بالا بردن سطح سواد دانشجویان و پاسخگویی به سوالات حقوقدانان وهموطنانم.

۳۴ مطلب با موضوع «مطالب حقوق بین الملل» ثبت شده است

نقض حقوق بشر؛ مدافعین و ناقضین

مصادیقی از حقوق بشر در بخش پیشین بیان شد اما حقوق بشر صرفاً به این مصادیق منتهی نمی شود بلکه حقوقی از جمله:

  • حق آزادی انتخاب شغل.
  • حق آزادی انتخاب سرنوشت.
  • حق راه.
  • حق دادرسی منصفانه.

حق شهروندی و سایر نسل های حقوق بشر که کم و کیف رعایت و اجرای آنها در هر کشور به تناسب شرایط و مقتضیات آن کشور می باشد.

در برخی از کشورها نقض حقوق بشر جرم انگاری شده است و تفاوتی نمی کند که یک نهاد حاکمیتی مرتکب نقض حقوق بشر شود یا یک شخص حقیقی یا حقوقی.

اما در برخی دیگر از کشورها نقض سازمان یافته حقوق بشر تحقق می یابد بدون اینکه شخص، پاسخگو باشد یا اینکه مجازات شود و صرفاً کمیته حقوق بشر و سازمان های حقوق بشری اقدام به اعلام بیانیه ای در جهت آگاهی اذهان جامعه جهانی می کنند.

از جمله این موارد:

  • کشتار مسلمانان در میانمار.
  • شکنجه و استثمار مسلمانان اویغور در چین.

سرکوب حقوق اولیه یک انسان در کره شمالی و … از جمله مصادیق نقض سازمان یافته و حاکمیتی حقوق بشر محسوب می شود اما مهم تر از جرم انگاری برای نقض حقوق بشر، رعایت و پاسداری از آن است که چه بسا دشوارتر خواهد بود.

طبیعتاً اگر نقض حقوق بشر در یک جامعه متمدن حتی توسط حکومت آن کشور رخ دهد، سازمان های مردم نهادی هستند که نسبت به طرح شکایت یا اعتراض و یا راهپیمایی اقدام می کنند تا حق بنیادین بشریت که لوحی منزه و پاک است خدشه دار نشود.

البته در کشور ایران نیز سازمان های مردم نهاد یا غیردولتی هستند که برای حمایت از حقوق اقشار جامعه پیشتاز هستند و خود را داعیه دار حفظ کرامت انسانی می دانند.

از جمله این نهادها می توان به مؤسسه حمایت از کودکان سرطانی (محک) که در راستای حق حیات کودکان تلاش می کند تا با اقدامات پزشکی و روانپزشکی امید به زندگی را در کودکان مبتلا به بیماری سرطان زنده نگه دارد و یا کانون های وکلای دادگستری با دفاع از حقوق حقه مظلومین تلاش می کنند که با اقدامات معاضدتی در جهت حمایت از حقوق مردم در راستای حق عدالت و تعمیم آن تلاش کنند.

۱۴ ارديبهشت ۰۰ ، ۱۷:۴۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

مصادیق حقوق بشر

الف- حق زندگی

هر انسانی به ما هو انسان حق زندگی و حیات در جامعه ای که در آن زندگی می کند را دارد و نمی توان بدون رعایت مقررات قانونی نسبت به سلب این حق از افراد اقدام کرد، بلکه قانون بایست به نحوی نگارش و وضع گردد که در راستای حمایت و ارج نهادن به این حق بنیادین بشریت گام بردارد.

در آیه ۳۲ سوره مائده خداوند متعال می فرماید:

« هر کس انسانی را بدون ارتکاب قتل، یا فساد در روی زمین بکشد، چنان است که گویی همه انسان ها را کشته و هر کس انسانی را رهایی بخشد، چنان است که گویی همه مردم را زنده کرده است» و در همان آیه آمده است « و کسی را که خداوند خونش را حرام شمرده نکشید جز به حق»؛

حقوق بشر در اسلام در این دو آیه دو بُعد از حق زندگی را مورد توجه قرار داده، یکی بُعد ایجابی و دیگری بُعد سلبی؛ به این معنا که کشتن انسان ها را بدون حق منع نموده و عدم رعایت این اصل را به مانند کشتن همه انسان ها قرار داده و از جهت دیگر، نجات جان یک انسان را به مانند زنده کردن همه انسان ها می داند.

کنوانسیون منع مجازات اعدام که در واقع در راستای حمایت از این حق بنیادین حقوق بشریت تصویب شده است، اعدام را نکوهش و در ازای آن به کشور های عضو پیشنهاد حبس های طویل المدت با اعمال شاقه و بازپروری داده است، چون جان انسان شریف است.

در جمهوری اسلامی ایران حق حیات یا زندگی برای تمامی آحاد جامعه در نظر گرفته شده است اما این حق بنیادین در رأس تمامی حقوق بشر قرار دارد و صرف اینکه شخصی فقط زنده باشد کفایت نمی کند که مشکلات اقتصادی، اجتماعی، سیاسی در سال های اخیر موجب تضعیف حق زندگی شده است.

ب- حق آزادی (بیان)

شهروندان یک جامعه متمدن می توانند در چارچوب قانونی مسئولین آن کشور را مورد نکوهش و بازخواست قرار دهند و به صرف اینکه شخصی به یکی از مقامات کشوری معترض گردد نبایست عواقب کیفری برای آن شخص در نظر گرفت و حتی آزادی بیان صرفاً بیان اعتراض نیست بلکه گاهاً بیان حق است، حقی که در چارچوب قانون بیان شود، نبایست مورد تعرض قرار گیرد و برای پویایی یک جامعه متمدن که مردمان آن جامعه در تصمیمات کلان کشوری خود را سهیم بدانند، بایست حق آزادی بیان را به رسمیت شناخت.

در اسلام فضای گفتگو و بیان عقاید هموار است و با اتکا به آیه ۱۸ سوره زمر، خداوند متعال می فرمایند:

«مژده بده به بندگانم، آن کسانی که به همه سخنان گوش فرا می دهند، و از نیکوترین و زیباترین آنها پیروی می کنند.  آنان کسانی اند که خدا هدایتشان بخشیده است و ایشان واقعاً خردمندند».

آن کسانی که به همه سخنان گوش فرا می دهند، از نیکوترین آنها پیروی کنید و این معیاری برای بیان حرف حق است، در واقع بیان حق علیه باطل، هر چند که مخاطرات فراوانی در بیان آزادانه حق، گوینده را تهدید می کند.

البته آزادی بیان را نبایست با افتراء، تهمت، نشراکاذیب، توهین و … اشتباه گرفت بلکه بیان کلام حق مبرا از این جرایم می باشد و در ایران کنونی ما، آزادی بیان در ظاهر وجود دارد اما آزادی پس از بیان شاید کمی کمرنگ شده باشد و صرف رد شدن از خطوط قرمز می تواند عواقبی برای گوینده حق داشته باشد اما از سوی دیگر خوشبختانه قانون اساسی کشور، حق تجمع و راهپیمایی و برگزاری تظاهرات را در چارچوب قوانین به رسمیت شناخته است و این خود نیز بر روی کاغذ آزادی بیان نام دارد.

پ- حق عدالت

برابری یا انصاف مصادیقی دیگری از حق عدالت است.

یک جامعه پویا بایست عدالت را همچون پرچم آن کشور بر تمام سطوح مدیریتی و قضایی برافشاند.

عدالت همچون سکه ای دو رو است؛ یک روی آن مردم و روی دیگر آن حکومت ها هستند.

اگر حکومت ها، انصاف و برابری را میان مردم جامعه رعایت نکنند، نابرابری همچون ویروسی واگیردار در میان مردم گسترش یافته، و موجب تبعیض در سطح کلان جامعه خواهد شد در مقابل حکومت ها مکلف هستند که عدالت و برابری را بعنوان حقوق اولیه بشریت برای مردم شناسایی کنند.

در روزگاری رنگین پوست ها از حقوق اجتماعی که لازمه حق عدالت است، برخوردار نبودند، اما به مرور دولت ها حق عدالت در جامعه را به رسمیت شناخته و به تمامی مردم آن جامعه با هر رنگ و سلیقه ای حقوق بشریت اعطاء نمود و به قانون منع برده داری معروف است.

آیه ۴۷ سوره یونس خداوند متعال می فرمایند:

«برای هر امتی رسولی است، هنگامی که رسول ایشان به سوی آنان بیاید، به عدالت در میان آنها داوری می شود و ستمی به آنها نخواهد شد»؛

در قران کریم مکرراً به قسط و عدل سفارش شده و همین عدالت را در جوامع اسلامی می توان مشاهده کرد.

ت- حق آزادی فکر، عقیده و مذهب

هیچ کس را نبایست بخاطر اندیشده ایشان بازخواست کرد، هیچ کس را نبایست بخاطر دین و مذهبش بازخواست و تحت فشار قرار داد و هر انسانی حق دارد با هر اندیشی، هر دینی و هر مذهبی زندگی کند.

نمونه بارز احترام به حق آزادی فکر، عقیده و مذهب کشورهای توسعه یافته اروپایی هستند که هر شخص با هر عقیده و دینی و مذهبی بدون اینکه توسط آن حکومت یا مردمان آن کشور مورد تعرض و نکوهش قرار گیرد، زندگی می کند.

مثال بارز حق آزادی فکر، عقیده و مذهب را می توان در هاید پارک لندن مشاهده کرد؛ هر کس با هر عقیده، اندیشه و دینی در آن پارک در روزهای مشخصی اقدام به دعوت دیگران به پیوستن به عقیده، اندیشه و دین آن مُبلغ می باشند، بدون اینکه حکومت تعرضی به این اقدام کند چون این حق در آن جوامع روزگار طولانی مدتی است که به رسمیت شناخته شده است.

در اسلام نیز آمده است:

«در دین هیچ اجباری نیست»

اما گویا اجبار است و اگر شخصی مسلمان نسبت به تغییر دین خود به سایر ادیان اقدام کند، به حکم شرع مرتد و خونش حلال است. و حتی این طرز نگاه افراطی را در بخش های متفاوت فرهنگی، اجتماعی و سیاسی می توان دید.

۱۴ ارديبهشت ۰۰ ، ۱۷:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حقوق بشر | شرایط حقوق بشر در اسلام و ایران چگونه است؟

بشر چندین قرن است که روی به یکجا نشینی آورده است و به پشتوانه این یکجا نشینی دریافت که باید روابط اجتماعی را نیز گسترش دهد اما درک متقابل این امر از همان ابتدا برای برخی از قبایل و مردمان حکومت ها دشوار بود.

ولیکن بودن حکومت هایی که در احترام به حقوق و آزادی های اجتماعی پیشتاز بودند از جمله دودمان هخامنشیان بالاخص سلطنت شاه شاهان کوروش بزرگ، که سه اصل اساسی را برای حکومت داری خویش در نظر گرفت.

کردار نیک، گفتار نیک و پندار نیک و به پشتوانه این سه اصل مردمان آن دیار در صلح و آرامش زندگی می کردند و حتی در کشورگشایی هایی که صورت می گرفت مطابق با اسناد و لوح های بجا مانده از آن دوران، بعضاً حقوق جنگ نیز رعایت می شده است که نشان دهنده تاریخ قابل دفاع این مرز و بوم است.

آیات قرآن به تشخیص مفسران حقوق بنیادین بشریت را نیز شناسایی کرده است اما شأن اجرای آن امری متفاوت است.

حقوق بشر به مثابه همکاری میان تمدن هاست که پس از تجارب تلخ در جنگ های متمادی خصوصاً دو جنگ جهانی اول و دوم، با انتشار اعلامیه حقوق بشر به همت سازمان ملل متحد این همکاری میان کشورها شکل گرفت و کشورها دریافتند که بایست به مرور، حقوق بنیادین بشریت را به رسمیت بشناسند و حتی برای تحکیم این حقوق کمیته ای ویژه ای در سازمان ملل متحد شکل گرفت و همچنین برخی از کشور ها و حتی اتحادیه ها، اقدام به تأسیس دادگاه های ویژه رسیدگی به جرایم حقوق بشر نمودند.

با توجه به پیشینه حقوق بشر در عرصه بین المللی، همچنین توجه ویژه اسلام به این حقوق حقه بشر، به بررسی مصادیق حقوق بشر در عصر کنونی در ایران و اسلام پرداخته می شود، و به تفکیک مصادیق را تشریح و قیاسی میان حقوق بشر غربی و اسلامی و اجرای آن در ایران توجه خواهد شد و چگونگی نقض حقوق بشر و افراد یا اشخاصی که در راستای نقض فردی یا سازمانی آن و در نقطه مقابل حمایت فردی یا سازمانی آن می پردازند، بررسی می گردد.

۱۴ ارديبهشت ۰۰ ، ۱۷:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

اصل برائت در اعلامیه جهانی حقوق بشر

در این اعلامیه نیز اصل بر برائت و عدم مجرمیت افراد مورد تایید قرار گرفته است بر اساس این اعلامیه هر فردی بری از مجرمیت است مگر آن که در دادگاه مجرمیت تو ثابت گردد.

۱۴ ارديبهشت ۰۰ ، ۱۷:۱۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی(۱۹۶۶)

اصل برائت صرفا یک موضوع داخلی و مختص به ایران نمیباشد بلکه اصلی است بین المللی. برای مثال در بند ۲ ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که به امضای دولت و تصویب مجلس ایران نیز رسیده و طبق ماده ۹ قانون مدنی، در حکم قانون بوده و در دادگاه‌ها نیز لازم الاجرا است، در خصوص اصل برائت چنین مقرر می دارد: هرکس متهم به جرمی شود تا زمانی که به بزهکاری او مطابق قانون به اثبات برسد بی گناه فرض می شود.

۱۴ ارديبهشت ۰۰ ، ۱۷:۱۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

وظایف اصلی پزشکان در بخش تالار تشریح چیست؟

  1. حضور در صحنه فوت به در خواست مقام قضائی
  2. تعیین علّت فوت و صدور جواز دفن
  3. تعیین زمان فوت
  4. تعیین جنسیّت در موارد معاینه اجساد اسکلتی
  5. تعیین تقدّم و تأخّر مرگ افراد
  6. تعیین تقدّم و تأخّر جراحات
  7. در موارد همزمانی صدمات و جراحات با بیماریها و ناتوانی جسمانی تعیین میزان نقش هر کدام ازموارد در فوت
  8. کارشنای تطبیقی آلات جرم با نوع صدمه
  9. کارشناسی تطبیقی عکس از نظر تشخیص هویّت
  10. مومیائی اجساد
  11. ارائه نظریه در خصوص نبش قبر
  12. در موارد حواث دسته جمعی مثل سقوط هواپیما، کمک به تشخیص علّت حادثه

ضمناً در قسمت قصور پزشکی، قصور مربوط به هر رشته تخصّصی در کمیسیون مربوط به همان رشته بررسی شده و در صورت مطرح بودن چند تخصّص در کمیسیون مرکب از متخصّصین مخلوط آن رشته ها بررسی قصور صورت می گیرد.

۲۵ دی ۹۹ ، ۲۰:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

چه مراجعی با پزشکی قانونی در ارتباط هستند؟

  1. دادگاه ها
  2. کلانتری ها
  3. اداره امور سرپرستی
  4. مددکاری
  5. دفترخانه های اسناد رسمی
  6. زندان ها
  7. ادارات بیمه ها
  8. بنیاد جانبازان و …
۲۵ دی ۹۹ ، ۲۰:۳۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

دلایل مرگ براساس گزارش پزشکان قانونی به چند دسته تقسیم میشود؟

  1. خودکشی
  2. تصادف
  3. مرگ طبیعی
  4. قتل
  5. نامشخص

کالبد‌شکافی در کنار وظیفه اولیه‌اش می‌تواند در جمع‌آوری مدارک و شواهدی که در حین مرگ فرد به جا‌مانده‌اند کمک کند، برای مثال کشف مدارکی که می‌توانند منجر به شناسایی مضنون یا متهم شوند و یا مدارکی که به تعیین هویت متوفی کمک خواهند کرد.

نوشتن گزارش‌های رسمی، حضور در دادگاه‌ها و شهادت دادن درباره پرونده‌های مختلف از دیگر وظایفی است که به عهده این متخصصان قرار گرفته‌ است. ورود به این حرفه ویژگی بدنی خاصی نیاز ندارد اما با گذشت زمان، پزشکان و آسیب‌شناسان قانونی به دلیل تداوم قرار گرفتن در معرض صحنه‌های دلخراش و خشن ممکن است دچار بحران‌های احساسی شوند.

 

وظایف اصلی بخش معاینات روانپزشکی چیست؟

  1. صدور حکم محجوریّت و عدم محجوریّت
  2. صدور گواهی رشد عقلانی
  3. بررسی وضعیّت روانی زوجین مدعی بیمای روانی
  4. صدور مجوز تغییر جنسیّت
  5. اهداء اعضا
  6. حضانت فرزند
  7. عوارض ناشی از ضربه (PTSD)
  8. صرع
  9. موافقت با سقط درمانی به علل روانپزشکی
  10. توانائی تنظیم سند و اداره امور مالی
۲۵ دی ۹۹ ، ۲۰:۳۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

اجازه خروج از کشور زنان مجرد و متاهل

١- بر طبق قانون گذرنامه ، زنان متأهل برای خروج کشور نیازمند اجازه شوهر می باشند مگر اینکه در عقدنامه اجازه خروج از کشور را به عنوان شرط ضمن از شوهر اخذ کرده باشند یا بعد از عقد، از شوهر اجازه خروج از کشور در قالب وکالت بلاعزل دریافت کنند.
بر طبق ماده ١٨ قانون گذرنامه دادستان شهرستان محل اقامت زن می تواند در موارد اضطراری اجازه خروج کشور صادر کند شوهر حق اعتراض به نظر دادستان را ندارد.

٢- بر طبق مفهوم مخالف بند اول ماده ١٨ قانون مذکور دختران مجرد که به هجده سال تمام رسیده اند برای خروج از کشور نیاز به اجازه پدر ندارند.
در سال ١٣٩١ طرحی در مجلس مطرح شد که زنان مجرد کمتر از چهل سال برای خروج از کشور نیازمند اجازه پدر می شدند که به تصویب نرسید.

۲۷ شهریور ۹۹ ، ۱۶:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

آشنایی با جایگاه پناهندگان در قوانین بین المللی

اصطلاح «پناهنده»، «پناهندگان» و «پناهندگی» از جمله اصطلاحاتی است که در نظام حقوق بشر بسیار متداول بوده و به کرات مورد استفاده قرار گرفته است. با وجود آن که بسیاری از اصطلاحات حقوق بشری در اسناد حقوق بشر مورد تعریف قرار نگرفته‌اند، اما اصطلاح «پناهنده» و «پناهندگان» دارای معنی و مفهوم مشخصی در اسناد مربوط می‌باشند.
 
 
از آن جایی که در طول تاریخ همواره ظلم و ستمگری حکومت‌ها، استبداد، جنگ‌ها و... وجود داشته و دارد، بنابراین همواره در این میان افرادی ترجیح داده یا مجبور به ترک وطن خود و پناه بردن به دیار دیگر شده‌اند و بر این اساس پدیده و وضعیت پناهندگی به وجود آمده است. وضعیت نابسامان و شکننده پناهجویان، موجبات تضییع حقوق آنان را فراهم آورده و حتی حیات آن‌ها را به طور جدی در معرض خطر نابودی قرار داده بود.

به این ترتیب نگرانی‌های جامعه بین‌المللی نسبت به وضعیت این افراد و دغدغه‌های حقوق بشری موجب شکل گیری نظام حقوق پناهندگی و وضع مقررات ویژه‌ای برای آن‌ها و پیدایش حقوق پناهندگان شده است. در این مختصر، ضمن تبیین مفهوم و معنای «پناهنده» به تبیین وضعیت حقوقی و جایگاه آن در نظام حقوق بشر پرداخته می‌شود.

 

مفهوم و معنای «پناهنده»

به طور کلی «پناهنده» به شخصی اطلاق می‌شود که به منظور مصون ماندن از تعقیب و آزار از کشورش فرار کرده و به کشور دیگری پناه آورده باشد. ، اما از آن جایی که مسأله پناهندگی دارای سابقه نسبتا طولانی در نظام بین الملل بوده و حتی مدت‌ها پیش‌تر از شکل گیری نظام مدرن حقوق بشری در اوایل قرن بیستم و همگام با پیدایش جامعه ملل این مسأله مورد توجه قرار گرفته بود و معاهده‌های دو و چند جانبه‌ای در این راستا منعقد گردید، بنابراین تلاش‌هایی هم برای ارایه مفهوم و معنای اصطلاحی آن نیز صورت گرفت.

البته این تعاریف بیشتر مبتنی بر ارایه مفهومی از اصطلاح پناهنده برای تأمین اهداف معاهده‌ای حقوق بین الملل بوده‌اند و این شیوه در تدوین اسناد بعدی نیز مراعات گردیده است. یکی از مهمترین و نسبتا جامع‌ترین تعاریف مربوط به این اصطلاح در ماده یک «کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۵۱)» ارایه شده است.

در ماده یک کنوانسیون مزبور آمده: «از نظر کنوانسیون حاضر اصطلاح «پناهنده» به شخصی اطلاق می‌شود که:

دولت ایران «کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۵۱)» و «پروتکل مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۶۷)» را طی ماده واحده‌ای پس از تصویب مجلس سنا در تاریخ ۲۵ خرداد ۱۳۵۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسانده است. بر این اساس، دولت ایران مشابه سایر اعضای اسناد مزبور ملزم به مراعات مقررات آن نسبت به پناهندگان می‌باشد.



۱- به موجب ترتیبات مورخ ۱۲ می‌۱۹۲۶ و ۳۰ ژوئن ۱۹۲۸ یا به موجب کنوانسیون‌های مورخ ۲۸ اکتبر ۱۹۳۳ و ۱۰ فوریه ۱۹۳۸ یا پروتکل مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۳۹ یا اساسنامه سازمان بین‌المللی پناهندگان، پناهنده تلقی شده است.

۲- در نتیجه حوادث قبل از اول ژانویه ۱۹۵۱ و به علت ترس موجه از این که به دلایل نژادی، مذهبی، ملیتی یا عضویت در بعضی گروه‌های اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت تعقیب و آزار قرار گیرند، در خارج از کشور محل سکونت عادی خود به سر می‌برند و نمی‌توانند یا به علت این ترس نمی‌خواهند خود را تحت حمایت آن کشور قرار دهند یا در صورتی که فاقد تابعیت باشند و پس از چنین حوادثی در خارج از کشور محل سکونت دائمی خود به سر می‌برند و نمی‌توانند یا به علت ترس مذکور نمی‌خواهند به آن کشور باز گردند....»

باید به این نکته توجه داشت که این تعریف در یک معاهده ارایه شده و اصطلاح «پناهنده» را می‌توان به نحو بسیار گسترده‌تر از آنچه در این معاهده آمده تعریف نمود، آنچنان که «کمیساریای عالی پناهندگان» که هم با پناهندگان معاهده‌ای و هم پناهندگان غیر معاهده‌ای سر و کار دارد، تعریف گسترده‌تری را ارایه نموده تا حمایت‌های آن علاوه بر افرادی که مشمول کنوانسیون ۱۹۵۱ هستند، شامل افرادی که مشمول این تعریف نمی‌باشند نیز بشود و آن‌ها را نیز در حکم پناهنده قرار دهد.

