سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر

سایت با محوریت بالا بردن سطح سواد حقوقی جامعه و دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان

سایت حقوقی هادی کاویانمهر
خدمت به دوستان ومردمان کشورم ایران,سایت حقوقی هادی کاویانمهر
بایگانی
نویسندگان
آخرین نظرات
  • ۲۱ مرداد ۹۷، ۱۸:۰۹ - محمد حسین کوهپیما
    عالی
  • ۲۱ مرداد ۹۷، ۱۱:۴۷ - علی 1379
    اها

۹ مطلب با موضوع «مطالب حقوق بین الملل» ثبت شده است

الف: قانون اساسی
•    اصل سی و هفتم مقرر می‌دارد: اصل برائت است و هیچ‌کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
•    اصل سی و ششم مقرر می‌دارد: حکم به مجازات و اجرا آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

ب حقوق جزا
•    ماده 2 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: هیچ امری را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات وضع شده باشد. همچنین از ماده 11 قانون مجازات اسلامی می‌توان این اصل را استنباط نمود.
•    بند 3 از ماده 4 لایحه تجدیدنظر آراء دادگاه‌ها بیان می‌دارد: در صورتی که متهم را بی گناه بداند حکم را نقض و او را تبرئه می‌نماید هرچند که محکوم علیه درخواست تجدیدنظر نکرده باشد و تنها دادستان یا یکی دیگر از کسانی که حق تجدیدنظرخواهی دارند، تقاضای تجدیدنظر نموده باشند.

ج: حقوق مدنی
•    ماده 1257 قانون مدنی مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر به عهده اوست.
•    ماده 356 قانون آئین دادرسی مدنی چنین مقرر می‌دارد: هرکس مدعی حقی هست باید آن را اثبات کند.

د: قوانین بین المللی
•    ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر 1789 چنین می‌گوید: هرکس که به بزه‌کاری متهم شده باشد بی گناه محسوب خواهد شد تا وقتی در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین‌های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد، تقصیر او قانوناً محرز گردد.
•    ماده 11 اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل در این رابطه می‌گوید: «هرکس مادامی که به موجب حکم علنی دادگاه محکوم نشد بی گناه شناخته می‌شود و در دادگاه باید از کلیه تضمین‌ها جهت دفاع از خود استفاده نماید»
•    ماده 9 اعلامیه اسلامی حقوق بشر چنین مقرر می‌دارد: «متهم بی گناه است تا اینکه محکومیتش از راه محاکمه عادلانه ای که همه تضمین‌ها برای دفاع از او فراهم باشد ثابت گردد»

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۷ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۳۷
هادی کاویانمهر
جمعه, ۱۹ مرداد ۱۳۹۷، ۱۰:۱۶ ق.ظ

نظم حقوقی و نظریه منابع حقوق .

