفاً قراردادی را ندارد. به همین علت، دیوان داوری باید حتماً در مرحله احراز صلاحیت، ویژگی اختلافات را مد نظر قرار دهد؛ اما پرسش اصلی، چگونگی و روش احراز این امر است. به عبارت دقیق تر، پرسش این است که با وجود اختلافی که در توصیف دعاوی بین طرفین وجود دارد، روش دیوان در رسیدگی صلاحیتی به چه نحوی است و آیا دیوان تنها باید ادعای خواهان را مد نظر قرار دهد یا باید به رسیدگی ماهوی نیز اقدام کند.

۱-۲-۴- اصل صلاحیت در صلاحیت دیوان های داوری

یکی از اصول حقوق بین الملل این است که دیوان هایی که به اختلافات بین دولت ها رسیدگی می کنند، حق بررسی صلاحیت خود را نیز دارند [۱۸، ص ۱۹۶]. این اصل در دیوان های داوری تجاری بین المللی (یا شخص- شخص) نیز صادق است [۱۷، پ ۵- ۳۹]. این اصل در حقوق داخلی و قواعد داوری بین المللی به نام اصل صلاحیت در تعیین صلاحیت یا صلاحیت در صلاحیت مورد شناسایی قرار گرفته است (مانند ماده ۶٫۲ قواعد داوری اتاق بازرگانی بین المللی، ماده (۱) ۲۱ قواعد داوری آنسیترال و ماده (۱) ۴۱ کنوانسیون ایکسید) و با این که محکوم علیه می تواند از رأی داور در دادگاه محل اجرای حکم، تقاضا تجدیدنظرخواهی کند، اصل مزبور هنوز دارای اعتبار است.

۲-۲-۴- روش تعیین صلاحیت

دیوان بین المللی دادگستری۱ به عنوان مهم ترین رکن بین المللی که به اختلافات دولت ها رسیدگی می کند، دو رویکرد متفاوت را در تعیین صلاحیت مطمح نظر قرار داده است. رویکرد نخست در دعوای آمباسیلوس۲ رخ داد که دیوان ادعای خواهان (یونان) علیه خوانده (بریتانیا) در مورد مالکیت کشتی یونانی را مورد رسیدگی قرار داد. در رسیدگی صلاحیتی، دیوان در وهله نخست معیار ذهنی۳ را مورد توجه قرار داد و معقول بودن درخواست یونان را در نظر گرفت. اما این روش در دیوان های داوری پس از آن، مانند دعوای سکوهای نفتی ایران و دعوای مشروعیت استفاده از زور مورد پذیرش داوران قرار نگرفت [۱۹، پ ۱۶] و به جای آن، معیار عینی۴ اعمال گردید. دیوان بیان کرد «نمی توان خود را محدود به این نکته کرد که یکی از طرفین خود را ملتزم به کنوانسیون و دیگری آن را رد کند، بلکه باید صحت ادعای خواهان (یوگسلاوی) در نقض کنوانسیون مورد بررسی قرار گیرد و اثبات گردد» [۲۰، پ ۲۵]. بدین ترتیب، دیوان در اینجا احراز صلاحیت خود را تنها مبتنی بر ادعای خواهان قرار نداد، بلکه خود را موظف کرد تا هرچند اجمالاً به محتوای اختلافات و دعاوی پرداخته، آن را مورد واکاوی قرار دهد.

یکی از دیوان های داوری ایکسید نیز مشابه رویکرد اخیر را اتخاذ کرده است. دیوان مأمور رسیدگی به پرونده آمکو، برای احراز وجود شروط کنوانسیون ایکسید، به ماهیت دعوا توجه کرد. در حالی که خواهان مدعی بود خوانده حق سرمایه گذاری وی را نادیده گرفته است، خوانده در پاسخ، به وجود یک اختلاف صرفاً قراردادی تکیه می کرد که طبیعتاً در صلاحیت دیوان داوری ایکسید قرار نمی گرفت. به اعتقاد دیوان، «در مرحله رسیدگی صلاحیتی نباید به جزئیات ادعا پرداخت، اما در یک نظر کلی باید ظواهر ادعا و اختلاف مورد بررسی قرار گیرد تا مشخص شود که اختلافات در

۱- International Court of Justice (ICJ)

۲- ambatielos

۳- subjective criteria

۴- objective criteria

صلاحیت داوری ایکسید و در نهایت دیوان داوری آن قرار دارد یا خیر» [۲۱، پ ۳۸]. در نظر گرفتن کلیت ادعا ۱یا به عبارت دیگر، بررسی ظواهر اختلاف، اعمال معیار عینی به موضوع را ایجاب می کند. به نظر می رسد رویه تمامی دادگاه ها و دیوان های بین المللی داوری، اعم از سرمایه گذاری یا غیر آن در این خصوص، مشابه است و از اعمال معیار عینی جانبداری می کنند.

البته رویه دیوان داوری ایکسید نیز نشان می دهد که آنان نیز در رویکردهای خود دچار تشتت و اختلاف هستند؛ یعنی مانند دو رویکرد متمایز فوق، دو معیار مختلف را مورد لحاظ قرار می دهند. در حالی که یکی از معیارها صرفاً مبتنی بر ادعای خواهان است، دیگری توجه خود را معطوف به خود دعوا فارغ از ادعای خواهان می کند [۲۲، ص ۳۴۵]. بدیهی است که این تفاوت، ریشه در رویکردهای دیوان بین المللی دادگستری دارد. بخش ابطال نشده رأی ویوندی نمونه ای از توجه دیوان به ادعای خواهان است. به اعتقاد دیوان، «دعاوی علیه آرژانتین در صلاحیت مراجع استان توکومان نیست. نه تنها به این دلیل که این دعاوی مبتنی بر قرارداد امتیاز نیستند، بلکه به خاطر ادعایی است که خواهان در نقض معاهده سرمایه گذاری دو جانبه کرده است» [۱۲، پ ۵۳]. کمیته ویژه که ابطال رأی دیوان داوری را بررسی می کرد، نه تنها بخش اخیر را رد نکرد؛ بلکه این رویکرد را مورد پذیرش قرار داد [۱۳، پ ۷۲]. در پرونده های سالینی [۵، پ ۶۴] و آژوریکس [۲۳، پ ۷۶] نیز دیوان مأمور رسیدگی از این معیار جانبداری و تبعیت انحصاری از ادعای خواهان را تصدیق کرد. بدین ترتیب، صرف ادعای خواهان (و بدون توجه به امور دیگر) مبنی بر این که دعوا مبتنی بر معاهده بوده، نه قرارداد، برای احراز صلاحیت دیوان داوری کافی قلمداد شد. با این حال به نظر می رسد دیوان های داوری پا را فراتر از معیار ذهنی دیوان بین المللی دادگستری در پرونده آمباتیلوس، مبنی بر احراز معقولیت ادعای خواهان نهادند و اصل را بر صحت ادعای خواهان

۱- prima facie

گذاشتند. این رویکرد می تواند منجر به سوء استفاده سرمایه گذاران شده، منتج به ورود دعاوی اضافی و نامربوط به مرکز حل و فصل اختلافات گردد. دیوان های داوری در پرونده های اس.جی.اس علیه پاکستان [۲۴، پ ۱۴۵]، انرون [۲۵، پ ۶۷] و زیمنس [۲۶، پ ۱۸۰] نیز مبنای صلاحیتی خود را ادعای خواهان قرار دادند، اما در عین حال، رویکرد عینی تری را اتخاذ و سعی کردند بین صرف ادعای خواهان و بررسی ظواهر و کلیت ادعا موازنه برقرار کنند تا بتوانند وضعیت نقض معاهده را به نحو مطلوب تری مورد بررسی قرار دهند؛ رویکردی که می توان آن را نزدیک به رویکرد دیوان داوری ایکسید در پرونده آمکو دانست.

به نظر می رسد معیاری دیگر را نیز بتوان در دیوان های داوری ایکسید مورد شناسایی قرار داد. برخی از دیوان های داوری گام بلندتری برداشته و نه تنها معقول بودن ادعای خواهان۱ را مورد توجه قرار داده اند، بلکه شروط ماهوی مندرج در معاهده را نیز تفسیر کرده اند. لازم به ذکر است دیوان های داوری چنین روشی را باید در رسیدگی ماهوی اتخاذ کنند، اما دیوان مأمور رسیدگی در این خصوص پیش دستی کرده و در مرحله تعیین صلاحیت نیز اقدام به این ارزیابی کرده است که می تواند آن را معلول دغدغه دیوان ها به رد دعاوی ای دانست که به وضوح در دایره نقض معاهده قرار نمی گیرند. به عنوان مثال، در یکی دیگر از پرونده های اس.جی.اس، دیوان باید به اختلافی که موضوع آن تعیین مقدار وجه بود رسیدگی می کرد. خواهان مدعی نقض شرط رفتار منصفانه و عادلانه و همچنین سلب مالکیت بود. در مورد اخیر، دیوان با در نظر گرفتن ادله خواهان، بیان کرد عملکرد خوانده معادل سلب مالکیت نبوده و در نتیجه صلاحیت خود در رسیدگی به این موضوع را رد کرد؛ اما در مورد نقض شرط رفتار عادلانه و منصفانه، وضعیت را مبهم توصیف و صلاحیت خود را تأیید کرد [۲۷، پ ۱۶۰]. دیوان مأمور رسیدگی در پرونده اُکسیدنتال نیز عدم باز پرداخت مالیات بر ارزش افزوده توسط خوانده را سلب مالکیت مستقیم یا غیر مستقیم قلمداد نکرد [۲۸، پ ۸۰]. در

۱- plausibility

دعوای جوی ماینینگ موضوع اصلی دعوا، عدم شکل گیری سرمایه گذاری مطابق معنای مندرج در ماده (۱) ۲۵ کنوانسیون ایکسید بود. با این حال، دیوان داوری بیان کرد که وقتی سرمایه گذاری هنوز شکل نگرفته، ادعای سلب مالکیت از آن نیز منتفی و سالبه به انتفای موضوع است. از این رو، در این پرونده حتی ظواهر موضوع نیز مورد توجه قرار نگرفت [۲۹، پ ۷۸]. در واقع در این جا دیوان گرچه به ظواهر دعوا استناد کرد، اما مخالف تبعیت کامل خود از این نظریه بود.

در هر صورت، به نظر می رسد باید اوضاع و احوال هر پرونده مورد لحاظ قرار گیرد و در صورت تباین کامل مفهوم ارائه شده توسط خواهان از اختلاف در پرتو قرارداد یا معاهده، دیوان در ارزیابی نهایی خود باید حتی دیدگاه خوانده را نیز مورد لحاظ قرار دهد. دیوان داوری در دعوی بایندیر نیز ابتدا کلیت اختلاف را مورد توجه قرار داد، اما بررسی های شروط معاهده و وقایع موضوع دعوا، دیوان را به سمت معیار پرونده جوی ماینینگ رهنمون ساخت و تمرکز کم تری بر ظواهر ادعا که در پرونده های چندی مورد پذیرش دیوان های داوری قرار گرفته بود، کرد.

به نظر می رسد دو رویکرد مزبوری که دیوان های داوری اتخاذ کردند، غیر قابل عدول است. یعنی در مواردی که دیوان های داوری، مانند دو مورد اخیر، دعوایی را متعاقب بررسی دقیق مفاد معاهده رد کردند، در مقام تأسیس معیار سومی نبودند، بلکه همان رویکرد بررسی کلیت و ظواهر امر را نه فقط براساس قرارداد، بلکه با در نظر گرفتن شروط معاهده مورد توجه قرار داده اند. علاوه بر این، اکثر دیوان های داوری نیز از معیار مزبور پیروی کرده اند [۳۰، پ ۶۹]. به همین دلیل می توان ادعای خواهان را تنها نقطه شروع رسیدگی به موضوع قلمداد کرد، اما توصیف وی از دعوا تنها عنصر تعیین کننده نیست. به عبارت دیگر، توصیف خواهان از دعوا، شرط لازم است، ولی شرط کافی نیست؛ زیرا دیوان مأمور رسیدگی باید شمول وقایع مدعی به را در چارچوب مفاد معاهده مورد ارزیابی قرار دهد و در هر صورت تا زمانی که بررسی نهایی در ماهیت دعوا در مرحله رسیدگی ماهوی مورد رسیدگی قرار نگیرد، یقیناً تصمیم دیوان در مرحله صلاحیت موقتی است. از این رو، دیوان باید بدون پیش داوری در ماهیت دعوا، راجع به تعیین وصف آن اظهارنظر و بین دو معیار، تعادل و موازنه برقرار کند؛ یعنی از یک سو، دیوان وارد ادعاهای بدون مبنا که در صلاحیت آنان نیست نشود و از سوی دیگر، خواهان نیز حق دارد ادله و استدلال خود را در تقویت ادعاهایش که حق اولیه او است مطرح کرده، رسیدگی به آن ها را تقاضا کند.

۵- تفاوت دعاوی قراردادی و معاهده ای

ارتباط و تفاوت نقض قرارداد با نقض معاهده و بررسی این امر که آیا نقض قرارداد منجر به نقض معاهده نیز می گردد امری صرفاً انتزاعی نیست، بلکه به شروط حمایتی خاص مندرج در معاهده (مانند شرط فراگیر) و اوضاع و احوال حاکم بر موضوع نیز بستگی دارد؛ اما لازم است برخی اصول کلی که در تفکیک این دو نهاد یاری می رسانند مورد توجه قرار گیرند.

۱-۵- ماهیت معاهدات سرمایه گذاری و تمایز بین داوری سرمایه گذاری و تجاری

قرارداد بین دولت ها و اشخاص معاهده بین المللی نیست و به همین دلیل نمی توان آثار معاهدات سرمایه گذاری را با آثار قراردادهای تجاری قیاس کرد. این امر البته معلول تفاوت در ماهیت و مفهوم نقض قرارداد با نقض معاهده است؛ زیرا نقض معاهدات، مسؤولیت بین المللی دولت ها و نقض قرارداد مسؤولیت دولت را صرفاً در عرصه داخلی ایجاب می کند. همین امر معیار طبقه بندی سنتی اعمال دولت ها به اعمال تصدی گری و حاکمیتی شده است. بر این مبنا، نقض معاهده بین المللی یا نقض قواعد حقوق بین الملل توسط دولت، تنها وقتی منجر به مسؤولیت بین المللی می گردد که دولت اقدام به عمل حاکمیتی کرده باشد [۳۱، ص ۱۷۷]. اقدام دولت در نقض یک قرارداد صرفاً تجاری، مشابه اقدام هر شخص دیگر در تمام معاملات تجاری است که طبیعتاً نقض تعهد بین المللی را به دنبال ندارد. این قاعده در اکثر معاهدات سرمایه گذاری مورد پذیرش قرار گرفته است. به عنوان مثال، دیوان داوری در دعوی سالینی بیان کرد «فرض وجود تعهد و مسؤولیت دولت ها در موافقتنامه های دو جانبه تنها در اعمال حاکمیتی آنان قابل تصور است، نه در همه قراردادها. به عبارت دیگر، دعاوی مالی ناشی از قرارداد تخصصاً از موضوع معاهده حمایت از سرمایه گذاری خارج هستند، مگر این که سرمایه گذار اثبات کند، در نتیجه عملکرد دولت در نقض تعهدی که اصولاً تعهد معاهده ای بوده، زیان دیده است» [۳۲، پ ۱۵۵].

از آنجا که معاهدات سرمایه گذاری به عنوان کنوانسیون، معاهداتی بین المللی هستند، نقض قرارداد سرمایه گذاری نیز قابل قیاس با نقض معاهده نیست. به همین علت، دیوان های داوری، برای تعیین ماهیت نقض تعهد بین المللی، از معیار اقتدار حاکمیتی یا به عبارت دیگر، عمل حکومتی بهره برده اند. این رویه البته با انتقادات جدی مواجه شده است. منتقدین این رویه را نه تنها ناشی از مشکل تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی گری می دانند [۳۳، ص ۲۴]، بلکه مهم تر از آن، معلول پیوند آن ها با یکدیگر دانسته اند. به اعتقاد آنان، معاهدات و قراردادهایی که اجازه قیاس بین نظام حقوق بین الملل و نظام های حقوق داخلی را به وجود آوردند، خود بخشی از نظام حقوقی واحد هستند [۳۴، ص ۳۴۱]. آنان همچنین به طرح کمیسیون حقوق بین الملل درخصوص مسؤولیت بین المللی دولت اشاره می کنند که نویسندگان هیچ تمایز معناداری بین دو نوع عمل مزبور قائل نشده اند [۳۵، ص ۳۲۴]. این انتقادات از این جهت حائز اهمیت است که مؤید به برخی آرای داوری است [۳۶، پ ۸۲]. حتی به اعتقاد یکی از نویسندگان، کمیته ویژه پرونده ویوندی با بیان این عبارت که «وقتی عمل خاصی منجر به نقض معاهده می گردد، دیگر نوبت به سؤال از این که آن عمل ظاهراً نقض حقوق قراردادی است، نمی رسد» حاکی از نسخ ضمنی تمایز کلاسیک بین عمل حاکمیتی و تصدی گری است [۳۷، ص ۱۱۵]. با وجود این، کمیته در ادامه بیان کرد که «سبب دعوای معاهده ای، مشابه سبب دعوای قراردادی نیست و در هر مورد باید اوضاع و احوال حاکم بر موضوع مورد بررسی قرار گیرد تا مشخص شود کدام عمل مخالف شروط مندرج در معاهده است». در هر صورت، به نظر می رسد که هدف اصلی معاهدات سرمایه گذاری، حل اختلافات صرفاً قراردادی نیست و بسیاری از نویسندگان نیز بارها به اختلاف بین داوری تجاری و سرمایه گذاری اشاره کرده اند [۳۸، ص ۱۸۳]. بدین ترتیب به علت اینکه ویژگی اصلی معاهدات سرمایه گذاری، ترغیب کشور میزبان به داوری است، داوری نیز باید منطبق با رضایت طرفین، سند داوری و هدف معاهدات مبنی بر اجتناب از اختلافات صرفاً قراردادی صورت پذیرد.

جا دارد در اینجا مختصری به برخی از تفاوت های اصلی دو نوع داوری اشاره شود. در واقع مبدأ، ماهیت و هدف دو نهاد با یکدیگر تفاوت دارد. داوری بین المللی تجاری، مبتنی بر تراضی خصوصی طرفین به حل و فصل اختلافات فیمابین است، طرفینی که در جایگاه برابر قرار دارند و هدف اصلی آنان قبول مرجع بیطرفی است که براساس آزادی اراده آنان، اختلافات را به نحو مؤثر حل و فصل کند. این قبیل دیوان ها ضعف احتمالی یکی از طرفین قرارداد و سوء استفاده از اقتدار حکومتی طرف دیگر را مد نظر قرار نمی دهند. اما در مقابل، در داوری سرمایه گذاری، موضوع اختلافات در صلاحیت حقوق عمومی و حاکمیتی قرار دارد [۳۹، ص، ۳۸۰]، به تراضی طرفین قرارداد متکی نیست و مبتنی به نظام معاهدات و حقوق بین الملل عمومی است. همچنین هدف آن، حمایت از سرمایه گذاری خارجی، غیر سیاسی کردن دعاوی و اجتناب از حل اختلافات از طریق ابزارهای سیاسی و دیپلماتیک است. از این رو آنان اختلافات را مابین دو شخصی که در جایگاه مساوی قرار دارند رسیدگی نمی کنند، بلکه عوامل دیگری چون منافع عمومی کشور میزبان، ضعف احتمالی یکی از طرفین یا اصل فراگیر را نیز مدنظر قرار می دهند. در این بین، کشور میزبان نیز ممکن است علل موجهه ای در انجام اقدامات خود داشته باشد و منافع خاصی را از این طریق دنبال کند [۴۰، ص ۱۴۴].

در واقع، نظام معاهدات سرمایه گذاری تنها در صدد کارامدی نظام داوری نیست، بلکه به دنبال این است که نه فقط طرف قرارداد، بلکه کلیه قوای حکومتی اعم از تقنینی، قضایی و اداری نیز تحت کنترل نظام داوری قرار گیرند. به عبارت دیگر، داوری مبتنی بر معاهده در مقابل هرگونه سوء استفاده از اعمال حاکمیتی قرار می گیرد و سرمایه گذار را در مقابل مداخلات دولت میزبان در عرصه های تقنینی، قضایی، اداری یا دیگر اعمال حاکمیتی مورد حمایت قرار می دهد. بدین ترتیب، بی جهت نیست که نظام داوری سرمایه گذاری از رهگذر حقوق بین الملل، در جهت تحدید اختیارات اجرایی، تقنینی و قضایی دولت تأسیس شده و به دنبال شکل جدیدی از حقوق اداری جهانی است. در مجموع به نظر می رسد که قیاس داوری سرمایه گذاری و تجاری، در نهایت تفکیک بین اعمال تصدی گری و حاکمیتی را که در حقوق بین الملل کلاسیک وجود دارد تقویت می کند.

۲-۵- تفکیک اعمال حکومتی و تصدی گری

تفکیک بین اعمال تصدی گری و حکومتی دولت ها در حقوق بین الملل، پیش از آن که موضوع مسؤولیت بین المللی دولت ها قرار گیرد، موضوع تعیین حدود مصونیت آنان بوده است. در این جا نیز دو رویکرد عمده وجود دارد که رویکرد مضیق آن، مصونیت را حاکم بر اعمال تجاری دولت نمی داند و تمرکز بیشتری بر ماهیت قراردادها دارد [۴۱، ص ۱۸۴].

برخی از نویسندگان برای تفکیک اعمال حکومتی از تجاری، مجموعه ای از عوامل و معیارها را ذکر کرده اند؛ اما به نظر می رسد این موضوع به اندازه ای پیچیده است که نمی توان مرز دقیق و قاعده کلی و عامی در این خصوص ارائه کرد. به عنوان مثال دادگاه های اروپا، فعالیت سرمایه گذار خارجی در حوزه منابع طبیعی را تجاری تلقی می کنند [۴۲، ص ۱۹۹]؛ اما دادگاه های آمریکا آن را حاکمیتی می دانند [۴۳، ص ۲۸۴].

با این همه، به نظر می رسد سیاق موضوع تفکیک اعمال حکومتی و تصدی گری در داوری سرمایه گذاری با موضوع مصونیت دولت ها کاملاً متفاوت است؛ زیرا دولت با رضایت به داوری، به طور کلی مصونیت خود را اسقاط می کند. همچنین تفکیک بین اعمال حاکمیتی و تصدی گری به تمیز بین نقض قرارداد و نقض معاهده یاری رسانده، از این رو، حدود و ثغور مسؤولیت بین المللی دولت ها را مشخص می کند. این تفاوت در اهداف، وضعیت طرفین را به طور قابل توجهی تغییر می دهد. از آنجا که دولت ها به طور سنتی تفسیر موسعی از اعمال حکومتی و مآلاً استناد به مصونیت خود در مقابل دادگاه های کشور دیگر می کردند، در داوری معاهدات سرمایه گذاری وضعیت کاملاً برعکس شده است. در اینجا دولت ها معتقدند که اعمالشان کاملاً تصدی گری است و در حوزه اعمال حکومتی قرار ندارد. از سوی دیگر، شخص خصوصی که پیش از این در صدد تفسیر مضیقی از اعمال حاکمیتی بود، امروزه به دنبال این است که هرگونه عملی را حکومتی معرفی کند. بنابراین، به واقع نمی توان معیارهایی را که در تمیز اعمال حکومتی و تصدی گری در مسأله مصونیت دولت ها بر شمرده شده است، در قلمرو معاهدات سرمایه گذاری نیز قابل تسری دانست، زیرا طرفین ادعا و مدعی به به کلی فرق کرده اند.

۶- نتیجه گیری

در این مقاله سعی شد به برخی وجوه، مسائل و پرسش های جدیدی که حقوق معاهدات سرمایه گذاری در عرصه حقوق داخلی و حقوق بین المللی طرح کرده است پرداخته شود و از این بین، تفکیک دعوای قراردادی که ناشی از نقض یک قرارداد است و دعوای معاهده ای که ناشی از نقض اصول حقوق بین الملل عمومی است مورد بررسی قرار گیرد. شکل گیری حقوق سرمایه گذاری به همان اندازه که معلول اسناد بین المللی است، معلول رویه دیوان های داوری بالاخص مرجع حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری است. در این مقاله سعی شد تا دو موضوع اساسی در حقوق سرمایه گذاری تبیین شود. موضوع نخست، صلاحیت دیوان های بین المللی داوری سرمایه گذاری است؛ از این جهت که دیوان های داوری تنها صلاحیت رسیدگی به دعاوی ای را دارند که ناشی از معاهده سرمایه گذاری فیمابین است و در نتیجه، تنها به دعاوی معاهده ای رسیدگی می کنند. بدین ترتیب، دیوان مأمور رسیدگی باید در همان مرحله احراز صلاحیت توصیف کند که دعوای مطروح ناشی از قرارداد است یا معاهده سرمایه گذاری. این امر که در اصل مربوط به رسیدگی ماهیتی است، در همان مرحله تعیین صلاحیت مورد شناسایی قرار می گیرد که در این جا دیوان داوری اوضاع و احوال حاکم بر دعوا و کلیت آن را مدنظر قرار می دهد.

موضوع دوم، رویه دیوان ها پیرامون توصیف دعاوی قراردادی و معاهده ای است. ریشه و مبانی تفکیک دو عمل مزبور نهایتاً در معیار سنتی تمیز اعمال حکومتی از تصدی گری قرار دارد. هرچند مبانی شناسایی دو عمل مزبور بیش از همه، موضوع مصونیت دولت ها در قبال اعمال حاکمیتی بوده است، اما در مسؤولیت بین المللی دولت ها نیز این امر مطرح است تا جایی که عمل حکومتی دولت ها در نقض معاهدات منجر به مسؤولیت بین المللی آنان می گردد. اما نکته حائز اهمیت دیگر در تفکیک بین اعمال حکومتی و تصدی گری، تفاوت آن ها در دو موضوع مصونیت دولت ها و مسؤولیت بین المللی آنان است. دولت ها در موضع اثبات مصونیت، سعی دارند اعمالشان را حاکمیتی توصیف کنند تا بتوانند از مصونیت خود در عرصه بین المللی استفاده کنند، ولی در موضع اثبات مسؤولیت سعی دارند اعمال خود را تصدی گری توصیف کنند تا در قید مسؤولیت بین المللی دولت ها قرار نگیرند.

۷- منابع

[۱] Bishop, R.Doak; Crawford, James; Reisman, W. Michael, Foreign Invesment Disputes, Case, Materials & Commentary, Netherland: Kluwer Law, 2005.

[۲] لونفلد، آندریاس اف، حقوق بین الملل اقتصادی، ترجمه محمد حبیبی مجنده، تهران، جنگل ، ۱۳۹۰٫

[۳] Amerasinghe, Chittharanjan Felix, Local Remedies in International Law, 2004. [4] موحد، محمد علی، قانون حاکم، درس هایی از داوری های نفتی ، تهران ، کارنامه، ۱۳۸۶٫

[۵] Salini Constrituttori S.p.A. v. the Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 2001.

[۶] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, 2003, 8 ICSID Rep. 383.

[۷] Cremades, Bernardo M. & Cairns, David J. A., Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes, in: Horn, Norbert (ed.), Arbitration Foreign Investment Disputes, The Hague, 2004.

[۸] Zeiler, Gerod, «Treaty v. Contract: Which Panel? », TDM 4, 2007.

[۹] McDouglas, Myres Smith et al., Human Rights and World Public Order: the Basic Policies of an International Law of Human Dignity, The Hague, 1980.

[۱۰] Wena Hotels Ltd. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/98/4, Award, 2002.