مطابق تعریف حاضر دلیل اصلی پناهندگی، ترس موجه پناهنده از تعقیب و آزار به جهات متعدد نژادی، مذهبی، ملیتی یا عقیده سیاسی یا عضویت در بعضی از گروه‌های اجتماعی عنوان شده است. اما مشکلی که سال‌های بعد از تصویب این کنوانسیون بیشتر آشکار گردید، این بود که افزودن عبارت «در نتیجه حوادثی که قبل از تاریخ اول ژانویه ۱۹۵۱ به وقوع پیوسته» در تعریف کنوانسیون ۱۹۵۱ موجب شده بود تا این کنوانسیون فقط درباره اشخاصی اجرا شود که در نتیجه حوادث قبل از این تاریخ به صورت پناهنده درآمده بودند؛ بنابراین طبقات جدیدی از پناهندگان از مزایای این کنوانسیون محروم می‌ماندند تا این که بند ۲ ماده یک «پروتکل مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۶۷)» با حذف این عبارت، دایره تعریف کنوانسیون را گسترده‌تر نمود و از این پس، افرادی را که بعد از اول ژانویه ۱۹۵۱ هم به صورت پناهنده درآمده بودند نیز می‌توانستند از مزایای کنوانسیون بهره‌مند شوند.


جایگاه پناهندگی در اسناد

پیشینیه تدوین و انعقاد توافق نامه‌های بین‌المللی درباره پناهندگی را می‌توان از زمان تشکیل کنگره‌ها و کنفرانس‌ها و رواج انعقاد معاهدات دو و چند جانبه در پایان قرن نوزدهم دانست. به عنوان نمونه در کنفرانس‌های صلح لاهه (۱۸۹۹ و ۱۹۰۷) توافق‌های مهمی پیرامون پناهندگی مورد پذیرش دولت‌ها قرار گرفته و به دولت‌های بی طرف حق اعطای پناهندگی به افراد طرفین متخاصم داده شده است.

پس از این هم، بعد از تأسیس جامعه ملل (۲۸ ژوئن ۱۹۱۹)، در ۲۲ ژوئن ۱۹۲۱، شورای جامعه ملل نسبت به تشکیل کمیساریای عالی کمک به پناهندگان روسی اتخاذ تصمیم نمود و بعد از این هم توافق نامه‌های متعددی به تصویب رسید. تا این که اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)در بند ۱ ماده ۱۴ مسأله پناهندگی را به عنوان حقی بشری به رسمیت شناخته و مقرر داشته: «هر کس حق دارد، در برابر تعقیب، پناهگاهی جستجو کند و در کشور‌های دیگر پناه اختیار نماید...».

البته این حق در اسناد بعدی نظام بین‌المللی حقوق بشری از قلم افتاده و مورد توجه قرار نگرفته است، ولی در اسناد مصوب در نظام منطقه‌ای حقوق بشر نظیر ماده ۱۸ منشور اروپایی حقوق و آزادی‌های اساسی (۲۰۰۰) ، «حق پناهندگی» و لزوم تضمین آن در راستای قواعد مقرر در کنوانسیون ژنو ۱۹۵۱ و پروتکل ۱۹۶۷ مورد تأیید قرار داده شده است. همچنین حق مزبور در ماده ۱۲ اعلامیه قاهره درباره حقوق بشر در اسلام (۱۹۹۰) نیز مورد تصریح قرار گرفته و مقرر گردیده: «هر انسانی بر طبق شریعت حق انتقال و انتخاب مکان برای اقامت در داخل یا خارج کشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن، می‌تواند به کشور دیگری پناهنده شود و بر آن کشور پناهنده واجب است که با او مدارا کند تا این که پناهگاهی برایش فراهم شود....».

اما از جمله مهمترین تلاشی را که جهت حمایت از حقوق پناهندگان در سطح بین‌المللی صورت پذیرفته می‌توان از تصویب «کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۵۱)» (به اختصار کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو) و «پروتکل مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۶۷)» نام برد. این دو معاهده الزام آور به طور خاص به مسأله پناهندگی و حقوق پناهندگان پرداخته‌اند که در تعریف پناهنده به ان دو اشاره شد.

علاوه بر این قطع نامه‌های متعددی از جانب مجمع عمومی سازمان ملل متحد در ارتباط با حق پناهندگی و حقوق و مسایل پناهندگان نواحی و مناطق مختلف به تصویب رسیده است. اعلامیه‌ای نیز طی یک مقدمه و چهار ماده با عنوان «اعلامیه‌ای درباره پناهندگی سرزمینی» به موجب قطع نامه شماره (XXII) ۲۳۱۲ مجمع عمومی سازمان ملل در ۱۴ دسامبر ۱۹۶۷ به تصویب رسیده است. همچنین به این موضوع در اسناد متعدد و مختلفی که در سطوح بین‌المللی و منطقه‌ای به تصویب رسیده‌اند، پرداخته شده است.


حقوق و تکلیف پناهندگان

بی تردید پناهندگان نیز نظیر سایر افراد انسانی از تمامی حقوق و آزادی‌های اساسی که در نظام حقوق بشر شناسایی شده‌اند، بهره مند می‌باشند. اما با توجه به وضعیت و شرایط خاصی که پناهندگان در آن به سر می‌برند، بهره مندی تنها از برخی حقوق اهمیت ویژه‌ای می‌یابد و متناسب با آن شرایط نیز دارای تکالیف خاصی می‌باشند.

در این جا به اختصار به بیان مهمترین حقوق و تکالیف پناهندگان بر اساس «کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۵۱)» پرداخته می‌شود. اولین و مهمترین حق پناهنده این است که دولت‌های متعاهد، مقررات کنوانسیون را بدون هرگونه تبعیضی از نظر نژاد یا مذهب یا سرزمین درباره وی اجرا نمایند (مراعات اصل عدم تبعیض) (ماده ۱). آزادی پناهنده در امور دینی باید مشابه اتباع آن کشور محترم شمرده شود (ماده ۴) و احوال شخصیه وی تابع قوانین محل اقامتش بوده و چنانچه فاقد محل اقامت باشد، تابع محل سکونتش است (بند ۱ ماده ۱۲) و باید حقوقی که پیش‌تر کسب نموده و مربوط به احوال شخصیه اوست، به ویژه در ارتباط با ازدواج محترم شمرده شود (بند ۲ ماده ۱۲).

لزوم رفتار مساعد و متعارف در خصوص تحصیل اموال منقول و غیر منقول توسط پناهنده (ماده ۱۳)، حمایتی برابر با اتباع خود از مالکیت معنوی و صنعتی پناهنده (ماده ۱۴)، انجام مساعدترین رفتار در خصوص عضوت پناهنده در جمعیت‌های غیر سیاسی و غیر انتفاعی و سندیکا‌های حرفه‌ای (ماده ۱۵)، شناسایی حق مراجعه پناهندگان به دادگاه‌ها و بهره مندی آن‌ها از معاضدت قضایی و... (ماده ۱۶)، انجام مطلوب‌ترین رفتار با پناهندگان در خصوص حق اشتغال و دریافت دستمزد (ماده ۱۷) و رفتار مساعد با آن‌ها درباره اشتغال آن‌ها به مشاغل آزاد (ماده ۱۸) و حرفه‌های آزاد علمی (ماده ۱۹) نیز از جمله مهمترین حقوق پناهندگان و تعهدات دولت‌ها محسوب می‌شود.

در خصوص رفاه و آسایش پناهندگان نیز آن‌ها باید از سیستم جیره بندی (ماده ۲۰)، مسکن (ماده ۲۱)، آموزش‌های عمومی (ماده ۲۲)، امور خیریه (ماده ۲۳) و... متناسب با وضعیت اتباع دولت‌های متعاهد بهره‌مند شوند.

علاوه بر موارد مذکور، پناهندگان از مزایای مربوط به قوانین کار و بیمه اجتماعی (ماده ۲۴)، مساعدت‌های اداری (ماده ۲۵)، آزادی‌های رفت و آمد (ماده ۲۶)، اوراق هویتی (ماده ۲۷)، اسناد مسافرتی (ماده ۲۸)، انتقال دارایی (ماده ۳۰)، منع اخراج یا بازگرداندن (ماده ۳۳)، کسب تابعیت (ماده ۳۴) و... نیز مطابق مقررات کنوانسیون بهره‌مند خواهند شد.

در مقابل این حقوق و مزایا، پناهندگان وظایفی را در برابر دولتی که به آن پناهنده شده‌اند نیز دارا می‌باشند. وظیفه اصلی و کلی که هر پناهنده دارد، این است که خود را با مقررات کشوری که به آن پناه آورده تطبیق دهد و قوانین و مقررات آن کشور را مراعات نماید (ماده ۲). از این جهت پناهندگان نیز نظیر سایر اتباع دولت‌های متعاهد ملزم به پرداخت مالیات و عوارض (ماده ۲۹)، مراعات مقررات عمومی مربوط به خارجیان در ارتباط با آزادی عبور و مرور (ماده ۲۶)، رعایت نظم عمومی و امنیت ملی (ماده ۳۲) و مراعات سایر محدودیت‌هایی هستند که به موجب قانون داخلی آن دولت‌ها بر آزادی‌ها و اعمال حقوق وضع شده است.

 

پناهنده در فقه و حقوق ایران

مفهوم و تعریف پناهنده و پناهندگی از منظر فقهی با آنچه در اسناد بین‌المللی مطرح شده متفاوت است. هر چند منابع فقهی و بین‌المللی به طور مشترک حقوقی را برای پناهنده شناسایی نموده‌اند، اما با این حال تقارب در این زمینه امر دشواری است.

شیخ الطایفه (شیخ طوسی) در تعریف «مستأمن» آورده است: «مستأمن و معاهد هر دو به یک معنی هستند و به کسی گفته می‌شود که به خاطر پناهندگی و امان به سرزمین اسلامی وارد شده است نه برای اقامت دایمی». از این حیث هم از نگاه فقهی و هم از منظر منابع بین‌المللی «پناهنده» بیگانه‌ای در کشور پذیرنده می‌باشد، اما پناهنده به کشور اسلامی، با درخواست پناهندگی خود، از کشور اسلامی طلب امان می‌نماید و در واقع نگرانی عمده او از خود دارالاسلام است نه این که لزوما در وطن خود دچار مشکلی باشد، در صورتی که پناهندگان مورد نظر در حقوق بین الملل معمولا از کشور و محل سکونت عادی خود به جهت ترس از تعقیب و آزار و برای نجات جان، مال و آزادی خود به کشور دیگری پناهنده می‌شوند.

بنابراین عنصر اساسی در مسأله پناهندگی مطابق تعریف کنوانسیون «ترس موجه از تعقیب و آزار» بوده، اما عنصر اساسی در تعریف پناهندگی از نظر فقه، اختلاف دینی و در واقع «شرک» است. مشرکین به جهت ترس از تعقیب و مجازات به خاطر عقیده، از دارالاسلام تقاضای پناهندگی می‌نمایند تا با حفظ اعتقادات و آداب و رسوم خود، طی شرایطی خاص، از حمایت دولت اسلامی بهره‌مند شوند. فق‌های امامیه بالاجماع پناهندگی را عقد دانسته‌اند و برای انعقاد آن اهلیت طرف پذیرنده را الزامی دانسته‌اند و در اصل تجویز آن نیز به آیه شریفه و بعضی از روایات استناد کرده‌اند.

در این خصوص مباحث و اختلاف نظر‌های متنوعی وجود دارد، اما با این حال مسأله پناهنده و پناهندگی فی الجمله در فقه پذیرفته شده و حقوق و تکالیفی نیز برای پناهنده مقرر شده است. کشور‌های اسلامی نیز حق پناهندگی را در ماده ۱۲ «اعلامیه قاهره درباره حقوق بشر در اسلام» مورد شناسایی قرار داده‌اند. دولت ایران «کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۵۱)» و «پروتکل مربوط به وضعیت پناهندگان (۱۹۶۷)» را طی ماده واحده‌ای پس از تصویب مجلس سنا در تاریخ ۲۵ خرداد ۱۳۵۵ به تصویب مجلس شورای ملی رسانده است. بر این اساس، دولت ایران مشابه سایر اعضای اسناد مزبور ملزم به مراعات مقررات آن نسبت به پناهندگان می‌باشد.

علاوه بر این هیأت وزیران در مورخه ۲۵/۹/۱۳۴۲ مصوبه‌ای را بنابر پیشنهاد وزیر کشور وقت ایران راجع به پناهندگان در ایران به تصویب رسانده‌اند که در آن ضمن پذیرش مقررات اداری خاصی برای پناهندگان، برخی از حقوق شخصی، شغلی و خدماتی برای آن‌ها مقرر گردیده است.

علاوه بر این قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل صد و پنجاه و پنجم مقرر نموده است: «دولت جمهوری اسلامی ایران می‌تواند به کسانی که پناهندگی سیاسی بخواهد، پناه دهد، مگر این که بر طبق قوانین ایران خائن و تبهکار شناخته شود.» جهت اجرای اصل مزبور بند ۵ قانون وظایف و اختیارات وزارت امور خارجه مصوب ۲۰/۱/۱۳۶۴ نیز تدوین و اجرای آیین نامه‌های مربوط به تابعیت و پناهندگی سیاسی را با همکاری وزارت کشور و سایر دستگاه‌ها بر عهده وزارت امور خارجه گذاشته است و این مرجع نیز آیین نامه اجرایی صدور سند مسافرتی را در ۱۰/۴/۱۳۶۶ با اصلاحیه ۱۵/۴/۱۳۶۷ به تصویب رسانده است

منبع: تابناک
۱۴ تیر ۹۹ ، ۱۸:۲۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

اهلیت در حقوق مدنی و بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: 

قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است. 
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می‏باشد. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. ماده 956 ق. م بیان می‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد
شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‏شود» حتی در ماده 957 ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده بشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها منجمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droits و به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. 
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده 958 ق. م می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید .یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید. به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد. مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می‏کند و به نظر می‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد. 

اما آنچه در قسمت دوم 958 ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و... شامل می‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می‏باشد. اهلیت استیفاء می‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است. ولی قبل از ورود در بحث سن رشد در حقوق مدنی فعلی ایران با توجه به تصویب چند مرحله‏ای آن را بحث می‏نمائیم. 

سن بلوغ و رشد: ماده 1210 ق. م بیان می‏دارد «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».
تبصره 1: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. 
تبصره 2: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. 
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از 15 سال و 9 سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده 211 ق. م که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده 212 ق. م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته »و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره 2 ماده 1210 استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند. و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد
از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند. که این موضوع به نظر، مد نظر قانونگذار نبوده بلکه تسامح در بیان بوده است چون بایستی علاوه بر شناسنامه افراد یک برگ گواهی رشد نیز داشته باشند تا اهلیت استیفاء در جامعه پیدا کنند اما بعضی از حقوقدانان حذف ماده 1209 ق .م را دلالت بر فسخ مقررات مواد 977 و 979 ق .م و مقررات مشابه نمی‏دانند. زیرا معتقدند آنچه حذف شده ماده 1209 ق .م است، نه حکم خاص اماره بودن سن 18 سال تمام برای رشد. همچنان که در عمل ادارات و ارگانهای رسمی سن رشد برای معاملات، اخذ گواهینامه رانندگی، اخذ گذرنامه، تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تحصیل تابعیت، رسیدن و اتمام سن 18 را ضروری می‏دانند و به عنوان اماره رشد مورد پذیرش قرار گرفته است. 
اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران 
بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین 6 و 7 ق .م در اردیبهشت ماه سال 1307 که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده 958 ق .م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال 1313 که از ماده 956 الی 1206 ق .م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده 958 مواد 961 و 962 در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.
دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق 
درست است که قسمت اول ماده 958 ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود...» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 1310 که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و... که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده 961 که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود 1 ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. 2 ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. 3 ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.
قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی 
مواد 6 و 7 قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را بترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در مادتین فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم. 

ماده 6 ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده 7 ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده 6 ق .م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده 7 ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده 6 جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده 7 این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد 962 و 967 بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند. 

موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی: 
الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت: زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتهاست. لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است. لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده 979 ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند. 1 ـ به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن 9 سال و 15 سال قمری و در این ماده سن 18 سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده 988 ق .م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل: 1 ـ به سن 25 سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده 962 ق. م: قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده 7 ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده 962 ق. م استثنائاتی بر ماده 7 ق .م قائل شده است. ماده 962 ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی منجمله مواد212 و 1214 ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده 962 ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده 7 بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است. این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده 962 ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات
تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که 19 سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت 20 سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده 962 ق .م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد. چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از 18 سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده 962 تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری (lizardi ) تبعه مکزیک می‏باشد. 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و 23 سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید. چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک 25 سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده 962 ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده 962 ق .م استفاده نمایند. چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده 962 ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان (Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید: 
ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

ماده 11 عهد نامه تقریباً مثل ماده 962 ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد، یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد. 

ب: طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید. به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً 19 سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان 21 سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران 18 سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد. ولی ماده 962 ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده 962 ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی... استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده 7 ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده 7 ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده 966

ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول... درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست. چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند. بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده 7 است. 

آیا قسمت دوم ماده 962 ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد. ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد. چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.
در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود. که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.
اهلیت تمتع و استیفاء اشخاص حقوقی 
اهلیت تمتع شخص حقیقی به این معنی است که در چه زمینه‏هایی می‏تواند دارای تکلیف یا تعهد باشد و بر خلاف شخص حقیقی ذاتی نیست بلکه بسته به موضوع و هدفی که تشکیل شده و مندرجات اساسنامه آن می‏باشد. و شخصیت مؤسسان برای آن ایجاد شده است. 

اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران بر اساس مندرجات اساسنامه و شرایط و مقررات قانون کشوری است که در آنجا ثبت و تأسیس گردیده، می‏باشد ولی قانون ایران محدودیتهایی در ماد 961 ق. م برای آنها قائل شده است. به لحاظ آن که اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران مبتنی بر شخصیت حقوقی شناخته شده برای او در قانون کشور متبوع اوست چنانچه چنین شخصی بر حسب قانون آن کشور به جهتی شخصیت حقوقی خود را از دست بدهد می‏توان آن را در ایران نیز منحل شده دانست و حسب در خواست طلبکاران شخص حقوقی به تصفیه دارایی او در ایران طبق مقررات اقدام نمود و صورت حسابهای لازم را به قائم مقام یا مدیر تصفیه‏اش در کشور اصلی ارائه کرد.
در مورد اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی در بین حقوقدانان اختلاف نظر است مثلاً پیه حقوقدان فرانسوی اعتقادی به بکاربردن این اصطلاح در مورد اشخاص حقوقی ندارد. و اصطلاح اختیار را اصلح می‏داند. ولی حقوقدان دیگر فرانسوی نی بوآیه این اصطلاح را جایز می‏داند. و معتقدند چنانچه مراد از اهلیت استیفاء شخص حقوقی مانند آنچه از این اصطلاح در مورد شخص حقیقی اراده می‏شود آن باشد، و شخص حقوقی اوصاف معینی داشته باشد می‏تواند علاوه بر اهلیت تمتع اهلیت استیفاء نیز داشته باشد.
و این اوصاف بسته به شرایط ثبت و تشکیل آن در کشور متبوعش خواهد بود که دارای شخصیت حقوقی مستقل گردیده، به گونه‏ای که قادر باشد همچون شخص حقیقی بنام خود طرف قرارداد واقع شود و تعهدی بر عهده گیرد و یا درباره حقوق خود
بتواند به طرح دادخواست یا شکوائیه در مرجع قضائی مبادرت نموده و یا از خود دفاع نماید.
اثر تغییر تابعیت در اهلیت اشخاص
اهلیت موضوع از آنجا ناشی می‏شود که بررسی گردد، این که اگر شخصی که طبق قانون کشور متبوع قبلی دارای اهلیت نبوده و طبق قانون کشور متبوع جدید خود دارای اهلیت می‏شود، و یا بر عکس، کدام یک از دو قانون درباره اهلیت او قابل اجرا است. 
در حالت اول، طبیعی است که اهلیت وی بر اساس قانون کشور متبوع جدید سنجیده شود. به خصوص آن که چنانچه تابعیت فعلی و جدید بر حسب در خواست خودش صورت گرفته باشد عامل موثر در پذیرفته شدن در خواست او در کشور متبوع جدید مبنی بر اهل تلقی شدن او بوده است. 
در حالت دوم، به لحاظ آن که وی طبق قانون کشور متبوع پیشین دارای اهلیت بوده لذا تحصیل تابعیت کشور جدید نباید موجب نقصان حقوق قبلی و سیر قهقرائی اهلیت او گردد. چنان که اقتضای قاعده حقوق مکتسبه نیز همین راه حل را ایجاب می‏کند. 
امااین موضوع را نباید از نظر دور داشت که عدم اهلیت شخصی در کشور متبوع سابق او ممکن است از صدور حکم حجر وی یعنی به عنوان عدم اهلیت قضائی باشد و نه قانونی در این حالت نیز با تغییر تابعیت مساله عدم اهلیت او منتفی است. مشروط بر آن که جهتی که در کشور متبوع قبلی وی موجب حجر وی گردیده در کشور فعلی فاقد چنین اثری باشد. مانند سفه که در حقوق آنگلوساکسن بر خلاف حقوق ایران موجب حجر تلقی نمی شود و یا این که در کشور متبوع جدید با چنین شخصی به ترتیبی دیگر جز حجر او رفتار صورت گیرد. 
شاید این راه حل ممکن است موجبی برای اغواء اشخاص محجور به تغییر تابعیت برای رهایی از حجر گردد ولی از طریق نظریه تقلب نسبت به قانون، چنین تقلبی قابل پیشگیری است. 
اهلیت در حقوق برخی کشورها «حقوق تطبیقی» 
در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می‏باشد همچنان که در ماده 190 ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.
در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می‏باشد و تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده 58 قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ 1980 که بحث آن گذشت درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده.

- قانون مدنی ایران، مادة 183.
2- ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع)، ص18.
3- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص158.
4- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 21، ص226.
5- کنواسیون وین 1969 راجع به حقوق معاهدات، بند 1 ماده 2.
6- برای نمونه ر.ک علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
7- محمّد بن علی قلقشدی، صبح الاعشی فی کتابه الانشاء، ج14، ص 13.
8- احسان الهندی، الحرب و السلام فی دولة الاسلام، ص76.
9- برای نمونه ر.ک: علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
10- محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج1، ص 739.
11- کنوانسیون وین، 1969، مادة 7.
12- وهبه الزحیلی، آثارالحرب فی الفقه الاسلامی، ص667.
13- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج1، ص486.
14- سید محمد حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج3، ص135-155.
۱۰ اسفند ۹۷ ، ۱۰:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

امور بین الملل

  • اخذ کارت بازرگانی
  • تجارت بین الملل
  • سرمایه گذاری خارجی
  • حمل و نقل بین المللی
  • صادرات و واردات
  • معافیت های گمرکی اتباع خارجه
  • واردات کالا توسط اتباع خارجه
  • صادرات و خروج کالا توسط اتباع خارجه
  • هیأت حل اختلاف امور گمرکی ( ماده ۵۰ قانون گمرک)
  • ترخیص کالا از گمرک
  • ضبط و توقیف کالا در گمرک
  • داوری بین المللی
  • اثبات تابعیت
  • سلب تابعیت
  • مهاجرت
  • اقامت
  • پناهندگی
  • گذرنامه ، ویزا ( روادید )
  • تمدید روادید
  • ممنوع الخروج کردن
  • صدور اجازه خروج از کشور
  • عبور غیر مجاز از مرزکشور
  • کار در خارج از کشور
  • در امد ارزی کارگر شاغل در خارج
  • اتباع بیگانه
  • اشتغال اتباع بیگانه
  • ازدواج با بیگانگان
  • مصونیت مامورین سیاسی
  • اینترپل
  • استرداد مجرمین
۲۲ بهمن ۹۷ ، ۱۸:۳۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

وارد بازی جعل سند نشوید

وارد بازی جعل سند نشوید     

هنوز عرق سردی که چند سال پیش بر پیشانی مرد بنگاه دار نشست از لابه لای سطرهای خبر دیده می شود. او یک قربانی جعل سند بود که در ازای پرداخت ۱۵۰ میلیون تومان یک سند منگوله دار قلابی دریافت کرده بود و نمی دانست که در ازای پولی که پرداخته صاحب هیچ زمینی در کرج نشده است.