چکیده : از نقطه نظر منابع حقوق ، نظم حقوقی بر قواعدی شکلی استوار است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته می کند میگیرند . با وجود این نظم حقوقی به واسطه خصیصه بی تحرکی این منابع شکلی محدود می شود ، درحالی که جامعه انسانی پویا است . در نتیجه ، قدرت عمومی، که قواعد شکلی رابرقرار می کند ، باید آنها را در منابع غیر رسمی، یعنی منابعی که از تجربه یا منطق استنتاج شده اند، جستجو کند. به هرحال، نظم حقوقی در اثر کهولت یا دراثر نابودی ازمیان می رود وباید به منابع غیر رسمی توسل جست .
هرچند به برکت رویه قضایی یا قانونگذاری نظم حقوقی نوینی میتواند برقرار شود ، اما باوجود این، روح حقوقدان در صدد تنظیم این قواعد وبیان اصولی کلی حقوق که ترجمان نظم اخلاقی است، برخواهد آمد . بی تردید نظم اخلاقی اتحاد شکل حقوق را به دنبال دارد، ولی نزدیکی اخلاق و حقوق نتیجه نامطلوبی نیز در پی خواهد داشت که عبارت است از باز ماندن ازتوسعه مادی و فکری .
نظریه منابع حقوق می تواند به عنوان مبنای هرنوع مطالعه حقوقی مورد توجه قرار گیرد . درواقع ، دانستن اینکه قواعد حقوقی از کجا سرچشمه می گیرند و چه دلیلی به آنها اقتدار می دهد حائز اهمیت فراوان است .بنابراین شگفت زده نخواهیم شد اگر مشاهده کنیم کسانی که درآغاز این قرن خواسته اند به حقوق مبنای علمی دهند واز سیستم تجربی سنتی موضوع خارج شوند، تلاشهای خود را بر مطالعه دراین موضوع متمرکز کرده اند . کارهای زیبای فرانسوا ژنی ( Francois Geny ) ، ادوارد لامپرت ( Edvard Lambert ) راهی را گشود که از آن پس تاکنون محققان بسیاری به آن رهسپار شده اند . کتابهای تازه ای تألیف شده اند؛ نقطه نظرهای جدیدی عنوان شده اند؛ اما با وجود تمام این کوشش ها، این شکوه همچنان باقی است که هنوز به جایگاهی مطمئن و دقیق نرسیده ایم وتأسف از این است که انرژی واقعی، در اغلب اوقات، برای انطباق جامعه کنونی برنظریه هایی که برای جوامع دیگر باساختار متفاوت تهیه شده است به هدر رفته است .
بی آنکه بخواهیم اهمیت تلاشهای گذشتگان را انکار کنیم، می کوشیم مسأله را بار دیگر و در پرتو کارهای جدیدی که در فلسفه حقوق انجام گرفته است، مطرح کنیم. به نظرما فلسفه حقوق نباید برای مبتدیان به نظمی غیر قابل فهم بدیل شود ؛ بلکه بر عکس، باید انچه را که در مواضع سنتی حقوق مبهم مانده است توضیح دهد و قسمت های ناقص حقوق را با اندیشه های روشنگر زنده نگهدارد .
فلسفه حقوق نشان می دهد که درجامعه، نظم حقوقی، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی از اجبار قدرتهای عمومی ناشی می شود، در بین نظم اجتماعی خود جوش، یعنی نظمی که در روابط اجتماعی بدون اجبار برقرار می شود و نظم اخلاقی، یعنی نظمی که در روابط انسانها با معیار عدالت آرمانی، برترین نظم تلقی می شود، موضعی میانه اشغال می کند .
این همان فرمولی است که گفته اند: حقوق ، موضعی میانه بین جامعه شناسی و اخلاق دارد . جامعه شناسی آنچه را که هست، یعنی نظم خود به خود جوامع بشری را توصیف می کند، ولی حقوق نمی تواند به آن قناعت کند ، زیرا اگر درست است که باید به ندای تجربه گوش فرا دهد . از جانب دیگر ، نباید فراموش کند که نظمی صحیح تر از نظم طبیعی وجود ندارد و ، بنابراین باید درجهت آن تلاش کند . حقوق باید از جامعه شناسی پا فراتر گذارد ، زیرا نه تنها آنچه هست ، بلکه آنچه باید باشد ، یعنی چیزی که بهترین قاعده زندگی درجامعه خواهد بود ، را جستجو می کند .
ولی حقوق نمی تواند در این جهت پا به پای اخلاق پیش رود ، زیرا اخلاق قاعده ای است که برای تعیین قواعد فضیلتی که از فرد انتظار دارند، برقرار می شود ، برعکس، حقوق قاعده ای است که نسبت به جامعه برقرار می شود وچون برای تنظیم روابط بین انسانها برقرار می شود ، نمی تواند به اندازه اخلاق به آرمان کمال گرایش داشته باشد . حقوق نمی تواند درروابط زندگی اجتماعی از امکانات دنیای موجودات زنده تجاوز کند .
نظم حقوقی، یعنی مجموعه مقرراتی که قدرت عمومی به عنوان مقررات زندگی اجتماعی تحمیل می کند ، از لحاظ منابع حقوق بر قواعدی شکلی متکی است که ارزش خود را از قدرتی که آنها را دیکته کرده است می گیرند . خواهیم دید که در جوامع مختلف، دونوع منبع از این منابع، یعنی رویه قضایی و قانون، با قدرتی نابرابر بوجود آمده اند . فلسفه متابعت از این منابع مورد بحث قرار نمی گیرد ، زیرا منطق اقتدار آنها مقامات عمومی است .
با وجود این بدیهی است که ویژگیهای منابع رسمی، نظم حقوقی را محدود می کند. این منابع از پیش تعیین شده ، تحرکی ندارند ، ولی جامعه بشری فعال وزنده است و هرگز زندگی جوامع بشری بر مبنایی که منابع رسمی به آن می دهند متوقف نمی شود . بدین سبب است که بابررسی این منابع به طبقه بندی ای انحصاری، که همه قواعد حقوقی از آن ناشی شوند، نمی رسیم . با وجود روشهای جدید مشاهده ، تفکر واحساس با قواعد جدیدی ساخت ، ولی این قواعد از کجا باید نشأت گیرند ؟ وتحت چه عنوانی خود را تحمیل کنند ؟ این شکل منبع غیر رسمی است که اگر عمیقاً به آن بیاندیشیم مشکلی بنیادی است ، زیرا منابع رسمی ، توسط قدرت عمومی پذیرفته می شوند ، همیشه به منشأ قبلی خود، یعنی منابع غیر رسمی بر می گردند . بدین ترتیب منابع غیر رسمی به عنوام منبعی اولیه تجلی می کنند که نظم حقوقی با تبدیل آن به منابع رسمی فقط به آن عنوان « منطق اقتدار » داده است .
منابع غیر رسمی حقوق بردونوع هستند . بعضی از آنها بر مبنای تجربه استوار شده اند. این منابع ، قواعد خودجوشی هستند که درامور حقوقی ، خصوصاً توسط تجار در قراردادها ، بکار گرفته می شوند . بدین ترتیب ، حقوق جدیدی ، که روابط بشری را تنظیم می کند، ایجاد می شود . فعالیتهای سردفتران در قراردادهای ازدواج، بیمه گران در قراردادهای بیمه ، انتشارات در قراردادهای چاپ و غیره، جریان تدوین قواعد جدید حقوقی هستندکه بی شک بر هیچکدام از نمایندگان قدرت حاکمه تکیه ندارند وفقط بر اقتدار تجربه تکیه زده اند .
بعضی دیگر از قواعد غیر رسمی مبنای منطقی دارند . این قواعد توسط دکترین حقوق، یعنی توسط حقوقدانانی که با عدالت آرمانی رهبری می شوند و می کوشند جنبه های مختلف آن عدالت را در زمینه های مختلف حقوق تحقق بخشند ، تدوین می شود . این قواعد انتزاعی ، که توسط حقوقدانان تنظیم می شوند نتایج متعالی به دنبال دارند که به استقلال بعضی از قواعد حقوق با اعتبار وقلمروی گسترده تحت عنوان « اصول کلی حقوق » می انجامند و غالباً در دعاوی مورد استناد قرار می گیرند .بدین ترتیب ، مشاهد می کنیم که کار قدرت عمومی، قانونگذار یا قاضی ، به هنگام برقراری منابع رسمی تحقیقی ساده در منابع غیر رسمی است ؛ یعنی ، منابعی که از تجربه وعمل استنتاج می شوند وبه نظر ایشان می توانند واجد ضمانت اجرای اجبار عمومی باشند . دراینصورت ، نظم حقوقی درنظر ما نظمی رسمی جلوه می کند . ولی چنانچه دربالا گفتیم درموضعی میانه بین نظم اجتماعی خودجوش، یعنی نظمی که از رویه حقوقی ، تجربه وعرف ناشی می شود ، ونظم اخلاقی ، یعنی نظم ناشی از دکترین حقوقی ، یعنی ایده ال عدالت که از عقل ناشی می شود ، قرار دارد .
این مواضع متفاوت را یکی پس از دیگری مورد بررسی قرار می دهیم :
۱. نظم حقوقی به معنی خاص ومنابع رسمی :
صورتهای دوگانه نظم حقوقی - زمانی که بخواهیم نظم حقوقی به معنی خاص، یعنی نظمی که بر منابع رسمی و منطق قدرت تکیه زده است ، برقرار کنیم ، چگون باید عمل کنیم ؟ تاریخ به ما نشان می دهد که نظم حقوقی به دو شکل ظاهر می شود ودر گذر زمان این دوشکل یکی پس از دیگری بروز کرده است ، گرچه درجامعه کنونی باهم وجود دارند. با وجود این ، این زندگی مشترک آنها ، آنها را برابری مطلق قرار نمی دهد واین نابرابری منجر به آن می شود که برحسب دوران یا مردم ، یکی از این دو شکل آن دردرجه اول اهمیت قرار گیرد .این دو شکل همان رویه قضایی وقانونگذاری اند .
الف. گاهی درتصمیمات انفرادی مقامات قضایی قواعدی برقرار می شود که هدف اساسی ومستقیم ان حل اختلاف خاصی است ، ولی دیگران درحل اختلافات آینده ، آن را به عنوان سابقه مورد استناد قرار می دهند . بطور کلی از نظر تاریخی این مرحله قضائی تکوین حقوق جانشین مرحله عرفی محض ، یعنی نظم اجتماعی خود جوش ، شده است و ، بنابراین اولین روش ایجاد نظم حقوقی به معنی خاص بوده است . اما تکامل تاریخ درهمه جا به یک نحو و یکسان نبوده است . بعضی از مردمان از زمانهای قدیم در تاریخ خود ، قانون به معنی خاص کلمه ، یعنی مقررات انتزاعی موروسی ناشی از مقامات محترم وصالح را می شناخته اند . اگر چه این قوانین ابتدایی ( قانون دوازده فرمان ، قوانین سلن وغیره ) ، عموماً کم حجم ،حاوی مقررات مخصوص ومهمی بودند که تفسیر ودرصورت اقتضاء تکمیل آن برعهده مقامات قضایی گذاشته شده بود .
قدرت الزام آور این حقوق از کجا ناشی می شده است ؟ مسلماً مانند نظم عرفی بدوی این حقوق نیز برمبنای تجربه استوار شده اند . این حقوق اساساً خصیصه ای واقعی داشته اند . در توضیح آن باید گفت که مدتهای مدید ، رویه قضایی را به حقوق عرفی ، یعنی نوعی عرف قضایی که در روش قضاوت بدون وقفه پی گیری می شد تشبیه می کردند . تنها تفاوت آن با حقوق عرفی این بود که به جای رسوم مردمی ( Volksrecht ) حقوقی بود تکنیکی تر وبا تشکل علمی تر ، محصول کار طبقه ای خاص از جامعه که برروی داده های حقوقی کار می کرده اند ( Juristenrecht ) .
با وجود این ، این عقیده غنای بالای این روش ایجاد حقوق را به حساب نمی آورد ، در موارد عدیده رویه قضایی به عرف منجر نمی شود ؛ به عنوان مثال ، در فرانسه چگونه سیستم کنونی تشکیل رویه قضایی وجایی را که به آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور داده شده است به حساب نیاوریم ؟ بلافاصله میتوان پاسخ داد که این آراء جز در مواردی که درخصوص آن صادر شده اند ، الزام آور نیستند . باوجود این ، نمی توان انکارکرد که دیوان عالی کشور از طریق آرای عمومی رویه خود را بردادگاههای تالی تحمیل می کند . پس نتیجه می گیریم که رویه قضایی قدرت الزام آور خود را بر مبنای تجربه ، مانند یک منبع غیر رسمی ، به عنوان مثال عرف ، استوار نمی کند ، بلکه بر مبنای منطق قدرت ، یعنی نظم ناشی از رویه قضایی، وبه عنوان منبعی رسمی ، بصورت نظم حقوقی به معنی خاص به نظر می آید ودر بعضی اشکال واسطه که رویه قضایی را به قانون تبدیل می کند .
این خصیصه در بعضی از اشکال میانجی که مارا از رویه قضایی به قانونگذاری هدایت می کند به بهترین صورت خود متجلی می شود . در بعضی از جوامع ممکن است که قوه قضایی به اتخاذ تصمیمی خاص قناعت نکند ، بلکه به شکل انتزاعی قواعدی را که درآینده برهمه اختلافات اعمال خواهد کرد تدوین کند ؛ به عنوان مثال، حقوقدانان گفته اند که در حقوق رم دستور قاضی در حقیقت قانون سالیانه ای را برای تمام مدت قضاوت او تشکیل میداد که در آن ، قاضی نوع وروش دعاوی قابل قبول وروش اعمال قدرت قضا را اعلام می کرد . به طریق اولی پارلمانهای رژیم قدیمی ما نیز که مصوبات عمومی arets reglement در مورد حل اختلافات معین برای آینده تصویب می کرده چنین حالتی داشته است .
ب. با ارتباط ساده این مطالب به بحث ، به نوع دیگر نظم حقوقی ، که عبارت است از قانونگذاری می رسیم . این نوع نظم حقوقی با تدوین قواعد کلی وانتزاعی از طرف قدرت صلاحیتدار خاص ( قوه قانونگذاری ) ، برای حکومت بر تمام اعمال و وقایع آینده ایجاد می شود ، در تاریخ ، اصولاً مرحله قانونگذاری حقوق بدنبال مرحله قضایی ایجاد شده است ، ولی باید تأکید کرد که این مرحله مربوط به سیر تکامل حقوق محض نیست . درحقوق کشورهای مدرن ، هم سیستم قانونگذاری وهم سیستم رویه قضایی وجود دارد ، اما جایی که به هریک از آنها داده می شود برحسب خوی مردم ، متفاوت است. امروزه در حقوق کشورهای اروپای بری سیستم قانونگذاری حاکم است ،ولی برای سیستم رویه قضایی هم جای ثانوی ومهمی قائل شده اند ؛ برعکسی ، درحقوق کشورهای انگلوساکسون روش اصلی ایجاد حقوق ، روش قضایی باقیمانده است . حقوق با حل تدریجی اختلافات توسط قاضی ، که تصمیماتش برای آیندگان ایجاد سابقه می کند ، معین می شود وحال انکه درسیستم اروپای بری حقوق راقوه مقننه از پیش تعیین می کند وبه عنوان مبنای فعالیتهای خصوصی و آرای دادگاهها مورد استفاده قرارمی گیرد . کارل اشمیت ( Carl Schmitt ) به حق ، نظام « رأی گرایی » ( decisionnisme ) انگلوساکسون را در مقابل « معیار گرایی » ( normativisme ) کشورهای اروپایی بری قرار داده است . (۱) این دو اصطلاح را خود وی بکار گرفته است .
این تفکیک ، که برای ایجاد نظم حقوقی ضروری است ، بطور غیر مستقیم به موضوع بحث ما مربوط است . زمانی که نظم حقوقی به معنی اخص ، یعنی نظمی که بر مبنای منطق قدرت استوار است ، درمقابل نظم اجتماعی خودجوش یا نظم اخلاقی ، یعنی منابع غیر رسمی ، قرار گیرد تفاوتی نمی کند که از قانون یارویه قضایی ناشی شده باشد . پس از قبل از هرچیز باید فهمید که دلیل توسل حقوقدانان به منابع غیر رسمی حقوق چیست واین دلیل را نمی توان فهمید مگر اینکه درفقدان نظم حقوقی قرار گیریم واگر چنین شود ، اهمیتی ندارد که نظم حقوقی ناشی از رویه قضایی یا قانونگذاری باشد .نواقص نظم حقوقی :
در اولین نگاه درتحقق نظم حقوقی پیشرفت زیادی مشاهده می شود ، زیرا به تنظیم منافع افراد بدون توجه به نظم سیاسی یا اخلاقی قابل اطاعت گرایش دارد . بنابراین ، باید به حداکثرامنیت قضایی ، که اساسی ترین ارزش قابل تحصیل است ، منتهی شود . با وجود این ، نظم حقوقی ممکن است در دو فرض به خطر افتد : این خطریا ناشی از کهولت نظم حقوقی است ، یعنی ناهماهنگی منابع رسمی آن با مفاهیم سیاسی و اخلاقی ای که دربطن جامعه رشد نموده اند ؛ یا ناشی از فقدان نظم حقوقی که موجب می شود نهادها یا مفاهیم جدید ناقص شوند .
۱. کهولت نظم حقوقی : اولاً، ممکن است قواعد رسمی ، که مسلماً قسمتی از نظم حقوقی حاکم هستند . با منافع رو به افزایش در تضاد باشند . قاعده ای که مدتها مورد متابعت بوده است رفته رفته به دو علت متفاوت مورد انتقاد قرار می گیرد :
الف. ابتدا ممکن است به علت نظم واقعی تغییراتی در نهادها . اخلاق واقتصاد یک کشور بوجود آمده باشد . فلان قاعده ، که تاکنون با منافع موجود انطباق داشته است، به تدریج به عنوان قاعده ای عقب افتاده غیر قابل انطباق با وضع جدید ومانع توسعه جامعه درآینده تلقی می شود . در اینصورت، به علت نیازهای ضروری نظم اجتماعی ، مفسر می کوشد قواعد قبلی را اصلاح یا محدود کند . به عنوان مثال ، درمواردی از قانون مدنی که برای هبه بین زوجین سند محضری را لازم دانسته است این حالت وجود دارد ( ماده ۹۳۱ ) . این قاعده رسمی با گرایشهای اقتصاد مدرن مخالف است وچندین مرتبه با اضافه نمودن استثنائاتی اصلاح شده است . این مثال ، نمونه ای از برتری نظم خودجوش برنظم حقوقی صرف است .
ب. ممکن است فلان قاعده که جزئی از ساختار حقوق فعلی است با فشار قدرتهای اجتماعی نیرومند بمنظور شکل بخشیدن به خواسته های آنها وارد حقوق شده باشد ، ولی هراندازه که از عللی که موجب ورود آن قواعد شده است فاصله میگیریم ، به همان اندازه این قاعده ، مخالف اصول کلی حقوق وقاعده ای استثنایی و خودسر تلقی می شود . دراینصورت ، مفسر درمقابل نظم اخلاقی در صدد اصلاح یا محدود کردن قواعد گذشته بر می اید؛ به عنوان مثال سرنوشت ماده ۹۰۰ قانون مدنی (فرانسه)، که طبق آن فقط شرایط نامشروع هبه نامه کان لم یکن تلقی شده ولیکن هبه را باطل ندانسته ، چنین بوده است . قانونگذار انقلاب فرانسه این مقررات را برای شکستن مقاومت هبه کنندگان و وصیت کنندگان در مقابل افکار جدید تدوین کرده است که به علت تعدد اراده درعمل حقوقی واحد با اصول کلی حقوق مطابقت ندارد وفقط با ملاحظات سیاسی قابل توضیح است .
با وجود این ، نظم حقوقی بعد از تردیدهای طولانی وبه بهای اختلاف نظرهای زیاد هردو مورد فوق الذکر را کنار گذاشته است . این جنبه نقش مفسر ، که مهمترین جنبه آن نیست . مارا بیش از سایر جنبه ها به خود مشغول نمی کند ، زیرا پس از فرانسواژنی در دکترین جدید فرانسه مفصلاً مورد بحث وبررسی قرارگرفته است .
مفسرین قانون مدنی اصرار ورزیده اند که درهرحال ، از نظم حقوقی موجود، بدون توجه به اصول ضروری اخلاق وسیاست ، متابعت شود . اگر قانونگذار مواضع خود را تغییر ندهد ، هیچ کاری نمی توان کرد. این دکترین بر مبنای درستی استوار است، ولی به آن نمی توان ارزش مطلق داد ؛ شاید هرگز در موضوعات اجتماعی قاعده ای بدون استثناء وجود نداشته باشد . درحقوق نسبیتی وجود دارد که مانع متابعت آن از فرمولهایی به این خشکی است . درهرحال ، قاضی از اجرای بدون انطباق کامل یا واقعاً نادرست ( قوانین ) سرباز خواهد زد ، اما دراینجا بین نظم حقوقی از یک طرف ونظم اجتماعی ونظم اخلاقی از طرف دیگر ، باید تفاوتی عمیق قائل شد .
۲. فقدان نظم حقوقی : فرض دوم ، یعنی موردی که منبع رسمی ناقص است . برای حقوق موضوعه ، که مقررات آن برای تأمین مکانیزم تعیین کننده زندگی واقعی وبازی درست اصول کلی حقوق کافی نیست، نامناسبتر است . حقوقدانانی که به نظم اعتقاد بیشتری دارند با فقدان نظم حقوقی مخالفت می کنند . دلایل مکتب مفسرین قانون مدنی شناخته شده است . آنها استدلال می کردند که در زمان ما مقررات قانونی آنقدر زیاد است که هیچ عملی خارج از پیش بینیهای قانونگذاری نمی تواند وجود داشته باشد وبا حرکت از این طرز تفکر که به متون موجود قلمرو وسیع وگسترده ای می دهد وبا بکارگیری موسع ترین روشها تفسیر توانستن پیکره حقوقی بدون نقصی که منابع رسمی ایجاد می کردند بوجود آورند .
با وجود این ، برای توجه به عیوب منابع رسمی وکارهایی که قاضی وحقوقدانان باید انجام دهد کافی است چند بحث اساسی سیستم حقوقی کنونی را بررسی کنیم . در زراد خانه های قانونگذاری ما به سوء استفاده از حق ، به عنوان تئوری کلی حقوق ، استناد نشده است و از دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری نیز حتی یکبار ذکری به میان نیامده است . رقابت نامشروع را نیز درشرایط مشکوک با ماده ۱۳۸۲ قانون مدنی ، که مطمئناً به این مناسبت نوشته نشده است ، ارتباط داده اند . چنانچه می دانیم مؤلفین دانشمند به خاطر احترامی که برای روشهای رسمی قائل بوده اند ، مسئولیت ناشی از اشیاء را نیز در بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی پایه گذاری کرده اند وحال آنکه به جرأت می توان گفت این تئوری بر مبنای ملاحظاتی غیر از این متن قانونی ، که طی یک قرن کامل دور از اذهان باقی مانده است ، استوار است .بنابراین ، واقعیت این است که درصورت عدم وجود منابع رسمی می بایست به منابع غیر رسمی متوسل شد ، ولی آیا باید به سوی آرمان گرایی ، یعنی به جانب مطلق گرایی ونظم اخلاقی حرکت کرد ؟ یا به سمت واقع نگری ، یعنی تجربه ونظم اجتماعی ؟ مسلماً هرحقوقدان می تواند نظر خاص خود را داشته باشد ، ولی درمجموع غیر قابل قبول است که گاهی بر رسوم ونیازهای زندگی اجتماعی وگاهی بر اصول کلی حقوق و عدالت تکیه کند . تأثیر نظم حقوقی بر نظم اجتماعی خودجوش ونظم اخلاقی را به ترتیب مورد مطالعه قرار خواهیم داد .
۲. نظم اجتماعی خودجوش و رویه های حقوقی :
نظم واقعی اشیاء ونهادها : برای درک رابطه نظم حقوقی ونظم اجتماعی باید به الزامات عمل که درعمل براغلب روابط حاکم است ارتباط برقرار کرد؛ یعنی باید به جامعه شناسی متوسل شد. مسلماً ساده ترین روش، برگشت به حالت ابتدایی جوامع بشری است . زیرا دراین حال ، سازماندهی حقوق در پائین ترین نقطه تکوین خود قرار دارد . گرایش جامعه شناسان به چنین شناختی قابل فهم است، زیرا برای پیدا کردن قوانین طبیعی ، در آنجا مطمئن تر از همه جا می توان جوامع بدون تغییر وبدون مداخله قدرت سیاسی را مطالعه کرد .
به عنوان مثال، در ابتدا از حقوق رم چه درکی داشتند ؟ حقوق بوسیله آنچه که معیار ( normes ) یعنی رسوم و عاداتی که بطور خودجوش در بطن جامعه برای تنظیم روابط بین اعضا بوجود می آمد، تنظیم می شد. بدین ترتیب، به گفته حقوقدانان فیلسوف ،کارل لارنز ( Carl Larnes ) (۲) نظم واقعی اشیاء تنها در شروع جوامع پدید می آید وبه زندگی جوامع توسعه یافته تحرک وتداوم می بخشد . نظم واقعی زندگی مردم در نهایت بیانگر واقعیتی است که ارزش آن با موجودیت خودآن تضمین ومنجر به ایجاد اعتقاد صرف به قدرت اجرایی آن جامعه میشود . بدین ترتیب، منشأ اغلب مقررات عرفی، واقعی می شود؛ ولی اشتباه خواهیم کرد که اگر باور کنیم درمرحله ای توسعه یافته تر، تفکر تنظیم خودجوش زندگی اجتماعی ناپدید می شود .
این طرز تفکر خصوصاً برا ی فلسفه حقوق آلمان ، آشنا است وکسانی که گرایشهای هگلی جدید این فلسفه را در زمان کنونی می شناسند ، کاملاً آن را درک می کنند . ساز ش حقوق و واقعیت برای انطباق جریان طبیعی اشیاء بر قوانین زندگی، خلط کردن آنچه که هست با آنچه که باید باشد ، اعلام وجود فلسفه ای برای هر موجودی وشناختن وجود برای هرچه که فلسفه وجودی دارد اصولی بوده اند که طبیعتاً حقوقدانان فیلسوف آلمان، چون کارل لارنز، به منظور درخط مقدم قرار دادن ایده سازماندهی ونظم واقعی جامعه می شناخته اند ؛ منظور شناسایی تئوری ای است که طبق آن نظم واقعی اشیاء بطور طبیعی وخودجوش جامعه را ایجاد می کند وسازماندهی حقوقی فقط به منزله مانتو، یعنی لباسی اضافی است که به نوعی روابط اجتماعی را تحت پوشش قرار می دهد تا به مقررات واقعی ناشی از تجربه ارزش قاعده حقوقی دهد .