[۱۱] Cremades, Bernardo M., Litigation Annulment Proceeding – the Vivendi Matter: Contract and treaty Claims , in: Gaillard, Emmanuel (ed.), Annulment of ICSID Awards, A Loint IAI-ASIL Conference; Washigton D.C. – April 1, 2003, New York, 2003.

[۱۲] Compañía de Aguas del Aconquija S.A. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 2000 (Vivendi Award).

[۱۳] Compañía de Aguas del Aconquija S.A and Vivendi Univerdal v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Decision on Annulment, 2002 (Vivendi-Annulment).

[۱۴] Gaillard, Emmanuel, «Vivendi and Bilateral Investment treaty Arbitration», ۶۸ New York Law Journal, 264, 2003.

[۱۵] Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction, 2005.

[۱۶] Aguas del Tunari S.A. v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Jurisdiction, 2005.

[۱۷] Redfern Alan & Hunter, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 4th edition, 2004.

[۱۸] Schwebel, Steven M., Some Aspects of International Law in Arbitration between States and Aliens, in: S. Schwebel (ed.), Justice in International Law. Selected Writings, Cambridge, 1994.

[۱۹] Case Concerning oil plafforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), 1996, ICJ Rep. 810.

[۲۰] Case Concerning Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Italy), 1999, ICJ Rep. 490.

[۲۱] Amco Asia Corp. v. republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, 1983.

[۲۲] Shreuer, Christopher, Three Generations of ICSID Annulment Proceedings, in: Gaillard, Emmanuel (ed.), Annulment of ICSID Awards, A Joint IAI-ASIL conference; Washington D.C.- April 1, 2003, New York, 2004.

[۲۳] Azurix corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 2003.

[۲۴] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision on Jurisdiction, 2003.

[۲۵] Enron Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۲۶] Siemens A.G. v. the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Award, 2007.

[۲۷] SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۲۸] Occidental Exploration & Production Co. v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN 3467, UNCITRAL, Final Award, 2005.

[۲۹] Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11, Award on Jurisdiction, 2004.

[۳۰] Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Jurisdicton, 2001.

[۳۱] Borchard, Edwin Montefiore, The Diplomatic Protection of Citizens Abroad or the Law of International Claims, New York, 1916.

[۳۲] Salini Construttori S.p.A v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/02/13, Decision on Jurisdiction, 2004.

[۳۳] Schreuer, Christopher, State Immunity: Some Recent Developments, Cambridge, 1988.

[۳۴] Orrego Vicuña, Francisco, Of Contracts and treaties in Global Market , Max Plank United Nations Year Book, 8, 2004.

[۳۵] دالزر، رودلف و شروئر، کریستف، اصول حقوق بین الملل سرمایه گذاری ، ترجمه سید قاسم زمانی و به آذین حسیبی، تهران، مؤسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی، ۱۳۹۱

[۳۶] Noble Ventures, Inc. v. Romania, ICSID Case No. ARB/01/11, Award, 12 October 2005, ITA.

[۳۷] Alexandrov, StanimireA., The Vivendi Annulment Decision and the Lessons for the Future ICSID Arbitration- The Applicant’s Perspective, in: Gaillard, Emmanuel, Annulment of ICSID Awards, A joint IAI-ASIL Conference; Washigton D.C.- April 1, 2003, New York, 2003.

[۳۸] Wälde, Thomas, «The Umbrella Clause in Investment Arbitration- A Comment on Original Intentions and Recent Cases», JWIT 6, 2005.

[۳۹] Harten, Gun van, Investment Treaties Arbitration and Public Law, Oxford, 2007.

[۴۰] Legum, Barton, «Trends and Challenges in Investor-State Arbitration», Arb. Int’l 19, 2003.

[۴۱] کاسسه، آنتونیو، حقوق بین الملل، ترجمه حسین شریفی طراز کوهی، چ ۳، تهران، بنیاد حقوقی میزان، ۱۳۹۱٫ [۴۲] OLG Frankfurt, National Iranian Oil Co. Legal Status Case (1984) 65 ILR 199.

[۴۳] Internattional Association of Machinists and Aerospace Workers v. OPEC, 477 F. Supp.553 (C.D Cal. 1979), (1982) 63 IRL 284.

 

 محمد صادق لبانی مطلق، جلیل قنواتی

برگرفته از فصلنامه پژوهش های حقوق تطبیقی / دوره ۱۹، شماره ۲، تابستان1394

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۱ شهریور ۹۷ ، ۲۲:۵۳
هادی کاویانمهر

عبارت «جنایت علیه بشریت» بارها و بارها در خبرهای داخلی و خارجی، مقالات مختلف و رخدادهای تاریخی به گوشمان خورده است و کم‌وبیش از مفهوم بین‌المللی آن آگاهیم و نمونه‌های بارز آن همچون کشتار جمعی، نژادی و … را می‌شناسیم؛ اما معنای دقیق این عبارت چیست؟ آیا جرایم محدودی را دربر می‌گیرد یا می‌تواند مصادیق بیشتری را نیز شامل شود؟

از عبارت «جنایت علیه بشریت» تعاریف مختلفی ارائه شده است. در تعریف گسترده، جنایت علیه بشریت، صدمه‌ی عمده و مهمی نسبت به شخص انسان یا وضعیت انسانی (حقوق اساسی انسان) تلقی می‌شود. این جنایت به‌طور گسترده و علیه جمعیت غیرنظامی ارتکاب می‌یابد. نمونه‌هایی از این جنایت، کشتار جمعی، برده‌سازی، اخراج مردم از مناطق اجدادی‌شان، تجاوز جنسی گسترده و… می‌باشند.


تاریخچه‌ی جنایت علیه بشریت

عبارت «جنایت علیه بشریت»، برای نخستین بار در سال ۱۹۱۵ وضع شد. فرانسه، انگلیس و روسیه این عبارت را برای اشاره به قتل عام ارامنه در ترکیه به کار بردند. اما قانون‌گذاری و تعریف آن در سال ۱۹۴۶ و در بند ج ماده‌ی ۶ منشور نورنبرگ صورت گرفت. این منشور، از «قتل عمد (یکی از انواع قتل)، نابودی، برده‌سازی، اخراج و سایر اقدامات غیرانسانی ارتکاب‌یافته علیه هر جمعیت غیرنظامی، پیش از جنگ یا درحین آن؛ یا آزار افراد به دلایل ی، نژادی یا مذهبی، در ارتباط با هر جرمی که در صلاحیت محکمه قرار می‌گیرد، خواه نقض حقوق داخلی کشور محل وقوع محسوب شود یا خیر» صحبت می‌کند. بدین ترتیب، جنایت علیه بشریت تا قبل از جنگ جهانی دوم، مورد توجه و رسیدگی قرار نگرفته بود و برای نخستین بار در محاکمه‌ی نورنبرگ موردبررسی قرار گرفت.


بررسی جنایت علیه بشریت در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی

جنایت علیه بشریت، به موجب بند اول ماده‌ی ۷ اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی کیفری، تنها مشتمل بر آن دسته از جنایات فهرست شده است که «به عنوان بخشی از حمله‌ای گسترده و نظام‌مند با هدف ضدیت نسبت به هر جمعیت غیرنظامی» ارتکاب می‌یابند. این عناصر در کنار یکدیگر، شرایط تحقق این جنایت را تشکیل می‌دهند.


۱. جمعیت غیرنظامی

جنایت علیه بشریت با هدف مقابله با جمعیت غیرنظامی تحقق می‌یابد. پس وقوع جنایتی هرچند غیرانسانی علیه یک فرد، موجب شکل‌گیری جنایت علیه بشریت نیست، درعین‌حال واژه‌ی جمعیت به این معنا نیست که کل جمعیت یک کشور یا سرزمین باید تحت تأثیر این حمله قرار بگیرد. در این جنایات، تابعیت مرتکب و تابعیت قربانی هیچ تأثیری در شکل‌گیری جرم ندارند.

اما غیرنظامی به چه کسانی گفته می‌شود؟ چگونه می‌توان نظامیان را از غیرنظامیان تفکیک کرد؟ برای تشخیص اینکه شخصی عضو غیرنظامیان محسوب می‌شود یا خیر، باید نیاز وی را به حمایت در برابر کشور، ارتش و سایر نیروهای سازماندهی‌شده، ملاک قرار داد. عامل تعیین‌کننده، موقعیت رسمی فرد، نظیر عضویت در نیروها یا واحدهای نظامی نیست، بلکه آنچه حائز اهمیت است، نقش واقعی او درهنگام ارتکاب این جنایت می‌باشد؛ بنابراین، اگر موقعیت و شغل فردی نظامی است، اما در شرایط وقوع جنایت سلاح خود را زمین گذاشته است و در درگیری‌ها سهمی ندارد، می‌تواند شخص غیرنظامی محسوب شود.


۲. حمله‌ی گسترده

حمله به معنی برخورد و رفتاری است که دربرگیرنده‌ی اقدامات خشونت‌بار است. این اقدامات شامل هرگونه بدرفتاری با جمعیت غیرنظامی می‌شود که متضمن مصادیق مختلفی است. واژه‌ی گسترده، به معنای تعرض به جمع کثیری از افراد است. معیار گستردگی, عاملی کمّی است که توسط تعداد قربانیان تعیین می‌شود. باید دقت داشته باشیم که حمله‌ی گسترده با حملات و جنایات سازمان یافته متفاوت است. حمله یا جنایت سازمان‌یافته، جرمی مجزاست که با مجموعه‌ای از ت‌ها یا برنامه‌های از پیش طراحی‌شده صورت می‌گیرد و لزوما علیه جمعیت یا قربانیان کثیری واقع نمی‌شود.


۳. عنصر ت

آیا ضرورت دارد که جنایت علیه بشریت بر اساس دلایل ی رخ داده باشد؟ در حقوق بین‌الملل عرفی، هیچ صحبتی از عنصر ت برای محدود کردن جنایت علیه بشریت وجود ندارد و از محاکمات نورنبرگ تابه‌حال نیز، اغلب تعاریفی که از جنایت علیه بشریت ارائه شده‌اند، فاقد معیار ی بوده‌اند.


۴. عنصر روانی

بند اول ماده‌ی ۷ اساسنامه‌ی دیوان بین‌المللی کیفری، مطابق حقوق بین‌الملل عرفی، صریحا مقرر می‌کند که مرتکب باید «با علم» به حمله به جمعیت غیرنظامی اقدام کند. با وجود این، ضرورتی ندارد که مرتکب از جزئیات برنامه یا ت کشور یا سازمان مطلع باشد.


۵. عناصر مادی

موارد ذیل بیش از آنکه عنصر مادی این جرایم باشند، مصادیق آن محسوب می‌شوند. اصولا برای تعریف عنصر مادی جرم، رفتاری کلی تعریف می‌شود و این قاضی است که باید تشخیص دهد، آیا رفتار رخ‌داده در یک واقعه‌ی خاص با این تعریف تطبیق دارد یا خیر. اما در جنایت علیه بشریت، به دلیل محدود بودن موارد رخ‌ داده، مصادیق آن عموما مورد تعریف قرار می‌گیرند.


کشتار

در کشتار، کافی است که مرتکب، موجب ایراد صدمه‌ی جدی به قربانی شود. پس این مفهوم، نه‌ تنها کشتن مستقیم دیگری را دربر می‌گیرد، بلکه متضمن مواردی است که متهم اقدام به ایجاد شرایطی کند که معمولا به مرگ فرد می‌انجامد.
نابودسازی

جنایت علیه بشریت

نابودی، هرچند درنهایت منجر به مرگ قربانی می‌شود، رفتاری است که شرایطی تحمیلی بر فرد ایجاد می‌کند، مثل محرومیت از دسترسی به غذا و دارو.


برده‌سازی

واژه‌ی برده مفهومی سنتی را در ذهن ما تداعی می‌کند. مفهومی که در آن مرتکب با قربانی همچون کالا رفتار می‌کند. اما آنچه ذیل جنایت علیه بشریت قرار می‌گیرد؛ مفهومی متفاوت از نمود سنتی برده‌داری و تجارت برده است. امروزه معیارهای برده‌سازی شامل کنترل و مالکیت، تحدید یا کنترل آزادی عمل، آزادی انتخاب یا آزادی رفت‌و‌آمد یک فرد و جمع‌آوری عوایدی از این مسائل برای مرتکب این امر می‌شود. این کارها غالبا با تهدید یا توسل به زور یا سایر اشکال اجبار، همچون ترس از خشونت، فریبکاری یا خلف وعده، سوءاستفاده از قدرت، آسیب‌پذیری موقعیت قربانی، دستگیری یا اسارت، تعدی روانی یا شرایط اقتصادی-اجتماعی صورت می‌گیرند.

به‌ طور مثال در دیوان یوگسلاوی، در قضیه‌ی اراک، خواندگان دو زن اسیر جوان را برای ماه‌ها در خانه‌ای متروک نگاه داشته و به‌ طور کامل زندگی آنها را تحت کنترل خود گرفته بودند و در کنار سایر موارد، مکررا آنها را مورد تجاوز قرار داده بودند.


کار اجباری

کاراجباری غالبا ذیل برده‌سازی قرار می‌گیرد، اما می‌تواند به‌ صورت مجزا نیز جنایت تلقی شود. در دوران نازی و جنگ جهانی دوم، حدود هشت میلیون کارگر در رایش آلمان و سرزمین‌های اشغالی این کشور، اجبارا به کار واداشته شده بودند.


قاچاق اشخاص

از آغاز دهه‌ی ۱۹۹۰ و پس از انحلال پیمان ورشو، تجارت ن در اروپا تحت عنوان بردگی سفید انجام می‌شود و باندهای گسترده‌ای به این تجارت سودآور اشتغال دارند. قاچاق اشخاص به‌ ویژه ن و کودکان، نوعی برده‌سازی است که ن و کودکان را به مثابه‌ی کالا به حساب می‌آورد و هر یک به عنوان منبع لذت، از قیمت معینی برخوردارند.


اخراج یا انتقال اجباری جمعیت

انتقال یا اخراج اجباری، مجموعه‌ای از اقداماتی است که موجب می‌شوند تا افراد، بدون علت موجه بین‌المللی، از منطقه‌ای که به‌طور قانونی در آن حضور دارند، خارج شوند. انتقال اشخاص از سرزمینی به سرزمین دیگر، رفتاری است که در این جرم واقع می‌شود.

تفاوت بین اخراج و انتقال اجباری جمعیت، تنها در معیار «مرز» است. اخراج به معنی انتقال از کشوری به کشور دیگر و عبور از مرزهای بین‌المللی است، در مقابل، انتقال اجباری به معنی انتقال از نقطه‌ای به نقطه‌ی دیگر در سرزمینی مشخص است. در هر حال انتقال یا اخراج افراد، باید طبق حقوق بین‌الملل غیرمجاز شناخته شده باشد؛ به همین دلیل، اخراج یا هر اقدام اجباری دیگری به منظور حمایت از امنیت ملی یا بهداشت عمومی، مشمول تعریف این جنایت قرار نمی‌گیرد.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۰۵ شهریور ۹۷ ، ۱۶:۱۵
هادی کاویانمهر

الف: قانون اساسی
•    اصل سی و هفتم مقرر می‌دارد: اصل برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
•    اصل سی و ششم مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب حقوق جزا
•    ماده 2 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: هیچ امری را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات وضع شده باشد. همچنین از ماده 11 قانون مجازات اسلامی می‌توان این اصل را استنباط نمود.
•    بند 3 از ماده 4 لایحه تجدیدنظر آراء دادگاه‌ها بیان می‌دارد: در صورتی که متهم را بی گناه بداند حکم را نقض و او را تبرئه می‌نماید هرچند که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و تنها دادستان یا یکی دیگر از کسانی که حق تجدیدنظرخواهی دارند، تقاضای تجدیدنظر نموده باشند.

ج: حقوق مدنی
•    ماده 1257 قانون مدنی مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست.
•    ماده 356 قانون آئین دادرسی مدنی چنین مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی هست باید آن را اثبات کند.

د: قوانین بین المللی
•    ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1789 چنین می‌گوید: هرکس که به بزه‌کاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد.
•    ماده 11 اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل در این رابطه می‌گوید: «هرکس مادامی که به موجب حکم علنی دادگاه محکوم نشد بی گناه شناخته می‌شود و در دادگاه باید از کلیه تضمین‌ها جهت دفاع از خود استفاده نماید»
•    ماده 9 اعلامیه اسلامی حقوق بشر چنین مقرر می‌دارد: «متهم بی گناه است تا اینکه محکومیتش از راه محاکمه عادلانه ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۷ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۳۷
هادی کاویانمهر
چکیده : از نقطه نظر منابع حقوق ، نظم حقوقی بر قواعدی شکلی استوار است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته می کند میگیرند . با وجود این نظم حقوقی به واسطه خصیصه بی تحرکی این منابع شکلی محدود می شود ، درحالی که جامعه انسانی پویا است . در نتیجه ، قدرت عمومی، که قواعد شکلی رابرقرار می کند ، باید آنها را در منابع غیر رسمی، یعنی منابعی که از تجربه یا منطق استنتاج شده اند، جستجو کند. به هرحال، نظم حقوقی در اثر کهولت یا دراثر نابودی ازمیان می رود وباید به منابع غیر رسمی توسل جست .
هرچند به برکت رویه قضایی یا قانونگذاری نظم حقوقی نوینی میتواند برقرار شود ، اما باوجود این، روح حقوقدان در صدد تنظیم این قواعد وبیان اصولی کلی حقوق که ترجمان نظم اخلاقی است، برخواهد آمد . بی تردید نظم اخلاقی اتحاد شکل حقوق را به دنبال دارد، ولی نزدیکی اخلاق و حقوق نتیجه نامطلوبی نیز در پی خواهد داشت که عبارت است از باز ماندن ازتوسعه مادی و فکری .
نظریه منابع حقوق می تواند به عنوان مبنای هرنوع مطالعه حقوقی مورد توجه قرار گیرد . درواقع ، دانستن اینکه قواعد حقوقی از کجا سرچشمه می گیرند و چه دلیلی به آنها اقتدار می دهد حائز اهمیت فراوان است .بنابراین شگفت زده نخواهیم شد اگر مشاهده کنیم کسانی که درآغاز این قرن خواسته اند به حقوق مبنای علمی دهند واز سیستم تجربی سنتی موضوع خارج شوند، تلاشهای خود را بر مطالعه دراین موضوع متمرکز کرده اند . کارهای زیبای فرانسوا ژنی ( Francois Geny ) ، ادوارد لامپرت ( Edvard Lambert ) راهی را گشود که از آن پس تاکنون محققان بسیاری به آن رهسپار شده اند . کتابهای تازه ای تألیف شده اند؛ نقطه نظرهای جدیدی عنوان شده اند؛ اما با وجود تمام این کوشش ها، این شکوه همچنان باقی است که هنوز به جایگاهی مطمئن و دقیق نرسیده ایم وتأسف از این است که انرژی واقعی، در اغلب اوقات، برای انطباق جامعه کنونی برنظریه هایی که برای جوامع دیگر باساختار متفاوت تهیه شده است به هدر رفته است .
بی آنکه بخواهیم اهمیت تلاشهای گذشتگان را انکار کنیم، می کوشیم مسأله را بار دیگر و در پرتو کارهای جدیدی که در فلسفه حقوق انجام گرفته است، مطرح کنیم. به نظرما فلسفه حقوق نباید برای مبتدیان به نظمی غیر قابل فهم بدیل شود ؛ بلکه بر عکس، باید انچه را که در مواضع سنتی حقوق مبهم مانده است توضیح دهد و قسمت های ناقص حقوق را با اندیشه های روشنگر زنده نگهدارد .
فلسفه حقوق نشان می دهد که درجامعه، نظم حقوقی، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی از اجبار قدرتهای عمومی ناشی می شود، در بین نظم اجتماعی خود جوش، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی بدون اجبار برقرار می شود و نظم اخلاقی، یعنی نظمی که در روابط انسانها با معیار عدالت آرمانی، برترین نظم تلقی می شود، موضعی میانه اشغال می کند .
این همان فرمولی است که گفته اند: حقوق ، موضعی میانه بین جامعه شناسی و اخلاق دارد . جامعه شناسی آنچه را که هست، یعنی نظم خود به خود جوامع بشری را توصیف می کند، ولی حقوق نمی تواند به آن قناعت کند ، زیرا اگر درست است که باید به ندای تجربه گوش فرا دهد . از جانب دیگر ، نباید فراموش کند که نظمی صحیح تر از نظم طبیعی وجود ندارد و ، بنابراین باید درجهت آن تلاش کند . حقوق باید از جامعه شناسی پا فراتر گذارد ، زیرا نه تنها آنچه هست ، بلکه آنچه باید باشد ، یعنی چیزی که بهترین قاعده زندگی درجامعه خواهد بود ، را جستجو می کند .
ولی حقوق نمی تواند در این جهت پا به پای اخلاق پیش رود ، زیرا اخلاق قاعده ای است که برای تعیین قواعد فضیلتی که از فرد انتظار دارند، برقرار می شود ، برعکس، حقوق قاعده ای است که نسبت به جامعه برقرار می شود وچون برای تنظیم روابط بین انسانها برقرار می شود ، نمی تواند به اندازه اخلاق به آرمان کمال گرایش داشته باشد . حقوق نمی تواند درروابط زندگی اجتماعی از امکانات دنیای موجودات زنده تجاوز کند .
نظم حقوقی، یعنی مجموعه مقرراتی که قدرت عمومی به عنوان مقررات زندگی اجتماعی تحمیل می کند ، از لحاظ منابع حقوق بر قواعدی شکلی متکی است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته کرده است می گیرند . خواهیم دید که در جوامع مختلف، دونوع منبع از این منابع، یعنی رویه قضایی و قانون، با قدرتی نابرابر بوجود آمده اند . فلسفه متابعت از این منابع مورد بحث قرار نمی گیرد ، زیرا منطق اقتدار آنها مقامات عمومی است .
با وجود این بدیهی است که ویژگیهای منابع رسمی، نظم حقوقی را محدود می کند. این منابع از پیش تعیین شده ، تحرکی ندارند ، ولی جامعه بشری فعال وزنده است و هرگز زندگی جوامع بشری بر مبنایی که منابع رسمی به آن می دهند متوقف نمی شود . بدین سبب است که بابررسی این منابع به طبقه بندی ای انحصاری، که همه قواعد حقوقی از آن ناشی شوند، نمی رسیم . با وجود روشهای جدید مشاهده ، تفکر واحساس با قواعد جدیدی ساخت ، ولی این قواعد از کجا باید نشأت گیرند ؟ وتحت چه عنوانی خود را تحمیل کنند ؟ این شکل منبع غیر رسمی است که اگر عمیقاً به آن بیاندیشیم مشکلی بنیادی است ، زیرا منابع رسمی ، توسط قدرت عمومی پذیرفته می شوند ، همیشه به منشأ قبلی خود، یعنی منابع غیر رسمی بر می گردند . بدین ترتیب منابع غیر رسمی به عنوام منبعی اولیه تجلی می کنند که نظم حقوقی با تبدیل آن به منابع رسمی فقط به آن عنوان « منطق اقتدار » داده است .
منابع غیر رسمی حقوق بردونوع هستند . بعضی از آنها بر مبنای تجربه استوار شده اند. این منابع ، قواعد خودجوشی هستند که درامور حقوقی ، خصوصاً توسط تجار در قراردادها ، بکار گرفته می شوند . بدین ترتیب ، حقوق جدیدی ، که روابط بشری را تنظیم می کند، ایجاد می شود . فعالیتهای سردفتران در قراردادهای ازدواج، بیمه گران در قراردادهای بیمه ، انتشارات در قراردادهای چاپ و غیره، جریان تدوین قواعد جدید حقوقی هستندکه بی شک بر هیچکدام از نمایندگان قدرت حاکمه تکیه ندارند وفقط بر اقتدار تجربه تکیه زده اند .
بعضی دیگر از قواعد غیر رسمی مبنای منطقی دارند . این قواعد توسط دکترین حقوق، یعنی توسط حقوقدانانی که با عدالت آرمانی رهبری می شوند و می کوشند جنبه های مختلف آن عدالت را در زمینه های مختلف حقوق تحقق بخشند ، تدوین می شود . این قواعد انتزاعی ، که توسط حقوقدانان تنظیم می شوند نتایج متعالی به دنبال دارند که به استقلال بعضی از قواعد حقوق با اعتبار وقلمروی گسترده تحت عنوان « اصول کلی حقوق » می انجامند و غالباً در دعاوی مورد استناد قرار می گیرند .بدین ترتیب ، مشاهد می کنیم که کار قدرت عمومی، قانونگذار یا قاضی ، به هنگام برقراری منابع رسمی تحقیقی ساده در منابع غیر رسمی است ؛ یعنی ، منابعی که از تجربه وعمل استنتاج می شوند وبه نظر ایشان می توانند واجد ضمانت اجرای اجبار عمومی باشند . دراینصورت ، نظم حقوقی درنظر ما نظمی رسمی جلوه می کند . ولی چنانچه دربالا گفتیم درموضعی میانه بین نظم اجتماعی خودجوش، یعنی نظمی که از رویه حقوقی ، تجربه وعرف ناشی می شود ، ونظم اخلاقی ، یعنی نظم ناشی از دکترین حقوقی ، یعنی ایده ال عدالت که از عقل ناشی می شود ، قرار دارد .
این مواضع متفاوت را یکی پس از دیگری مورد بررسی قرار می دهیم :
۱. نظم حقوقی به معنی خاص ومنابع رسمی :
صورتهای دوگانه نظم حقوقی - زمانی که بخواهیم نظم حقوقی به معنی خاص، یعنی نظمی که بر منابع رسمی و منطق قدرت تکیه زده است ، برقرار کنیم ، چگون باید عمل کنیم ؟ تاریخ به ما نشان می دهد که نظم حقوقی به دو شکل ظاهر می شود ودر گذر زمان این دوشکل یکی پس از دیگری بروز کرده است ، گرچه درجامعه کنونی باهم وجود دارند. با وجود این ، این زندگی مشترک آنها ، آنها را برابری مطلق قرار نمی دهد واین نابرابری منجر به آن می شود که برحسب دوران یا مردم ، یکی از این دو شکل آن دردرجه اول اهمیت قرار گیرد .این دو شکل همان رویه قضایی وقانونگذاری اند .
الف. گاهی درتصمیمات انفرادی مقامات قضایی قواعدی برقرار می شود که هدف اساسی ومستقیم ان حل اختلاف خاصی است ، ولی دیگران درحل اختلافات آینده ، آن را به عنوان سابقه مورد استناد قرار می دهند . بطور کلی از نظر تاریخی این مرحله قضائی تکوین حقوق جانشین مرحله عرفی محض ، یعنی نظم اجتماعی خود جوش ، شده است و ، بنابراین اولین روش ایجاد نظم حقوقی به معنی خاص بوده است . اما تکامل تاریخ درهمه جا به یک نحو و یکسان نبوده است . بعضی از مردمان از زمانهای قدیم در تاریخ خود ، قانون به معنی خاص کلمه ، یعنی مقررات انتزاعی موروسی ناشی از مقامات محترم وصالح را می شناخته اند . اگر چه این قوانین ابتدایی ( قانون دوازده فرمان ، قوانین سلن وغیره ) ، عموماً کم حجم ،حاوی مقررات مخصوص ومهمی بودند که تفسیر ودرصورت اقتضاء تکمیل آن برعهده مقامات قضایی گذاشته شده بود .
قدرت الزام آور این حقوق از کجا ناشی می شده است ؟ مسلماً مانند نظم عرفی بدوی این حقوق نیز برمبنای تجربه استوار شده اند . این حقوق اساساً خصیصه ای واقعی داشته اند . در توضیح آن باید گفت که مدتهای مدید ، رویه قضایی را به حقوق عرفی ، یعنی نوعی عرف قضایی که در روش قضاوت بدون وقفه پی گیری می شد تشبیه می کردند . تنها تفاوت آن با حقوق عرفی این بود که به جای رسوم مردمی ( Volksrecht ) حقوقی بود تکنیکی تر وبا تشکل علمی تر ، محصول کار طبقه ای خاص از جامعه که برروی داده های حقوقی کار می کرده اند ( Juristenrecht ) .
با وجود این ، این عقیده غنای بالای این روش ایجاد حقوق را به حساب نمی آورد ، در موارد عدیده رویه قضایی به عرف منجر نمی شود ؛ به عنوان مثال ، در فرانسه چگونه سیستم کنونی تشکیل رویه قضایی وجایی را که به آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور داده شده است به حساب نیاوریم ؟ بلافاصله میتوان پاسخ داد که این آراء جز در مواردی که درخصوص آن صادر شده اند ، الزام آور نیستند . باوجود این ، نمی توان انکارکرد که دیوان عالی کشور از طریق آرای عمومی رویه خود را بردادگاههای تالی تحمیل می کند . پس نتیجه می گیریم که رویه قضایی قدرت الزام آور خود را بر مبنای تجربه ، مانند یک منبع غیر رسمی ، به عنوان مثال عرف ، استوار نمی کند ، بلکه بر مبنای منطق قدرت ، یعنی نظم ناشی از رویه قضایی، وبه عنوان منبعی رسمی ، بصورت نظم حقوقی به معنی خاص به نظر می آید ودر بعضی اشکال واسطه که رویه قضایی را به قانون تبدیل می کند .
این خصیصه در بعضی از اشکال میانجی که مارا از رویه قضایی به قانونگذاری هدایت می کند به بهترین صورت خود متجلی می شود . در بعضی از جوامع ممکن است که قوه قضایی به اتخاذ تصمیمی خاص قناعت نکند ، بلکه به شکل انتزاعی قواعدی را که درآینده برهمه اختلافات اعمال خواهد کرد تدوین کند ؛ به عنوان مثال، حقوقدانان گفته اند که در حقوق رم دستور قاضی در حقیقت قانون سالیانه ای را برای تمام مدت قضاوت او تشکیل میداد که در آن ، قاضی نوع وروش دعاوی قابل قبول وروش اعمال قدرت قضا را اعلام می کرد . به طریق اولی پارلمانهای رژیم قدیمی ما نیز که مصوبات عمومی arets reglement در مورد حل اختلافات معین برای آینده تصویب می کرده چنین حالتی داشته است .
ب. با ارتباط ساده این مطالب به بحث ، به نوع دیگر نظم حقوقی ، که عبارت است از قانونگذاری می رسیم . این نوع نظم حقوقی با تدوین قواعد کلی وانتزاعی از طرف قدرت صلاحیتدار خاص ( قوه قانونگذاری ) ، برای حکومت بر تمام اعمال و وقایع آینده ایجاد می شود ، در تاریخ ، اصولاً مرحله قانونگذاری حقوق بدنبال مرحله قضایی ایجاد شده است ، ولی باید تأکید کرد که این مرحله مربوط به سیر تکامل حقوق محض نیست . درحقوق کشورهای مدرن ، هم سیستم قانونگذاری وهم سیستم رویه قضایی وجود دارد ، اما جایی که به هریک از آنها داده می شود برحسب خوی مردم ، متفاوت است. امروزه در حقوق کشورهای اروپای بری سیستم قانونگذاری حاکم است ،ولی برای سیستم رویه قضایی هم جای ثانوی ومهمی قائل شده اند ؛ برعکسی ، درحقوق کشورهای انگلوساکسون روش اصلی ایجاد حقوق ، روش قضایی باقیمانده است . حقوق با حل تدریجی اختلافات توسط قاضی ، که تصمیماتش برای آیندگان ایجاد سابقه می کند ، معین می شود وحال انکه درسیستم اروپای بری حقوق راقوه مقننه از پیش تعیین می کند وبه عنوان مبنای فعالیتهای خصوصی و آرای دادگاهها مورد استفاده قرارمی گیرد . کارل اشمیت ( Carl Schmitt ) به حق ، نظام « رأی گرایی » ( decisionnisme ) انگلوساکسون را در مقابل « معیار گرایی » ( normativisme ) کشورهای اروپایی بری قرار داده است . (۱) این دو اصطلاح را خود وی بکار گرفته است .
این تفکیک ، که برای ایجاد نظم حقوقی ضروری است ، بطور غیر مستقیم به موضوع بحث ما مربوط است . زمانی که نظم حقوقی به معنی اخص ، یعنی نظمی که بر مبنای منطق قدرت استوار است ، درمقابل نظم اجتماعی خودجوش یا نظم اخلاقی ، یعنی منابع غیر رسمی ، قرار گیرد تفاوتی نمی کند که از قانون یارویه قضایی ناشی شده باشد . پس از قبل از هرچیز باید فهمید که دلیل توسل حقوقدانان به منابع غیر رسمی حقوق چیست واین دلیل را نمی توان فهمید مگر اینکه درفقدان نظم حقوقی قرار گیریم واگر چنین شود ، اهمیتی ندارد که نظم حقوقی ناشی از رویه قضایی یا قانونگذاری باشد .نواقص نظم حقوقی :
در اولین نگاه درتحقق نظم حقوقی پیشرفت زیادی مشاهده می شود ، زیرا به تنظیم منافع افراد بدون توجه به نظم سیاسی یا اخلاقی قابل اطاعت گرایش دارد . بنابراین ، باید به حداکثرامنیت قضایی ، که اساسی ترین ارزش قابل تحصیل است ، منتهی شود . با وجود این ، نظم حقوقی ممکن است در دو فرض به خطر افتد : این خطریا ناشی از کهولت نظم حقوقی است ، یعنی ناهماهنگی منابع رسمی آن با مفاهیم سیاسی و اخلاقی ای که دربطن جامعه رشد نموده اند ؛ یا ناشی از فقدان نظم حقوقی که موجب می شود نهادها یا مفاهیم جدید ناقص شوند .
۱. کهولت نظم حقوقی : اولاً، ممکن است قواعد رسمی ، که مسلماً قسمتی از نظم حقوقی حاکم هستند . با منافع رو به افزایش در تضاد باشند . قاعده ای که مدتها مورد متابعت بوده است رفته رفته به دو علت متفاوت مورد انتقاد قرار می گیرد :
الف. ابتدا ممکن است به علت نظم واقعی تغییراتی در نهادها . اخلاق واقتصاد یک کشور بوجود آمده باشد . فلان قاعده ، که تاکنون با منافع موجود انطباق داشته است، به تدریج به عنوان قاعده ای عقب افتاده غیر قابل انطباق با وضع جدید ومانع توسعه جامعه درآینده تلقی می شود . در اینصورت، به علت نیازهای ضروری نظم اجتماعی ، مفسر می کوشد قواعد قبلی را اصلاح یا محدود کند . به عنوان مثال ، درمواردی از قانون مدنی که برای هبه بین زوجین سند محضری را لازم دانسته است این حالت وجود دارد ( ماده ۹۳۱ ) . این قاعده رسمی با گرایشهای اقتصاد مدرن مخالف است وچندین مرتبه با اضافه نمودن استثنائاتی اصلاح شده است . این مثال ، نمونه ای از برتری نظم خودجوش برنظم حقوقی صرف است .
ب. ممکن است فلان قاعده که جزئی از ساختار حقوق فعلی است با فشار قدرتهای اجتماعی نیرومند بمنظور شکل بخشیدن به خواسته های آنها وارد حقوق شده باشد ، ولی هراندازه که از عللی که موجب ورود آن قواعد شده است فاصله میگیریم ، به همان اندازه این قاعده ، مخالف اصول کلی حقوق وقاعده ای استثنایی و خودسر تلقی می شود . دراینصورت ، مفسر درمقابل نظم اخلاقی در صدد اصلاح یا محدود کردن قواعد گذشته بر می اید؛ به عنوان مثال سرنوشت ماده ۹۰۰ قانون مدنی (فرانسه)، که طبق آن فقط شرایط نامشروع هبه نامه کان لم یکن تلقی شده ولیکن هبه را باطل ندانسته ، چنین بوده است . قانونگذار انقلاب فرانسه این مقررات را برای شکستن مقاومت هبه کنندگان و وصیت کنندگان در مقابل افکار جدید تدوین کرده است که به علت تعدد اراده درعمل حقوقی واحد با اصول کلی حقوق مطابقت ندارد وفقط با ملاحظات سیاسی قابل توضیح است .
با وجود این ، نظم حقوقی بعد از تردیدهای طولانی وبه بهای اختلاف نظرهای زیاد هردو مورد فوق الذکر را کنار گذاشته است . این جنبه نقش مفسر ، که مهمترین جنبه آن نیست . مارا بیش از سایر جنبه ها به خود مشغول نمی کند ، زیرا پس از فرانسواژنی در دکترین جدید فرانسه مفصلاً مورد بحث وبررسی قرارگرفته است .
مفسرین قانون مدنی اصرار ورزیده اند که درهرحال ، از نظم حقوقی موجود، بدون توجه به اصول ضروری اخلاق وسیاست ، متابعت شود . اگر قانونگذار مواضع خود را تغییر ندهد ، هیچ کاری نمی توان کرد. این دکترین بر مبنای درستی استوار است، ولی به آن نمی توان ارزش مطلق داد ؛ شاید هرگز در موضوعات اجتماعی قاعده ای بدون استثناء وجود نداشته باشد . درحقوق نسبیتی وجود دارد که مانع متابعت آن از فرمولهایی به این خشکی است . درهرحال ، قاضی از اجرای بدون انطباق کامل یا واقعاً نادرست ( قوانین ) سرباز خواهد زد ، اما دراینجا بین نظم حقوقی از یک طرف ونظم اجتماعی ونظم اخلاقی از طرف دیگر ، باید تفاوتی عمیق قائل شد .
۲. فقدان نظم حقوقی : فرض دوم ، یعنی موردی که منبع رسمی ناقص است . برای حقوق موضوعه ، که مقررات آن برای تأمین مکانیزم تعیین کننده زندگی واقعی وبازی درست اصول کلی حقوق کافی نیست، نامناسبتر است . حقوقدانانی که به نظم اعتقاد بیشتری دارند با فقدان نظم حقوقی مخالفت می کنند . دلایل مکتب مفسرین قانون مدنی شناخته شده است . آنها استدلال می کردند که در زمان ما مقررات قانونی آنقدر زیاد است که هیچ عملی خارج از پیش بینیهای قانونگذاری نمی تواند وجود داشته باشد وبا حرکت از این طرز تفکر که به متون موجود قلمرو وسیع وگسترده ای می دهد وبا بکارگیری موسع ترین روشها تفسیر توانستن پیکره حقوقی بدون نقصی که منابع رسمی ایجاد می کردند بوجود آورند .
با وجود این ، برای توجه به عیوب منابع رسمی وکارهایی که قاضی وحقوقدانان باید انجام دهد کافی است چند بحث اساسی سیستم حقوقی کنونی را بررسی کنیم . در زراد خانه های قانونگذاری ما به سوء استفاده از حق ، به عنوان تئوری کلی حقوق ، استناد نشده است و از دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری نیز حتی یکبار ذکری به میان نیامده است . رقابت نامشروع را نیز درشرایط مشکوک با ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی ، که مطمئناً به این مناسبت نوشته نشده است ، ارتباط داده اند . چنانچه می دانیم مؤلفین دانشمند به خاطر احترامی که برای روشهای رسمی قائل بوده اند ، مسئولیت ناشی از اشیاء را نیز در بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی پایه گذاری کرده اند وحال آنکه به جرأت می توان گفت این تئوری بر مبنای ملاحظاتی غیر از این متن قانونی ، که طی یک قرن کامل دور از اذهان باقی مانده است ، استوار است .بنابراین ، واقعیت این است که درصورت عدم وجود منابع رسمی می بایست به منابع غیر رسمی متوسل شد ، ولی آیا باید به سوی آرمان گرایی ، یعنی به جانب مطلق گرایی ونظم اخلاقی حرکت کرد ؟ یا به سمت واقع نگری ، یعنی تجربه ونظم اجتماعی ؟ مسلماً هرحقوقدان می تواند نظر خاص خود را داشته باشد ، ولی درمجموع غیر قابل قبول است که گاهی بر رسوم ونیازهای زندگی اجتماعی وگاهی بر اصول کلی حقوق و عدالت تکیه کند . تأثیر نظم حقوقی بر نظم اجتماعی خودجوش ونظم اخلاقی را به ترتیب مورد مطالعه قرار خواهیم داد .
۲. نظم اجتماعی خودجوش و رویه های حقوقی :
نظم واقعی اشیاء ونهادها : برای درک رابطه نظم حقوقی ونظم اجتماعی باید به الزامات عمل که درعمل براغلب روابط حاکم است ارتباط برقرار کرد؛ یعنی باید به جامعه شناسی متوسل شد. مسلماً ساده ترین روش، برگشت به حالت ابتدایی جوامع بشری است . زیرا دراین حال ، سازماندهی حقوق در پائین ترین نقطه تکوین خود قرار دارد . گرایش جامعه شناسان به چنین شناختی قابل فهم است، زیرا برای پیدا کردن قوانین طبیعی ، در آنجا مطمئن تر از همه جا می توان جوامع بدون تغییر وبدون مداخله قدرت سیاسی را مطالعه کرد .
به عنوان مثال، در ابتدا از حقوق رم چه درکی داشتند ؟ حقوق بوسیله آنچه که معیار ( normes ) یعنی رسوم و عاداتی که بطور خودجوش در بطن جامعه برای تنظیم روابط بین اعضا بوجود می آمد، تنظیم می شد. بدین ترتیب، به گفته حقوقدانان فیلسوف ،کارل لارنز ( Carl Larnes ) (۲) نظم واقعی اشیاء تنها در شروع جوامع پدید می آید وبه زندگی جوامع توسعه یافته تحرک وتداوم می بخشد . نظم واقعی زندگی مردم در نهایت بیانگر واقعیتی است که ارزش آن با موجودیت خودآن تضمین ومنجر به ایجاد اعتقاد صرف به قدرت اجرایی آن جامعه میشود . بدین ترتیب، منشأ اغلب مقررات عرفی، واقعی می شود؛ ولی اشتباه خواهیم کرد که اگر باور کنیم درمرحله ای توسعه یافته تر، تفکر تنظیم خودجوش زندگی اجتماعی ناپدید می شود .
این طرز تفکر خصوصاً برا ی فلسفه حقوق آلمان ، آشنا است وکسانی که گرایشهای هگلی جدید این فلسفه را در زمان کنونی می شناسند ، کاملاً آن را درک می کنند . ساز ش حقوق و واقعیت برای انطباق جریان طبیعی اشیاء بر قوانین زندگی، خلط کردن آنچه که هست با آنچه که باید باشد ، اعلام وجود فلسفه ای برای هر موجودی وشناختن وجود برای هرچه که فلسفه وجودی دارد اصولی بوده اند که طبیعتاً حقوقدانان فیلسوف آلمان، چون کارل لارنز، به منظور درخط مقدم قرار دادن ایده سازماندهی ونظم واقعی جامعه می شناخته اند ؛ منظور شناسایی تئوری ای است که طبق آن نظم واقعی اشیاء بطور طبیعی وخودجوش جامعه را ایجاد می کند وسازماندهی حقوقی فقط به منزله مانتو، یعنی لباسی اضافی است که به نوعی روابط اجتماعی را تحت پوشش قرار می دهد تا به مقررات واقعی ناشی از تجربه ارزش قاعده حقوقی دهد .
برای حقوقدانان و جامعه شناسان نظم اجتماعی واقعی برخود جوش به نحو کامل تری درنهاد، یعنی سازمان مرکبی که مجموعه ای ازقواعد حقوق را به حرکت در می آورد واز یکی از عناصر نظم واقعی اشیاء ناشی می شود ، آشکار می شود، به عنوان مثال، خانواده ومالکیت نهاد هستند ، زیرا چیزی را که روابط وارتباطات واقعی برآن استوار است تحت پوشش قرار می دهند . در جوامع بشری خانواده به سیمایی گفته می شود که روابط رشد وپرورش اطفال را تسهیل می کند . مالکیت سیمای روابطی حقوقی است که برای تنظیمو سازماندهی واقعی بهره برداری وبهره بری ازاموال برقرار می شود . اگر به کتابهای رسوم قدیم ، به عنوان مثال کتاب رسوم پاریس ، مرجعه کنیم ، متوجه می شویم که این نهادهای واقعی تقریباً عرف موجود را بیان می کرده اند وبا مجموعه قوانین امروزی، که مقرراتی انتزاعی درباره روابط پیچیده حقوقی ، خصوصاً در حقوق تعهدات و قراردادها، وضع می کنند ، بسیار تفاوت داشته اند و در کاربرد منابع عرفی زندگی اجتماعی که مستقیم ترین پیوند را با واقعیت، یعنی نهادها، دارند ، دردرجه اول اهمیت قرار دارند .
ولی اگر بپنداریم که از لحظه ای که سازماندهی حقوقی توسعه بیشتری می یابد و قواعد حقوقی زیادتر می شوند، نظم واقعی اشیاء یعنی نظم خود جوش جامعه ، یک مرتبه از هیجان می افتد ، دچار اشتباه شده ایم . این (باور) واقعاً غیر قابل درک است. عوامل تغییر ، که از گردش منافع اقتصادی واز تجدید حیات تفکرات سیاسی واجتماعی ناشی می شوند ، عملاً تحت تأثیرنظم واقعی باقی می مانند . اگر قانون مدنی در جامعه ای خرده مالک و پیشه ور تدوین شده است، مانع تکامل نظم واقعی اشیاء به سوی طبقه کارگر وصنایع بزرگ نشده است . بنابراین ، اگر درنظم حقوقی در مقایسه با واقعیت نواقصی دیده شود ، طبیعی است که برای رفع این نواقص به نظم اجتماعی خود جوش، یعنی به انچه که تجربه برای زندگی ونیازهای روابط جدید به ارمغان می آورد،رو آوریم .
نقش رویه حقوقی : پس درصورت نقص نظم حقوقی، رویه حقوقی به سازماندهی خودجوش وتنظیم روابط زندگی اجتماعی می پردازد . بدین ترتیب، نقش مهم دست اندر کاران حقوق وخصوصاً صاحب منصبان وزارتی غیر قابل انکار می شود؛ سیستم دفتر اسناد رسمی که توسط محضرداران برای ارائه دلیل وراثت ( مسأله ای که منابع رسمی در تنظیم آن کاملاً اهمال کرده اند ) تنظیم شده ، یا مکانیسم اصیلی که توسط قراردادهای ازدواج برای تضمین بازی کاربرد اموال زوجین یا خرید ملک ازمنافع ناشی از این اموال ( که اجازه تعیین کل دارایی یا دارایی مخصوص زن را با دخالت محضرداران ، صرافان و دلالان رسمی که وظیفه نظارت بر مقرراتی بودن این نوع عملیات را دارند ) به کار گرفته شده ، به عنوان نمونه قابل ذکرند .نقش مدرن دست اندرکاران ، خصوصاً درموضوع قراردادها، روشن است : تجارب واحتیاط آنها موجب گنجانیدن شروطی در قراردادها شده که موضوع اصلی آن تنظیم احتمالی است که می تواند وضعیت متعاقدین را تهدید کند . با این روش، به قبول قراردادهای نمونه ای رسیده اند که در موارد عدیده ( قراردادهای بیع ، اجاره،بیمه ، چاپ وغیره ) قواعدی را که درعمل مورد استفاده قرار می گیرد ، تنظیم وبه صورت مقررات عرفی نظر قانونگذار را در طرحهای متعدد جلب کرده است . قانون ۱۳ ژوئیه ۱۹۳۰ راجع به قرارداد بیمه با توجه به شروط عادی بیمه نامه های قبلی تدوین شده است . طرح قانونی قرارداد چاپ برمبنای رهنمودهای قراردادهای نمونه مؤسسات بزرگ چاپ و تدوین گردیده است .
با وجود این ، نقش رویه حقوقی بیش از این است ومحدود به قراردادها نمی شود و در مقررات صنفی گروهها، که برای تنظیم روابط اعضا یا روابط آنها با یکدیگر گروهها تنظیم می شود ، نیز ظاهر می شود؛ به عنوان مثال، ثابت شده است که بهترین روش مبارزه با رقابت نامشروع، روشی است واقع گرا که برمبنای رسوم تجارت شرافتمندانه تنظیم شده باشد ، زیرا بی شرفی در رقابت به انحای مختلف ارزیابی می شود . در این مورد، با توجه به داده های کلی اقتصاد ، در جامعه های فردگرا سختگیری کمتری می شود واجازه می دهند رقابت بین بنگاههای رقیب با روشی سخت تر و دقت کمتر از سایر اشکال اقتصادی انجام گیرد . بدین ترتیب ، تأثیر ملاحظات اقتصادی برموضوع مورد بحث ما درک می شود .
سیستمی که برای ارزیابی مشروعیت رقابت به عرف صنفی استناد می کند ، یعنی سیستمی که درحقوق انگلوساکسون پذیرفته شده بود ، درتجدید نظرمعاهده اتحادیه بین المللی حمایت ازمالکیت صنعتی سال ۱۹۲۵ لاهه قبول شده است . متن جدید ماده ۱۰ این معاهده صریحاً رفتاری راکه رسوم مجامع شغلی شرافتمند به عنوان بی شرفی محکوم کرده اند ممنوع اعلام کرده و پیش بینی می کند که این رسوم توسط سازمانهای شغلی وصنفی تعیین و تدقیق شوند .کمیته سازمانهایی که حکومت ویشی در فرانسه برقرار کرده بود وسازمانهای شغلی ایالات متحده آمریکا که موظف به اجرای برنامه نیودیل ( New Deal ) بوده اند ، نیز اقداماتی دراین جهت انجام داده اند .
درحقوق فرانسه از تأثیر رویه حقوقی و واقع بینی بر تنظیم قواعد مسئولیت ناشی از اشیاء نیز نباید غفلت کرد . منابع رسمی برای مشکلات ناشی از توسعه ماشینیسم هیچ راه حلی ارائه نداده اند، با وجود این ، این مسأله دو مرتبه بطور جدی درتاریخ حقوق ما مطرح شده است . ابتدا ، در مورد حوادث ناشی از کار که کارگران قربانی آن هستند و سپس، در مورد حوادث ناشی از حرکت اتومبیل ها . درمورد اول، قانونگذار مداخله کرده است و بدین ترتیب با تصویب قانون ۹ آوریل سال ۱۸۹۸ دارای منبع رسمی شده ایم ، ولی مورد دوم ، به رغم حوادث خیلی زیاد ، تاکنون خارج از مقررات قانونی باقی مانده است .
بنابراین ، به سادگی می توان فهمید که عرفهایی که افراد بطور خود جوش دنبال کرده اند به حل مشکلات فعلی کمک کرده است، زیرا اگر چه بنیانگذاران ، مسئولیت آن را بد تنظیم کرده اند ، ولی تصور می کرده اند که باید آن را از قلمرو بیمه خارج کنند . قبل از قانون سال ۱۸۹۸ کارفرمایان متعددی با پرسنل خود قراردادهای بیمه دسته جمعی منعقد می کردند . در مورد حوادث رانندگی این رویه عمومی بیمه، به رویه قضایی اجازه میداد تا مسئولیت بیمه گران را توسعه دهد . دراینجا به واقعیتی می رسیم : تعمیم مسئولیت تنها با ترکیب آن با بیمه ، که می توانسته است آن رابرای اشخاص قابل تحمل کند، عملی گردیده است این عمومیت به حدی وسیع بود که تعداد زیادی از حقوقدانان معتقدند بهتر بود ازاین رویه خود جوش یک مکانیسم بیمه اجباری ایجاد می کردند تا موضوع را واقع بینانه تر از توسعه مسئولیت حل کنند . به هرحال، باید اذعان کرد که این امر فقط برواقع بینی حاصل از زندگی واقعی و بررسوم ناشی از نیازهای اجتماعی استوار است .
اجتماعی شدن حقوق و نتایج آن : هراندازه توسل به روشهای واقع گرایی برای رفع نواقص نظم حقوقی بدیهی جلوه نماید ، این پرسش باقی می ماند که نتایج آن چیست و آیا می توان آن را تابی نهایت دنبال کرد. نظمی حقوقی که فقط طبق نظم اجتماعی خودجوش تنظیم شود ، مسلماً امتیازهای خاص خود را دارد ؛ به این معنا که چون بدون اجبار ایجاد می شود ، به سادگی از آن اطاعت می شود ، ولی اندکی بعد مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. نظم اجتماعی خود جوش اجازه نمی دهد نتایج آن عمومیت پیدا کند ، بنابراین، به تجزیه افراطی نظم حقوقی منتهی می شود . نه تنها هر ملت بلکه هرگروه صنفی یا محلی بطور طبیعی گرایش به ایجاد رسوم مخصوص خود دارد وهیچ چیز نمی تواند به این تلاش جهت مشترکی دهد . درگذشته ، در سرزمین ما ، حقوق عرفی همیشه مشاغل را تجزیه کرده است وهیچ دلیلی وجود ندارد که در آینده به گونه دیگری باشد .
میل به تابعیت از رسوم یا سابقه بر پیروی تقریباً کورکورانه از تجربه های ناشی از رسوم حتی غیر اصیل وظالمانه استوار شده است . بنابراین، اگر خود را درجای الهامات ناشی از اخبار قرار ندهیم ، نباید به ایجاد وحدت حقوقی چندان امیدوار بود؛ تئوری های دانش تجربی نسبت به هرگونه تحولی که برمبنای منطق وعقل استوار شود ، سرکش باقی می مانند .درست است که درجامعه کنونی ضرورتهای تجاری به پیدایی نیازهایی بین المللی انجامیده اند، ولی درحقوق تجاری وصنعتی جوامع بزرگ، درموضوعاتی مانند، حمل ونقل، اسناد تجاری، مالکیت صنعتی وغیره، نیاز به قانون واحد وجود دارد. بنابراین به نظر میرسد با روشی واقع گرا ،به ساختار حقوقی نسبتاً وسیعی می رسیم وبه این دلیل حقوقدانان مکتب جامعه شناسی، چون دوگی ( Duguit ) و لامبرت، کوشیده اند در این موضوعات حقوق مشترکی منطبق با ضرورتهای تجارت بین المللی تدوین کنند ، ولی این تلاشها حتی به غلط وبرخلاف اراده آنها به عنوان حقوق طبیعی تفسیر شده اند . هدف همه این تلاشها رسیدن به واقعیت وتحقق توقعات گروههای بین المللی است، ولی این تلاشها به ضرورت تلاشهایی محتمل الوقوع و محدود هستند واز الهامی اصیل برای تحقق وحدت منشعب نمیشوند ، بلکه تلاشی اند برای شناسایی نیازهای مشترک که با اشکال دیرگ اجتماعی ناپدید می شود .
ب. گذشته از این ، « اجتماعی کردن حقوق » با تلاش برای برآوردن نیازهای اجتماعی محقق نمی شود مگر اینکه پیشرفت، درهمه ابعاد مادی ومعنوی آن، دراولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار گیرد؛ زیرا این امر پیش از همه در تنظیم نیازهای زندگی اجتماعی احساس می شود وطبیعی است این فلسفه منفعت پرست باید به ارضای نیازهای اکثریت منجر شود و بنابراین، با تفکر سیاسی نظامهای مردمی ترکیب شود .
اما نمی توان اطمینان داشت که جستجوی سعادت و آزادی توده ها در برخوردبا کوچکترین مشکل و درصورت بحران به بی نظمی منجر نشود ، خصوصاً اینکه توده های مردم نسبت به عدالت احساس عمیقی ندارند واین احساسات را زمانی که زیان می بینند از خود بروز می دهند ، ولی نسبت به زیان دیگری بی تفاوت هستند . بنابراین ، همه ابعاد عدالت فقط برای نخبگان قابل درک است، در نتیجه نظامهای حقوقی مردمی که بر مبنای رسوم کم وبیش معقول و ضرورتهای اجتماعی بسیار حاد استوار شده اند خیلی زود می تواند در مسیر بی عدالتی رشد کنند ، اما حقوق بدون عدالت به چه معناست ؟ فلسفه ارزشهای اجتماعی ، عدالت را در سلسله مراتب ارزشها قبل ازپیشرفت قرار میدهد و بنابراین، به این اعتبار، حقوق اجتماعی خودجوش می تواند نقاط ضعف شدیدی داشته باشد .
در اینجا نیز حقوقدانان مکتب جامعه شناسی حساسیت نشان داده اند . مشهورترین آنها لئن دوگی احساس عدالت را به عنوان مبنای حقوق درکنار ضرورت اجتماعی جای داده است .(۳) پس واقع گرایی حقوقی اگرچه می تواند الهام بخش بعضی از قواعد باشد، همه آنها را در بر نمیگیرد وبنابراین، نمی تواند ازهمه آنها به قدرکافی پشتیبانی کند .
۳. نظم اخلاقی ودکترین حقوقی
توقعات نظم حقوقی : فرض کنیم فراتر ازنظم واقعی اشیاء، یعنی رویه ورسومی که بطورخودجوش دنبال می شوند ، به برکت اعمال رویه قضایی ودکترین، نظم رسمی حقوق تدوین شده باشد . با وجود این، به این اکتفا نمی شود : درآن سوی مقررات انتزاعی که سازمان حقوقی بدین ترتیب ایجاد میکند، روح حقوقدانان در صدد تنظیم مقررات وبیان اصول کلی حقوقی است که ترجمان نظم اخلاقی باشند .
در واقع، انکار نمی توان کرد که نظم رسمی حقوق ،تحت فشار خواسته ها ونیازها می تواند مقرراتی داشته باشد که براساس منطق قدرت برای مدت زمانی لازم الاطاعه است ، اما اگر این مقررات خیلی مخالف عدالت باشند، آنقدر بزودی با شکست مواجه می شوند؛ زیرا زمانی که بشر به درجه ای از تمدن رسید، دیگر نمی توان برای مدت زیادی جدایی حق از عدالت را تحمل کند. در اینصورت، حقوق ترجمان ضرورت اجتماعی به نظر نمی آید، بلکه به عنوان قاعده ای توصیفی انتخاب می شود تا پیروزی محترم ترین خواسته ها را تأمین کند. قاعده حقوقی به آنچه که هست محدود نمی شود، بلکه درصدد است آنچه را که باید باشد معین کند . اصلاح طلبی و انتقاد در روح حقوقدانان نفوذ دارد . این روح انتقاد در مجامع کنونی بیش از گذشته نفوذ کرده است است . همچنانکه حقوقدانان آمریکایی ین تما ( Yntema)(۴) توجه کرده است تحلیل عینی نظام حقوقی به منظور اصلاح، «کشف کپرنیک» ی علم حقوق جدید است .
بعد از اینکه برهمه منابع حقوق سلطه پیدا کردیم ، اصول کلی ای که هدف آن بیان محتوای عدالت است. نمایان می شود ، اصولی که حاکم زمانی که بخواهد قوانین خویش را دیکته کند، خود را با آن انطباق می دهد تا مردم از قوانین وی متابعت کنند . در اینجا واقع بینی جای خود را به ایده آلیسم حقوقی مید هد . از این به بعد مشکل، شناسایی تعادل خود بخود نیروهای موجود نیست، بلکه برقراری سلسله مراتب بین نیازها و احترام به محترم ترین چیزها است . نظریات علمای حقوق با تمدن در حال شکوفایی برخورد می کند و آرمانهای جوامع بشری را در بهترین مرحله گسترش آن به هیجان می آورد .
باوجود این، باید اذعان کرد که همیشه این مرحله از حقوق وجود ندارد . فقط برخی از مردمان در بعضی از ادوار به این درجه از موفقیت نائل می آیند وراه را برای پیمودن دیگران هموار می کنند و مدلی واقعی برای کشورهای دیگر و دوران دیگر می سازند . این ، رمز موفقیت مداوم حقوق رم بود که به برکت چیزی که « احتیاط» نامیده می شد، به درجه ای از نظم انتزاعی رسید که در تاریخ باستان منحصر به فرد بود. از زحمات این مشاورین حقوق قدردانی شد وحتی در رم قدرت مقررات آنها، به عنوان منبع حقوقی، صریحاً مورد شناسایی امپراطوران قرار گرفت وبه دنبال آن حقوق رم، که به « منطق مکتوب » مشهور بود، به عنوان منبع انواع نظم حقوقی از قرون وسطی تا قرن نوزدهم در اروپا مورد توجه قرار گرفت . اگر علت این موفقیت بزرگ را جستجو کنیم، رابطه آن با مستشاران حقوقی رم، که نظریات آنها در دایره المعارف ( Digeste ) گرد آمده وبرای مدتی طولانی در اغلب دولتهای متمدن نوعی حقوق عمومی بوده است، غیر قابل انکار است . ولی مستشاران حقوقی رم فقط منابع نظم عادلانه را برقرار کرده اند وبا الهام گرفتن از حقوق طبیعی قواعدی را تدوین کرده اند که ترجمان آرمان حقوقی آنها است .نقش دکترین حقوقی : در حقوق مدنی همانند دواران امپراطوران رم، دکترین نویسندگان حقوق منبع رسمی حقوق نیست وقاضی وقانونگذار به عنوان منبع غیر رسمی به آن استناد می کنند. نقش اساسی آن نیز همان نقش رویه حقوقی، یعنی شناسایی سیمای واقعی نهادها وتشریح سازمان ارضای نیازهای روابط انسانی، نیست، بلکه هدف آن، مطالعه اصول کلی حقوق برای برقراری نارساییها و سوء استفاده هایی است که در عدالت آرمانی از تضاد منافع ناشی می شود .
بدین ترتیب، نظم واقعی اشیاء به نهادها سیمایی خاص می دهد و در مقابل اصول نظم انتزاعی که میخواهد صحیح ترین ومحترم ترین منافع را تأیید کند، قرار می گیرد و منفعت خاص دکترین حقوقی که نقش آن نشان دادن آنچه هست در کنار آنچه باید باشد است، آشکار می شود . مکتب روانشناسی، که در فرانسه رئیس غر قابل اعتراض آن ژرژ ریپر است، ازاین آرمان که آن را درمقابل مکتب جامعه شناسی لامبرت و دوگی قرار می دهد استفاده می کند . در کتابی تحت عنوان قواعد اخلاقی در تعهدات اثر ژرژ ریپر(۵) که چندین مرتبه تجدید شده است، این مکتب بهترین کتاب ونمونه راهنمای خود را یافته است .
ما قصد نداریم تمام نتایجی را که این مکتب براثر نزدیکی حقوق به اخلاق به دست آورده است توضیح دهیم ، ولی دستکم می توانیم به عنوان مثال ، نفوذ مسلم آن را بر رویه قضایی که بعضی از اصول کلی حقوق را مانند، ممنوعیت سوء استفاده از حق یا دارا شدن بدون علت ( که ترجمان حقوق آرمانی محض است ) اعلام وتنظیم کرده است، ذکر کنیم .
درباره سوء استفاده ازحق در مجموعه قوانین ناپلئون متنی مشابه ماده ۲۲۶ قانون مدنی سال ۱۹۵۵ آلمان دیده نمی شود و بنابراین، در این مورد منابع رسمی ناقص است، ولی با کمک گرفتن از ضرب المثل قدیمی حقوق رم، Malitiis non est indulgendun ، مستشاران حقوقی فرانسه اعمالی را که نه تنها به ذیحق نفعی نمی رسانیده، بلکه به ضرر دیگری نیز بوده است، اگر چه در قالب مطالعه حق قرار گرفته باشد، محکوم کرده اند . در این مورد، به روش واقع گرا کمکی نمی توان کرد، زیرا نظم اجتماعی خود جوش ونه نظم واقعی اشیاء می تواند به چنین محکومیتی مشروعیت ببخشد . این حکم به نام اصول کلی حقوق صادر شده است ونه به نام رسوم .
به همین ترتیب، حکم کلی دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری درمتون قانون مدنی ما دیده نمی شود . این قانون مقرراتی مشابه ماده ۸۱۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۰ آلمان ندارد ، در نتیجه، دراینجا نیز روشی رسمی وجود ندارد ، ولی دکترین حقوقی جدید ما ایده های مستشاران حقوق رم را گرفته اند و دیوان عالی کشور در رأی مشهور ۱۸ژانویه سال ۱۸۹۲ به آن تقدسی داده است که بخش اصلی آن درخور یادآوری است . دیوانعالی اعلام میکند که ممنوعیت دارا شدن به هزینه دیگری که از انصاف ناشی می شود در هیچیک ازمتون قانونی ما مجازات نشده است ونیاز به شرط ضمنی هم ندارد وبرای قبول دعوی آن پیشنهاد اثبات وجود امتیازی که با ایثار یا عمل شخصی مدعی از مدعی علیه قابل وصول است، کافی است .
دراینجا نیز دیوان برای قبول دعوی حقوقی علیه دارا شدن بدون علت به اصول کلی حقوق استناد دارد . دیوان به متون قانونی یا به رسوم استناد نکرده است و در نتیجه، روشهای دیگر واقع گرا یا شکلی را کنار گذاشته است. در اینجا نیز ایده الیسم حقوقی ما را راهنمایی می کند وموجب نزدیکی حقوق به اخلاق می شود .
اخلاقی کردن حقوق ونتایج آن : هر اندازه توسل به آرمان گرایی برای تکمیل نواقص نظم حقوقی طبیعی به نظر آید، پرسشی که باز باقی می ماند این است که این امر چه نتایجی می تواند داشته باشد وآیا می توان تا لایتناهی از آن پیروی کرد. نظمی حقوقی که فقط بر الگوی نظم اخلاقی بنا شود، مطمئناً امتیازات خاص خود را دارد؛ زیرا مسلماً حقوق عادلانه ای را تشکیل می دهد، ولی به زودی مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. مطمئناً نظم اخلاقی اتحاد شکلی نسبی حقو را به دنبال خواهد داشت ، زیرا اصول کلی ای که برآن استوار شده است ارزش بسیار زیاد و تقریباً عمومی دارد . کافی است به موفقیت مستشاران حقوق رم بیندیشیم که در دنیای مدرن، ملیتهای مختلف با ذائقه وامیال متفاوت درآن الگویی با ارزش جهانی یافته اند ؛ اصولاً این نتیجه باید مورد تأیید قرارگیرد، زیرا برای اقتدار بخشیدن به حقوق باید عمومی ترین دامنه شمول را به مقررات آن داد .
بدبختی این است که به این قناعت نمی کنند و به گسترش دامنه عقل گرایی می پردازند وحتی به حکومت آن نه تنها بردنیای اصول انتزاعی بلکه بر نهادهای واقعی نیز چشم دوخته اند . بدبختی تئوریسین های « حقوق طبیعی » مشهور است، زیرا نه تنها در جستجوی یک شبکه اصول کلی مانند، آزادی شخص انسانی، مسئولیت ناشی از تقصیر، آثار الزامی قراردادها وغیره اند، بلکه انتظار دارند برای تنظیم نهادهای واقعی نیز به منطق وعقل متوسل شوند ، اما چه کسی خواهد توانست ، به عنوان مثال، ثابت کند که آیا ثلث ماترک، که در بعضی از کشورها قبول ودر بعضی دیگر رد شده است ، برای بقراری حقوق عادلانه باید مد نظر قرار گیرد یا خیر؟ وبر فرض اثبات آن، چه کسی خواهد توانست مردمی را که نخواسته اند این تأسیس را به سبب مخالفت آن با خوی و نیازهای خود بپذیرند قانع کند تا به نام عقل آن را بپذیرند؟ نظم اخلاقی خودجوش در اینجا قدرت خود را باز می یابد، زیرا در این نظم داده های واقعی زندگی توسط منطق و عقل فراهم نمی شود .
شایان ذکر است که مکتب روانشناسی مدرن از طریق ارگان ژرژ ریپر صریحاً اعلام کرده است که هیچ ضرورتی ندارد دکترین کهنه حقوق طبیعی مبنای ایده آلیسم حقوقی قرار گیرد . ایده آلیسم حقوقی با تکیه برداده های اخلاقی سنتی واحساس عدالت خواهی، خود را از این قید آزاد ساخته است .
ب. ولی نزدیکی حقوق واخلاق می تواند به نتایج دورتر و خطرناکتری نیز منتهی شود . اگر بخواهیم نظم حقوقی ونظم اخلاقی را خیلی به هم نزدیک کنیم ،این خطر وجود دارد که بر تکلیف بیش از حقوق تأکید کنیم وعدالت را در اولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار دهیم، ولی نسبت به پیشرفت ومنفعت اجتماعی بی تفاوت شویم و سیستم را با تفکر سیاسی، که مبنای نظامهای سلسله مراتبی است، ترکیب کنیم .
بنابراین قابل پیش بینی است که جامعه ای که برای منفعت طلبی جای مناسبی در نظر نگیرد، با مشکلاتی سخت مواجه می شود ومانند جوامع خیلی قدیمی، جامعه چینی، روزی خود را در عقب ماندگی توسعه مادی و فکری در مقابل جوامعی که بیشتر در اندیشه پیشرفت هستند ، مانند جوامع اروپایی و آمریکایی، خواهند دید واین یکی از علت ضعف آنها خواهد بود .
ایده آلیسم اخلاقی در جوامعی که نسبت به پیشرفت بی حرکت یابی تفاوت شده اند، تکالیف اخلاقی راجانشین مفاهیم حقوقی می کند؛ به عنوان مثال، در جامعه قدیمی چین، حقوق فردی ای که قانون از آن حمایت کند، وجود نداشت ، بلکه فقط تنظیم تکالیف متقابل افراد در جامعه وجود داشت ، ولی بر این سیستم این ایراد وارد است که تحرک را از حقوق گرفته و آن رابطور زودرس پیر کرده است .
این ایراد را نیز مکتب روانشناسی مدرن رفع کرده است ؛ ژرژ ریپر بارها اعلام کرده است که تفکر حقوق انفرادی، بدون اینکه ضد اجتماعی باشد، برای حفظ تمدن ضروری است.(۶) حقوق فردی، ترجمان حقوقی خواسته های مشروع قدرت و آزادی است . ممانعت از بعضی سوء استفاده ها ازحق که محصول سیستم انفرادی افراطی است، مشروع است، ولی ترک خود ایده حقوق انفرادی جامعه را محکوم به یأس شدیدی می کند که باید به هرقیمت از آن اجتناب کرد .(۷)

اثر : پل روبییر
ترجمه : دکتر حسین خزاعی
منابع:
یادداشت ها :
۱. Ueber die drei Arten des rechtuwissenshaftlichen Denken
( Hambourg : ۱۹۳۴ )
۲. Carl Larnez, Redhts und Staats Philosophie der Gegenwart ۲ ed. ( Berlin ۱۹۳۵ ) , pp. ۱۵۳ et s.
۳. Leon Duguit, Theorie generale du droit ( Paris : ۱۹۴۶ ), p. ۱۲۸
( P. oubie ).
۴. Yntema, Legal Science and Reform, ۱۹۳۴ .
۵. G. Ripert, La regle moale dans les obligations .
۶. La regle morale, ۴ ed , ۱۹۴۶ n ۱۰۳ et s.
۷. G. Gorl, L&#۰۳۹;iden dei diritti, commento a Tocqueuille ( Milan : ۱۹۴۸ ) .



منبع : سایت حقوقی دادخواهی
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۹ مرداد ۹۷ ، ۱۰:۱۶
هادی کاویانمهر

مقدمه تخطی از صداقت در تحصیل دلیل و یا دلیل تراشی جهت متهم نمودن فردی (تحت تاثیر عوامل فشار درونی یا بیرونی)، از ضعف اعتقادی، علمی و عدالت قاضی و عدم کارایی دستگاه قضا است. جدای از این عدم تبحر، هوش کافی و وافی و استعداد در نحوه پیدایی عوامل و تحلیل منطقی عوامل یا عدم داشتن سواد کافی در حقوق موضوعه، جرم شناسی و شیوه های بازجویی قانونی و علمی (قاضی تحقیق) از عواملی است که وی را جهت کسب دلایل واهی و یا غیرقانونی (و عدم صداقت در تحصیل دلیل) سوق می دهد. یکی از راه های ساده برون رفت از تحصیل دلیل قانونی و عدم رعایت صداقت در تحصیل دلیل ارجاع بازجویی به ظابطین (مثلا پلیس اطلاعات و امنیت نیروی انتظامی، مامورین وزارت اطلاعات و ارگانهای اطلاعاتی و پلیسی) با علم به عدم توانایی آنان به رعایت اصول و قواعد بازجویی قانونی و انحراف آنها به ارتکاب شکنجه جهت گرفتن اعتراف یا دلیل غیر واقعی است؛ که شایسته قاضی منتصبه اسلامی نبوده، خیانت به اصول قانون اساسی کشور و پایمال نمودن حقوق و کرامت والای اسلامی انسان است. در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی های فردی (شخصی) مصونیت از شکنجه می باشد. هر چند این حق از بحث های داغ مجامع و دولت ها بوده و ملل جهان در تظاهرات بیانی خود بر تحقق این اصل شعار می دهند و قوانین ملی و فراملی کثیری در این خصوص به تصویب رسانده اند اما در عمل چندان به چرایی و چگونگی این قوانین توجه چندانی نمی شود. رفتارهای غیر انسانی جهت گرفتن اعتراف یا منع از افشای اسرار جنایات دولت ها هر روز گسترده تر می شود اما حقوق کیفری ایران با الهام از فقه شیعه جدای از ضمانت های اخلاقی ضمانت های سخت کیفری برای اشخاصی که تخطی از این اصل (ممنوعیت شکنجه) نموده اند در نظر گرفته است. با این حال ما شاهد بوده ایم «در طول تاریخ افرادی بوده اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی هایی فردی را به دست فراموشی سپرده اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منفعت دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی هایی فردی پیش می آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران کننده که مساله شکنجه به میان می آید.» ۱- شکنجه در حقوق کیفری ایران «شکنجه» عبارت از اعمال هر گونه عملی نامشروع است که موجب ورود رنج و مرارت های شدید اعم از جسمی یا روانی به شخص می شود . در زبان فارسی واژه شکنجه به معنای آزار و ایذاء و رنج و هروانه و عقوبت و تعزیر آمده است. قانون گذار [ایران] اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده&#۱۶۲۰; ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد ۱۹۸۴ مرادف است. شکنجه علی الاصول به عنوان آزار جسمی و روحی شخص برای وادار کردن او به اقرار تعریف شده است. «شکنجه در معنی خاص هر گونه آزار و اذیت جسمی و روانی است که مأموران دولت یا صاحبان مقام رسمی عمومی در ضمن انجام دادن وظیفه یا به مناسبت شغل خود به قصد اخذ اقرار و کسب اطلاعات از متّهم مرتکب می شوند. لیکن، در مفهوم عام کلمه به هر نوع رفتار موهن و خشن نسبت به بازداشت شدگان اعم از متّهم و محکوم اطلاق می شود.» ۱-۱- ممنوعیت شکنجه در قانون اساسی ایران شکنجه از منظر قانون اساسی ایران جرم بوده و از جمله تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی محسوب گردیده است. مهم ترین هدف شکنجه، کسب آگاهی و اطلاع و اخذ اقرار از متهمین است که هیچ دلیل قوی و متقن بر علیه وی در دست نبوده و یا پیدا نشده است. در تعبیر فلسفی پیامد شکنجه، «هدف از بازجویی یک متهم شناختن حقیقت است، ولی اگر کشف این حقیقت در حالت و قیافه انسانی آرام دشوار است، بازیافتن آن در چهره انسانی که تشنج درد تمام خطوط آن را درهم آمیخته به مراتب دشوارتر است. (...) نتیجه شگفت آوری که ضرورتاً از به کارگیری شکنجه حاصل می شود] نه تنها عدالت در دادرسی را تأمین نمی کند بلکه عدالت را در دادرسی پنهان و از مسیر خود منحرف می سازد و نتیجه شوم دادرسی غیر عادلانه و استدلال شوم و غلط را به همراه دارد[، این است که بی گناه در موقعیتی بدتر از گناهکار قرار می گیرد. چون اگر هردو شکنجه شوند، اولی همه چیز را مخالف خود می یابد؛ یا به جرم اقرار می کند و در نتیجه محکوم می شود یا بی گناه شناخته می شود که در نتیجه از درد ناروایی رنج کشیده است. ولی گناهکار را بخت یار است. زیرا، وقتی در برابر شکنجه سرسختانه پایداری کرد باید بخشوده شود و بدینسان کیفر سنگینی را به جای کیفری سبک تر مبادله کرده است. بنابراین، بی گناه] در شکنجه شدن[ از هر حیث بازنده است ولی گناهکار برنده.» جدای از این استدلال و پیامد شکنجه، «حفظ کرامت و ارزش والای انسانی ایجاب می نماید تا شخصیت، جسم و روان فرد مصون از هرگونه آزار و اذیت باشد. فرایند محاکمه ی فرد، باید بدون هر گونه ارعاب، تهدید، ترس، شکنجه و آزار روحی و جسمی انجام شود تا آزادی و اختیار طرفین دعوی سلب نگردد.» «با پیروزی انقلاب اسلامی، خبرگان واضع قانون اساسی که غالب آنان طعم تلخ شکنجه را در دوران قبل از انقلاب چشیده بودند با دیدی وسیع، شکنجه به هر شکل آن را منع کردند.» در این راستا اصل ۳۸ قانون اساسی ایران بیان می دارد: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» بر این اساس ملاحظه می شود «در حقوق ایران نیز بر ممنوعیت شکنجه تاکید گردیده است. این ممنوعیت در حقوق ایران دو اثر مهم دارد: یک اثر آن، بی اعتبار شناخته شدن هر گونه اقرار بر اثر شکنجه است. این اصل از حقوق اسلام نیز ریشه می گیرد (...) دیگر اثر ممنوعیت شکنجه در حقوق ایران، پیش بینی مجازات برای عاملان شکنجه است.» بنابراین در این اصل آثار ممنوعیت شکنجه این است که «کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند باید در کمال امنیت و با اراده شخص صورت گیرد وگرنه اقرار، اطلاع، شهادت یا سوگندی که از راه اجبار و شکنجه تحصیل شود فاقد اعتبار قانونی بوده و دادگاه ها ملزمند که به آن ترتیب اثر ندهند.» اصل ۳۸ نتایج بسیار سودمندی برای دادرسی عادلانه رقم زده است که به شرح ذیل می توان بیان داشت: اولاً: شکنجه اطلاق داشته و نه تنها شکنجه جسمی، برغم که شکنجه روحی را نیز شامل است. ثانیا:ً انگیزه شکنجه نیز عام بوده و شامل اخذ اقرار یا کسب اطلاع به هر صورت می باشد، کما اینکه عبارت «اجبار به شهادت و اقرار و سوگند» این عموم را می رساند. ذکر این نکته لازم است که گرچه اصل فوق در ظاهر فقط به ممنوعیت شکنجه برای اخذ اقرار یا کسب اطلاع تصریح دارد، ولی حاضرین در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بر ممنوعیت تمامی انواع شکنجه تاکید داشته اند. جدی ثالثاً: تمامی اقدامات ناشی از شکنجه مثل اقرار و شهادت فاقد اعتبار شناخته شده است. رابعاً: نه تنها شکنجه ممنوع شده، بلکه مستوجب کیفر نیز شناخته شده است و بر این اساس اصل مزبور متضمن دو پاسخ پیشگیرانه و کیفری است. تصریح ضمنی این موارد در این اصل و تاکید اصل بر منع شکنجه کردن، حقوق انسانی افراد و حقوق متهم را تضمین نموده و از اهمیت غیر قابل انکاری برخوردار می باشد که پایه های دادرسی عادلانه و صحت و سلامت در جمع آوری دلایل را به ارمغان می آورد. در واقع «مفهوم مخالف این اصل آن است که در تحصیل ادله ی کیفری باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده ی افراد مخدوش نگردد.» نکته قابل ذکر در اصل ۳۸ این است که هر گونه شکنجه (جسمی یا روحی) یا هر دو و به هر وسیله و طریقی را صریحاً ممنوع کرده است. از طرف دیگر عام بیان کرده است «شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است» و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از فردی که شکنجه می شود یا شده است باشد یا این فرد شکنجه می شود تا از دیگری اقرار یا کسب اطلاع شود. (مثلاً فرزند شکنجه می شود تا مادر اعتراف و اقرار نماید) بعضی پژوهشگران حقوقی ذکر نموده اند «به نظر می رسد مواد ۱۵۹ و ۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر اجازه جلب شاهد و اهل خبره جهت انجام تحقیقات، با اصل مذکور]اصل ۳۸ قانون اساسی[ در تعارض باشد.» ولی به نظر محقق این اجازه جلب جهت حاضر کردن شاهد و اهل خبره در دادگاه (دادسرا) می باشد نه اجبار به ادای شهادت یا اعلام نظر، بنابراین تعارضی به نظر محقق متصور نمی باشد. در قانون اساسی ایران «علاوه بر این] اصل ۳۸[ برخی از اصول دیگر قانون اساسی مانند اصول ۲۲-۲۳-۳۲-۳۶-۳۷-۳۹ و... نیز به طور ضمنی بر جلوگیری از شکنجه اصرار ورزیده است.» ۱-۲- ممنوعیت شکنجه در قوانین عادی حقوق کیفری ایران همان طور که می دانیم قواعد اخلاقی بر منع شکنجه تاکید دارند و این ابزار غیر انسانی را به عنوان یکی از طرق کشف حقیقت نمی داند جدای از این اصل اخلاقی اصل ۴ قانون اساسی تاکید نموده است که کلیه قوانین از جمله قوانین جزایی (کیفری) باید بر اساس موازین اسلامی بوده باشد بر اساس مقررات دیگر و همچنین نباید مغایر با اصول قانون اساسی باشد بر این اساس مقررات کیفری ایران در قوانین جزایی عادی نیز ممنوعیت شکنجه را تضمین و تاکید نموده است اما مسئله ای که شاید قبل از ورود به بحث به ذهن متبادر شود این است که آیا قوانین عادی تأمین کننده کامل نظر قانون اساسی (اصل ۳۸) در خصوص منع شکنجه و ممنوعیت آن از هر لحاظ هستند یا خیر؟ پاسخ به سؤال- حقوق کیفری ایران را به چالش عمیقی در خصوص ممنوعیت شکنجه می کشد که در بحث آتی ذکر می گردد. البته لازم به ذکر است «در اجرای اصل ۳۸ مذکور لایحه منع شکنجه به تصویب نمایندگان دوره ی ششم مجلس شورای اسلامی ایران رسید، لیکن با برخی ایرادات شورای نگهبان مواجه و به مجلس اعاده شد. که جای بسی تأسف است.» قبل از ورود به بحث لازم به ذکر است مسئله ای روشن شود اینکه آیا ممنوعیت شکنجه از آثار حق سکوت متهم می باشد و یا حقوقی جدا از حق سکوت است؟ به نظر محقق درست است که از این بعد که متهم را نمی توان وادار به پاسخ به پرسش های مطروحه و اتهامش نمود که حق سکوت بیان می دارد اما شکنجه برای اخذ اقرار و پاسخ این است که مورد نظر مأمور یا قاضی می باشد و ممکن است متهم یا فرد بی گناه پاسخ های متفاوتی بدهد که منظور پرسشگر نمی باشد یعنی نمی توان گفت که حق سکوت نتیجه اش منع شکنجه به طور عام است و از منع شکنجه به حق سکوت می رسیم. در حقوق ایران گرچه تعریفی از شکنجه نشده اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع و مستوجب مجازات است. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در ماده ۵۷۸ ضمن جرم دانستن شکنجه مجازات آن را مشخص و تعیین کرده است در این ماده آمده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسط اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قتل و آمر قتل را خواهد داشت.» این ماده که در اجرای اصل ۳۸ تصویب گردیده بر خلاف اصل ۳۸ که با گستردگی ویژه شکنجه را جرم انگاری کرده و همه انواع شکنجه اعم از جسمی و روحی را مد نظر قرار داده و قابل مجازات دانسته است. تنها «ضمانت اجرای بخشی از اصل ۳۸ قانون اساسی است و صرفاً اخذ اقرار با اذیت و آزار بدنی از متهم را جرم دانسته و شامل اذیت و آزار غیر متهم (شاهد و مطلع برای شهادت یا ادای سوگند) نمی گردد.» ظاهراً آزار و اذیت روحی ضمانت اجرایی بر اساس این ماده ندارد. به نظر می رسد قانون گذار عمداً چنین تضمین متهمی را بدون اینکه حمایت کند، با سکوت بر گذار کرده است، یعنی «با توجه صراحت ماده که به (آزار و اذیت بدنی) تصریح کرده شکنجه روحی، شامل این ماده نخواهد بود.» در این ماده قانون گذار حقوق کیفری ایران در مواردی از عدالت در دادرسی عدول کرده ضمن اینکه اشکالاتی چند بر این ماده قانونی وارد است که به قرار ذیل می باشد: بر طبق این ماده، اولاً در صورت جمع میان آمر و مأمور، مأمور مسئولیتی نداشته و تنها آمر به مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهد شد. ثانیاً: ارتکاب شکنجه توسط گروهایی غیر دولتی که با مأموران دولتی همکاری می کنند جرم انگاری نشده است. ثالثاً بر غم خطرناکی شخصیت افراد شکنجه کننده و عدم صلاحیت آنان برای ادامه خدمات دولتی هیچ گونه تدبیری برای انفصال مرتکبین از خدمات دولتی اندیشیده نشده و آنان صرفاً به حبس محکوم می گردند. این در حالی است که مرتکبین در موارد مشابه به انفصال از خدمت نیز محکوم می گردند (مواد ۵۷۰،۵۷۲،۵۷۵ و ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی). به هر حال تنها ماده قانونی لازم الاجرا جهت پیشگیری و مجازات شکنجه کافی و وافی نبوده و نیاز به اصطلاحات قابل توجهی دارد. همچنین «ماده ۳۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ نیز به ممنوعیت اذیت و آزار مجروحان و بیماران به وسیله نیروهای نظامی پرداخته است.» که به نظر می رسد خارج از مصادیق جرم شکنجه با توصیفی که در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده، باشد؛ که بحث در این خصوص از حوصله این تحقیق خارج است. با توجه به اینکه «شکنجه از جرایمی است که از طرفی به دلیل ارتباط آن با عاملان دولتی و مأموران رسمی و از طرف دیگر هتک حرمت و حقوق انسانی، به ویژه در حقوق داخلی و بین المللی از اهمیت و حساسیت قابل توجهی برخوردار است.» قانون گذار کیفری ایران در سال های بعد از تصویب ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در صدد بر طرف نمودن نقیضه های آن از حیث ممنوعیت شکنجه بوده و مقرراتی را در راستای جبران اجرای مفهوم اصل ۳۸ قانون اساسی تدوین و تصویب نموده است. «بر طبق ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری، مستنطق از طرح سؤالات تلقینی یا اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع شده است و به طریق اولی، شکنجه به معنی اخص آن نیز ممنوع است. همچنین وفق ماده ۳۷ آیین نامه قانون و مقررات اجرائی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۱۵/۱/۷۲ نیز رعایت رفتار طبق موازین اسلامی با زندانیان را مورد تاکید قرار داده است.» توسل به طرق غیر متعارف در دهه های قبل برای کسب دلیل و عدم استفاده از دلایل قانونی و عقلی و استفاده از شیوه های نوین در جهت تحصیل صادقانه دلیل موجب شد قانون گذار ایرانی با تصویب «قانون احترام به آزادی هایی مشروع و حفظ حقوق شهروندی» خلاءهای قانونی که موجب سوء استفاده آنان می گردید را پیشگیری نموده و حقوق شهروندان را از جهات مختلف تأمین و دادرسی را عادلانه تر نماید و نامتناسب بودن قوانین عادی قبلی را ترمیم و بهبود بخشد. بر این اساس بندهای (۶،۷،۹) ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ مقرر می دارد «در جریان دستگیری و باز جویی یا استطلاع و تحقیق، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد. باز جویان و ماموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینوسیله حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت.» از ظاهر این ماده واحده به نظر می رسد هر چند نگرش قانون گذار حقوق کیفری ایران به احترام بیشتر به حقوق شهروندی بوده و از این بعد شایسته قدردانی می باشد اما اشکال اساسی آن عدم هر گونه ضمانت اجرا در آن است و در این ماده واحده هیچگونه مجازات خاصی برای عدم اجرای آن ها و عدول از آن ها پیش بینی نشده است؛ و در واقع توصیه بوده و سرابی بیش نیست که تصویر آب را نمایان ساخته است؛ و بیانگر عدالت در دادرسی است اما توصیه ای جز اخلاقی بیش نمی باشد و در واقع شعار می باشد نه رسم القباله دادرسی عادلانه. در تحلیل این ماده واحده می توان گفت؛ در ابتدای ماده واحده که کلیه محاکم قانونی را مکلف به رعایت امور مذکور در قانون می کند مقرر می دارد: «متخلفین به مجازات مندرج در قوانین موضوعه محکوم خواهند شد.» ولی اینکه مجازات مندرج در قوانین موضوعه چه مجازات هایی هستند و چگونه می توان آن ها را یافت معلوم نیست اگر منظور قوانین موضوعه است، اگر در آن ها مجازاتی وجود داشت نیازی به تصویب این ماده واحده نبود (به هر حال) به نظر می رسد ماده واحده مذکور اقدامی مناسب و گسترده در پر کردن خلاء قانونی فوق می باشد؛ لیکن عدم تصریح به مجازات های معین و ارجاع آن به مجازات های قانونی نامعلوم، وضعیت را مبهم ساخته و مانع کارایی مناسب این ماده واحده می گردد. ۲- ممنوعیت شکنجه در اسناد بین المللی ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد خلاف این اصل یعنی؛ (شکنجه) نقض آشکار حقوق افراد جامعه و حقوق بشری است بدین سبب در سطح جهانی و بین المللی «نیز به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق بشر، شکنجه به عنوان یکی از موارد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت جسمی و روانی افراد محکوم شناخته شد.» این رفتار «ددمنشی و علیه حرمت و کرامت انسان صراحتاً در حقوق بین الملل منع گردیده است. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. از جمله این اقدامات تلاش سازمان ملل متحد برای ممنوعیت شکنجه موارد ذیل را می توان بیان داشت»: «در اعلامیه جهانی حقوق بشر (ماده ۵) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۷) شکنجه ممنوع شده است و درتاریخ ۹ دسامبر ۱۹۷۵ نیز مجمع عمومی طی قطعنامه ای به شماره ۱۳۴۵۲، اعلامیه حمایت از افراد انسانی در مقابل شکنجه و دیگر رفتارها و مجازات های خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده را تصویب نمود. سرانجام در سال ۱۹۸۴ کنواسیون منع شکنجه و رفتار و مجازات ظالمانه غیر انسانی و تحقیر کننده تصویب شد که ضمن تشریح و تعریف مفهوم شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی، تعهدات دولتهای عضو را مشخصاً بیان و مکانیزم اجرایی آن را توضیح داده است.» در این اسناد ضمن منع اعمال شکنجه، از کشورها خواسته شده است که ترتیبات و تدابیری مقرر دارند تا ماموران مرتبط با متهمان، مظنونان از این روش غیر انسانی استفاده نکنند. بدیهی است این اسناد در موارد مرتبط با شکنجه در صدد مبارزه با شکنجه و پیشگیری از آن توصیه هایی را می نمایند. بنابراین می توان گفت «جامعه بین المللی در گام هایی که پیوسته برای تبیین و تدوین قواعد ناظر به حقوق بشر یا مقابله کیفری با رفتارهای مخالف هنجارهای بین المللی برداشته است، منع و مبارزه با شکنجه را در پیش چشم داشته و ضمن اعلام ممنوعیت این عمل، در حد امکان توانسته ساز و کارهای مبارزه با شکنجه را ایجادکند.» همچنین این «تلاش جامعه جهانی در زمینه مبارزه با شکنجه تا آنجا بوده است که این کار در کنار قتل، به بردگی گرفتن، کوچ دادن اجباری، تجاوز جنسی و ... جنایت ضد بشری به شمارآمده و حتی در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رده جرایم قابل پیگرد از سوی این دیوان قرارگرفته است.» ۲-۱- اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۵ این اعلامیه بیان می دارد: «احدی را نمی توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.» ۲-۲- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ماده ۷ این میثاق بیان می دارد: «هیچ کس را نمی توان مورد آزار و شکنجه یا مجازات ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترزیلی قرار داد. مخصوصاً قرار دادن یک شخص تحت آزمایشهای پزشکی یا علمی بدون رضایت آزادانه او ممنوع است.» این میثاق در تاریخ ۲۳ آبان ۱۳۵۱ به تصویب مجلس شورای ملی ایران و در ۱۷ اردیبهشت ۱۳۵۴ به تصویب مجلس سنا رسیده است. ۲-۳- کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز. این کنوانسیون مهم ترین و اساسی ترین سند و مصوبه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص منع شکنجه می باشد. در راستای الحاق به این کنوانسیون، مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۲ به صورت طرح، الحاق به کنوانسیون را تصویب کرد، ولی شورای نگهبان این مصوبه را مغایر قانون اساسی (اصل ۷۵ -از این جهت که به صورت طرح بوده بار مالی دارد و باعث افزایش هزینه عمومی است که طریق جبران مشخص نشده است) شناخت. ماده یک این کنوانسیون شکنجه را تعریف و معنا کرده و چنین بیان می دارد: «۱-از نظر این کنوانسیون، اصطلاح شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عملاً درد یا رنج جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، به منظور اهدافی از قبیل اخذ اطلاعات یا اقرار از شخص مورد نظر یا شخص ثالث، یا تنبیه شخص مورد نظر یا شخص ثالث به اتهام عملی که وی مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب آن است، یا به منظور ارعاب، تخویف یا اجبار شخص مورد نظر یا شخص ثالث و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط به اینکه چنین درد و رنجی توسط کارگزار دستگاه حاکم یا هر شخص دیگری که در سمت مأمور قرار دارد یا به موجب ترغیب یا رضایت صریح یا ضمنی مأمور مزبور تحمیل شده باشد، درد و رنج ناشی از خصیصه ذاتی یا عارضی مجازات های قانونی خارج از تعریف فوق است ۲-تعریف مندرج در این ماده به هیچ نحو نسبت به مصوبات دیگر داخلی یا بین المللی که شمول مفاد آن محدوده ی وسیع تری را در بر گرفته باشد لطمه وارد نمی سازد.» «وفق ماده مزبور، هنگامی این اعمال رنج آور بدنی یا روحی از نظر مقررات این کنوانسیون شکنجه محسوب می گردد، که از سوی مقامات صلاحیت دار دولتی یا با تحریک آن ها یا با رضایت یا سکوت رضایت بخش آن ها اعمال شود. ذیل بند یک می گوید: رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمه مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ ماده یک نیز تصریح بر این دارد که چنانچه مصوبه دیگر (داخلی یا بین المللی) اگر مفهوم شکنجه را وسیع تر از مفهوم ذکر شده در این ماده بیان دارد باید بر اساس همان مفهوم وسیع عمل کرد. نکته دیگری که از این ماده منبعث می شود: «هر نوع رنج و عذاب و فشار جسمی و روحی که از ناحیه مقامات دولتی یا به وسیله دیگر افراد با تشویق یا با رضایت مقامات مزبور صورت می گیرد، خواه برای کسب اطلاعات یا اقرار یا به هر منظور دیگر، شکنجه محسوب است و دولت های عضو این کنوانسیون متعهد می شوند اقدامات موثر قانونی، قضایی و اجرایی برای جلوگیری از این اعمال اتخاذ نمایند (بند ۱ ماده ۱)» بند ۲ و ۳ ماده ۲ این کنوانسیون ممنوعیت شکنجه را در هر حال توصیه می کند قاعده و ممنوعیت شکنجه را مطلق فرض داشته است یعنی قاعده ممنوعیت شکنجه، قاعده ای جهانی است که در هر شرایطی اطلاق دارد؛ و بهانه جویی های کشورها را در تخطی از این قاعده مسدود می نماید؛ بنابراین «حقوقی مانند حق حیات یا شکنجه شدن در هیچ حالتی تعطیل بردار نیستند و حتی در زمان بحران و خطر فوق العاده برای موجودیت یک ملت نیز موجبی برای نادیده گرفتن و تضییع آن ها نیست.» ماده ۲ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف این کنوانسیون ملزم است اقدامات موثر تقنینی، اداری و قضایی و سایر اقدامات لازم را به منظور جلوگیری از اعمال شکنجه در تمام قلمرو تحت صلاحیت قضایی خود به عمل آورد.۲-هیچ وضعیت استثنایی از هر قبیل که باشد اعم از حالت جنگ یا تهدید به جنگ، عدم ثبات سیاسی داخلی یا هر وضعیت اضطراری دیگر نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد. ۳-دستور از مقام بالاتر از یک مرجع عمومی نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد.» ماده ۴ این کنوانسیون، «دولت های عضو را مکلف می کند که هر نوع عمل شکنجه و نیز شروع به آن و شرکت و همکاری در عمل مزبور را طبق قوانین جزایی خود جرم محسوب نموده و مجازات های متناسب با این نوع اعمال را وضع نمایند (بند ۱ و ۲ ماده ۴) یعنی عمل شکنجه را جرم انگاری کنند.» ماده ۴ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف متعاهد این کنوانسیون این امر را مورد تضمین قرار خواهد داد که کلیه اعمال شکنجه از لحاظ حقوق جزایی آن کشور جرم و تخلف قانونی مورد لحاظ قرار گیرد. همچنین هر گونه اقدام در جهت اعمال شکنجه یا مبادرت به هر گونه اقدام در جهت شرکت یا معاونت در اعمال شکنجه نیز تحت شمول این الزام قانونی قرار خواهد داشت. ۲- هر یک از کشورهای طرف متعاهد کنوانسیون با توجه به اهمیت و شدت اقدام به ارتکاب هر یک از اعمال خلاف قانون فوق مجازات های متناسبی را مقرر خواهد کرد.» ۲-۴- اعلامیه حمایت از همه افراد در مقابل شکنجه و دیگر مجازات های ظالمانه و غیرانسانی. (اعلامیه ۱۹۷۵ سازمان ملل متحد) علاوه بر معاهدات، قراردادهای بین المللی و کنوانسیون ها «عرف بین المللی]نیز[ به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعده عرفی بین الملل است و لذا تبعیت از آن برای همه دولت ها الزامی است، حتی دولت هایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی بر منع شکنجه پا به عرصه وجود نگذاشته اند.» «منع شکنجه امروز به عنوان یک قاعده آمره در ]عرف[ حقوق بین الملل مطرح است. جامعه جهانی خواستار ممنوعیت شکنجه، پیشگیری از آن و کیفر دیدن عاملان است.» در این باره می توان به اعلامیه ۱۹۷۵ ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشتقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن استناد کرد. در ماده ۳ این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیت های استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی یا هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آن ها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتار های خشن، غیر انسانی، یا موهن را توجیه کرد.» لازم به ذکر است این عرف بین الملل در سال ۱۹۸۷ در کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز تجلی یافت که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت؛ بنابراین منع شکنجه به عنوان قاعده حقوق بین الملل عمومی از دهه های قبل مطرح بوده و هست. ۲-۵- منع شکنجه در «کنوانسیون حقوق کودک» کودک برای اینکه آمادگی کامل برای زندگی فردی در جامعه داشته باشد باید در سایه صلح، احترام، بردباری، آزادی، برابری و اتحاد بزرگ شود و نظر به اینکه کودک به خاطر نداشتن رشد کامل فیزیکی و ذهن محتاج مراقبت ها و محافظت هایی می باشد و برای بهبود زندگی کودکان و حمایت وی در برابر رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی یا شکنجه باید تضمین هایی وجود داشته باشد در این جهت ملل متحد این کنوانسیون را تصویب و به کشورهای جهان توصیه های لازم را در این کنوانسیون داده است. ماده ۳۷ این کنوانسیون توصیه در تضمین منع شکنجه بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون اجرای اقدامات ذیل را متقبل می شوند: الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه و غیرانسانی یا مغایر شئون انسان قرار گیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد را بدون امکان آزادی نمی توان در مورد کودکان زیر ۱۸ سال اعمال کرد ...» همچنین در ماده ۳۹ بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون تمام اقدامات لازم را برای تسریع بهبودی جسمی و روحی و سازش اجتماعی کودکی که قربانی بی توجهی، استثمار، سوء استفاده، شکنجه یا سایر اشکال رفتاری یا تنبیه خشونت آمیز، غیر انسانی و تحقیر کننده یا جنگ بوده است، به عمل خواهند آورد. این روند بهبودی و پیوستگی مجدد به جامعه می بایست در محیطی که موجب سلامت، اتکا به نفس و احترام کودک شود، انجام شود.» کنوانسیون حقوق کودک در تاریخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی ایران و در تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت. تصویب کنوانسیون طی ماده واحده ای با حق شرط کلی به این عبارت: «مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.» به تصویب رسید. ۲-۶- منع شکنجه در متن اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام در اسلام «هر رفتاری که با کرامت انسان ها و احترام اهل ایمان مغایر باشد، خود گناه و جرم تلقی می گردد که شکنجه و رفتارهای موهن نیز مشمول همین حکم می باشد.» حرمت شکنجه در شرع از اصول اربعه (ادله شرعی) نیز استنباط می گردد زیرا دین اسلامی دینی است که عقل نیز به آن گواهی می دهد و برای منع شکنجه در شرع علاوه بر وجدان و اصل برائت روایات موثق زیادی وجود دارد که دلالت بر حرمت اذیت و آزار و ضرب و جرح مردم در واقع شکنجه می نماید. در این راستا «اعلامیه قاهره» نیز در ماده ۲۰ خود منع شکنجه را یاد آوری نموده و چنین بیان می دارد: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست، مگر به مقتضای شرع و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با وی به گونه ای حقارت آمیز یا خشن یا منافی حیثیت انسانی، رفتار کرد. همچنین اجبار هر فردی برای آزمایش های پزشکی یا علمی جایز نیست، مگر با رضایت وی و مشروط به اینکه سلامتی و زندگی او به مخاطره نیفتد. همچنین تدوین قوانین استثنایی که به قوه مجریه چنین اجازه ای را بدهد نیز جایز نمی باشد.» لازم به ذکر است ایران نیز از جمله دولت های عضو سازمان کنفرانس اسلامی است. ۳- مقایسه حقوق کیفری ایران در خصوص منع شکنجه با اسناد بین المللی طبیعی است حقوق کیفری هر کشوری مختص به آن کشور بوده و منابع آن نیز از ادیان، رسوم و آداب و تفکرات ملت و مردم همان کشور نشات می گیرد بدیهی است سرچشمه حقوق کیفری ایران در وهله اول از حقوق کیفری اسلام منبعث شده است و قانون اساسی ایران تجلی گاه و خواستگاه حقوق کیفری اسلامی را به تصویر کشیده است قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند که در ذیل بیان می گردد: الف-اسناد بین المللی شکنجه را تعریف و مصادیقی از آن را صریحاً شمرده و بیان داشته اند ولی حقوق کیفری ایران علیرغم ذکر شکنجه در قانون اساسی آن را تعریف ننموده است و مصادیق آن ظاهراً در حقوق ایران منحصراً به آزار و اذیت جسمی می باشد. ب-مفهوم شکنجه در اسناد بین المللی گسترده تر از مفهوم آن در حقوق کیفری ایران می باشد. ج-هر چند حقوق ایران منبعث از حقوق اسلام است و در اعلامیه قاهره بر ضرورت منع شکنجه روانی و روحی صراحتاً تاکید و اشاره شده است حقوق ایران در این زمینه فاقد ضمانت اجرا است. د-صرف نظر از ضعف حقوق کیفری ایران در تعریف شکنجه، حقوق جزای ایران (قانون مجازات اسلامی) تنها از مجازات عاملان اذیت و آزار بدنی یاد کرده بدینسان کیفر و مجازاتی برای دیگر گونه های شکنجه مانند شکنجه روحی و روانی پیش بینی نکرده است در ضمن حقوق ایران هیچ مصداقی از شکنجه، چه روانی و چه جسمی بیان نکرده است؛ و-بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند. امید است قانون گذار ایرانی خلاءهای مذکور را مرتفع سازد تا سلامت و صحت تحصیل دلیل در امور کیفری به خطر نیفتاده و دادرسی عادلانه تحقق پیدا کند. البته لازم به ذکر است «پیشگیری از شکنجه و منع آن در کشورهایی که با به به کارگیری شیوه های پیشرفته کشف جرم برای اظهارات متهمان و شهود اعتبار اندکی قائل اند بسیار موفق بوده است. کافی است ادله مثبت جرم آن چنان قوی باشد که متهمان نتوانند آن را انکار کنند. لیکن، در کشورهایی که ضعف در گردآوری ادلّه جرم و نقص در نظام دادرسی خصوصاً با نهادن بار دلیل بر عهده مقام قضایی (دادستان یا جانشین او) مشهود است میل به حفظ این روش و استفاده از آن چنانچه فقط منظور کسب اطلاع و اخذ اقرار از متهمان و شهود باشد بسیار قوی است.» نتیجه گیری و پیشنهاد در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی هایی فردی (شخصی) در دادرسی عادلانه، مصونیت از شکنجه می باشد. ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی هایی اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند (شکنجه روحی و روانی را مورد توجه قرار نداده است) بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۴ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۵۲
هادی کاویانمهر

چگونه می توان در کشوری دیگر اقامت گرفت؟ چگونه برای اقامت در یک کشور باید اقدام کرد؟

آیا میتوان با اقامت در یک شور تابعیت آن کشور را اخذ نمود؟ تفاوت تابعیت با اقامت در چیست؟

تابعیت در لغت : به معنی پیروی و اطاعت کردن ، تابع بودن و پیرو بودن

تعریف تابعیت از نظر حقوقی : عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی که شخصی را به دولتی مربوط می کند از این تعریف اینطور استنباط می شود که اولا باید دولتی و فردی وجود داشته باشد تا رابطه ای بین این دو صورت بگیرد زیرا ممکن است جوامعی وجود داشته بشند ولی تشکیل دولت نداده  باشند .

جتی تابعیت را می توان یک رابطه معنوی و عاطفی شخص با دولت متبوع خود دانست .

البته گروهی دیگر به تعریف فوق واژه حقوقی را اضافه کرده اند و تابعیت را علاوه بر رابطه سیاسی و معنوی دارای وجهی حقوقی نیز دانسته اند.

برخی از حقوقدانان خارجی همچون باتیفول و لاگارد تابعیت را به عنوان تعلق حقوق شخصی به جمعیت تشکیل دهنده دولت تعریف کرده اند. همچنین انجمن بین الملل مهاجرت ، همگرایی و انسجام اجتماعی در سال ۲۰۰۶ تابعیت را پیوندی حقوقی میان یک فرد و دولت اعلام کرده است. اما تعریف ذیل از تابعیت به نظر مناسب تر است: تابعیت را می بایست به عنوان رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی تعریف کرد که شخصی را به دولت معینی مرتبط نموده و پیوند می دهند و به موجب آن برای فرد در برابر دولت متبوع خود و در صحنه بین الملل حقوق و تکالیفی خاص ایجاد میگردد.

 

عناصر تعریف تابعیت 

سیاسی بودن :بدین معنا که ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فرد را تبعه خود می داند و قواعد آن را تعیین و دذ واقع تابعیت ارتباطی است با دولت نه ملت.

معنوی بودن:  تابعیت محدود به زمان و مکان مشخصی نیست.

حقوقی بودن: عده ای معتقدند تابعیت تنها تعهدات تبعه است ، عده ای که می خواهند حقوق تبعه را یادآوری شوند ، در پاسخ می توان گفت برای تابعیت وصف حقوقی در نظر میگیرند.

طرفین رابطه تابعیت :

  • شخص دارنده تابعیت :

بدیهی است هر شخص طبیعی می تواند تبعه دولتی شود در مورد اشخاص حقوقی تابعیت واقعی وجود ندارد و تابعیت آنها مجازی است ، همچنین تابعیتی که برای بعضی اشیاء متحرک همچون کشتی و هواپیما و … در نظر گرفته شده حکمی است.

 

  • دولت اعطا کننده تابعیت:

دولتی می تواند به شخص تابعیت اعطاء کننده که تعریف دولت در حقوق بین الملل عمومی بر آن صدق کند بنابراین در دولتهایی نظیر ایالات متحده آمریکا ، تابعیت افراد نسبت به دولت مرکزی سنجیده می شود نه ایالت های خود مختار .

سلب تابعیت:

مطابق اصول حقوق بین الملل در دوران معاصر ، سلب تابعیت یکی از مجازات های قانونی اعمال می شد، مورد نفی واقع شده است لذا در همین راستا ماده ۹۸۱ قانون مدنی که دلالت بر سلب تابعیت داشت حذف گردیده است. از این رو اصطلاح سلب تابعیت که در اصل مذکور آمده است. دلالت بر ترک تابعیت دارد.

انواع تابعیت :

  • تابعیت اصلی : (تابعیت مبداء ) : تابعیتی است که با تولد شخص شروع شده و در طول زندگی او ادامه می یابد و از دو روش خاک خاک یا خون حاصل می شود .این تابعیت غیر ارادی و تحمیلی است.
  • تابعیت اکتسابی: مواردی از تابعیت است که شخص در طول حیات خود بدست می آورد و با اقامت یا ازدواج و غیر آ ن حاصل می شود و امری ارادی و اختیاری است.

اصول و مبانی تابعیت :

سه اصل کلی در مورد تابعیت وجود دارد که مورد اتفاق نظر کلیه کشورها می باشد.

این اصول عبارتند از :

  • اصل لزوم تابعیت یا نفی بی تابعیتی : هر فردی بایستی تابعیت یک کشور را داشته باشد.
  • اصل وحدت تابعیت یا نفی تابعیت مضاعف: هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد.
  • اصل تغییر پذیری تابعیت : تابعیت یک امر همیشگی و زوال ناپذیر نیست. همچنین در برخی از متون که نشآت گرفته از اسناد و منابع تطبیقی مدون است، اصل چهارمی تحت عنوان اصل عدم تبعیض ذکر شده است که محدودیتهایی به اختیار دولت ها در اعطای تابعیت وارد میکند.

تعریف اقامت:

تعریف اقامت در لغت : درجایی ماندن و به سر بردن ، درجایی آرام گرفتن

در تحلیل و بررسی معنای تعریف اقامت از لحاظ حقوقی :

اقامت رابطه ای حقوقی و مادی است که فرد را به قسمتی از خاک یک کشور مرتبط می سازد البته به عبارت دیگر اقامتگاه هر شخص محل معینی از یک کشور است که رزابطه ای مادی و حقوقی بین آن کشور و شخص برقرار می کند.

جا به جایی و نقل مکان اشخاص از محلی به محل دیگری برای کار زندگی یا تحصیل را اقامت یا به عبارتی  مهاجرت می گویند که این اقامت به دو صورت شکل می گیرد.

  • اقامت بلند مدت ۲- اقامت کوتاه مدت

اشخاص برای اقامت داشتن در کشور دیگر با حفظ تابعیت کشور خود در بدو امر باید از کشور متبوع ویزا که همان اجازه کسب ورود به آن کشور است را کسب نماید. لذا لازمه اخذ تابعیت یک کشور داشتن اقامت در مدت مشخص است که طبق قانون کشور متبوع شخص می تواند تابعیت آن کشور را دریافت دارد.و سپس پروانه اخذ اقامت اقدام نماید تا بتواند برای مدت معین طبق قانون آن کشور در آنجا زندگی کند سپس با سپری کردن مدت زمان معین ، فرد می تواند درخواست تابعیت نماید.

نتیجتا اقامت کوتاه مدت منتهی به کسب تابعیت نمی شود و اگر اقامت شخص در کشور متبوع اقامت بلند مدت داشته باشد این اقامت وی تبدیل به تابعیت آن کشور می شود.

کسی که تابعیت یک کشور را دارد با کسی که اقامت یک کشور را دارد متفاوت است زیرا کسانی که تابعیت یک کشور را دارند آن آن کشور موظف است از ان فرد حمایت دیپلماتیک نماید . شخصی که از تابعیت کشور متبوع خود را دارد از حقوق و امتیازاتی برخوردار است که اتباع بیگانه و اشخاص مقیم از آن برخوردار نمی باشد.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۵۲
هادی کاویانمهر

آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی چیزی می دانید؟ حقوق بین الملل خصوصی وحقوق  بین الملل عمومی زیر مجموعه چه گرایشی می باشد؟ حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی در مورد چه موضوعاتی بحث می کند؟ وجه افتراق حقوق بین الملل عمومی چیست؟ آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی ضمانت اجرایی وجود دارد؟

تعریف حقوق بین الملل :

حقوق بین الملل از جامعه حقوق بین الملل است به معنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه حقوق بین الملل حاکم و قابل اجرا است. جامعه حقوق بین الملل اجتماعی است که بر اساس ، همکاری و همبستگی مبتنی بر منابع مشترک و نیازهای متقابل کشورها بوجود آمده است .

ریشه لغوی حقوق بین الملل را باید در کلمه لاتین jusgentium جستجو کرد. این کلمه به مفهوم (حقوق الملل ) نزدیک تر است . در حقوق روم در مقابل jus civil  (حقوق مدنی ) بکار می رفت و چیزی جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور یا سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است.

تحلیل حقوق بین الملل از نظر تاریخی :

از نظر تاریخی در قرن ۱۷ گروسیوس که وی بنیانگذار حقوق بین الملل معاصر نامیده می شود. برای اولین بار در کتاب خود به نام حقوق جنگ و صلح قواعد و مقررات حقوق بین الملل  را بیان داشت و این اصطلاح  را به جای اصطلاح حقوق بین الملل بکار برد.

بعد از گرسیوس اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این رشته بکار رفته که از جمله می توان به اصطلاح حقوق بین دول (امانوئل کانت ) حقوق نوع بشر (پاسکال فیور) ، حقوق عمومی اروپا مابلی) و حقوق سیاسی خارجی (هگل) اشاره کرد. برای نخستین بار جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سل ۱۷۸۰ اصطلاح حقوق بین الملل را به شکل کاربرد امروزی در کتاب مقدمه ای به اصول اخلاق و قانون ارائه نمود.

حال تعریف جامع و کاملی از حقوق بین الملل ارائه می نمائیم:

در تعریف حقوق بین الملل می توان گفت که حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولتها یعنی اعضای جامعه بین الملل خود را ملزم به رعایت آنها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا کنند. علاوه بر این حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های حقوق بین الملل و روابط این سازمانها را با یکدیگر و با دولتها و همچنین در بعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.

قلمرو حقوق بین الملل دامنه شمول و حدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه حقوق بین الملل مشخص میکند. امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی مین فقطدر جوامع  نمایند.

حقوق بین الملل عمومی: شامل قواعدی که رعایت آن برای جامعه بین الملل عام قابل اجرا است. این قواعد باید از طرف تمام یا اکثریت قابل توجهی از جمله کشورهای بزرگ  پذیرفته می شود.در این صورت است که این قواعد حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته و تعهد نکرده اند نیز الزام آور و تعهد آور باشد. مانند عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو در زمینه حقوق جنگ.

حقوق بین الملل خاص: دسته ای از قواعد و مقررات حقوق بین الملل که رعایت آن فقط در جوامع خاص که در آنها حداقل دو کشور گردهم آمده اند را الزامی می داند.از جمله موافقت نامه های همکاری ، اقتصادی ، بازرگانی و علمی و فرهنگی

طبقه بندی حقوق بین الملل :

حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص حقوق بین الملل را با وجود جهانی و فراگیر بودن دامنه شمول قواعد حقوق بین الملل مورد تاکید قرار داده اند.

کلسن حقوقدان اتریشی، قواعد حقوق بین الملل را به دو دسته تقسیم کرده است: حقوق بین الملل عام (عمومی)   حقوق بین الملل( خاص)خصوصی

حقوق بین الملل عام: مجموعه اصول کلی که ناظر بر روابط کلیه اعضای جامعه بین الملل است  را در برمیگیرد در حالیکه حقوق بین الملل خاص شامل مجموعه قواعدی است که قابلیت اعمال میان دو یا چند کشور را دارد.

حقوق بین الملل عمومی یک رشته از علم حقوق است که به رابطه بین دولتها می پردازد.

حقوق بین الملل خاص عبارت است از رشته ای از علم حقوق که روابط خصوصی افراد در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند. به طور کلی موانعی که در روابط  بین الملل اشخاص پیدا می شود ناشی از مسئله مرز است.

تفاوت های حقوق بین الملل خصوصی وحقوق بین الملل عمومی:

  • حقوق بین الملل عمومی بر خلاف حقوق بین الملل خصوصی در تمام کشورهای عضو معاهدات بین المللی یکسان و یکنواخت است ، در حالی که حقوق بین الملل خصوصی به تعداد نظامهای حقوقی کشورها متعدد و متنوع است ، زیرا حقوق مزبور ناظر بر روابط اشخاص حقوق خصوصی در جامعه بین المللی است و هر دولت این اختیار را دارد که قواعد آن را به طور جداگانه در قلمرو خود تنظیم کند مگر آنکه در معاهده دو یا چند جانبه به توافق دولتها برسد.
  • دارندگان حق و تکلیف در حقوق بین الملل عمومی ، دولتها ، سازمانهای بین الملل دولتی و موسسات وابسته به آنها و جوامعی نظیر واتیکان هستند (به عنوان کشور city state می تواند طرف معاهدات بین المللی قرار بگیرد و معاهده منعقد نماید که به آن concordat  می گویند.) که تابع دولت معین می باشد. البته دولتها ممکن است مواردی را در مراجع بین المللی تحت عنوان حمایت سیاسی از اتباع و اشخاص حقوقی خصوصی طرح کنند. اما در حقوق بین الملل خصوصی دارندگان حق و تکلیف ، افراد و اشخاص هستند هنگامی که دولتها بعنوان اشخاص حقوق خصوصی طرف یک رابطه خصوصی قرار می گیرند ، مشمول قواعد حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود.
  • رسیدگی به اختلافات درباره حقوق بین الملل عمومی در دیوان بین المللی دادگستری (international court of justice) و دیگر محاکم و یا داوری های بین المللی صورت می پذیرد.

در حالی که رسیدگی به اختلافات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر مراکز داوری های خاص بین الملل در مراجع قضایی داخلی نیز انجام میشود.

  • قواعد حقوق بین الملل عمومی ناظر بر روابط دولتها با یکدیگر است و چون نیروی غالب و برتر بر دولتها وجود ندارد، بنابراین حسن اجرای قواعد حقوق بین الملل عمومی ضمانت اجرای محکمی در قبال تخلف احتمالی دولتها ندارد.در حالیکه مراجع و انتظانات قضایی داخلی تضمین کننده اعمال مقررات حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

بنابراین ضمانت اجرای حقوق بین الملل بصورت غیر مستقیم و ناقص و حسب مورد عکس العمل های جمعی کشورها دیگر مانند تحریم اقتصادی دولت نقض کننده می باشد اما قواعد حقوق بین الملل خصوصی از ضمانت اجرای کافی و کامل برخوردار است.

برخلاف حقوق بین الملل عمومی که اصول کلی حقوقی و مقررات موجود در آن برای تنظیم روابط بین دولتها و یا سازمانهای بین المللی می باشد مبنی بر احترام به قراردادها پایه گذاری شده و منبع اصلی آن معاهدات و عرف و رویه قضایی دادگاههای بین المللی نظیر دیوان بین المللی دادگستری است ، حقوق بین الملل خصوصیمی تواند یکی از شاخه های حقوق داخلی محسوب شود اساسا این رشته وسیله ای است برای پیشبرد سیاستهای حقوقی کشور که اصول کلی حقوقی و مقررات آن پس از رویت و انطباق با مصالح و منافع ملی و عدالت حقوقی و قضایی تدوین و وضع شده است

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۴۵
هادی کاویانمهر

در مورد چگونگی تابعیت و قوانین آن باید یاد آور شویم که تا قبل از 1315 هیچ گونه مقررات تدوین شده و منظم در کشور ما وجود نداشت ، فقط ملاک تشخیص اتباع خارجی از اتباع کشور داشتن تذکره بشمار می رفت .

اولین تلاشهای که در رابطه به این امر تحقق پذیرفت طرح اصولنامه تابیعت بود که در سال 1315 با تبعیت از اصول اساسی ه 1310 وضع شد.  که در این اصول نامه تابعیت دارای 23 اصل بود و از طرف شاه وقت توشیح گردید. در این اصولنامه از هر دوسیستم حقوقی اصلی و اکتسابی (خاک و خون) پیروی گردیده است.

تابعیت اصلی انست که در ابتدای تولد طفل به حکم قانون به وی تحمیل می شود این که این امر از دو طریق خون و خاک امکان پذیر است .

تابعیت از طریق خون، از طریق نسب به طفل تحمیل می شود زیرا طفل به محض تولد تابعیت پدر و مادرش را تحصیل می کند. اصل خون در تابعیت به محلی که طفل در انجا متولد می شود توجهی ندارد در هر جا که تولد گردد تابعیت والدین را می گیرد.

تابعیت از طریق خاک تابعیتی است که شخص از روی محل تولد وی بخود اختیار می نماید یعنی در هر کجا  و هر محلی که شخص متولد گردد تابعیت همان کشور را بخود می گیرد امروزه اکثر کشورها به سیستم خاک عمل می کنند.

تدوین این اصولنامه تابعیت در سال 1315 اولین اقدام عملی در راستای تشخیص اتباع افغانستان از خارجی ها محسوب می شود. که این موضوع خود یک گام ارزشمند و مفید در تاریخ کشور در رابطه به موضوع تابعیت می باشد. که برای اولین بار قانون تابعیت بصورت قانون مدون عرض اندام نمود.

بعد از این اصولنامه تابعیت در 15 ثور 1365 که دارای 46 ماده بود از طرف حکومت وقت (حزب دیموکراتیک خلق افغانستان ) وضع و به منصه اجرا گذاشته شد که با انفاذ این قانون تابعیت اصولنامه تابعیت سال 1315 ملغی قرار دارده شد.

در این قانون تابعیت نیز سیستم خاک بصورت فرعی بیان گردیده است و اتکاء بیشتر روی سیستم خون به عمل امده است.

چنانکه ماده نهم این قانون در مورد سیستم حقوقی کسب تابعیت ذیلا اشعار دارد:" شخصی که در قلمرو جمهوری دیموکراتیک افغانستان یا در خارج از آن از والدین که تابعیت افغانی را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری افغانستان محسوب می شود."

قابل یاد آوریست که در 29 حوت سال 1370 قانون مکمل تری از طرف پارلمان وقت که حاوی پنج اصل و 42 ماده می باشد تصویب گردید که مسایل مربوط به حصول تابعیت ، ترک تابعیت، تابعیت مضاعف و غیره را پیش بینی کرده است.

در قسمت تابعیت مضاعق باید متذکر شویم که تابعیت دوگانه یا مضاعف هنگامی صورت می پذیرد که یک شخص در یک زمان واحد با بیش از یک  کشور رابطه تابعیت داشته باشد یعنی یک شخص با دو یا چند کشور رابطه تابعیت را دارا باشد.

در قانون 1370 نیز مانند قانون سال 1365 بر سیستم خون بیشتر اتکاء گردیده است. چنانچه در فصل دوم ماده نهم تحت عنوان حصول تابعیت چنین امده است :" شخصیکه در قلمرو افغانستان یا خارج از آن از والدینی که تابعیت افغانستان را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری اسلامی افغانستان محسوب می گردد."

بعد از سقوط حکومت مجاهدین در میزان سال 1375 و استقرار حکومت طالبان یک سلسله تغییرات در قانون تابعیت سال 1370 که قبل از حکومت مجاهدین وضع شده بود بوجود امد این قانون فعلا هم مرعی الاجراء است.

شرایط تابعیت:

اگر تابعیت یک رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی فرد با دولت بشناسیم و انرا یک رابطه قرار داد فرد با دولت حساب نماییم در هر دو حالت برای تحقق تابعیت دو شرط لازم است:

 

اول- وجود دولت

یعنی شخصیت حقوقی که در حقوق بین الملل عمومی به عنوان نماینده رسمی جمعی از اشخاص حقیقی شناخته شده باشد . در واقع این دولتها هستند که وقتی که قدرت اداره سرزمینی را که دارای سکنه اند یافتند و اعلام موجودیت نمودند سایر دولتها وی را به رسمیت می شناسند. البته در صورتیکه دولت اعلام کننده موجودیت ، دارای تمامی عناصر تشکیل دهنده دولت  باشد.

در کشورهای که از چند ایالت خود مختار تشکیل شده است تابعیت همه افراد ایالات خود مختار مربوط به دولت مرکزی است که روابط خارجی ایالات خود مختار تنظیم می کند و از مجموع دول عضو فدرال تشکیل شده است .

ناگفته نباید گذاشت که در رابطه با  تابعیت در دولتهای تحت الحمایه سوالی مطرح می گردد که آیا  رابطه تابعیت اتباع  با دولت تحت الحمایه است یعنی با دولت حامی می باشد یا خیر ؟ دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی به این نظرند که : روابط  خارجی دولتهای تحت حمایه از طریق دولت حامی انجام می گردد و دولتهای تحت الحمایه در استقلال خود نقصان دارند . دولت تحت الحمایه در صحنه بین المللی به عنوان یک واحد سیاسی شناخته شده و در نهایت به موجب یک قرار داد که به عنوان "قرار داد تحت الحمایگی " نامیده می شود پاره  از امورش را دولت حامی انجام می دهد ولی  رابطه تابعیت نمی تواند در قلمرو دولت حامی قرار گیرد هر چند که دولت حامی مکلف باشد از عهده حمایت سیاسی در خارج قلمرو بر آید.

دوم- وجودتبعه:

هر شخص حقیقی می تواند و باید تبعه دولتی باشد زیرا با موجودیت تبعه است که دولت مفهوم پیدا می کند و تابعیت مطرح می شود. اگر رابطه بین دولت و فرد تبعه را رابطه سیاسی بدانیم تنها عمل مشخص  تابعیت ، دولت محسوب میشود که تشخیص می دهد کدام اشخاص تابعیت او را داشته باشند و در این تشخیص اوضاع جفرافیایی سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و امال و ارزوها ی جمعی را در نظر می گیرند .

 

حقوق ناشی از تابعیت:

رابطه تابعیت برای تبعه آثار و نتایجی در پی دارد و این نتایج بیشتر در عرصه حقوق بین الملل عمومی، حقوق بین الملل خصوصی و حقوق عمومی داخلی تظاهر پیدا می کند.

در رابطه به حقوق بین الملل عمومی چیزیکه به اتباع ارتباط می یابد استفاده از حمایت سیاسی دولت متبوع است و در این قسمت تنها تبعه می باشد که می تواند از قواعدی که دولتها بر مبنای معماهدات به نفع اتباع کشور خود گذاشته اند استفاده نماید.

در ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی است که اتباع می تواند با توصل به مقررات حقوق بین الملل خصوصی کشورهای خود در هر کجای از دنیا که باشند اغلب در مسایل مربوط به اهلیت ، شخصیت  و بطور کل احوال شخصیه از قوانین خاص خود متابعت نموده و اسناد انها معتبر شناخته می شود . مامورین قنسولی وظیفه دارند که اسناد را برای اتباع کشور خویش در خارج تنظیم نمایند.

در مورد حقوق عمومی داخلی می توان گفت که تنها اتباع یک کشورند که از حقوق سیاسی بهره مند می شوند و می توانند در انتخابات شرکت نموده و مقامات سیاسی کشور را بشمول ریاست جمهوری عضویت در پارلمان و مشاغل دیگر عالی دولتی را در داخل و خارج کشور عهده دار شوند.

اصول کلی حاکم بر تابعیت:

سه اصل کلی در مورد تابعیت مورد اتفاق نظر دانشمندان علم حقوق اند.که تمامی کشورها انرا به عنوان مبانی تابعیت پذیرفته و قوانین خود را بر اساس این سه اصل تدوین می نمایند:

اصل اول-هر شخص باید دارای تابعیتی باشد،

اصل دوم – هیچ شخص نباید بیش از یک تابعیت داشته باشد،

اصل سوم- تابعیت یک رابطه همیشگی و غیر قابل تغییر نیست،

با توجه به متون فوق الذکر می توان گفت که تابعیت یک رابطه سیاسی و معنوی است که شخص تبعه با دولت متبوع خویش دارد و در عرصه حقوق بین الملل عمومی  و حقوق  بین الملل خصوصی تبعه می تواند از قوانین و مقررات تدوین شده بین دول استفاده نماید . تابعیت به دو شیوه تحقق می یابد یکی از طریق سیستم خاک و دیگری از طریق سیستم خون است که به شخص تحمیل می شود .

منابع و ماخذ:

قانون تابعیت

حقوق بین الملل خصوصی، پوهندوی ولی محمد ناصح

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۲۱
هادی کاویانمهر

مقدمه

دادگاه بین المللی جزایی International Criminal Justice))، موضوع جالب و مهم این نگارش است.اگر جرم و جنایتی در هر نقطه از جهان انجام شود، به آن رسیده گی می‌شود و مصوون نیست. این دادگاه به اندازۀ مهم است که حتا سران دولت‌ها بدون در نظر داشت مؤقف وظیفه شان را محاکمه می‌نماید.  در کنار موارد دیگر، این روزها این دادگاه اعلام کرده که به جنایت‌های جنگی انجام شده در افغانستان رسیده گی می‌کند.  ما  در این نگارش، نخست از همه، انگیزۀ ایجاد، چگونگی رسیده گی به جرایم انجام یافته توسط سران دولت‌ها بدون در نظرداشت قوانین داخلی شان و انتقادهایی در پیوند به این دادگاه را واضح می‌نماییم.

دادگاه بین المللی جزایی، نخستین دادگاه بین المللی با صلاحیت و دایمی در جهان است. این دادگاه برای رسیدگی به جرایمنسل‌کشی، جنایات علیه بشریت، جنایت جنگی و جنایت تجاوز ارضی، در لاهه-هلند، ایجاد گردید؛ اما پسان رسماً اعلام کرد که از این پس به جرایم زیست محیطی تحت عنوان "جنایات علیه بشریت" نیز رسیدگی خواهد کرد.

اندیشه ایجاد یک چنین دادگاهی که صلاحیت محاکمۀ جنایت‌کاران را در سطح بین الملل داشته باشد هر چند از گذشته محسوس بود و اما پس از جنگ جهانی دوم، این اندیشه اتفاق افتید.در 9 دسامبر 1948م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، از کمیسیون حقوق بین الملل و کمیتۀ ویژه‌ای که از نماینده‌گان دولت‌ها تشکیل شده بود، درخواست نمود که امکان ایجاد دادگاهی را که صلاحیت رسیده‌گی به جنایت‌های علیه بشریت و نسل کشی را داشته باشد، بررسی نماید. علی‌رغم تأکید هر دو مرجع مبنی بر کارا بودن یک چنین دادگاهی، اما این عمل اتفاق نیفتید. سرانجام در دسامبر 1995م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تصمیم بر تشکیل کمیتۀ مقدماتی برای ایجاد دادگاه بین‌المللی جزایی گرفت که دوبار در سال 1996 در نیویورک به منظور تهیۀ اساس‌نامه موقتی، تشکیل جلسه دادند. در 17 جولای1998 م. نمایندگان کشورها در رُم ایتالیا، اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی را به تصویب رساندند که این معاهده در سال 2002 لازم الاجراء گردید و دادگاه نیز در سال 2003 ایجاد شد.

موضوعاتی که دادگاه به آن رسیده گی نموده و همچنان برخی انتقادهایی که از سوی بسیاری کشورها آفریقایی و اتحادیه عرب، صورت گرفته است، از زمره بخش‌های مهم و قابل توجهی است که می‌تواند دادگاه را در این نگارش بیشتر به معرفی بگیرد.

در نهایت، این دادگاه به منظور کشاندان حتا سران دولت‌هایی که یک جنایت تعریف شده در اساس‌نامۀ رم را انجام داده است. تأمل می‌کند. به این دلیل، تفاوت‌های این دادگاه با سایر دادگاه هایی که در گذشته ایجاد گردیده بود، در این نوشته گنجانیده شده است. آن‌چه د ر این نگارش می‌خوانید، بیشتر از کتاب‌خانه‌های الکترونیکی، رسانه‌های مهم بین المللی  و همچنان از گزارش‌ها و مقاله های انگلیسی نشر شده در فضای الکترونیکی، گرفته شده است.

ضرورت و پیشینه‌ی شکل گیری؛

ایجاد دادگاه بین المللی جزایی، در حقیقت حاصل تلاش‌هایی بود که پس از جنگ جهانی اول آغاز گردید. نخستین گام در راستای محاکمه و مجازات نمودن جنایت‌کاران بینالمللی در معاهدۀ ورسای سال 1919م. برداشته شد. بر بنیاد این معاهده، ویلهم دوم، حاکم آلمان به سبب انجام برخی جرایم می‌باییست تا محاکمه گردد؛ اما وی به هلند پناهنده شد و هلند نیز وی را مسترد نکرد، تا این‌که در سال 1941م. درگذشت. (سفارت ایران، لاهه)

پس از جنگ جهانی دوم، برای نخستین بار در مادۀ227 معاهدۀ ورسای به محاکمۀ امپراطور آلمان اشاره شد. در مادۀ 228 و 230 نیز در باره‌ی محاکمۀ 900 تن از کسانی که جنایات جنگی را انجام داده بودند، اشاره شده است؛ هر چند این دادگاه‌ها نمایشی بودند ولی گامی مؤثر و شجاعانه به سوی مجازات سران دولت‌ها بود که جنایت‌های‌ علیه بشریت را انجام داده بودند.

به بیان دیگر، با گذشت زمان و محاکمۀ سران آلمان و ژاپن توسط متفقین، ما شاهد تحول مصؤنیت سران دولت‌ها و احتمالاٌ خلع مصؤنیت آنان، بودیم. در دهۀ 90 م. این حرکت، سرعت بیشتری به خود گرفت، به طوری که ما در آغاز شاهد ایجاد دو دیوان بین المللی برای یوگوسلاوی سابق و رواندا و تصویب سند ایجاد دیوان کیفری بین المللی (اساس‌نامۀ رم) بودیم. در این زمان هر گاه یکی از رییسان دولت‌ها، یکی از جرایم علیه بشریت را انجام می‌دادند، نمی‌توانست به مصؤنیت ناشی از انجام وظیفه، استناد نماید. بنابر این، جامعه بین الملل مجازات این افراد را یک نیاز به منظور اجرای عدالت در صحنۀ بین الملل می‌دانست.(میلانی و فردین؛ 1395: 49)

در 9 دسامبر 1948م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، از کمیسیون حقوق بین الملل و کمیتۀ ویژه‌ای که از نماینده‌گان دولت‌ها تشکیل شده بود، درخواست نمود که امکان ایجاد دادگاهی را که صلاحیت رسیده‌گی به جنایت‌های علیه بشریت و نسل کشی را داشته باشد، بررسی نماید. علی‌رغم تأکید هر دو مرجع مبنی بر کارا بودن یک چنین دادگاهی، اما این عمل اتفاق نیفتید. این جریان در کنوانسیون 1973م. منع و مجازات جنایت‌های آپارتاید، نیز دنبال گردید. در کنار آن، ‌مادۀ 5 کمیسیون حقوق بین الملل، در سال 1991م. پیش‌نویس قانون جنایات علیه صلح و امنیت بشری را تصویب نمود.  (سفارت ایران، لاهه)

پیوسته مسأله تدوین و اعمال حقوق کیفری بین المللی با طرح اصل استقلال و حاکمیت کشورها و عدم جواز مداخله در امور داخلی آنان، محال به نظر می‌رسید. در نتیجه هیچ‌گاه موضوع ضرورت هم‌کاری میان کشورها و اقدام همه جانبه آن‌ها در مبارزه با جرایم بین المللی به صورت جدی مطرح نمی‌شد. بدین سبب از یک سو جوامع بشری پیوسته شاهد جنایاتی چون: نسل کشی، جنایت ضر بشری و جنایت جنگی بوده اند به گونه‌ی که مشاهده می‌شود از زمان جنگ دوم جهانی تاکنون بیش از 250 جنگ‌های مسلحانه خونین در جهان رخ داده است که نزدیک به 170 ملیون قربانی به جا گذاشته است و از سوی دیگر دادگاه‌های داخلی از توانایی‌های لازم برخوردار نیستند تا انجام داده گان چنین جرایمی را به پای دادگاه بکشانند و عدالت جزایی را در حق آن‌ها اجراء نمایند.

اگر چه هم‌کاری گستردۀ بین المللی کشورها با یک‌دیگر در بخش‌های حقوقی و تجاری از طریق انعقاد معاهدات دو یا چند جانبه، قابل مقایسه با چنین هم‌کاری در زمینه‌های جزایی نمی‌باشد، به گونۀ که به جرأت می‌توان ادعا کرد که روند هم‌کاری بین المللی کشورها در زمینه‌های جزایی حداقل 50 سال از زمینه‌های حقوقی و تجاری پس‌تر است، ولی باید بیان کرد که همیشه آرزوی هم‌کاری و مشارکت وسیع جهانی در زمینه‌های جزایی به ویژه از طریق ایجاد یک دادگاه جزایی بین المللی، اندیشه بشر را آزار می‌داد.

از آغاز ایجاد جامعه ملل، بحث هم‌کاری‌های بین المللی کشورها در امور جزایی، موضوع دستور کار کمیتۀ کارشناسان جامعه ملل به منظور تدوین پیشرفتۀ حقوق بین الملل قرار گرفت. در سال 1928م. گزارشی از کمیته فرعی وابسته به آن، توسط پروفسیور شوکینگ تهیه شد که در آن از همه کشورها خواسته شد تا از مجاری دیپلماسی، پیشنهاد‌های خود را در زمینه‌ی هم‌کاری‌های جزایی بین المللی و راه‌کردهای آن، ارایه نمایند.

موضوع‌هایی چون: تجارت جنگ افزارهای کشتار جمعی، مواد مخدر، تروریسم بین المللی و حتا جرایم تجاری، جامعه بین المللی را به فکر ایجاد دادگاه‌های ویژه انداخت. ایجاد دادگاه‌های ویژه نظامی بین المللی نورنبرگ و توکیو پس از جنگ جهانی دوم به منظور به دادگاه کشاندن مجرمان جنگی آلمان و ژاپن، سپس ایجاد دادگاه ویژه دیگری به نام دادگاه بین المللی یوگوسلاوی سابق به منظور به دادگاه کشاندن مجرمان جنگی در کشتار مردم مسلمان و بی دفاع بوسنی-هرزگونی، نخستین گام عمده در طرح یک دادگاه بین المللی مدرن و پایدار به شمار می‌آید.(ابراهیمی؛ ص:151-153)

هم‌چنان، محکمۀ نورنبرگ، مجرمان اصلی را در جبهه اروپا محاکمه می‌کرد و از هشت عضو تشکیل می‌شد؛ هر یک از چهار کشور آمریکا، انگلستان، فرانسه و شوروی که هر کدام، یک عضو اصلی و یک عضو علی البدل برای محکمه معرفی نموده بودند.

محکمۀ توکیو یک محکمه نظامی بین المللی برای خاور دور ناشی از منشور توکیو بود.

اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین المللی یوگوسلاوی سابق در 25 مه سال 1993 و اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین المللی به منظور تعقیب اشخاصی که متهم به جرایم نسل کشی و نقض جدی حقوق بشر دوستانه بین المللی در رواندا بودند، در شهرهای لاهه-هلند و آروشا-تانزانیا ایجاد گردید. این دو محکمه از سوی طرف‌های پیروز جنگ نه بلکه از سوی شورای امنیت سازمان ملل ایجاد شده است؛ از این رو، به مفهوم دقیق‌تری محکمۀ بین المللی گفته می‌شود. (مختاری، حقوقدانان)

در سال‌های اخیر عزم راسخ بسیاری از کشورها و سازمان‌های بین المللی که اساساً دارای ماهیت سیاسی می‌باشد، بر این تعلق گرفت تا یک مرکز مستقل جزایی بین المللی در سطح جهان در مبارزه با جرایم بین المللی شکل گیرد. با تصویب اساس‌نامۀ دیوان جزایی بین المللی در جولای 1998م. پس از سال‌ها برنامه ریزی و انتظار و ارایۀ طرح‌ها و پیش نویس‌های متعدد و پذیرفتن آن توسط بسیاری از کشورهای شرکت کننده در نشست، این گام مهم برداشته شد.

کشورهای عضو جامعه بین المللی پذیرفته اند که برای حفظ امنیت ملی و اجرای مؤفق قوانین جزایی، ضروری است تا از طریق هم‌کاری بین المللی، کشورها با همدیگر به جنگ با مجرمان بین المللی بروند. (ابراهیمی؛ ص:151-154)

سرانجام در دسامبر 1995م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تصمیم بر تشکیل کمیتۀ مقدماتی برای ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی گرفت که دوبار در سال 1996 در نیویورک به منظور تهیۀ اساس‌نامه موقتی، تشکیل جلسه دادند. در جولای1998 م. نمایندگان کشورها در رُم ایتالیا، اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی را به تصویب رساندند که این معاهده در سال 2002 لازم الاجراء گردید و دیوان نیز در سال 2003 ایجاد شد.

متن این اساس‌نامه با 120 رأی موافق در برابر 7 رأی مخالف از سوی، بحرین، چین، ایالات متحده، هند، اسراییل، قطر و ویتنام به تصویب رسید.تهیه و تصویب اساس‌نامۀ رم کار دشواری بود؛ زیرا برخی از دولت‌ها چون: ایالات متحده آمریکا، نه تنها با پس گرفتن امضای اساس‌نامۀ رم که کلینتون در آخرین روزهای دوره ریاست جمهوری‌اش امضاء کرده بود، مخالفت نمود، بلکه تلاش نمودند تا با اعمال فشار بر دولت‌های دیگر، آنها را وادار به امضای توافق نامه‌هایی با دولت آمریکا بنمایند تا اتباع این کشور را به دیوان تسلیم نکنند. بر بنیاد مادۀ 126 این اساس‌نامه، تأیید 60 کشور به منظور اجرایی شدن آن، ضروری پنداشته شد.

ویژه‌گی‌های اساس‌نامۀ روم و ارکان اداری دادگاه؛

اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی با نام رسمی «اساس‌نامۀ رم»تهیه شده و دارای یک مقدمه، 13 فصل و 128 ماده است. اساس‌نامه با یک سند نهایی که به پیشینۀ اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل در مورد ایجاد دیوان پرداخته است، همراه می‌باشد. هم‌چنین اساس‌نامه به همراه قطعنامه‌ای مصوب کنفرانس رم، اسامی دولت‌ها و سازمان‌های غیر دولتی شرکت کننده در کنفرانس است. اساس‌نامه سند رسمی سازمان ملل متحد به شمار میاید و به این دلیل، به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل (انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی) تنظیم شده که همه‌گی از ارزش یکسان برخوردارند.

اهمیت تصویب این اساس‌نامه به اندازه‌ای است که فعالان حقوق بشر در سراسر جهان از زمان تصویب  آن، هر ساله سالروز تصویب سند ایجاد دادگاه کیفری بین‌المللی را به عنوان «روز عدالت بین‌المللی» و یکی از مناسبت‌های ویژه گرامی می‌دارند. تصویب این سند نقطه عطفی در تحولات بین‌المللی در حوزه‌ی عدالت کیفری بین‌المللی و مسوولیت کیفری فردی و تعقیب کیفری نقض حقوق بشر به شمار می‌آید.(ابراهیمی، عقرب 1393)

دادگاه به تنهایی نمی‌تواند به اهداف خود برسد. این دادگاه به عنوان آخرین راه حل، به دنبال تکمیل روند است و نه این‌که جای‌گزین دادگاه های ملی شود. این دادگاه، نخستین دادگاه بین اللمی کیفری دایمی است. برعکس، دادگاه‌هایی که در گذشته ایجاد گردیده بود، دو ویژگی مشابه داشتند،  نخست آن‌که همۀ آن‌ها برای یک دورۀ مشخص تشکیل شده بود؛ مثلاً: دادگاه رسیده‌گی به جنایت‌های یوگوسلاوی سابق با محاکمه و مجازات آخرین متهم به انجام جنایت، موضوعیت خود را از دست می‌دهد و موجودیتش به پایان می‌رسد.دوم آن‌که حوزۀ صلاحیت این دادگاه‌ها محدود به انجام دهنده‌گان جنایت خاص است. باز هم در مثال دادگاه یوگوسلاوی، مطابق مادۀ یک اساس‌نامه، این دادگاه تن‌ها صالح به رسیده‌گی به جنایات افرادی است که از سال ۱۹۹۱م.به نوعی در انجام خشونت مسوول بوده اند.بنابر این، صلاحیت این دادگاه‌ها محدود به زمان و افراد خاص می‌شود.اما شرایط در دیوان کیفری بین المللی متفاوت می‌نماید، این دیوان دایمی است و می‌تواند به جنایات مهم که توسط هر فردی انجام شده، رسیدگی کند.
یکی از مهم‌ترین ویژگی‌های دادگاه، استقلال آن است. دادگاه یک نهاد کاملاً مستقل به شمار می آید و زیر نظر سازمان و یا ارگانی، حتی سازمان ملل متحد، اداره نمی‌شود؛ اما این به معنای قطع کامل همکاری‌ها نیست.در همین ارتباط دیوان یک موافقت نامه همکاری با سازمان ملل متحد به امضا رسانده، بر اساس بند یک ماده اول این موافقت نامه: «سازمان ملل متحد، دیوان را به عنوان نهاد قضایی دائمی ... مورد شناسایی قرار می دهد.» بند 2 همین ماده در ادامه اضافه می‌کند: «سازمان ملل و دیوان متقابلاً متعهد می‌شوند که موقعیت‌ها و مأموریت‌های یک‌دیگر را محترم شمارند.»(شریعت باقری؛ 1386)

دادگاه بین المللی جزایی دارای چهار رکن اداری است؛

  • دفتر رییس: مسؤول اداری دیوان
  • شعبه‌های رسیده‌گی: دیوان دارای سه شعبه است؛ دفتر دادستانی: این دفتر مسؤول انجام تحقیقات در بارۀ جرایمی‌ست که رسیدگی به آن‌ها در صلاحیت دیوان است.
    • تحقیقات مقدماتی
    • محاکمه
    • تجدید نظر
  • دفتر ثبت: مسؤول جنبه‌های غیرقضایی اداره و خدمات دادگاه است. (سفارت ایران-لاهه)

صلاحیت‌های آی.سی.سی و چگونه‌گی اعمال آن؛

صلاحیت تکمیلی؛

هنگام ایجاد دادگاه بین المللی جزایی، مسأله ارتباط این دادگاه با دادگاه‌‌های داخلی و ملی کشورها و تعارض صلاحیتی ممکن، مطرح گردید؛ به عبارت دیگر، این سوال مطرح بود که تعارض صلاحیت دادگاه بینالمللی جزایی و محاکم ملی به چه نحوی می‌بایست حل شود؟ در جریان تهیۀ اساس‌نامه دادگاه بینالمللی کیفری، اصلِ تکمیلی بودن صلاحیت دادگاه، پذیرفته شد. این اصل در جریان مذاکره‌های مقدماتی چندان روشن و واضح نبود، با این حال، نهایتاً در کنفرانس دیپلماتیک با اکثریت مطلق، به تصویب رسید. به مؤجب این اصل، محاکم ملی مسوولیت اصلی در تحقیق و تعقیب جنایت‌های بین المللی موضوع صلاحیت دیوان را دارا می‌باشند و در صورت عدم تمایل یا توانایی و یا نبود دستگاه قضایی مستقل و کارآمد، دادگاه بین المللی جزایی، اعمال صلاحیت‌ می‌کند. این موضوع در مقدمه‌ی مادۀ 1 و مادۀ 17 اساس‌نامۀ رم تأیید گردیده است. بنابراین،بر بنیاد این اصل اساسی، دادگاه بین المللی جزایی، تکمیل کننده محاکم ملی است؛ ولی جای‌گزین یا جانشین محاکم ملی نیست. (سفارت ایران، لاهه)

صلاحیت‌های ذاتی؛

بر بنیاد بند 1 مادۀ پنجم اساس‌نامۀ رُم، صلاحیت دادگاه محدود به مهم ترین جرایمی است که سبب نگرانی جامعه بین المللی است. دیوان به موجب این اساسنامه نسبت به جرایم زیر صلاحیت رسیدگی دارد:

  • جرایم نسل کشی
  • جرایم ضد بشریت
  • جرایم جنگی
  • جرایم تجاوز ارضی

جنایت نسل کشی: بر بنیاد مادۀ ششم اساس‌نامه، منظور از نسل کشی در این اساس‌نامه،انجام هریک از اعمال زیر است که به قصد نابود کردن تمام یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی تمام شود.

  •  قتل اعضای گروه
  • صدمه شدید نسبت به تمامیت جسمی یا روحی اعضای گروه
  • قرار دادن عمدی گروه در معرض شرایط زندگی نامناسبی که منتهی به زوال قوای جسمی کلی یا جزیی آن بشود.
  • تحمیل اقداماتی به منظور جلوگیری از توالد و تناسل گروه
  • انتقال اجباری کودکان یک گروه به گروه دیگر

جنایت ضد بشریت: اساس‌نامۀ رُم، انجام هر یک از ده عمل زیر در برابر جمعیت غیرنظامی را جنایت بشری می‌داند. پیش از معرفی این جرایم، یک نکته قابل ذکر است که هر کدام از این اعمال باید در برابر یک «جمعیت» قابل توجه، انجام شود؛ مثلا:انجام اعمال زیر بر روی چند نفر یا یک گروه ده یا بیست نفر، جنایت علیه بشریت به شمار نمی‌رود.

  • قتل،
  • ریشه کن کردن؛

تحمیل عمدی شرایط خاصی از زندگی از جمله محروم کردن از دسترسی به غذا و دارو که به منظور نابود کردن بخشی از یک جمعیت برنامه ریزی شده است.

  • به برده‌گی گرفتن؛

اعمال اختیاراتی به منظور خرید و فروش انسان به ویژه زنان و کودکان.

  • اخراج یا انتقال اجباری یک جمعیت؛

جابجا کردن اجباری اشخاص مورد نظر از طریق بیرون راندن یا دیگر اعمال قهرآمیز از منطقه ای که قانوناً در آن‌جا حضور دارند بدون این‌که به موجب حقوق بین الملل مجاز باشد.

  • حبس کردن و یا ایجاد محرومیت شدید از آزادی جسمانی که برخلاف قواعد اساسی حقوق بین المللی انجام می‌شود.
  • شکنجه؛

تحمیل عمدی درد یا رنج شدید جسمی و یا روحی بر شخص که در توقیف یا تحت کنترول متهم [به شکنجه] است. [هرگاه شنکجه یی که درد و رنج نیز در پی داشته باشد، به عنوان یک جزاء در قانون شان آمده باشد، از این قاعده مستثنی است].

  • تجاوز جنسی، برده‌گیری جنسی، فاحشه‌گی اجباری، حامله‌گی اجباری، عقیم کردن اجباری و یا هر شکل دیگر خشونت جنسی هم‌سنگ با آن‌ها؛

حامله‌گی اجباری؛ یعنی: حبس کردن غیر قانونی زنی که به زور حامله شده است، به قصد تأثیرگذاری بر ترکیب قومی یک جمعیت یا دیگر نقض‌های فاحش حقوق بین الملل.

  • تعقیب و آزار مداوم هر گروه یا مجموعه مشخصی به علل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسی یا علل دیگر، در ارتباط با هر یک از اعمال مذکور در این بند یا هر جنایت شامل صلاحیت این دادگاه که در سراسر جهان به مؤجب حقوق بین الملل غیر مجاز شناخته شده است. به این معنا که گروهی را به گونۀ عمدی و شدید از حقوق اساسی‌اش به دلیل هویت آن گروه‌ محروم کنید.
  • ناپدید کردن اجباری اشخاص؛
  • جنایت آپارتاید؛

انجام عملی غیر انسانی‌ای و ایجاد فشار توسط یک گروه نژادی بر یک گروه یا گروه‌های نژادی دیگر به منظور حفظ رژیم خود.

  • اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که عمداً به قصد ایجاد رنج و یا آسیب بزرگ به جسم یا به سلامت روحی و جسمی، انجام شود.
  • حملۀ گسترده یا سازمان یافته بر ضد هر جمعیت غیر نظامی. ( شیرویی؛ آذر 1392)

در سپتامبر ۲۰۱۶ در گزارش دادستان لاهه از اولویت‌ها و انتخاب پرونده‌ها برای رسیده‌گی به جرایم، رسماً اعلام شد که از این پس دادگاه لاهه به جرایم زیست محیطی تحت عنوان "جنایات علیه بشریت" رسیدگی خواهد کرد. (آی.سی.سی؛ سپتامبر 2010)

این پرونده‌ها شامل تخریب محیط، زیست بهره‌کشی ناعادلانه از منابع طبیعی و تصرف غیرقانونی زمین در کنار موارد دیگر است. (وایدل و باوکوت؛ سپتامبر 2016)

جنایت جنگی:

این اساس‌نامه، جرایم جنگی را در بیست و شش مورد مشخص نموده است که از این میان می‌توان به برخی از این موارد، اشاره کرد:

  • نقض آشکار کنوانسیون‌های 12 اوت 1949م ژنو؛
  • کشتار عمدی؛
  • شکنجه یا رفتار غیر انسانی؛ مثلا: آزمایش‌های زیست شناختی.
  • فراهم سازی زمینه رنج و آسیب بزرگ و شدید به جسم یا سلامتی؛
  • گروگان گیری؛
  • هدایت عمدی انجام حملات در برابر مردم غیر نظامی؛
  • هدایت عمدی انجام حملات در برابر اهداف غیر نظامی؛
  • هدایت عمدی حملات به سوی ساختمان‌هایی که به مقاصد مذهبی، آموزشی، هنری، علمی، بیمارستان‌ها و آثارهای تاریخی استفاده می‌شود؛
  • حمله یا بمباران شهرها، روستاها، مناطق مسکونی یا ساختمان‌های که اهداف نظامی نیستند؛
  • کشتن و یا زخمی کردن رزمنده‌ای که سلاح خود را بر زمین گذاشته و یا تسلیم شده است.
  • اشغال سرزمین‌های دولت‌های دیگر و انتقال بخش‌هایی از جمعیت غیر نظامی به مناطق اشغال شده؛
  • اعلام این مطلب: «به هیچ کس رحم نخواهد شد»
  • به کار بردن سم و یا سلاح سمی؛
  • تجاوز به کرامت شخص و رفتارهای تحقیر آمیز؛
  • بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر 15 سال در نیروهای مسلح ملی و یا سایر کارهای جنگی.(شیرویی؛ آذر 1392)

نکتۀ قابل ذکر در مورد جرایم جنگی این است که مقررات گفته شده تنها بر منازعات مسلحانه غیر بین المللی قابل اعمال است و شامل «آشوب‌ها و تنش‌های داخلی مانند شورش‌ها و ... نمی‌شود.»

همچنان،منظور از جرم تجاوز در اساس‌نامه، تجاوز به تمامیت ارضی یک کشور است. به دلیل اختلاف نظر کشورها در بارۀ صلاحیت دادگاه در رسیدگی به چنین جرمی، این جرم مؤقتا در اساسنامه به حالت تعلیق درآمده و دادگاه به آن رسیدگی نمی‌کند.اکنون با این توضیح‌ها، این پرسش به ذهن می‌رسد که دادگاه چگونه و در چه شرایطی انجام دهنده‌گان این جرایم را تحت تعقیب قرار می‌دهد؟ سه روش وجود دارد:

  1. هر یک از دولت‌های عضو دادگاه می‌توانند نظر دادستان را نسبت به یک «واقعه» در کشوری دیگر جلب کنند. در این حالت دادستان تحقیقات مقدماتی را آغاز خواهد کرد و نتیجه را به دولت یا دولت هایی که درخواست بررسی را کرده اند اطلاع می‌دهد.
  2. ابتکار دادستان: مادۀ۱۵این اساس‌نامه پیش بینی کرده است که دادستان می‌تواند «بر بنیاد اطلاعاتی که در مورد جرایم مشمول صلاحیت دادگاه بدست می آورد، تحقیقات را آغاز نماید»بر بنیاد این، دادستان می‌تواند با جمع آوری اطلاعات و مستند سازی بیشتر از طریق دولت‌ها، سازمان ملل متحد و ارکان آن و نیز سایر سازمان‌ها و گروه‌های بین المللی، منطقه‌ای، غیر دولتی و منابع معتبر دیگر به تشخیص خود، تحقیقات خود را تکمیل کند.
  3. یکی دیگر از روش‌هایی که بر بنیاد آن دادستان تحقیق در بارۀ انجام جرایم مندرج در اساس‌نامه را آغاز می‌کند، درخواست شورای امنیت سازمان ملل متحد است. در مواردی که شورای امنیت بر بنیاد فصل هفتم منشور ملل متحد، وضعیتی را به عنوان «تهدید علیه صلح و امنیت بین الملل» ارزیابی کند، می‌تواند از دادستانِ دادگاه بخواهد تا تحقیقات بر روی آن را آغاز کند؛ مثلاً: در قضیۀ دارفور، شورای امنیت با صادر نمودن قطع‌نامۀ۱۵۹۳، در 31 مه سال ۲۰۰۵م.از دادستان خواست که به جنایات انجام شده در سودان رسیده‌گی کند.سرانجام دستور بازداشت سه تن از مسؤلان بلند پایۀ سودان به شمول عمرالبشیر، رییس جمهوری، انجامید. (یورونیوز؛ 2012)

صلاحیت زمانی؛

دادگاه، صلاحیت رسیده‌گی به جرایمی را که پیش از لازم الاجراء شدن اساس‌نامه، انجام شده باشد، ندارد. بر بنیاد مادۀ 120 اساس‌نامۀ دادگاه کیفری بین المللی، هیچ‌گونه حق شرطی پذیرفته نیست و بنابر این، کشورها نمی‌تواند تنها با پذیرش آن بخش از مفاد اساس‌نامه که با مفاد قانون اساسی آن‌ها مغایرت ندارد، به آن بپیوندند، بل‌که باید راهی برای حل این گونه تعارض‌ها بیابند؛ یگانه استثناء، ماده 124 است که به مؤجب آن هر دولت عضو می‌تواند، عدم صلاحیت دادگاه را برای رسیده‌گی به جنایات جنگی انجام یافته در قلمرو آن یا توسط اتباع آن برای مدت هفت سال نپذیرد؛ در راستای حل تعارض برخی کشورها، اقدام به اصلاح مقرره‌های مربوطه که در قانون اساسی آن‌ها وجود داشته است، نموده اند از جمله کشور آلمان به مادۀ مربوط به منع استرداد اتباع این کشور به سایر کشورها به منظور محاکمه، جمله‌ای افزوده و استرداد اتباع را به یک کشور عضو اتحادیۀ اروپا یا به دادگاه کیفری بین المللی، مجاز دانسته است. مشکل دیگر در خصوص تطبیق مفاد اساس‌نامه با قانون اساسی کشورها، عدم پیش بینی مصؤنیت برای سران دولت‌ها یا سایر مقامات است. در مادۀ 27 اساس‌نامه آمده است که این اساس‌نامه در مورد همه افراد بدون هیچ‌گونه تبعیض، اعمال خواهد شد؛ حتا اگر رییس حکومت و یا دولت، عضو دولت یا مجلس، نمایندۀ انتخابی یا مأمور دولت باشد. این ماده در اساس‌نامه به معنی آن است که دادگاه کیفری بین المللی از دولت‌های عضو انتظار دارد که در صورت ضرورت، حتا با تغییر قانون اساسی خود، اشخاصی را که طبق قانون داخلی از مصؤنیت برخوردار هستند، در اختیار دادگاه قرار دهند. (شریعت باقری؛ 1386)

اساس‌نامۀ دادگاه از نخستین روزِ ماه، پس از شصتمین روز از تاریخ ختم شصتمین سند تصویب،‌ پذیرش، ‌موافقت یا الحاق نزد دبیرکل سازمان لازم الاجرا می‌شود. اساس‌نامۀ دادگاهاز اول جولای 2002 لازم الاجراء گردیده است. برای آن دسته از کشورها که پس از این مدت اساس‌نامه را تصویب می‌نمایند، یا با آن توافق اعلام می‌کنند و یا به آن ملحق می‌شوند، اساس‌نامه از نخستین روزِ ماه پس از تاریخ سپردن سند تصویب، پذیرش، موافقت یا الحاق توسط آن دولت، نزد دبیرکل سازمان ملل متحد لازم الاجراء خواهد شد.

صلاحیت شخصی؛

در مادۀ 11 اساس‌نامۀ دادگاه آمده است که تنها دادگاه صالح به رسیدگی به جرایم اشخاص می‌باشد؛ بنابر این، مسوولیت جزایی دولتی در این دیوان قابل رسیده‌گی نیست. شخص مورد نظر باید دارای مشخصه‌های زیر باشد:

  • شخص باید حقیقی باشد نه شخص حقوقی؛ 
  • اشخاص در زمان انجام یک جرم باید بیشتر از 18 سال داشته باشند. بنابر این، اشخاص زیر 18 سال در صورت امکان توسط دادگاه های داخلی و بر بنیاد قوانین ملی، محاکمه می‌گردند.
  • یکی از جرایم توضیح داده شده در ماده‌های 5، 6، 7 و 8 انجام یافته باشد.

در حالت‌های زیر مسؤولیت جرمی یک فرد تعریف شده است:

  • هرگاه در زمان انجام جرم، گرفتار نوعی بیماری یا اختلال روانی و یا هم به طور کلی، فاقد اراده باشد؛
  • هرگاه خود شخص جرم نکرده باشد و اما دستور اجرای یک جرم را داده باشد و یا تشویق کرده باشد، مجرم است؛
  • هرگاه شخص به منظور انجام جرم و یا تلاش برای آن، از هیچ‌نوع کمک دریغ نکرده باشد؛
  • سمت رسمی افراد متهم، تأثیری در صلاحیت دادگاه ندارد؛ بنابر این، هر گونه مصؤونیت بر بنیاد حقوق داخلی و حقوق بین المللی، مانع رسیده‌گی به جرم نمی‌شود.
  • فرماندهان نظامی یا شخصی که عملاً وظایف فرماندهی نظامی را انجام می‌دهند نسبت به جرایمی که خود انجام می‌دهند و رسیده‌گی به آن‌ها در صلاحیت دادگاه است، مسؤول است. همچنان جرایمی که  توسط نیروهاییزیر فرماندهی، کنترول و اقتدار او، انجام میابد، مسؤول است.

دادگاهبین المللی جزایی و انتقادها؛

120 کشور،به اساس‌نامه رم پیوسته اند. از این تعداد، 33 کشور (نزدیک به 30 درصد از دولت‌های عضوِ دادگاه) از زمره دولت‌های آفریقایی هستند. بر بنیاد این، افزون بر 60 درصد از کشورهای این قاره به عضویت این دادگاه درآمده اند. قاره آفریقا در این زمینه در میان قاره‌های دیگر، پیش‌گام می‌باشد. به این سبب، آی.سی.سی با انتقادهای گوناگونی رو‌به‌رو است. بسیاری از انتقاد کننده گان این دادگاه،می‌گویند که آی.سی.سی به نحوی غیرعادلانه بر آفریقا متمرکز شده است. تاکنون همه‌ی24 نفری که توسط دادگاه متهم شده اند - و تنها کسی که به زندان محکوم شده - آفریقایی هستند، موضوعی که سبب شده است تا اتهام تعصب و جانب‌داری به اجرأت این دادگاه بدهند. این نکته، همچنان مؤجب واکنش اتحادیۀ آفریقا نیز شده است. (سفارت ایران-لاهه)

تا مارچ ۲۰۱۶م تعداد کشورهای عضو این نهاد به ۱۲۴ کشور رسیده‌است. ۳۱ کشور دیگر هم اساس‌نامه رم را امضاء کرده‌اند اما هنوز به تصویب مجالس قانون‌گذاریخود نرسانده‌اند. کشورهای مهمی چون آمریکا، روسیه و چین ( 3عضو دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد( و هند، دومین کشور پرجمعیت دنیا از منتقدان این دادگاه بوده و به آن نپیوسته‌اند. (کیتنگ؛ 2015)

از زمان آغاز کار این دادگاه تاکنون، قاضیان برجستۀ این نهاد قضایی، رسیده‌گی به هفت وضعیت را آغاز کرده اند که همه‌ی این موارد در قارۀ آفریقا روی داده است.نخستین آن‌ها رسیده‌گی به جرایم پنج تن از رهبران «ارتش مقاومت پروردگار» در اوگاندا و واپسین آن‌ها، رسیده‌گی به جنایات انجام یافته در ساحل عاج و اتهام‌های لوران باگبو، رییس جمهوری پیشین آن کشور، می‌باشد. (یورونیوز؛ 2015)

حمایت امریکا از اسراییل برای جلوگیری از محاکمه مقام‌های نظامی اسراییلی سبب تضعیف دادگاه شده است. (کیتنگ؛ 2015)

بسیاری از کشورها خواستار افزودن تروریسمو قاچاق مواد مخدربه این فهرست بودند، اما توافقی بر سر تعریف تروریسم حاصل نشد و در مورد قاچاق مواد مخدر نیز تصور می شد که ممکن است که عمده منابع محدود این دادگاه به رسیدگی به آن اختصاص یابد. هند نیز اصرار داشت که کاربرد جنگ افزارهای هسته‌ایو سایر سلاح های کشتار جمعی، به عنوان جنایت جنگی در صلاحیت دیوان باشد که این تلاش ناموفق ماند. هند پس از آن از این موضوع ابراز نگرانی کرد که «اساسنامه رم به روشنی این مفهوم را بیان می‌دارد که کاربرد سلاح‌های کشتار جمعی یک جنایت جنگی به شمار نمی‌رود» که این یک هشدار غیرعادی به جامعه بین‌المللی بود. (دیلیپ لهیری؛ جولای 1198)
برخی هم از این موضوع انتقاد کرده‌اند که اساسنامه رم جرایم را بیش از اندازه موسع و مبهم تعریف کرده‌است. برای مثال دولت چین گفته است که تعریف جنایت جنگی در این اساسنامه فراتر از تعریف آن در حقوق بین المللی عرفیاست. (لو جیانگپینگ و ونگ ژیکسینگ؛ جولای 2005)

فهرست منابع

  1. ابراهیمی، دکتر سید نصر الله، درآمدی بر تأسیس دادگاه کیفری بین المللی، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی- پرتال جامع علوم انسانی، شماره بیست و سوم، ص 151-153، بازیابی شده در 23 میزان 1396ه.ش.
  2. ابراهیمی، محمد (24 آبان 1393)، اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (اساسنامه رم)، پژوهشکده باقرالعلوم، بازیابی شده در 24 عقرب 1393ه.ش.
  3. سفارت جمهوری اسلامی ایران-لاهه، دیوان بین المللی کیفریpaged=25887&158http://thehague.mfa.gov.ir/index.aspx?siteid=)
  4. شریعت باقری، دکتر محمد جواد (1386)، اسناد دیوان کیفری بین المللی، انتشارات جنگل، چاپ نخست.
  5. شیرویی، ستار (آذر 1392)، بانک مقالات حقوقی نشر عدالت، متن کامل اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، بازیابی شده در 24 میزان 1396ه.ش.
  6. مختاری، محبوبه،حقوقدانان، دادگاه بین المللی کیفری، بازیابی شده در 25 میزان 1396ه.ش.
  7. میلانی، علی رضا و فردین، مینا، بهار (1395)، فصل‌نامۀ مطالعات علوم اجتماعی، دوره دوم، شماره 1، صفحه 48-58، بازیابی شده در 26 میزان 1396ه.ش.
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۰۰
هادی کاویانمهر

تفکیک

یکی از مسائلی که ذهن بشر همواره در پی یافتن جوابی مناسب به آن می­باشد،شیوه­ی تنظیم وکنترل قدرت مرکزی در یک کشور و ایجاد قاعده­ای عام برای پیروی از آن در نظام­های اساسی مختلف بوده است.به نظر میرسد که تنظیم و مهار قدرت با قدرت که در نظریه تفکیک قوا مطرح شده است،شیوه ی مناسبی برای تنظیم و کنترل قدرت وجلوگیری از ایجاد حکومتهای تمامیت خواه وطاقوتی است.

نظارت و تعادل

فایده­ ی دیگر این جدایی کارآمد شدن امر نظارت صحیح و بیطرفانه است که به نظر میرسد ضامن بقای سالم ماندن یک نظام سیاسی است.اگر در میان قوای تفکیک شده تعادل صحیحی برقرار نشود،دیگر تفکیک قوا معنایی ندارد ودر جامعه­ای که واضع،مجری­ وقاضی قانون یکی باشند،به سختی می­توان حقوق عامه مردم را مسلم دانست.

برای درک بهترنظارت و تفکیک قدرت می­بایست مفهوم قدرت و سیری تاریخی از آن مورد بررسی قرار گیرد.

دکتر لنگرودی:
((همانطور که آب را وقتی در ظرف­ها می­ریزیدشکل ظرف ها را به خود می­گیرد،حق انسان هم در ظروف زمانی شکل زمان خود را میگیرد))

البته این نکته را هم نباید از ذهن دور داشت که بحث از قدرت وتفکیک قوا در جامعه­ای که قدرت آن هنوز شکل اساسی و منسجمی به خود نگرفته کارآمد نمی­باشد.

دکتر لنگرودی:((نه امپراطور می­توانست تمرکز قدرت سیاسی را پدید آورد نه وحدت ملی! تمرکز قدرت سیاسی که اکنون شما را فرا گرفته است و در آن زندگی می­کنید،مدیون حوادث تاریخی متعدد قاره اروپاست که با تحدید قدرت فئودال­ها وسرانجام فرو پاشیدن قدرت آنان و تمرکز قدرت در دست سلاطین آن قاره آغاز شد و سرانجام با قیام بورژوازی،قدرت را ازدست سلاطین درآوردند و به حاکمیت ملی سپردند)) البته قبل از رسیدن به این مرحله نیز،پادشاهان برای نظارت بهترواداره­ی کارآمد امور مملکتی مختلف،وزیران متخصص به کار می­گرفتند که گونه­ ی ضعیفی از تفکیک قوا می­باشدودلیل ضعف آن،وحدت ناظر و عدم نظارت متقابل قوا بر یکدیگر وعدم تحدید مسئولیت هر قوه به نظرمی­رسد.با این حال تازمانی که تفکیک قوا از یکدیگر و نظارت هر قوه بردیگری وتحدید مسئولیت آنها در قوانین اساسی پیش بینی نشد،شکل قابل قبولی پیدا نکرد.

 

نمای کلی این بررسی علمی این گونه است:

     اول:تعاریف و نظریات پیرامون بحث نظارت بر قوا

     دوم:نگاهی تطبیقی بر سه نظام اساسی مختلف حول نظارت برقوا

     سوم:تحلیلی از نظارت بر قوا در نظام حقوق اساسی ایران

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۴ تیر ۹۷ ، ۱۰:۱۳
هادی کاویانمهر

گفتار پنجم
شرایط تحصیل تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران
تحصیل تابعیت ایران توسط بیگانگان که به « تابعیت اکتسابی » در حقوق بین الملل خصوصی موسوم است، مشروط به احراز شرایطی می باشد . ماده 979 قانون مدنی ایران مقرر می دارد که اتباع بیگانه بایستی مدارک هویتی خود را به دوائر انتظامی محل سکونت خود تسلیم نمایند. بر اساس مفاد مواد 979 و 983 قانون مدنی ایران شرایط اصلی برای احراز تابعیت دولت ایران عبارتند از :
1. شرط سن :
اتباع بیگانه که به سن 18 سال تمام رسیده باشند می توانند متقاضی تابعیت ایران شوند .

2. شرط مکنت:
اتباع بیگانه باید از لحاظ مالی توان کافی برای اداره امور خود را داشته باشند. ارائه گواهی مالی و عدم نیازمندی بیگانگان به اکتساب حرفه و شغل در ایران دلیلی بر احراز شرط تمکن مالی آنان است .



3. شرط اقامت:
اتباع بیگانه باید به شکل متوالی یا متناوب مدت 5 سال در خاک ایران سکونت کنند. ( یعنی 5 سال به صورت مداوم یا مثلا 10 سال در دوره های 6 ماهه به طور متناوب در ایران اقامت داشته باشند.)
مواد 983 و 979 قانون مدنی استثنائاتی را اعم از در نظر گرفتن شخصیت حقوقی بیگانه و نیاز دولت ایران به متقاضیان تابعیت در نظر گرفته است . اتباع بیگانه ای که خدمات عام المنفعه ای را برای دولت ایران بتوانند انجام دهند یا بیگانگانی که با اتباع ایرانی ( زنان ایرانی )‌ ازدواج کرده باشند و ثمره ازدواج آنان فرزندانی باشد، از معافیت یک الی سه ساله برخوردارند.

4. شرط لیاقت:
شرط لیاقت از عدم سوء پیشینه کیفری بیگانگان مشخص می شود . نداشتن پیشینه کیفری در خصوص ارتکاب جرائمی که غیر سیاسی باشد، دلیلی بر لیاقت تبعه بیگانه برای تحصیل تابعیت ایران است. ارتکاب جرائمی که از نوع جنحه مهمه و جنایت باشد موجب می شود که تقاضای بیگانگان در تحصیل تابعیت ایران مورد پذیرش واقع نشود. بنابراین، هر گونه جرمی که جنحه و جنایت محسوب گردد، مثل سرقت ، اختلاس ، کلاهبرداری ، ربودن اشخاص ،‌ ضرب وشتم و از این قبیل جرائم موجب محرومیت بیگانگان از تحصیل تابعیت ایران خواهد شد. نکته مهم این است که معافیت از ارتکاب جرائم سیاسی و جنحه غیر مهم ( مثل تخلف از قوانین راهنمایی و رانندگی که درفرانسه جنحه غیر مهم محسوب می شود )، صرفا برای بیگانگان متقاضی تابعیت ایران پیش بینی شده است. نتیجه اینکه اگرچه، براساس اصل سوم حاکم بر تابعیت ، تابعیت اشخاص حقیقی دائمی نمی باشد؛ اما احراز تابعیت هر کشوری نیز، صرفا به اراده اشخاص منوط و مشروط نیست .

5. پذیرش هیات دولت جمهوری اسلامی ایران
اتباع بیگانه ای که متقاضی تحصیل تابعیت ایرانی هستند، در صورت موافقت دولت ایران می توانند به تابعیت ایران در آیند؛ و اگر دولت ایران صلاح بداند که موافقت با تقاضای برخی بیگانگان می تواند منجر به مخاطره افتادن حاکمیت سیاسی ایران گردد، تقاضای تحصیل تابعیت آنان مورد پذیرش واقع نمی گردد.

گفتار ششم
شرایط عمومی ترک تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی
شرایط عمومی ترک تابعیت در بر گیرنده سه شرط زیر می شوند:
الف- شرط کمیت؛
ب- شرط زمان؛
ج- شرط تعهدات.

الف- شرط کمیت
پذیرش ترک تابعیت نبایستی بر تناسب جمعیتی یک کشور اثر منفی داشته باشد. غالبا، در کشورهای کم جمعیت، اگر متقاضیان ترک تابعیت زیاد باشند، توازن جمعیتی روند نزولی خواهد داشت؛ و در نتیجه بر حاکمیت سیاسی آن کشور ها خدشه وارد خواهد آمد. بنابراین، شرط کمیت در واقع ضمانت کننده کنترل بر میزان جمعیت کشور است. در حقیقت، هر کشوری بر اساس منافع ملی خود تعداد محدودی از تقاضاهای ترک تابعیت را مورد موافقت قرار می دهد.

ب ـ شرط زمان
هنگامی که، کشوری تمایل به کنترل میزان تقاضای ترک تابعیت دارد، و موافق نیست که عده کثیری از متقاضیان موفق به ترک تابعیت گردند؛ با قانون گذاری در زمینه شرط سن متقاضیان ترک تابعیت و با معین کردن شرط سن بالا می تواند از افزایش ترک تابعیت جلوگیری نماید.

ج ـ شرط تعهدات
شرایطی همانند پرداخت الزامی عوارض و مالیات ها، انجام خدمت نظام وظیفه ، مشارکت در ترمیم اقتصاد بحران زده کشورها بر اثر وقوع جنگ، خرید اجباری اوراق قرضه و خرید الزامی اسناد دولتی مثل تمبرهای پستی می تواند از شرایط مقرر قانونی جهت موافقت با ترک تابعیت باشد. پس، انجام تعهدات قانونی از جمله شرایط عمومی جهت ترک تابعیت است.


گفتار هفتم
شرایط ترک تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران
اصولا، در حقوق ایران برای ترک تابعیت تمهیداتی قانونی پیش بینی شده است.
مبحث اول: شرایط ترک تابعیت دولت ایران
در خصوص ترک تابعیت دولت ایران، ماده 988 قانون مدنی، 5 شرط را از جمله شرایط اختصاصی به شمار آورده است؛ و متقاضیان ترک تابعیت ایران، بدون احراز این شرایط نمی توانند موفق به خروج از تابعیت دولت ایران شوند. این شرایط عبارتند از:

1. داشتن حداقل 25 سال سن
مشخص نیست که ضرورت این شرط زمانی چیست؟ شاید یکی از دلائل قانون گذار ایرانی به هنگام تصویب ماده 988 قانون مدنی در تعیین سن 25 سالگی برای تقاضای ترک تابعیت ایران آن بوده است که متقاضیان ترک تابعیت با آگاهی و درایت بیشتری نسبت به ترک تابعیت اقدام نمایند، یا اینکه تمایل قانون گذار آن بوده است که تعداد کمتری از ایرانیان از تابعیت ایران خارج شوند و جمعیت ایران کاهش نیابد.
اما، به نظر می رسد که سن 18 سالگی مناسب ترین شرط زمانی برای ترک تابعیت دولت ایران است، زیرا ترک تابعیت نیز، همانند تحصیل تابعیت یک عمل حقوقی است که تنها نیازمند اهلیت استیفای اشخاص می باشد. از سوی دیگر، جمعیت ایران از رشد نسبتا فزاینده ای برخوردار است و خروج از تابعیت ایران در کوتاه مدت ضربه ای به منافع ملی ایران وارد نخواهد آورد .

2. انتقال مالکیت اموال غیر منقول
جهت ترک تابعیت دولت ایران، اشخاص متقاضی مکلف هستند که اموال غیر منقول خود را به مالکیت غیر در آورند. چهار موضوع در رابطه با انتقال مالکیت اموال قابل بررسی است:
1) مهلت واگذاری:
متقاضیان ترک تابعیت یک سال وقت دارند تا نسبت به انتقال مالکیت اموال غیر منقول خود اقدام نمایند.
2) نداشتن تکلیف به واگذاری اموال منقول:
متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران، هیچگونه تکلیف و تعهدی در واگذاری و انتقال اموال منقول خود ندارند.
3) واگذاری تمامی اموال غیر منقول:
انتقال مالکیت اموال غیر منقول شامل همه گونه اراضی زراعی، املاک تجاری و مسکونی می شود.
4) حاکمیت اراده در انتقال اموال:
واگذاری و انتقال مالکیت اموال غیر منقول توسط متقاضیان ترک تابعیت می تواند به صورت خرید و فروش، مصالحه، هبه و دیگر قراردادهای قانونی به سایر ایرانیان اعم از اقربای سببی، نسبی و غیر ه انجام گردد.

3. انجام خدمت نظام وظیفه
یکی از تکالیف مقرر قانونی برای متقاضیان ترک تابعیت انجام خدمت نظام وظیفه می باشد؛ البته زنان و دارندگان کارت معافیت از خدمت بر حسب قانون از این شرط مستثنا هستند.

4. موافقت دولت ایران
ایرانیانی که متقاضی ترک تابعیت ایران هستند، در صورت موافقت دولت ایران می توانند از تابعیت ایران خارج شوند؛ و اگر دولت ایران موافقت با تقاضای ترک تابعیت برخی از اتباع خود را صلاح نداند، درخواست آنان رد خواهد شد.

5. خروج از قلمرو ایران
متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران مکلفند که بعد از موافقت دولت ایران با ترک تابعیت آنان، در یک مهلت زمانی ( 3 ماهه ) از قلمرو دولت ایران خارج گردند. در چنین وضعیتی، عدم خروج ایرانیان متقاضی ترک تابعیت که با تقاضای آنان موافقت به عمل آمده است، منجر به اخراج آنان از خاک ایران خواهد شد.

مبحث دوم:
ارزیابی ماده 988 قانون مدنی ایران
به نظر می رسد که احراز شرایط مقرر در ماده 988 قانون مدنی ایران جهت ترک تابعیت دولت ایران کافی نیست؛ زیرا، فرض کنیم که ایرانی متقاضی ترک تابعیت، بتواند 5 شرط مقرر در ماده 988 را احراز کند و دولت جمهوری اسلامی نیز رسما با خروج وی از تابعیت ایرانی موافقت نماید؛ بدین ترتیب، موافقت با ترک تابعیت وی بدون توجه به اینکه وی توانسته باشد تابعیت جدیدی را برای خود کسب کند موجب ایجاد معضل بی تابعیتی یا « آپاتریدی » می شود. بنابراین، برای جلوگیری از بی تابعیتی می بایست شرط دیگری بر شرایط مقرر در ماده 988 قانون مدنی اضافه گردد، و موافقت با ترک تابعیت ایران مشروط به تحصیل تابعیت دولت جدید گردد. در نتیجه، اگر چنین شرطی پیش بینی گردد، دولت ایران سرنوشت یک ایرانی را نیز، به سرنوشت بی تابعیت ها دچار نخواهد کرد.
همچنین، شرط دیگری را می توان در ماده 988 قانون مدنی مقرر نمود. این شرط عبارت است از شرط لیاقت یا شرط ارائه گواهی عدم سوء پیشینه کیفری توسط متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران؛ زیرا، همان طوری که بر اساس مواد 979 و 983 قانون مدنی جهت تحصیل تابعیت ایرانی توسط بیگانگان، احراز شرط لیاقت و عدم سوء پیشینه کیفری از حیث ارتکاب جرائم غیر سیاسی از جنحه به بالا مقرر شده است؛ برای ایرانیان متقاضی ترک تابعیت ایرانی نیز احراز این شرط ضروری است و گواهی عدم سوء پیشینه کیفری نیز، باید به تقاضانامه ترک تابعیت آنان اضافه گردد.
بنابراین، دلائل فوق بیانگر آن است که ماده 988 قانون مدنی ایران نیازمند اصلاح می باشد.
گفتار هشتم
تابعیت و مسئله تقلب نسبت به قانون
تحصیل تابعیت می تواند موضوعی جهت تقلب نسبت به قانون باشد. این موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتی میان زوجین با تابعیت های متفاوت تحقق پذیر است. شواهد فراوانی در رویه قضائی کشورها در تغییر تابعیت به منظور فرار از قوانین بازدارنده از انجام برخی روابط حقوقی وجود دارد.
برای اولین بار، موضوع تغییر تابعیت به منظور انجام طلاق در رویه قضائی فرانسه در قرن نوزدهم میلادی مطرح شد. در سال 1887 میلادی، زوج و زوجه فرانسوی « دوبوفرمون » تمایل به طلاق داشتند. در آن زمان، حقوق فرانسه به پیروی از اصول حاکم بر مسیحیت نهاد طلاق را به رسمیت نمی شناخت و در 9 ژانویه 1973 میلادی ممنوعیت طلاق در حقوق فرانسه لغو شد. در آن زمان ممنوعیت طلاق این خانواده فرانسوی را وادار کرد تا با جستجوی کشوری طلاق میان خود را به انجام رسانند. در یکی از آیالتهای آلمان برای افرادی که تابعیت آلمانی داشتند طلاق امکان پذیر بود . این زوج و زوجه از فرانسه تقاضای ترک تابعیت نمودند و دولت فرانسه نیز، با تقاضای آنان موافقت نمود و آنان تابعیت آلمانی تحصیل کردند و توانستند از همدیگر جدا شوند. پس از انجام طلاق، زوجه مطلقه آقای دوبوفرمون با یکی از اتباع خارجی مقیم آلمان ازدواج نمود . آقای دوبوفرمون نیز، علیه خانم دو بوفرمون شکایتی را مبنی بر قصد انجام طلاق در هنگام ترک تابعیت فرانسوی نزد یکی از دادگاهای فرانسوی اقامه نمود، و نسبت به قصد فرار از نظم عمومی فرانسه در هنگام ترک تابعیت این کشور اقرار نمود. دادگاه فرانسوی در رای خود طلاق انجام شده در کشور آلمان را باطل اعلام کرد. در این رای، قصد متقلبانه زوج و زوجه دو بوفرمون در ترک تابعیت فرانسه مجازاتی را برابر با ابطال هدف و انگیزه متقلبانه آنان از ترک تابعیت فرانسوی در بر داشت.
علاوه بر این، دیوان عالی فرانسه درخصوص طلاق یک زوج بیگانه از زوجه فرانسوی خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصیل تابعیت کشور فرانسه توسط مرد بیگانه، رأی خود را درتاریخ 17 نوامبر 1981 میلادی به شرح ذیل صادر کرد: " بند اول ماده 37 قانون تابعیت که مقرر می دارد یک بیگانه با ازدواج با یکی از اتباع فرانسوی می تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعیت فرانسوی را تحصیل نماید، نسبت به زن و شوهری که صرفاً جهت اخذ تابعیت فرانسوی با هم ازدواج کرده اند، قابل اعمال نیست. همچنین، زن و شوهری که بعد از تصویب قانون تابعیت، صرفاً جهت تحصیل تابعیت توسط شوهر خارجی از هم طلاق می گیرند و سپس مجدداً با هم ازدواج می نمایند، نمی توانند از مفاد بند اول ماده 37 این قانون بهره مند گردند."
سؤالی در اینجا مطرح می شود: آیا می توان بعد از اثبات تقلب نسبت به قانون، اشخاص را بر اساس قانون کشور متبوع قبلی خود مجازات نمود ؟
پاسخ به این سوال در رای دو بوفرمون مثبت است. زیرا، هدف از ترک تابعیت ایجاد پیوند واقعی سیاسی ـ معنوی میان دو تبعه فرانسوی و دولت آلمان نبوده است. بلکه، هدف انجام عملی حقوقی بوده است که قانونا در کشور فرانسه به رسمیت شناخته نشده بود. پس حکم یاد شده نیز مبتنی بر ابطال انگیزه و هدفی بوده است که ترک تابعیت بخاطر ان صورت گرفته است.
برخی از حقوق دانان معتقدند که در حقوق خصوصی جهت فاسد کل عمل حقوقی را فاسد می کند. یعنی اگر با انگیزه تقلب نسبت به قانون، رابطه ای حقوقی در بدو امر صورت پذیرد، هم عمل حقوقی و هم آثار ناشی از آن فاسد و باطل می شوند؛ همانند معامله به قصد فرار از دین که می تواند منجر به ابطال معامله گردد و یا اینکه فسخ آن را توسط متعاملی که جاهل به این تقلب بوده است امکان پذیر می سازد . در نتیجه، در هنگام ترک تابعیت اگر هدف از این عمل حقوقی، فرار از قانون مضیق فرانسوی باشد، هم ترک تابعیت و هم طلاق می بایست ابطال گردند؛ زیرا جهت فاسد کل عمل و آثار ناشی از آن را باطل می کند. منتها، تابعیت آلمانی متعلق به زوجین دوبوفرمون توسط دادگاه فرانسوی پذیرفته شده است و تنها آثار ناشی از داشتن تابعیت آلمانی یعنی انجام طلاق پذیرفته نشده است. در حالی که بر اساس این دیدگاه، دادگاه فرانسوی می بایست علاوه بر اینکه تابعیت جدید آلمانی را باطل می کرد، طلاق و ازدواج مجدد آنان را نیز ابطال می نمود.
اما، به نظر می رسد که از یک سو، نظریه مذکور در حقوق داخلی قابل اجرا می باشد و در حقوق بین الملل قابل پذیرش نیست. از سوی دیگر، اشخاص تا زمانی که تابعیت خود را ترک نکرده اند مکلف به پیروی از مجموعه قوانین و مقررات کشور متبوع خود هستند. اما، هنگامی که به شکل قانونی و رسمی افراد تابعیت کشور خود را با موافقت دولت متبوع خود ترک می کنند، مجموعه قوانین و مقررات کشور یاد شده نمی تواند بر آنان به صورت الزام آور حاکمیت داشته باشد. زوجین دو بوفرمون با اجازه دولت فرانسه تابعیت فرانسوی را ترک کرده اند و با اجازه دولت آلمان رسما تابعیت کشور جدید را تحصیل کرده اند، و آنان دیگر تابعیت فرانسوی نداشتند تا تابع حقوق فرانسه باشند و انجام نهاد طلاق علیرغم حقوق فرانسه بر طبق حقوق آلمان مجاز بوده است. اگر قبل از موافقت دولت فرانسه قصد متقلبانه زوج و زوجه دوبوفرمون در برابر دولت فرانسه احراز و اثبات می شد، دولت فرانسه حق داشت با ترک تابعیت آن دو مخالفت نماید؛ اما پس از صدور سند ترک تابعیت، ابطال سند یاد شده یا ابطال تابعیت جدید آلمانی یا ابطال آثار ناشی از تحصیل تابعیت آلمانی برای دادگاه فرانسوی امکان پذیر نیست. اصولا، اصل عدم مداخله در امور کشورها، اصل حاکمیت برابر میان دولت ها و اصل حاکمیت درون مرزی قوانین داخلی در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده است؛ و رای دادگاه فرانسوی در ابطال طلاق و آثار ناشی از آن مداخله در امور کشور آلمان تلقی می شود. پس، بایستی رای مزبور در دیوان عالی فرانسه نقض شود. بنابراین، در قضیه زوج و زوجه دوبوفرمون به نظر می رسد که تابعیت جدید آنان، نهاد حقوقی طلاق و تمتع از اثار ناشی از طلاق قابل ابطال نیست.
سوال دیگری مطرح می شود: اگر رای دوبوفرمون وجهه حقوقی ندارد و قابل پذیرش نیست ، پاسخ دادگاه فرانسوی نسبت به شکایت تسلیم شده توسط آقای دوبوفرمون چه می بایست باشد ؟
با توجه به اینکه، تقلب نسبت به قانون پس از تغییر تابعیت انجام شده است، و راه حل تقلب نسبت به قانون نه ابطال تابعیت و نه ابطال آثار ناشی از ترک تابعیت است، دادگاه فرانسوی بایستی به دلیل عدم شایستگی و عدم لیاقت افراد یاد شده، ضمن رد دعوی خواهان با بازگشت آقای دوبوفرمون به تابعیت فرانسوی مخالفت می کرد. بنابراین، مجازات اتباع بیگانه ای که هدف از ترک تابعیت آنان ، قصد متقلبانه بوده است ، عدم موافقت با بازگشت به تابعیت اصلی آن اشخاص است .
مخالفت با باز گشت اتباع بیگانه به تابعیت اصلی، در ماده 990 قانون مدنی ایران نیز به نوعی پیش بینی شده است که مقرر می دارد:
« از اتباع ایرانی که خود یا پدر آنها پس از ترک تابعیت ایران قصد بازگشت به تابعیت ایران دارند به مجرد تسلیم تقاضانامه بازگشت به تابعیت ایران با انان موافقت می شود مگر با عدم صلاحدید دولت ایران. »
در نتیجه، اگر قصد متقلبانه اشخاص موضوع ماده 990 قانون مدنی اثبات گردد، دولت ایران می تواند با بازگشت آنان مخالفت نماید.

گفتار نهم
تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل خصوصی ایران
تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل خصوصی ایران بر اساس مواد قانون مدنی و قانون تجارت پیش بینی شده است. ماده 590 قانون تجارت در مورد تابعیت اشخاص حقوقی مقرر می دارد:
« اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است »
علاوه بر این، با تعیین اقامتگاه شخص حقوقی می توان تابعیت آن شخص را تعیین کرد.
در مورد اقامتگاه اشخاص حقوقی تعاریف متفاوتی در قانون مدنی و قانون تجارت ارائه شده است. بر اساس فراز دوم از ماده 1002 قانون مدنی، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن اشخاص می باشد. اما، بر اساس ماده 591 قانون تجارت، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز اداره آن اشخاص است.
نکته مهم آن است که در حقوق بین الملل خصوصی ایران، تابعیت اشخاص حقوقی ارتباطی با تابعیت اشخاص حقیقی که مؤ سسان و مدیران اشخاص حقوقی محسوب می گردند ندارد. به بیان دیگر، تابعیت اشخاص حقوقی برابر با تابعیت اشخاص حقیقی نیست؛ بلکه، بر مبنای اینکه اقامتگاه اشخاص حقوقی در کدام کشور باشد، تابعیت آن اشخاص تعیین می شود.
در فصل بعدی کتاب، اقامتگاه اشخاص حقوقی تحلیل و بررسی شده است.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۴ خرداد ۹۷ ، ۱۷:۱۰
هادی کاویانمهر

مسابقه وبلاگ برتر