جاعل ۲۵ ساله این پرونده البته خیلی زود دستگیر شد، اما لطمه های روانی وارد شده به بنگاه دار و اضطراب های ناشی از قربانی شدن در یک پرونده جعل در کنار ناامنی تحمیل شده به اجتماع هیچ گاه از ذهن او پاک نمی شود.

عتیق، جاعل افغان که حتی با به زندان افتادن نیز دستش برای جعل سند و فروش اسناد مجعول بسته نشده هم هنوز چهره ای شناخته شده در لابه لای اخبار حوادث رسانه های ایران است. او سرکرده یک باند جعل بود که وقتی توسط پلیس دستگیر و راهی زندان شد در روزهای ملاقات، به همدستش اصول جعل و کلاهبرداری را یاد می داد و اگرچه درآمد خوبی از این راه به دست می آورد اما بار سنگین جعل و تبعات قانونی آن را بر دوش مشتریانش می گذاشت. عتیق البته آخرین فرد فعال در حوزه جعل اسناد نیست چون از وقتی که او به زندان افتاد تا امروز که بازار جعل بدون حضور او نیز می گردد هنوز هم اسناد جعلی، خریدار و فروشنده دارند.

همه جاعلان اسناد به نوعی به باندهای حرفه ای متصلند، اما در میانشان جاعلان خرده پایی نیز پیدا می شوند که نه سرکرده یک باند هستند و نه یک عضو از آن. اینها جاعلانی هستند که برای به دست آوردن کمی پول بیشتر هر از گاهی جعل های محدودی انجام می دهند و کار مشتریانی که به آنها اعتماد زیادی دارند را راه می اندازند.

مشتریان اسناد جعلی هم همیشه خلافکاران بزرگ و کلاهبرداران دانه درشت نیستند، چراکه در جمع آنها افراد زیادی پیدا می شوند که برای جلو افتادن یک کار اداری، باز شدن یک گره یا حتی از سر ناآگاهی به خرید اسناد جعلی رو می آورند.

البته نگاه قانون به تمام این افراد یکسان است و وقتی هرکدام از اینها روبه روی قاضی قرار می گیرند حرف قانون برایشان یکی است: «جعل جرم است و شما مجرمید».

طبق آنچه در کتاب قانون آمده، ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا الحاق نوشته ای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر، از مصادیق جعل به شمار می رود. آنچه که پایه و اساس جعل را تشکیل می دهد امکان به اشتباه انداختن دیگری است به نحوی که بتوان او را فریب داد و از این رهگذر کاری کرد تا او سند غیرواقعی را به عنوان سند اصلی باور کند. این جعل و تلاش برای فریفتن دیگران حتما نباید خیلی بزرگ باشد مثلا تلاش جاعلان برای خراشیدن بخشی از اسناد واقعی و ایجاد تغییرات اندک و نامحسوس در آن. کارشناسان تشخیص اسناد واقعی از اسناد جعلی می گویند در عمل خراشیدن، جاعل بخشی از یک کلمه را محو می کند مثلابا حذف حرف «ن» کلمه «نبود» را تبدیل به «بود» می کند در حالی که در عمل تراشیدن جاعل همه کلمه را محو می کند و به جای آن کلمه دیگری قرار می دهد.

● مجازات جاعل و خریدار سند مجعول

از دانش آموزان دبستانی گرفته که نمرات کارنامه و برگه های امتحانی شان را دستکاری می کنند تا کلاهبردارانی که با ساخت و جعل اسناد، سودهای میلیاردی می برند همه مشتریان جرم جعل هستند.

نکته: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، خراشیدن، قلم بردن، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن از مصادیق جعل است

بعضی وقت ها این مشتریان به این توجیه که قصد کلاهبرداری ندارند و فقط با دست بردن های اندک در کاغذهایی که چندان مهم هم نیستند یک گره اداری را رفع می کنند و خسارتی هم به کسی وارد نمی کنند دست به جعل می زنند. این افراد شباهت زیادی به کسانی دارند که مشتری دریافت دیپلم دبیرستان از دست جاعلان هستند و این گونه استدلال می کنند که در این بازار اشباع شده از مدارک تحصیلی عالی اگر دیپلمی جعلی هم برای آنها ساخته شود ضرری به جایی نمی خورد، اما ناآگاهی و توجیهات غیرمنطقی این افراد هرگز به مذاق نویسندگان قوانین کیفری خوش نمی آید. آن گونه که آنها در مواد ۵۲۴ تا ۵۴۱ قانون مجازات اسلامی، جاعلان و استفاده کنندگان از اسناد مجعول از هر قماشی که باشند را مستحق مجازات دانسته اند.

به این ترتیب هر کس احکام، امضا یا مهر و فرمان یکی از روسای ۳ قوه را جعل کند و با هدف فریب، آنها را به کار ببرد و نسبت به این کار علم داشته باشد از ۳ تا ۱۵ سال حبس خواهد شد. ضمن این که جاعلان مهر، تمبر یا یکی از علامت موسسات یا ادارات دولتی، احکام دادگاه ها، حواله های صادر شده از سوی خزانه دولتی و اسکناس های داخلی و خارجی و برات ها و چک و اسناد تعهدآور بانکی نیز علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از یک تا ۱۰ سال محکوم خواهند شد. این در حالی است که مطابق ماده ۵۲۷ قانون مجازات اسلامی هر کس مدارک اشتغال به تحصیل، فارغ التحصیلی، تاییدیه یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه های داخل یا خارج از کشور یا ارزشنامه های تحصیلات خارجی را جعل یا با دانستن جعلی بودن، آنها را به کار ببرد به حبس از یک تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

مواد ۵۳۷ و ۵۳۸ این قانون که بخش قابل توجهی از افراد جامعه را در برمی گیرد نیز نکات مهمی را گوشزد می کند. برابر ماده ۵۳۷، عکسبرداری از کارت شناسایی، اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه در صورتی که موجب اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدارک رونوشت یا عکس هستند چرا که در غیر این صورت عکسبرداری از این اوراق و مدارک، جعل محسوب می شود و تهیه کنندگان این گونه مدارک و استفاده کنندگان از آنها به جای مدارک اصلی (به شرط عمدی بودن و آگاهی داشتن) علاوه بر جبران خسارت به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال محکوم می شوند. طبق ماده ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز هر کس شخصا یا توسط دیگری برای معافیت خود یا شخص دیگری از خدمت دولت یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به دادگاه، گواهی پزشکی جعل کند به حبس از ۶ ماه تا یک سال (یا جزای نقدی) محکوم خواهد شد.

● جرمی به نام جعل عنوان

جاعلان همیشه سند جعل نمی کنند آنها گاهی بدون این که دستی در اوراق ببرند عنوانشان را جعل می کنند و در قالبی جعلی فرو می روند. قصد آنها از این کار مسلما فریب دیگران و برخورد قانون با این افراد مسلما تعقیب و مجازات است. از آنجا که جعل عنوان از مصادیق کلاهبرداری به شمار می رود مرتکب به حبس از یک تا ۷ سال و نیز رد مال کلاهبرداری شده به صاحبش و جزای نقدی معادل مالی که از راه کلاهبرداری به دست آورده محکوم می شود.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

دستورگرایی و حاکمیت قانون

در این مقاله، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را مورد بحث قرار خواهم داد. فرضیه‌ام این خواهد بود: نخست، دستورگرایی یک پایه و بنیاد لازم حاکمیت قانون است؛ دوم، دستورگرایی لیبرال به مثابه یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون، هر دو، عمل‌ می‌کند؛ دستورگرایی لیبرال موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد پدید می‌آورد؛ و بالأخره، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود.

با توجه به چگونگی تعریف دستورگرایی و حاکمیت قانون، نویسندگان مختلف تفسیرهای متفاوتی درباره رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون ارایه می‌کنند. برخی پژوهشگران در چین استدلال می‌کنند که حاکمیت قانون تنها بخشی از دستورگرایی است، و این که حاکمیت قانون به تنهایی پدید‌آورنده یک نظام دستورگرا نیست. دیگر پژوهشگران چینی فکر می‌کنند که حاکمیت قانون برابر با دستورگرایی است و این که برتری قانون در وهله نخست و بیش از هر چیز برتری قانون اساسی است (بنگرید، چن، 1999، ص. 149). ای. وی. دایسی، حقوقدان برجسته انگلیسی، "حاکمیت یا برتری فراگیر… قانون عادی" را یک عنصر از دستورگرایی انگلیسی تلقی می‌کرد (دایسی، 1982، 148). در این مقاله، من دستورگرایی و حاکمیت قانون را به شکل به طور کلی پذیرفته شده تعریف می‌کنم: دستورگرایی یک نظام حکومتی مبتنی بر برتری قانون اساسی، حکومت دمکراتیک، تفکیک قوا، نظارت و تعادل، استقلال قضایی و حمایت از حقوق فردی است؛ حاکمیت قانون وضعیت حکومتی را ویژگی‌نمایی می‌کند که در آن برتری قوانین به طور دمکراتیک وضع‌شده، برابری در برابر قانون، عدالیت رویه‌ای و محدودیت‌های مؤثر بر خودسری حکومت همه وجود دارند. بر اساس این تعریف‌ها، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون یک پیوند و ارتباط چهارلایه است.

نخست، دستورگرایی یک پایه و اساس لازم برای حاکمیت قانون است. در یک از نوشته‌های پیشین اشاره کردم که یک معنای هسته‌ای حاکمیت قانون "محدودیت" است؛ یعنی، قانون باید برخی محدودیت‌ها بر آنچه که حکومت می‌تواند انجام دهد قرار داده  و چگونه انجام وظایف حکومت را تعیین نماید. محدودیت‌ها بر حکومت چگونه قرار داده می‌شوند؟ تنها روش سربلند از آزمایش روزگار از طریق یک ساختار قانون اساسی است که دربردارنده تفکیک قوا، نظارت و تعادل و استقلال قضایی می‌باشد. دستورگرایی،‌ به مثابه نظامی از ترتیبات نهادین طراحی شده برای اعطای قدرت به حکومت و محدودسازی آن، در عین حال، یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. به ویژه، احکام قانون اساسی درباره تفکیک قوا، نظارت و تعادل، بازنگری اساسی مستقل[2] و یک قوه قضائیه مستقل یک مبنای نهادین برای درک و بیان مستقل قانون از سوی مقام‌های قضایی، تحمیل قید و بندهای معنادار بر رفتار حکومت از سوی قوانین و پیروی از آیین‌ها و رویه‌های مستقر فراهم می‌سازد.

هشداری در اینجا ضروری است. آن بی‌فایده، و حتی خطرناک، است که فرض شود دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی حکومت است. به طور کلی، یک سوءبرداشت رایج در برخی حلقه‌های فکری وجود دارد که لیبرالیسم مستلزم یک حکومت ضعیف است. برعکس، بسته (/مجموعه) قانون اساسی لیبرال حکومت را قوی‌تر و باثبات‌تر می‌سازد. اندیشه‌ها و رویه‌های قانون اساسی لیبرال (مانند تفکیک قوا، نظارت و تعادل، حقوق مدنی، و غیره) حکومت را مسؤول‌تر، منسجم‌تر، پیش‌بینی‌پذیرتر، عادلانه‌تر و محترم‌تر می‌سازد. افزون بر این، اگرچه بسته قانون اساسی لیبرال کامل نیست، اما آن یکی از چهارچوب‌‌های بهتر برای سازش میان نیازها و درخواست‌های رقیب افراد و جامعه و ادامه آن است. برای نمونه، حکومت دستورگرای لیبرال منافع مختلف را بدون تعیین قبلی مشروعیتشان به رسمیت می‌شناسد و از این طریق از افزایش اختلاف‌های حل‌ناشده جلوگیری می‌کند.

از دید استفان هولمز، نظریه‌پرداز سیاسی برجسته دانشگاه پرینستون، دو گونه دستورگرایی وجود دارد: دستورگرایی مثبت و دستورگرایی منفی. دستورگرایی مثبت را ما در قانون اساسی آمریکا می‌یابیم، که نه تنها در پیب محدودسازی قدرت اجبارآمیز حکومت است، بلکه همچنین برای اعطای قدرت و توانمندسازی حکومت تلاش می‌کند. به عبارت دیگر، قانون اساسی آمریکا تلاشی است هم برای جلوگیری از استبداد و هم جلوگیری از هرج و مرج (/بی‌دولتی). در واقع، میل به تقویت حکومت فدرال،‌ نه میل به محدودسازی آن، انگیزه دعوت کنوانسیون قانون اساسی فیلادلفیا در 1787 بود. در نامه‌هایی درباره فدرالیسم، می‌بینیم که هامیلتون، مدیسون و جی بیشتر نگران ضعف یا "کودنی" (/حماقت) حکومت ملی هستند. طرفدارهای حکومت فدرال استدلال می‌کردند که قانون اساسی آمریکا اهداف هم‌زاد ایجاد نظارت و تعادل در درون حکومت و توانمندسازی حکومت فدرال برای تبدیل کردن ایالات متحد به یک اتحادیه قدرتمند و حمایت از زندگی‌، آزادی و دارایی شهروندان را برآورده می‌کند. بدین ترتیب، دستورگرایی مثبت نشان می‌دهد که حکومت دستورگرای لیبرال می‌تواند یک حکومت قدرتمند بوده و اغلب چنین است. این نکته با قدرت از سوی نیکولو ماکیاولی در اثر مشهور (یا شاید غیر مشهور)ش، شهریار، مورد اشاره قرار می‌گیرد. ماکیاولی استدلال می‌کند که اگر شهریار قدرت خودسرانه داشته باشد، او نمی‌تواند قدرتمند باشد چرا که امکان ترور و قتل او وجود دارد. با وجود این، اگر شهریار بتواند از گرفتن همسران و دارایی مردم چشم‌پوشی کند، آن گاه ترور نگردیده و و می‌تواند قدرتمند باقی مانده و از پیشتیبانی و حمایت شهروندانش در زمان‌های جنگ برخوردار باشد. ماکیاولی، به مفهومی غیر مستقیم، لیبرال و دمکراتیک است. یک حس قوی در لیبرالیسم وجود دارد که یک حکومت لیبرال می‌تواند با دخالت کمتر در زندگی‌های خصوصی شهروندانش، پشتیبانی بیشتر آنها را به دست آورد و این که حکومت لیبرال از این رو حکومتی قدرتمند است. نمونه‌های حکومت‌های دستورگرای لیبرال قدرتمند شامل پادشاهی متحدو ایالات متحد می‌‌باشند.

برعکس، هولمز استدلال می‌کند، ما دستورگرایی منفی را در یک قانون اساسی فرانسوی می‌یابیم که نزدیک به همان زمانی پدید آمد که قانون اساسی آمریکا پدید آمد. فرانسوی‌ها خیلی نگران قدرت قهرآمیز حکومت بودند که قانون اساسی 1790شان را تنها برای حل مشکل استبداد و نه مشکل هرج و مرج نوشتند. هنگامی که بحران آمد، قانون اساسی فرانسه به نحو کارآمد و مؤثر توانمند لازم برای رویارویی با بحران را به حکومت نمی‌داد و مردم فرانسه حکومت مزبور را سرنگون کردند. آن خیلی پیشتر از زمانی نبود که ناپلئون به عنوان یک دیکتاتور بر فرانسه حکومت کرد.

درس مزبور ساده است. یک حکومت دستورگرای لیبرال، اگرچه محدود، یک حکومت قدرتمند است. لیبرالیسم و دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی قدرت حکومت نیستند، بلکه آنها درباره اعطای قدرت به حکومت نیز می‌باشند. یک حکومت دستورگرای لیبرال نمی‌تواند به نحو خودسرانه شهروندان را از حق زندگی، آزادی یا دارایی محروم نماید، اما آن می‌بایست به اندازه کافی نیز قدرتمند باشد تا از صلح و نظم اجتماعی پاسداری نموده، دفاع ملی و دیگر کالاهای عمومی را فراهم ساخته، حاکمیت قانون و دیگر زیرساخت‌های اجتماعی و اقتصادی (از جمله نظامی از حقوق مالکیت) را ایجاد نموده، و عدالت کیفری و حقوقی را فراهم کند. در غیر این صورت، هیچ حمایت اساسی‌ای از زندگی، آزادی و دارایی شهروندان وجود نخواهد داشت و آرمان‌های لیبرالی تحقق نخواهندیافت. افزون بر این، یک حکومت لیبرال به این مفهوم نیز قدرتمند است که با عدم دخالت در زندگی‌های خصوصی شهروندان، یک حکومت لیبرال می‌تواند پشتیبانی بیشتری را از مردم بخواهد. بدین ترتیب، آزادی هم حکومت را محدود نموده و هم به آن قدرت می‌دهد.

جنبه دوم رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون در این واقعیت قرار دارد که دستورگرایی یک تضمین حداقلی عادلانه بودن هم محتوا و هم شکل قانون را فراهم می‌سازد. چنان که در یکی از مقاله‌هایم اشاره کردم، فلسفه حقوق غربی در یک صد سال گذشته تنها بر شکل قانون تمرکز نموده است؛ آن تلاش‌هایش را بر یافتن آن تمهیدها و تضمین‌های شکلی متمرکز نموده که قانون را عادلانه‌تر و عقلانی‌تر می‌سازند. فلسفه حقوق غربی می‌تواند از عهده انجام چنین کاری برآید چرا که برای بیش از دویست سال دمکراسی دستورگرا در غرب وجود داشته است. دمکراسی دستورگرا این تضمین را فراهم می‌سازد که محتوای قوانین عادلانه خواهند بود. تعداد زیادی از تمهیدهای قانون اساسی، از جمله دمکراسی نمایندگی، انتخابات‌های رقابتی و دوره‌ای، و مطبوعات آزاد برای تضمین محتوای عادلانه قوانین طراحی می‌شوند. جیووانی سارتوری، یکی از برجسته‌ترین فیلسوف‌های سیاسی دوران ما، چنین می‌نویسد: "وجود (تضمین مبتنی بر قانون اساسی) به نظر می‌رسد نفس احتمال قانون ناعادلانه را رفع می‌کند و بدین وسیله اجازه می‌دهد که مشکل قانون به مشکل شکل، نه مشکل محتوا، فروکاسته شود" (سارتوری، 1987، ص. 323).

حکومت دستورگرا،‌ در عین حال، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن شکل قانون فراهم می‌کند. به منظور برخورداری از عدالت رویه‌آی، آیین‌ها و رویه‌ةای خاصی باید یا در قوانین نهاده نوشته شده یا از سوی قضات مستقل در رویه قضایی برشمرده شوند. یک حکم قانون اساسی و فرهنگ حمایت از حقوق برای ایجاد آیین‌ها و رویه‌های منصفانه و شفاف ضروری است. افزون بر این، می‌بایست قاضی‌های مستقلی برای نظارت بر پیروی از آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده[3] وجود داشته باشند. یک ساختار تفکیک قوا، نظارت و موازنه و قوه قضائیه مستقل مبتنی بر قانون اساسی برای انجام و اجرای مؤثر و مسنجم آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده ضروری است.

سومین جنبه از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون آن است که دستورگرایی موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد برقرار می‌سازد. از دید سارتوری،  چه حاکمیت قانون و چه حاکمیت فرد، اگر به خودش وانهاده شود، می‌تواند دشواری‌آفرین باشند. در یک دمکراسی نمایندگی، حاکمیت فرد به معنای حاکمیت قانونگذارها است. بر اساس حاکمیت فرد در یک دمکراسی نمایندگی، قانون محصول "اراده محض" قانونگذارها است (سارتوری، 1987، ص. 308). حاکمیت فرد، بدون نظارت، خطر استبداد را نشان می‌دهد. در مقابل، بر اساس حاکمیت قانون، قانون محصول "استدلال حقوقی" قضات است. حاکمیت قانون، به خودی خود،  به سه دلیل می‌تواند ناکافی باشد. نخست،  حاکمیت قانون می‌تواند بسیار ایستا و ثابت باشد؛ دوم، حاکمیت قانون می‌تواند منجر به استبداد قاضی‌های (غیر انتخابی) گردد؛ و بالأخره، حاکیمت قانون، به خودی خود، نمی‌تواند با مشکل آزادی سیاسی برخورد کند (سارتوری، 1987، ص. 308). بدین ترتیب، یک دمکراسی نمایندگی آرمانی نیاز دارد تا یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون ایجاد کند. این موازنه از طریق دستورگرایی لیبرال ایجاد می‌گردد. نقل قول زیر از کتاب سارتوری 1987 روشن‌کننده است:

"دستورگرایی لیبرال تکنکیی برای حفظ مزایای [حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون] و کاهش هم‌زمان کاستی‌های آنها است. قانون اساسی، به عنوان یک راه‌حل، از یک سو، حاکمیت قانونگذارها را البته با دو محدودیت می‌پذیرد: یکی راجع به شیوه قانونگذاری، که با یک فرایند قانونگذاری سختگیرانه کنترل می‌شود؛ و یکی راجع به گسترده قانونگذاری، که از سوی یک قانون برتر محدود گردیده و بدین ترتیب مانع از تجاوز به حقوق بنیادین تأثیرگذار بر آزادی شهروندان می‌گردد. از سوی دیگر، قانون اساسی به عنوان یک راه‌حل، مراقبت می‌کند که حاکمیت قانون در چهارچوب یک نظام حفظ گردد. ولو اینکه این مؤلفه اخیر حاکمیت قانون اساسی آرام آرام از سوی مؤلفه پیشین جایگزین شود، خوب است که به یاد داشته باشیم که تنظیم‌کنندگان قانون اساسی لیبرال دولت را به مثابه یک ماشین قانونگذاری[4] تلقی نمی‌کنند، بلکه نقش قانونگذارها را یک نقش مکمل در نظر می‌گیرند که بر اساس آن فرض می‌شود که پارلمان تصمیم‌های قانونی قضایی را یکپارچه و کامل، نه جایگزین، می‌سازد" (سارتوری، 1987، ص. 308).