برای حقوقدانان و جامعه شناسان نظم اجتماعی واقعی برخود جوش به نحو کامل تری درنهاد، یعنی سازمان مرکبی که مجموعه ای ازقواعد حقوق را به حرکت در می آورد واز یکی از عناصر نظم واقعی اشیاء ناشی می شود ، آشکار می شود، به عنوان مثال، خانواده ومالکیت نهاد هستند ، زیرا چیزی را که روابط وارتباطات واقعی برآن استوار است تحت پوشش قرار می دهند . در جوامع بشری خانواده به سیمایی گفته می شود که روابط رشد وپرورش اطفال را تسهیل می کند . مالکیت سیمای روابطی حقوقی است که برای تنظیمو سازماندهی واقعی بهره برداری وبهره بری ازاموال برقرار می شود . اگر به کتابهای رسوم قدیم ، به عنوان مثال کتاب رسوم پاریس ، مرجعه کنیم ، متوجه می شویم که این نهادهای واقعی تقریباً عرف موجود را بیان می کرده اند وبا مجموعه قوانین امروزی، که مقرراتی انتزاعی درباره روابط پیچیده حقوقی ، خصوصاً در حقوق تعهدات و قراردادها، وضع می کنند ، بسیار تفاوت داشته اند و در کاربرد منابع عرفی زندگی اجتماعی که مستقیم ترین پیوند را با واقعیت، یعنی نهادها، دارند ، دردرجه اول اهمیت قرار دارند .
ولی اگر بپنداریم که از لحظه ای که سازماندهی حقوقی توسعه بیشتری می یابد و قواعد حقوقی زیادتر می شوند، نظم واقعی اشیاء یعنی نظم خود جوش جامعه ، یک مرتبه از هیجان می افتد ، دچار اشتباه شده ایم . این (باور) واقعاً غیر قابل درک است. عوامل تغییر ، که از گردش منافع اقتصادی واز تجدید حیات تفکرات سیاسی واجتماعی ناشی می شوند ، عملاً تحت تأثیرنظم واقعی باقی می مانند . اگر قانون مدنی در جامعه ای خرده مالک و پیشه ور تدوین شده است، مانع تکامل نظم واقعی اشیاء به سوی طبقه کارگر وصنایع بزرگ نشده است . بنابراین ، اگر درنظم حقوقی در مقایسه با واقعیت نواقصی دیده شود ، طبیعی است که برای رفع این نواقص به نظم اجتماعی خود جوش، یعنی به انچه که تجربه برای زندگی ونیازهای روابط جدید به ارمغان می آورد،رو آوریم .
نقش رویه حقوقی : پس درصورت نقص نظم حقوقی، رویه حقوقی به سازماندهی خودجوش وتنظیم روابط زندگی اجتماعی می پردازد . بدین ترتیب، نقش مهم دست اندر کاران حقوق وخصوصاً صاحب منصبان وزارتی غیر قابل انکار می شود؛ سیستم دفتر اسناد رسمی که توسط محضرداران برای ارائه دلیل وراثت ( مسأله ای که منابع رسمی در تنظیم آن کاملاً اهمال کرده اند ) تنظیم شده ، یا مکانیسم اصیلی که توسط قراردادهای ازدواج برای تضمین بازی کاربرد اموال زوجین یا خرید ملک ازمنافع ناشی از این اموال ( که اجازه تعیین کل دارایی یا دارایی مخصوص زن را با دخالت محضرداران ، صرافان و دلالان رسمی که وظیفه نظارت بر مقرراتی بودن این نوع عملیات را دارند ) به کار گرفته شده ، به عنوان نمونه قابل ذکرند .نقش مدرن دست اندرکاران ، خصوصاً درموضوع قراردادها، روشن است : تجارب واحتیاط آنها موجب گنجانیدن شروطی در قراردادها شده که موضوع اصلی آن تنظیم احتمالی است که می تواند وضعیت متعاقدین را تهدید کند . با این روش، به قبول قراردادهای نمونه ای رسیده اند که در موارد عدیده ( قراردادهای بیع ، اجاره،بیمه ، چاپ وغیره ) قواعدی را که درعمل مورد استفاده قرار می گیرد ، تنظیم وبه صورت مقررات عرفی نظر قانونگذار را در طرحهای متعدد جلب کرده است . قانون ۱۳ ژوئیه ۱۹۳۰ راجع به قرارداد بیمه با توجه به شروط عادی بیمه نامه های قبلی تدوین شده است . طرح قانونی قرارداد چاپ برمبنای رهنمودهای قراردادهای نمونه مؤسسات بزرگ چاپ و تدوین گردیده است .
با وجود این ، نقش رویه حقوقی بیش از این است ومحدود به قراردادها نمی شود و در مقررات صنفی گروهها، که برای تنظیم روابط اعضا یا روابط آنها با یکدیگر گروهها تنظیم می شود ، نیز ظاهر می شود؛ به عنوان مثال، ثابت شده است که بهترین روش مبارزه با رقابت نامشروع، روشی است واقع گرا که برمبنای رسوم تجارت شرافتمندانه تنظیم شده باشد ، زیرا بی شرفی در رقابت به انحای مختلف ارزیابی می شود . در این مورد، با توجه به داده های کلی اقتصاد ، در جامعه های فردگرا سختگیری کمتری می شود واجازه می دهند رقابت بین بنگاههای رقیب با روشی سخت تر و دقت کمتر از سایر اشکال اقتصادی انجام گیرد . بدین ترتیب ، تأثیر ملاحظات اقتصادی برموضوع مورد بحث ما درک می شود .
سیستمی که برای ارزیابی مشروعیت رقابت به عرف صنفی استناد می کند ، یعنی سیستمی که درحقوق انگلوساکسون پذیرفته شده بود ، درتجدید نظرمعاهده اتحادیه بین المللی حمایت ازمالکیت صنعتی سال ۱۹۲۵ لاهه قبول شده است . متن جدید ماده ۱۰ این معاهده صریحاً رفتاری راکه رسوم مجامع شغلی شرافتمند به عنوان بی شرفی محکوم کرده اند ممنوع اعلام کرده و پیش بینی می کند که این رسوم توسط سازمانهای شغلی وصنفی تعیین و تدقیق شوند .کمیته سازمانهایی که حکومت ویشی در فرانسه برقرار کرده بود وسازمانهای شغلی ایالات متحده آمریکا که موظف به اجرای برنامه نیودیل ( New Deal ) بوده اند ، نیز اقداماتی دراین جهت انجام داده اند .
درحقوق فرانسه از تأثیر رویه حقوقی و واقع بینی بر تنظیم قواعد مسئولیت ناشی از اشیاء نیز نباید غفلت کرد . منابع رسمی برای مشکلات ناشی از توسعه ماشینیسم هیچ راه حلی ارائه نداده اند، با وجود این ، این مسأله دو مرتبه بطور جدی درتاریخ حقوق ما مطرح شده است . ابتدا ، در مورد حوادث ناشی از کار که کارگران قربانی آن هستند و سپس، در مورد حوادث ناشی از حرکت اتومبیل ها . درمورد اول، قانونگذار مداخله کرده است و بدین ترتیب با تصویب قانون ۹ آوریل سال ۱۸۹۸ دارای منبع رسمی شده ایم ، ولی مورد دوم ، به رغم حوادث خیلی زیاد ، تاکنون خارج از مقررات قانونی باقی مانده است .
بنابراین ، به سادگی می توان فهمید که عرفهایی که افراد بطور خود جوش دنبال کرده اند به حل مشکلات فعلی کمک کرده است، زیرا اگر چه بنیانگذاران ، مسئولیت آن را بد تنظیم کرده اند ، ولی تصور می کرده اند که باید آن را از قلمرو بیمه خارج کنند . قبل از قانون سال ۱۸۹۸ کارفرمایان متعددی با پرسنل خود قراردادهای بیمه دسته جمعی منعقد می کردند . در مورد حوادث رانندگی این رویه عمومی بیمه، به رویه قضایی اجازه میداد تا مسئولیت بیمه گران را توسعه دهد . دراینجا به واقعیتی می رسیم : تعمیم مسئولیت تنها با ترکیب آن با بیمه ، که می توانسته است آن رابرای اشخاص قابل تحمل کند، عملی گردیده است این عمومیت به حدی وسیع بود که تعداد زیادی از حقوقدانان معتقدند بهتر بود ازاین رویه خود جوش یک مکانیسم بیمه اجباری ایجاد می کردند تا موضوع را واقع بینانه تر از توسعه مسئولیت حل کنند . به هرحال، باید اذعان کرد که این امر فقط برواقع بینی حاصل از زندگی واقعی و بررسوم ناشی از نیازهای اجتماعی استوار است .
اجتماعی شدن حقوق و نتایج آن : هراندازه توسل به روشهای واقع گرایی برای رفع نواقص نظم حقوقی بدیهی جلوه نماید ، این پرسش باقی می ماند که نتایج آن چیست و آیا می توان آن را تابی نهایت دنبال کرد. نظمی حقوقی که فقط طبق نظم اجتماعی خودجوش تنظیم شود ، مسلماً امتیازهای خاص خود را دارد ؛ به این معنا که چون بدون اجبار ایجاد می شود ، به سادگی از آن اطاعت می شود ، ولی اندکی بعد مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. نظم اجتماعی خود جوش اجازه نمی دهد نتایج آن عمومیت پیدا کند ، بنابراین، به تجزیه افراطی نظم حقوقی منتهی می شود . نه تنها هر ملت بلکه هرگروه صنفی یا محلی بطور طبیعی گرایش به ایجاد رسوم مخصوص خود دارد وهیچ چیز نمی تواند به این تلاش جهت مشترکی دهد . درگذشته ، در سرزمین ما ، حقوق عرفی همیشه مشاغل را تجزیه کرده است وهیچ دلیلی وجود ندارد که در آینده به گونه دیگری باشد .
میل به تابعیت از رسوم یا سابقه بر پیروی تقریباً کورکورانه از تجربه های ناشی از رسوم حتی غیر اصیل وظالمانه استوار شده است . بنابراین، اگر خود را درجای الهامات ناشی از اخبار قرار ندهیم ، نباید به ایجاد وحدت حقوقی چندان امیدوار بود؛ تئوری های دانش تجربی نسبت به هرگونه تحولی که برمبنای منطق وعقل استوار شود ، سرکش باقی می مانند .درست است که درجامعه کنونی ضرورتهای تجاری به پیدایی نیازهایی بین المللی انجامیده اند، ولی درحقوق تجاری وصنعتی جوامع بزرگ، درموضوعاتی مانند، حمل ونقل، اسناد تجاری، مالکیت صنعتی وغیره، نیاز به قانون واحد وجود دارد. بنابراین به نظر میرسد با روشی واقع گرا ،به ساختار حقوقی نسبتاً وسیعی می رسیم وبه این دلیل حقوقدانان مکتب جامعه شناسی، چون دوگی ( Duguit ) و لامبرت، کوشیده اند در این موضوعات حقوق مشترکی منطبق با ضرورتهای تجارت بین المللی تدوین کنند ، ولی این تلاشها حتی به غلط وبرخلاف اراده آنها به عنوان حقوق طبیعی تفسیر شده اند . هدف همه این تلاشها رسیدن به واقعیت وتحقق توقعات گروههای بین المللی است، ولی این تلاشها به ضرورت تلاشهایی محتمل الوقوع و محدود هستند واز الهامی اصیل برای تحقق وحدت منشعب نمیشوند ، بلکه تلاشی اند برای شناسایی نیازهای مشترک که با اشکال دیرگ اجتماعی ناپدید می شود .
ب. گذشته از این ، « اجتماعی کردن حقوق » با تلاش برای برآوردن نیازهای اجتماعی محقق نمی شود مگر اینکه پیشرفت، درهمه ابعاد مادی ومعنوی آن، دراولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار گیرد؛ زیرا این امر پیش از همه در تنظیم نیازهای زندگی اجتماعی احساس می شود وطبیعی است این فلسفه منفعت پرست باید به ارضای نیازهای اکثریت منجر شود و بنابراین، با تفکر سیاسی نظامهای مردمی ترکیب شود .
اما نمی توان اطمینان داشت که جستجوی سعادت و آزادی توده ها در برخوردبا کوچکترین مشکل و درصورت بحران به بی نظمی منجر نشود ، خصوصاً اینکه توده های مردم نسبت به عدالت احساس عمیقی ندارند واین احساسات را زمانی که زیان می بینند از خود بروز می دهند ، ولی نسبت به زیان دیگری بی تفاوت هستند . بنابراین ، همه ابعاد عدالت فقط برای نخبگان قابل درک است، در نتیجه نظامهای حقوقی مردمی که بر مبنای رسوم کم وبیش معقول و ضرورتهای اجتماعی بسیار حاد استوار شده اند خیلی زود می تواند در مسیر بی عدالتی رشد کنند ، اما حقوق بدون عدالت به چه معناست ؟ فلسفه ارزشهای اجتماعی ، عدالت را در سلسله مراتب ارزشها قبل ازپیشرفت قرار میدهد و بنابراین، به این اعتبار، حقوق اجتماعی خودجوش می تواند نقاط ضعف شدیدی داشته باشد .
در اینجا نیز حقوقدانان مکتب جامعه شناسی حساسیت نشان داده اند . مشهورترین آنها لئن دوگی احساس عدالت را به عنوان مبنای حقوق درکنار ضرورت اجتماعی جای داده است .(۳) پس واقع گرایی حقوقی اگرچه می تواند الهام بخش بعضی از قواعد باشد، همه آنها را در بر نمیگیرد وبنابراین، نمی تواند ازهمه آنها به قدرکافی پشتیبانی کند .
۳. نظم اخلاقی ودکترین حقوقی
توقعات نظم حقوقی : فرض کنیم فراتر ازنظم واقعی اشیاء، یعنی رویه ورسومی که بطورخودجوش دنبال می شوند ، به برکت اعمال رویه قضایی ودکترین، نظم رسمی حقوق تدوین شده باشد . با وجود این، به این اکتفا نمی شود : درآن سوی مقررات انتزاعی که سازمان حقوقی بدین ترتیب ایجاد میکند، روح حقوقدانان در صدد تنظیم مقررات وبیان اصول کلی حقوقی است که ترجمان نظم اخلاقی باشند .
در واقع، انکار نمی توان کرد که نظم رسمی حقوق ،تحت فشار خواسته ها ونیازها می تواند مقرراتی داشته باشد که براساس منطق قدرت برای مدت زمانی لازم الاطاعه است ، اما اگر این مقررات خیلی مخالف عدالت باشند، آنقدر بزودی با شکست مواجه می شوند؛ زیرا زمانی که بشر به درجه ای از تمدن رسید، دیگر نمی توان برای مدت زیادی جدایی حق از عدالت را تحمل کند. در اینصورت، حقوق ترجمان ضرورت اجتماعی به نظر نمی آید، بلکه به عنوان قاعده ای توصیفی انتخاب می شود تا پیروزی محترم ترین خواسته ها را تأمین کند. قاعده حقوقی به آنچه که هست محدود نمی شود، بلکه درصدد است آنچه را که باید باشد معین کند . اصلاح طلبی و انتقاد در روح حقوقدانان نفوذ دارد . این روح انتقاد در مجامع کنونی بیش از گذشته نفوذ کرده است است . همچنانکه حقوقدانان آمریکایی ین تما ( Yntema)(۴) توجه کرده است تحلیل عینی نظام حقوقی به منظور اصلاح، «کشف کپرنیک» ی علم حقوق جدید است .
بعد از اینکه برهمه منابع حقوق سلطه پیدا کردیم ، اصول کلی ای که هدف آن بیان محتوای عدالت است. نمایان می شود ، اصولی که حاکم زمانی که بخواهد قوانین خویش را دیکته کند، خود را با آن انطباق می دهد تا مردم از قوانین وی متابعت کنند . در اینجا واقع بینی جای خود را به ایده آلیسم حقوقی مید هد . از این به بعد مشکل، شناسایی تعادل خود بخود نیروهای موجود نیست، بلکه برقراری سلسله مراتب بین نیازها و احترام به محترم ترین چیزها است . نظریات علمای حقوق با تمدن در حال شکوفایی برخورد می کند و آرمانهای جوامع بشری را در بهترین مرحله گسترش آن به هیجان می آورد .
باوجود این، باید اذعان کرد که همیشه این مرحله از حقوق وجود ندارد . فقط برخی از مردمان در بعضی از ادوار به این درجه از موفقیت نائل می آیند وراه را برای پیمودن دیگران هموار می کنند و مدلی واقعی برای کشورهای دیگر و دوران دیگر می سازند . این ، رمز موفقیت مداوم حقوق رم بود که به برکت چیزی که « احتیاط» نامیده می شد، به درجه ای از نظم انتزاعی رسید که در تاریخ باستان منحصر به فرد بود. از زحمات این مشاورین حقوق قدردانی شد وحتی در رم قدرت مقررات آنها، به عنوان منبع حقوقی، صریحاً مورد شناسایی امپراطوران قرار گرفت وبه دنبال آن حقوق رم، که به « منطق مکتوب » مشهور بود، به عنوان منبع انواع نظم حقوقی از قرون وسطی تا قرن نوزدهم در اروپا مورد توجه قرار گرفت . اگر علت این موفقیت بزرگ را جستجو کنیم، رابطه آن با مستشاران حقوقی رم، که نظریات آنها در دایره المعارف ( Digeste ) گرد آمده وبرای مدتی طولانی در اغلب دولتهای متمدن نوعی حقوق عمومی بوده است، غیر قابل انکار است . ولی مستشاران حقوقی رم فقط منابع نظم عادلانه را برقرار کرده اند وبا الهام گرفتن از حقوق طبیعی قواعدی را تدوین کرده اند که ترجمان آرمان حقوقی آنها است .نقش دکترین حقوقی : در حقوق مدنی همانند دواران امپراطوران رم، دکترین نویسندگان حقوق منبع رسمی حقوق نیست وقاضی وقانونگذار به عنوان منبع غیر رسمی به آن استناد می کنند. نقش اساسی آن نیز همان نقش رویه حقوقی، یعنی شناسایی سیمای واقعی نهادها وتشریح سازمان ارضای نیازهای روابط انسانی، نیست، بلکه هدف آن، مطالعه اصول کلی حقوق برای برقراری نارساییها و سوء استفاده هایی است که در عدالت آرمانی از تضاد منافع ناشی می شود .
بدین ترتیب، نظم واقعی اشیاء به نهادها سیمایی خاص می دهد و در مقابل اصول نظم انتزاعی که میخواهد صحیح ترین ومحترم ترین منافع را تأیید کند، قرار می گیرد و منفعت خاص دکترین حقوقی که نقش آن نشان دادن آنچه هست در کنار آنچه باید باشد است، آشکار می شود . مکتب روانشناسی، که در فرانسه رئیس غر قابل اعتراض آن ژرژ ریپر است، ازاین آرمان که آن را درمقابل مکتب جامعه شناسی لامبرت و دوگی قرار می دهد استفاده می کند . در کتابی تحت عنوان قواعد اخلاقی در تعهدات اثر ژرژ ریپر(۵) که چندین مرتبه تجدید شده است، این مکتب بهترین کتاب ونمونه راهنمای خود را یافته است .
ما قصد نداریم تمام نتایجی را که این مکتب براثر نزدیکی حقوق به اخلاق به دست آورده است توضیح دهیم ، ولی دستکم می توانیم به عنوان مثال ، نفوذ مسلم آن را بر رویه قضایی که بعضی از اصول کلی حقوق را مانند، ممنوعیت سوء استفاده از حق یا دارا شدن بدون علت ( که ترجمان حقوق آرمانی محض است ) اعلام وتنظیم کرده است، ذکر کنیم .
درباره سوء استفاده ازحق در مجموعه قوانین ناپلئون متنی مشابه ماده ۲۲۶ قانون مدنی سال ۱۹۵۵ آلمان دیده نمی شود و بنابراین، در این مورد منابع رسمی ناقص است، ولی با کمک گرفتن از ضرب المثل قدیمی حقوق رم، Malitiis non est indulgendun ، مستشاران حقوقی فرانسه اعمالی را که نه تنها به ذیحق نفعی نمی رسانیده، بلکه به ضرر دیگری نیز بوده است، اگر چه در قالب مطالعه حق قرار گرفته باشد، محکوم کرده اند . در این مورد، به روش واقع گرا کمکی نمی توان کرد، زیرا نظم اجتماعی خود جوش ونه نظم واقعی اشیاء می تواند به چنین محکومیتی مشروعیت ببخشد . این حکم به نام اصول کلی حقوق صادر شده است ونه به نام رسوم .
به همین ترتیب، حکم کلی دارا شدن بدون علت به هزینه دیگری درمتون قانون مدنی ما دیده نمی شود . این قانون مقرراتی مشابه ماده ۸۱۲ قانون مدنی سال ۱۹۰۰ آلمان ندارد ، در نتیجه، دراینجا نیز روشی رسمی وجود ندارد ، ولی دکترین حقوقی جدید ما ایده های مستشاران حقوق رم را گرفته اند و دیوان عالی کشور در رأی مشهور ۱۸ژانویه سال ۱۸۹۲ به آن تقدسی داده است که بخش اصلی آن درخور یادآوری است . دیوانعالی اعلام میکند که ممنوعیت دارا شدن به هزینه دیگری که از انصاف ناشی می شود در هیچیک ازمتون قانونی ما مجازات نشده است ونیاز به شرط ضمنی هم ندارد وبرای قبول دعوی آن پیشنهاد اثبات وجود امتیازی که با ایثار یا عمل شخصی مدعی از مدعی علیه قابل وصول است، کافی است .
دراینجا نیز دیوان برای قبول دعوی حقوقی علیه دارا شدن بدون علت به اصول کلی حقوق استناد دارد . دیوان به متون قانونی یا به رسوم استناد نکرده است و در نتیجه، روشهای دیگر واقع گرا یا شکلی را کنار گذاشته است. در اینجا نیز ایده الیسم حقوقی ما را راهنمایی می کند وموجب نزدیکی حقوق به اخلاق می شود .
اخلاقی کردن حقوق ونتایج آن : هر اندازه توسل به آرمان گرایی برای تکمیل نواقص نظم حقوقی طبیعی به نظر آید، پرسشی که باز باقی می ماند این است که این امر چه نتایجی می تواند داشته باشد وآیا می توان تا لایتناهی از آن پیروی کرد. نظمی حقوقی که فقط بر الگوی نظم اخلاقی بنا شود، مطمئناً امتیازات خاص خود را دارد؛ زیرا مسلماً حقوق عادلانه ای را تشکیل می دهد، ولی به زودی مشکلات آن ظاهر می شود .
الف. مطمئناً نظم اخلاقی اتحاد شکلی نسبی حقو را به دنبال خواهد داشت ، زیرا اصول کلی ای که برآن استوار شده است ارزش بسیار زیاد و تقریباً عمومی دارد . کافی است به موفقیت مستشاران حقوق رم بیندیشیم که در دنیای مدرن، ملیتهای مختلف با ذائقه وامیال متفاوت درآن الگویی با ارزش جهانی یافته اند ؛ اصولاً این نتیجه باید مورد تأیید قرارگیرد، زیرا برای اقتدار بخشیدن به حقوق باید عمومی ترین دامنه شمول را به مقررات آن داد .
بدبختی این است که به این قناعت نمی کنند و به گسترش دامنه عقل گرایی می پردازند وحتی به حکومت آن نه تنها بردنیای اصول انتزاعی بلکه بر نهادهای واقعی نیز چشم دوخته اند . بدبختی تئوریسین های « حقوق طبیعی » مشهور است، زیرا نه تنها در جستجوی یک شبکه اصول کلی مانند، آزادی شخص انسانی، مسئولیت ناشی از تقصیر، آثار الزامی قراردادها وغیره اند، بلکه انتظار دارند برای تنظیم نهادهای واقعی نیز به منطق وعقل متوسل شوند ، اما چه کسی خواهد توانست ، به عنوان مثال، ثابت کند که آیا ثلث ماترک، که در بعضی از کشورها قبول ودر بعضی دیگر رد شده است ، برای بقراری حقوق عادلانه باید مد نظر قرار گیرد یا خیر؟ وبر فرض اثبات آن، چه کسی خواهد توانست مردمی را که نخواسته اند این تأسیس را به سبب مخالفت آن با خوی و نیازهای خود بپذیرند قانع کند تا به نام عقل آن را بپذیرند؟ نظم اخلاقی خودجوش در اینجا قدرت خود را باز می یابد، زیرا در این نظم داده های واقعی زندگی توسط منطق و عقل فراهم نمی شود .
شایان ذکر است که مکتب روانشناسی مدرن از طریق ارگان ژرژ ریپر صریحاً اعلام کرده است که هیچ ضرورتی ندارد دکترین کهنه حقوق طبیعی مبنای ایده آلیسم حقوقی قرار گیرد . ایده آلیسم حقوقی با تکیه برداده های اخلاقی سنتی واحساس عدالت خواهی، خود را از این قید آزاد ساخته است .
ب. ولی نزدیکی حقوق واخلاق می تواند به نتایج دورتر و خطرناکتری نیز منتهی شود . اگر بخواهیم نظم حقوقی ونظم اخلاقی را خیلی به هم نزدیک کنیم ،این خطر وجود دارد که بر تکلیف بیش از حقوق تأکید کنیم وعدالت را در اولین ردیف ارزشهای اجتماعی قرار دهیم، ولی نسبت به پیشرفت ومنفعت اجتماعی بی تفاوت شویم و سیستم را با تفکر سیاسی، که مبنای نظامهای سلسله مراتبی است، ترکیب کنیم .
بنابراین قابل پیش بینی است که جامعه ای که برای منفعت طلبی جای مناسبی در نظر نگیرد، با مشکلاتی سخت مواجه می شود ومانند جوامع خیلی قدیمی، جامعه چینی، روزی خود را در عقب ماندگی توسعه مادی و فکری در مقابل جوامعی که بیشتر در اندیشه پیشرفت هستند ، مانند جوامع اروپایی و آمریکایی، خواهند دید واین یکی از علت ضعف آنها خواهد بود .
ایده آلیسم اخلاقی در جوامعی که نسبت به پیشرفت بی حرکت یابی تفاوت شده اند، تکالیف اخلاقی راجانشین مفاهیم حقوقی می کند؛ به عنوان مثال، در جامعه قدیمی چین، حقوق فردی ای که قانون از آن حمایت کند، وجود نداشت ، بلکه فقط تنظیم تکالیف متقابل افراد در جامعه وجود داشت ، ولی بر این سیستم این ایراد وارد است که تحرک را از حقوق گرفته و آن رابطور زودرس پیر کرده است .
این ایراد را نیز مکتب روانشناسی مدرن رفع کرده است ؛ ژرژ ریپر بارها اعلام کرده است که تفکر حقوق انفرادی، بدون اینکه ضد اجتماعی باشد، برای حفظ تمدن ضروری است.(۶) حقوق فردی، ترجمان حقوقی خواسته های مشروع قدرت و آزادی است . ممانعت از بعضی سوء استفاده ها ازحق که محصول سیستم انفرادی افراطی است، مشروع است، ولی ترک خود ایده حقوق انفرادی جامعه را محکوم به یأس شدیدی می کند که باید به هرقیمت از آن اجتناب کرد .(۷)

اثر : پل روبییر
ترجمه : دکتر حسین خزاعی
منابع:
یادداشت ها :
۱. Ueber die drei Arten des rechtuwissenshaftlichen Denken
( Hambourg : ۱۹۳۴ )
۲. Carl Larnez, Redhts und Staats Philosophie der Gegenwart ۲ ed. ( Berlin ۱۹۳۵ ) , pp. ۱۵۳ et s.
۳. Leon Duguit, Theorie generale du droit ( Paris : ۱۹۴۶ ), p. ۱۲۸
( P. oubie ).
۴. Yntema, Legal Science and Reform, ۱۹۳۴ .
۵. G. Ripert, La regle moale dans les obligations .
۶. La regle morale, ۴ ed , ۱۹۴۶ n ۱۰۳ et s.
۷. G. Gorl, L&#۰۳۹;iden dei diritti, commento a Tocqueuille ( Milan : ۱۹۴۸ ) .



منبع : سایت حقوقی دادخواهی
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۹ مرداد ۹۷ ، ۱۰:۱۶
هادی کاویانمهر

مقدمه تخطی از صداقت در تحصیل دلیل و یا دلیل تراشی جهت متهم نمودن فردی (تحت تاثیر عوامل فشار درونی یا بیرونی)، از ضعف اعتقادی، علمی و عدالت قاضی و عدم کارایی دستگاه قضا است. جدای از این عدم تبحر، هوش کافی و وافی و استعداد در نحوه پیدایی عوامل و تحلیل منطقی عوامل یا عدم داشتن سواد کافی در حقوق موضوعه، جرم شناسی و شیوه های بازجویی قانونی و علمی (قاضی تحقیق) از عواملی است که وی را جهت کسب دلایل واهی و یا غیرقانونی (و عدم صداقت در تحصیل دلیل) سوق می دهد. یکی از راه های ساده برون رفت از تحصیل دلیل قانونی و عدم رعایت صداقت در تحصیل دلیل ارجاع بازجویی به ظابطین (مثلا پلیس اطلاعات و امنیت نیروی انتظامی، مامورین وزارت اطلاعات و ارگانهای اطلاعاتی و پلیسی) با علم به عدم توانایی آنان به رعایت اصول و قواعد بازجویی قانونی و انحراف آنها به ارتکاب شکنجه جهت گرفتن اعتراف یا دلیل غیر واقعی است؛ که شایسته قاضی منتصبه اسلامی نبوده، خیانت به اصول قانون اساسی کشور و پایمال نمودن حقوق و کرامت والای اسلامی انسان است. در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی های فردی (شخصی) مصونیت از شکنجه می باشد. هر چند این حق از بحث های داغ مجامع و دولت ها بوده و ملل جهان در تظاهرات بیانی خود بر تحقق این اصل شعار می دهند و قوانین ملی و فراملی کثیری در این خصوص به تصویب رسانده اند اما در عمل چندان به چرایی و چگونگی این قوانین توجه چندانی نمی شود. رفتارهای غیر انسانی جهت گرفتن اعتراف یا منع از افشای اسرار جنایات دولت ها هر روز گسترده تر می شود اما حقوق کیفری ایران با الهام از فقه شیعه جدای از ضمانت های اخلاقی ضمانت های سخت کیفری برای اشخاصی که تخطی از این اصل (ممنوعیت شکنجه) نموده اند در نظر گرفته است. با این حال ما شاهد بوده ایم «در طول تاریخ افرادی بوده اند که با اصالت بخشیدن به اجتماع و منفعت جمع و مصالح حکومت، حقوق و آزادی هایی فردی را به دست فراموشی سپرده اند. از این رو هنگامی که تعارضی میان منفعت دولت از جمله حفظ آن با مصالح انسانی مانند احترام به حقوق و آزادی هایی فردی پیش می آید، از انکار این حقوق و فدا کردن آن هیچ ابایی ندارند. شیوه حل این تعارض زمانی نگران کننده که مساله شکنجه به میان می آید.» ۱- شکنجه در حقوق کیفری ایران «شکنجه» عبارت از اعمال هر گونه عملی نامشروع است که موجب ورود رنج و مرارت های شدید اعم از جسمی یا روانی به شخص می شود . در زبان فارسی واژه شکنجه به معنای آزار و ایذاء و رنج و هروانه و عقوبت و تعزیر آمده است. قانون گذار [ایران] اصطلاح اذیت و آزار بدنی را در ماده&#۱۶۲۰; ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در معنایی به کار برده که تقریباً با واژه شکنجه در قرارداد ۱۹۸۴ مرادف است. شکنجه علی الاصول به عنوان آزار جسمی و روحی شخص برای وادار کردن او به اقرار تعریف شده است. «شکنجه در معنی خاص هر گونه آزار و اذیت جسمی و روانی است که مأموران دولت یا صاحبان مقام رسمی عمومی در ضمن انجام دادن وظیفه یا به مناسبت شغل خود به قصد اخذ اقرار و کسب اطلاعات از متّهم مرتکب می شوند. لیکن، در مفهوم عام کلمه به هر نوع رفتار موهن و خشن نسبت به بازداشت شدگان اعم از متّهم و محکوم اطلاق می شود.» ۱-۱- ممنوعیت شکنجه در قانون اساسی ایران شکنجه از منظر قانون اساسی ایران جرم بوده و از جمله تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی محسوب گردیده است. مهم ترین هدف شکنجه، کسب آگاهی و اطلاع و اخذ اقرار از متهمین است که هیچ دلیل قوی و متقن بر علیه وی در دست نبوده و یا پیدا نشده است. در تعبیر فلسفی پیامد شکنجه، «هدف از بازجویی یک متهم شناختن حقیقت است، ولی اگر کشف این حقیقت در حالت و قیافه انسانی آرام دشوار است، بازیافتن آن در چهره انسانی که تشنج درد تمام خطوط آن را درهم آمیخته به مراتب دشوارتر است. (...) نتیجه شگفت آوری که ضرورتاً از به کارگیری شکنجه حاصل می شود] نه تنها عدالت در دادرسی را تأمین نمی کند بلکه عدالت را در دادرسی پنهان و از مسیر خود منحرف می سازد و نتیجه شوم دادرسی غیر عادلانه و استدلال شوم و غلط را به همراه دارد[، این است که بی گناه در موقعیتی بدتر از گناهکار قرار می گیرد. چون اگر هردو شکنجه شوند، اولی همه چیز را مخالف خود می یابد؛ یا به جرم اقرار می کند و در نتیجه محکوم می شود یا بی گناه شناخته می شود که در نتیجه از درد ناروایی رنج کشیده است. ولی گناهکار را بخت یار است. زیرا، وقتی در برابر شکنجه سرسختانه پایداری کرد باید بخشوده شود و بدینسان کیفر سنگینی را به جای کیفری سبک تر مبادله کرده است. بنابراین، بی گناه] در شکنجه شدن[ از هر حیث بازنده است ولی گناهکار برنده.» جدای از این استدلال و پیامد شکنجه، «حفظ کرامت و ارزش والای انسانی ایجاب می نماید تا شخصیت، جسم و روان فرد مصون از هرگونه آزار و اذیت باشد. فرایند محاکمه ی فرد، باید بدون هر گونه ارعاب، تهدید، ترس، شکنجه و آزار روحی و جسمی انجام شود تا آزادی و اختیار طرفین دعوی سلب نگردد.» «با پیروزی انقلاب اسلامی، خبرگان واضع قانون اساسی که غالب آنان طعم تلخ شکنجه را در دوران قبل از انقلاب چشیده بودند با دیدی وسیع، شکنجه به هر شکل آن را منع کردند.» در این راستا اصل ۳۸ قانون اساسی ایران بیان می دارد: «هر گونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می شود.» بر این اساس ملاحظه می شود «در حقوق ایران نیز بر ممنوعیت شکنجه تاکید گردیده است. این ممنوعیت در حقوق ایران دو اثر مهم دارد: یک اثر آن، بی اعتبار شناخته شدن هر گونه اقرار بر اثر شکنجه است. این اصل از حقوق اسلام نیز ریشه می گیرد (...) دیگر اثر ممنوعیت شکنجه در حقوق ایران، پیش بینی مجازات برای عاملان شکنجه است.» بنابراین در این اصل آثار ممنوعیت شکنجه این است که «کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند باید در کمال امنیت و با اراده شخص صورت گیرد وگرنه اقرار، اطلاع، شهادت یا سوگندی که از راه اجبار و شکنجه تحصیل شود فاقد اعتبار قانونی بوده و دادگاه ها ملزمند که به آن ترتیب اثر ندهند.» اصل ۳۸ نتایج بسیار سودمندی برای دادرسی عادلانه رقم زده است که به شرح ذیل می توان بیان داشت: اولاً: شکنجه اطلاق داشته و نه تنها شکنجه جسمی، برغم که شکنجه روحی را نیز شامل است. ثانیا:ً انگیزه شکنجه نیز عام بوده و شامل اخذ اقرار یا کسب اطلاع به هر صورت می باشد، کما اینکه عبارت «اجبار به شهادت و اقرار و سوگند» این عموم را می رساند. ذکر این نکته لازم است که گرچه اصل فوق در ظاهر فقط به ممنوعیت شکنجه برای اخذ اقرار یا کسب اطلاع تصریح دارد، ولی حاضرین در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بر ممنوعیت تمامی انواع شکنجه تاکید داشته اند. جدی ثالثاً: تمامی اقدامات ناشی از شکنجه مثل اقرار و شهادت فاقد اعتبار شناخته شده است. رابعاً: نه تنها شکنجه ممنوع شده، بلکه مستوجب کیفر نیز شناخته شده است و بر این اساس اصل مزبور متضمن دو پاسخ پیشگیرانه و کیفری است. تصریح ضمنی این موارد در این اصل و تاکید اصل بر منع شکنجه کردن، حقوق انسانی افراد و حقوق متهم را تضمین نموده و از اهمیت غیر قابل انکاری برخوردار می باشد که پایه های دادرسی عادلانه و صحت و سلامت در جمع آوری دلایل را به ارمغان می آورد. در واقع «مفهوم مخالف این اصل آن است که در تحصیل ادله ی کیفری باید به گونه ای عمل شود که آزادی اراده ی افراد مخدوش نگردد.» نکته قابل ذکر در اصل ۳۸ این است که هر گونه شکنجه (جسمی یا روحی) یا هر دو و به هر وسیله و طریقی را صریحاً ممنوع کرده است. از طرف دیگر عام بیان کرده است «شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است» و فرقی نمی کند اخذ اقرار و کسب اطلاع از فردی که شکنجه می شود یا شده است باشد یا این فرد شکنجه می شود تا از دیگری اقرار یا کسب اطلاع شود. (مثلاً فرزند شکنجه می شود تا مادر اعتراف و اقرار نماید) بعضی پژوهشگران حقوقی ذکر نموده اند «به نظر می رسد مواد ۱۵۹ و ۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری مبنی بر اجازه جلب شاهد و اهل خبره جهت انجام تحقیقات، با اصل مذکور]اصل ۳۸ قانون اساسی[ در تعارض باشد.» ولی به نظر محقق این اجازه جلب جهت حاضر کردن شاهد و اهل خبره در دادگاه (دادسرا) می باشد نه اجبار به ادای شهادت یا اعلام نظر، بنابراین تعارضی به نظر محقق متصور نمی باشد. در قانون اساسی ایران «علاوه بر این] اصل ۳۸[ برخی از اصول دیگر قانون اساسی مانند اصول ۲۲-۲۳-۳۲-۳۶-۳۷-۳۹ و... نیز به طور ضمنی بر جلوگیری از شکنجه اصرار ورزیده است.» ۱-۲- ممنوعیت شکنجه در قوانین عادی حقوق کیفری ایران همان طور که می دانیم قواعد اخلاقی بر منع شکنجه تاکید دارند و این ابزار غیر انسانی را به عنوان یکی از طرق کشف حقیقت نمی داند جدای از این اصل اخلاقی اصل ۴ قانون اساسی تاکید نموده است که کلیه قوانین از جمله قوانین جزایی (کیفری) باید بر اساس موازین اسلامی بوده باشد بر اساس مقررات دیگر و همچنین نباید مغایر با اصول قانون اساسی باشد بر این اساس مقررات کیفری ایران در قوانین جزایی عادی نیز ممنوعیت شکنجه را تضمین و تاکید نموده است اما مسئله ای که شاید قبل از ورود به بحث به ذهن متبادر شود این است که آیا قوانین عادی تأمین کننده کامل نظر قانون اساسی (اصل ۳۸) در خصوص منع شکنجه و ممنوعیت آن از هر لحاظ هستند یا خیر؟ پاسخ به سؤال- حقوق کیفری ایران را به چالش عمیقی در خصوص ممنوعیت شکنجه می کشد که در بحث آتی ذکر می گردد. البته لازم به ذکر است «در اجرای اصل ۳۸ مذکور لایحه منع شکنجه به تصویب نمایندگان دوره ی ششم مجلس شورای اسلامی ایران رسید، لیکن با برخی ایرادات شورای نگهبان مواجه و به مجلس اعاده شد. که جای بسی تأسف است.» قبل از ورود به بحث لازم به ذکر است مسئله ای روشن شود اینکه آیا ممنوعیت شکنجه از آثار حق سکوت متهم می باشد و یا حقوقی جدا از حق سکوت است؟ به نظر محقق درست است که از این بعد که متهم را نمی توان وادار به پاسخ به پرسش های مطروحه و اتهامش نمود که حق سکوت بیان می دارد اما شکنجه برای اخذ اقرار و پاسخ این است که مورد نظر مأمور یا قاضی می باشد و ممکن است متهم یا فرد بی گناه پاسخ های متفاوتی بدهد که منظور پرسشگر نمی باشد یعنی نمی توان گفت که حق سکوت نتیجه اش منع شکنجه به طور عام است و از منع شکنجه به حق سکوت می رسیم. در حقوق ایران گرچه تعریفی از شکنجه نشده اما هم در قانون اساسی و هم در قوانین عادی شکنجه ممنوع و مستوجب مجازات است. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ در ماده ۵۷۸ ضمن جرم دانستن شکنجه مجازات آن را مشخص و تعیین کرده است در این ماده آمده است: «هر یک از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینکه متهمی را مجبور به اقرار کند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد و چنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد و اگر متهم به واسط اذیت و آزار فوت کند مباشر مجازات قتل و آمر قتل را خواهد داشت.» این ماده که در اجرای اصل ۳۸ تصویب گردیده بر خلاف اصل ۳۸ که با گستردگی ویژه شکنجه را جرم انگاری کرده و همه انواع شکنجه اعم از جسمی و روحی را مد نظر قرار داده و قابل مجازات دانسته است. تنها «ضمانت اجرای بخشی از اصل ۳۸ قانون اساسی است و صرفاً اخذ اقرار با اذیت و آزار بدنی از متهم را جرم دانسته و شامل اذیت و آزار غیر متهم (شاهد و مطلع برای شهادت یا ادای سوگند) نمی گردد.» ظاهراً آزار و اذیت روحی ضمانت اجرایی بر اساس این ماده ندارد. به نظر می رسد قانون گذار عمداً چنین تضمین متهمی را بدون اینکه حمایت کند، با سکوت بر گذار کرده است، یعنی «با توجه صراحت ماده که به (آزار و اذیت بدنی) تصریح کرده شکنجه روحی، شامل این ماده نخواهد بود.» در این ماده قانون گذار حقوق کیفری ایران در مواردی از عدالت در دادرسی عدول کرده ضمن اینکه اشکالاتی چند بر این ماده قانونی وارد است که به قرار ذیل می باشد: بر طبق این ماده، اولاً در صورت جمع میان آمر و مأمور، مأمور مسئولیتی نداشته و تنها آمر به مجازات مذکور در این ماده محکوم خواهد شد. ثانیاً: ارتکاب شکنجه توسط گروهایی غیر دولتی که با مأموران دولتی همکاری می کنند جرم انگاری نشده است. ثالثاً بر غم خطرناکی شخصیت افراد شکنجه کننده و عدم صلاحیت آنان برای ادامه خدمات دولتی هیچ گونه تدبیری برای انفصال مرتکبین از خدمات دولتی اندیشیده نشده و آنان صرفاً به حبس محکوم می گردند. این در حالی است که مرتکبین در موارد مشابه به انفصال از خدمت نیز محکوم می گردند (مواد ۵۷۰،۵۷۲،۵۷۵ و ۵۷۶ قانون مجازات اسلامی). به هر حال تنها ماده قانونی لازم الاجرا جهت پیشگیری و مجازات شکنجه کافی و وافی نبوده و نیاز به اصطلاحات قابل توجهی دارد. همچنین «ماده ۳۵ قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۸/۵/۱۳۷۱ نیز به ممنوعیت اذیت و آزار مجروحان و بیماران به وسیله نیروهای نظامی پرداخته است.» که به نظر می رسد خارج از مصادیق جرم شکنجه با توصیفی که در اصل ۳۸ قانون اساسی آمده، باشد؛ که بحث در این خصوص از حوصله این تحقیق خارج است. با توجه به اینکه «شکنجه از جرایمی است که از طرفی به دلیل ارتباط آن با عاملان دولتی و مأموران رسمی و از طرف دیگر هتک حرمت و حقوق انسانی، به ویژه در حقوق داخلی و بین المللی از اهمیت و حساسیت قابل توجهی برخوردار است.» قانون گذار کیفری ایران در سال های بعد از تصویب ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی در صدد بر طرف نمودن نقیضه های آن از حیث ممنوعیت شکنجه بوده و مقرراتی را در راستای جبران اجرای مفهوم اصل ۳۸ قانون اساسی تدوین و تصویب نموده است. «بر طبق ماده ۱۲۹ قانون آیین دادرسی کیفری، مستنطق از طرح سؤالات تلقینی یا اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع شده است و به طریق اولی، شکنجه به معنی اخص آن نیز ممنوع است. همچنین وفق ماده ۳۷ آیین نامه قانون و مقررات اجرائی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب ۱۵/۱/۷۲ نیز رعایت رفتار طبق موازین اسلامی با زندانیان را مورد تاکید قرار داده است.» توسل به طرق غیر متعارف در دهه های قبل برای کسب دلیل و عدم استفاده از دلایل قانونی و عقلی و استفاده از شیوه های نوین در جهت تحصیل صادقانه دلیل موجب شد قانون گذار ایرانی با تصویب «قانون احترام به آزادی هایی مشروع و حفظ حقوق شهروندی» خلاءهای قانونی که موجب سوء استفاده آنان می گردید را پیشگیری نموده و حقوق شهروندان را از جهات مختلف تأمین و دادرسی را عادلانه تر نماید و نامتناسب بودن قوانین عادی قبلی را ترمیم و بهبود بخشد. بر این اساس بندهای (۶،۷،۹) ماده واحده قانون احترام به آزادی های مشروع و حقوق شهروندی مصوب ۱۵/۲/۱۳۸۳ مقرر می دارد «در جریان دستگیری و باز جویی یا استطلاع و تحقیق، از ایذای افراد نظیر بستن چشم و سایر اعضاء، تحقیر و استخفاف به آنان، اجتناب گردد. باز جویان و ماموران تحقیق از پوشاندن صورت و یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنان به اماکن نامعلوم و کلاً اقدام های خلاف قانون خودداری ورزند. هر گونه شکنجه متهم به منظور اخذ اقرار و یا اجبار او به امور دیگر ممنوع بوده و اقرارهای اخذ شده بدینوسیله حجیت شرعی و قانونی نخواهد داشت.» از ظاهر این ماده واحده به نظر می رسد هر چند نگرش قانون گذار حقوق کیفری ایران به احترام بیشتر به حقوق شهروندی بوده و از این بعد شایسته قدردانی می باشد اما اشکال اساسی آن عدم هر گونه ضمانت اجرا در آن است و در این ماده واحده هیچگونه مجازات خاصی برای عدم اجرای آن ها و عدول از آن ها پیش بینی نشده است؛ و در واقع توصیه بوده و سرابی بیش نیست که تصویر آب را نمایان ساخته است؛ و بیانگر عدالت در دادرسی است اما توصیه ای جز اخلاقی بیش نمی باشد و در واقع شعار می باشد نه رسم القباله دادرسی عادلانه. در تحلیل این ماده واحده می توان گفت؛ در ابتدای ماده واحده که کلیه محاکم قانونی را مکلف به رعایت امور مذکور در قانون می کند مقرر می دارد: «متخلفین به مجازات مندرج در قوانین موضوعه محکوم خواهند شد.» ولی اینکه مجازات مندرج در قوانین موضوعه چه مجازات هایی هستند و چگونه می توان آن ها را یافت معلوم نیست اگر منظور قوانین موضوعه است، اگر در آن ها مجازاتی وجود داشت نیازی به تصویب این ماده واحده نبود (به هر حال) به نظر می رسد ماده واحده مذکور اقدامی مناسب و گسترده در پر کردن خلاء قانونی فوق می باشد؛ لیکن عدم تصریح به مجازات های معین و ارجاع آن به مجازات های قانونی نامعلوم، وضعیت را مبهم ساخته و مانع کارایی مناسب این ماده واحده می گردد. ۲- ممنوعیت شکنجه در اسناد بین المللی ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد خلاف این اصل یعنی؛ (شکنجه) نقض آشکار حقوق افراد جامعه و حقوق بشری است بدین سبب در سطح جهانی و بین المللی «نیز به لطف ترویج اندیشه های انسانی و پیشرفت نهضت جهانی حقوق بشر، شکنجه به عنوان یکی از موارد نقض آشکار حقوق انسانی و لطمه به شرافت و سلامت جسمی و روانی افراد محکوم شناخته شد.» این رفتار «ددمنشی و علیه حرمت و کرامت انسان صراحتاً در حقوق بین الملل منع گردیده است. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی های اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. از جمله این اقدامات تلاش سازمان ملل متحد برای ممنوعیت شکنجه موارد ذیل را می توان بیان داشت»: «در اعلامیه جهانی حقوق بشر (ماده ۵) و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ماده ۷) شکنجه ممنوع شده است و درتاریخ ۹ دسامبر ۱۹۷۵ نیز مجمع عمومی طی قطعنامه ای به شماره ۱۳۴۵۲، اعلامیه حمایت از افراد انسانی در مقابل شکنجه و دیگر رفتارها و مجازات های خشن، غیر انسانی و تحقیر کننده را تصویب نمود. سرانجام در سال ۱۹۸۴ کنواسیون منع شکنجه و رفتار و مجازات ظالمانه غیر انسانی و تحقیر کننده تصویب شد که ضمن تشریح و تعریف مفهوم شکنجه و دیگر اعمال غیر انسانی، تعهدات دولتهای عضو را مشخصاً بیان و مکانیزم اجرایی آن را توضیح داده است.» در این اسناد ضمن منع اعمال شکنجه، از کشورها خواسته شده است که ترتیبات و تدابیری مقرر دارند تا ماموران مرتبط با متهمان، مظنونان از این روش غیر انسانی استفاده نکنند. بدیهی است این اسناد در موارد مرتبط با شکنجه در صدد مبارزه با شکنجه و پیشگیری از آن توصیه هایی را می نمایند. بنابراین می توان گفت «جامعه بین المللی در گام هایی که پیوسته برای تبیین و تدوین قواعد ناظر به حقوق بشر یا مقابله کیفری با رفتارهای مخالف هنجارهای بین المللی برداشته است، منع و مبارزه با شکنجه را در پیش چشم داشته و ضمن اعلام ممنوعیت این عمل، در حد امکان توانسته ساز و کارهای مبارزه با شکنجه را ایجادکند.» همچنین این «تلاش جامعه جهانی در زمینه مبارزه با شکنجه تا آنجا بوده است که این کار در کنار قتل، به بردگی گرفتن، کوچ دادن اجباری، تجاوز جنسی و ... جنایت ضد بشری به شمارآمده و حتی در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی در رده جرایم قابل پیگرد از سوی این دیوان قرارگرفته است.» ۲-۱- اعلامیه جهانی حقوق بشر ماده ۵ این اعلامیه بیان می دارد: «احدی را نمی توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد.» ۲-۲- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ماده ۷ این میثاق بیان می دارد: «هیچ کس را نمی توان مورد آزار و شکنجه یا مجازات ها یا رفتارهای ظالمانه یا خلاف انسانی یا ترزیلی قرار داد. مخصوصاً قرار دادن یک شخص تحت آزمایشهای پزشکی یا علمی بدون رضایت آزادانه او ممنوع است.» این میثاق در تاریخ ۲۳ آبان ۱۳۵۱ به تصویب مجلس شورای ملی ایران و در ۱۷ اردیبهشت ۱۳۵۴ به تصویب مجلس سنا رسیده است. ۲-۳- کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز. این کنوانسیون مهم ترین و اساسی ترین سند و مصوبه مجمع عمومی سازمان ملل متحد در خصوص منع شکنجه می باشد. در راستای الحاق به این کنوانسیون، مجلس شورای اسلامی در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۲ به صورت طرح، الحاق به کنوانسیون را تصویب کرد، ولی شورای نگهبان این مصوبه را مغایر قانون اساسی (اصل ۷۵ -از این جهت که به صورت طرح بوده بار مالی دارد و باعث افزایش هزینه عمومی است که طریق جبران مشخص نشده است) شناخت. ماده یک این کنوانسیون شکنجه را تعریف و معنا کرده و چنین بیان می دارد: «۱-از نظر این کنوانسیون، اصطلاح شکنجه به هر عملی اطلاق می شود که عملاً درد یا رنج جانکاه جسمی یا روحی به شخص وارد آورد، به منظور اهدافی از قبیل اخذ اطلاعات یا اقرار از شخص مورد نظر یا شخص ثالث، یا تنبیه شخص مورد نظر یا شخص ثالث به اتهام عملی که وی مرتکب شده یا مظنون به ارتکاب آن است، یا به منظور ارعاب، تخویف یا اجبار شخص مورد نظر یا شخص ثالث و یا به هر دلیل دیگری که مبتنی بر شکلی از اشکال تبعیض باشد، منوط به اینکه چنین درد و رنجی توسط کارگزار دستگاه حاکم یا هر شخص دیگری که در سمت مأمور قرار دارد یا به موجب ترغیب یا رضایت صریح یا ضمنی مأمور مزبور تحمیل شده باشد، درد و رنج ناشی از خصیصه ذاتی یا عارضی مجازات های قانونی خارج از تعریف فوق است ۲-تعریف مندرج در این ماده به هیچ نحو نسبت به مصوبات دیگر داخلی یا بین المللی که شمول مفاد آن محدوده ی وسیع تری را در بر گرفته باشد لطمه وارد نمی سازد.» «وفق ماده مزبور، هنگامی این اعمال رنج آور بدنی یا روحی از نظر مقررات این کنوانسیون شکنجه محسوب می گردد، که از سوی مقامات صلاحیت دار دولتی یا با تحریک آن ها یا با رضایت یا سکوت رضایت بخش آن ها اعمال شود. ذیل بند یک می گوید: رنج و دردی که به طور ذاتی یا تبعی لازمه مجازات های قانونی است، شکنجه محسوب نمی شود.» بند ۲ ماده یک نیز تصریح بر این دارد که چنانچه مصوبه دیگر (داخلی یا بین المللی) اگر مفهوم شکنجه را وسیع تر از مفهوم ذکر شده در این ماده بیان دارد باید بر اساس همان مفهوم وسیع عمل کرد. نکته دیگری که از این ماده منبعث می شود: «هر نوع رنج و عذاب و فشار جسمی و روحی که از ناحیه مقامات دولتی یا به وسیله دیگر افراد با تشویق یا با رضایت مقامات مزبور صورت می گیرد، خواه برای کسب اطلاعات یا اقرار یا به هر منظور دیگر، شکنجه محسوب است و دولت های عضو این کنوانسیون متعهد می شوند اقدامات موثر قانونی، قضایی و اجرایی برای جلوگیری از این اعمال اتخاذ نمایند (بند ۱ ماده ۱)» بند ۲ و ۳ ماده ۲ این کنوانسیون ممنوعیت شکنجه را در هر حال توصیه می کند قاعده و ممنوعیت شکنجه را مطلق فرض داشته است یعنی قاعده ممنوعیت شکنجه، قاعده ای جهانی است که در هر شرایطی اطلاق دارد؛ و بهانه جویی های کشورها را در تخطی از این قاعده مسدود می نماید؛ بنابراین «حقوقی مانند حق حیات یا شکنجه شدن در هیچ حالتی تعطیل بردار نیستند و حتی در زمان بحران و خطر فوق العاده برای موجودیت یک ملت نیز موجبی برای نادیده گرفتن و تضییع آن ها نیست.» ماده ۲ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف این کنوانسیون ملزم است اقدامات موثر تقنینی، اداری و قضایی و سایر اقدامات لازم را به منظور جلوگیری از اعمال شکنجه در تمام قلمرو تحت صلاحیت قضایی خود به عمل آورد.۲-هیچ وضعیت استثنایی از هر قبیل که باشد اعم از حالت جنگ یا تهدید به جنگ، عدم ثبات سیاسی داخلی یا هر وضعیت اضطراری دیگر نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد. ۳-دستور از مقام بالاتر از یک مرجع عمومی نمی تواند در جهت توجیه شکنجه مورد استناد قرار گیرد.» ماده ۴ این کنوانسیون، «دولت های عضو را مکلف می کند که هر نوع عمل شکنجه و نیز شروع به آن و شرکت و همکاری در عمل مزبور را طبق قوانین جزایی خود جرم محسوب نموده و مجازات های متناسب با این نوع اعمال را وضع نمایند (بند ۱ و ۲ ماده ۴) یعنی عمل شکنجه را جرم انگاری کنند.» ماده ۴ این کنوانسیون بیان می دارد: «۱-هر یک از کشورهای طرف متعاهد این کنوانسیون این امر را مورد تضمین قرار خواهد داد که کلیه اعمال شکنجه از لحاظ حقوق جزایی آن کشور جرم و تخلف قانونی مورد لحاظ قرار گیرد. همچنین هر گونه اقدام در جهت اعمال شکنجه یا مبادرت به هر گونه اقدام در جهت شرکت یا معاونت در اعمال شکنجه نیز تحت شمول این الزام قانونی قرار خواهد داشت. ۲- هر یک از کشورهای طرف متعاهد کنوانسیون با توجه به اهمیت و شدت اقدام به ارتکاب هر یک از اعمال خلاف قانون فوق مجازات های متناسبی را مقرر خواهد کرد.» ۲-۴- اعلامیه حمایت از همه افراد در مقابل شکنجه و دیگر مجازات های ظالمانه و غیرانسانی. (اعلامیه ۱۹۷۵ سازمان ملل متحد) علاوه بر معاهدات، قراردادهای بین المللی و کنوانسیون ها «عرف بین المللی]نیز[ به کار گرفتن شکنجه را محکوم می کند. اساساً منع مطلق شکنجه مبنی بر قاعده عرفی بین الملل است و لذا تبعیت از آن برای همه دولت ها الزامی است، حتی دولت هایی که طرف هیچ یک از معاهدات یا قراردادهای حقوق بشر قرار نگرفته و یا به هنگام تنظیم اسناد بین المللی مبنی بر منع شکنجه پا به عرصه وجود نگذاشته اند.» «منع شکنجه امروز به عنوان یک قاعده آمره در ]عرف[ حقوق بین الملل مطرح است. جامعه جهانی خواستار ممنوعیت شکنجه، پیشگیری از آن و کیفر دیدن عاملان است.» در این باره می توان به اعلامیه ۱۹۷۵ ملل متحد درباره حمایت کلیه اشخاص در برابر شکنجه و دیگر مشتقات یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن استناد کرد. در ماده ۳ این اعلامیه آمده است: «هیچ دولتی نمی تواند شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتارهای خشن، غیر انسانی یا موهن اجازه دهد یا از آن گذشت کند. موقعیت های استثنایی نظیر حالت جنگ یا تهدید به جنگ، بی ثباتی سیاست داخلی یا هر وضع استثنایی دیگر دلایلی نیستند که بتوان با توسل به آن ها شکنجه یا هر نوع آزار یا رفتار های خشن، غیر انسانی، یا موهن را توجیه کرد.» لازم به ذکر است این عرف بین الملل در سال ۱۹۸۷ در کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارها و مجازات های ظالمانه، غیر انسانی تحقیر آمیز تجلی یافت که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت؛ بنابراین منع شکنجه به عنوان قاعده حقوق بین الملل عمومی از دهه های قبل مطرح بوده و هست. ۲-۵- منع شکنجه در «کنوانسیون حقوق کودک» کودک برای اینکه آمادگی کامل برای زندگی فردی در جامعه داشته باشد باید در سایه صلح، احترام، بردباری، آزادی، برابری و اتحاد بزرگ شود و نظر به اینکه کودک به خاطر نداشتن رشد کامل فیزیکی و ذهن محتاج مراقبت ها و محافظت هایی می باشد و برای بهبود زندگی کودکان و حمایت وی در برابر رفتارهای بی رحمانه و غیر انسانی یا شکنجه باید تضمین هایی وجود داشته باشد در این جهت ملل متحد این کنوانسیون را تصویب و به کشورهای جهان توصیه های لازم را در این کنوانسیون داده است. ماده ۳۷ این کنوانسیون توصیه در تضمین منع شکنجه بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون اجرای اقدامات ذیل را متقبل می شوند: الف-هیچ کودکی نباید تحت شکنجه یا سایر رفتارهای بی رحمانه و غیرانسانی یا مغایر شئون انسان قرار گیرد. مجازات اعدام یا حبس ابد را بدون امکان آزادی نمی توان در مورد کودکان زیر ۱۸ سال اعمال کرد ...» همچنین در ماده ۳۹ بیان می دارد: «کشورهای طرف کنوانسیون تمام اقدامات لازم را برای تسریع بهبودی جسمی و روحی و سازش اجتماعی کودکی که قربانی بی توجهی، استثمار، سوء استفاده، شکنجه یا سایر اشکال رفتاری یا تنبیه خشونت آمیز، غیر انسانی و تحقیر کننده یا جنگ بوده است، به عمل خواهند آورد. این روند بهبودی و پیوستگی مجدد به جامعه می بایست در محیطی که موجب سلامت، اتکا به نفس و احترام کودک شود، انجام شود.» کنوانسیون حقوق کودک در تاریخ ۱/۱۲/۱۳۷۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی ایران و در تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۲ مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفت. تصویب کنوانسیون طی ماده واحده ای با حق شرط کلی به این عبارت: «مشروط بر آنکه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.» به تصویب رسید. ۲-۶- منع شکنجه در متن اعلامیه قاهره در مورد حقوق بشر در اسلام در اسلام «هر رفتاری که با کرامت انسان ها و احترام اهل ایمان مغایر باشد، خود گناه و جرم تلقی می گردد که شکنجه و رفتارهای موهن نیز مشمول همین حکم می باشد.» حرمت شکنجه در شرع از اصول اربعه (ادله شرعی) نیز استنباط می گردد زیرا دین اسلامی دینی است که عقل نیز به آن گواهی می دهد و برای منع شکنجه در شرع علاوه بر وجدان و اصل برائت روایات موثق زیادی وجود دارد که دلالت بر حرمت اذیت و آزار و ضرب و جرح مردم در واقع شکنجه می نماید. در این راستا «اعلامیه قاهره» نیز در ماده ۲۰ خود منع شکنجه را یاد آوری نموده و چنین بیان می دارد: «دستگیری یا محدود ساختن آزادی یا تبعید یا مجازات هر انسانی جایز نیست، مگر به مقتضای شرع و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با وی به گونه ای حقارت آمیز یا خشن یا منافی حیثیت انسانی، رفتار کرد. همچنین اجبار هر فردی برای آزمایش های پزشکی یا علمی جایز نیست، مگر با رضایت وی و مشروط به اینکه سلامتی و زندگی او به مخاطره نیفتد. همچنین تدوین قوانین استثنایی که به قوه مجریه چنین اجازه ای را بدهد نیز جایز نمی باشد.» لازم به ذکر است ایران نیز از جمله دولت های عضو سازمان کنفرانس اسلامی است. ۳- مقایسه حقوق کیفری ایران در خصوص منع شکنجه با اسناد بین المللی طبیعی است حقوق کیفری هر کشوری مختص به آن کشور بوده و منابع آن نیز از ادیان، رسوم و آداب و تفکرات ملت و مردم همان کشور نشات می گیرد بدیهی است سرچشمه حقوق کیفری ایران در وهله اول از حقوق کیفری اسلام منبعث شده است و قانون اساسی ایران تجلی گاه و خواستگاه حقوق کیفری اسلامی را به تصویر کشیده است قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند که در ذیل بیان می گردد: الف-اسناد بین المللی شکنجه را تعریف و مصادیقی از آن را صریحاً شمرده و بیان داشته اند ولی حقوق کیفری ایران علیرغم ذکر شکنجه در قانون اساسی آن را تعریف ننموده است و مصادیق آن ظاهراً در حقوق ایران منحصراً به آزار و اذیت جسمی می باشد. ب-مفهوم شکنجه در اسناد بین المللی گسترده تر از مفهوم آن در حقوق کیفری ایران می باشد. ج-هر چند حقوق ایران منبعث از حقوق اسلام است و در اعلامیه قاهره بر ضرورت منع شکنجه روانی و روحی صراحتاً تاکید و اشاره شده است حقوق ایران در این زمینه فاقد ضمانت اجرا است. د-صرف نظر از ضعف حقوق کیفری ایران در تعریف شکنجه، حقوق جزای ایران (قانون مجازات اسلامی) تنها از مجازات عاملان اذیت و آزار بدنی یاد کرده بدینسان کیفر و مجازاتی برای دیگر گونه های شکنجه مانند شکنجه روحی و روانی پیش بینی نکرده است در ضمن حقوق ایران هیچ مصداقی از شکنجه، چه روانی و چه جسمی بیان نکرده است؛ و-بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند. امید است قانون گذار ایرانی خلاءهای مذکور را مرتفع سازد تا سلامت و صحت تحصیل دلیل در امور کیفری به خطر نیفتاده و دادرسی عادلانه تحقق پیدا کند. البته لازم به ذکر است «پیشگیری از شکنجه و منع آن در کشورهایی که با به به کارگیری شیوه های پیشرفته کشف جرم برای اظهارات متهمان و شهود اعتبار اندکی قائل اند بسیار موفق بوده است. کافی است ادله مثبت جرم آن چنان قوی باشد که متهمان نتوانند آن را انکار کنند. لیکن، در کشورهایی که ضعف در گردآوری ادلّه جرم و نقص در نظام دادرسی خصوصاً با نهادن بار دلیل بر عهده مقام قضایی (دادستان یا جانشین او) مشهود است میل به حفظ این روش و استفاده از آن چنانچه فقط منظور کسب اطلاع و اخذ اقرار از متهمان و شهود باشد بسیار قوی است.» نتیجه گیری و پیشنهاد در حقوق ایران از جمله حقوق و آزادی هایی فردی (شخصی) در دادرسی عادلانه، مصونیت از شکنجه می باشد. ممنوعیت شکنجه از زمره حقوق بنیادین و تعلیق ناپذیر بشر می باشد. سازمان ملل متحد به عنوان حافظ امنیت بین المللی و پیشبرد و تشویق احترام به حقوق بشر و آزادی هایی اساسی از بدو تاسیس در تلاش برای از بین بردن این رفتار غیر انسانی (شکنجه) بوده و قطعنامه های زیادی در این مورد صادر نموده است. قانون اساسی ایران شکنجه را به طور عام منع نموده است و می توان گفت همسو با اسناد بین المللی است اما قوانین عادی ایران در خصوص شکنجه کاستی هایی دارند (شکنجه روحی و روانی را مورد توجه قرار نداده است) بنابراین در خصوص منع شکنجه قوانین عادی ایران نتوانسته اند هدف قانون اساسی ایران و اسناد بین المللی که شکنجه را به طور مطلق ممنوع کرده است تأمین کنند و حتی نتوانسته بر اساس قانون اساسی ایران تعریفی از شکنجه بدست دهند.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۴ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۵۲
هادی کاویانمهر
شنبه, ۱۳ مرداد ۱۳۹۷، ۰۹:۵۲ ب.ظ