چهارمین و آخرین، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. بدون حاکمیت قانون، هیچ دستورگرایی وجود ندارد. به عبارت دیگر، اگر قوانین تنها نتیجه "اراده محض" قانونگذارها باشند، هیچ دستورگرایی وجود نخواهد داشت. برای این که یک ساختار دستورگرای تفکیک قوا، نظارت و تعادل و حمایت از حقوق وجود داشته باشد، می‌بایست محدودیت‌هایی بر آنچه که قانونگذارهای می‌توانند انجام دهند وجود داشته باشد. این محدودیت با حاکمیت قانون تحمیل گردیده و از طریق یک قوه قضائیه مستقل،‌ یک فرایند بازنگری قضایی و این مفهوم انجام می‌گیرد که قانون، دست‌کم تا حدی، محصول استدلال حقوقی مستقل قضات است. "ولو اینکه قوانین اساسی‌امان به نفع قانونگذاری نهاده بیش از بیش در حال نامتوازن شدن هستند، تا زمانی که (قوانین اساسی) یک قانون برتر در نظر گرفته می‌شوند، تا زمانی که ما بازنگری قضایی، قاضی‌های مستقل اختصاص یافته به استدلال حقوقی و، شاید، رعایت تشریفات قانونی، و تا زمانی که یک آیین و رویه الزام‌آور ایجادکننده یک شیوه قانونگذاری یک ترمز مؤثر بر مفهوم اراده محض قانون باقی می‌ماند- تا زمانی که این شرایط غالب هستند، ما هنوز به یک راه‌حل دستورگرا-لیبرال حل مشکل قدرت سیاسی وابسته‌ایم" (سارتوری،  1987، ص. 309).

دستورگرایی همچنین به مفهوی دیگر با حاکمیت قانون پاسداری و حمایت می‌شود. واژگان قانون اساسی، به خودی خود، نه اختیاردهنده و نه محدودکننده‌اند. برای این که مقررات قانون اساسی به نحو معنادار و مؤثری اجرایی گردند، می‌بایست یک دستگاه نهادین و فرهنگی، که تا اندازه‌ای توسط خود قانون اساسی خلق می‌شود، برای کاربست، اجرا و پاسداری از قانون اساسی وجود داشته باشد. حاکمیت قانون یک مؤلفه کلیدی در کاربست قانون اساسی و عملکرد پاسداری از آن است. یک قوه قضائیه مستقل، بازنگری مبتنی بر قانون اساسی مستقل، و مفهوم برتری قانون همه با هم همکاری دارند تا تضمین کنند که مفاد و روح یک قانون اساسی در عملکرد یک حکومت مبتنی بر قانون اساسی رعایت می‌شود.

کوتاه سخن آن که، دستورگرایی یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون شکل داده، یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد ایجاد کرده، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون فراهم کرد و بالأخره، خودش با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. این، از دید من، توصیفی به نسبت کامل از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. در مقاله‌ بعدی‌ام در این مجموعه،  ترتیبات نهادین برای وجود حاکمیت قانون و موانع پیش‌ روی چین در حرکت به سوی حاکمیت قانون را شرح خواهم داد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

مقدمه
قانون, به معنی اعم کلمه, شامل کلیه مقررات موضوعه یی است که بر جامعه معین در زمان معین حکومت می کند و باین لحاظ کلیه مصوبات لازم الاجرای صادره از مراجع تقنینی و اجرائی را در بر می گیرد. این مفهوم عام شامل دو جزء است. اول, مقررات و قواعد لازم الاجرائی که مستقیماً از قوه مقننه( اعم از موسس و عادی) ناشی می شوند و دوم, مقرراتی که بتصویب قوه مجریه میرسند و بصورت تصویبنامه, آئین نامه یا بخشنامه ظاهر می گردند و در حدود قانون(به معنی اخص)لازم الاجرا می باشند.


اگر طبقه بندی را که پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود که قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیکدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته که از کلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد که پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است که در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد که تابع قانون عادی می باشند. وجود حقوق بشر که غیر قابل تغییر است و بکرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاکمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود که ناقض این حقوق نباشد و در غیر اینصورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت که حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت کنند.
قانون اساسی که وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین کننده حدود وثغور اصلی و اساسی حقوق یک کشور است. می توان این قانون را به خط کمربندی تشبیه کرد که کلیه مقررات حقوقی کشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط کمربندی مزبور تجاوز کند, در حدودی که تجاوز کرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یک قاعده حقوقی می باشد.
قانون عادی, ناشی از مقاماتی است که در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد.(صلاحیت مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط کمربندی یاد شده را پیدا میکند.
عهدنامه های بین المللی که در بعضی کشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنکه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حکم قانون خواهد بود.
مصوبات قوه مجریه, که معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الجرا هستند , نیز در حدودی که قانون(اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاکمیت وضع این قواعد را ایجاب می کند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.
پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند که تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شکلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. در حالی که بنظر میرسد که مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است که قانون تعیین کرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلکه از ارده یک فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به کلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی که قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.
پس از ذکر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون که با توجه به مقدمه ذکر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.
اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی
الف- کلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق کردن قانون اساسی کشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در کشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو که قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل سازدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و بدادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملکت مقرر گردد, چنین قانونی بکیفیتی که ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد کجاست. قوه مقننه است یا محاکم دادگستری یا مرجع دیگر؟
بطوریکه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است که اولا تشریفات مذکور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یک از ارکان مزبور که رکن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است که بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حکمی که بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذکوره در قانون اساسی که بعنوان رکن اول از آن یاد کردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط کافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است که مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی کلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی بیک مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به کلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد که مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است که هر کس از افراد مملکت ایران( که مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم کلمه) نیست.
ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نکته بیمورد نیست که بقول پرفسور دندیو دووابر, کلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند که قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نکته که بتدریج بصورت یکی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دکترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی کند, معذلک دارای اساسی استدلالی است. کسانی که مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند که قوای ثلاثه از یکدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیک را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احکام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی کند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حکم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یک از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی که قانون اساسی تعیین می کند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
در حقوق ایران نیز تا آنجا که دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در کتب و تالیفات حقوقی همین فکر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است که قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احکام دانسته و بالاخره تصریح شده باینکه قوای مزبور از یکدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
البته مولفین مزبور این نکته را نیز به عقیده اضافه کرده اند که برای تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممکن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در کشور تشکیل گردد.
اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی که شورای دولتی صالح باین امر در کشور موجود نباشد.
در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نکرده اند که یکی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است که هر یک بنحوی نظریه خود را تشریح کرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفکیک قوا معتقد است که قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در کادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینکه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است که قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حکم بدهد. و بالعکس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام کند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد که این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امکان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفکیک قوا در مملکت حکومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نکرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یک فرد یا به یک هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت که تمام عوامل و ارکانی که حکم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی کند و قبل از هر چیز صحت قانونی را که باید اجرا کند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاکم و کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان که موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نکرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حکومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است که در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نکرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یک قانون محدود است. البته نمی توان انکار کرد که از طرفی قاضی باید این نکته را مورد بررسی قرار دهد که آیا قانون عادی از جهت شکلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی که وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی کرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یک قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر کند که منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است که مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاکم از طریق تفسیر نیز نوعی کنترل روی قوانینی خواهند نمود که مفهوم آنها مشکوک است و سعی خواهند کرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی کشورها نوعی قدرت کنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین کنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دکتر کاتوزیان جزء مولفین معدودی است که بر خلاف اکثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور کلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذکر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد که قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.
1- شرایط استقرار قانون- برای اینکه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شکل و از حیث ماهیت ضروری است. یکایک شرایطی که ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیک به تنهائی کافی نیستند و بلکه مجموع انهاست که یک حکم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شکلی مذکور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی که مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود که کلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملکت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و جازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حکم محکومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است که قانون ان را ممنوع کرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است که در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی که قانون مادر یا قانون اساسی تعیین کرده است قابل پیاده کردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
ثانیاً- شرایط ماهوی- رعایت تشریفات شکلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است که فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست که مقرره از حدود محیط خط کمربندی که مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یک کشور ترسیم کرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حکم قرار می توانند گرفت که مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است که ذیلا یاد آوری خواهد شد.
در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن کافی برای درک منظور است.
اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می کنند که در اصل یازدهم قانون اساسی منعکس است و طی آن تعهد می کنند که باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت.... ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
از طرف دیگر بشرح منعکس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یک از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو... که درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذکوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی که در متروک ماندن کیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو کرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احکام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض کشور ها شورای دولتی است و در کشور ایران بعقیده اکثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
از یکطرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملکت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی ارکان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می کنند که حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق کلت باشند و در صورت یاد نکردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند که اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود که قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام کند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی که صالح باین امر باشد استفاده نمود.
2- تشخیص استقرار قانون- ممکن است گفته شود که تنها خود قوه مقننه صالح برسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد که افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شکایات در مجلس نموده است. لکن چنین ایده یی کافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی که قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شکننده سوگند برای تذکر آن دردی از مراجع دوا نمی کند. ثانیاً- با توجه باینکه از طرفی ممکن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشکایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون که ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شکایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممکن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- کلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
علی هذا مرجع رسیدگی کننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شکایت باشد. این مرجع در کشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشکیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعکس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود که قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون کرده باشد.
باقی میماند یک مرجع که ممکن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع بنحوی که خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
در این باب اشاره به دو نکته ضروری است. اول اینکه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینکه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرتی با اصل تفکیک قوا ندارد.
در خصوص اینکه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود که صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی بمرجع دیگری نداده است. بنابر این هرکس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان کرده و دادخواهی نماید.
کبی مناسب نیست که از حکم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود که مقررات عقودی را که برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حکم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینکه قانونی بودن یک مقرره در صورتی محرز است که آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینکه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حکم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شکایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شکلی به اثبات رساند و قاضی مکلف خواهد بود عدم امکان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشکیل یک مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی کشور است ولی نمی توان گفت که هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مکلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال کند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است که مخالف صریح اصل تفکیک قوای ثلاثه است.
بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفکیک قوا نیست, بلکه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
قوای مملکتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می کند, نه قوه مقننه که خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده که: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد که استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت.... و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملکت و حقوق ملت.... و قانون اساسی مشروطیت ایران.... یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعکس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میکند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذکور باشد فاقد وصف و وجه و طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
و قوه قضائیه با توجه باینکه تابع قوه نیست بلکه کاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احکام صادره از محاکم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح کند و این مرجع چون از طرفی باید حکم خود را مستند به فصول قانونی کند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حکم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مکلف است فصول قانونیه عالی را مستند حکم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امکان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام کند.
مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفکیک قوای ثلاثه نیز جز این نیست که قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره کلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذکور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد که این امر نیز بشرحی که ذکر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مکلف باجرای قانون است مضافاً باینکه اعلام عدم انطباق, بالنتیجه عدم امکان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
بنابراین ملاحظه می شود که قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است, بلکه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است که درین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.
نتیجه- نتیجه یی که بحث فوق عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد که ذکر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت اینست که چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد که در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین کرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب که با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احکام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود که نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.
دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون
هر آئین نامه یی که با یک نص قانونی با با روح قانون یا با حقی که مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعکس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نکته قابل بحث درینخصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یک چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یکی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذکر خواهیم کرد ولی بعلت عدم تشکیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاکم دادگستری هستند که ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.
الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشکیل شورای دولتی مصوب 1339, هرکس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد کرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی که از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذکور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد کرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مکلف است احکام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلک باید توجه داشت که هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور کلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شکایت است و ابدی نیست.
گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در کشور ما تشکیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو کرد, لکن بنظر میرسد که حتی پس از تسکیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاکم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.
ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه کسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی که دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد کرد و دادگاه رسیدگی کننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان کشور) اگر مصوبه مورد شکایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امکان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شکایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور کلی ندارد(برعکس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حکم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی که تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.
در این مقام نیز توسل باین استدلال که قوه مجریه و قوه قضائیه از یکدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یکدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است که هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترک هر سه قوه مذکوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند که موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است که قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص که قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احکام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).
منظور از انفصال و انفکاک و امتیاز قوا اینستکه قاضی حق ندارد با صدور حکمی که کلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا کند ولی این تفکیک هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد که قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

راهکارهای حل و فصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی بین المللی و راهکارهای حل وفصل اختلافات آن

مقدمه

فصل اول :اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

الف :حاکمیت بر منابع نفتی

ب:مالکیت

ج:آزادی قراردادی (حاکمیت اراده )

د:شروط الزام آور(اوفوا بالعقود)

ه:شرط ثباط (مفهوم ،اشکال ،اعمال ،تفسیر)

و:معیارهای اصول حقوقی در قراردادهای بین المللی نفتی (سلب مالکیت،گزینش منفی )

ز:اختلافات ناشی از اجرا ،تفسیر ،نقض وفسخ قرارداد

فصل دوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات قراردادهای بین المللی نفتی

۱:روش قضایی حل وفصل اختلافات

۲:روش شبه قضایی حل وفصل اختلافات

۳:روش های غیر قضایی حل وفصل اختلافات

نتیجه گیری و پیشنهادات

منابع ومآخذ

 

 باسمه تعالی

اصول وقواعد حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی وراهکارهای حل وفصل اختلافات آن

 

مقدمه :

در طی دهه های گذشته ،ایران فعالانه در تلاش بوده است تا خود را در جایگاه یکی از مهمترین دریافت کنندگان سرمایه گذاری های خارجی در بخش انرژی قرار دهد.

امروزه صنعت نفت جهان در بخش بالادستی با چالش های متعددی از جمله نیاز به افزایش تولید نفت در پی افزایش تولید نا خالص کشورها ، دسترسی به ذخایر جدید ، مدیریت روند نزولی ذخایر میادین قدیمی ، حفظ وارتقای دانش فنی با توجه به موج باز نشستگی نیروی انسانی با تجربه و عملیات در مناطق به صورت روز افزون مشکل تر شده است. در این میان امکان بهره برداری حداکثری از امکانات موجود با توجه به موضوع مهم انعقاد قراردادهای سرمایه گذاری و تولید ، اهمیت بی بدیلی داشته و خواهد داشت شویق وحمایت از سرمایه گذاران خارجی در فعالیت های بالادستی نفت وگاز به ویژه در میدان های مشترک و پروژ ه های اکتشافی ، از اهداف دولت در عرصه فعالیتهای نفتی است.

. برای اطمینان از حفظ وصیانت هر چه بیشتر از مخازن نفت وگاز کشور و افزایش ضریب باز یافت و بهره برداری بهینه از مخازن نفت وگاز کشور وانتقال و به کارگیری فن آوری های جدید در مدیریت و بهره برداری بهینه از میدانهای نفت وگاز ، انعقاد قراردادهاییی که طی آن تعادل مناسبی میان منافع مذکور فراهم می آید ، اهمیت به سزایی دارد .

در کشور ما در حوزه شروط عمومی قراردادهای بین المللی علی الخصوص قراردادهای بین المللی نفتی نوسان های زیادی در ماهیت شروط عمومی قراردادها مشاهده می شود و شرکت های برگزار کننده مناقصات ، چهار چوب مستقل ومتفاوتی برای برخی از این شروط در نظر می گیرند. حتی

می توان گفت : طرف های ایرانی این قرارداها به دلیل نبودن الزام لازم و متناسب قانونی و بسیاری خلاءهای دیگر در این زمینه شروط عمومی قراردادهای مزبور را بر اساس سیاست شرکت های خارجی تعیین می کنند به همین دلیل ضروری است با بررسی علمی هر یک از شروط عمومی قراردادهای نفت در کنار درک. جامع وصحیح از سیاست های کلان اقتصادی کشور در بخش انرژی به ویژه صنعت نفت د ر جهت هماهنگی این شروط با سیاست های کلی معین شده، د در حوزه اقتصاد و نفت در کشور و همچنین مقتضیات و ضرورت های اقتصادی جهانی ، حرکت نمود . بی شک تبیین شروط عمومی قراردادها و شفاف سازی آنها سرمایه گذاران و شرکت های خارجی سریع تر و راحت تر می توانند در زمینه همکاری با پروژه های نفتی مهم تصمیم گیری کنند و مراحل مذاکرات قراردادی که در عمل بسیار طولانی می شوند به کمترین زمان ممکن کاهش یافته ودر مجموع بستر حقوقی مناسب تری در این حوزه مهم اقتصادی فراهم گردد.

. .قرارداد مطلوب ، قراردادی است که به آسانی اجرا شود واین امر هنگامی حاصل می گردد که قرارداد به شیوه ای متوازن ومتعادل ، حقوق ومنافع طرفین را تا مین وریسک های آنها را توزیع کرده باشد .عوامل مؤثر در انتخاب نوع قرارداد مناسب برای طرحهای توسعه اقتصادی به ویژه در صنایع بالا دستی نفت را می توان به دو دسته عوامل داخلی وبین المللی تقسیم کرد :الف : از نظر داخلی به دو عامل می توان اشاره کرد :

۱- محدودیت ها والزامات قانونی

۲-الزامات ناشی از بر نامه کلان اقتصادی وبود جه ای کشور میزبان در حوزه سرمایه گذاری خارجی

ب: عوامل بین المللی : در این رابطه باید به تحولات نیمه اول قرن بیستم در عرصه حقوق نفت اشاره کرد که از جمله عبارت است از : پیروزی سوسیالیستی ۱۹۱۷ در روسیه تزاری ، ملی شدن صنعت نفت در آمریکای لاتین و کشورهای خاور میانه ، شناسایی حق دولتها در ملی کردن منابع طبیعی در قطعنامه های سازمان ملل در دهه های ۱۹۶۰ ، ۱۹۷۰ .از سوی دیگر روند ملی کردن ها موجب شد که شرکتهای خارجی طرف قرارداد در مورد ملی کردن صنایع نفت ، علیه کشور ملی کننده ، به ندرت در محاکم داخلی اقامه دعوی کرده بلکه اغلب در مراجع بین المللی مراجعه کرده وغرامت خود را مطالبه کنند .دهه های ۱۹۷۰ و۱۹۸۰ شاهد یک نبرد حقوقی تمام عیار بین کشورهای نفت خیز وشرکت های نفتی بزرگ بوده است .افزون بر همین تحولات کشورهای صاحب نفت را ترغیب کرده تا برای قراردادهای آتی از الگوهایی مانند قرارداد خدمت وبیع متقابل استفاده نماییم . از آ نچه گفته شد، معلوم می شود که از نظر حقوقی ، رویه داوری به وجود آمده در دعاوی که شرکت های نفتی به علت نقض قرارداد یا ملی کردن نفت از جانب طرف های دولتی قرارداد وعلیه طرف دولتی مطرح کرده اند،به عنوان یک الگوی پذیرفته شده کاربرد دارد.

 

 

 

 

فصل اول : اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

این فصل شامل .

الف:حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت¬های آزادی¬بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت‌های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین¬الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین¬ المللی به کار برند.

اصل موصوف محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دولت‌های غربی و دولت‌های جهان سوم بود. بی¬شک یکی از عمده دلایل این امر توان و قابلیت حقوقی این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت‌های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین¬المللی دولتی همچون معاهدات بین¬المللی و به تبع آن تلاش دولت‌های سرمایه فرست به منظور بین¬المللی کردن قراردادهای بین¬المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت‌ میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی‌سازی توسط دولت میزبان است.

«در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس¬العمل به وقایع سیاسی بین¬المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی¬سازی می¬شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».

بدیهی است در ابتدا می¬بایست تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع است. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه¬های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت.

«در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می¬شوند: الف : منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون¬ها سال شکل گرفته¬اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند . ب : منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول¬تر به نظر می¬رسد اگرچه اطمینانی به جامعیت و مانعیت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده¬اند.

مفهومی که رابطه¬اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی است که محل مناقشه است به خصوص که در قطعنامه¬های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته است.

در مقابل عده‌ای معتقدند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می‌کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده از جمله اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت‌ نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت‌ به شمار رود».

ب: مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی ، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت می گیرد ، موثر است . چرا که افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی می باشند . .قراردادهای منعقده صرفا در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و.از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند ، مورد شناسایی قراردهیم .حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم : در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی میباشند ..

بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران ، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است ، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه می باشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا وفراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد .معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد .خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت وذغال سنگ و. . . .

ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید : معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد ، ملک صاحب زمین است . تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد ومالک آن گردد .

اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند وبا سوء استفاده از موقعیت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود ، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی ، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد وباعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود وتعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد می کند .

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر ، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد واصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است واز اعتباری مطلق بر خوردار است امادر مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر ، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه وتردید است

طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد واصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.

ج : اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می شود و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند . اصل آزادی قراردادها به معنای

نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی برخی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست . مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از :۱- قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه

در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند لذا با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.

انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده :

بنا بر نظر برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل حصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم در باره صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد بدین صورت که در اغلب موارد متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در تحقق قانون حاکم می گردند.

اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می شود و این قانون است که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون می گردد مواجهه با دور منطقی می گردیم . لذا بنظر مخالفین این قانون است که باید تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین . قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.

در اینجا شایسته است مختصرا جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران بررسی نماییم : قانون گذار ایران در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به بیان حکم پرداخته است : با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد .چنانچه به مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی ومباحث معاطاتی در فقه ، پاسخی درخور وشایسته داد . البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان ، محدودیت هایی شامل نظم عمومی ، اخلاق حسنه وقواعد آمره وجود دارد .در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده است : محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر ، مخالفت با نظم عمومی محسوب میشود ، به موقع اجرا گذارد . اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .ودر ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است : عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه است ، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود .بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است ومجال آزادی اراده را محدود ساخته است . .مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی میتواند تابع قانونی جز ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست .بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد ، قاعده ای امری است وهر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد ، برخلاف نظم عمومی است .زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده وحکمت وضع آن را از بین می برد .

به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین¬المللی حق تفکیک قایل می¬شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک, اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می¬شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می¬شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه¬ای را می¬طلبد که بحث خواهد شد.

تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین¬الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی در ریشه و پایه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین¬الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی است و کمتر کسی متعرض این امر است. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی محصول روابط بین¬الملل است و به هیچ¬وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.

نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از زاویه حقوق بین¬الملل خصوصی نگریسته شود یا از زاویه حقوق بین¬الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی است.

د : اصل حسن نیت

برگزیدن قانون با ید توام با حسن نیت باشد و ساختگی نباشد به عبارت دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده استفاده های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.

حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت ملتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء استفاده کنند. حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی برخی از کشورها برسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت است و عقود می باید بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می شود.اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی فراوانی وجود دارد که به مسلمین تاکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل ، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .

ه : اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد است. ولازم است که در طرف قبل از انعقار قرارداد شرایط منتهی به این اصل را بررسی نمایند معمولا" اعتماد کامل بر اساس برخی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل ، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می شود و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب ، ضمانت های بانکی و LCD .میزان بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود .با توجه به اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند لذا نقش یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد لذا حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار حائز اهمیت می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند

و : اصل نسبیت قراردادی

این اصل مدلول مطابقی قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثرقرار داد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی ددر برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین.ظاهرا" اصل نسیبت احکام راتنها به اصحاب دعوی اختصاص میدهد اگر حقیقتا" چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی در برابر مفاد قرارداد بهره مند هستند ؟آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟

بنظر من این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظامها ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است که در فصول دیگر مطرح گردیده است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در « زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت ، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است . دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود می کنند پذیرفته و نتیجه می گیرد که وجود احکام تنها میان اطراف دعوی قابلیت استناد دارند اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیــت استنــاد بـر مبنای اصــل نسبیــت: در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیــق کلمـــه اعمال می‌شـود. نــه ثالــث از حکــم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کنــدپس می توان نتیجه گرفت:

اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی‌رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق میباشد.

ح : اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی

صحیحا" واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم .

ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها می گوید : عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد..

بناء عقلا ( توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل ) بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی بامید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

 

فصل دوم : معیارهای اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی

معیار های حقوقی کلی عبارت است از الف : لزوم توجه به منشا ء اختلاف ب:حقوقی که هر دولتی طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی ،از آن برخوردارمی باشد.

الف :لزوم توجه به منشاء اختلاف : از جمله مباحث مهم در اختلافاتی ناشی از قراردادهای نفتی رخ می دهد مسئله سلب مالکیت یا فسخ قراردادها ی سر مایه گذاری خارجی وبه دنبال آن ، مسئله غرامت قابل پرداخت به شرکت خارجی است . اگر چه باید اذعان نمود اختلافاتی که ممکن است .

قراردادهای نفتی به وجود آید . بسیار ودر عین حال متنوع می باشد واین مسئله همان طور که قبلا به ان اشاره شد ناشی از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.

ب:حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است :در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه ای در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که مخالفان آن همگی از کشورهای پیشرفته و صنعتی مثل انگلستان و ایالات متحده آمریکا بودند . اصول کلی طرح شده در این قطعنامه در ماده یک آن منعکس شده است : هر دولتی حق اعمال حاکمیت کامل بر تمامی ثروتها ، منابع طبیعی و فعالیتهای اقتصادی خود را دارد و باید داشته باشد . این حق شامل مالکیت ، بهره برداری و واگذاری به غیر می شود . هر دولتی دارای حقوق زیر است : ۱- تنظیم سرمایه گذاری خارجی واعمال حاکمیت نسبت به آن در قلمرو حاکمیت ملی خود مطابق قوانینی ومقررات خود منطبق با اهداف اولویتهای ملی خود . هیچ دولتی را نمی توان وادار به اعطای امتیاز ترجیحی به سرمایه گذاران خارجی کرد . ۲- تنظیم ونظارت بر فعالیت شرکت های خارجی در قلمرو حاکمیت خود واتخاذ تدابیری جهت تضمین همسوییاین فعالیت ها با قوانیم وقواعد ومقررات بین المللی است . ۳- ملی کردن ، سلب مالکیت یا انتقال آن که در هر مورد از آن باید غرامت مقتضی از سوی دولت با ملحوظ داشتن قوانین و مقررات و اوضاع واحوال مربوط ، هر طور که صلاح بداند ، پرداخت شود . در هر موردی که پرداخت غرامت محل نزاع باشد ، باید به این اختلاف طبق قوانین ملی دولت سلب کننده ودر دادگاههای آن دولت رسیدگی شود . این منشور بر اصل حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی دولت هاصحه می گذارد وحق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسمیت می شناسد .ولی به این نکته باید توجه داشت که یکی از استثنائات اعمال قانون ملی بر قرارداد، مسئله سلب مالکیت است .

الف : سلب مالکیت وانواع آن

سلب مالکیت را در یک تقسیم بندی کلی می توان به دو شاخه مستقیم و غیر مستقیم تفکیک نمود . واز طرفی بنا به عقیده دیوان برای ورود به بحث غرامت ، بایستی بین سلب مالکیت مشروع وغیر مشروع قائل به تفکیک بود .حال در هر بند به توضیحی مختصر پیرامون هر یک بسنده می کنیم : سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم

الف : سلب مالکیت مستقیم : زمانی رخ می دهد که دولت راسا وبه طور رسمی یا غیر از آن ، اقدام به مداخله در اموال بیگانگان نماید . سلب مالکیت مستقیم خود شامل ملی کردن ، اخذ مال وضبط وتوقیف اموال می شود . اگر چه هدف از سلب مالکیت ( در صورت مشروع بودن ) از اموال خصوصی ، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومی باشد . اما این هدف در سلب مالکیت از طریق ملی کردن ، دارای وسعت بیشتر وآثاری گسترده تر بر وضعیت اقتصادی واجتماعی جامعه است واز آن به عنوان بخشی از یک بر نامه اقتصادی یا اجتماعی یاد می شود . هر چند ممکن است منافع آن در نهایت به مصرف عموم برسد اما مبنای آن با دیگر صور سلب مالکیت تفاوت دارد وبر سایر اشکال سلب مالکیت که خود مال نقش اساسی در این زمینه دارد .و بدیهی است که وضعیت مالکیت نیز مؤثر است.

ب: سلب مالکیت غیر مستقیم : سلب مالکیت غیر مستقیم که به آن سلب مالکیت پنهانی یا خزنده نیز می گویند ، هنگامی مطرح می شود که به موجب قوانین ملی آثار سلب مالکیت رسمی ومستقیم ، نسبت به مال حاصل شود ولی در نهایت موجب دست کشیدن صاحب مال از آن شود . زیرا ادامه دادن وضع موجود برای او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور کلی تمتع واستیفای حقوق مالکانه نسبت به مال ،غیر ممکن می شود .

تفاوت اساسی سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم در نحوه انتقال مالکیت ومر جع آن است که در سلب مالکیت اصولا دولت با اخذ امال بیگانگان آن را به تملک خود در می آورد .ولی در سلب مالکیت غیر مستقیم ، لزوما انتقال مالکیت به دولت نمی باشد از مصادیق آن می توان به اخذ مالیات های سنگین ، محدودیت های ارزی ، تورم ، رکود ، فروش اجباری سهام بیگانه و فروش اجباری اموال بیگانه توسط دولت اشاره نمود .

ب : بررسی پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخی از حقوقدانان به عنوان یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت یاد نمودند وآن را ناشی از حقوق بین الملل دانسته اند . از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالکیت نام برده اند وپرداخت غرامت فوری ، کافی و مؤثر به فرمول هال معروف است وبرای نخستین بار در خصوص دعاوی سلب مالکیت از اراضی مرزی متعلق به اتباع آمریکا در مکزیک عنوان گردید . به طور کلی رویه عملی دولت ها ، اتخاذ یک روش میانه است که طبق آن ، اصولا روی هم رفته جبران خسارت بیگانگان نفی نمی شود بلکه به صورت یک جا ونه فوری ، کافی ومؤثر پرداخت می شود . پرداخت غرامت یک جا طی چهل سال گذشته بسیار متداول بوده است .طبق این روش ،کشور سلب کننده مالکیت ، موافقت می کند مبلغی به صورت یکجا بابت کلیه دعاوی موجود به اتباع کشور مدعی پرداخت نماید . .

ودر نهایت باید گفت : قواعد رفتار ما با بیگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت وتفکیک دولت در این خصوص ، یکی از عوامل مهم تحدید حاکمیت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملی است . نظام حقوق بین الملل بر مبنای حاکمیت اعضاء آن استوار شده ولذا روابط حقوقی در این حوزه بر نا برابری طرفین متکی نیست تا بتوان به استناد به حاکمیت ممتاز ، نسبت به دخالت در روابط وتغییر آن اقدام نمود .

ج : گزینش منفی

منظور از گزینش منفی در قرارداد همان سکوت قرارداد در مورد قانون حاکم بر قرارداد است به طوری که اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص انتخاب قانون حاکم موجود نباشد ولی از شواهد وقرائن بتوان قصد ونیت طرفین در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهمید ،در این صورت محاکم داوری با استفاده از قرائن وشواهد در مقام کشف اراده طرفین اقدام می نمایند.!

۱-: گزینش منفی در قراردادهای نفتی

«اشتمال قرارداد بر شرط داوری, قرینه¬ای برای اخراج آن از حکومت قانون ملی تلقی می¬شود. اینگونه تفسیر نمونه¬ای است از آنچه به عنوان نظریه گزینش منفی مطرح گردیده است. این اصطلاح را وقتی به کار می¬برند که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود که چه قانونی بر آن حکومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نکند که طرفین قرارداد قانون مشخصی را در این زمینه منظور داشته¬اند، بلکه دلالت قرائت و امارات دلالت منفی باشد به این معنی که از بررسی آن قراین و امارات چنین استنباط شود که مقصود طرفین نه اثبات، بلکه نفی حکومت قانون دولت معینی بوده است معمولاً اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص قانون حاکم موجود نباشد به دلالت مثبت قراین و امارات توجه می¬شود.

مهمترین نمونه داوری را در ارتباط با اعمال گزینش منفی در رأی تگزاکو می¬توان دید. پروفسور دوپویی با استناد به اینکه در قرارداد امتیاز فی مابین شرط ثبات وجود دارد و اینکه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان یک تعهد قراردادی منتهی به این امر می¬شود که به فرض وجود ماهیت اداری بودن قرارداد، اثر اصلی قرارداد اداری که عبارتست از حق دولت در تغییر و فعالیت یک¬جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.

به نظر نگارنده مضحکترین و خنده¬آورترین روش در تعیین قانون حاکم، توسل به روش گزینش منفی است خصوصاً در پرونده تگزاکو چرا که در تمامی قراردادهای لیبی به وضوح و روشنی قانون حاکم مشخص شده است. به طور کلی به نظر می¬رسد در تمسک به این روش، به هیچ وجه اراده و قصد واقعی طرفین احراز نمی¬شود چرا که همانطور که اثبات شیئی نفی ما عدا نمی¬کند نفی شیئی نیز اثبات ما عدا نمی¬کند اگر چنانچه فی¬المثل قانون حاکم بر رسیدگی و به اصطلاح همان آیین دادرسی در قرارداد تصریح شده باشد یا صرف اینکه در صورت بروز اختلاف شرط داوری شده باشد را دال بر حکومت حقوق بین¬الملل عمومی و اخراج از حکومت قانون ملی بدانیم، قطعاً از مصادیق قیاس مع¬الفارق خواهد بود.

وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حکومت قانون ملی خود نقض غرض است چرا که وجود شرط ثبات به وضوح ثابت می¬کند که حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فیه در حکومت قانون ملی است و طرفین با درج این شرط توافق کرده¬اند که تغییرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلی تأثیر نگذارد.

د:شرط ثبات

در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی ، مبانی مراجع داوری بر تئوری بین المللی شدن این قراردادها استوار است .

عوامل مؤثر در رویکرد داوران نسبت به اصول حقوقی حاکم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد .

۱-عوامل خارج از قراردادی

طرفداران بین المللی کردن قراردادهای نفتی در راستای اثبات نظر خود چنین استدلال می کنند که اولا: این امر به اعتبار طرفین قراردادهای نفتی که سعی در ارتقاء جایگاه شرکت های فرا ملی به عنوان تابعان حقوقی بین المللی بوده است .ثانیا : به اعتبار موضوع وماهیت قراردادکه با طرح این نظریه که قراردادهای توسعه اقتصادی ، قراردادهایی بین المللی شمرده می شوند وباید تحت حکومت حقوق بین‌الملل قرار گیرند .

۲-عوامل قراردادی

پیروان این نظریه دیدگاه خود را بر مفاد وشرایط قرارداد استوار ساخته بودند . از جمله حکومت حقوقبین الملل واصول کلی بر قرارداد ، حل وفصل اختلافات از طریق داوری وشرط ثبات در قراردادها .در این جا نظر به اهمیت شرط ثبات در قراردادها به توضیح پیرامون آن می پردازیم

شرط ثبات:

یکی از اقداماتی که شرکت های طرف قرارداد نفتی انجام می دهند ، تلاش برای به حداقل رساندن ریسک ناشی از کنترل بر قرارداد است .چرا که اکتشاف وبهره برداری منابع نفتی ، شرکت نفت را در وضعیت تجاری کاملا پیچید ه ای در مقابل کشور خارجی قرار می‌دهد.

دولت مالک منابع را با شرکت های نفتی بین المللی ، در بخشی که نوسان سر مایه ، مخاطرات وسود بسیار متحمل است ، به هم پیوند می زند . مسئله مهم در قراردادهای نفتی از دیدگاه شرکت های طرف قرارداد ، امنیت روند این قراردادهاست .وپرسش اصلی در خصوص امنیت معاملات نفتی ، ماهیت ومیزان خطری است که بر سرراه سر مایه گذاری قرار دارد . منابع با عمر طولانی وطرحهای انرژی از قبیل اکتشاف واستخراج نفت در مقایسه با طرح های کوتاه مدت به ثبات وپایداری بیشتری نیازمندند .شرکت ها برای فرار از بلا تکلیفی مالی ، مدام به دنبال تامین ثبات برای وضع موجود هستند .

بنددوم : اشکال شرط ثبات : شرط ثبات، تعهد ویژه ای است که بر اساس آن کشور خارجی نمی تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون یا هر وسیله دیگری ، بدون رضایت طرف دیگر ، تغییر دهد . با پذیرش شرط ثبات ، دولت خارجی حق خود را در تغییر یک جانبه تعهدات کنار گذاشته وبه شرکت نفت خارجی اعتماد می کند . این التزام به دو شکل مستقیم وغیر مستقیم اعمال می گردد . شرط ثبات مستقیم از طریق تصریح در معاهدات سرمایه گذاری مبنی بر تعهد به عدم سلب مالکیت با ملی کردن اموال وحقوق اتباع طرفین قرارداد در زمینه سرمایه گذاری است ویا از طریق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغییر شرایط ، قراردادی است .

شرط ثبات غیر مستقیم یا نا ملموس از طریق خارج کردن قرارداد از شمول قانون ملی کشور میزبان است تا از یک سو تغییرات بعدی ، موضوعیتی از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوی دیگر در صورت دخالت دولت در قرارداد ، عمل دولت غیر قانونی تلقی شده وشرکت خارجی مستحق دریافت غرامت گردد . نوع دیگر شرط ثبات در حالتی است که در قرارداد تصریح میشود که باید با حسن تفاهم وحسن نیت اجرا شود . در هر حال هدف همه آنها یکی است وآن هم حمایت از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت است .

بندسوم: اعمال وتفسیر شروط ثبات : هنگامی که اختلافی بین شرکت نفتی خارجی ودولت میزبان بروز می کند ، انتخاب قانون حاکم به ویژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات ، حائز اهمیت است . چرا که تفسیر شرط ثبات در قرارداد بین المللی ، می تواند شامل زنجیرهای از استدلال های حقوقی بین المللی عمومی ، حقوق ملی و احتمالا عرف بازرگانی باشد که به حق ، نتایج حاصله از پیچیده ترین مسائل حقوق بازرگانی بین الملل هستند .

به لحاظ سنتی بسیاری از اختلافات به قراردادهای امتیازی مربوط می شود که به وسیله قوانین داخلی دولت اعطا کننده امتیاز کنترل می شود . پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلی باشد به احتمال زیاد غیر معتبر اعلام خواهد شد . با توجه به نظریات مفسران مشهور اعلامیه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد در حمایت از مفهوم حاکمیت دائمی می توان گفت : درج شرط ثبات تا محدوده ای مؤثر است که اصل حق تعیین سر نوشت هماهنگ ودر موازات اصل حاکمیت باشد .اولا : تغییر گسترده ومحسوس در وضعیت سیاسی دولت حاکم ایجاد نشده باشد . ثانیا : اراده دولت نیز بر اعتبار شرط ثبات قرار گیرد . در نهایت باید اذعان نمود چنانچه شروط ، اعتباری هم داشته باشند ، اعتبار آنها کوتاه مدت خواهد بود .به خصوص در مورد قوه مقننه ودر بلند مدت نیز هیچ تعهدی برای دولت طرف قرارداد ایجاد نمی کند.

بندچهارم:شرط ثبات در قراردادهای نفتی

«این شرط عبارتست از اینکه در قراردادهای دولتی تصریح می¬شود که پس از انعقاد قرارداد، تغییرات بعدی و مؤخر در قوانین دولت میزبان تأثیری بر قرارداد نخواهند داشت».

در میان آرای نفتی رأی AMINOIL بیشترین تجزیه و تحلیل را در ارتباط با مفهوم بسیار پر اهمیت شرط ثبات صورت داده است.

در نهایت به نظر نگارنده با توجه به اصل حاکمیت بر منابع طبیعی و به رسمیت شناخته شدن ملی سازی به عنوان یک حق در عرصه بین¬المللی و رعایت دولت ملی کننده در مورد شرایط صحت ملی سازی همچون نفع عمومی و عدم تبعیض و پیش¬بینی در پرداخت غرامت، به نظر می¬رسد که اتکای صرف به شرط ثبات نمی¬توان مشروعیت عمل موصوف را زیر سؤال برد در خوش بینانه¬ترین حالت می¬توان گفت که نقض قراردادی صورت گرفته است که اثر آن تعیین غرامت بیشتری خواهد بود.

بندپنجم:شرط ثبات بر اساس آراء داوران :الف:پرونده شرکت نفت بین المللی سافایر وشرکت ملی نفت ایران : شرط ثبات در این قراردادبه شرح ذیل بود: هیچ مصوبه،قانون ویاحکم

اداری از هر نوعی که باشد ، خواه توسط دولت ویا هر یک از مقامات دولتی که در ایران از جمله شرکت ملی نفت ایران صادر شود ، نمی تواند قرارداد را باطل کند یا مفاد آن را تغییر دهد ویا مانع از اجرای آن گردد . ویا آن را به تاخیر بیاندازد .هیچ ابطال ، اصلاح وتغییری نمی توان روی داد جز در مواردی که طرفین نسبت به آن با هم تفاهم کنند .ورای داوران به قرار زیر صادر شد : داوران با چشم پوشی از شرط ثبات، دولت ایران از شرط تخلف کرده وبایستی به شرکت خارجی غرامت بپردازد .

ب: پرونده B.P :پرونده این شرکت دربر دارنده یک قرارداد امتیازی بود .این قرارداد بین کشور لیبی وشرکت نلسون بنکر هانت منعقد شده بود . شرط ثبات مندرج درآن عبارت بود از: آزادی دولت لیبی در تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

 

فصل سوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از :الف:روش قضایی ب:روش شبه قضایی ج:روش غیر قضایی

الف:روش قضایی

« منظور از رو شهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی است که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود .روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد.الف :

داوری و حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی است اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری از جمله روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می روند اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند . توسل به یک هیئت قضائی مستقل ، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می شود.

ب:روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تاسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یکپدیده مربوط به قرن بیستم است اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز یافت. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل شد. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

« یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات است. این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت اجمال به این شرح است:

سرعت در حل و فصل اختلافات ۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی ۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم می باشد ۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود ۵- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود ۶- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است.

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی می باشد.

۱-طبق ماده ۹۴ منشور ،هر عضو ملل متحد متعهد است ، در هر دعوایی که او یکی از طرفین است ، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رایدیوان برعهده او واگذار شده سرباززند ، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن است ، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید ویاتصمیم به اقداماتی بگیرد .

۲-بموجب ماده ۹۶ منشور « مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند در باره هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رای مشورتی بنماید» و همچنین « سایر ارکان ملل متحد و موسسات تخصصی که اجازه و تقاضای رای مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

ج:روش غیر قضایی

« آیین هایی که معمولا" کشورها بمنظور فیصله اختلافات میان خود از آنها استفاده می کنند را روشهای بین الدول فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، روشهای غیر حقوقی یا دپیلماتیک می گویند.

روشهای حل وفصل غیرقضایی متداول بین دولت ها عبارتند از : مذاکره دیپلماتیک ، پای مردی ، میانجیگری ، تحقیق و بالاخره سازش .

 

 

نتیجه گیری

:از بررسی اصول وقواعد حقوقی حاکم بر دعاوی نفتی بین المللی به این نتیجه می رسند که اعمال اصول حقوقی ماهوی باعث شده تا نتایجی را که منطقا می بایست از اعمال اصول اولیه حقوقی به دست آید ، حاصل نگردد . به عبارت دیگر قواعد حقوق داخلی کشور میزبان با توجه به این نکته که دیوان نقش ویژه ای برای شرط تثبیت در قرارداد قائل شده و اصل الزام آور بودن قرارداد را در پرتو آن احراز نموده است ، مورد توجه قرار نگرفته است . با توجه به این که اصل الزام آور بودن قراردادها یکی از مهمترین عناصر مهم ارتباطی است . به نظر نگارنده تفاوتی که بین اعمال اصول مذکور در معاهدات بین المللی و قراردادهای نفتی می تواند داشته باشد ، از نوع وماهیت تحولات موثر در اییییین زمینه نشات می گیرد . از همین رواست که استناد به این اصل در معاهدات تحت شرایط استثنایی صورت می پذیرد ودر قراردادهای نفتی با توجه به ماهیت رابطه حقوقی این تحولات متاثر از عوامل گوناگون ومنطقا در بستر زمانی طولانی رخ می دهد . از طرفی تفکیک اختلاف به اعتبار منشا آن در چهارچوب مساله احراز قانون حاکم ف واجد آثار حقوقی مختلفی می باشد . از جمله می توان به ارتباط بین اجزاء و آثار قرارداد با نظام حقوقی مناسب ومحدوده قواعد قابل اعمال اشاره کرد . مهمترین مساله در این ارتباط عدم شمول مقررات حقوق داخلی در خصوص شرایط مناسب مالکیت از بیگانگان و پرداخت غرامت است که الزاما با حقوق بین الملل ومقررات عرفی بین المللی مرتبط می شود ودر واقع اعمال قانون ملی در این حیث بر قرارداد استثنا می شود .به طور کلی آرارء داوری این دوره دارای یک تناقض وبه عبارتی دور حقوقی است .بدین معنا که جهت احراز قانون حاکم وقابل اعمال بر قرارداددر ابتدا به شناخت ماهیت قرارداد متوسل می شوند وبیشترین استدلالخود را در بیان ماهیت قراردادی از جمله شرط ثبات ، شرط ارجاع امر به داوری و محدوده حقوق وتعهدات طرفین در قرارداد بنا می نهد . سپس برای همین شروطی که مبنای تعیین ماهیت قرارداد ، واقع شده ، آثار حقوقی به اعتبار ماهیت قرارداد ، قائل شده اند . در حالیکه ماهیت قرارداد ، از شروط قراردادی مستقل بوده ورابطه طولی با یکدیگر دارند . به بیان دیگر شروط قراردادی در پرتو ماهیت قرارداد، تفسیر و تعبیر می شوند .

 

 

 

منابع وماخذ:

کتب قانون :

۱-قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۲-قانون مدنی ایران

۳- مجموعه قوانین نفت ،گاز وپتروشیمی ، تدوین امور حقوقی شرکت ملی نفت ایران ، بهمن ماه ۱۳۸۰ ، تهران

کتب فارسی :

۱-اسکینی ، ربیعا ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل ، نشر دانش امروز ، ۱۳۷۱

۲-ارفع نیا ، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، انتشارات بهتاب ، چاپ چهارم ، ۱۳۸۰

۳- الماسی ، نجادعلی ، تعارض قوانین ، چاپ دوم ، مرکز نشر دانشگاهی ، ۱۳۷۲

۴- انصاری ، ولی ا...، کلیات حقوق قراردادها ی اداری ، نشر حقوق دان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۰

۵-حسن بیگی ، ابوالفضل ، نفت ، بای بک و منافع ملی ، انتشارات آوای نور ، ۱۳۸۰

۶- صفایی ، ابراهیم ، رهبران مشروطه ، جلد دوم ، ۱۳۷۸

۷- صفایی ، سید حسن ، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی ، نشر میزان ، چاپ اول ، ۱۳۷۵

۸- کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، انتشارات مدرس ، ۱۳۷۲

۹- کلایوم اشمیت ، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی ، حقوق تجارت بین المللی، جلد اول ، انتشارات سمت ، ۱۳۷۸

۱۰- محسنی ، فرید ، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا ،انتشارات فردافر ، چاپ اول ، ۱۳۸۲

۱۱- موحد محمدعلی، درسهایی از داوری‌های نفتی ، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴

۱۲-موحد ، محمد علی ، ملی کردن و غرامت ، نشر کار نامه ، چاپ اول ، ۱۳۸۴

۱۳- موحد ، نفت ما ومسائل حقوقی آن ، انتشارات خوارزمی ، سال دوم ، ۱۳۵۳

منابع لاتین :

۱۴. D.J .Harris .case and materiasis on inter national law p. ۵۲۶-۵۳۲

۱۵.G.A.Resolution . No . ۱۸۰۳ (xvil) . ۱۹۶۲

 

۱۶- Sapphire international petroleums ltd. V. National iranian oil company international law report, vol ۶۳, ۱۹۶۳. p.۱۳۶.