تفاوت تابعیت و اقامت.

چگونه می توان در کشوری دیگر اقامت گرفت؟ چگونه برای اقامت در یک کشور باید اقدام کرد؟

آیا میتوان با اقامت در یک شور تابعیت آن کشور را اخذ نمود؟ تفاوت تابعیت با اقامت در چیست؟

تابعیت در لغت : به معنی پیروی و اطاعت کردن ، تابع بودن و پیرو بودن

تعریف تابعیت از نظر حقوقی : عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی که شخصی را به دولتی مربوط می کند از این تعریف اینطور استنباط می شود که اولا باید دولتی و فردی وجود داشته باشد تا رابطه ای بین این دو صورت بگیرد زیرا ممکن است جوامعی وجود داشته بشند ولی تشکیل دولت نداده  باشند .

جتی تابعیت را می توان یک رابطه معنوی و عاطفی شخص با دولت متبوع خود دانست .

البته گروهی دیگر به تعریف فوق واژه حقوقی را اضافه کرده اند و تابعیت را علاوه بر رابطه سیاسی و معنوی دارای وجهی حقوقی نیز دانسته اند.

برخی از حقوقدانان خارجی همچون باتیفول و لاگارد تابعیت را به عنوان تعلق حقوق شخصی به جمعیت تشکیل دهنده دولت تعریف کرده اند. همچنین انجمن بین الملل مهاجرت ، همگرایی و انسجام اجتماعی در سال ۲۰۰۶ تابعیت را پیوندی حقوقی میان یک فرد و دولت اعلام کرده است. اما تعریف ذیل از تابعیت به نظر مناسب تر است: تابعیت را می بایست به عنوان رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی تعریف کرد که شخصی را به دولت معینی مرتبط نموده و پیوند می دهند و به موجب آن برای فرد در برابر دولت متبوع خود و در صحنه بین الملل حقوق و تکالیفی خاص ایجاد میگردد.

 

عناصر تعریف تابعیت 

سیاسی بودن :بدین معنا که ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فرد را تبعه خود می داند و قواعد آن را تعیین و دذ واقع تابعیت ارتباطی است با دولت نه ملت.

معنوی بودن:  تابعیت محدود به زمان و مکان مشخصی نیست.

حقوقی بودن: عده ای معتقدند تابعیت تنها تعهدات تبعه است ، عده ای که می خواهند حقوق تبعه را یادآوری شوند ، در پاسخ می توان گفت برای تابعیت وصف حقوقی در نظر میگیرند.

طرفین رابطه تابعیت :

  • شخص دارنده تابعیت :

بدیهی است هر شخص طبیعی می تواند تبعه دولتی شود در مورد اشخاص حقوقی تابعیت واقعی وجود ندارد و تابعیت آنها مجازی است ، همچنین تابعیتی که برای بعضی اشیاء متحرک همچون کشتی و هواپیما و … در نظر گرفته شده حکمی است.

 

  • دولت اعطا کننده تابعیت:

دولتی می تواند به شخص تابعیت اعطاء کننده که تعریف دولت در حقوق بین الملل عمومی بر آن صدق کند بنابراین در دولتهایی نظیر ایالات متحده آمریکا ، تابعیت افراد نسبت به دولت مرکزی سنجیده می شود نه ایالت های خود مختار .

سلب تابعیت:

مطابق اصول حقوق بین الملل در دوران معاصر ، سلب تابعیت یکی از مجازات های قانونی اعمال می شد، مورد نفی واقع شده است لذا در همین راستا ماده ۹۸۱ قانون مدنی که دلالت بر سلب تابعیت داشت حذف گردیده است. از این رو اصطلاح سلب تابعیت که در اصل مذکور آمده است. دلالت بر ترک تابعیت دارد.

انواع تابعیت :

  • تابعیت اصلی : (تابعیت مبداء ) : تابعیتی است که با تولد شخص شروع شده و در طول زندگی او ادامه می یابد و از دو روش خاک خاک یا خون حاصل می شود .این تابعیت غیر ارادی و تحمیلی است.
  • تابعیت اکتسابی: مواردی از تابعیت است که شخص در طول حیات خود بدست می آورد و با اقامت یا ازدواج و غیر آ ن حاصل می شود و امری ارادی و اختیاری است.

اصول و مبانی تابعیت :

سه اصل کلی در مورد تابعیت وجود دارد که مورد اتفاق نظر کلیه کشورها می باشد.

این اصول عبارتند از :

  • اصل لزوم تابعیت یا نفی بی تابعیتی : هر فردی بایستی تابعیت یک کشور را داشته باشد.
  • اصل وحدت تابعیت یا نفی تابعیت مضاعف: هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد.
  • اصل تغییر پذیری تابعیت : تابعیت یک امر همیشگی و زوال ناپذیر نیست. همچنین در برخی از متون که نشآت گرفته از اسناد و منابع تطبیقی مدون است، اصل چهارمی تحت عنوان اصل عدم تبعیض ذکر شده است که محدودیتهایی به اختیار دولت ها در اعطای تابعیت وارد میکند.

تعریف اقامت:

تعریف اقامت در لغت : درجایی ماندن و به سر بردن ، درجایی آرام گرفتن

در تحلیل و بررسی معنای تعریف اقامت از لحاظ حقوقی :

اقامت رابطه ای حقوقی و مادی است که فرد را به قسمتی از خاک یک کشور مرتبط می سازد البته به عبارت دیگر اقامتگاه هر شخص محل معینی از یک کشور است که رزابطه ای مادی و حقوقی بین آن کشور و شخص برقرار می کند.

جا به جایی و نقل مکان اشخاص از محلی به محل دیگری برای کار زندگی یا تحصیل را اقامت یا به عبارتی  مهاجرت می گویند که این اقامت به دو صورت شکل می گیرد.

  • اقامت بلند مدت ۲- اقامت کوتاه مدت

اشخاص برای اقامت داشتن در کشور دیگر با حفظ تابعیت کشور خود در بدو امر باید از کشور متبوع ویزا که همان اجازه کسب ورود به آن کشور است را کسب نماید. لذا لازمه اخذ تابعیت یک کشور داشتن اقامت در مدت مشخص است که طبق قانون کشور متبوع شخص می تواند تابعیت آن کشور را دریافت دارد.و سپس پروانه اخذ اقامت اقدام نماید تا بتواند برای مدت معین طبق قانون آن کشور در آنجا زندگی کند سپس با سپری کردن مدت زمان معین ، فرد می تواند درخواست تابعیت نماید.

نتیجتا اقامت کوتاه مدت منتهی به کسب تابعیت نمی شود و اگر اقامت شخص در کشور متبوع اقامت بلند مدت داشته باشد این اقامت وی تبدیل به تابعیت آن کشور می شود.

کسی که تابعیت یک کشور را دارد با کسی که اقامت یک کشور را دارد متفاوت است زیرا کسانی که تابعیت یک کشور را دارند آن آن کشور موظف است از ان فرد حمایت دیپلماتیک نماید . شخصی که از تابعیت کشور متبوع خود را دارد از حقوق و امتیازاتی برخوردار است که اتباع بیگانه و اشخاص مقیم از آن برخوردار نمی باشد.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۵۲
هادی کاویانمهر

آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی چیزی می دانید؟ حقوق بین الملل خصوصی وحقوق  بین الملل عمومی زیر مجموعه چه گرایشی می باشد؟ حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی در مورد چه موضوعاتی بحث می کند؟ وجه افتراق حقوق بین الملل عمومی چیست؟ آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی ضمانت اجرایی وجود دارد؟

تعریف حقوق بین الملل :

حقوق بین الملل از جامعه حقوق بین الملل است به معنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه حقوق بین الملل حاکم و قابل اجرا است. جامعه حقوق بین الملل اجتماعی است که بر اساس ، همکاری و همبستگی مبتنی بر منابع مشترک و نیازهای متقابل کشورها بوجود آمده است .

ریشه لغوی حقوق بین الملل را باید در کلمه لاتین jusgentium جستجو کرد. این کلمه به مفهوم (حقوق الملل ) نزدیک تر است . در حقوق روم در مقابل jus civil  (حقوق مدنی ) بکار می رفت و چیزی جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور یا سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است.

تحلیل حقوق بین الملل از نظر تاریخی :

از نظر تاریخی در قرن ۱۷ گروسیوس که وی بنیانگذار حقوق بین الملل معاصر نامیده می شود. برای اولین بار در کتاب خود به نام حقوق جنگ و صلح قواعد و مقررات حقوق بین الملل  را بیان داشت و این اصطلاح  را به جای اصطلاح حقوق بین الملل بکار برد.

بعد از گرسیوس اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این رشته بکار رفته که از جمله می توان به اصطلاح حقوق بین دول (امانوئل کانت ) حقوق نوع بشر (پاسکال فیور) ، حقوق عمومی اروپا مابلی) و حقوق سیاسی خارجی (هگل) اشاره کرد. برای نخستین بار جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سل ۱۷۸۰ اصطلاح حقوق بین الملل را به شکل کاربرد امروزی در کتاب مقدمه ای به اصول اخلاق و قانون ارائه نمود.

حال تعریف جامع و کاملی از حقوق بین الملل ارائه می نمائیم:

در تعریف حقوق بین الملل می توان گفت که حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولتها یعنی اعضای جامعه بین الملل خود را ملزم به رعایت آنها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا کنند. علاوه بر این حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های حقوق بین الملل و روابط این سازمانها را با یکدیگر و با دولتها و همچنین در بعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.

قلمرو حقوق بین الملل دامنه شمول و حدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه حقوق بین الملل مشخص میکند. امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی مین فقطدر جوامع  نمایند.

حقوق بین الملل عمومی: شامل قواعدی که رعایت آن برای جامعه بین الملل عام قابل اجرا است. این قواعد باید از طرف تمام یا اکثریت قابل توجهی از جمله کشورهای بزرگ  پذیرفته می شود.در این صورت است که این قواعد حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته و تعهد نکرده اند نیز الزام آور و تعهد آور باشد. مانند عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو در زمینه حقوق جنگ.

حقوق بین الملل خاص: دسته ای از قواعد و مقررات حقوق بین الملل که رعایت آن فقط در جوامع خاص که در آنها حداقل دو کشور گردهم آمده اند را الزامی می داند.از جمله موافقت نامه های همکاری ، اقتصادی ، بازرگانی و علمی و فرهنگی

طبقه بندی حقوق بین الملل :

حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص حقوق بین الملل را با وجود جهانی و فراگیر بودن دامنه شمول قواعد حقوق بین الملل مورد تاکید قرار داده اند.

کلسن حقوقدان اتریشی، قواعد حقوق بین الملل را به دو دسته تقسیم کرده است: حقوق بین الملل عام (عمومی)   حقوق بین الملل( خاص)خصوصی

حقوق بین الملل عام: مجموعه اصول کلی که ناظر بر روابط کلیه اعضای جامعه بین الملل است  را در برمیگیرد در حالیکه حقوق بین الملل خاص شامل مجموعه قواعدی است که قابلیت اعمال میان دو یا چند کشور را دارد.

حقوق بین الملل عمومی یک رشته از علم حقوق است که به رابطه بین دولتها می پردازد.

حقوق بین الملل خاص عبارت است از رشته ای از علم حقوق که روابط خصوصی افراد در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند. به طور کلی موانعی که در روابط  بین الملل اشخاص پیدا می شود ناشی از مسئله مرز است.

تفاوت های حقوق بین الملل خصوصی وحقوق بین الملل عمومی:

  • حقوق بین الملل عمومی بر خلاف حقوق بین الملل خصوصی در تمام کشورهای عضو معاهدات بین المللی یکسان و یکنواخت است ، در حالی که حقوق بین الملل خصوصی به تعداد نظامهای حقوقی کشورها متعدد و متنوع است ، زیرا حقوق مزبور ناظر بر روابط اشخاص حقوق خصوصی در جامعه بین المللی است و هر دولت این اختیار را دارد که قواعد آن را به طور جداگانه در قلمرو خود تنظیم کند مگر آنکه در معاهده دو یا چند جانبه به توافق دولتها برسد.
  • دارندگان حق و تکلیف در حقوق بین الملل عمومی ، دولتها ، سازمانهای بین الملل دولتی و موسسات وابسته به آنها و جوامعی نظیر واتیکان هستند (به عنوان کشور city state می تواند طرف معاهدات بین المللی قرار بگیرد و معاهده منعقد نماید که به آن concordat  می گویند.) که تابع دولت معین می باشد. البته دولتها ممکن است مواردی را در مراجع بین المللی تحت عنوان حمایت سیاسی از اتباع و اشخاص حقوقی خصوصی طرح کنند. اما در حقوق بین الملل خصوصی دارندگان حق و تکلیف ، افراد و اشخاص هستند هنگامی که دولتها بعنوان اشخاص حقوق خصوصی طرف یک رابطه خصوصی قرار می گیرند ، مشمول قواعد حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود.
  • رسیدگی به اختلافات درباره حقوق بین الملل عمومی در دیوان بین المللی دادگستری (international court of justice) و دیگر محاکم و یا داوری های بین المللی صورت می پذیرد.

در حالی که رسیدگی به اختلافات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر مراکز داوری های خاص بین الملل در مراجع قضایی داخلی نیز انجام میشود.

  • قواعد حقوق بین الملل عمومی ناظر بر روابط دولتها با یکدیگر است و چون نیروی غالب و برتر بر دولتها وجود ندارد، بنابراین حسن اجرای قواعد حقوق بین الملل عمومی ضمانت اجرای محکمی در قبال تخلف احتمالی دولتها ندارد.در حالیکه مراجع و انتظانات قضایی داخلی تضمین کننده اعمال مقررات حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

بنابراین ضمانت اجرای حقوق بین الملل بصورت غیر مستقیم و ناقص و حسب مورد عکس العمل های جمعی کشورها دیگر مانند تحریم اقتصادی دولت نقض کننده می باشد اما قواعد حقوق بین الملل خصوصی از ضمانت اجرای کافی و کامل برخوردار است.

برخلاف حقوق بین الملل عمومی که اصول کلی حقوقی و مقررات موجود در آن برای تنظیم روابط بین دولتها و یا سازمانهای بین المللی می باشد مبنی بر احترام به قراردادها پایه گذاری شده و منبع اصلی آن معاهدات و عرف و رویه قضایی دادگاههای بین المللی نظیر دیوان بین المللی دادگستری است ، حقوق بین الملل خصوصیمی تواند یکی از شاخه های حقوق داخلی محسوب شود اساسا این رشته وسیله ای است برای پیشبرد سیاستهای حقوقی کشور که اصول کلی حقوقی و مقررات آن پس از رویت و انطباق با مصالح و منافع ملی و عدالت حقوقی و قضایی تدوین و وضع شده است

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۴۵
هادی کاویانمهر
شنبه, ۱۳ مرداد ۱۳۹۷، ۰۹:۲۱ ب.ظ

شرایط و مقررات تابعیت.

در مورد چگونگی تابعیت و قوانین آن باید یاد آور شویم که تا قبل از 1315 هیچ گونه مقررات تدوین شده و منظم در کشور ما وجود نداشت ، فقط ملاک تشخیص اتباع خارجی از اتباع کشور داشتن تذکره بشمار می رفت .

اولین تلاشهای که در رابطه به این امر تحقق پذیرفت طرح اصولنامه تابیعت بود که در سال 1315 با تبعیت از اصول اساسی ه 1310 وضع شد.  که در این اصول نامه تابعیت دارای 23 اصل بود و از طرف شاه وقت توشیح گردید. در این اصولنامه از هر دوسیستم حقوقی اصلی و اکتسابی (خاک و خون) پیروی گردیده است.

تابعیت اصلی انست که در ابتدای تولد طفل به حکم قانون به وی تحمیل می شود این که این امر از دو طریق خون و خاک امکان پذیر است .

تابعیت از طریق خون، از طریق نسب به طفل تحمیل می شود زیرا طفل به محض تولد تابعیت پدر و مادرش را تحصیل می کند. اصل خون در تابعیت به محلی که طفل در انجا متولد می شود توجهی ندارد در هر جا که تولد گردد تابعیت والدین را می گیرد.

تابعیت از طریق خاک تابعیتی است که شخص از روی محل تولد وی بخود اختیار می نماید یعنی در هر کجا  و هر محلی که شخص متولد گردد تابعیت همان کشور را بخود می گیرد امروزه اکثر کشورها به سیستم خاک عمل می کنند.

تدوین این اصولنامه تابعیت در سال 1315 اولین اقدام عملی در راستای تشخیص اتباع افغانستان از خارجی ها محسوب می شود. که این موضوع خود یک گام ارزشمند و مفید در تاریخ کشور در رابطه به موضوع تابعیت می باشد. که برای اولین بار قانون تابعیت بصورت قانون مدون عرض اندام نمود.

بعد از این اصولنامه تابعیت در 15 ثور 1365 که دارای 46 ماده بود از طرف حکومت وقت (حزب دیموکراتیک خلق افغانستان ) وضع و به منصه اجرا گذاشته شد که با انفاذ این قانون تابعیت اصولنامه تابعیت سال 1315 ملغی قرار دارده شد.

در این قانون تابعیت نیز سیستم خاک بصورت فرعی بیان گردیده است و اتکاء بیشتر روی سیستم خون به عمل امده است.

چنانکه ماده نهم این قانون در مورد سیستم حقوقی کسب تابعیت ذیلا اشعار دارد:" شخصی که در قلمرو جمهوری دیموکراتیک افغانستان یا در خارج از آن از والدین که تابعیت افغانی را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری افغانستان محسوب می شود."

قابل یاد آوریست که در 29 حوت سال 1370 قانون مکمل تری از طرف پارلمان وقت که حاوی پنج اصل و 42 ماده می باشد تصویب گردید که مسایل مربوط به حصول تابعیت ، ترک تابعیت، تابعیت مضاعف و غیره را پیش بینی کرده است.

در قسمت تابعیت مضاعق باید متذکر شویم که تابعیت دوگانه یا مضاعف هنگامی صورت می پذیرد که یک شخص در یک زمان واحد با بیش از یک  کشور رابطه تابعیت داشته باشد یعنی یک شخص با دو یا چند کشور رابطه تابعیت را دارا باشد.

در قانون 1370 نیز مانند قانون سال 1365 بر سیستم خون بیشتر اتکاء گردیده است. چنانچه در فصل دوم ماده نهم تحت عنوان حصول تابعیت چنین امده است :" شخصیکه در قلمرو افغانستان یا خارج از آن از والدینی که تابعیت افغانستان را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری اسلامی افغانستان محسوب می گردد."

بعد از سقوط حکومت مجاهدین در میزان سال 1375 و استقرار حکومت طالبان یک سلسله تغییرات در قانون تابعیت سال 1370 که قبل از حکومت مجاهدین وضع شده بود بوجود امد این قانون فعلا هم مرعی الاجراء است.

شرایط تابعیت:

اگر تابعیت یک رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی فرد با دولت بشناسیم و انرا یک رابطه قرار داد فرد با دولت حساب نماییم در هر دو حالت برای تحقق تابعیت دو شرط لازم است:

 

اول- وجود دولت

یعنی شخصیت حقوقی که در حقوق بین الملل عمومی به عنوان نماینده رسمی جمعی از اشخاص حقیقی شناخته شده باشد . در واقع این دولتها هستند که وقتی که قدرت اداره سرزمینی را که دارای سکنه اند یافتند و اعلام موجودیت نمودند سایر دولتها وی را به رسمیت می شناسند. البته در صورتیکه دولت اعلام کننده موجودیت ، دارای تمامی عناصر تشکیل دهنده دولت  باشد.

در کشورهای که از چند ایالت خود مختار تشکیل شده است تابعیت همه افراد ایالات خود مختار مربوط به دولت مرکزی است که روابط خارجی ایالات خود مختار تنظیم می کند و از مجموع دول عضو فدرال تشکیل شده است .

ناگفته نباید گذاشت که در رابطه با  تابعیت در دولتهای تحت الحمایه سوالی مطرح می گردد که آیا  رابطه تابعیت اتباع  با دولت تحت الحمایه است یعنی با دولت حامی می باشد یا خیر ؟ دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی به این نظرند که : روابط  خارجی دولتهای تحت حمایه از طریق دولت حامی انجام می گردد و دولتهای تحت الحمایه در استقلال خود نقصان دارند . دولت تحت الحمایه در صحنه بین المللی به عنوان یک واحد سیاسی شناخته شده و در نهایت به موجب یک قرار داد که به عنوان "قرار داد تحت الحمایگی " نامیده می شود پاره  از امورش را دولت حامی انجام می دهد ولی  رابطه تابعیت نمی تواند در قلمرو دولت حامی قرار گیرد هر چند که دولت حامی مکلف باشد از عهده حمایت سیاسی در خارج قلمرو بر آید.

دوم- وجودتبعه:

هر شخص حقیقی می تواند و باید تبعه دولتی باشد زیرا با موجودیت تبعه است که دولت مفهوم پیدا می کند و تابعیت مطرح می شود. اگر رابطه بین دولت و فرد تبعه را رابطه سیاسی بدانیم تنها عمل مشخص  تابعیت ، دولت محسوب میشود که تشخیص می دهد کدام اشخاص تابعیت او را داشته باشند و در این تشخیص اوضاع جفرافیایی سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و امال و ارزوها ی جمعی را در نظر می گیرند .

 

حقوق ناشی از تابعیت:

رابطه تابعیت برای تبعه آثار و نتایجی در پی دارد و این نتایج بیشتر در عرصه حقوق بین الملل عمومی، حقوق بین الملل خصوصی و حقوق عمومی داخلی تظاهر پیدا می کند.

در رابطه به حقوق بین الملل عمومی چیزیکه به اتباع ارتباط می یابد استفاده از حمایت سیاسی دولت متبوع است و در این قسمت تنها تبعه می باشد که می تواند از قواعدی که دولتها بر مبنای معماهدات به نفع اتباع کشور خود گذاشته اند استفاده نماید.

در ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی است که اتباع می تواند با توصل به مقررات حقوق بین الملل خصوصی کشورهای خود در هر کجای از دنیا که باشند اغلب در مسایل مربوط به اهلیت ، شخصیت  و بطور کل احوال شخصیه از قوانین خاص خود متابعت نموده و اسناد انها معتبر شناخته می شود . مامورین قنسولی وظیفه دارند که اسناد را برای اتباع کشور خویش در خارج تنظیم نمایند.

در مورد حقوق عمومی داخلی می توان گفت که تنها اتباع یک کشورند که از حقوق سیاسی بهره مند می شوند و می توانند در انتخابات شرکت نموده و مقامات سیاسی کشور را بشمول ریاست جمهوری عضویت در پارلمان و مشاغل دیگر عالی دولتی را در داخل و خارج کشور عهده دار شوند.

اصول کلی حاکم بر تابعیت:

سه اصل کلی در مورد تابعیت مورد اتفاق نظر دانشمندان علم حقوق اند.که تمامی کشورها انرا به عنوان مبانی تابعیت پذیرفته و قوانین خود را بر اساس این سه اصل تدوین می نمایند:

اصل اول-هر شخص باید دارای تابعیتی باشد،

اصل دوم – هیچ شخص نباید بیش از یک تابعیت داشته باشد،

اصل سوم- تابعیت یک رابطه همیشگی و غیر قابل تغییر نیست،

با توجه به متون فوق الذکر می توان گفت که تابعیت یک رابطه سیاسی و معنوی است که شخص تبعه با دولت متبوع خویش دارد و در عرصه حقوق بین الملل عمومی  و حقوق  بین الملل خصوصی تبعه می تواند از قوانین و مقررات تدوین شده بین دول استفاده نماید . تابعیت به دو شیوه تحقق می یابد یکی از طریق سیستم خاک و دیگری از طریق سیستم خون است که به شخص تحمیل می شود .

منابع و ماخذ:

قانون تابعیت

حقوق بین الملل خصوصی، پوهندوی ولی محمد ناصح

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۲۱
هادی کاویانمهر
شنبه, ۱۳ مرداد ۱۳۹۷، ۰۹:۰۰ ب.ظ

دادگاه بین المللی جزایی. International Criminal Court

مقدمه

دادگاه بین المللی جزایی International Criminal Justice))، موضوع جالب و مهم این نگارش است.اگر جرم و جنایتی در هر نقطه از جهان انجام شود، به آن رسیده گی می‌شود و مصوون نیست. این دادگاه به اندازۀ مهم است که حتا سران دولت‌ها بدون در نظر داشت مؤقف وظیفه شان را محاکمه می‌نماید.  در کنار موارد دیگر، این روزها این دادگاه اعلام کرده که به جنایت‌های جنگی انجام شده در افغانستان رسیده گی می‌کند.  ما  در این نگارش، نخست از همه، انگیزۀ ایجاد، چگونگی رسیده گی به جرایم انجام یافته توسط سران دولت‌ها بدون در نظرداشت قوانین داخلی شان و انتقادهایی در پیوند به این دادگاه را واضح می‌نماییم.

دادگاه بین المللی جزایی، نخستین دادگاه بین المللی با صلاحیت و دایمی در جهان است. این دادگاه برای رسیدگی به جرایمنسل‌کشی، جنایات علیه بشریت، جنایت جنگی و جنایت تجاوز ارضی، در لاهه-هلند، ایجاد گردید؛ اما پسان رسماً اعلام کرد که از این پس به جرایم زیست محیطی تحت عنوان "جنایات علیه بشریت" نیز رسیدگی خواهد کرد.

اندیشه ایجاد یک چنین دادگاهی که صلاحیت محاکمۀ جنایت‌کاران را در سطح بین الملل داشته باشد هر چند از گذشته محسوس بود و اما پس از جنگ جهانی دوم، این اندیشه اتفاق افتید.در 9 دسامبر 1948م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، از کمیسیون حقوق بین الملل و کمیتۀ ویژه‌ای که از نماینده‌گان دولت‌ها تشکیل شده بود، درخواست نمود که امکان ایجاد دادگاهی را که صلاحیت رسیده‌گی به جنایت‌های علیه بشریت و نسل کشی را داشته باشد، بررسی نماید. علی‌رغم تأکید هر دو مرجع مبنی بر کارا بودن یک چنین دادگاهی، اما این عمل اتفاق نیفتید. سرانجام در دسامبر 1995م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تصمیم بر تشکیل کمیتۀ مقدماتی برای ایجاد دادگاه بین‌المللی جزایی گرفت که دوبار در سال 1996 در نیویورک به منظور تهیۀ اساس‌نامه موقتی، تشکیل جلسه دادند. در 17 جولای1998 م. نمایندگان کشورها در رُم ایتالیا، اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی را به تصویب رساندند که این معاهده در سال 2002 لازم الاجراء گردید و دادگاه نیز در سال 2003 ایجاد شد.

موضوعاتی که دادگاه به آن رسیده گی نموده و همچنان برخی انتقادهایی که از سوی بسیاری کشورها آفریقایی و اتحادیه عرب، صورت گرفته است، از زمره بخش‌های مهم و قابل توجهی است که می‌تواند دادگاه را در این نگارش بیشتر به معرفی بگیرد.

در نهایت، این دادگاه به منظور کشاندان حتا سران دولت‌هایی که یک جنایت تعریف شده در اساس‌نامۀ رم را انجام داده است. تأمل می‌کند. به این دلیل، تفاوت‌های این دادگاه با سایر دادگاه هایی که در گذشته ایجاد گردیده بود، در این نوشته گنجانیده شده است. آن‌چه د ر این نگارش می‌خوانید، بیشتر از کتاب‌خانه‌های الکترونیکی، رسانه‌های مهم بین المللی  و همچنان از گزارش‌ها و مقاله های انگلیسی نشر شده در فضای الکترونیکی، گرفته شده است.

ضرورت و پیشینه‌ی شکل گیری؛

ایجاد دادگاه بین المللی جزایی، در حقیقت حاصل تلاش‌هایی بود که پس از جنگ جهانی اول آغاز گردید. نخستین گام در راستای محاکمه و مجازات نمودن جنایت‌کاران بینالمللی در معاهدۀ ورسای سال 1919م. برداشته شد. بر بنیاد این معاهده، ویلهم دوم، حاکم آلمان به سبب انجام برخی جرایم می‌باییست تا محاکمه گردد؛ اما وی به هلند پناهنده شد و هلند نیز وی را مسترد نکرد، تا این‌که در سال 1941م. درگذشت. (سفارت ایران، لاهه)

پس از جنگ جهانی دوم، برای نخستین بار در مادۀ227 معاهدۀ ورسای به محاکمۀ امپراطور آلمان اشاره شد. در مادۀ 228 و 230 نیز در باره‌ی محاکمۀ 900 تن از کسانی که جنایات جنگی را انجام داده بودند، اشاره شده است؛ هر چند این دادگاه‌ها نمایشی بودند ولی گامی مؤثر و شجاعانه به سوی مجازات سران دولت‌ها بود که جنایت‌های‌ علیه بشریت را انجام داده بودند.

به بیان دیگر، با گذشت زمان و محاکمۀ سران آلمان و ژاپن توسط متفقین، ما شاهد تحول مصؤنیت سران دولت‌ها و احتمالاٌ خلع مصؤنیت آنان، بودیم. در دهۀ 90 م. این حرکت، سرعت بیشتری به خود گرفت، به طوری که ما در آغاز شاهد ایجاد دو دیوان بین المللی برای یوگوسلاوی سابق و رواندا و تصویب سند ایجاد دیوان کیفری بین المللی (اساس‌نامۀ رم) بودیم. در این زمان هر گاه یکی از رییسان دولت‌ها، یکی از جرایم علیه بشریت را انجام می‌دادند، نمی‌توانست به مصؤنیت ناشی از انجام وظیفه، استناد نماید. بنابر این، جامعه بین الملل مجازات این افراد را یک نیاز به منظور اجرای عدالت در صحنۀ بین الملل می‌دانست.(میلانی و فردین؛ 1395: 49)

در 9 دسامبر 1948م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، از کمیسیون حقوق بین الملل و کمیتۀ ویژه‌ای که از نماینده‌گان دولت‌ها تشکیل شده بود، درخواست نمود که امکان ایجاد دادگاهی را که صلاحیت رسیده‌گی به جنایت‌های علیه بشریت و نسل کشی را داشته باشد، بررسی نماید. علی‌رغم تأکید هر دو مرجع مبنی بر کارا بودن یک چنین دادگاهی، اما این عمل اتفاق نیفتید. این جریان در کنوانسیون 1973م. منع و مجازات جنایت‌های آپارتاید، نیز دنبال گردید. در کنار آن، ‌مادۀ 5 کمیسیون حقوق بین الملل، در سال 1991م. پیش‌نویس قانون جنایات علیه صلح و امنیت بشری را تصویب نمود.  (سفارت ایران، لاهه)

پیوسته مسأله تدوین و اعمال حقوق کیفری بین المللی با طرح اصل استقلال و حاکمیت کشورها و عدم جواز مداخله در امور داخلی آنان، محال به نظر می‌رسید. در نتیجه هیچ‌گاه موضوع ضرورت هم‌کاری میان کشورها و اقدام همه جانبه آن‌ها در مبارزه با جرایم بین المللی به صورت جدی مطرح نمی‌شد. بدین سبب از یک سو جوامع بشری پیوسته شاهد جنایاتی چون: نسل کشی، جنایت ضر بشری و جنایت جنگی بوده اند به گونه‌ی که مشاهده می‌شود از زمان جنگ دوم جهانی تاکنون بیش از 250 جنگ‌های مسلحانه خونین در جهان رخ داده است که نزدیک به 170 ملیون قربانی به جا گذاشته است و از سوی دیگر دادگاه‌های داخلی از توانایی‌های لازم برخوردار نیستند تا انجام داده گان چنین جرایمی را به پای دادگاه بکشانند و عدالت جزایی را در حق آن‌ها اجراء نمایند.

اگر چه هم‌کاری گستردۀ بین المللی کشورها با یک‌دیگر در بخش‌های حقوقی و تجاری از طریق انعقاد معاهدات دو یا چند جانبه، قابل مقایسه با چنین هم‌کاری در زمینه‌های جزایی نمی‌باشد، به گونۀ که به جرأت می‌توان ادعا کرد که روند هم‌کاری بین المللی کشورها در زمینه‌های جزایی حداقل 50 سال از زمینه‌های حقوقی و تجاری پس‌تر است، ولی باید بیان کرد که همیشه آرزوی هم‌کاری و مشارکت وسیع جهانی در زمینه‌های جزایی به ویژه از طریق ایجاد یک دادگاه جزایی بین المللی، اندیشه بشر را آزار می‌داد.

از آغاز ایجاد جامعه ملل، بحث هم‌کاری‌های بین المللی کشورها در امور جزایی، موضوع دستور کار کمیتۀ کارشناسان جامعه ملل به منظور تدوین پیشرفتۀ حقوق بین الملل قرار گرفت. در سال 1928م. گزارشی از کمیته فرعی وابسته به آن، توسط پروفسیور شوکینگ تهیه شد که در آن از همه کشورها خواسته شد تا از مجاری دیپلماسی، پیشنهاد‌های خود را در زمینه‌ی هم‌کاری‌های جزایی بین المللی و راه‌کردهای آن، ارایه نمایند.

موضوع‌هایی چون: تجارت جنگ افزارهای کشتار جمعی، مواد مخدر، تروریسم بین المللی و حتا جرایم تجاری، جامعه بین المللی را به فکر ایجاد دادگاه‌های ویژه انداخت. ایجاد دادگاه‌های ویژه نظامی بین المللی نورنبرگ و توکیو پس از جنگ جهانی دوم به منظور به دادگاه کشاندن مجرمان جنگی آلمان و ژاپن، سپس ایجاد دادگاه ویژه دیگری به نام دادگاه بین المللی یوگوسلاوی سابق به منظور به دادگاه کشاندن مجرمان جنگی در کشتار مردم مسلمان و بی دفاع بوسنی-هرزگونی، نخستین گام عمده در طرح یک دادگاه بین المللی مدرن و پایدار به شمار می‌آید.(ابراهیمی؛ ص:151-153)

هم‌چنان، محکمۀ نورنبرگ، مجرمان اصلی را در جبهه اروپا محاکمه می‌کرد و از هشت عضو تشکیل می‌شد؛ هر یک از چهار کشور آمریکا، انگلستان، فرانسه و شوروی که هر کدام، یک عضو اصلی و یک عضو علی البدل برای محکمه معرفی نموده بودند.

محکمۀ توکیو یک محکمه نظامی بین المللی برای خاور دور ناشی از منشور توکیو بود.

اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین المللی یوگوسلاوی سابق در 25 مه سال 1993 و اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین المللی به منظور تعقیب اشخاصی که متهم به جرایم نسل کشی و نقض جدی حقوق بشر دوستانه بین المللی در رواندا بودند، در شهرهای لاهه-هلند و آروشا-تانزانیا ایجاد گردید. این دو محکمه از سوی طرف‌های پیروز جنگ نه بلکه از سوی شورای امنیت سازمان ملل ایجاد شده است؛ از این رو، به مفهوم دقیق‌تری محکمۀ بین المللی گفته می‌شود. (مختاری، حقوقدانان)

در سال‌های اخیر عزم راسخ بسیاری از کشورها و سازمان‌های بین المللی که اساساً دارای ماهیت سیاسی می‌باشد، بر این تعلق گرفت تا یک مرکز مستقل جزایی بین المللی در سطح جهان در مبارزه با جرایم بین المللی شکل گیرد. با تصویب اساس‌نامۀ دیوان جزایی بین المللی در جولای 1998م. پس از سال‌ها برنامه ریزی و انتظار و ارایۀ طرح‌ها و پیش نویس‌های متعدد و پذیرفتن آن توسط بسیاری از کشورهای شرکت کننده در نشست، این گام مهم برداشته شد.

کشورهای عضو جامعه بین المللی پذیرفته اند که برای حفظ امنیت ملی و اجرای مؤفق قوانین جزایی، ضروری است تا از طریق هم‌کاری بین المللی، کشورها با همدیگر به جنگ با مجرمان بین المللی بروند. (ابراهیمی؛ ص:151-154)

سرانجام در دسامبر 1995م. مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تصمیم بر تشکیل کمیتۀ مقدماتی برای ایجاد دیوان کیفری بین‌المللی گرفت که دوبار در سال 1996 در نیویورک به منظور تهیۀ اساس‌نامه موقتی، تشکیل جلسه دادند. در جولای1998 م. نمایندگان کشورها در رُم ایتالیا، اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی را به تصویب رساندند که این معاهده در سال 2002 لازم الاجراء گردید و دیوان نیز در سال 2003 ایجاد شد.

متن این اساس‌نامه با 120 رأی موافق در برابر 7 رأی مخالف از سوی، بحرین، چین، ایالات متحده، هند، اسراییل، قطر و ویتنام به تصویب رسید.تهیه و تصویب اساس‌نامۀ رم کار دشواری بود؛ زیرا برخی از دولت‌ها چون: ایالات متحده آمریکا، نه تنها با پس گرفتن امضای اساس‌نامۀ رم که کلینتون در آخرین روزهای دوره ریاست جمهوری‌اش امضاء کرده بود، مخالفت نمود، بلکه تلاش نمودند تا با اعمال فشار بر دولت‌های دیگر، آنها را وادار به امضای توافق نامه‌هایی با دولت آمریکا بنمایند تا اتباع این کشور را به دیوان تسلیم نکنند. بر بنیاد مادۀ 126 این اساس‌نامه، تأیید 60 کشور به منظور اجرایی شدن آن، ضروری پنداشته شد.

ویژه‌گی‌های اساس‌نامۀ روم و ارکان اداری دادگاه؛

اساس‌نامۀ دیوان کیفری بین‌المللی با نام رسمی «اساس‌نامۀ رم»تهیه شده و دارای یک مقدمه، 13 فصل و 128 ماده است. اساس‌نامه با یک سند نهایی که به پیشینۀ اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل در مورد ایجاد دیوان پرداخته است، همراه می‌باشد. هم‌چنین اساس‌نامه به همراه قطعنامه‌ای مصوب کنفرانس رم، اسامی دولت‌ها و سازمان‌های غیر دولتی شرکت کننده در کنفرانس است. اساس‌نامه سند رسمی سازمان ملل متحد به شمار میاید و به این دلیل، به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل (انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی) تنظیم شده که همه‌گی از ارزش یکسان برخوردارند.

اهمیت تصویب این اساس‌نامه به اندازه‌ای است که فعالان حقوق بشر در سراسر جهان از زمان تصویب  آن، هر ساله سالروز تصویب سند ایجاد دادگاه کیفری بین‌المللی را به عنوان «روز عدالت بین‌المللی» و یکی از مناسبت‌های ویژه گرامی می‌دارند. تصویب این سند نقطه عطفی در تحولات بین‌المللی در حوزه‌ی عدالت کیفری بین‌المللی و مسوولیت کیفری فردی و تعقیب کیفری نقض حقوق بشر به شمار می‌آید.(ابراهیمی، عقرب 1393)

دادگاه به تنهایی نمی‌تواند به اهداف خود برسد. این دادگاه به عنوان آخرین راه حل، به دنبال تکمیل روند است و نه این‌که جای‌گزین دادگاه های ملی شود. این دادگاه، نخستین دادگاه بین اللمی کیفری دایمی است. برعکس، دادگاه‌هایی که در گذشته ایجاد گردیده بود، دو ویژگی مشابه داشتند،  نخست آن‌که همۀ آن‌ها برای یک دورۀ مشخص تشکیل شده بود؛ مثلاً: دادگاه رسیده‌گی به جنایت‌های یوگوسلاوی سابق با محاکمه و مجازات آخرین متهم به انجام جنایت، موضوعیت خود را از دست می‌دهد و موجودیتش به پایان می‌رسد.دوم آن‌که حوزۀ صلاحیت این دادگاه‌ها محدود به انجام دهنده‌گان جنایت خاص است. باز هم در مثال دادگاه یوگوسلاوی، مطابق مادۀ یک اساس‌نامه، این دادگاه تن‌ها صالح به رسیده‌گی به جنایات افرادی است که از سال ۱۹۹۱م.به نوعی در انجام خشونت مسوول بوده اند.بنابر این، صلاحیت این دادگاه‌ها محدود به زمان و افراد خاص می‌شود.اما شرایط در دیوان کیفری بین المللی متفاوت می‌نماید، این دیوان دایمی است و می‌تواند به جنایات مهم که توسط هر فردی انجام شده، رسیدگی کند.
یکی از مهم‌ترین ویژگی‌های دادگاه، استقلال آن است. دادگاه یک نهاد کاملاً مستقل به شمار می آید و زیر نظر سازمان و یا ارگانی، حتی سازمان ملل متحد، اداره نمی‌شود؛ اما این به معنای قطع کامل همکاری‌ها نیست.در همین ارتباط دیوان یک موافقت نامه همکاری با سازمان ملل متحد به امضا رسانده، بر اساس بند یک ماده اول این موافقت نامه: «سازمان ملل متحد، دیوان را به عنوان نهاد قضایی دائمی ... مورد شناسایی قرار می دهد.» بند 2 همین ماده در ادامه اضافه می‌کند: «سازمان ملل و دیوان متقابلاً متعهد می‌شوند که موقعیت‌ها و مأموریت‌های یک‌دیگر را محترم شمارند.»(شریعت باقری؛ 1386)

دادگاه بین المللی جزایی دارای چهار رکن اداری است؛

  • دفتر رییس: مسؤول اداری دیوان
  • شعبه‌های رسیده‌گی: دیوان دارای سه شعبه است؛ دفتر دادستانی: این دفتر مسؤول انجام تحقیقات در بارۀ جرایمی‌ست که رسیدگی به آن‌ها در صلاحیت دیوان است.
    • تحقیقات مقدماتی
    • محاکمه
    • تجدید نظر
  • دفتر ثبت: مسؤول جنبه‌های غیرقضایی اداره و خدمات دادگاه است. (سفارت ایران-لاهه)

صلاحیت‌های آی.سی.سی و چگونه‌گی اعمال آن؛

صلاحیت تکمیلی؛

هنگام ایجاد دادگاه بین المللی جزایی، مسأله ارتباط این دادگاه با دادگاه‌‌های داخلی و ملی کشورها و تعارض صلاحیتی ممکن، مطرح گردید؛ به عبارت دیگر، این سوال مطرح بود که تعارض صلاحیت دادگاه بینالمللی جزایی و محاکم ملی به چه نحوی می‌بایست حل شود؟ در جریان تهیۀ اساس‌نامه دادگاه بینالمللی کیفری، اصلِ تکمیلی بودن صلاحیت دادگاه، پذیرفته شد. این اصل در جریان مذاکره‌های مقدماتی چندان روشن و واضح نبود، با این حال، نهایتاً در کنفرانس دیپلماتیک با اکثریت مطلق، به تصویب رسید. به مؤجب این اصل، محاکم ملی مسوولیت اصلی در تحقیق و تعقیب جنایت‌های بین المللی موضوع صلاحیت دیوان را دارا می‌باشند و در صورت عدم تمایل یا توانایی و یا نبود دستگاه قضایی مستقل و کارآمد، دادگاه بین المللی جزایی، اعمال صلاحیت‌ می‌کند. این موضوع در مقدمه‌ی مادۀ 1 و مادۀ 17 اساس‌نامۀ رم تأیید گردیده است. بنابراین،بر بنیاد این اصل اساسی، دادگاه بین المللی جزایی، تکمیل کننده محاکم ملی است؛ ولی جای‌گزین یا جانشین محاکم ملی نیست. (سفارت ایران، لاهه)

صلاحیت‌های ذاتی؛

بر بنیاد بند 1 مادۀ پنجم اساس‌نامۀ رُم، صلاحیت دادگاه محدود به مهم ترین جرایمی است که سبب نگرانی جامعه بین المللی است. دیوان به موجب این اساسنامه نسبت به جرایم زیر صلاحیت رسیدگی دارد:

  • جرایم نسل کشی
  • جرایم ضد بشریت
  • جرایم جنگی
  • جرایم تجاوز ارضی

جنایت نسل کشی: بر بنیاد مادۀ ششم اساس‌نامه، منظور از نسل کشی در این اساس‌نامه،انجام هریک از اعمال زیر است که به قصد نابود کردن تمام یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی تمام شود.

  •  قتل اعضای گروه
  • صدمه شدید نسبت به تمامیت جسمی یا روحی اعضای گروه
  • قرار دادن عمدی گروه در معرض شرایط زندگی نامناسبی که منتهی به زوال قوای جسمی کلی یا جزیی آن بشود.
  • تحمیل اقداماتی به منظور جلوگیری از توالد و تناسل گروه
  • انتقال اجباری کودکان یک گروه به گروه دیگر

جنایت ضد بشریت: اساس‌نامۀ رُم، انجام هر یک از ده عمل زیر در برابر جمعیت غیرنظامی را جنایت بشری می‌داند. پیش از معرفی این جرایم، یک نکته قابل ذکر است که هر کدام از این اعمال باید در برابر یک «جمعیت» قابل توجه، انجام شود؛ مثلا:انجام اعمال زیر بر روی چند نفر یا یک گروه ده یا بیست نفر، جنایت علیه بشریت به شمار نمی‌رود.

  • قتل،
  • ریشه کن کردن؛

تحمیل عمدی شرایط خاصی از زندگی از جمله محروم کردن از دسترسی به غذا و دارو که به منظور نابود کردن بخشی از یک جمعیت برنامه ریزی شده است.

  • به برده‌گی گرفتن؛

اعمال اختیاراتی به منظور خرید و فروش انسان به ویژه زنان و کودکان.

  • اخراج یا انتقال اجباری یک جمعیت؛

جابجا کردن اجباری اشخاص مورد نظر از طریق بیرون راندن یا دیگر اعمال قهرآمیز از منطقه ای که قانوناً در آن‌جا حضور دارند بدون این‌که به موجب حقوق بین الملل مجاز باشد.

  • حبس کردن و یا ایجاد محرومیت شدید از آزادی جسمانی که برخلاف قواعد اساسی حقوق بین المللی انجام می‌شود.
  • شکنجه؛

تحمیل عمدی درد یا رنج شدید جسمی و یا روحی بر شخص که در توقیف یا تحت کنترول متهم [به شکنجه] است. [هرگاه شنکجه یی که درد و رنج نیز در پی داشته باشد، به عنوان یک جزاء در قانون شان آمده باشد، از این قاعده مستثنی است].

  • تجاوز جنسی، برده‌گیری جنسی، فاحشه‌گی اجباری، حامله‌گی اجباری، عقیم کردن اجباری و یا هر شکل دیگر خشونت جنسی هم‌سنگ با آن‌ها؛

حامله‌گی اجباری؛ یعنی: حبس کردن غیر قانونی زنی که به زور حامله شده است، به قصد تأثیرگذاری بر ترکیب قومی یک جمعیت یا دیگر نقض‌های فاحش حقوق بین الملل.

  • تعقیب و آزار مداوم هر گروه یا مجموعه مشخصی به علل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسی یا علل دیگر، در ارتباط با هر یک از اعمال مذکور در این بند یا هر جنایت شامل صلاحیت این دادگاه که در سراسر جهان به مؤجب حقوق بین الملل غیر مجاز شناخته شده است. به این معنا که گروهی را به گونۀ عمدی و شدید از حقوق اساسی‌اش به دلیل هویت آن گروه‌ محروم کنید.
  • ناپدید کردن اجباری اشخاص؛
  • جنایت آپارتاید؛

انجام عملی غیر انسانی‌ای و ایجاد فشار توسط یک گروه نژادی بر یک گروه یا گروه‌های نژادی دیگر به منظور حفظ رژیم خود.

  • اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که عمداً به قصد ایجاد رنج و یا آسیب بزرگ به جسم یا به سلامت روحی و جسمی، انجام شود.
  • حملۀ گسترده یا سازمان یافته بر ضد هر جمعیت غیر نظامی. ( شیرویی؛ آذر 1392)

در سپتامبر ۲۰۱۶ در گزارش دادستان لاهه از اولویت‌ها و انتخاب پرونده‌ها برای رسیده‌گی به جرایم، رسماً اعلام شد که از این پس دادگاه لاهه به جرایم زیست محیطی تحت عنوان "جنایات علیه بشریت" رسیدگی خواهد کرد. (آی.سی.سی؛ سپتامبر 2010)

این پرونده‌ها شامل تخریب محیط، زیست بهره‌کشی ناعادلانه از منابع طبیعی و تصرف غیرقانونی زمین در کنار موارد دیگر است. (وایدل و باوکوت؛ سپتامبر 2016)

جنایت جنگی:

این اساس‌نامه، جرایم جنگی را در بیست و شش مورد مشخص نموده است که از این میان می‌توان به برخی از این موارد، اشاره کرد:

  • نقض آشکار کنوانسیون‌های 12 اوت 1949م ژنو؛
  • کشتار عمدی؛
  • شکنجه یا رفتار غیر انسانی؛ مثلا: آزمایش‌های زیست شناختی.
  • فراهم سازی زمینه رنج و آسیب بزرگ و شدید به جسم یا سلامتی؛
  • گروگان گیری؛
  • هدایت عمدی انجام حملات در برابر مردم غیر نظامی؛
  • هدایت عمدی انجام حملات در برابر اهداف غیر نظامی؛
  • هدایت عمدی حملات به سوی ساختمان‌هایی که به مقاصد مذهبی، آموزشی، هنری، علمی، بیمارستان‌ها و آثارهای تاریخی استفاده می‌شود؛
  • حمله یا بمباران شهرها، روستاها، مناطق مسکونی یا ساختمان‌های که اهداف نظامی نیستند؛
  • کشتن و یا زخمی کردن رزمنده‌ای که سلاح خود را بر زمین گذاشته و یا تسلیم شده است.
  • اشغال سرزمین‌های دولت‌های دیگر و انتقال بخش‌هایی از جمعیت غیر نظامی به مناطق اشغال شده؛
  • اعلام این مطلب: «به هیچ کس رحم نخواهد شد»
  • به کار بردن سم و یا سلاح سمی؛
  • تجاوز به کرامت شخص و رفتارهای تحقیر آمیز؛
  • بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر 15 سال در نیروهای مسلح ملی و یا سایر کارهای جنگی.(شیرویی؛ آذر 1392)

نکتۀ قابل ذکر در مورد جرایم جنگی این است که مقررات گفته شده تنها بر منازعات مسلحانه غیر بین المللی قابل اعمال است و شامل «آشوب‌ها و تنش‌های داخلی مانند شورش‌ها و ... نمی‌شود.»

همچنان،منظور از جرم تجاوز در اساس‌نامه، تجاوز به تمامیت ارضی یک کشور است. به دلیل اختلاف نظر کشورها در بارۀ صلاحیت دادگاه در رسیدگی به چنین جرمی، این جرم مؤقتا در اساسنامه به حالت تعلیق درآمده و دادگاه به آن رسیدگی نمی‌کند.اکنون با این توضیح‌ها، این پرسش به ذهن می‌رسد که دادگاه چگونه و در چه شرایطی انجام دهنده‌گان این جرایم را تحت تعقیب قرار می‌دهد؟ سه روش وجود دارد:

  1. هر یک از دولت‌های عضو دادگاه می‌توانند نظر دادستان را نسبت به یک «واقعه» در کشوری دیگر جلب کنند. در این حالت دادستان تحقیقات مقدماتی را آغاز خواهد کرد و نتیجه را به دولت یا دولت هایی که درخواست بررسی را کرده اند اطلاع می‌دهد.
  2. ابتکار دادستان: مادۀ۱۵این اساس‌نامه پیش بینی کرده است که دادستان می‌تواند «بر بنیاد اطلاعاتی که در مورد جرایم مشمول صلاحیت دادگاه بدست می آورد، تحقیقات را آغاز نماید»بر بنیاد این، دادستان می‌تواند با جمع آوری اطلاعات و مستند سازی بیشتر از طریق دولت‌ها، سازمان ملل متحد و ارکان آن و نیز سایر سازمان‌ها و گروه‌های بین المللی، منطقه‌ای، غیر دولتی و منابع معتبر دیگر به تشخیص خود، تحقیقات خود را تکمیل کند.
  3. یکی دیگر از روش‌هایی که بر بنیاد آن دادستان تحقیق در بارۀ انجام جرایم مندرج در اساس‌نامه را آغاز می‌کند، درخواست شورای امنیت سازمان ملل متحد است. در مواردی که شورای امنیت بر بنیاد فصل هفتم منشور ملل متحد، وضعیتی را به عنوان «تهدید علیه صلح و امنیت بین الملل» ارزیابی کند، می‌تواند از دادستانِ دادگاه بخواهد تا تحقیقات بر روی آن را آغاز کند؛ مثلاً: در قضیۀ دارفور، شورای امنیت با صادر نمودن قطع‌نامۀ۱۵۹۳، در 31 مه سال ۲۰۰۵م.از دادستان خواست که به جنایات انجام شده در سودان رسیده‌گی کند.سرانجام دستور بازداشت سه تن از مسؤلان بلند پایۀ سودان به شمول عمرالبشیر، رییس جمهوری، انجامید. (یورونیوز؛ 2012)

صلاحیت زمانی؛

دادگاه، صلاحیت رسیده‌گی به جرایمی را که پیش از لازم الاجراء شدن اساس‌نامه، انجام شده باشد، ندارد. بر بنیاد مادۀ 120 اساس‌نامۀ دادگاه کیفری بین المللی، هیچ‌گونه حق شرطی پذیرفته نیست و بنابر این، کشورها نمی‌تواند تنها با پذیرش آن بخش از مفاد اساس‌نامه که با مفاد قانون اساسی آن‌ها مغایرت ندارد، به آن بپیوندند، بل‌که باید راهی برای حل این گونه تعارض‌ها بیابند؛ یگانه استثناء، ماده 124 است که به مؤجب آن هر دولت عضو می‌تواند، عدم صلاحیت دادگاه را برای رسیده‌گی به جنایات جنگی انجام یافته در قلمرو آن یا توسط اتباع آن برای مدت هفت سال نپذیرد؛ در راستای حل تعارض برخی کشورها، اقدام به اصلاح مقرره‌های مربوطه که در قانون اساسی آن‌ها وجود داشته است، نموده اند از جمله کشور آلمان به مادۀ مربوط به منع استرداد اتباع این کشور به سایر کشورها به منظور محاکمه، جمله‌ای افزوده و استرداد اتباع را به یک کشور عضو اتحادیۀ اروپا یا به دادگاه کیفری بین المللی، مجاز دانسته است. مشکل دیگر در خصوص تطبیق مفاد اساس‌نامه با قانون اساسی کشورها، عدم پیش بینی مصؤنیت برای سران دولت‌ها یا سایر مقامات است. در مادۀ 27 اساس‌نامه آمده است که این اساس‌نامه در مورد همه افراد بدون هیچ‌گونه تبعیض، اعمال خواهد شد؛ حتا اگر رییس حکومت و یا دولت، عضو دولت یا مجلس، نمایندۀ انتخابی یا مأمور دولت باشد. این ماده در اساس‌نامه به معنی آن است که دادگاه کیفری بین المللی از دولت‌های عضو انتظار دارد که در صورت ضرورت، حتا با تغییر قانون اساسی خود، اشخاصی را که طبق قانون داخلی از مصؤنیت برخوردار هستند، در اختیار دادگاه قرار دهند. (شریعت باقری؛ 1386)

اساس‌نامۀ دادگاه از نخستین روزِ ماه، پس از شصتمین روز از تاریخ ختم شصتمین سند تصویب،‌ پذیرش، ‌موافقت یا الحاق نزد دبیرکل سازمان لازم الاجرا می‌شود. اساس‌نامۀ دادگاهاز اول جولای 2002 لازم الاجراء گردیده است. برای آن دسته از کشورها که پس از این مدت اساس‌نامه را تصویب می‌نمایند، یا با آن توافق اعلام می‌کنند و یا به آن ملحق می‌شوند، اساس‌نامه از نخستین روزِ ماه پس از تاریخ سپردن سند تصویب، پذیرش، موافقت یا الحاق توسط آن دولت، نزد دبیرکل سازمان ملل متحد لازم الاجراء خواهد شد.

صلاحیت شخصی؛

در مادۀ 11 اساس‌نامۀ دادگاه آمده است که تنها دادگاه صالح به رسیدگی به جرایم اشخاص می‌باشد؛ بنابر این، مسوولیت جزایی دولتی در این دیوان قابل رسیده‌گی نیست. شخص مورد نظر باید دارای مشخصه‌های زیر باشد:

  • شخص باید حقیقی باشد نه شخص حقوقی؛ 
  • اشخاص در زمان انجام یک جرم باید بیشتر از 18 سال داشته باشند. بنابر این، اشخاص زیر 18 سال در صورت امکان توسط دادگاه های داخلی و بر بنیاد قوانین ملی، محاکمه می‌گردند.
  • یکی از جرایم توضیح داده شده در ماده‌های 5، 6، 7 و 8 انجام یافته باشد.

در حالت‌های زیر مسؤولیت جرمی یک فرد تعریف شده است:

  • هرگاه در زمان انجام جرم، گرفتار نوعی بیماری یا اختلال روانی و یا هم به طور کلی، فاقد اراده باشد؛
  • هرگاه خود شخص جرم نکرده باشد و اما دستور اجرای یک جرم را داده باشد و یا تشویق کرده باشد، مجرم است؛
  • هرگاه شخص به منظور انجام جرم و یا تلاش برای آن، از هیچ‌نوع کمک دریغ نکرده باشد؛
  • سمت رسمی افراد متهم، تأثیری در صلاحیت دادگاه ندارد؛ بنابر این، هر گونه مصؤونیت بر بنیاد حقوق داخلی و حقوق بین المللی، مانع رسیده‌گی به جرم نمی‌شود.
  • فرماندهان نظامی یا شخصی که عملاً وظایف فرماندهی نظامی را انجام می‌دهند نسبت به جرایمی که خود انجام می‌دهند و رسیده‌گی به آن‌ها در صلاحیت دادگاه است، مسؤول است. همچنان جرایمی که  توسط نیروهاییزیر فرماندهی، کنترول و اقتدار او، انجام میابد، مسؤول است.

دادگاهبین المللی جزایی و انتقادها؛

120 کشور،به اساس‌نامه رم پیوسته اند. از این تعداد، 33 کشور (نزدیک به 30 درصد از دولت‌های عضوِ دادگاه) از زمره دولت‌های آفریقایی هستند. بر بنیاد این، افزون بر 60 درصد از کشورهای این قاره به عضویت این دادگاه درآمده اند. قاره آفریقا در این زمینه در میان قاره‌های دیگر، پیش‌گام می‌باشد. به این سبب، آی.سی.سی با انتقادهای گوناگونی رو‌به‌رو است. بسیاری از انتقاد کننده گان این دادگاه،می‌گویند که آی.سی.سی به نحوی غیرعادلانه بر آفریقا متمرکز شده است. تاکنون همه‌ی24 نفری که توسط دادگاه متهم شده اند - و تنها کسی که به زندان محکوم شده - آفریقایی هستند، موضوعی که سبب شده است تا اتهام تعصب و جانب‌داری به اجرأت این دادگاه بدهند. این نکته، همچنان مؤجب واکنش اتحادیۀ آفریقا نیز شده است. (سفارت ایران-لاهه)

تا مارچ ۲۰۱۶م تعداد کشورهای عضو این نهاد به ۱۲۴ کشور رسیده‌است. ۳۱ کشور دیگر هم اساس‌نامه رم را امضاء کرده‌اند اما هنوز به تصویب مجالس قانون‌گذاریخود نرسانده‌اند. کشورهای مهمی چون آمریکا، روسیه و چین ( 3عضو دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد( و هند، دومین کشور پرجمعیت دنیا از منتقدان این دادگاه بوده و به آن نپیوسته‌اند. (کیتنگ؛ 2015)

از زمان آغاز کار این دادگاه تاکنون، قاضیان برجستۀ این نهاد قضایی، رسیده‌گی به هفت وضعیت را آغاز کرده اند که همه‌ی این موارد در قارۀ آفریقا روی داده است.نخستین آن‌ها رسیده‌گی به جرایم پنج تن از رهبران «ارتش مقاومت پروردگار» در اوگاندا و واپسین آن‌ها، رسیده‌گی به جنایات انجام یافته در ساحل عاج و اتهام‌های لوران باگبو، رییس جمهوری پیشین آن کشور، می‌باشد. (یورونیوز؛ 2015)

حمایت امریکا از اسراییل برای جلوگیری از محاکمه مقام‌های نظامی اسراییلی سبب تضعیف دادگاه شده است. (کیتنگ؛ 2015)

بسیاری از کشورها خواستار افزودن تروریسمو قاچاق مواد مخدربه این فهرست بودند، اما توافقی بر سر تعریف تروریسم حاصل نشد و در مورد قاچاق مواد مخدر نیز تصور می شد که ممکن است که عمده منابع محدود این دادگاه به رسیدگی به آن اختصاص یابد. هند نیز اصرار داشت که کاربرد جنگ افزارهای هسته‌ایو سایر سلاح های کشتار جمعی، به عنوان جنایت جنگی در صلاحیت دیوان باشد که این تلاش ناموفق ماند. هند پس از آن از این موضوع ابراز نگرانی کرد که «اساسنامه رم به روشنی این مفهوم را بیان می‌دارد که کاربرد سلاح‌های کشتار جمعی یک جنایت جنگی به شمار نمی‌رود» که این یک هشدار غیرعادی به جامعه بین‌المللی بود. (دیلیپ لهیری؛ جولای 1198)
برخی هم از این موضوع انتقاد کرده‌اند که اساسنامه رم جرایم را بیش از اندازه موسع و مبهم تعریف کرده‌است. برای مثال دولت چین گفته است که تعریف جنایت جنگی در این اساسنامه فراتر از تعریف آن در حقوق بین المللی عرفیاست. (لو جیانگپینگ و ونگ ژیکسینگ؛ جولای 2005)

فهرست منابع

  1. ابراهیمی، دکتر سید نصر الله، درآمدی بر تأسیس دادگاه کیفری بین المللی، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی- پرتال جامع علوم انسانی، شماره بیست و سوم، ص 151-153، بازیابی شده در 23 میزان 1396ه.ش.
  2. ابراهیمی، محمد (24 آبان 1393)، اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (اساسنامه رم)، پژوهشکده باقرالعلوم، بازیابی شده در 24 عقرب 1393ه.ش.
  3. سفارت جمهوری اسلامی ایران-لاهه، دیوان بین المللی کیفریpaged=25887&158http://thehague.mfa.gov.ir/index.aspx?siteid=)
  4. شریعت باقری، دکتر محمد جواد (1386)، اسناد دیوان کیفری بین المللی، انتشارات جنگل، چاپ نخست.
  5. شیرویی، ستار (آذر 1392)، بانک مقالات حقوقی نشر عدالت، متن کامل اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، بازیابی شده در 24 میزان 1396ه.ش.
  6. مختاری، محبوبه،حقوقدانان، دادگاه بین المللی کیفری، بازیابی شده در 25 میزان 1396ه.ش.
  7. میلانی، علی رضا و فردین، مینا، بهار (1395)، فصل‌نامۀ مطالعات علوم اجتماعی، دوره دوم، شماره 1، صفحه 48-58، بازیابی شده در 26 میزان 1396ه.ش.
۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۳ مرداد ۹۷ ، ۲۱:۰۰
هادی کاویانمهر
پنجشنبه, ۱۴ تیر ۱۳۹۷، ۱۰:۱۳ ق.ظ

تفکیک نظارت و تعادل قوا.

تفکیک

یکی از مسائلی که ذهن بشر همواره در پی یافتن جوابی مناسب به آن می­باشد،شیوه­ی تنظیم وکنترل قدرت مرکزی در یک کشور و ایجاد قاعده­ای عام برای پیروی از آن در نظام­های اساسی مختلف بوده است.به نظر میرسد که تنظیم و مهار قدرت با قدرت که در نظریه تفکیک قوا مطرح شده است،شیوه ی مناسبی برای تنظیم و کنترل قدرت وجلوگیری از ایجاد حکومتهای تمامیت خواه وطاقوتی است.

نظارت و تعادل

فایده­ ی دیگر این جدایی کارآمد شدن امر نظارت صحیح و بیطرفانه است که به نظر میرسد ضامن بقای سالم ماندن یک نظام سیاسی است.اگر در میان قوای تفکیک شده تعادل صحیحی برقرار نشود،دیگر تفکیک قوا معنایی ندارد ودر جامعه­ای که واضع،مجری­ وقاضی قانون یکی باشند،به سختی می­توان حقوق عامه مردم را مسلم دانست.

برای درک بهترنظارت و تفکیک قدرت می­بایست مفهوم قدرت و سیری تاریخی از آن مورد بررسی قرار گیرد.

دکتر لنگرودی:
((همانطور که آب را وقتی در ظرف­ها می­ریزیدشکل ظرف ها را به خود می­گیرد،حق انسان هم در ظروف زمانی شکل زمان خود را میگیرد))

البته این نکته را هم نباید از ذهن دور داشت که بحث از قدرت وتفکیک قوا در جامعه­ای که قدرت آن هنوز شکل اساسی و منسجمی به خود نگرفته کارآمد نمی­باشد.

دکتر لنگرودی:((نه امپراطور می­توانست تمرکز قدرت سیاسی را پدید آورد نه وحدت ملی! تمرکز قدرت سیاسی که اکنون شما را فرا گرفته است و در آن زندگی می­کنید،مدیون حوادث تاریخی متعدد قاره اروپاست که با تحدید قدرت فئودال­ها وسرانجام فرو پاشیدن قدرت آنان و تمرکز قدرت در دست سلاطین آن قاره آغاز شد و سرانجام با قیام بورژوازی،قدرت را ازدست سلاطین درآوردند و به حاکمیت ملی سپردند)) البته قبل از رسیدن به این مرحله نیز،پادشاهان برای نظارت بهترواداره­ی کارآمد امور مملکتی مختلف،وزیران متخصص به کار می­گرفتند که گونه­ ی ضعیفی از تفکیک قوا می­باشدودلیل ضعف آن،وحدت ناظر و عدم نظارت متقابل قوا بر یکدیگر وعدم تحدید مسئولیت هر قوه به نظرمی­رسد.با این حال تازمانی که تفکیک قوا از یکدیگر و نظارت هر قوه بردیگری وتحدید مسئولیت آنها در قوانین اساسی پیش بینی نشد،شکل قابل قبولی پیدا نکرد.

 

نمای کلی این بررسی علمی این گونه است:

     اول:تعاریف و نظریات پیرامون بحث نظارت بر قوا

     دوم:نگاهی تطبیقی بر سه نظام اساسی مختلف حول نظارت برقوا

     سوم:تحلیلی از نظارت بر قوا در نظام حقوق اساسی ایران

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۱۴ تیر ۹۷ ، ۱۰:۱۳
هادی کاویانمهر
پنجشنبه, ۲۴ خرداد ۱۳۹۷، ۰۵:۱۰ ب.ظ

حقوق بین الملل خصوصی(1) تابعیت 1.

گفتار پنجم
شرایط تحصیل تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران
تحصیل تابعیت ایران توسط بیگانگان که به « تابعیت اکتسابی » در حقوق بین الملل خصوصی موسوم است، مشروط به احراز شرایطی می باشد . ماده 979 قانون مدنی ایران مقرر می دارد که اتباع بیگانه بایستی مدارک هویتی خود را به دوائر انتظامی محل سکونت خود تسلیم نمایند. بر اساس مفاد مواد 979 و 983 قانون مدنی ایران شرایط اصلی برای احراز تابعیت دولت ایران عبارتند از :
1. شرط سن :
اتباع بیگانه که به سن 18 سال تمام رسیده باشند می توانند متقاضی تابعیت ایران شوند .

2. شرط مکنت:
اتباع بیگانه باید از لحاظ مالی توان کافی برای اداره امور خود را داشته باشند. ارائه گواهی مالی و عدم نیازمندی بیگانگان به اکتساب حرفه و شغل در ایران دلیلی بر احراز شرط تمکن مالی آنان است .



3. شرط اقامت:
اتباع بیگانه باید به شکل متوالی یا متناوب مدت 5 سال در خاک ایران سکونت کنند. ( یعنی 5 سال به صورت مداوم یا مثلا 10 سال در دوره های 6 ماهه به طور متناوب در ایران اقامت داشته باشند.)
مواد 983 و 979 قانون مدنی استثنائاتی را اعم از در نظر گرفتن شخصیت حقوقی بیگانه و نیاز دولت ایران به متقاضیان تابعیت در نظر گرفته است . اتباع بیگانه ای که خدمات عام المنفعه ای را برای دولت ایران بتوانند انجام دهند یا بیگانگانی که با اتباع ایرانی ( زنان ایرانی )‌ ازدواج کرده باشند و ثمره ازدواج آنان فرزندانی باشد، از معافیت یک الی سه ساله برخوردارند.

4. شرط لیاقت:
شرط لیاقت از عدم سوء پیشینه کیفری بیگانگان مشخص می شود . نداشتن پیشینه کیفری در خصوص ارتکاب جرائمی که غیر سیاسی باشد، دلیلی بر لیاقت تبعه بیگانه برای تحصیل تابعیت ایران است. ارتکاب جرائمی که از نوع جنحه مهمه و جنایت باشد موجب می شود که تقاضای بیگانگان در تحصیل تابعیت ایران مورد پذیرش واقع نشود. بنابراین، هر گونه جرمی که جنحه و جنایت محسوب گردد، مثل سرقت ، اختلاس ، کلاهبرداری ، ربودن اشخاص ،‌ ضرب وشتم و از این قبیل جرائم موجب محرومیت بیگانگان از تحصیل تابعیت ایران خواهد شد. نکته مهم این است که معافیت از ارتکاب جرائم سیاسی و جنحه غیر مهم ( مثل تخلف از قوانین راهنمایی و رانندگی که درفرانسه جنحه غیر مهم محسوب می شود )، صرفا برای بیگانگان متقاضی تابعیت ایران پیش بینی شده است. نتیجه اینکه اگرچه، براساس اصل سوم حاکم بر تابعیت ، تابعیت اشخاص حقیقی دائمی نمی باشد؛ اما احراز تابعیت هر کشوری نیز، صرفا به اراده اشخاص منوط و مشروط نیست .

5. پذیرش هیات دولت جمهوری اسلامی ایران
اتباع بیگانه ای که متقاضی تحصیل تابعیت ایرانی هستند، در صورت موافقت دولت ایران می توانند به تابعیت ایران در آیند؛ و اگر دولت ایران صلاح بداند که موافقت با تقاضای برخی بیگانگان می تواند منجر به مخاطره افتادن حاکمیت سیاسی ایران گردد، تقاضای تحصیل تابعیت آنان مورد پذیرش واقع نمی گردد.

گفتار ششم
شرایط عمومی ترک تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی
شرایط عمومی ترک تابعیت در بر گیرنده سه شرط زیر می شوند:
الف- شرط کمیت؛
ب- شرط زمان؛
ج- شرط تعهدات.

الف- شرط کمیت
پذیرش ترک تابعیت نبایستی بر تناسب جمعیتی یک کشور اثر منفی داشته باشد. غالبا، در کشورهای کم جمعیت، اگر متقاضیان ترک تابعیت زیاد باشند، توازن جمعیتی روند نزولی خواهد داشت؛ و در نتیجه بر حاکمیت سیاسی آن کشور ها خدشه وارد خواهد آمد. بنابراین، شرط کمیت در واقع ضمانت کننده کنترل بر میزان جمعیت کشور است. در حقیقت، هر کشوری بر اساس منافع ملی خود تعداد محدودی از تقاضاهای ترک تابعیت را مورد موافقت قرار می دهد.

ب ـ شرط زمان
هنگامی که، کشوری تمایل به کنترل میزان تقاضای ترک تابعیت دارد، و موافق نیست که عده کثیری از متقاضیان موفق به ترک تابعیت گردند؛ با قانون گذاری در زمینه شرط سن متقاضیان ترک تابعیت و با معین کردن شرط سن بالا می تواند از افزایش ترک تابعیت جلوگیری نماید.

ج ـ شرط تعهدات
شرایطی همانند پرداخت الزامی عوارض و مالیات ها، انجام خدمت نظام وظیفه ، مشارکت در ترمیم اقتصاد بحران زده کشورها بر اثر وقوع جنگ، خرید اجباری اوراق قرضه و خرید الزامی اسناد دولتی مثل تمبرهای پستی می تواند از شرایط مقرر قانونی جهت موافقت با ترک تابعیت باشد. پس، انجام تعهدات قانونی از جمله شرایط عمومی جهت ترک تابعیت است.


گفتار هفتم
شرایط ترک تابعیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران
اصولا، در حقوق ایران برای ترک تابعیت تمهیداتی قانونی پیش بینی شده است.
مبحث اول: شرایط ترک تابعیت دولت ایران
در خصوص ترک تابعیت دولت ایران، ماده 988 قانون مدنی، 5 شرط را از جمله شرایط اختصاصی به شمار آورده است؛ و متقاضیان ترک تابعیت ایران، بدون احراز این شرایط نمی توانند موفق به خروج از تابعیت دولت ایران شوند. این شرایط عبارتند از:

1. داشتن حداقل 25 سال سن
مشخص نیست که ضرورت این شرط زمانی چیست؟ شاید یکی از دلائل قانون گذار ایرانی به هنگام تصویب ماده 988 قانون مدنی در تعیین سن 25 سالگی برای تقاضای ترک تابعیت ایران آن بوده است که متقاضیان ترک تابعیت با آگاهی و درایت بیشتری نسبت به ترک تابعیت اقدام نمایند، یا اینکه تمایل قانون گذار آن بوده است که تعداد کمتری از ایرانیان از تابعیت ایران خارج شوند و جمعیت ایران کاهش نیابد.
اما، به نظر می رسد که سن 18 سالگی مناسب ترین شرط زمانی برای ترک تابعیت دولت ایران است، زیرا ترک تابعیت نیز، همانند تحصیل تابعیت یک عمل حقوقی است که تنها نیازمند اهلیت استیفای اشخاص می باشد. از سوی دیگر، جمعیت ایران از رشد نسبتا فزاینده ای برخوردار است و خروج از تابعیت ایران در کوتاه مدت ضربه ای به منافع ملی ایران وارد نخواهد آورد .

2. انتقال مالکیت اموال غیر منقول
جهت ترک تابعیت دولت ایران، اشخاص متقاضی مکلف هستند که اموال غیر منقول خود را به مالکیت غیر در آورند. چهار موضوع در رابطه با انتقال مالکیت اموال قابل بررسی است:
1) مهلت واگذاری:
متقاضیان ترک تابعیت یک سال وقت دارند تا نسبت به انتقال مالکیت اموال غیر منقول خود اقدام نمایند.
2) نداشتن تکلیف به واگذاری اموال منقول:
متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران، هیچگونه تکلیف و تعهدی در واگذاری و انتقال اموال منقول خود ندارند.
3) واگذاری تمامی اموال غیر منقول:
انتقال مالکیت اموال غیر منقول شامل همه گونه اراضی زراعی، املاک تجاری و مسکونی می شود.
4) حاکمیت اراده در انتقال اموال:
واگذاری و انتقال مالکیت اموال غیر منقول توسط متقاضیان ترک تابعیت می تواند به صورت خرید و فروش، مصالحه، هبه و دیگر قراردادهای قانونی به سایر ایرانیان اعم از اقربای سببی، نسبی و غیر ه انجام گردد.

3. انجام خدمت نظام وظیفه
یکی از تکالیف مقرر قانونی برای متقاضیان ترک تابعیت انجام خدمت نظام وظیفه می باشد؛ البته زنان و دارندگان کارت معافیت از خدمت بر حسب قانون از این شرط مستثنا هستند.

4. موافقت دولت ایران
ایرانیانی که متقاضی ترک تابعیت ایران هستند، در صورت موافقت دولت ایران می توانند از تابعیت ایران خارج شوند؛ و اگر دولت ایران موافقت با تقاضای ترک تابعیت برخی از اتباع خود را صلاح نداند، درخواست آنان رد خواهد شد.

5. خروج از قلمرو ایران
متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران مکلفند که بعد از موافقت دولت ایران با ترک تابعیت آنان، در یک مهلت زمانی ( 3 ماهه ) از قلمرو دولت ایران خارج گردند. در چنین وضعیتی، عدم خروج ایرانیان متقاضی ترک تابعیت که با تقاضای آنان موافقت به عمل آمده است، منجر به اخراج آنان از خاک ایران خواهد شد.

مبحث دوم:
ارزیابی ماده 988 قانون مدنی ایران
به نظر می رسد که احراز شرایط مقرر در ماده 988 قانون مدنی ایران جهت ترک تابعیت دولت ایران کافی نیست؛ زیرا، فرض کنیم که ایرانی متقاضی ترک تابعیت، بتواند 5 شرط مقرر در ماده 988 را احراز کند و دولت جمهوری اسلامی نیز رسما با خروج وی از تابعیت ایرانی موافقت نماید؛ بدین ترتیب، موافقت با ترک تابعیت وی بدون توجه به اینکه وی توانسته باشد تابعیت جدیدی را برای خود کسب کند موجب ایجاد معضل بی تابعیتی یا « آپاتریدی » می شود. بنابراین، برای جلوگیری از بی تابعیتی می بایست شرط دیگری بر شرایط مقرر در ماده 988 قانون مدنی اضافه گردد، و موافقت با ترک تابعیت ایران مشروط به تحصیل تابعیت دولت جدید گردد. در نتیجه، اگر چنین شرطی پیش بینی گردد، دولت ایران سرنوشت یک ایرانی را نیز، به سرنوشت بی تابعیت ها دچار نخواهد کرد.
همچنین، شرط دیگری را می توان در ماده 988 قانون مدنی مقرر نمود. این شرط عبارت است از شرط لیاقت یا شرط ارائه گواهی عدم سوء پیشینه کیفری توسط متقاضیان ترک تابعیت دولت ایران؛ زیرا، همان طوری که بر اساس مواد 979 و 983 قانون مدنی جهت تحصیل تابعیت ایرانی توسط بیگانگان، احراز شرط لیاقت و عدم سوء پیشینه کیفری از حیث ارتکاب جرائم غیر سیاسی از جنحه به بالا مقرر شده است؛ برای ایرانیان متقاضی ترک تابعیت ایرانی نیز احراز این شرط ضروری است و گواهی عدم سوء پیشینه کیفری نیز، باید به تقاضانامه ترک تابعیت آنان اضافه گردد.
بنابراین، دلائل فوق بیانگر آن است که ماده 988 قانون مدنی ایران نیازمند اصلاح می باشد.
گفتار هشتم
تابعیت و مسئله تقلب نسبت به قانون
تحصیل تابعیت می تواند موضوعی جهت تقلب نسبت به قانون باشد. این موضوع در طلاق و ازدواج معاطاتی میان زوجین با تابعیت های متفاوت تحقق پذیر است. شواهد فراوانی در رویه قضائی کشورها در تغییر تابعیت به منظور فرار از قوانین بازدارنده از انجام برخی روابط حقوقی وجود دارد.
برای اولین بار، موضوع تغییر تابعیت به منظور انجام طلاق در رویه قضائی فرانسه در قرن نوزدهم میلادی مطرح شد. در سال 1887 میلادی، زوج و زوجه فرانسوی « دوبوفرمون » تمایل به طلاق داشتند. در آن زمان، حقوق فرانسه به پیروی از اصول حاکم بر مسیحیت نهاد طلاق را به رسمیت نمی شناخت و در 9 ژانویه 1973 میلادی ممنوعیت طلاق در حقوق فرانسه لغو شد. در آن زمان ممنوعیت طلاق این خانواده فرانسوی را وادار کرد تا با جستجوی کشوری طلاق میان خود را به انجام رسانند. در یکی از آیالتهای آلمان برای افرادی که تابعیت آلمانی داشتند طلاق امکان پذیر بود . این زوج و زوجه از فرانسه تقاضای ترک تابعیت نمودند و دولت فرانسه نیز، با تقاضای آنان موافقت نمود و آنان تابعیت آلمانی تحصیل کردند و توانستند از همدیگر جدا شوند. پس از انجام طلاق، زوجه مطلقه آقای دوبوفرمون با یکی از اتباع خارجی مقیم آلمان ازدواج نمود . آقای دوبوفرمون نیز، علیه خانم دو بوفرمون شکایتی را مبنی بر قصد انجام طلاق در هنگام ترک تابعیت فرانسوی نزد یکی از دادگاهای فرانسوی اقامه نمود، و نسبت به قصد فرار از نظم عمومی فرانسه در هنگام ترک تابعیت این کشور اقرار نمود. دادگاه فرانسوی در رای خود طلاق انجام شده در کشور آلمان را باطل اعلام کرد. در این رای، قصد متقلبانه زوج و زوجه دو بوفرمون در ترک تابعیت فرانسه مجازاتی را برابر با ابطال هدف و انگیزه متقلبانه آنان از ترک تابعیت فرانسوی در بر داشت.
علاوه بر این، دیوان عالی فرانسه درخصوص طلاق یک زوج بیگانه از زوجه فرانسوی خود به قصد ازدواج مجدد آنها و تحصیل تابعیت کشور فرانسه توسط مرد بیگانه، رأی خود را درتاریخ 17 نوامبر 1981 میلادی به شرح ذیل صادر کرد: " بند اول ماده 37 قانون تابعیت که مقرر می دارد یک بیگانه با ازدواج با یکی از اتباع فرانسوی می تواند با ارائه تقاضانامه به مقامات صالحه، تابعیت فرانسوی را تحصیل نماید، نسبت به زن و شوهری که صرفاً جهت اخذ تابعیت فرانسوی با هم ازدواج کرده اند، قابل اعمال نیست. همچنین، زن و شوهری که بعد از تصویب قانون تابعیت، صرفاً جهت تحصیل تابعیت توسط شوهر خارجی از هم طلاق می گیرند و سپس مجدداً با هم ازدواج می نمایند، نمی توانند از مفاد بند اول ماده 37 این قانون بهره مند گردند."
سؤالی در اینجا مطرح می شود: آیا می توان بعد از اثبات تقلب نسبت به قانون، اشخاص را بر اساس قانون کشور متبوع قبلی خود مجازات نمود ؟
پاسخ به این سوال در رای دو بوفرمون مثبت است. زیرا، هدف از ترک تابعیت ایجاد پیوند واقعی سیاسی ـ معنوی میان دو تبعه فرانسوی و دولت آلمان نبوده است. بلکه، هدف انجام عملی حقوقی بوده است که قانونا در کشور فرانسه به رسمیت شناخته نشده بود. پس حکم یاد شده نیز مبتنی بر ابطال انگیزه و هدفی بوده است که ترک تابعیت بخاطر ان صورت گرفته است.
برخی از حقوق دانان معتقدند که در حقوق خصوصی جهت فاسد کل عمل حقوقی را فاسد می کند. یعنی اگر با انگیزه تقلب نسبت به قانون، رابطه ای حقوقی در بدو امر صورت پذیرد، هم عمل حقوقی و هم آثار ناشی از آن فاسد و باطل می شوند؛ همانند معامله به قصد فرار از دین که می تواند منجر به ابطال معامله گردد و یا اینکه فسخ آن را توسط متعاملی که جاهل به این تقلب بوده است امکان پذیر می سازد . در نتیجه، در هنگام ترک تابعیت اگر هدف از این عمل حقوقی، فرار از قانون مضیق فرانسوی باشد، هم ترک تابعیت و هم طلاق می بایست ابطال گردند؛ زیرا جهت فاسد کل عمل و آثار ناشی از آن را باطل می کند. منتها، تابعیت آلمانی متعلق به زوجین دوبوفرمون توسط دادگاه فرانسوی پذیرفته شده است و تنها آثار ناشی از داشتن تابعیت آلمانی یعنی انجام طلاق پذیرفته نشده است. در حالی که بر اساس این دیدگاه، دادگاه فرانسوی می بایست علاوه بر اینکه تابعیت جدید آلمانی را باطل می کرد، طلاق و ازدواج مجدد آنان را نیز ابطال می نمود.
اما، به نظر می رسد که از یک سو، نظریه مذکور در حقوق داخلی قابل اجرا می باشد و در حقوق بین الملل قابل پذیرش نیست. از سوی دیگر، اشخاص تا زمانی که تابعیت خود را ترک نکرده اند مکلف به پیروی از مجموعه قوانین و مقررات کشور متبوع خود هستند. اما، هنگامی که به شکل قانونی و رسمی افراد تابعیت کشور خود را با موافقت دولت متبوع خود ترک می کنند، مجموعه قوانین و مقررات کشور یاد شده نمی تواند بر آنان به صورت الزام آور حاکمیت داشته باشد. زوجین دو بوفرمون با اجازه دولت فرانسه تابعیت فرانسوی را ترک کرده اند و با اجازه دولت آلمان رسما تابعیت کشور جدید را تحصیل کرده اند، و آنان دیگر تابعیت فرانسوی نداشتند تا تابع حقوق فرانسه باشند و انجام نهاد طلاق علیرغم حقوق فرانسه بر طبق حقوق آلمان مجاز بوده است. اگر قبل از موافقت دولت فرانسه قصد متقلبانه زوج و زوجه دوبوفرمون در برابر دولت فرانسه احراز و اثبات می شد، دولت فرانسه حق داشت با ترک تابعیت آن دو مخالفت نماید؛ اما پس از صدور سند ترک تابعیت، ابطال سند یاد شده یا ابطال تابعیت جدید آلمانی یا ابطال آثار ناشی از تحصیل تابعیت آلمانی برای دادگاه فرانسوی امکان پذیر نیست. اصولا، اصل عدم مداخله در امور کشورها، اصل حاکمیت برابر میان دولت ها و اصل حاکمیت درون مرزی قوانین داخلی در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده است؛ و رای دادگاه فرانسوی در ابطال طلاق و آثار ناشی از آن مداخله در امور کشور آلمان تلقی می شود. پس، بایستی رای مزبور در دیوان عالی فرانسه نقض شود. بنابراین، در قضیه زوج و زوجه دوبوفرمون به نظر می رسد که تابعیت جدید آنان، نهاد حقوقی طلاق و تمتع از اثار ناشی از طلاق قابل ابطال نیست.
سوال دیگری مطرح می شود: اگر رای دوبوفرمون وجهه حقوقی ندارد و قابل پذیرش نیست ، پاسخ دادگاه فرانسوی نسبت به شکایت تسلیم شده توسط آقای دوبوفرمون چه می بایست باشد ؟
با توجه به اینکه، تقلب نسبت به قانون پس از تغییر تابعیت انجام شده است، و راه حل تقلب نسبت به قانون نه ابطال تابعیت و نه ابطال آثار ناشی از ترک تابعیت است، دادگاه فرانسوی بایستی به دلیل عدم شایستگی و عدم لیاقت افراد یاد شده، ضمن رد دعوی خواهان با بازگشت آقای دوبوفرمون به تابعیت فرانسوی مخالفت می کرد. بنابراین، مجازات اتباع بیگانه ای که هدف از ترک تابعیت آنان ، قصد متقلبانه بوده است ، عدم موافقت با بازگشت به تابعیت اصلی آن اشخاص است .
مخالفت با باز گشت اتباع بیگانه به تابعیت اصلی، در ماده 990 قانون مدنی ایران نیز به نوعی پیش بینی شده است که مقرر می دارد:
« از اتباع ایرانی که خود یا پدر آنها پس از ترک تابعیت ایران قصد بازگشت به تابعیت ایران دارند به مجرد تسلیم تقاضانامه بازگشت به تابعیت ایران با انان موافقت می شود مگر با عدم صلاحدید دولت ایران. »
در نتیجه، اگر قصد متقلبانه اشخاص موضوع ماده 990 قانون مدنی اثبات گردد، دولت ایران می تواند با بازگشت آنان مخالفت نماید.

گفتار نهم
تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل خصوصی ایران
تابعیت اشخاص حقوقی در حقوق بین الملل خصوصی ایران بر اساس مواد قانون مدنی و قانون تجارت پیش بینی شده است. ماده 590 قانون تجارت در مورد تابعیت اشخاص حقوقی مقرر می دارد:
« اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است »
علاوه بر این، با تعیین اقامتگاه شخص حقوقی می توان تابعیت آن شخص را تعیین کرد.
در مورد اقامتگاه اشخاص حقوقی تعاریف متفاوتی در قانون مدنی و قانون تجارت ارائه شده است. بر اساس فراز دوم از ماده 1002 قانون مدنی، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن اشخاص می باشد. اما، بر اساس ماده 591 قانون تجارت، اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز اداره آن اشخاص است.
نکته مهم آن است که در حقوق بین الملل خصوصی ایران، تابعیت اشخاص حقوقی ارتباطی با تابعیت اشخاص حقیقی که مؤ سسان و مدیران اشخاص حقوقی محسوب می گردند ندارد. به بیان دیگر، تابعیت اشخاص حقوقی برابر با تابعیت اشخاص حقیقی نیست؛ بلکه، بر مبنای اینکه اقامتگاه اشخاص حقوقی در کدام کشور باشد، تابعیت آن اشخاص تعیین می شود.
در فصل بعدی کتاب، اقامتگاه اشخاص حقوقی تحلیل و بررسی شده است.

۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰ ۲۴ خرداد ۹۷ ، ۱۷:۱۰
هادی کاویانمهر