۱۷- California Aseatic oil company and texaco over-seas petroleum company V. gavernment of the Libian Arab republic international Law report, vol. ۵۳, ۱۹۷۹. p.۶۷.

۱۸- American independents oil company V. government of the state of kuwait (Aminoil) International law report, vol. ۶۶, ۱۹۸۲, p. ۵۸۶-۵۸۸

 
۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی

بخش چهارم
فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی 
دراینجا ابتدا از تعریف و ذکر موارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن میگوییم؛ سپس آثار فورس ماژور را بدانگونه که در قراردادهای یاد شده پیش بینی می شود ، بررسی می نمائیم .

الف. تعریف وموارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی اعم ازاینکه یک طرف آن دولت باشد یا نه، شرط فورس ماژور دیده می شود. عبارت شرط فورس ماژور در قراردادها متفاوت است . دوازده نمونه ای که از قراردادهای بین ایران و موسسات ایرانی و شرکتهای امریکایی مورد بررسی ما واقع شدند ، این اختلاف وتفاوت را بخوبی نشان می دهند. در برخی از قراردادهای مزبور فورس ماژور با عبارت کلی تعریف وسپس موارد آن احصاء شده است . گاهی تصریح می کنند که ذکر این موارد حصری نیست، بلکه تمثیلی است . دربعضی از قراردادها بدوت تعریف فورس ماژور، به ذکر مواردی از آن اکتفا می شود.در پاره ای از قراردادها فقط به فورس ماژور بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد اشاره کرده اند بدون اینکه آن را تعریف یا مواردی از آن را ذکر کنند. در برخی از قراردادها قید شده که مقصود از قوه قاهره همان است که در عرف بین المللی تعریف شده است . البته این عبارت مبهم است، زیرا درعرف بین المللی- چنانکه از توضیحات پیشین برمی آید- تعریف و ظوابط دقیقی برای فورس ماژور وجود ندارد وتفاوت بین نظامهای حقوقی و قرادادها و آرای بین المللی دراین باب، بدان حد است که وجود عرف بین المللی دراین زمینه مشکوک است؛ فقط در قراردادهای نفتی به گفته برخی از مولفان شاید عرف بین المللی وجود داشته باشد .

در اغلب قراردادهای بازرگانی شورش، انقلاب، اعتصاب و دخالت دولت از موارد فورس ماژور بشمار آمده است ، ونیز دراکثرقراردادها اشاره می شود به اینکه فورس ماژور حادثه ای خارج از کنترل یا کنترل معقول متعهد است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد .
از آنجاکه شرط فورس ماژور در قراردادها همه مسائل مربوط را پیش بینی نمی کند و اغلب خالی از ابهام نیست، معمولاً اشکالاتی برای قضات یا داوران پدید می آورد.
در اغلب قراردادها مفهوم ونظریه ای که طرفین قرارداد از فورس ماژور پذیرفته اند، روشن نیست . معلوم نیست آیا مفهوم مضیق فورس ماژور مورد قبول واقع شده یا مفهوم موسع آن. آیا عدم امکان شخصی ، فورس ماژور بشمار می آید یا خیر ؟ آیا قابل پیش بینی نبودن حادثه،شرط فورس ماژور تلقی شده است یا نه ؟ البته در برخی از قرادادها بدین شرط تصریح شده است، ولی دراغلب قراردادها چنین تصریحی دیده نمی شود؛ همچنین معلوم نیست آیا مقصود طرفین در شرط فورس ماژور، تشریح حقوق حاکم بر قرارداد در زمینه فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تز از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم وسیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده وتنها درپاره ای از موارد فورس ماژور را قابل اعمال می داند ، که برطبق حقوق حاکم برقرارداد، فورس ماژور درآن موارد قابل اجرا نیست . با توجه به ابهام شرط فورس ماژور، با داوران ناگزیر از بررسی اراده مشترک طرفین هستند و در صوریتکه شکی دراین خصوص داشته باشند، گرایش بدان دارند که حقوق حاکم برقرارداد را اجرا کنند وبه بیان دیگر، فرض می کنند که طرفین اجرای آن حقوق را درنظر داشته اند . حتی تمایل قضات انگلیسی درصورت مواجهه با شرط مبهم آن است که بطور ساده از آن چشم می پوشند وبه حقوق حاکم برقرارداد درجوع وآن را اجرا می نمایند .
یکی از موارد اشکال، ذکر کلمه اعتصاب در شرط فورس ماژور است . اعتصاب در حقوق داخلی- چنانکه گفتیم- ممکن است از مصادیق فوس ماژور باشد یا خیر. به تعبیر دیگر، اعتصاب با پاره ای قیود وحدود، فورس ماژور تلقی شده است . در قراردادها غالباً روشن نیست که مقصود طرفین قبول حدود وقیود مقرر درحقوق حاکم بر قرارداد است یا اینکه آنان خواسته اند قاعده گسترده تری را دراین باره بپذیرند . به هرحال اگر مفهوم موسع وقابل انعطاف از فورس ماژور به سود طرف قرارداد باشد ، بی آنکه درقرارداد به خلاف آن تصریح کرده باشند، می توان به استناد عموم یا اطلاق شرط، از آن مفهوم دفاع کرد .
اگر در قرارداد شرط فورس ماژور اصلاً وجود نداشته باشد، این مسئله تابع حقوق حاکم برقرارداد خواهد بود  که اصولاً بر طبق اراده طرفین یا وضوابط تعارض قوانین تعیین می شود .
ب. اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
برطبق قواعد عمومی چنانکه گفتیم، فورس ماژور دارای دو نتیجه مهم است : یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسئولیت ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین المللی بندرت اتفاق می افتد که فورس ماژور یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد . معمولاً در قرارداد، تعلیق آن بعلت فورس ماژور برای مدتی معین ( وگاهی بدون قید مدت ) پیش بینی می شود ؛ ضمناً مقرر می گردد که متعهد درصورتیکه بخواهد از فورس ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم ومعقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد .
بعد از انقضای مدت مقرر ، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ درصورت بقای علت فورس ماژور به متعهد له داده می شود ، یا مقرر می گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه حل با یکدیگر مذاکره کنند و درصورت عدم توافق، هریک ازطرفین حق فسخ قرارداد راخواهد داشت .
به هرحال برای تعیین تکلیف طرفین وروشن کردن سرنوشت قرارداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد ودر صورتیکه اراده طرفین در اینباره بصراحت اعلام نشده باشد، باید اراده ضمنی آنان را از خلال عبارات وبا توجه به اوضاع واحوال وعرف بازرگانی کشف کرد وچنانچه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره ای جز رجوع به قواعد عمومی فورس ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند .
نتیجه :
بعد از بحث قوه قاهره و شرایط و آثار آن در ارتباط با قراردادهای بازرگانی بین المللی می توان نکاتی بشرح زیر بعنوان نتیجه ذکر کرد :
– قوه قاهره یک حادثه غیرقابل اجتناب ، و برابر برخی ازنظامهای حقوقی وقراردادهای بازرگانی بین المللی، غیر قابل پیش بینی است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد، حادثه ای که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود . قوه قاهره (فورس ماژور)بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد یا علت معافیت متعهد از مسئولیت، درهمه نظامهای حقوق داخلی ونیز در حقوق بین الملل پذیرفته شده است ودراصل آن اختلافی نیست؛ هرچند که در جزئیات راجع به شرایط ومصادیق آن اختلافاتی وجود دارد .
– قوه قاهره درصورت تحقق ، تأثیرات عمده در قراردادها ببار می آورد؛ مثلاً یکی آنکه قرارداد در اثر قوه قاهره منحل یا لااقل معلق می شود . اگر عدم امکان اجرای قرارداد دائمی باشد، قرارداد منحل وتعهدات ناشی از آن ساقط می گردد؛ ولی اگر عدم امکان موقت باشد، اجرای قرارداد تا رفع وضعیت قوه قاهره به حال تعلیق در می اید مگر اینکه اجرای قرارداد بعد از آن مدت، قایده ای نداشته یا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد که دراینصورت نیز حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
در قراردادهای اقتصادی بین المللی که در زمره قراردادهای دو تعهدی هستند و تعهد یک طرف در آنها علت تعهد طرفی دیگر است، سقوط یا تعلیق تعهد یک طرف، سوط یا تعلیق تعهد طرف دیگر را در پی خواهد داشت . فورس ماژور در صورتی موجب برائت متعهد است که وقوع حادثه ای که فورس ماژور بشمار می آید، ناشی از اراده یا تقصیر متعهد نباشد .
– در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی ازجمله قراردادهای بازرگانی ایران و آمریکا که منشأ دعاوی مطروحه در دادگاه داوری ایران ، ایالات متحده است شرط فورس ماژور دیده می شود که قابل استناد است .البته فورس ماژور مسئله ای دقیق وبه یک تعبیر، شمشیر دولبه است که هریک از طرفین قرارداد می تواند آن را بکار برد. بنابراین استفاده ازآن درهر پرونده باید با بررسی دقیق اوضاع واحوال آن پرونده و شرط فورس ماژور مندرج در قرارداد مربوط صورت گیرد .
هرگاه شرط فورس ماژور درقرارداد منشأ دعوی وجود نداشته باشد بازهم استناد به این نظریه امکان پذیر است؛ ولی دراینصورت باید قواعد فورس ماژور درحقوق حاکم بر قرارداد و حقوق بین الملل مورد مطالعه قرار گیرد وبا توجه به خصوصیات پرونده وجوانب امر، عندالاقتضاء بدان استناد گردد .
– باید توجه داشت طرفی که به فورس ماژور استناد می کند بایستی وجود وضعیت فورس ماژور را اثبات نماید. به تعبیر دیگر باردلیل در اینجا بردوش متعهدی است که می خواهد با اتکاء برقوه قاهره خود را از زیر بار مسئولیت رهائی بخشد. البته اگر متعهدله ادعا کند که پیدائی وضع فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد بوده و در نتیجه مسئولیت او باقی است، اثبات این امر برعهده متعهدله خواهد بود .

بخش سوم
مواردی از فورس ماژور :
بعد از بحث از قواعد عمومی راجع به شرایط و آثار فورس ماژور، بجا است مواردی از آن باختصار مورد بررسی واقع شود. انقلاب، اعتصاب و منع قانونی از جمله عواملی هستند که معمولاً درقراردادهای اقتصادی بین المللی بعنوان فورس ماژور ذکر می شوند وبحث از آنها در اینجا مناسب می نماید .
الف. انقلاب و شورشهای مردمی
در عمل دولتها وآرای قضائی بین المللی، بارها انقلاب بعنوان فورس ماژور معرفی شده وعدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مردمی، ادعایا پذیرفته شده است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل راجع به قوه قاهره، در فصل « عمل دولتها بدانگونه که درمکاتبات و اوراق رسمی راجع به موارد خاص منعکس شده است»، بخشی تحت عنوان « جنگهای داخلی، انقلابها، آشوبها، شورشها، خشونتهای مردمی وغیره » دیده می شود. در این بخش به مکاتبات واسناد متعددی از دولتها اشاره رفته است که درآنها انقلاب وشورشهای مردمی بعنوان قوه قاهره جهت رفع مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به جان یا مال بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مذکور، اعلام شده است .
ونیز درهمان گزارش، در فصل « تصمیمات قضائی در بین الملل»، از آرای متعدد صادر از دادگاههای داوری وکمیسیونهای مختلط سخن به میان آمده که برخی ازآنها مربوط به مسئله مورد بحث ومبتنی بر عدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات ناشی از انقلابها وشورشهای مردمی است. متأسفانه گزارش مذکور متضمن تحلیل یا نتیجه گیری جامعی از آرای بین المللی نیست و فقط به شرح مختصری درباره آرا ونقل بخشی از آنها اکتفا کرده است .
پروفسور روسو در فصل « مسئولیت دولت در مورد جنگ داخلی»، ضمن بحث از قواعد عمومی حقوق بین الملل، دراین زمینه چنین می گوید :
دراینجا جز تنظیم راه حلهای برآمده از آرای قضائی بین المللی کاری نمی توان کرد. دو رأی اساسی دراین باب وجود دارد: رأی داوری مورخ اول مه 1925 براساس قرارداد داوری 29 مه 1923 صادر بوسیله پرفسورماکسهابر در پرونده مطالبات بریتانیاییها برای خسارات وارد به اتباع انگلیسی درمنطقه اسپانیایی مراکش ( R. S. A. vol. II, pp. 615-742 ) ، و رأی مورخ 19 اکتبر 1928 صادر در دعوی جورج پینسون بوسیله پرفسور ویرژیل رئیس کمیسیون دعاوی فرانسه- مکزیک متشکل بموجب عهدنامه 25 سپتامبر 1924 .(63)

سپس مولف به استناد آرای بین المللی و بویژه دو رأی مذکور، سه نوع خسارت ناشی از جنگ داخلی وانقلاب را تفکیک وقواعدی برای آنها به شرح زیر ذکر می کند :
1. خسارات ناشی از خود نبرد :
بطور کلی رویه قضائی بین المللی دراینجا عدم مسئولیت دولت را با اجرای قواعد حقوق جنگ از باب قیاس می پذیرد وآن را با نظریه فورس ماژور یا حالت اضطرار توجیه می کند .
2. خسارات ناشی از اقدامات مقامات دولتی :
به گفته روسو، اقدامات مقامات دولتی در موارد خاص علیه خارجیان در صورتیکه ازحدودمقرر برای تکالیف وتحمیلات بدون غرامت تجاوز کند، موجب مسئولیت دولت است. ونیز قصور وعدم مراقبت دولت درجلوگیری ازاعمال زیان آور یا تعقیب مقصران موجب مسئولیت آن خواهد بود . ازجمله اعمالی که بموجب رویه قضایی مسئولیت دولت را باعث می شود، ویرانیهای بدون ضرورت نظامی وتاراج اموال بیگانگان است .
3. خسارات ناشی از اقدامات شورشیان :
دراین خصوص، رویه قضایی بین المللی بین موردی که انقلابیون پیروز نشده و موردی که آنان پیروز شده باشند ، فرق می گذارد .
درموردی که انقلابیون یا شورشیان پیروز نشده باشند ، دولت مسئول اعمال آنان نخواهد بود . ولی در فرضی که انقلابیان پیروز شده وبه حکومت رسیده باشند ، رویه قضایی بین المللی دولت را مسئول اعمال آنان می شناسد . به اعتقاد روسو این، راه حلی است که درحقوق بین الملل جا افتاده است . استدلالی که دراینباره می کنند آن است که انقلابیون پیروز به لحاظ پیروزیشان مظهر اراده ملت از آغاز مبارزه بشمار می ایند و در واقع عمل انقلابی آنان در گذشته تنفیذ و بعنوان عمل دولت تلقی می شود .
معهذا باید یادآور شد که مسئولیت دولت درقبال اعمال انقلابیون نسبت به بیگانگان تا حدی است که این اعمال از نظر حقوق بین الملل نامشروع باشد . از آنجا که اثار پیروزی انقلابیان عطف به ماسبق شده وآنان ار آغاز مبارزه، مظهر اراده ملی ودارای اختیارات وقدرت دولتی تلقی می شوند ، مسئولیت آنان نیز باید درحد مسئولیت دولت باشد نه بیشتر از آن .
بنابراین انقلابیان نباید مسئول اعمالی باشند که برای رسیدن به هدفهای انقلاب ضرورت داشته وبه تعبیر دیگر اجتناب ناپذیر بوده است . اینگونه اعمال که نقض یک تعهد بین المللی محسوب نمی شود ، درواقع از مصادیق فورس ماژور و موجب برائت است .
ماده 15 طرح مقررات راجع به مسئولیت بین المللی دولت که در سال 1980 به تصویب کمیسیون حقوق بین الملل رسیده است ، با اعلام اینکه « عمل یک نهضت انقلابی که حکومت جدیدی را در کشور تشکیل می دهد ، بعنوان عمل آن دولت شناخته می شود »، اشاره میکند به اینکه مسئولیت نهضت انقلابی درحد مسئولیت دولت است؛ یعنی اعمال انقلابیان تا حدی موجب مسئولیت دولت انقلابی است که از نظر حقوق بین الملل نامشروع ونقض تعهد بین المللی دولت محسوب گردد .
« برانلی » در این باب می گوید :
شورشیان پیروزمند مسئول فعل یا ترک فعلهای غیر قانونی نیروهای خود درجریان مبارزه می باشند .
در رأی پینسون هم با استعمال « اعمال غیر قانونی » بدین نکته اشاره شده است :
عموماً دولتی که ازبوته آزمایش یک جنبش انقلابی بیرون امده است، مسئول اعمال حقوقی واعمال غیر قانونی انقلابیان نیست مگر اینکه آن جنبش به پیروزی نهایی رسیده باشد .
به هرحال قاعده کلی در این باب این است که یک دولت، مسئول جنبشها و شورشهای انقلابی که از کنترلش خارج است، نمی باشد  و عدول ازآن، استثنا براصل است که برطبق اصول حقوقی باید مبتنی بر دلیل موجه ومحدود باشد .
بنابراین دولت انقلابی ایران مسئول اعمالی که درجریان انقلاب و شورشهای مردمی روی داده وآن اعمال غیر قابل اجتناب و لازمه انقلاب بوده است، نمی باشد . دراین باب نه تنها به نظریه فورس ماژور بلکه در دعاوی بین ایران و امریکا، به عبارت بند 11 بیانیه اصول کلی (الجزایر) و ماده 2 بیانیه حل وفصل  نیز می توان استناد کرد . درواقع علت استثنای دعاوی ناشی از انقلاب و شورشهای مردمی وخارج کردن آنها از صلاحیت دیوان داوری همین است که دولت اصولاً مسئول این اعمال نیست . درآرای متعدد بین المللی بصراحت اعلام شده است که دولت مسئول اعمالی که خارجی از کنترلش می باشد ، نیست .
دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در قرار اعدادی شماره 1- 24- 32 (پرونده شماره 24 ) مورخ 25 بهمن 1362 بعد از اشاره به اعتصاب، تعطیل کار، اختلاف، تغییر نظام اقتصادی وسیاسی و بالاخره انقلاب در ایران، چنین می گوید :
از نظر حقوق بین الملل چنین انقلابی استحقاق جبران خسارت به سرمایه گذاران نمی دهد . بنابراین با در نظر گرفتن حوادث قبل از ژانویه 1980 که خواهانها به آن اشاره می کنند، دیوان داوری هیچ یک ازآن حوادث را منفرد ویا درمجموع به مثابه گرفتن حقوق قراردادی وسهام خواهانها نمی شناسد .
درواقع دیوان داوری دراین عبارت، بدون اینکه نامی از فورس ماژور ببرد، حوادث مذکور و وجود شرایط انقلابی را موجب تحقق فورس ماژور و در نتیجه عدم مسئولیت ایران تلقی میکند ، وضمناً اظهار نظر می نماید که این شرایط تا آخر ژانویه 1980 ( 11 بهمن 1358) باقی بوده است . رأی دیگر از همین دیوان شرایط فورس ماژور تا اواسط تابستان 1979 باقی شناخته است (قرار اعدادی شماره 2- 49- 34 مورخ 5/5/62 ). اندکی بعد در مورد این قرار بحث می شود .
این نکته نیز قابل توجه است که عدم تقصیر دولت درحقوق بین الملل، همیشه مفروض است. بنابراین طرفی که ادعا میکند دولت در انجام وظایف خود کوتاهی کرده ومراقبت لازم راجهت جلوگیری از زیان بکار نبرده است ،باید آن را اثبات کند . در رأی مورخ 1903 صادره از کمیسیون مختلط هند- ونزوئلا در پرونده « بن بلیستا» که درگزارش دبیر خانه سازمان ملل در مورد فورس ماژور ( شماره 375 گزارش ) آمده نیز این قاعده بصراحت اعلام گردیده است .
معافیت از مسئولیت بعلت جنگ یا انقلاب در حقوق داخلی نیز در پاره ای موارد پذیرفته شده است . درحقوق فرانسه بموجب آرای قضائی، صرف حالت جنگ، فورس ماژور تلقی نشده ولی عملیات جنگی در صورتیکه عدم امکان اجرای قرارداد را سبب شده باشد فورس ماژور به شمار آمده است مانند موردی که عملیات جنگی موجب قطع ارتباطات یا ترک اجباری محل به دستور مقامات نظامی و در نتیجه عدم امکان اجرای قرارداد شده باشد .
درحقوق آمریکا نیز معافیت متعهد از مسئولیت درصورت عدم امکان اجرای قرارداد بعلت جنگ یا انقلاب، دربرخی از آرا مورد قبول واقع شده است . حتی بموجب یک رأی صادر از دادگاه نیویورک، « شرایط ناشی از انقلاب ممکن است متعهد را دراجرای قرارداد در صورتیکه چنین تغییر شرایطی را درنظر نداشته باشند، معاف کند».
لیکن به نظر می رسد که این قاعده بیشتر مربوط به تغییر اوضاع واحوال است تا فورس ماژور در آن فرض، حتی هنگامی که اجرای قرارداد غیر ممکن نشده باشد، سقوط تعهد و برائت متهد با حدود و قیودی براساس نظریه فراستریشن پذیرفته شده است . به هرحال مسئله تغییر اواضع واحوال نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد وبحث ازآن در این مقاله مورد نظر نیست .
ب. اعتصاب :
در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی ، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است مشروط براینکه اولاً تا حدی عمومیت داشته باشد؛ ثانیاً ناگهانی و پیش بینی نشده باشد؛ ثالثاً ناشی از تقصیر صاحب مؤسسه نباشد. مثلاً اگر سخت گیری کارفرما نسبت به کارگران پدید آورنده اعتصاب باشد، یا کارفرما بتواند با دادن امتیازات معقول آنان را از اعتصاب بازدارد، نمی تواند به قوه قاهره استناد کند .
در حقوق آمریکا معمولاً می گویند اعتصاب موجب معذوریت و معافیت ازمسئولیت نیست . لیکن به نظر می رسد که مقصود اعتصابی است که عمومیت نداشته واجرای قرارداد با وجود آن اعتصاب ممکن باشد، وبه تعبیر دیگر، منظور اعتصابی است که عدم امکان شخصی ایجاد کند نه عدم امکان نوعی.

«کوربین» دراین باره می گوید :
اگر کارگران اعتصاب کنند، کارفرما باید اشخاص دیگری را فراهم آورد، یا با برآوردن درخواستهای اعتصابگران، آنان رابه کار بازگرداند (ج6، ش 1340 )
ازاین عبارت بخوبی بر می آید که اگر اعتصاب عمومیت داشته و موجب عدم امکان مطلق اجرای تعهد باشد، عذر موجه درعدم اجرا بشمار می آید ؛ همانطور که اصول کلی فورس ماژور ویا عدم امکان ، چنین اقتضا می کند .
بنابراین می توان گفت طبق قواعد عمومی فورس ماژور، حتی در حقوق آمریکا ، اعتصابات عمومی ایران در جریان انقلاب که اجرای قراردادها را غیر ممکن کرده بود، باید فورس ماژور تلقی شود .
رأی اعدادی شماره 2- 49- 24 مورخ 5 مرداد 1362 صادر از دادگاه داوری دعاوی ایران- ایالات متحده در دعوای « گولد مارکینیگ اینکورپوریتد» بعنوان جانشین شرکت هوفمن علیه وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران، وجود حالت فورس ماژور را تا اواسط تابستان 1979 بعلت اعتصابات ، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی درجریان انقلاب اسلامی بصراحت پذیرفته است . بخشی از این رأی که مربوط به بحث ما است ، از صفحات 11 و 12 متن فارسی عیناً نقل می شود :
… وظیفه دیوان داوری این است که با توجه به واقعیات تعیین کند که وضعیت حقوقی بین طرفین بهنگام متوقف شدن انجام کار چه بوده است . تا دسامبر 1978 اعتصابات، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی در جریان انقلاب اسلامی، لااقل درشهرهای بزرگ ایران، شرایط کلاسیک فورس ماژور را بوجود آورده بود . منظور ما از فورس ماژور عبارت از نیروهای اجتماعی واقتصادی است که از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم ، خارج است . بنابراین، خساراتی که دراثر بکار افتادن این نیروها ایجاد می شود، قابل انتساب به دولت بمنظور پاسخگویی به خسارات نیست .به همین ترتیب، همان طوریکه بین اشخاص خصوصی صادق است، یک طرف نمی تواند بابت خسارات ناشی از تأخیر یا توقف درانجام کار بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور، ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد … لذا در نبود دلیلی دایر بر اینکه دولت رأساً مسئول ادامه آن شرایط (فورس ماژور ) تا تاریخ فوق بوده ، تعلیق تعهدات انجام کار به تاریخ پرداخت درماه ژوئن 1979 باید ناشی از همان شرایط فورس ماژور تلقی گردد که موجب شده نمایندگان محلی (هوفمن) ایران را ترک کنند …. بنابراین، دیوان داوری چنین نتیجه می گیرد که تا اواسط تابستان 1979 که ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود ، اساساً انجام قرارداد غیر ممکن شده بود …
چنانکه ملاحظه می شود به تعدادی از قواعد عمومی فورس ماژور در عبارات فوق اشارات رفته است :
عبارت فورس ماژور نیروهائی است که « از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم خارج است »، تعبیری است از غیر قابل اجتناب بودن حوادثی که فورس ماژور بشمار می آید .
جمله « با اعمال مجاهدت لازم »، اشاره به این است که تقصیر متعهد در جلوگیری از زیان، موجب مسئولیت او خواهد بود .
عبارت خسارات ناشی از این نیروها « قابل انتساب به دولت … نیست »، بیانی است از شرایط خارجی بودن حادثه فورس ماژور .
« یک طرف نمی تواند بابت خسارات… بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد »، شیوه ای در بیان عدم مسئولیت متعهد در صورت تحقق فورس ماژور است .
عبارت « مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد»، متضمن این معنی است که تقصیر متعهد مانع تحقق شرایط فورس ماژور و برائت او است .
عبارت « ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود »، مبنی براین قاعده است که تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور ، در صورتیکه اجرای آن بعد از مدتی، دیگر فایده ای برای متعهدله نداشته باشد ویا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد، حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
ج. منع قانونی
ممکن است بعد از عقد قرارداد در اثر تغییرات مقررات، اجرای تعهد غیر ممکن شده وبه تعبیر دیگر مانع قانونی برای آن ایجاد شده باشد . این نیز از مصادیق فورس ماژور بشمار می اید . امروزه درهمه نظامهای حقوقی در فورس ماژور ویا نهادهای مشابه آن، علاوه برعدم امکان مادی و فیزیکی، از عدم امکان حقوی یا قانونی سخن میگویند .

درکتاب معروف Juris Secundum Corpus تحت عنوان عدم امکان قانونی  چنین آمده است :
قاعده عمومی این است که اجرای قرارداد هنگامی که مستلزم نقض حقوق یا دستوریا تصویبنامه دولت است، نمی تواند الزامی باشد. بنابراین جز در اوضاع واحوال غیر عادی وجز در مواردی که ثابت شود خلاف آن اراده شده است ، هنگامی که اجرای قرارداد بعد اززمان انعقاد،غیرقانونی شده باشد، قرارداد ساقط یا خاتمه یافته تلقی می شود . اجرای قرارداد در چنین شرایطی تجاوز به نظم عمومی است . تغییر مقررات ممکن است ناشی از قانونگذاری یا تصمیمات اداری باشد واین قاعده حتی هنگامی که شرطی در قرارداد مبنی بر معافیت متعهد در اجرا درچنین موردی وجود نداشته باشد ، لازم الاجرا است .
عبارت فوق مستند به آرای صادره از دادگاههای امریکائی است .
یکی از موانع قانونی، عدم صدور پروانه صدور یا ورود کالا بموجب مقررات دولتی است که ازمصادیق فورس ماژور بشمار آمده و موجب معافیت متعهد است . در حقوق انگلیس و کشور آمریکا براساس رویه قضائی دو استثنا برای این قاعده ذکر شده است :
1. اگر متعهد صریحاً یا ضمناً خطر عدم صدور پروانه را پذیرفته باشد وبعبارت دیگر اگر بموجب توافق صریح یا ضمنی طرفین، مسئولیت متعهد حتی در صورت منع صدور پروانه پیش بینی شده باشد ، متعهد نمی تواند به فورس ماژور استناد کند و مسئول است .
2. اگر متعهد اقدامات لازم جهت تحصیل پروانه را درحد معقول انجام نداده ودراین باب کوتاهی کرده باشد ، مسئول است .
این دو استثنا که منطبق با قواعد عمومی فورس ماژور است، در نظامهای دیگر حقوقی هم قابل قبول می باشد .

درمواردی که طرف قرارداد، یک شرکت خصوصی یا شرکت یا موسسه دولتی مستقل از دولت است، استناد به قوه قاهره درصورت تغییر مقررات و منع قانونی ، امکان پذیر است . شرکت یا موسسه مزبور می تواند چنین استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل ازدولت است و تغییر مقررات که مانع اجرای تعهد شده است ، بدون مشورت یا موافقت یا دخالت اوانجام گرفته ودر وضع مقررات جدید هیچگونه نقشی نداشته است .
مجلس اعیان انگلیس در یک رأی صادره به تاریخ 6 ژوئن 1978 دردعوای ژارنیکوف علیه رلیمپکس  همین نظر را پذیرفته است. خوانده دعوی رلیمپکس، یک موسسه دولتی لهستانی بود که بموجب قرارداد، تعهد به فروش و صدور مقداری شکر نمود وچون به سبب دخالت دولت و منع صدور شکر نتوانست تعهد خود را انجام دهد، خواهان علیه آن در دادگاه داوری پیش بینی شده در قرارداد، اقامه دعوی کرد ودادگاه داوی، مورد را از موارد فورس ماژور(قوه قهریه) تشخیص وحکم به عدم مسئولیت خوانده داد . خواهان به دادگاه انگلیس شکایت برد ودر آخرین مرحله مجلس انگلیس حکم صادر از مرجع داوری را تأیید نمود بدین استدلال که براساس دلایل موجود، رلیمپکس یک ارگان دولت لهستان تلقی نمی شود، استقلال آن نسبت به دولت به اثبات رسیده است ( خوانده دلایلی اقامه کرده مبنی بر اینکه با دولت تبانی نداشته، بلکه برعکس، هنگامی که امکام منع صدرو شکر به اطلاع مدیر عامل رلیمپکس رسیده بدان اعتراض کرده وتصمیم مزبور بدون مشورت کارکنان شرکت اتخاذ شده است و آنان فقط پس از منع، از آن آگاه شده اند ) و دخالت دولت دراین مورد فورس ماژور تلقی می شود .
هنگامی که یک شرکت دولتی دریک کشور کمونیستی مستقل از دولت تلقی شود ، به طریق اولی، شرکتهای خصوصی یا حتی دولتی در کشورهای غیر کمونیستی از قبیل ایران نیز بایستی مستقل محسوب گردند و تغییر مقررات وموانع قانونی که بدون مشورت ودخالت آنها ازسوی دولت پدید آمده است، باید موجب معافیت آنها از مسئولیت باشد .
اما درصورتیکه دولت خود طرف قرارداد باشد، استناد به تغییر مقررات بعنوان قوه قاهره، قابل بحث است. اگر تغییر مقررات بمنظور عدم اجرای قرارداد صورت گرفته باشد، استناد به قوه قاهره دشوار است، زیرا برطبق قواعد عمومی، در صورتیکه عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت ؛ لیکن اگر تغییر مقررات وایجاد موانع عمومی در راه مصالح عمومی وبدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، استناد به قوه قاهره بی وجه نیست .
بعضی از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که اعمال دولت طرف قرارداد درموارد زیر فورس ماژور تلقی شود :
– در موردی که قانون به معنی اخص که بعد از عقد قرارداد به تصویب رسیده اجرای قرارداد را منع کرده باشد مگر اینکه طرف دیگر قرارداد ( متعهد له ) ثابت کند که قانون مزبور بدین منظور وضع شده است که دولت را ازتعهد ات قراردادی خود بطور جزی یا کلی معاف کند یا محتوای قرارداد را به سود دولت تغییر دهد .
– در موردی که مانع، ناشی از اعمال اداری باشد ( مانند خودداری مقامات اداری ازصدور پروانه واردات یا صادرات ) مشروط براینکه دولت طرف قرارداد ثابت کند که آن اعمال، بر پایه مصالح عمومی وبدون ارتباط با قرارداد مورد نظر یا قراردادهائی از آن نوع انجام گرفته است .
با توجه به مطالب فوق ، هرگاه عدم اجرای قرارداد ازسوی طرف قرارداد ، ناشی از سیاست کلی دولت متبوع او مبنی براجازه ندادن به پیمانکاران خارجی جهت انجام خدمات درآن کشور باشد، می توان به فورس ماژور استناد کرد .

بخش دومشرایط و آثار فورس ماژور
نخست شرایط وارکان فورس ماژور که تحقق فورس ماژور منوط به وجود آنها است (الف) و سپس آثاری که فورس ماژور درصورت تحقق ببار می آورد(ب)، موردبحث قرار خواهد گرفت . بحث ما دراینجا مبتنی بر قواعد عمومی حقوق، یعنی قواعدی است که عموماً درحقوق داخلی و حقوق بین الملل پذیرفته شده است .
الف. شرایط فورس ماژور
معمولاً برای فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلی وهم در حقوق بین الملل ذکر می شود:
1. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد .
2. حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد .
3. حادثه باید خارجی باشد .
اول. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد :
حادثه ای که فورس ماژور تلقی می شود که غیر قابل اجتناب  وبه تعبیر دیگر غیر قابل دفع باشد . در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود وهیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست . درحقوق ایران، ماده 229 قانون مدنی بدین شرط تصریح ودرحقوق فرانسه ، ماده 1148 قانون مدنی بدان اشاره می کند .
در حقوق فرانسه گفته می شود مقصود ازعدم امکان دراین باب ، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی . یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد ، نه فقط برای متعهد وناشی از وسائل وامکانات ضعیف او.

درحقوق آمریکا نیز ظاهراً همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلاً بموجب بعضی از آرا،اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است ، موجب برائت اونخواهد بود . ولی دربعضی ازنظامهای حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلاً در حقوق آلمان، ماده 275 قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد وقابل پیش بینی در زمان عقد نباشد ، در حکم عدم امکان مطلق می داند . گزارش دبیرخانه سازمان ملل درباره قوه قاهره درحقوق بین الملل هم نظریه ای راکه عدم امکان مطلق وعینی را شرط تحقق فورس ماژور می داند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد ، افراطی تلقی می کند. عدم امکان ممکن است فیزیکی باشد، مانند موردی که سیل و زلزله وجنگ مانع اجرای تعهد می شود ،یا حقوقی ، مانندعدم امکان ناشی از قانون جدید یا تصمیم اداری مبنی بر منع صادرات یا واردات یا سلب مالکیت یا ملی کردن شرکت متعهد .
به هرحال صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقق فورس ماژور نیست . حتی در موردی که به علت تغییر وضع اقتصادی، اجرای تعهد بغایت سنگین وپرخرج باشد ، فورس ماژور صادق نیست، هرچند ممکن است متعهد در برخی از نظامهای حقوقی بتواند جهت تعدیل یا انحلال قرارداد به نظریه دیگری که نظریه « تغییر اوضاع واحوال » یا «دشواری»یا « عدم پیش بینی » یا فراستریشن نامیده می شود ، استناد کند .
دوم . حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد :
درحقوق فرانسه حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که در زمان عقد قرارداد، برای انسان غیر قابل پیش بینی باشد، چه، در صوریتکه حادثه قابل پیش بینی باشد متعهد موظف است تدابیر احتیاطی بیشتری برای اجتناب ازآن اتخاذ کند ودرنهایت باید ازعقد قرارداد خودداری نماید . پس وقوع حادثه قابل پیش بینی موجب سلب مسئولیت ازمتعهد نخواهد شد .
البته غیر قابل پیش بینی بودن بدین معنی نیست که حادثه قبلاً هیچگاه واقع نشده باشد. همه حوادثی که تازگی ندارند،به یک معنی قابل پیش بینی هستند . قابلیت پیش بینی کلی و مجرد دراینجا مورد نظر نیست . حادثه هنگامی غیرقابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلاً زلزله درناحیه ای که زلزله خیز نبوده است حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود . به بیان دیگر حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی ونادر باشد .
شرط غیر قابل پیش بینی بودن در اغلب کشورها مقرر است؛ ولی در حقوق انگلیس آن را لازم نمی دانند . دراین کشور ممکن است یک حادثه قابل پیش بینی نیز موجب انتفای قرارداد وسقوط تعهد تلقی شود ، هرچند که قابل پیش بینی نبودن حادثه در اثبات و تشخیص اینکه تغییر بنیادی در قرارداد برحسب اراده طرفین روی داده ودر نتیجه، قرارداد نخستین منتفی شده است ، موردتوجه قرارمی گیرد .
«ترتیل» از مؤلفان معروف انگلیسی میگوید :
صرف اینکه طرفین قرارداد یا یکی از آنان می بایست وقوع حادثه را پیش بینی کنند، مانع اجرای دکترین فراستریشن نیست . در دعاوی تاجگذاری، ابتلای ادوار هفتم که ( 60 ساله بوده ) به بیماری، بطور معقول قابل پیش بینی بوده وبا وجود این، نظریه فراستریشن درآن دعاوی اجرا شده است . حتی بعضی از آرا از این هم فراتر رفته و اعلام کرده اند که ممکن است در موردی که حادثه دقیقاً پیش بینی شده است ، نظریه فراستر یشن اجرا گردد، ولی قبول این نظر دشوار است؛ زیرا دراین مورد متعهد خطرات ناشی از وقوع چنین حادثه ای را با علم و اطلاع پذیرفته است و دادگاه نباید این نکته را نادیده بگیرد . پس نظریه مرجع دراینگونه موارد، عدم امکان استناد به نظریه فراستر یشن است .
چنانکه ملاحظه می شود ترتیل بین قابل پیش بینی بودن و پیش بینی شدن فرق گذارده است. ممکن است حادثه بطور معقول قابل پیش بینی باشد، ولی متعهد آن را پیش بینی نکند ؛ دراینصورت، طبق نظریه تریتل و بموجب برخی از ارای صادر از دادگاههای انگلیس ممکن است فراستریشن تحقق یابد و تعهد ساقط یا معلق شود . لیکن اگر متعهد حادثه را پیش بینی کرده و درعین حال تن به انعقاد قرارداد داده باشد، در واقع خطر ناشی از حادثه را پذیرفته است باید مسئول شناخته شود ودراین مورد جائی برای اعمال نظریه فراستریشن نخواهد بود .
با اینکه گاهی بطور مطلق گفته شده است که درکامن لو غیر قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور یا فراستریشن نیست، اما در حقوق آمریکا ظاهراً بر طبق رویه قضائی، غیر قابل پیش بینی بودن حادثه تحقق دکترین فراستریشن است . یکی از مولفان امریکایی دراین باره با استناد به آرا می گوید :
هرگاه حادثه مانع اجرا بطور معقول قابل پیش بینی  باشد فراستریشن دفاع تلقی نمی شود .
در گزارش دبیرخانه سازمان ملل در این باب گفته شده است :
حادثه باید غیر قابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیر قابل دفع باشد ، و « باید تأکید کرد که کافی است یکی ازاین دو شرط وجود داشته باشد ».
نویسندگان این گزارش دراین خصوص تحت تأثیرحقوق انگلیس واقع شده اند . درعرف بازرگانی بین المللی هم قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور بشمار نمی آید .
در حقوق ایران هریک از دونظریه مذکور قابل دفاع است : ممکن است گفته شود چون قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره از حقوق فرانسه الهام گرفته واز آنجا که درصورت قابل پیش بینی بودن حادثه نمی توان گفت « دفع آن خارج ازحیطه اقتدار» متعهد بوده یا عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که « نمی توان به اومربوط نمود » وبا توجه به اینکه اصل، بقای مسئولیت متعهد درصورت تردید است ، لذا حادثه ای که قابل پیش بینی باشد فورس ماژور تلقی نمی شود وموجب عدم مسئولیت متعهد نخواهد بود . ونیز ممکن است گفته شود چنین شرطی در قانون مدنی مقرر نشده است ونباید شرطی به شرایط مقرر در قانون افزود .
سوم. حادثه باید خارجی باشد :
معمولاً می گویند حادثه ای قوه قاهره تلقی می شود که خارجی و به تعبیر دقیق تر خارج ازمتعهد وقلمرو مسئولیت او باشد . بنابراین عیب مواد اولیه یا تقصیر کارکنان متعهد، قوه قاهره بشمار نمی آید هرچند که غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب باشد . ماده 226 قانون مدنی ایران با ذکر اینکه « متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود »، به نکته فوق تصریح کرده است. ماده 1147 قانون مدنی فرانسه نیز که دارای عبارت مشابه عبارت ماده 226 قانون مدنی ایران است ، با ذکر جمله « علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد»، مفید همان نکته است .
معهذا مفهوم و قلمرو این شرط قابل بحث است وبویژه در حقوق فرانسه مورد تردید بعضی از علمای حقوق واقع شده است .«ویل» دراین باره می گوید :
ممکن است بگویند عدم اجرا باید ناشی ازیک حادثه خارجی باشد. ولی این شرط خارجی بودن که درزمینه مسئولیت خارج از قرارداد  پذیرفته شده در زمینه قراردادی نامسلم است . بی شک دراینکه عیب چیزی که برای اجرای قرارداد بکار رفته موجب برائت متعهد نیست . توافق حاصل است؛ لیکن شرط خارجی بودن ، هنگامی که اشکال ، ناشی از رفتاریک شخص باشد، وضوح کمتری دارد . البته تقصیر کارگر متعهد که ناشی از شخصی دیگر ولی غیر خارجی است هرگز باعث معافیت کارفرما از مسئولیت نخواهد شد، زیرا چنانکه می دانیم کارفرما مسئول کاراشخاصی است که برای اجرای تعهدات خود بکار گمارده است ، ولی این قاعده مانع از آن نیست که در پاره ای موارد ، اعتصاب مزد بگیران علت معافیت بشمار آید درحالیکه درداخل بنگاه متعهد روی می دهد .در حقیقت، به محض اینکه شخصی بطور آشکار نقش واسطه را ایفا کند، تفکیک بین داخلی وخارجی بودن تا حدی دشوار است . درنظر داشته باشیم که بیکاری متعهد ، علت موجه عدم ایفای دین تلقی شده است واین قلمرو شرط خارجی بودن را محدود می کند …
بدنسان ملاحظه میشود که شرط خارجی بودن ، محل بحث و تردید است وشاید به همین جهت در گزارش دبیرخانه سازمان ملل ، بعد ازذکر اینکه « حادثه باید خارج ازکنترل متعهد بوده ونباید متعهد مسبب آن باشد »، چنین آمده است :
معهذا شرط اول از شرایط بالا بدان معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقاً خارج از شخص وفعالیتهای متعهد باشد . عنصراصلی دریک حادثه فورس ماژور دراین نیست که ایا فعل یا ترک فعل مطرح شده ازآن متعهد یا خارج از او است ، بلکه آن است که آن فعل یا ترک قابل انتساب به متعهد بعنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد .
همچنین درگزارش دبیرخانه سازمان ملل به شورای خاص شرط خارجی بودن حادثه در حقوق بین الملل عمومی با این عبارت اشارت رفته است :
این شرط که فورس ماژور باید یک حادثه خارج از متعهد باشد، در روابط بین الملل همواره بسهولت قابل اثبات نیست؛ زیرا چنانکه گفته شده است : هرقدر جامعه ای که به قوه قاهره استناد می کند گسترده تر باشد، عوامل خارجی آن محدودتر است .
بنابراین بنظر می رسد داخلی یا خارجی بودن مهم نیست؛ بلکه مهم این است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد وبه تعبیر قانون مدنی ایران چنان باشد که عرفاً نتوان آن را به متعهد مربوط نمود . شاید مقصود از کلمه خارجی دربرخی از نوشته ها ومتون بویژه در ماده 226 قانون مدنی ایران، همین معنی باشد ، نه بدان معنی که حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد .
ناسازگاری قوه قاهره با تقصیر متعهد :
ازآنچه گفتیم بخوبی برمیآید که تقصیر متعهد با قوه قاهره قابل جمع نیست : در آنجا که قوه قاهره محقق باشد، تقصیر از سوی معتهد منتفی است ؛ چرا که نمی توان حادثه ای را به تقصیر کسی نسبت داد که قدرت دفع آن را نداشته است . ازسوی دیگر، تقصیر نیز قوه قاهره را نفی می کند؛ بنابراین هرگاه تقصیر متعهد سبب بروز حادثه ای غیر مترقبه وغیر قابل دفع شده باشد، متعهد مسئول است ونمی تواند با استناد به قوه قاهره خود را مبری از مسئولیت بداند . مثلاً در حقوق فرانسه گفته اند اگر دراثر تقصیر مؤسسه راه آهن در رساندن کالا به مقصد، کالا در ایستگاه راه آهن بوسیله دشمن غارت شود، موسسه مزبور مسئول است؛ چرا که اگر رساندن کالا به مقصد تأخیر نمیکرد حادثه اتفاق نمی افتاد، یا هرگاه مودر معامله در حادثه ای مانند آتش سوزی نابود شده، در حالیکه متعهد توانایی نجات آن را داشته است یا درموقعی که مه غلیظی دریا را فرا گرفته ، در اثر توقف ناشیانه ناخدا، کشتی به تخته سنگها خورده ومحموله آن به دریا ریخته باشد ، در این موارد نیز متعهد مسئول است، اگر تقصیر در اطفای حریق یا بیرون کشیدن مورد معامله از محل حادثه نبود، مورد معامله تلف نمی شد ونیز اگر با وجود مه غلیظ تقصیر ناخدا نبود ، حادثه روی نمی داد .

در حقوق کشور انگلستان گفته اند: اگر مستأجر کشتی دستور دهد که کشتی را به منطقه جنگی هدایت کنند ودر نتیجه، کشتی توقیف شود ، نمی تواند به نظریه فراستریشن استناد شود وبطور کلی اگر تقصیر متعهد موجب بروز حادثه شده باشد، قاعده فراستریشن قابل اعمال نخواهد بود.
اینکه حادثه ناشی از تقصیر متعهد یا اشخاصی که متعهد جوابگوی اعمال آنها است ، فورس ماژور تلقی نمی شود، ظاهراً مورد اتفاق نظر همه نظامهای حقوقی است . در گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد هم ضمن بحث از اینکه باید رابطه سببیت بین حادثه فورس ماژور و عدم اجرای تعهد وجود داشته باشد ، به این نکته اشاره رفته است . در واقع درآنجا که تقصیر متعهد- هرچند با واسطه- پدید آورنده حادثه باشد، عدم اجرای تعهد منتسب ومربوط به او است نه به یک علت خارجی، واز این رو متعهد، مسئول است ونمی تواند جهت رفع مسئولیت خود به قوه قاهره استناد کند.
نکته دیگری که ذکر آن در اینجا مناسب بنظرمی رسد آن است که از نظر آئین دادرسی، اثبات فورس ماژور برعهده متعهد است ؛ یعنی متعهد باید ثابت کند که یک علت خارجی که به او مربوط نیست، باعث عدم اجرای تعهد شده است( ماده 227 قانون مدنی ایران )، وبه تعبیر دیگر اگر متعهد ثابت کند که « بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است» نتوانسته « از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود » ( ماده 229 قانون مدنی ایران ). از نظر آئین دادرسی، قوه قاهره بعنوان «دفاع» یا « ایراد » مطرح می شود . حتی دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه اعلام کرده است که « ایراد فورس ماژور» ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح گردد.افزودن «دفاع» یا «ایراد» به کلمات فورس ماژور حاکی ازاین است که فقط مدعی علیه برای رفع مسئولیت ازخود می تواند به آن استناد کند ودراینصورت، شک نیست که بار دلیل بر دوش او خواهد بود .
ب. آثار فورس ماژور 
اثر فورس ماژور ممکن است برحسب مورد، سقوط تعهد و انحلال قرارداد یا تعلیق آن باشد .
اول. سقوط تعهد و انحلال قرارداد
درصوریتکه فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد سقوط تعهد خواهد شد . دراین صورت فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهدله نمی تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت کند (ماده 1148 قانون مدنی فرانسه و 229 قانون مدنی ایران ). معذا درموارد ذیل فورس ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود :
1. در مواردی که متعهد به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته وبعبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوه قاهره ، مسئول است .همینطور است درصورتیکه قانون این مسئولیت را مقرر داشته باشد .
2. درمواردی که قبل از بروز حادثه فورس ماژور، موعد ایفای تعهد فرارسیده و متعهدله اجرای آن را مطالبه کرده باشد . این قاعده در حقوق فرانسه بموجب بند 2 ماده 1138 وماده 1302 قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی درحقوق ایران به نظر می رسد که مطالبه دراین خصوص شرط نیست و همین که زمان ایفای تعهد فرا رسید ، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر دراین خصوص اقدام نکند وسپس اجرای تعهد بعلت قوه قاهره غیر ممکن شود ، مسئول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهد دراختیار متعهدله باشد که دراینصورت ، مطالبه لازم خواهد بود ( مستنبط از ماده 226 قانون مدنی ایران ). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه حل پذیرفته شده است .
3. درموردی که عدم امکان اجرا جزئی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در اینصورت ، برائت متعهد نیز جزیی خواهد بود ونسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسئولیت باقی است . البته در این مورد باید بررسی و روشن کرد که ایا تعهداتی که هنوزقابل اجرا است دارای فایده کافی برای متعهدله هست وآیا اراده طرفین بر بقای قرارداد بطور جزئی بوده است یا خیر ؟ در صورتیکه تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته یا برحسب اراده طرفین، قرارداد یک کل تجزیه ناپذیر باشد ، قرارداد بطور کلی منحل و همه تعهدات ناشی ازآن ساقط خواهد شد .
4. درصورتیکه قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد وخسارت باشد نه علت تامه آن، وتقصیر متعهد هم یکی از اسباب وعلل خسارت باشد، رویه قضائی فرانسه معافیت جزئی از مسئولیت را به نسبت دخالت قوه قاهره می پذیرد . بعبارت دیگر، هنگامی که فورس ماژور دخالت جزئی در ورود خسارت داشته و جزو علت باشد، ازمیزان غرامت کاسته خواهد شد .
5. درصورتیکه فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا بوسیله دشمن براثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقه جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر درتحویل کالا ومواجه شدن با منع قانونی، مسئولیت باقی می ماند . البته اثبات اینکه تقصیر متعهد سبب فورس ماژور بوده است برعهده متعهدله است . مجلس اعیان انگلیس دررأی صادر دریک پرونده به سال 1941 بدین نکته تصریح کرده است .
در قراردادهای دو تعهدی یا ملزم طرفین  که درآنها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است ، هرگاه تعهد یک طرف بعلت فورس ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد .
همبستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است . بقای تعهد یکی ازطرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر بعلت فورس ماژور، با ماهیت اینگونه قراردادها واراده طرفین مباینت دارد وبه هیچ وجه قابل دفاع نیست . البته پس از انحلال قرارداد در صورتیکه یک طرف پرداختهائی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد ، چنانکه پیش پرداختی انجام شده که در ازای آن کالائی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفاده بلا جهت ، قابل استرداد است .
دوم . تعلیق قرارداد :
هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرا تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است وپس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می یابد . مشروط براینکه اجرای آن ، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد . تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده واجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده واجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است ، حکم به انحلال آن خواهد آمد . معمولاً در مورد قراردادهایی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسئله پیش می اید ودادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایده خود را حفظ کرده است یا خیر ؟
به هر تقدیر، درصورت تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر دراجرا در مدت تعلیق نخواهد بود ؛  بطورکلی یکی از آثار فورس ماژور برائت وعدم مسئولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد بعلت فورس ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدله نمی تواند بدین سبب مطالبه خسارت نماید .

فورس ماژوربخش =1

قوه قاهره یا فورس ماژور یکی از مواردی است که در قراردادهای بین المللی مطرح بوده و در اغلب اینگونه قراردادها  شرطی راجع به آن دیده می شود؛ حتی در زمینه مسئولیت خارج از قرارداد هم ممکن است برای معافیت و برائت متعهد ازمسئولیت،  به قوه قاهره استناد شود . در دعاوی ایران و آمریکا نیز هر دو طرف دعوی ممکن است جهت سلب مسئولیت از خود،  به قوه  قاهره استناد کنند واز این جهت،  مسئله دقیق و حساس است .
در این بررسی نخست به بحث از تعریف قوه قاهره می پردازیم(بخش اول)؛ سپس شرایط وآثار آن را برطبق قواعد عمومی مطالعه می کنیم(بخش دوم)؛ آنگاه مواردی از فورس ماژور مانند انقلاب، اعتصاب و منع قانونی را ممکن است در دعاوی بین ایران و امریکا مورد استناد واقع شود، بررسی می نماییم(بخش سوم)؛ وبالاخره از قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن می گوییم(بخش چهارم).

در این مقاله، هم حقوق داخلی  و هم حقوق بین الملل مورد بررسی قرارخواهند گرفت. در مطالعه حقوق داخلی بیشتر به حقوق فرانسه وکشور آمریکا مراجعه خواهد شد؛ به حقوق فرانسه بدان جهت که اصطلاح فورس ماژور از کد ناپلئون گرفته شده و حقوق فرانسه  درواقع بنیانگذار تئوری فورس ماژور ونیز الهام بخش قانون مدنی ایران در مواد راجع به قوه قاهره(فورس ماژور) بوده است، و به حقوق آمریکا از آن رو که در برخی از دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران وآمریکا (لاهه)، طبق توافق طرفین قرارداد، حقوق ایالات متحده حاکم است که آگاهی از آن سودمند می باشد .

بخش اول
تعریف فورس ماژور (قوه قاهره)
الف. حقوق تطبیقی :
فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده، اصطلاحی درحقوق فرانسه است که ظاهراً نخست در قانون مدنی فرانسه  بکار رفت و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده  و درحقوق بین الملل نیز همین اصطلاح  حتی درحقوق و کتابهای انگلیسی زبان مورد استفاده ورایج است .
در حقوق فرانسه فورس ماژور دارای معنی عام ومعنی خاص است.

فورس ماژور به معنی عام عبارت است از هرحادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد )،  فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد .

اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام(یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی ازنیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب .
بعضی از حقوقدانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غیر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد است مانند آتش سوزی ، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن واعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، توفان وغیره .
در فرهنگ اصطلاحات حقوقی Lexique de Termes Juridiques  تعریف فورس ماژور چنین آمده است :
حقوق مدنی- به معنی عام، هرحادثه غیر قابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد . فورس ماژور موجب برائت است.  فورس ماژور به معنی خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد  و عبارت از حادثه ای برونی است، بدین معنی که حادثه باید کاملاً بیگانه با شخص متعهد باشد ( نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث ).
معنی عام مذکور در این  تعریف با معنای عامی که قبلاً با استفاده ازکتاب معروف «مازو» ذکر شده، تفاوتی ندارد؛ ولی معنی خاص آن تفاوت دارد و هر دو معنی خاص در نوشته های حقوقی فرانسه دیده می شود . بعبارت دیگر فورس ماژور درمعنی خاص گاهی برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل « حادثه غیر مترقبه » برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد.

به هرحال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمیتوان آن را به متعهد مربوط نمود ( ماده 227 قانون مدنی ایران ) اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته  و « حادثه غیرمتقرقبه » تلقی شود یا صرفاً ناشی از عوامل برونی  و جدا از متعهد باشد . چنانکه خواهیم دید در صورتیکه عدم اجرای تعهد، ناشی از تقصیر متعهد  باشد، فورس ماژور تحقق نخواهد یافت .
در حقوق امروز فرانسه بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولاً فرق نمیگذارند و در رویه قضائی فرانسه هر دو بطور مترادف بکار می روند ، هرچند که بعضی از حقوقدانان فرانسوی وغیر فرانسوی هنوز بین این دو مفهوم تفاوت  هایی قائلند.

درحقوق بین الملل معمولاً کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص وهم حادثه غیر مترقبه را در برمی گیرد .
فورس ماژور به معنی عام با اصطلاح «کارخدا» متفاوت است، اصطلاح دوم فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می دهند ؛ در حالیکه فورس ماژور دارای معنی گسترده ای است و پاره ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در برمی گیرد .

در « کامن لو » اصطلاح فورس ماژور معمولاً بکار نمی رود؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد یا عدم امکان مطرح می گردد . این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلمروی وسیع تر از فورس ماژور دارند؛ معهذا درکشورهای کامن لو با استفاده از این نظریات به نتایجی می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است. وانگهی فورس ماژور در قراردادهای اقتصادی بین المللی که کشورهای مذکور معتقد می نمایند نیز بکار می رود و حتی در فرهنگهای اصطلاحات حقوق نگلیسی آن را ذکر می کنند . در فرهنگ حقوقی « بلاکس» دراین باب چنین می خوانیم :
فورس ماژور. فرانسوی. در حقوق بیمه : نیروهای فائق یا غیر قابل اجتناب .

اینگونه شرط در قراردادهای ساختمانی برای حمایت طرفین قرارداد، معمول است، درموردی که بخشی از قرارداد، درنتیجه عللی که خارج از کنترل طرفین است ونمی توان با مراقبت شایسته از آن اجتناب کرد، غیر قابل اجرا باشد .

ب. حقوق بین الملل
قاعده فورس ماژور نه فقط درحقوق داخلی فرانسه وسایر کشورهای صاحب حقوق نوشته ونیز درکامن لو (تحت عناوین دیگر ) پذیرفته شده وحتی بعنوان یک اصل کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده،(14) بلکه درحقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها وبویژه در باب مسئولیت بین المللی دولت نیز مطرح است . بعضی از علمای حقوق بین الملل درباره امکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین المللی دولت تردید کرده اند؛(15) لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است .

 «روسو» استاد بنام حقوق بین الملل عمومی درجلد اول کتاب حقوق بین الملل خود در این باب چنین می گوید :

فورس ماژور عبارت از یک مانع غیر قابل اجتناب ناشی ازرویدادهای خارجی است که یا از اجرای تعهد ویا از رعایت یک قاعده حقوق بین الملل جلوگیری می کند. همه نظامهای حقوقی داخلی، رفع مسئولیت شخصی را که براثر قوه قاهره، اجرای تعهدات قراردادی برای او مطلقاً غیرممکن شده است ، می پذیرند. درحقوق بین الملل، اثر فورس ماژور ، معافیت دولت از مسئولیتی است که معمولاً به سبب عدم اجرای عهدنامه دامنگیر آن است .

روسو در جلد ششم کتاب مذکور درباب علل معافیت از مسئولیت بین المللی نیز مسئله را مطرح کرده وپس ازتعریف فورس ماژور واعلام اینکه فورس ماژور در حقوق بین الملل عمومی نیز مانند حقوق خصوصی علت معافیت از مسئولیت است ، به سه رأی بین المللی بشرح زیر استناد می کند :
1. رأی دیوان دائمی داوری مورخ 11 نوامبر 1912 دردعوای پرداخت غرامت جنگی بوسیله ترکیه به روسیه
2. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 12 ژوئیه 1929 در دعوای وامهای صربستان .
3. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 15 ژوئن 1929 در دعوای شرکت بازرگانی بلژیک .

در گزارش مشروحی که بوسیله دبیرخانه سازمان ملل متحد راجع به فورس ماژور تهیه شده ودر اسناد سازمان ملل طی شماره A/ CN. 4/35 به ثبت رسیده است نیز فورس ماژور بعنوان یک نهاد حقوقی پذیرفته شده درحقوق بین الملل معرفی گردیده است . دراین گزارش میخوانیم :
دفاع یا ایراد فورس ماژور یک علت موجه (رافع مسئولیت )، هم در حقوق داخلی وهم درحقوق بین الملل است . دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه  پذیرفته است که « ایراد فورس ماژور … ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح شود » وبه دفاع یاایراد فورس ماژور کراراً بعنوان یک «اصل کلی حقوقی » ارجاع شده است . بدینسان گفته شده که : « این یک اصل کلی حقوقی است که درصورت عدم امکان اجرای تعهد به علت فورس ماژور، متعهد از هرمسئولیتی معاف است» ونیز گفته شده است که « بموجب اصل کلی حقوقی شناخته شده درکلیه کشورها هرگاه خسارت، خارج از اراده دولت عامل ودر نتیجه فورس ماژور روی داده باشد، مسئولیت منتفی خواهد بود ».
در کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات (1969)، هرچند که لفظ فورس ماژور بکار نرفته، اما به مفهوم آن اشاره شده است . ماده 61 کنوانسیون زیر عنوان « پیش آمد عدم امکان اجرا » چنین مقرر می دارد :
1. یک طرف می تواند به عدم امکان اجرای عهدنامه برای فسخ یا کناره گیری ازآن استنادکند درصورتیکه عدم امکان، ناشی از فقدان یا نابودی موضوعی باشد که برای اجرای عهدنامه ضروری بوده است .اگر عدم امکان موقت باشد ، فقط بعنوان زمینه ای برای تعلیق عمل به عهدنامه قابل استناد است .
2. هرگاه عدم امکان، نتیجه نقض یک تعهد ناشی از عهدنامه یا تعهد بین المللی دیگری در برابر هر یک از طرفهای دیگر عهدنامه باشد، عدم امکان اجرا بعنوان مبنای فسخ یا کناره گیری یا تعلیق عمل به عهدنامه، قابل استناد نخواهد بود .

چنانکه ملاحظه می شود مفهوم فورس ماژور در این ماده منعکس است، ولی به نظر می رسد که این ماده فقط یکی از موارد فورس ماژور را که ناشی از فقدان یا نابودی موضوع قرارداد می باشد، ذکر کرده است، در حالیکه فورس ماژور قلمروی بزرگتری دارد . بدین جهت ماده مزبور مورد انتقاد بعضی از علمای حقوق بین الملل واقع شده است .

۱۱ آبان ۹۷ ، ۱۸:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حق وتو یعنی چه؟

وتو کلمه‌ای از زبان لاتین و به معنای «من منع می‌کنم» است. این واژه نخست در مجلس‌های دوره امپراتوری روم بکار می‌رفت.

اگر در یک نظام رای‌گیری نظر مخالف یک یا چند رای‌دهنده، فارغ از نتیجه شمارش آرا، بتواند نتیجه را ملغی کند می‌گویند «رای وتو شده‌است». این حالت به‌ویژه وقتی پیش می‌آید که بر پایه آیین‌نامه رای گیری نیاز به «توافق به اتفاق آرا» باشد. در این حالت هریک از رای دهندگان حق وتو دارند، چون اگر رای مخالف دهند اتفاق آرا حاصل نمی‌شود و پیشنهاد به تصویب نمی‌رسد.

از مشهورترین موارد وتو در دوران معاصر استفاده از حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل متحد است. کشورانی که حق وتو دارند عبارت اند از:ایالت متحده ی آمریکا، روسیه، فرانسه، انگلستان و چین

واژه "وتو" از نظر لغوی به معنای خودداری از تصویب امری می باشد.

این واژه از ریشه لاتین به معنی "من مخالفت می کنم" گرفته شده و در عرصه سیاست اعم از داخلی و خارجی از کاربرد زیادی برخوردار شده است.

از آنجا که وتو کنندگان اعم از داخلی یا بین المللی بر مبنای مقررات مصوب از این اختیار برخوردار شده اند معمولاً از آن به عنوان "حق وتو" یاد می شود.

اگرچه استفاده از حق وتو در بسیاری از نظام های سیاسی جهان برای برخی مقامات و نهادها در نظر گرفته شده است اما معروفترین عرصه کاربرد اختیار وتو نظام تصمیم گیری شورای امنیت سازمان ملل متحد است؛ به طوری که برای بسیاری از مردم جهان واژه وتو بلافاصله اقدام یک یا چند عضو دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد را در خودداری از تصویب یک قطعنامه به ذهن متبادر می کند.

به رغم کاربرد گسترده وتو توسط اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد جالب است که بدانیم در منشور ملل متحد هرگز از واژه"وتو" استفاده نشده است. اختیار یا به نوعی حق وتوی اعضای دایم شورای امنیت سازمان ملل متحد از مفهوم مخالف ماده 27 منشور ناشی شده که تأکید دارد قطعنامه های شورای امنیت با ۹ رأی موافق از مجموع ۱۵ رأی کشورهای عضو با این شرط که هر پنج عضو دایم موافق باشند به تصویب می رسد. بنابر این عدم موافقت هر کدام از اعضای دایم با یک قطعنامه به مثابه وتوی آن از سوی آن عضو است.

در این خصوص در ماده 27 منشور ملل متحد آمده است"هر عضو شورای امنیت یک رای دارد.تصمیمات شورای امنیت در مورد موضوعات رویه ای باید با رای مثیت 9 عضو به تصویب رسد.تصمیمات در باره سایر موضوعات با رای مثبت 9 عضو شامل آراء موافق تمام اعضای دائم به تصویب خواهد رسید به این شرط که در مورد تصمیماتی که به موجب مندرجات فصل ششم و بند سوم از ماده 52 اتخاذ می شود طرف دعوی از دادن رای خودداری نماید."

از زمان آغاز به کار سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۵ تاکنون در مجموع 261 مورد اعضای دایم شورای امنیت از حق وتو در موارد مختلف استفاده کرده اند که شوروی و بعداً روسیه با 123 مورد در رأس و سپس آمریکا با 82 مورد، انگلیس با ۳۲ مورد، فرانسه با ۱۸ مورد و چین با 6 مورد در مراتب بعدی قرار دارند.

۰۵ مهر ۹۷ ، ۲۰:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

پیشینه حقوق بین الملل عمومی

حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق است که شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است. حقوق بین الملل عمومی، به مناسبات بین المللی دولتها، سازمانهای بین المللی، شرکتها و افراد ــاز آن حیث که به حاکمیت مربوط می شوندــ می پردازد.
دولتها، از آن رو که در مقام اِعمال حاکمیت اند، موضوع اصلی حقوق بین الملل عمومی به شمار می روند. پس از پدید آمدن سازمانهای بین المللی، این سازمانها نیز موضوع حقوق بین الملل شناخته شدند.
رؤسای کشورها و مأموران سیاسی نیز به نمایندگی از دولت متبوع خود در روابط بین الملل، موضوع حقوق بین الملل عمومی هستند.
به تدریج سایر افراد نیز موضوع این شاخه از حقوق شدند که مسئولیت کیفری مرتکبان جرایم بین المللی (به ویژه جنایات ضدبشری)، حمایت از حقوق افراد خاص مانند کارگران و اقلیتها و پناهندگان، و حتی حمایت از آحاد مردم به عنوانِ موضوع اعلامیه جهانی حقوق بشر، از جمله مصادیق آن است.
هرچند برخی ــ به دلایلی مانند نبودن قانون گذار و قاضی و مُجری بین المللی و نیز نبودن ضمانت اجرای کامل برای مقررات بین المللی ــ منکر ماهیت حقوقیِ حقوق بین الملل عمومی شده اند، امروزه حقوق دانان در وجود این شاخه از حقوق تردید ندارند، همچنان که تلقی دولتها از الزام آور بودن قواعد حقوق بین الملل عمومی و تلاش آن ها برای سازگارسازیِ سیاستهایشان با قوانین بین المللی نیز مؤید آن است.

مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی
مباحث اساسی حقوق بین الملل عمومی ــکه بیش تر به اختصار حقوق بین الملل خوانده می شودــ عبارت اند از: اشخاصِ حقوق بین الملل، حقوق سازمانهای بین المللی، و حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی.
امروزه بعضی از مباحثِ حقوق بین الملل عمومی چنان توسعه یافته اند که شعبه ای مستقل شده اند، مانند «حقوق دریاها» که به موضوعاتی چون آبهای ساحلی، آبهای مشترک، تعیین مرزهای آبی، و مالکیت منابع کف و زیرکف دریا می پردازد و «حقوق هوا و فضا» که از ضوابط حاکمیت دولتها بر فضای سرزمین خود و فضای ماورای جَوّ سخن می گوید.

مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی
مهم ترین منابع حقوق بین الملل عمومی عبارت اند از: معاهدات بین المللی، عرف بین المللی، اصول کلی حقوقی، رویه قضایی بین المللی، و آرای دانشمندان حقوق.
در این میان، مهم ترین و دقیق ترین منابع، معاهدات اند. مراد از معاهده بین المللی، هرگونه توافق دو یا چند جانبه کتبی میان تابعان حقوق بین الملل است که مطابق با قواعد حقوق بین الملل تنظیم شود و واجد آثار حقوقیِ مشخص باشد.

۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر

حقوق بین الملل

حقوق بین الملل
حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق، شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است.
علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، و بر مبنای ارتباط قاعده حقوقی با یک یا چند «دولت ـ کشور» به دو شاخه حقوق داخلی یا ملّی و حقوق بین الملل تقسیم شده است.هرچند در عمل تقریبآ همه حقوق دانان این تقسیم بنیادین را پذیرفته اند، برخی از آنان در چهارچوب بحث از شاخه هایِ فرعیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی به تعریف و ذکر اقسام حقوق بین الملل پرداخته اند.
← حقوق داخلی
• حقوق بین الملل خصوصی• حقوق بین الملل عمومی
۳۱ شهریور ۹۷ ، ۱۵:۲۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویانمهر