ادله اثبات دعوی

فصل اول -کلیات:

مباحثی که در درس ادله اثبات دعوا بررسی می شود،شامل دو بحث کلی می باشد

 :  الف-مباحث ماهوی ادله، ، درقانون مدنی بیان شده  است

ادله اثبات دعوی در قانون مدنی

۱    اقرار     ۲-    اسناد کتبی       ۳-   شهادت        ۴-    امارات      ۵-    قسم

  ب-امورشکلی ادله: که درقانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است ( ماده  ۱۹۴ تا  ۲۹۴(

ادله اثبات دعوی در قانون آ.د.م :

۱- اقرار   ۲- سند    ۳- گواهی  ۴- معاینه و تحقیق محلی   ۵- کارشناسی    ۶- سوگند

برخی از احکام ادله در قانون آدین دادرسی کیفری نیز آمده است.

پس بحث ماهوی ادله اثبات دعوی در قانون مدنی آمده و بحث شکلی ادله اثبات دعوی در آئین دادرسی مدنی آمده است و به همین جهت در دو تا قانون جداگانه امده.  مثلا اقرار در قانون مدنی تعریف شده و چه صورتی دارد و در قانون آ.د.م احکام و آثارش را بیان می کند. و در بحث شهادت قانون مدنی می گوید شاهد باید چه شرایطی داشته باشد(عاقل باشد،بالغ باشد و ...)و آئین دادرسی مدنی می گوید که این شاهد چگونه شهادت دهد.

فصل دوم : تعاریف و تقسیمات:

معنی لغوی

۱-ادله :      ازدل – یدل امده است ( برهان – حجت –  راهنما –  رهنون)

۲-اثبات :     از نمایاندن – احراز کردن – ثابت نمودن است

۳- دعوی:    ادعا –  از ریشه دعوی –   خواستن –  نزاع کردن است

تعریف قانونی : م ۱۹۴ ق.آ.د.م :« عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می کنند.»

انواع کاربرد دلیل درحقوق:

۱-معنای اخص : هر آنچه که در قانون بیان شده است ودرمقام قضاوت استفاده می شود و برای قاضی نوع اقناع وجدانی را به دنبال دارد.

۲-به معنای اعم : هر آنچه که طرفین در مقام اثبات یا دفاع ارائه می کنند  چه در قانون بیان شده باشد و چه بیان نشده باشد .اینکه گفته می شود بار دلیل بر عهده ی مدعی است یعنی اینکه تدارک و تهیه ی وسایلی که وجدان  دادرس را نسبت به امر مورد ادعا اقناع می کند، به عهده ی مدعی است.

س: آیا همیشه دلیل برای دادرس اقناع  درونی را ،در پی دارد؟ گرچه معمولاً دلیل موجب اقناع درونی دادرس می شود اما در مواردی مانند اقرار و سوگند و .. دادرس به دستور قانون وصرف نظر از باور درونی خود، مکلف است آنچه را که مورد اقرار و سوگند و.. ، قرار گرفته است ،واقعی شمارد و براساس آن حکم صادر کند. مثلاً؛ اگر خوانده اقرار کند که من به خواهان بدهکارم ،قاضی مکلف است آن را بپذیرد ولواینکه باور درونی برایش به وجود نیامده است. زیرا که قانونگذار آن را (اقرار، سوگند و..) ، جانشین باور وجدانی دادرس قرارداده است.

س: آیا دلیل همیشه واقعیت را نشان می دهد ؟ خیر، همیشه دلیل مطابق با واقع نمی باشد ودر نتیجه نمی تواند واقعیت را بیان کند. مانند اینکه؛ دارنده سفته وجه آن را از صارد کننده گرفته ولی لاشه ی آن را به صادرکننده نداده است و رسیدی مبنی بر دریافت وجه سفته را  به صادر کننده سفته ، نداده است. در این صورت، دارنده سفته می تواند با استناد به سفته مذکور اقامه دعوا کند ودادرس براساس سفته او حکم به نفع دارنده سفته صادر می کند.

س: آیا برای اقناع وجدان دادرس می توان به ادله غیر از ادله چهارگانه (اقرار،سوگند، شهادت،سند) ، استناد کرد؟ خیر، بنابراین از ابزارهای مانند نوار ضبط ،سی دی و.. نمی توان به عنوان دلیل استفاده نمود بلکه آن اماره تلقی می شوند.

س:  دلیل تا چه زمانی کاربرد دارد ؟ ادله های مذکورتا زمانی ارزش دارند که دعوا خاتمه پیدا نکرده باشد.

شرایط دلیل:

 -۱دلیل باید راجع به امورموضوعی باشد، مگردرموارد خاص که امورحکمی را هم شامل میشود-۲- باید مرتبط باشد،دادگاه نمی تواند موضوعاتی را بررسی نمایدکه هیچ تاثیری دردعوا ندارند

 -۳باید پذیرفتنی باشدیعنی قانون آن رابپذیرد،به عنوان مثال برای اثبات امری نامشروع نمیتوان ادله ای  مطرح کرد. زیرا ازنظرقانونی قابل پذیرش نیست

-۴ باید موثردر دعواباشد، به عبارتی دلیل بایستی در دعواتاثیرداشته باشدواگرتاثیری در دعوا نداشته باشد،قابل  طرح نیست زیرا دادگاه کارعبث وبیهوده انجام نمی دهد.

تقسیم بندی ادله:

۱-تقسیم از حیث سابقه :

الف- سابقه شرعی :  سوگند   - شهادت   - اقرار 

ب- سابقه عرفی :    امارات-    اسناد  -  تحقیق محلی معاینه محلی   - کارشناسی

۲-تقسیم از حیث زمان تهیه :

الف- تهیه پیش از اقامه دعوی:      تامین دلیل      - تهیه اسناد ومدارک ثبته

ب- پس از اقامه دعوی :     معاینه محلی      – کارشناسی  - سوگند قرار  ....

۳- تقسیم از حیث و نقش آن در دعوی:

الف-ادله اصلی :    -  اقرار     - سوگند     - شهادت

 ب- ادله تامین :    ذاتا دلیل نیست بلکه دلیل دلیل است

ج- ادله تکمیلی:  در صورت فقدان ادله تامین استفاده میشود

۴-تقسیم از حیث منابع قانونی :

الف-قانون مدنی :  ( ماده ۱۲۵۸) : اقرار - اسناد کتبی  -شهادت  – امارات

ب- قانون آ.د.م : (ماده ۱۹۴ الی ۲۸۹ ): اقرار –اسناد - گواهی - معاینه محلی  –         تحقیق محلی  – رجوع به کارشناس  – سوگند

۵-اقسام ادله به اعتبار منشأ آنها به چهار قسم تقسیم می شوند:
الف: ادله ای که منشأ آنها اصحاب دعوی می باشند.به این معنی که قائم به اصحاب دعوی هستند .تحقق این دلایل بدون اصحاب دعوی امکان ندارد.مانند« اقرار» و« سوگند» اقرار صرفا از اصحاب دعوی صادر می شود. به عنوان مثال ممکن است خوانده، ادعای خواهان را بپذیرد وبه آن اقرار کند . یا خواهان برای حکم در دعوی مطروحه تقاضای سوگند خوانده را بنماید یا خوانده سوگند را به خواهان رد نماید واز خواهان بخواهد که بر اثبات ادعای خود سوگند یاد کند .
اسناد هم در این تقسیم بندی از جمله دلایلی دانسته شده است که منشأ آن اصحاب دعوی است .هرچند (چنانکه بعضی از نویسندگان حقوقی اشاره کرده اند) هیچ شباهت و سنخیتی بین اسناد با اقرار وسوگند که در این قسم قرار گرفته اند وجود ندارد
ب: دلایلی که منشأ آنها اشخاص ثالث می باشند .یعنی از طرف اشخاص ثالث اظهار واعلام می شوند. تحقق آنها فقط از طرف اشخاص ثالث امکان دارد.از این قبیل دلایل می توان به «شهادت شهود» و «تحقیق محلی » و«کارشناسی » اشاره کرد در شهادت شهود این اشخاص ثالث هستند که با حضور در دادگاه ادای گواهی می نمایندو اطلاعات خود را در مورد دعوی بیان می کنند.شهادت وگواهی از سوی اصحاب دعوی معنی ندارد.همچنین در تحقیق محلی هریک از اصحاب دعوی که به تحقیق محلی استناد کرده است ،مطلعین را (که اشخاص ثالث هستند)در محل اجرای قرار حاضر می نماید.یا طرف دیگر اگر مطلعین معارضی دارد در محل حاضر میکند .کارشناسی نیز قائم به شخص ثالث یعنی کارشناس است و اوست که با انجام قرار نظر خودرا در امر مرجوعه بیان و در دادرسی به عنوان دلیل از آن استفاده می شود.
ج: دلایلی که منشأ آنها مشاهدات دادرس و قاضی است .در این مورد می توان به اماره های قضایی و معاینه محلی اشاره کرد.در اجرای قرار معاینه محلی، این شخص قاضی ودادرس است که به مشاهده موضوع دعوی مبادرت می نماید .مثلا شخصی مدعی است همسایه اش درخت خانه خود را بریده است واین درخت به سمت خانه او واژگون وبه اتومبیلش که در حیاط خانه اش پارک بوده است خسارت وارد کرده است ووضعیت همچنان موجود است در این فرض به معاینه محلی استناد ودادرس به محل مراجعه وصحنه را مشاهده می نماید در این مورد، دلیل قائم به شخص دادرس است واز اصحاب دعوی یا اشخاص ثالث صادر نمی شود.
د:دلایلی که منشأ آنها فرض قانونی است .یعنی این دلایل نه وابسته با اصحاب دعوی هستند ونه وابسته به قاضی ویا اشخاص ثالث .بلکه منشأ آنها قانون است .اگر فرض قانونگذار نبود این دلایل هم وجود نداشتند .برای این دسته به امارات قانونی می توان مثال زد.مثلا :«اماره تصرف» دلیل مالکیت است اما منشأ آن قانون (ماده ۳۵ق.م)است .این قانون است که تصرفات مستمر شخصی را در مالی دلیل بر مالکیت او قرار داده است.«اماره فراش» دلیل بر انتساب طفل به زوج است .واین به حکم قانون(۱۱۵۸ق.م) است .وقوع دیوار بین دوملک دلیل بر اشتراکی بودن آن است(ماده ۱۰۹ق.م) اماره های قانونی در نتیجه دخالت قانونگذار وبرمبنای ملاک قراردادن حکم غالب در موارد مشابه است.
-۶ تقسیم ادله به اعتبار مفید علم یا مفید ظن بودن آنها:
الف: ادله مفید علم برای قاضی:
منظور از این قسم ادله ای است که برای قاضی مفید علم قطعی تفصیلی به موضوع دعوی می باشند.به این معنی که به موجب این دلیل قطع ویقین برای قاضی حاصل می شود.به عنوان مثال معاینه محلی ومشاهدات قاضی،مفید چنین علمی است ،وقتی قاضی بامراجعه به محل عینا موضوع دعوی را مشاهده می کند ،لزوما به آنچه می بیند علم تفصیلی پیدا می کند.
ب:ادله ای که موجب ظن برای قاضی می شوند: مانند اسناد وشهادت .مثلا خواهان برای اثبات ادعای خود به گواهی گواهان استناد می کند وگواهان خودرا در محکمه حاضر وآنان هم به نفع خواهان گواهی می دهند این گواهان حتی در فرضی که دارای شرایط شهادت باشند اظهاراتشان موجب علم قاضی وپیدایش قطع ویقین به دعوی نمی شود .زیرا قاضی احتمال می دهد شهود در شهادتشان مثلا تطمیع شده باشند یا به جهات دیگری شهادت خلاف واقع بدهند.یا اگر خواهان برای اثبات ادعای خود به سندی رسمی استناد کند ،قاضی احتمال می دهد که سند با رعایت شرایط قانونی تنظیم نشده باشد .یا در سندی که متضمن اقرار کتبی خوانده است ،قاضی احتمال می دهد که خواند در اقرارش دچار اشتباه شده باشد یا اکراه به اقرار شده باشدو... به هرحال این دلایل برای قاضی مفید علم نیست فقط مفید ظن است .
نکته ای که باید توجه داشت قاضی مجاز نیست به بهانه اینکه مثلا اظهارات شهود برای او یقین آور نیست از ترتیب اثر نسبت به آنها خودداری کند .بلکه قاضی مکلف است مطابق گواهی گواهانی که دارای شرایط لازم برای شهادت هستند حکم کند هرچند از اظهارات آنان برای او یقین حاصل نشود.
فصل دوم- تحصیل دلیل از سوی دادرس:

قبل ازسال۱۳۵۶ نظام ادله قانونی به صورت قاطعی وجود داشت وقضات حق اظهارنظروتحصیل دلیل نداشتند ، قاعده منع تحصیل دلیل که مرتبط بااصل انفعال قاضی یادادگاه است به این معناست که قضات باید در رسیدگی،کاری به ارایه دلیل  توسط طرفین نداشته باشند، این مساله موجب نارضایتی بسیاری ازقضات شده بودکه مجبور شدندیا قانون رازیرپا بگذارندویابرخلاف عقیده خویش اظهارنظر کنند،این موضوع باعث شد که درنظام قضایی تلاش شود تا قاضی دارای اختیارات بیشتری برای اداره دادرسی شودواین اختیارات راقانونی کنندبرای اولین بارماده۸ قانون  اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در سال۱۳۵۶به تصویب رسید(این قانون بسیارمهم است الزامی شدن  وکالت نیزدرهمین قانون بیان شده)این حکم درماده۲۸لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب مجدداً  تکرارشدونهایتاًدرماده۱۹۹قانون آیین دادرسی مدنی گنجانده شد که این ماده ازموادبسیارمهم است.

نکته:

۱-آیا قاضی می تواند تحصیل دلیل کند؟ بله ، م۱۹۹ق.آ.د.م. «در کلیه امور حقوقی ،دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد ،انجام خواهد داد،»

۲- علم قاضی(دادرس) : در صورتی که دلیلی وجود ندارد ولی قاضی علم دارد به اینکه مورد ادعای مدعی درست می باشد ،آیا می تواند به علم خود عمل کند؟ نمی تواند باید قرار منع صادر نماید.

۳- چه زمانی نیاز به آوردن دلیل وجود دارد ؟ در صورتی که حقی مورد انکارقرار گیرد ولی با وجود این در برخی موارد هیچ حقی مورد انکار واقع نشده است ولی باز نیاز به آوردن دلیل است مانند لزوم ارائه سند مالکیت در مورد ساختمان.

 مدعی کیست؟مدعی: مدعی کسی است که از بین رفتن و تضییع شدن حقی را ادعا نماید.(مدعی کسی است که ادعایش خلاف اصل باشد)

مدعی کسی است که ادعا می کند که حقی از او ساقط شده است وبرای ادعای خود باید دلیل بیاورد .بنابراین مدعی علیه هیچ گونه تکلیفی برای خلاصی خود ندارد همین که مدعی برای ادعای خود دلیل نیاورد مدعی علیه خود به خود تبرئه می شود.

قاعده کلی این است که اقامه دلیل یا ارائه دلیل به عهده خواهان است چون ادعای خواهان خلاف ظاهر و خلاف اصل است.

ظاهر یعنی چیزی که در جامعه غلبه دارد و شایع است.

مثلا کسی مالی را در تصرف دارد مالک است و در جامعه شیوع و غلبه دارد. ظاهر و غلبه در دعاوی خانوادگی خیلی کاربرد دارد. چون دعاوی خانوادگی جنبه خصوصی و شخصی دارد. به راحتی نمی شود خیلی از مسائل را ثابت کرد.

مثلا نصفه های شب زن و شوهر با یکدیگر دعوی کردندو شوهر در دادگاه می گوید من نزدم منکرم.مثلا حرف بچه ۴ یا۵ ساله در دعوای خانوادگی برای دادگاه مورد قبول است نه به عنوان شاهد بلکه به عنوان اماره.

اماره هر چیزی که به قاضی کمک کند برای رسیدن به واقعیت. در مثال بالا زن گواهی پزشکی می گیرد که می شود یک دلیل و دلیل دیگر گواهی (شهادت) کودک که می شود اماره.

مثال یگردر بحث نفقه زمانی زن و شوهر با یکدیگر زندگی مشترک دارند و خانم مطالبه نفقه می کند به مدت ۱۰سال. ما ۱۰سال زندگی مشترک داریم شوهرم نفقه پرداخت نمیکند و از دادگاه تقاضای محکومیت شوهر به پرداخت نفقه می کند. مرد می گوید نفقه زن را پرداخت کردم و دلیل آورد (شاهد آورد) که نفقه پرداخت شد. شوهری که خانه تهیه می کند برای زنش پس به طریق اولی خوراک و پوشاک هم می دهد.مهمترین قلم نفقه مسکن است که زوجه اقرار دارد که مسکن را شوهر تهیه کرد. پس ۱۰سال که این خانم با شوهرش زندگی می کند پس نفقه اش را دریافت می کند.اگر غیر از این بود زودتر از اینها اقدام می کرد.ظاهر این است که زن و مرد با یکدیگر زندگی می کنند مرد نفقه را می دهد.اگر زن مدعی است که در این ۱۰ سال نفقه ام را نگرفتم باید ادعایش را ثابت کند.چون ادعایش برخلاف ظاهر است. از شوهر دلیل برای پرداخت نفقه زن  نمی خواهیم.

به هرحا ل در هردعوائی اثبات صحت ودرستی ادعا برعهده مدعی است. این مدعی است که باید اثبات کند آنچه ادعا می کند صحیح ومطابق باواقع است .به عبارت دیگر بار تحمل دلیل برعهده مدعی است ،در ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی آمده است::« هرکس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند ومدعی علیه هرگاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر برعهده اوست.»قاعده ای در فقه وجود دارد که می گوید:«البینة علی المدعی والیمین علی من انکر» این قاعده معروف فقهی به این معنا است که اقامه دلیل(در اینجا بینه به معنی اعم استعمال شده است ومنظور معنای خاص آن یعنی گواه نیست)بر عهده مدعی است وسوگند بر عهده منکر است.دادرس در اقامه دلیل نقشی ندارد بلکه همانطور که گفتیم نقش دادرس ارزیابی دلیل است.
حال که تکلیف اقامه دلیل برعهده مدعی است پس شناخت مدعی از منکر اهمیت پیدا می کند.باید مدعی را شناخت تا بار اقامه دلیل را بردوش او افکند. در متون فقهی در باب شناخت مدعی از منکر زیاد سخن گفته شده است.وضابطه ومشخصه های گوناگونی برای آن ذکر شده است که ما به دومورد آن اشاره می کنیم :
الف -یکی از ضوابط شناخت مدعی از منکر این است که اگرمدعی دعوی را رها کندوتعقیب نکند دعوا پایان می یابد(لوتًرًکً تٌرٍکً=یعنی مدعی کسی است که اگر طرف مقابل خودرا رها کند رها می شود) به عبارت دیگر مدعی کسی است که دردعوا یقه طرف مقابل را می گیرد واگر یقه طرف را رها کند طرف مقابل کاری به او ندارد به عبارت سوم مدعی کسی است که شروع جریان دعوی به درخواست او می باشد..مثلا «علی»در یک قطعه زمین تصرف دارد سعید علیه او دعوی اثبات مالکیت وخلع ید مطرح می کند در این مثال «سعید» مدعی است زیرا اوست که( به تعبیر عامیانه) یقه «علی» را گرفته است واز دادگاه می خواهد که اورا از زمین مورد اختلاف خلع ید نماید و«علی» کاری به سعید نداشته است ودر مثال مذکور اگر سعید دعوی را تعقیب نکند وآن را مسترد کند نزاع واختلاف خاتمه می یابد. «علی» به دنبال سعید نیست .پس در این مثال «سعید» مدعی است وباید دلیل بر مالکیت خود اقامه کند.
ب- ضابطه دیگری که برای شناخت مدعی از منکر بیان شده است این است که مدعی کسی است که خلاف اصل یا اماره معتبر سخن می گوید. ومنکر کسی است که گفتارش مطابق بااصل یا اماره باشد مثلا کسی که می گوید مبلغی را از طرف خود طلب دارد مدعی است چون اصل این است که کسی مدیون کسی نباشدوکسی از کسی طلبی ندارد.پس مدعی طلب، گفتارش خلاف اصل است ومدعی است. یا کسی که مدعی مالکیت ملکی است که در تصرف دیگری است گفتارش خلاف اماره تصرف است وطرف مقابل که منکر است گفتارش با اماره مطابق است.زیرا اماره تصرف می گوید :هرکس متصرف ملکی است او مالک است (قاعده ید(
بنابراین قاعده کلی این است که هرکس از اصحاب دعوی که بخواهد وضع موجود را به هم بزند او مدعی است حال این عنوان ممکن است در طول دادرسی جابجا بشود.مثلا « علی »به موجب دادخواست تقدیمی ادعا می کند مبلغ ده میلیون تومان از «حسن»طلب دارد .پس بنابه آنچه در باب شناخت مدعی از منکر گفتیم ،«علی» مدعی است،و«حسن» منکر است حال اگر« حسن »در مقام دفاع بگوید قبول دارم که این مبلغ را به «علی» بدهکار بودم اما آن را پرداختم. در اینجا «حسن» مطابق ماده ۱۲۸۳ق.م اقرار مرکب نموده است ونسبت به قبول دین اقرار ومدعی رد شده است که باید ادعای خود را اثبات نمایدزیرا برخلاف وضعیتی که در دعوا اثبات شده است (ثبوت دین) سخن گفته است. واصطلاحا در این فرض انقلاب دعوی صورت گرفته است.ماده ۱۲۵۷ق.م نیز به لزوم اقامه دلیل از سوی مدعی علیه در فرض انقلاب دعوی اشاره کرده است.
اثبات امر عدمی:
سؤالی که مطرح می شود این است که آیا امر عدمی قابل اثبات است وآیا شخص می تواند بر امر عدمی اقامه دعوی کندیا خیر؟
در پاسخ لازم است که متذکر شویم که امر عدمی یا عدم خاص است یا عدم مطلق. عدم مطلق مانند این که کسی مدعی شود هیچگاه در محل ومکان معینی نبوده است.وعدم خاص مانند اینکه شخصی مدعی شود در زمان خاصی در مکان معینی حضور نداشته است.عدم مطلق قابل اثبات نیست وکسی نمی تواند برای اثبات آن دلیل اقامه کند اما عدم خاص قابل اثبات است البته نه مستقیما بلکه ازطریق اثبات امر وجودی که ملازمت با عدم خاص دارد .مثلا کسی نمی تواند اثبات کند هیچگاه در شهر مشهد حضور نداشته است اما می تواند ثابت کند که در مورخه ۱/۸/۸۷در مشهد نبوده است وآن از طریق اثبات حضور خود(امر وجودی) در همان روز در شهر دیگری یا درخارج از کشورمی باشد.

 فصل سوم - نیابت قضایی

از آنجای که حوزه ی قضایی را قانون معین می کند ودربرخی موارد ممکن است ،تحقیقات محلی ،کارشناسی محلی،آگاهی ازطریق آگاهان یا شاهدان خارج از حوزه ی قضایی ،صورت پذیرد.چون این امور خارج از مقر (حوزه ی قضایی) دادگاه است ودادگاه طبق قانون نمی تواند از حوزه ی قضایی خود خارج شود. بنابراین دراین موارد دادگاه می تواند به دادگاه موجود آن حوزه نیابت دهد که تحقیقات لازم را به عمل آورد و به دادگاه نیابت دهنده بفرستد وچون ممکن است تهیه ی دلایل ،معاینه و... در داخل کشور ممکن نباشد و به خارج از کشور مرتبط باشد در این صورت دادگاه می تواند به دادگاهی موجود در خارج از کشور نیابت قضایی بدهد.( م۲۹۰-۲۹۴ق.آ.د.م) بنابراین دوگونه نیابت وجود دارد :

۱-نیابت داخلی : این نوع نیابت بین مراجع قضایی داخل کشور است م۲۹۰ق.آ.د.م «در هرموردی که رسیدگی به دلایل از قبیل تحقیقات از مطلعین وگواهان یا معاینه ی محلی ویا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقردادگاه رسیدگی کننده به دعوا، انجام گیرد ومباشرت دادگاه شرط نباشد ،مرجع مذکور به دادگاه صلاحیتدار محل، نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورت مجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید،اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه باشد»

۲-نیابت خارج از کشور: م۲۹۱ق.آ.د.م « در مواردی که تحقیقات باید خارج از کشور ایران به عمل آید ،دادگاه در حدود مقررات معهود بین دولت ایران وکشور مورد نظر،به دادگاه کشوری که تحقیقات باید در قلمرو آن انجام شود نیابت می دهد تا تحقیقات را به عمل آورده وصورت مجلس را ارسال دارد.ترتیب اثر بر تحقیقات معموله در خارج از کشور متوقف بر وثوق دادگاه به نتیجه ی تحقیقات می باشد»این نیابت قضایی است که یکی از مراجع قضایی داخلی ،؛از مقامات قضایی خارجی دارد ویا باالعکس م۲۹۲ق.آ.د.م « دادگاه های ایران می توانند به شرط معامله ی متقابل ،نیابتی که از طرف دادگاه های کشور های دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می شود قبول کنند»

البته این نیابت در صورتی است که : ۱-مورد نیابت باید مورد اطمینان دادگاه نیابت دهنده باشد,۲-بین کشور نائب و منوب عنه تعاون قضایی وجود داشته باشد(م۲۹۱ق.آ.د.م)

شرایط نیابت قضایی

۱-دادگاه نیابت دهنده نم تواند شعبه ی دادگاه نائب را معین کند ولو اگر دادگاه نیابت دهنده دادگاه تجدید نظر استان باشد.زیرا توزیع کارها با توجه به تراکم کارشعبه در حوزه ی قضایی به عهده ی رئیس مستقیم همان حوزه است.

۲-درجه دادگاه نیابت دهنده از دادگاه نائب بالا یا مساوی با آن باشد بنابراین دادگاه عمومی و انقلاب نمی تواند به دادگاه استان نیابت دهد.

۳-مرجع نیابت دهنده ،موضوع یا موضوعات را معین کرده همراه با  اسناد برای دادگاه نائب ارسال کند و دادگاه نائب فقط در همان محدوده می تواند، اقدام نماید.

فصل چهارم -اقرار:

طبق ماده ۲۰۲ق.آ.د.م:« هرگاه کسی اقراربه امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف اوباشد دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست»یعنی در دادرسی مدنی،وقتی اقراروجود داشته باشد،دیگر نوبت به سایرادله    نمی رسد در دادرسی مدنی وقتی فرد اقدام به اقرارمی نماید علی القاعده دادگاه وارداین موضوع نمی شود که او حقیقت را بیان کرده یاخیر؟درحالی که دادرسی کیفری وضعیت متفاوت است ممکن است شخص به جرمی اعتراف کند ولی دادیار یابازپرس متوجه شود که این اعتراف بااوضاع واحوال مسلم قضیه مباینت داردوبه اقرارتوجهی نکند در دعاوی مدنی وقتی اقرارصورت گرفت باید دادگاه براساس آن اقرار اقدام به صدور رای کند خصوصاً اگر اقراردر دادگاه باشد.

تعریف اقرار:  مطابق ماده ۱۲۵۹ق.م" اقرار،عبارت است از اخباربه حقی برای غیرو به ضررخود     " نکته۱ - با توجه به این تعریف اقرارازجمله انشائیات نیست یعنی با اقرار امری را ایجاد نمی کنیم بلکه ازامری که قبلاً ایجادشده خبرمی دهیم« اخباردرمقابل انشاء قرار می گیرد» با این حال،شباهتهایی بین اقرار وانشائیات وجود داردبه عنوان نمونه شخص مقربایستی عاقل،بالغ ومختارباشد به همین جهت،بعضی اوقات از قواعد خاص اقرار درمباحث اعمال حقوقی هم استفاده شده مثل کتاب ایقاع آقای دکترکاتوزیان باوجود این که ایشان نیزمعتقدند اقرارایقاع نیست اماآن راواجد یک ماهیت شبه ایقاعی می دانندومعتقدند می توان ازمقرراتی که درقانون مدنی درمورد اقرارآمده برای ایقاعات استفاده کرد.

نکته۲ - مطابق تعریف ماده ۱۲۵۹ق.م،اقراراخباربه « حقی » است ....... این حق یک مسئله موضوعی است نه حکمی! یعنی آن چیزی که در اقرار مطرح می شود، یک موضوع است. مثال: در موردآنکه فلان عمل حقوقی مستند به کدام ماده قانونی است این یک امر حکمی است  بحث اقراردرآن مفهوم مطرح نمی شود مثلاً:شخصی تصرف خود رامستندبه ماده قانونی مثلاًقانون روابط موجرومستاجرکندکه بتوان ازآن به نحوضمنی اقرار را احرازکرد.

نکته۳– اقرار اخبار به حقی است« برای غیر »در اقرارنفع بایستی برای غیرباشد نه برای خود مقر.

نکته۴- اقراربه حقی برای خود درمعنای دقیق ادعامحسوب می شوداگراین اقرار را به عنوان دلیل بخواهیم بپذیریم با تعریف سوگند هماهنگی دارد،درسوگندفرد براساس مقدسات(که درقانون ما اسم جلاله است) مدعی حقی است برای خود.

نکته۵-  اقرار،اخباربه حقی است برای غیر«به ضررخود»؛اگراقرار اخبار به حقی برای غیروبه ضرر دیگری باشد شهادت است نه اقرار

شرایط اقرار:

الف - شرایط مقر

نکته۱- اقرار نیازبه قصدو اراده داردو به همین جهت،اقرار اکراهی صحیح نمی باشد(م,۱۲۶۲ق. م: اقرار کننده باید بالغ،عاقل،قاصدو مختار باشد،بنابراین اقرارصغیر ومجنون درحال دیوانگی وغیر قاصدومکره موثرنیست(

 نکته۲- شخص ورشکسته،حق اقرار درامور مالی را نداردواگرمشکوک باشد که آیا ورشکسته است یانه؟ دراین صورت،بایستی مشخص شود وتازمانی که ورشکستگی یا عدم ورشکستگی مشخص نشده،معلوم نیست که این اقراربه نحوصحیحی انجام شده یا نه به علت این که احتمال تبانی می رود وممکن است به ضررطلبکاران اقدامی به عمل آید(ماده۱۲۶۴ق.م:اقرارمُفََلََّس و ورشکسته نسبت به اموال خود برضرردیان نافذ نیست .در اقراردرموردگذشته اظهار نظر می شود،اقراربالاترین دلایل است در صورت اقرار،دادگاه بر اساس اقرار رای صادرمی کند،اگراقراروجود داشته باشد دادگاه براساس مواد۲۰۲و۲۰۳ق.آ.د.م.حق ورود به سایردلایل راندارد به همین جهت هم، بایستی شرایط اقرار وجود داشته باشدوبه خاطر حجر خاصی که درامورمالی دارد، در مورد ورشکسته اقرارموثرنیست گرچه اقرار ورشکسته می تواندبه عنوان قرائن وامارات مورد استفاده دادگاه قرار گیرد. لازم به ذکراست که اقرار تاجر ورشکسته مادامی که در امورمالی نباشدپذیرفته شده ویک اقرارواقعی است.

  ب - شرایط مقرله: نکته۱- اقرار بایک اراده به وجود می آید وتصدیق مقرله تاثیری در اقرارندارد ولی اگرمقرله اقرار رارد کند،این اقرار اوموثرنیست(م۱۲۷۲ق.م:درصحت اقرارتصدیق مقرله شرط نیست لیکن اگرمفاداقرار راتکذیب کند اقرارمزبور درحق اواثری نخواهدداشت).

 نکته۲-برابرماده۱۲۶۶ق.م:«درمقرله اهلیت شرط نیست .... »زیرا اقرار به وسیله شخص مقربه وجودمی آید در نتیجه نیازی به اهلیت مقرله نیست درعین حال،بایدشخص مقرله موجودباشد نمی توان به نحوعدم اقرار کرد. اگراقرارنسبت به حمل صورت بگیرد وحمل زنده متولد نشود،دارای اثرنیست در اقرارشخص مقرله بایستی بتواند دارای آن حق باشد مثال درنسب:یک فردسی ساله نمی تواند ادعا کندکه پدرفردی بیست و پنج ساله است هر چند هردو نفربه این موضوع اقرار کنند،یعنی حتی اگرایشان رابطه پدر وفرزندی رابپذیرند دادگاه به این رابطه حکم نخواهددادچون نمی تواند دارای آن حق شود.

 نکته۳-مطابق ماده۱۲۶۷ق.م،اقراربه نفع شخص متوفی اقراربه نفع شخصیت حقوقی ترکه است(باتوجه به نظر آقای دکترکاتوزیان(  

نکته۴- برابرماده۱۲۷۱ق. م،درجایی که اقراربرای یکی ازدو نفرمعین باشد،دادگاه بایستی واردرسیدگی شودو احرازکند که متعلق به کدامیک است اگردادگاه نتواند دراین خصوص تعیین تکلیف کندوهیچ دلیلی نباشد دوراه حل پیش بینی شده: الف- بین دو نفر به نسبت مساوی تقسیم شود ب- قرعه. ماده۱۲۷۱ق.م:مقر له اگربه کلی مجهول باشداقرار اثری ندارد واگرفی الجمله معلوم باشدمثل اقراربرای یک از دو نفرمعین صحیح است

ج - شرایط موضوع اقرار

: ۱-برابرماده۱۲۶۸ق.م:« اقرارمعلق موثر نیست»لذا اقرار بایستی منجزباشداگرازاقراربه شکل معلق استفاده شود،اقرار درمفهوم واقعی نیست مثال،به شرطی به نفع فلان شخص اقرار می کنم که درکنکورپذیرفته شوی.

۲-برابرماده۱۲۷۳ق.م:اقرار درمورد نسب زمانی درست است که اولاً:عرفا وعادتاً امکان تحقق آن وجود داشته باشد،مثلاً: فرد بیست و پنج ساله نمی تواند مدعی شود که پدر شخص پانزده ساله ای است،چنین چیزی شدنی نیست.

 ثانیاً:تصدیق مقرله که در مورد صغیر بلا منازع چنین چیزی شرط نیست یعنی اگرصغیری وجود داشته باشد که هیچ منازعه ای درموردش وجود نداردیعنی هیچ شخصی دیگری ادعای نسبت اوندارد وفقط یک شخص ادعا کرده که این صغیرفرزند من است،در این جا نیازی به تصدیق نیست وبدون تصدیق هم اقرار درمفهوم کامل شکل می گیرد.

 ۳- برابرماده۱۲۷۴ق.م. اختلاف در سبب باعث نمی شود که اقرار بی تاثیرشود مانند: این که، شخص مدیون اقرارمی کندبه دین خودکه ناشی ازعقد قرض است ومقرله اعلام می داردکه این دین ناشی از قرض نیست بلکه ناشی از بیع است در این جا اقرار به وجود دین درست است ودادگاه به محکومیت شخص مدیون حکم صادر می کندهرچند در سبب آن اختلاف است.

۴-برابرماده۱۲۷۷ق.م،وضعیت اقرار در دعاوی کیفری ومدنی کاملاًباهم متفاوتند در دعوای مدنی اقرار به عنوان شاه دلیل شناخته شده و وقتی که اقرار وجود داشته باشد،دادگاه نبایستی واردسایرادله شود وبایدرای صادرکند براساس قاعده منع انکاربعداز اقرار،اثبات خلاف اقرار امربسیار مشکلی است ولی درهر حال قانون پذیرفته وگاهی منطقی است.

انواع اقرار

الف- اقرارقضایی وغیرقضایی:  

ازجهت مکان بیان اقرار،اقرار به دودسته تقسیم می شود: مطابق ماده۲۰۳ق.آ.د.م:«اگراقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یادریکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید،اقرار در دادگاه محسوب می شود،درغیراین صورت اقرار درخارج از دادگاه تلقی می شود»بنابراین : اقراردردادگاه یااقرارقضایی:اقراری است که دریکی ازصورت جلسه دادگاه یادر دادخواست یا لوایح تقدیمی  باشد . اقرارخارج از دادگاه:اقراری است درهیچ یک ازقالب های بالامطرح نشده باشد. این تفکیک دارای اثراست: اقرارقضایی در دادگاه موجب قطعیت رای می شود یعنی رای غیر قابل تجدید نظروغیرقابل فرجام خواهد شد ولی اگراقرار دردادگاه نباشد،مرحله تجدید نظروفرجامی هم وجود دارد،به عبارت دیگراقرار غیرقضایی یا خارج ازدادگاه موجب قطعیت رای نخواهدشد.

ب- اقراروکیل: درخصوص اقرار وکلای دادگستری دونص قانونی وجود دارد،مطابق،تبصره۲ماده ۳۵ق.آ.د.م.اقرار قابل توکیل نیست این نص شامل هراقراری اعم ازقاطع وغیرقاطع ازجانب وکیل است،درحالی که،برابرماده ۲۰۵ق.آ.د.م   « اقراروکیل علیه موکل خودنسبت به اموری که قاطع دعوا است،پذیرفته نمی شود اعم ازاین که اقراردر دادگاه یاخارج ازدادگاه به عمل آمده باشد»درواقع تبصره۲ماده ۳۵ق.آ.د.م.بامفهوم مخالف ماده ۲۰۵ق.آ.د.م.در تعارض است یعنی براساس مفهوم مخالف.م,۲۰۵وکیل می تواند نسبت به مقدمات دعوا برعلیه موکل خود اقرار کند هم رویه قضایی وهم دکترین حقوقی گرایش به سمت ماده ۲۰۵و مفهوم مخالف آن دارند. اعتقادآقای دکتر شمس هم براین است که،اقرار وکیل بایستی نسبت به مقدمات دعواپذیرفته شود زیرامصلحت ایجاب می کنداگراقرار وکیل نسبت به مقدمات دعوا(اقرارغیرقاطع)رانپذیریم وبه آن توجه نکنیم،روند دادرسی پیش نخواهدرفت به مشکل برمی خوریم بنابراین هرچندازنظراصولی،عمل به تبصره۲ماده۳۵ مقدم است ولی   درعمل مفهوم مخالف ماده ۲۰۵ق.آ.د.م.پذیرفته شده وبه آن عمل می شود نتیجه این که اقرار وکیل نسبت به امور غیرقاطع(مقدمات دعوا)پذیرفته شده است.

فصل پنچم – اسناد

مفهوم سند :

لغوی: آنچه بدان اعتماد وتکیه می شود.

اصطلاحی : م۱۲۸۴ق.م «هرنوشته ی که دردفاع و دعوا قابل استناد باشد»

نکته : سند در صورتی اعتبار دارد که دارای امضاء باشد.

اقسام سند

۱-سند عادی : هرگاهسند به وسیله ی یکی از مأمورین رسمی تنظیم اسناد تعیه شود لیکن ،مأمور،صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته و یا رعایت ترتیبات ومقررات قانونی را در تنظیم سندنکرده باشد ،سند مزبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد ،عادی است م۱۲۸۹ق.م «هرآنچه سند رسمی نباشد ،عادی است»

۲-سند رسمی : م۱۲۸۷ق.م « اسنادی که در اداره ی ثبت اسناد واملاک ویا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی ،درحدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است»

در تعریف سند رسمی چند نکته است : ۱-مأمور رسمی : کسی است که وظیفه ی او از ناحیه ی قانون تعیین شده باشد۲-تنظیم کننده ی سند صلاحیت داشته باشد،صلاحیت دوگونه(ذاتی ونسبی) است مأمور این صلاحیت ها را داشته باشد,۳-رعایت مقررات : در فرآیند تنظیم سند باید مقررات را رعایت کرده باشد.

نکته : برخی از تشریفات درصورتی که رعایت نشود ،ضرری به اعتبار سند وارد نمی شود مانند الصاق تمبرو...ولی برخی از تشریفات در صورت عدم رعایت سند را از اعتبار ساقط می نماید.م۱۲۸۷ق.

فرق محتویات سند با مندرجات آن : مندرجات سند در واقع امور معنای ومفادی آن است ولی محتویات امورمادی واصلی سند را گویند.

طلبکاری که دارای سند رسمی لازم الإجرا است از دو راه می تواند حق خود را وصول نماید.

۱-رجوع به دادگاه و اقامه دعوا مانند بقیه ی افراد

۲-اجرای ثبت : به این ترتیب که برخی از اسناد دارای قدرت اجرایی است به گونه ی که ذینفع م یتواند بدون نیاز به دادگاه وطرح دعوا و صدورحکم ،درخواست صدور اجرائیه کند. اسنادی که در دفتر اسناد رسمی تنظیم یافته اند این ویژگی را دارند م ۹۲ق.ث «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون وسایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الإجرا است ،مگردر مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت آن است»

س : آیا همه ی اسناد رسمی ویژگی لازم الإجرا بودن را دارند؟ خیرم۹۲ق.ث «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون وسایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الإجرا است ،مگردر مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت آن است» بنابراین سند رسمی مالکیت این ویژگی را دارا نمی باشد.م۹۳ق.ث : «کلیه ی اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاٌ و بدون مراجعه به محاکم لازم الإجراست.»

برخی از اسناد در خارج از کشور توسط مأمورین آنها تنظیم می گردد ،این اسناد در صورتی در دادگاه ایران اعتبار دارد که شرایط مواد ۱۲۹۵و۱۲۹۶ق .م را دارا باشد.

 ماده ۱۲۹۵ - محاکم ایران به اسناد تنظیم شده در کشورهای خارجه همان اعتباری را خواهند دادکه آن اسناد مطابق قوانین کشوری که درآنجا تنظیم شده دارا می باشد مشروط براینکه :
اولا - اسناد مزبوره به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد .
ثانیا - مفادآنها مخالف با قوانین مربوط بنظم عمومی یا اخلاق حسنه ایران نباشد .
ثالثا - کشوری که اسناد در آنجا تنظیم شده به موجب قوانین خود یا عهود اسناد تنظیم شده در ایران را نیز معتبر بشناسد.
رابعا - نماینده سیاسی یا قنسولی ایران درکشوری که سند درآنجا تنظیم شده یا نماینده سیاسی و قنسولی کشور مزبور در ایران تصدیق کرده باشدکه سند موافق قوانین محل تنظیم یافته است .
ماده ۱۲۹۶ - هرگاه موافقت اسناد مزبوره در ماده قبل با قوانین محل تنظیم خود به توسط نماینده سیاسی یا کنسولی خارجه درایران تصدیق شده باشد قبول شدن سند در محاکم ایران متوقف بر این است که وزارت امورخارجه و یا در خارج تهران حکام ایالات و ولایات امضاء نماینده خارجه را تصدیق کرده باشند .

امضاء : عبارت از هرگونه علامت انحصاری است که در زیر نوشته گذاشته می شود و بر هویت فرد امضاء کننده و تأیید نوشته توسط او، دلالت می کند.

امضاء دیجیتال : همان اعتبار امضاهای دیگر را دارد م۶ق.تجارت الکترونیک: « نوشته الکترونیکی (داده پیام)درحکم نوشته ی سنتی قراردا است » به موجب بنب «ی» م ۲ق.تجارت الکترونیک امضاء الکترونیکی عبارت از هرنوع علامت منظم شده یا به نحو منطقی متصل شده (داده پیام ) است که برای شناسای امضاء کنند ه ی آن مورد استفاده قرارمی گیرد. و به موجب م۷همان قانون هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند،امضاء الکترونیکی کفایت می کند.

سفید امضاء

س: اگر سندی عادی توسط رئیس دفتراسناد رسمی گواهی شود، آیا اعتبار سند رسمی را پیدا می کند یاخیر؟ خیر، زیرا شرایط تنظیم سند رسمی را ندارد ولی در برخی موارد سند عادی اعتبار سند رسمی را پیدا می کند م۱۲۹۱ « اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته ،درباره ی طرفین ووراث وقائم مقام آنان معتبر است :

۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است ،صدور آن را از منتسب الیه،تصدیف نماید ۲- هرگاه در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده ،فی الجمله امضاء یا مهر کرده است.»

مشترکات اسناد عادی با سنادرسمی

۱-دارای امضاء مهر یا اثر انگشت منتسب الیه اس    ۲   - مخالف قوانین ومقررات نمیباشند

۳- مندرجات سند علیه کسی که آن را امضاء کرده یا قائم مقام قانونی آنها قابل استناد است

۴-مندرجات سند نسبت به اشخاص ثالث مؤثر نمی باشد(به طور کلی هرسندی که باشد).

تفاوت های اسناد عادی با اسنادرسمی

۱-درسندعادی امکان ادعای انکار وتردید وجود دارداما در سند رسمی نمی توان انکاروتردید نمود بلکه فقط می توان دعای جعلیت مطرح کرد م۷۲ق.ث. «کلیه ی معاملات راجعه به اموال غیر منقول که بر طبق مفررات ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود»

وم ۱۲۹۲ق.م «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادیکه اعتبار اسناد رسمی را دارند ،انکار وتردید مسموع نیست وطرف می تواند ادعای جعلیت به اسناد مزبور کند یا ثابت نمایدکه اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است».

۲- چنانچه رونوشت سندرسمی گواهی گردد در دادگاه جهت دادرسی کفایت می کند ولی سند عادی این ویژگی را ندارد

۳-اگر در سند قانونگزار تصریح کرده باشد که نسبت به افراد ثالث مؤثراست ،سند می تواند هم نسبت به امضاء کننده وهم قائم مقام وهم شخص ثالث ،مؤثرباشد.م۷ق.ث

ارائه ی سند : چنانچه مدعی براساس سندی ادعای مبلغی را نسبت به شخص دیگر نمایدمدعی علیه با استناد به سندی که د ر دست طرف مقابل است ،ادعا می کند که طلب وجود ندارد .

مقرراتی که در این زمینه وضع شده اند ،دوگونه است .

۱-شامل تمام افرادمی شود   

الف- رجوع به سند معین شده است م۲۰۸ق.آ.د.م هرگاه یکی از طرفین سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده ومربوط به دادرسی باشد ،طرف مقابل حق دارد ابراز سند دیگر را از دادگاه درخواست نماید ودادگاه به این درخواست ترتیب اثرخواهد داد.

ب- به وجود سند اعتراف شده: م۲۰۹ق.آ.د.م : هرگاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است نزد طرف دیگر باشد، به درخواست طرف ،بایدآن سند ابراز شود هرگاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن امتناع نماید،دادگاه می تواند آن را از جمله ی قرائن مثبته بداند»

۲-افراد خاصی را شامل می شود مثل بازرگانان م۲۱۰ق.آ.د.م «چنانجه یکی از طرفین به دفتر بازرگانی طرف دیگراستناد کند ،دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود.درصورتی که ابراز دفاتر در دادگاه ممکن نباشد ،دادگاه شخصی را مأمور می نماید که با حضور طرفین دفاتر را معاینه وآنچه لازم است خارج نویسی نماید»

دفاع دربرابر دعوای مربوط به اسناد

انکار: هریک از اصحاب دعوا می تواند به عنوان دلیل ادعای خود به سند عادی استناد کند که منتسب به طرف مقابل است وچنانچه طرف مقابل سکوت کند یعنی اصالت سند را پذرفته است و اگر چنانچه خواست به اسصالت سندتعرض کند ،تعرض به اصالت چنین سندی می تواند در چهار چوب انکار باشدم۲۱۶ق.آ.د.م : « کسی که علیه اوسند غیر رسمی ابراز شود می تواند خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر براو مترتب می گردد واگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می تواند تردید کند.»

مثلاٌ صاحب چکی علیه صادرکننده ی چک اقامه ی دعوا کرده و خواهان وجه آن که یک یک میلیون ریال است ،می باشد در صورتی که خوانده نخواهد امبضاء شدن سند توسط خود را بپذیرد می تواند آن را انکار کند .

تردید : سند غیر رسمی که علیه هریک از اصحاب دعوا مورد استناد قرار گرفته می تواند منتسب به شخص دیگری باشد دراین صورت شخص که سند علیه او مورد استناد قرارگرفته و اصالت سند را نمی پذیرد ،می تواند نسبت به آن تردید نماید مانند اینکه شخص به استنادسند غیر رسمی که منتسب به متوفای است علیه وراث او اقامه ی دعوا ومطالبه ی وجه آن را نماید در صورتی که خوانده (وراث) نخواهد اصالت سند را بپذیرد می تواند نسبت به آن تردید نماید.

جعل ۱ -مادی : م۵۲۳ق.م .ج.ا.« جعل وتزویرعبارتند از: ساختن نوشته یاسند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یاغیر رسمی ،خراشیدن یا تراشیدن یا الحاق یا قلم بردن یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تأخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یاالصاق نوشته ی به نوشته ی دیگر یا به کاربردن مهر دیگری بدون اجازه ی صاحب آن ونظایر این ها به قصد تقلب»

۲-مفادی(معنوی ) : م۵۳۴ق.م.ج.ا. : « هر یک از کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی که درتحریر نوشته ها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتکب جعل و تزویر شوند اعم از اینکه موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند یا گفته و نوشته ی یکر از مقامات رسمی ،مهر یا تقریرات یکی از طرفین را تحریف کنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را که بدان اقرار نشده است ، اقرار شده جلوه دهند ،علاوه بر مجازات های اداری وجبران خسارت وارده ،به حبس از ۱-۵ سال یا۶-۳۰ میلیون ریال جزایر نقدی محکوم خواهند شد.»    

سوال: دعوای  مربوط به جعل در کدام مرجع وتحت چه عنوانی مطرح میشود ؟

م۲۲۷ق.آ.د.م. : « چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی ،شخص معین را به جعل سند مورد استناد متهم کند ،دادگاه به هردو ادعا یک جا رسیدگی می کند.در صورتی که دعوای حقوقی در جریان رسیدگی باشد ،رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند برای دادگاه متبع خواهد بود.اگر اصالت یا جعلیت سند به موجب رأی فطعی کیفری ثابت شده وسند یاد شده مستند دادگاه د رامر حقوقی باشد،رأی کیفری برابر مقررات مربوطه به اعاده ی دادرسی قابل استفاده می باشد.هرگاه در ضمن رسیدگی،دادگاه از طح ادعایجعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگر مطلع شود ،موضوع به اطلاع رئیس حوزه ی قضایی می رسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم کند.» 

دعوای کیفری جعل : چنانچه کسی که سند علیه او ابراز شده است به اعتبار سند اعتراض کند و ادعا نماید که سند جعلی است و از طریق دادگاه کیفری اقامه ی دعوا کند ،دعوای کیفری جعل محسوب می گردد .روش آن به این طریق است که با شکایت شاکی آغاز می گردد وبرطبق مقررات آئین دادرسی کیفری ودرمرجع کیفری نسبت به آن رسیدگی و تصمیم گیری می شود. پس اگر شخص ادعا کند که سندی به زیان اوجعل شده است واین امر را موضوع شکایت کیفری خود قرار دهد .رسیدگی وتصمیم گیری نسبت به جعلیت واصالت سند در مرجع کیفری و طبق آئین دادرسی کیفری صورت می گیرد.وچنانچه حکم نهایی دادگاه کیفری برجعلیت سند بینجامد سند مزبور حسب مورد جزئاٌ یا کلاٌ اعتبارخودرا ازدست می دهد و اگر به استناد آن دعوای اقامه شود با ارائه ی حکم نهایی مرجع کیفری ،خوانده از پیامدهای سند مجعول آزاد می شود لذا نوبت به طرح ادعای جعل در دادگاه حقوقی نمی رسد,۲۲۷ق.آ.د.م

دعوای حقوقی جعل : در صورتی که شخص بفهمد سندی به زیان او جعل شده است ،می تواند اقامه ی دعوای جعل نماید و با اثبات جعلیت سند حکم جعلیت آن را اخذ کند و از نگرانی آن فارغ شود به این دعوا، دعوای جعل اصل حقوقی گفته می شود به این دلیل که یک دعوا اقامه شده وخواسته ی آن صدور حکم مبنی بر اعلام جعلیت سند است.

ادعای تبعی  جعل : هرگاه سندی در دعوای مورد استناد یکی از دوطرف قرار گیردو طرف مقابل در مقام دفاع در برابر آن سند به اصالت آن به عنوان «جعل» تعرض نماید ،این ادعای تبعی جعل خواند می شود ،به این دلیل که در جریان رسیدگی دعوایی اصلی ،مطرح شده است. و این ادعا دو صورت دارد :

الف -ساده: مدعی جعل فقط اصالت سندرا مورد تعرض قرار می دهد وکار به مجازات  دعوای جعل  جاعل ندارد

ب - غیرساده : مدعی جعل از طریق ادعای جعل هم به اصالت سند تعرض می کند و هم مجازات جاعل را خواستار می شود. سوال : آیا ادعای جعل در سند عادی مطرح می شود؟ خیر،زیرا در اسناد عادی خود فرد در تنظیم آن دخالت دارد.

تفاوت ادعای جعل،انکاروتردید :

 ۱-جعل مادی هم در سند رسمی وغیر رسمی صورت می گیرد اما انکار و تردید نسبت به اسناد رسمی واسناد عادی که اعتبارسند رسمی را دارند ،مسموع است,۲-اثبات انکار وتردید به عهده ی استناد کننده ی به سند است اما اثبات ادعای جعل به عهده ی مدعی است.

س : آیا کارمندان دادگاهها می توانند،رونوشت اسناد ومدارکی که مورد ادعای جعل واقع شده اند ،رابه دیگران نشان دهند؟ م۲۲۲ق.آ.د.م : «کارمندان دادگاه مجاز نیستند تصویر یا رونوشت اسناد ومدارکی را که نسبت به آنها ادعای جعلیت شده است مادام که به موجب حکم قطعی نسبت به آنها تعیین تکلیف نشده است ،به اشخاص تسلیم نمایند مگر با اجازه ی دادگاه که در این صورت نیز باید در حاشیه ی آن تصریح شود که نسبت به این سند ادعای جعلیت شده است،تخلف ازاین ماده مستلزم محکومیت از سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی خواهد بود».

س : در مورد انکار وتردید چطور (آیا کارمندان دادگاهها می توانند...... به دیگران نشان دهند) ؟ بله، چون در ماده ۲۲۲ق.آ.د.م. فقط جعل را بیان کرده است و از این دو مورد سخنی به میان نیاورده است لذا می توان رونوشت آنها را ارائه کرد.

شرایط رسیدگی به اصالت سند

۱-سند مورد تعرض در دعوا مؤثرباشد ,۲-استناد کننده ی به سند بعد از تعرض به سند بر استفاده ی از آن باقی باشد.۳-استناد کننده ی به سند اصل آن را در زمان مقرر ،در دفتر دادگاه حاضر نموده و یا در دفتر دادگاه تسلیم کرده باشد.

م۲۲۰ق.آ.د.م. «ادعای جعلیت ودلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود.در صورتی که طرف به استفاده از سند باقی باشد،موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ،اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید. مدیردفتر پس از دریافت سند،آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر و موم می نماید»

  راههای تشخیص اصالت سند        

۱-تطبیق سند با اسناد دیگر : مثلاٌ خواهان به استناد سند عادی با ادعای خرید مالی ،علیه فروشنده اقامه ی دعوا و آن را مطالبه می کند، خوانده به اصالت سند تعرض می کند .برای تشخیص اصالت این سند به سند دیگری توجه می شود که مفاد سند مورد تعرض را تأیید می کند مانند؛ چک که بابت ثمن داده شده و فروشنده ،وجه آن را وصول نموده است.

۲-کمک گرفتن از گواهان و آگاهان : منظور گواهان وآگاهانی است که در سند گواهی نوشته یا مهر ویا امضاء شدن سند را ، دیده اند. البته این راه گرچه راهکار خوبی است ولی نیاز به احتیاط بیشتری دارد زیرا که ممکن است برخی به استناد اسناد غیر اصیل و به همراهی گواهان غیر صادق در صدد  تضییع حقوق دیگران باشند.

۳-تطبیق سند ،خط،نوشته، اثرانگشت و...با اسناد مسلم الصدور،اسناد مسلم الصدور اسنادی هستند که صدور آنها مسلم شمرده شده و می توانند اساس تطبیق قرار بگیرند. مثلاٌ در دعوایی چکی مورد استناد قرار گرفته است و به اصالت آن تعرض شده اما دادگاه در پی رسیدگی حکم به اصالت آن داده باشد، مفاد این چک می تواند در دعوایی که به استناد سند دیگری اقامه گردیده و به اصالت آن تعرض شده باشد برای تشخیص اصالت سند مورد تعرض ،مورد استفاده قرار گیرد

۴-سند مورد توافق طرفین : هرگاه طرفین در انتخاب سندی توافق کنند ،سند می تواند اساس تطبیق قرار گیرد.حتی اگر قانونگزار آ« را در فرض عدم توافق مسلم الصدورنداند.مثلاً برای نمونه خوانده نسبت به اصالت سفته یکه منتسب به مورث او است تردید نماید وطرفین توافق نمایند که سفته ی دیگر ،چک ،نامه خصوصی و...اساس تطبیققرارگیرد .دادگاه باید آنها را اساس تطبیق قراردهد.

۵-سند عادی اقامه شده ی که مورد تعرض واقع نشده است: با توجه به مفهوم م۲۲۲ق.آ.د.م. محتویالت ومندرجات سند عادی که در دعوای ابراز گردیده و نسبت به اصالت آن تعرض نشده در دعوای دیگر می تواند اساس تطبیق قرار گیرد.

۶-سند رسمی : سندرسمی هم می تواند اساس تطبیق قرارگیرد باالخصوص اگر اصالت آن محرز شده باشد.

فرق وانکار ادعای صوری بودن سند با ادعای جعل ،تردید

یکی از ایراداتی که معمولاً به اسناد وارد می شود،ایراد صوری بودن آن است که با ادعای جعل ،تردید وانکا متفاوت است اما باید دانست که اصولاً صوری بودن ناظر به قصد متعاملین در هنگام انعقاد عقد است که ممکن است به نحوه ی تنظیم سند به وجود بیاید .ادعای صوری بودن هم در سند عادی و اسناد رسمی ،امکان دارد.احراز قصد واقعی متعاملین از وظایف سردفتر نمی باشد(لذا ممکن است در اسناد رسم ی،صوری اقدام کند) لذا بر عدم احراز قصد واقعی(نبود قصد واقعی ) مجازات برای سردفتروجود ندارد.

باید دانست که ادعای صوری بودن در صورتی که ثابت شود سند را از حجیت ساقط می کند. ادعای صوری بودن معامله نوع اقرار به اصالت سند از نظر شکلی محسوب می گردد.و ادعای انکار،تردید ویا حتی جعل را با مانع مواجه می نماید.  

اعتبار مندرجات روی سند

در برخی  از موارد طلبکار قسمتی از طلب خود را از بدهکار در یافت می کند ولی به جای اینکه در ازای دریافت آن مبلغ ،قبض جداگانه یا رسید جداگانه به بدهکار بدهد در ذیل همان سند خود ،آن مبلغ دریافتی را یادداشت می کند و امضاء می نماید.صربف در ج این مطلب در سند باتوجه به م۱۳۰۲ق.م « هرگاه درذیل یا حشیه یاظهر سندی که در دست ابراز کننده بوده است،مندرجاتی باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید ،مندرجات مزبور ه معتبر محسوب است،اگرچه تاریخ وامضاء نداشته ویا به وسیله ی خط کشیدن ویا نحو دیگری باطل شده باشد» ، کافی به ثبوت تمام یا قسمتی از طلب است ومعتبر می باشد گرچه امضاء نشده باشد فرق نمی کند این سند عادی یا رسمی باشد (در هر دوسنداگر بیفتد درست است) قانونگزار در اینجا به مندرجات مذکور اعتبار استثنائیی قایل شده است زیرا چنانکه گفته شد مندرجات بدون امضاء ،اصولاٌ هیچ گونه اعتباری ندارد. دلایلی که برای این اعتباردادن ذکر کرده اند، قرار ذیل است :

 ۱-معقول نیست صاحب سند بدون سببی مطلبی را در آن درج کند.

۲-در زندگی روز مره این عادت معمول است که بستانکار در هنگام دریافت قسمتی از طلب خود، در گوشه ی از سند یادداشت می کند.این امر برای تسهیل کار است چنانکه د رمودر دفاتر تجاری قید مطلبی در دفتر علیه تاجر سندیت دارد ولو اینکه فاقد امضاء باشد.

مندرجات مذکور زمانی می تواند معتبر باشند که دارای دو شرط باشند:

۱-باید مطالبی در روی سند درج شده باشد ودرج مطالب ممکن است به خط طلبکار یا نماینده ی او ویا شخص ثالث ،صورت گرفته باشد. البته وقتی که طلبکار متصرف سند باشد ،نمی توان تصور کرد که نامبرده بدون دریافت وجهی اجازه داده تا چیزی درآن درج کنند.

۲-سند باید در دست ابراز کننده باشد تا وجه آن را دریافت کند که ممکن است بستانکار باشدیا شخص ثالثی که بستانکار سند را به او واگذار کرده است.

چنانچه مندرجات مذکور با خط کشیدن رویآن یا به نحودیگری باطل شده باشند باز هم دارای اعتبارند. قانونگزار در این مورد خواسته که صاحب سند در نوشتن آن دقت لازم را بکند لذا صرف خط کشیدن وباطل کردن آن را قبول نکرده است م۱۳۰۳ق.م،البته اگر سند از روی استباه مطلبی را درآن درج کند باید آن را فوراٌ درسند توضیح دهد وامضاء کند همانطوری که در اسناد رسمی معمول است تا معلوم شود آنچه را که درذیل یا حاشیه ویا ظهر سند نوشته اشت،اعتبار ندارد ونیازی به خط کشیدن و.. ندارد م۱۳۰۳ق.م. «در صورتیکه بطلان مندرجات مذکوره در ماده قبل ممضی به امضاء طرف بوده و یا طرف بطلان آن را قبول کند و یا آنکه بطلان آن در محکمه ثابت شود مندرجات مزبوره بلااثرخواهد بود».

نامه های خصوصی

نامه های خصوصی نباید فاش شوند مگر نامه های که جز اسرار محسوب نمی شوند اصل۲۵ق.ا.

اشخاصی که ممکن است نامه های خصوصی را در دادگاه ابراز کنند سه دسته اند:

۱-نویسنده : نویسنده ینامه می تواند نامه ی خودرا ابراز کند به الیل اینکه یک نوع حق معنوی نسبت به آن دارد .

۲-گیرنده ی نامه : گیرنهد ی نامه به دلیل اینکه قانوناً صاحب نامه است اگر نامه سری نباشد می تواند آن را د رقبال نویسنده یا فرد ثالثی ابراز کند ولی اگر نامه سری باشد ،حق گیرنده ی نامه با حق معنوی فرستنده تعارض می کند در نتیجه گیرنده نمی تواند این نامه را ابراز کند مگر با اجازه ی فرستنده زیرا مطالب درج شده در نامه جز اسرار نویسنده است ومانند امانت نزد او (گیرنده) می باشد وافشای نامه برخلاف اخلاق پسندیده است ،با این وجود استثنائاتی وجود دارد که بیان می گردد :

الف- وقتی که گیرنده در ابراز نامه ی دریافت شده، منفعت مشروعی داشته باشد.

ب- در صورتی که قانون به گیرنده ی نامه اجازه دهد که نامه ی سری را در دادگاه ابراز کند.

۳-شخص ثالث: اشخاص ثالث نمی توانند نامه ی خصوصی متعلق به دیگران را در دادگاه ابراز کنند مگر با اجازه ی گیرنده نامه ولی اگر نامه سری باشد باید علاوه ی اجازه گیرنده ،اجازه فرستنده را نیز داشته باشد .

استثناء : هرگاه شخص ثالث نسبت به فرستنده سمت ولایت ،قیمومت ،حضانت و... داشته باشد می تواند نامه های کسانی را که تحت ولایت و.. او است ،ابراز کند البته در صورت که در جهت منافع محجور ویا برای اداره ی امور آنها باشد.  

اسناد تجاری /بازرگانی

دفتر تجاری : در صورتی می توانند که به نفع و به ضرر صاحب دفتر قابل استناد باشد که دارای شرایط زیر باشد :۱  -بین تجار باشد         ۲ - در امور تجار ی باشد        ۳ -طبق مقررات باشد.     ( م۱۴ق.ت)

ولی در صورتی که شرایط مذکوررا دارا نباشند نمی توانند به ضرر تاجر قابل استناد باشند.

فصل ششم شهادت:

شهادت : یکی از قدیمی ترین مفاهیم است که در عرصه ی حقوق (کیفری ومدنی ) وجود داشته است. شهادت در بسیاری از کشورها به عنوان دلیل پذیرفته شده اشت ولی حدود استفاده ار آن ودرجه ی اعتبار و ارزش آن ،متفاوت است د راجتماعات که افراد به اصول اخلاقی و مذهبی پایبند نباشند ،استفاده از شهادت می تواند اثرات سوءداشته باشد .

مفهوم شهادت : شهادت عبارت از خبرداد دیده ها ،شنیده ها ، ویا گواهی های در نزد مقام قضایی که به صورت اتفاقی یا توسط یکی از طرفین دعوا نسبت به موضوع به دست آمد است.

شهادت عبارت است از اینکه به نفع یکی از اصحاب دعوا وبر ضرر دیگر اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری کند به طور کلی انتقال حقیقت امری از ناحیه فردی که آن را دیده وشنیده باشد به فردیگری که آن را ندیده و نشنیده است.

تفاوت شهادت با اقرار ،ادعا وکارشناسی

 در اقرار شخصی بر ضرر خود به نفع دیگر ی از چیزی خبر می دهد و در ادعا شخص به نفع خود و به ضرر دیگری چیزی را ابراز می کند ودر کارشناسی علاوه بر استفاده از محسوسات خود از تخصص خود نیز استفاده می کند و به دنبال نتیجه گیری است.

اقسام شهادت

۱-مستقیم : کسی خود دیده است و به همان صورت دردادگاه بیان می کند.

۲-غیر مستقیم : خود فرد چیزی را مشاهده نکرده است بلکه می گوید فلانی دیده است یعنی شهادت می دهد که فلانی موضوع را دیده است (شهادت بر شهادت).

سوال : آیا گواهی بر گواه (شهادت بر شهادت) اعتبار دارد؟ بله، م۲۳۱ق.آ.د.م. «در کلیه ی دعاوی که جنبه حق الناسی دارد اعم از امور جزائی یا مدنی(مالی وغیر آن) به شرح ماده فوق هرگاه به علت غیبت یا بیماری ،سفر،حبس و امثال آن حضور گواه اصلی متعذر یا متعسر باشدگواهی بر شهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود» (م۲۴۴ق.ا.د.م «در صورت معذور بودن گواه از حضور در دادگاه و همچنین در مواردی که دادگاه مقتضی بداند می تواند گواهی گواه را در منزل یا محل کار او یا در محل دعوا توسط یکی از قضات دادگاه استماع کند.»(

م۲۴۶ق.آ.د.م. «در موارد مذکوردر مادتین (۲۴۴)و(۲۴۵)  چنانچه مبنای رأی دادگاه گواهی گواه باشد وآن گواه طبق مقررات ماده ۲۳۱ حضور در دادگاه معذور باشد استناد کننده به گواهی فقط می تواند به گواهی شاهد بر گواه اصلی استناد نماید».

شرایط گواه

 الف-شرایط ایجابی گواهی

۱-بلوغ : به موجب بند۱م۱۵۵ق.آ.د.ک. یکی از شرایط گواه بلوغ است و به موجب م ۱۳۱۴ق.م شهادت اطفالی که به سن ۱۵سال تمام نرسیده اند ،اعتبارندارد و فقط برای مزید اطلاع استفاده می شود بنابراین برای اهلیت ادای گواهی در حال حاضر ۱۶سال ش. است و بر اساس بند ۱م۱۵۵ ق.آ.د.ک. که بلوغ را از شرایط گواه تلقی کرده است باید احراز شود شخص که به عنوان گواه معرفی می شود علیرغم رسیدن به سن ۱۵ سال بالغ شده باشد ،شرط مزبور وجود ندارد.

۲-عقل : بند۲م ۱۵۵ق.آ.د.ک. : براساس این بندگواهی مجنون معتبر نمی باشد ولی گوهای مجنون ادواری در حال افاقه معتبر است.

س : آیا شهادت سفه اعتبار دارد ؟ سفه ولواینکه؛ در امو مالی خود نمی تواند تصرف کند ولی شهادت او که از امور مالی نمی باشد ،دارای اعتبار است.  

۳-ایمان : بند۳م۱۵۵ق.آ.د.ک : در فقه امامیه اگر گواه از اقلیت های دینی باشد نمی تواند علیه مسلمان شهادت دهد ولی هرگاه مدعی علیه هم مثل او باشد گواهی او پذیرفته است.

۴-عدالت : بند۵م۱۵۵ق.آ.د.ک.: بر اساس تبصره ۳ماده ۱۵۵ق.آ.د.ک. کسی که سابقه فسق و اشتهار به فساد دارد،عادل نمی باشد.

 ب-شرایط سلبی شاهد

۱-نداشتن نفع شخصی در دعوا : گواهی کسی کنفع شخصی به صورت عین یا منعفت در دعوا داردپذیرفته نمی شود.تبصره ۲م۱۳۱۳ق.م. «شهادت کسی که نفع شخصی به صورت عین یا منفعت یا حق رد دعوی داشته باشد و نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند پذیرفته نمی شود.

وبند ۶ ،م ۱۵۵ق.آ.د.ک «عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی» .

۲-عدم وجود دشمنی میان گواه و یکی از طرفین دعوا
۳- - عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی .
۴ - عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوا .      .
نکته : - در مورد عداوت دنیوی چنانچه شهادت شاهد به نفع طرف باشد پذیرفته می شود.
نکته : - در حقوق الناس شهادت در صورتی پذیرفته خواهد بود که به دستور دادگاه صورت گیرد.
نکته : - کسی که سابقه فسق یا اشتهار به فساد داردچنانچه به منظور ادای شهادت توبه کند تا احراز تغییر در اعمال اوو اطمینان از صلاحیت و عدالت وی شهادتش پذیرفته نمی شود.

۵-عدم اشتغل به تکدی : بند۸م۱۵۵ق.آ.د.ک.وم۱۳۱۳ق.م« نیز شهادت کسانی که تکدی را شغل خود قرار دهند»

۶-عدم ولگردی : بند۸م۱۵۵ق.آ.د.ک. « عدم اشتغال به تکدی وولگردی » م۲۷۲ق.مجازات عمومی آن را تعریف کرده است

تذکر : م۱۵۵ق.آ.د.ک.« در مواردی که قاضی به شهادت  شاهد  به عنوان دلیل شرعی استناد می نماید لازم است شاهد دارای شرایط زیر باشد:
۱ - بلوغ .       ۲  - عقل .    ۳  - ایمان .    ۴ - طهارت مولد.     ۵ - عدالت.

شرایط صحت شهادت

الف -قطع و یقین در گواه (شهادت): ماده ۱۳۱۵ - شهادت بایدازروی قطع ویقین باشد نه بطورشک وتردید»

ب -مطابقت موضوع گواه با موضوع دعوا : ماده ۱۳۱۶ - شهادت بایدمطابق بادعوی باشدولی اگردرلفظ مخالف و درمعنی موافق یاکمترازادعاباشدضرری ندارد.

ج -اتحاد مفاد گواهی گواهان : ماده ۱۳۱۷ - شهادت شهود باید مفاداً متحد باشد بنابراین اگرشهود به اختلاف شهادت دهنده قابل اثر نخواهد بود مگردرصورتی که از مفاد اظهارات آنها قدر متیقنی بدست آید.

سوال : آیا مباشرت در شهادت شرط است یا اینکه شاهد می تواند به صورت کتبی و.. اقدام به شهادت دادن نماید؟ ماده ۱۲۸۵ - شهادتنامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت .

م۲۳۲ق.آ.د.م «هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواه شده اند ،باید گواهان خودرا در زمانی که دادگاه تعیین کرده حاضر و معرفی نمایند.

م ۲۳۵ا.د.م. «دادگاه، گواهی هر گواه را بدون حضور گواه هایی که گواهی نداده اند استماع می کند و بعد از اداء گواهی می تواند از گواه ها مجتمعاً تحقیق نماید.

دعاوی که اثبات آنها توسط گواهی امکان پذیر است :

۱-دعاوی که اثبات آن با شهادت دومرد امکان دارد :

به موجب بند الف م ۲۳۰ق.آ.د.م. اصل طلاق و اقسام آن و رجع از طلاق ونیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن، بلوغ ،جرح وتعددیل،عفو از قصاص،وکالت ،وصیت با گواهی دو مرد اثبات می شوند .البته بلوغ در دختران با گواهی چهار زن یا یک مرد و دوزن نیز اثبات می شود این دعاوی در بند های «ب» و «د» م ۲۳۰ق.آ.د.پیش بینی شده اشت.

۲-دعاوی که باشهادت دو مر یایک مرد و دو زن قابل اثبات می باشند

اصل نکاح بند«د» م۲۳۰ق.آ.د.م « اصل نکاح به گواهی دو مردیا یک مرد و دوزن اثبات می شود» به موجب بند «ب» م۲۳۰ق.ّآ.د.م . «دعاوی مالی یا آنچه که مقصودازآ« مالی می باشد از قبیل دین ،نمن مبیع ،معاملات ،وقف ،اجاره ،وصیت به نفع مدعی ،غصب،جنایات خطائی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دومرد یا یک مرد ودوزن اثبات می شود.

م۲۷۷ق.أ.د.م..نیزاین گونه دعوی را با جزئیات بیشتری پیش بینی کرده است : «در کلیه ی دعوی مالی که به هر علت وسببی به ذمه ی تعلق می گیرد از قبیل قرض،ثمن معامله ،مال الإجاره ،دیه ی جنایات،مهریه،نفقه ،ضمان به تلف یا اتلاف همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است از قبیل بیع،صلح، اجاره ،هبه،وصیت به نفع مدعی ،جنایت خطائی وشبه عمد موجب دیه-چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بینه ی شرعی نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دوگواه زن به ضمیمه ی یک سوگند ادعای خودرا اثبات کند»

۳-دعاوی که باشهادت دومرد یایک مرد ودو زن یا چهار زن قابل اثبات است

به موجب بند«ج» م۲۳۰ق.آ.د.م.  دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً در اختیار زنان است ازقبیل ولادت،رضاع ،بکارت،عیوب درونی زنان،با گواهی چهار زن ،دومرد یا یک مرد ودو زن اثبات می شوند.

۴-دعاوی که با شهادت دو مرد یا یک مرد و دوزن یا گواهی و سوگند قابل اثبات می باشند

به موجب بند«ب» م ۲۳۰ق.آ.د.م چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بین ی شرعی نباشد می تواند با معرف یک گواهی مرد یا دوزن به ضمیمه یک سوگند،ادعای خود را اثبات کند .طبق مواردمذکور دراین بند،ابتدا ،گواه واجد شرایط شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان اداء می شود.

در برخی از موارد ممکن است گواهی شرایط مقرر در قانون را نداشته باشد یا تعداد و جنسیت آن درست نباشد تشخیص ارزش و تأیید گواهی  بادادگاه است.

بنابراین در مواردی که دلیل توان اثبات ادعای مدعی را دارد اما ضعیف و ناقص است یا تدارک دلیلی که توان اثبات دراد به موجب قوه ی قهریه مانند سیل وزلزله شدنی نبوده است در این موارد به استناد بندهای ۱و۲م۱۲۱۲ق.م . وبه دلالت م۲۳۰ق.آ.د.م ،مدعی می تواند با گواه ادعای خود را اثبات کند و همچنین در مواردی که گرفتن سند عادتاً باب نیست (بند ب م ۱۳۱۲ق.م) نسبت به کلیه تعهداتی که عادتاً تحصیل سند معمول نمی باشد مثل اموالی که اشخاص در مهمان خانه ها ،قهوه خانه ها وکاروانسراها ونمایشگاهها می سپارند،مدعی می تواند ادعای خود را با گواهی بدون محدودیت تعداد و جنسیت اثبات کند هم چنین اموری که داخل درعقود و ایقاعات نمی باشند.بند ۵م۱۳۱۲ق.م .علت پذیرفته شدن گواهی در این موارد غیر منتظره بودن وقایع مزبور است که امکان تدارک سند یا گواهان با تمام شرایط تعداد و جنسیت رابرای مدعی نا شدنی می کند.

جرح و استماع :م۱۵۶-۱۶۸ ق.آ.د.ک : ماده ۱۵۶ - در صورتی که شاهد یا مطلع واجد شرایط شهادت نباشند بدون یاد کردن سوگند اظهارات ایشان برای اطلاع بیشتراستماع می شود.» و «ماده ۱۶۸ - جرح عبارتست از ادعای فقدان یکی ازشرایطی که قانون برای شاهد مقرر کرده است و از ناحیه طرفین دعوا صورت می گیرد.».

استماع گواه : چنانچه گواه از طرف مقابل جرح نشود دادگاه ملکف است برخی از شرایط مانند رسیدن به سن بلوغ (۱۵سال) ،ایمان،عدالت ،را در شاهد احراز کند سپس شهادت اورا گوش نماید اما برخی از شرایط مانند عقل ،بلوغ در افراد ۱۵سال به بالا، نداشتن نفع شخصی در دعوا، نداشتن دشمنی گواه ،عدم اشتغال به تکدی و ولگردی ،نیاز به دلیل مخالف دارد رد صورت که دلیل مخالف نداشته باشد احتیاج به احراز آن نیست.

بند۶م۵۱ق.آ.د.م «ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد ،از اسنادو نوشتجات و اطلاع مطلعین و غیره ،ادله ی مثبته به ترتیب و واضح نوشته می شود واگر دلیل ،گواهی گواه باشد،خواهان باید اسامی و مشخصات ومحل اقامت آنان را به طورصحیح معین کند»

اگریکی ازطرفین دعوا تقاضای استماع شهادت شهودکند،دادگاه قرار استماع شهادت شهود صادرخواهد کرد این قرار درصورتجلسه دادگاه قید می شود وچون خود قرار ابلاغ نمی شود،درنتیجه به شکل دادنامه نوشته نمی گردد و فقط مراتب به طرفین اعلام می شودو ازمتقاضی خواسته می شودکه شهود خود رابه دادگاه معرفی کندو جلسه رسیدگی تعیین می شودیعنی استماع شهادت شهود درجلسه رسیدگی بعمل می آید. علی الاصول شهادت هریک از شهود به صورت انفرادی به عمل می آید،اگر دادگاه سوالاتی داشته باشد اقدام به پرسش می نماید و بعد از آن که ادای شهادت به اتمام رسید طرفین دعوا چنانچه سئوالاتی داشته باشند می توانند ازطریق دادگاه مطرح نماید ولی راساً نمی توانند اقدام به پرسش ازشهود نمایند واین امکان نیزبرای دادگاه وجود دارد که بدون حضورطرفین دعوا شهادت شهود را مورد استماع قرار دهد و بعدآن را به طرفین اعلام نمایند

نکته مهم:این که گفته می شود دادگاه براساس شهادت رای می دهد ومکلف است به شهادت توجه کند منظور شهادت شرعی است نه شهادتی که دارای تمامی شرایط لازم نیست. اگرشهادتی دارای تمامی شرایط مذکور درماده۱۵۵ق.آ.د.ک نباشد می تواند موجب علم قاضی شودولی درعین  حال قاضی می تواند به آن توجه نکند به این دلیل که مثلاً:با اوضاع واحوال مسلم قضیه هماهنگی ندارد. تفاوت شهادت شرعی وشهادت غیرشرعی ویا معمولی: شهادت غیرشرعی موجب علم قاضی می شود ولی درعین حال قاضی اجباری به پذیرش این نوع شهادت ندارد،درحالی که درشهادت شرعی قاضی مکلف است که به آن توجه کند،زیراشهادت شرعی دارای تمام شرایط لازم  می باشدو باید براساس آن اقدام به اصدار رای نماید

تبصره م۲۳۴ق.آ.د.م «در صورتی که طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداکثر به مدت یک هفته مهلت خواهد داد.»

نکته : علی الاصول جرح باید قبل از ادای شهادت صورت گیرد،مگرآن که موجبات جرح پس از ادای شهادت معلوم شود واین امکان هم وجود داردکه ازدادگاه یک هفته مهلت برای اعلام مواردجرح خواسته شود. جرح یعنی ادعای فقدان یکی ازمواردمندرج درماده۱۵۵قانون آیین دادرسی کیفری مثلاً ادعای عدم وجود عدالت یا ادعای وجود نفع،درنقطه مقابل جرح تعدیل قرارمی گیرد یعنی اگریکی ازطرفین دعوا اقدام به جرح شاهد نمود طرف مقابل می تواند اقدام به تعدیل کند. مفهوم تعدیل ادعای وجود شرایط(مندرج درماده۱۵۵ق ا.د.ک)شهادت شرعی. جرح توسط کسی که شهادت به ضرراوست به عمل می آیدوتعدیل توسط شخصی که شهادت به نفع اوست به عمل آید

نکته:  امکان جلب شهود:

در دعاوی مدنی:امکان جلب وجود ندارد،اگرشاهد درجلسه دادرسی حاضرنشود،مجدداً اورا دعوت می کنند واگر باز حضورنیافت،موضوع منتفی می شود یعنی صرفاً امکان دعوت مجدد وجود دارد نه جلب. در دعاوی کیفری:امکان جلب شاهد وجود دارد درصورتی که دادسرا یادادگاه متوجه شود که شخص شاهداز موضوع مطلع است(نیازی به احرازنیست)ولی دردادگاه حاضرنشود برای باردوم که از وی تقاضا شد وحضور نیافت امکان جلب شاهدوجود دارد

. نکته: -ملاک جهات جرح زمان ادای شهادت است. اگرشاهد مجروح باشد:اگر در زمان ادای شهادت،شاهد دارای جهات جرح باشد شهادت دارای اشکال بوده و نمی تواند مبنای صدور رای قرارگیرد. اگرشاهد درزمان ادای شهادت مجروح نباشدولی بعداز ادای شهادت شاهد مجروح شود:دراین صورت وجود جهات جرح بعد از ادای شهادت،اثری برشهادت نداردپس مناط اعتبارزمان ادای شهادت است. توجه:اگرمعلوم شودکه محکوم له فعلی،حیله وتقلبی بکار برده وازشهادت شهوداستفاده کرده(باتبانی)که شهادتشان کذب بوده این مورد ازجهات اعاده دادرسی خواهد بود دراین صورت باید حکم نهایی دایر براثبات حیله وتقلب اخذشود وظرف بیست روز ازتاریخ ابلاغ حکم نهایی،امکان اعاده دادرسی وجود دارد.

فصل هفتم - اماره

اماره در لغت به معنی علامت، نشان و نشانه است و جمع آن امارات است.1فرق میان امارات و علامت هم در این است که علامت از شیء جدا نمی‌شود، مانند الف و لام در اسم، ولی امارات از شیء جدا می‌شود، مثل وجود ابر نسبت به باران.

اماره در اصطلاح حقوقی، به موجب ماده  ۱۳۲۱ قانون مدنی اماره عبارت است از اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت می‌شود. لذا اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده است. زیرا امارات کاشف از واقع هستند. در حقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات ادله تکمیلی‌اند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن می‌باشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیر مستقیم است.

در حقوق ما اماره بر دو قسم است؛

 اماره قانونی و اماره قضایی، که به طور مختصر به بررسی هر یک می پردازیم:

نوع اول) امارات قانونی:

امارات قانونی اوضاع و احوالی است که قانون آن را دلیل برامری قرار داده باشد.4= کسی که در جریان دعوا اماره قانونی به نفع او است، از ابراز دلیل دیگری معاف است و اگر طرف مقابل منکر وجود اماره باشد، مدعی داشتن اماره باید وجود آن را ثابت کند. دادگاه باید اماره اثبات شده را مبنای حکم خود قرار دهد، مگر اینکه دلیلی برخلاف اماره موجود باشد. درماده ۱۳۳۲ قانون مدنی در مورد امارات قانونی بیان شده است که: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل  بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، ازقبیل مواد ۳۵، ۱۰۹ ، ۱۱۰، ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها وسایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین دلالت وجود امر یا مجموعه‌ای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعا است، اگر به موجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگر چه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی برده‌اند و قانوگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است.

مثلاً قانون کسی را که متصرف مالی است، مالک آن می‌شناسد. زیرا تصرف یا ملازمه با مالکیت متصرف دارد و یا از آثار مالکیت او می‌باشد. مطابق ماده ۳۵ قانون مدنی: تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین تصرف اماره است. قانون کسی که مالی را تصرف کرده است و خود را مالک آن می‌داند، از ابراز دلیل دیگر معاف دانسته و طرف مقابل او باید ثابت کند که متصرف غاصب است و برسبب مملک آن را در اختیار نگرفته است. در نتیجه متصرف برای اثبات مالکیت خود نیاز به دلیل دیگر ندارد. در تمام دعاوی مربوط به اموال، چه اموال منقول وچه اموال غیر منقول، مدعیان باید در برابر ذوالید حقانیت خود را ثابت کنند. به عبارت دیگر در دعاوی مالکیت همیشه متصرف سمت منکر ومدعی علیه را دارد و بار اثبات بر دوش کسی است که می‌خواهد خلاف اماره قانونی تصرف را ثابت کند. در آخر باید به این نکته توجه شود که اماره قانونی باید در قانون شناخته شود و در دادگاه نمی‌تواند با قیاس، اگر چه قیاس اولویت باشد، بر اماره قانونی اضافه نماید ولذا موارد اماره قانونی محدود می‌باشد.

نوع دوم) امارات قضایی:

امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند.

 اگر اوضاع و احوال چنین وضعی را برای قاضی به وجود نیاورد، عنوان اماره قضایی پیدا نمی‌کند. بنابراین امارات قضایی را قانون تأسیس نکرده و به صلاحدید دادرس و قاضی گذاشته و دادرس از طریق برخی از نشانه‌ها تلاش می‌کند که با نتیجه‌گیری، نسبت به واقعیت امر مورد ادعا تصمیم‌گیری نماید. مثلاً اگر طلبکاری بدون حیله یا اجبار سند دین را به مدیون برگرداند، این عمل او ممکن است در نظر قاضی دلیل بر برائت باشد. به امارات قضایی در اصطلاح فقهی ظاهر حال می‌گویند و ظاهر حال هم از ظن‌های خاص معتبر شرعی نیست. بلکه از ظنون غیر معتبر است و تا زمانی که ظاهر حال یعنی قراین و اوضاع و احوال موجب یقین و یا حداقل اطمینان قاضی نشود، قابل پیروی نیست.

 به موجب ماده ۱۳۲۴ قانونی مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم به موجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت. اما امروز که آن محدودیت‌ها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی می‌تواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد.

نکته : اعتبار اماره قضایی مبتنی بر قطع و یقین است که از اوضاع و احوال موجود در خارج برای دادرس در رسیدگی به دعوا حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که اماره قضایی بر وجود حق برای مدعی در زمان رسیدگی موجود باشد، دادرس بر‌طبق آن حکم خواهد کرد. زیرا به موجب آن برای دادرس علم به وجود حق حاصل می‌شود و اگر اماره قضایی برای دادرس علم و یقین جازم ایجاد نکند و صرفاً ظن و یا گمان حجیت شرعی نخواهد داشت. 

امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی بر خلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداق‌های آن امکان پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح می‌شود.

تعارض اماره قانونی و اماره قضایی:

در مواردی که اماره قانونی و قضایی در یک جهت باشند، باعث تقویت در آن جهت می‌باشند و باعث تقویت در جهت اثبات می‌شوند. اما در موارد تعارض امارات، باید گفت که اگر امارات در هر دو طرف قانونی و یا قضایی باشند و ترجیحی هم نداشته باشند، مثل تعارض دو دلیل هردو ساقط می‌شوند. ولی اگر یکی از امارات قانونی و دیگری اماره قضایی باشد، اماره قضایی معتبر است و باید اماره قانونی نادیده گرفته شود. زیرا اماره قانونی مبتنی بر ظن نوعی باقی نمی‌ماند. از طرف دیگر می‌توان گفت که امارات قضایی نزدیک به ادله و امارات قانونی نزدیک به اصول عملیه‌اند و درست است که هر دو اماره‌اند و تا حدی کاشف از واقع‌اند، اما چون کاشفیت اماره قضایی بیشتر است، بر اماره قانونی مقدم می‌شود. تازه در مواردی که قانون به قاضی تکلیف می‌کند که از امارات قانونی استفاده نماید و یا اماره قانونی ارائه می‌نماید، بلافاصله اعتبار آن را تا زمانی می‌داند که دلیل خلاف آن موجود نباشد و لذا اگر اماره قضایی وجود داشته باشد، مقدم بر اماره قانونی است. مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی سابق هم به روشنی برتری اماره قضایی را بر اماره قانونی نشان می‌داد.

 بنابراین اگر کسی ادعا کند که کیفی که در دست دیگری است متعلق به او است. در صورتی که طرف مقابل هم به امار تصرف و ید استناد کند. که در ماده ۳۵ قانون مدنی ذکر شده و به عنوان اماره قانونی شناخته می‌شود. و به استناد اماره ید خود را مالک بداند؛ اگر مدعی جزئیات درون کیف را اطلاع داشته باشد ولی متصرف نتواند اطلاعی از جزئیات درون کیف بدهد، کیف به مدعی باید داده شود و حکم بر مالکیت او شود. زیرا از اماره قضایی در این مثال قطع به مالک بودن مدعی پیدا می‌شود به طور کلی در تعارض اماره قانونی و اماره قضایی، اماره قضایی بر اماره قانونی مقدم است.

 در نتیجه اماره ید که اماره قانونی است، نه اماره قضایی، اگر با اماره قضایی هم تعارض کند، اماره قضایی مقدم بر اماره ید می‌شود.

فصل هشتم - تحقیق محلی ومعاینه محل:

الف – کلیات:

 هر گاه دراثنای رسیدگی به دعوا احساس شود که لازم است محلی ملاحظه شود یا ازافراد محلی تحقیقاتی انجام شود،دادگاه اقدام به صدور قرارتحقیق ومعاینه محل می نماید. معاینه محلی:در تحقیق محلی نیزقاضی شخصاً به محل مورد نظرمراجعه کرده،مسموعات ومشهودات افرادرا صورت جلسه می نماید(درتحقیق محلی اطلاعات کلی افرادمحلی جمع آوری می شود) هریک ازطرفین دعوا می توانند شهود خود رامعرفی کنند اگرطرفین درمورد شهود باهم به توافق برسند،همان شهود توافقی ادای شهادت می نمایند،حتی جهات ردنسبت به شهود درتحقیق محلی هم مطرح می شود.

مثال: رابطه خویشاوندی(قرابت)یاواسطه خادمی ومخدومی هریک ازشهود بایکی ازطرفین دعوا این موضوع موجب خواهد شدکه ارزش شهادت کاهش یابد. ب- تشریفات: قرارتحقیق ومعاینه محل ممکن است راساً توسط دادگاه یا بنابه درخواست هریک ازطرفین دعوا صادرشود. توجه:درخواست تحقیق ومعاینه محل لازم نیست که خیلی تفصیلی باشدوتمامی جزئیات درآن قیدشود(حتی به شکل کلی هم پذیرفته میشود)

مثلاً:برای ادای شهادت لازم است که شهود دقیقاًمشخص باشند،ومشخصات آنها قیدشودهمچنین آدرس ..... ولی در تحقیق محلی نیازی به هیچ یک از این موارد نیست یعنی فرد متقاضی می تواند به شکل کلی به شهود استناد کند درتحقیق ومعاینه محل استناد به شهادت می تواند مشکل کلی صورت بگیردبه این دلیل که شهادت مبتنی براستفاضه است. نحوه تنظیم قرار: قرار تحقیق و معاینه محل، یک قرار عدادی است و در صورتجلسه دادگاه نوشته می شود متن این قرار ابلاغ   نمی شود ولی به طرفین دعوامراتب ابلاغ می شود(در روز ..... تاریخ ..... دردادگاه حاضر شویدو وسیله اجرای قرار(وسیله نقلیه)را نیزفراهم کنید،امکان عدول ازقرار تحقیق ومعاینه محل وجود دارد. مواردعدول ازقرار: به جهت حادث شدن شرایط جدید عدول ازقرار بلامانع است. عدول از قرارمبتنی برعدم وقت باشد که دراین حالت،تخلف انتظامی است ولی به هرحال عدول ازقرارممکن است چه تخلف باشد چه نباشد خود عدول درست است،زیرا قرارعدادی است به هرحال درتاریخی که دادگاه مقررکرده بایستی وسیله اجرای قرارفراهم باشد تهیه وسیله اجرای قرار درصورت تقاضابامتقاضی صدورقرار است واگردادگاه راساً اقدام کرده باشد درمرحله بدوی باخواهان ودرمرحله تجدیدنظرخواهی باتجدیدنظرخواه می باشد به عبارت دیگر اگرخواهان درخواست تحقیق ومعاینه محل کرده،دراین صورت برای خواهان  اخطاریه ای فرستاده می شود که در(روز .... و تاریخ .... در دادگاه حاضر شودهمچنین درذیل اخطاریه قید    می شود که وسیله اجرای قرار نیزفراهم شود(وگرنه ازعداد دلایل خارج خواهد شد( درمرحله نخستین،اگر وسیله اجرائی قرار فراهم نشود،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود. درمرحله تجدید نظر،اگر وسیله قرار فراهم نگردد،قرار ابطال دادخواست تجدیدنظر صادرمی شود.

فصل نهم -کارشناسی:

کارشناسی یکی ازدلایلی است که شدیداً مورد توجه دادگاه ها قرار دارد واگرپرونده ای دارای پیچیدگی باشد دادگاه قرار ارجاع امربه کارشناسی صادرمی کندبه این دلیل که:اگرامور موضوعی جنبه تخصصی داشته باشد درصلاحیت دادگاه نبوده وباید به کارشناسی ارجاع شود.

صلاحیت دادگاه این است که بررسی نماید:

آیاشرایط ارجاع امربه کارشناسی وجود داردیانه؟  ، آیا موضوع تخصصی است یانه؟

 آیا بررسی موضوع،تاثیری در روند دادرسی داردیاخیر؟

اگردادگاه خود دارای تخصص درموضوع باشدتکلیف چیست؟

 برخی معتقدند که اگرخود شخص قاضی دارای تخصص باشد می تواند براساس تخصص خود عمل کند،اما اکثریت براین عقیده اند که حتی اگرقاضی دارای تخصص باشد نباید براساس تخصص خودعمل کندوباید موضوع به کارشناسی ارجاع شود،چراکه،  اولاً:با توجه به روح کلی حاکم برمقررات کارشناسی،این اقدام باید توسط کارشناس انجام شود.  ثانیاً:این عمل در شان قاضی نیست. در عمل،امور موضوعی به کارشناسی ارجاع می شود حتی دربعضی موارد امورحکمی نیزبه کارشناس ارجاع می شود(که قطعاًتخلف انتظامی است)کارشناسی مربوط به امورموضوعی می باشدآن هم امورموضوعی که جنبه تخصصی دارند و در مورد امور حکمی خود دادگاه بایستی تصمیم گیری کند کارشناسی به دلیل این که دارای جنبه ماهوی نمی باشد،در قانون مدنی بیان نشده ودرقانون آیین دادرسی مدنی به این بحث پرداخته شده است.

تشریفات کارشناسی: قرار ارجاع امربه کارشناسی: قرارکارشناسی به شکل دادنامه نوشته نمی شود و به طرفین ابلاغ نمی گردد و در ذیل صورتجلسه دادگاه قیدمی شود. قرار ارجاع امر به کارشناس درصورتجلسه دادگاه قید می شود وخودکارشناسی به طرفین وکارشناس ابلاغ نمی شود

ایداع هزینه کارشناسی :ایداع هزینه کارشناسی در مرحله بدوی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،دراین صورت ایداع هزینه با شخص متقاضی خواهدبود. اگرتقاضا ازجانب اصحاب دعوا(خوانده وخواهان)صورت گرفته باشد،دراین حالت ایداع هزینه بالمناصفه انجام می شود واگردادگاه خود راساً اقدام به ارجاع امربه کارشناسی نمایدپرداخت هزینه کارشناسی با شخص خواهان می باشد(زیراخواهان دادخواست راتقدیم کرده وهزینه های دادخواست برخواهان تحمیل می شود(     ایداع هزینه کارشناسی درمرحله واخواهی: اگرتقاضای کارشناسی ازجانب یکی ازاصحاب دعوا صورت گرفته باشد،پرداخت هزینه بامتقاضی خواهد بود و اگرتقاضا ازجانب واخواه و واخوانده صورت گرفته باشد بالمناصفه.

درخصوص مواردی که دادگاه راساً اقدام به صدور قرارکارشناسی نماید اختلاف نظر وجود دارد:

گروه اول معتقدند:که پرداخت هزینه با واخواه است چرا که واخواه دادخواست تقدیم کرده و اوست که به رایی که قبلاًصادرشده معترض است درعمل نیزهزینه از واخواه گرفته می شود.

گروه دوم براین عقیده اند:که پرداخت هزینه با واخوانده است زیرا واخوانده،خواهان نخستین و مرحله واخواهی ادامه مرحله نخستین است. نظردوم ازلحاظ حقوقی قابل دفاع است ولی درعمل دادگاهها نظراول را اعمال می کنند.   ایداع هزینه کارشناسی درمرحله تجدیدنظر: درصورت تقاضای کارشناسی از سوی یکی ازطرفین دعوا،پرداخت هزینه باشخص متقاضی است واگرطرفین دعوا تقاضا کرده باشند بالمناصفه. اگر دادگاه راساً اقدام به صدورقرار نموده باشد تجدیدنظرخواه بایدهزینه هاراپرداخت کند،زیراتجدیدنظرخواهی مرحله مستقلی است وتجدیدنظرخواه اقدام به این امر کرده ودادخواست تقدیم کرده است

. «چندنکته مهم

۱-درمورد دستمزد کارشناسی چه ضمانت اجرایی وجود دارد؟ اگرخواهان یامتقاضی دستمزد راپرداخت نکند،دادگاه چه اقدامی انجام خواهد داد؟

 این موضوع درماده۲۵۹ق.آ.د.م.پیش بینی شده است: درمرحله نخستین: اگرایداع هزینه برعهده خواهان بوده و اوهزینه راپرداخت نکرده باشدکارشناسی ازعداد دلایل خارج می شود دادگاه به دلایل دیگررسیدگی می کند واگر(امکان سوگندهم وجود نداشته باشد)وکارشناسی تنهادلیل خواهان باشد قرارابطال دادخواست صادر می شود. اگرپرداخت هزینه برعهده شخص خوانده بوده و اوپرداخت نکرده باشد ازعداد دلایل خارج می شود

۲- :اگرابتدا خوانده تقاضای کارشناسی کرده باشد و دادگا ه نیزقرار ارجاع امربه کارشناس صادرکرده ولی خوانده هزینه کارشناسی راپرداخت نکند ودادگاه قرارکارشناسی رالازم تشخیص دهد،خواهان بایدهزینه را پرداخت کندوهمانندفرضی است که دادگاه راساًبه کارشناسی ارجاع کرده باشدو دراین حالت اگرخواهان هزینه راپرداخت نکند،قرار ابطال دادخواست صادرمی شود  ،اگردر مرحله تجدید نظر ، تجدیدنظرخواه هزینه کارشناسی رانپردازدتکلیف چیست وچه ضمانت اجرایی وجود دارد ؟

 منطقی است که اگرکارشناسی تنها دلیل باشدوهزینه پرداخت نشودبه طوری که دادگاه حتی ازطریق سوگند هم نتواندرای صادرکند،قرارابطال دادخواست تجدیدنظرصادرمی شودو دادنامه بدوی به مرحله اجرادرمی آید. اما ماده۲۵۹ق.آ.د.م. نسبت به مرحله تجدیدنظراین موضوع به گونه ای دیگربیان شده: ماده۲۵۹:«.....واگردرمرحله تجدیدنظرباشد،تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهدبود» بنابراین باتوجه به ملاک مرحله نخستین ومحدودبودن مهلت تجدیدنظرخواهی وبیان ماده۲۵۹نسبت به اجرای حکم بدوی دادگاه تجدیدنظربایدقرارابطال دادخواست تجدیدنظرراصادرکندونتیجه قرارابطال دادخواست تجدید نظرقطعیت رای نخستین بوده ورای نخستین به مرحله اجرادرمی آید.

 البته آقای دکتر شمس این موضوع را ازمواردتوقیف دادرسی می دانندبه عقیده ایشان دراین فرض دادرسی متوقف می شودتا زمانی که هزینه کارشناسی پرداخت شود ودرمورد معاینه محل تازمانی که وسیله اجرا فراهم شود دادرسی متوقف می شود این درحالی است که درماده۲۵۹مهلت پرداخت هزینه کارشناسی یک هفته تعیین شده نه یک مدت نامعین!بنابراین عدم پرداخت هزینه کارشناسی نمی تواند ازموارد توقیف دادرسی باشد باشد.

اعسارازهزینه کارشناسی: آیادرقانون ما اعسارازهزینه کارشناسی پیش بینی شده است؟  خیر،اعسار ازهزینه کارشناسی پیش بینی نشده،اگرشخص بی بضاعت باشد دادگاه می تواند تا۳۰% ازتعرفه کارشناسی راتخفیف قائل شود ولی درعمل این ماده دارای کاربردنیست زیرا دادگاه ها براساس تعرفه دستمزد کارشناس راتعیین نمی کنندواجباری به این امربرای دادگاه هاوجود ندارد دادگاه به صورت علی الحساب هزینه راتعیین می کنند هرچند امکان افزایش هزینه کارشناسی درپایان امر کارشناسی وجود دارد.

 نحوه انجام کارشناسی: بعد ازاصدار قرارکارشناسی که ممکن است راساً یا بنابه درخواست طرفین دعوا صورت گرفته باشداین موضوع به متقاضی یاخواهان جهت پرداخت دستمزدکارشناس به وسیله اخطاریه ابلاغ می شودتاظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ اقدام به پرداخت هزینه تعیین شده نماید. اگردستمزدپرداخت نشود،دادگاه کارشناسی را ازعداد دلایل خارج می کندواگرتنها دلیل باشدودلیل دیگری وجودنداشته باشدقرارابطال دادخواست صادرمی شود. اگردستمزدپرداخت شود،ازکارشناس یا کارشناسان وطرفین دعوت بعمل خواهدآمدوعلی الاصول وقت رسیدگی(درمفهوم عام)تعیین می شود،درجلسه رسیدگی موضوع دستورجلسه تفهیم کارشناسی است وبعداز تفهیم موضوع به کارشناسی وی مکلف است که ظرف مدت تعیینی ازجانب دادگاه اظهارنظرکند.

گاه ممکن است کارشناسی درجلسه صورت گیرد،درهرحال بایدوسیله اجرای قرار موجود باشدولی معمولاً کارشناسی به وقت دیگری موکول می شود(بعدازانجام هماهنگی لازم باطرفین(  بعد ازانجام کارشناسی وبازدید ازمحل مورد نظر،کارشناس یا کارشناسان اظهارنظرمی نمایند بعدازجلسه تفهیم موضوع به کارشناس دوفرض ممکن است مطرح شود: کارشناس خارج ازموعداظهارنظرکندیاموعدبه اتمام برسدوکارشناس نظرخودرا اعلام نکند: دراین فرض دادگاه بایدکارشناس یا کارشناسان راعزل کرده وکارشناس دیگری انتخاب کند(زیراکارشناس مرتکب تخلف انتظامی شده واین مراتب نیز باید اعلام شود ( اگرکارشناس نتواندظرف مهلت تعیینی اظهارنظرکند به دادگاه مراجعه کرده وخواستارمهلت جدیدی می شودولی اگرمهلت جدیدی اخذنشود وزمان به اتمام برسد کارشناس عزل می شودوکارشناس دیگری تعیین می شود. از نظر قانونی اگرقبل از ابلاغ امربه کارشناسان جدید، کارشناس یا کارشناسان قبلی اظهارنظرکنندنظرآنها مورد قبول واقع خواهد شد هر چند کارشناسان سابق دیگر دارای سمت کارشناسی نیستند ولی دادگاه می پذیرد اگر اخطاریه هابه کارشناسان جدیدابلاغ شده باشد دادگاه حق ندارد که نظرکارشناسان سابق رابپذیرد. اعتراض به نظرکارشناس: اگربه نظریه کارشناس اعتراض شود،دادگاه درصورت صلاحدید،پرونده رابه هیات کارشناسی ارجاع می دهد  (اجباربه این کار وجودندارد( درموضوعی که دارای پیچیدگی است ممکن است ارجاع به هیات کارشناسان چندین مرتبه تکرارشود. اگر دادگاه نظرکارشناس یا کارشناسان رابا اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق بداند،اعتراض به نظریه کارشناس رد شده ومورد پذیرش واقع نمی شود. واگرنظر کارشناس را با اوضاع واحوال مسلم قضیه منطبق نداند دراین صورت بایدموضوع را به هیات کارشناسی ارجاع کند.

اخذتوضیح ازکارشناس: اگردادگاه بعد ازاعلام نظرکارشناس،متوجه شود که درنظرکارشناس اشکال وابهام وجود دارد اقدام به اخذ توضیح می نماید وحتی درصورتی که کارشناس برای توضیح حاضر نشدامکان جلب وی وجود دارد. اگرابهامی درنظریه کارشناسی وجود داشته باشد،دادگاه این اختیار را دارد که یا ازخود کارشناس سابق اخذ توضیح بخواهد یا ازکارشناسان دیگر،به عبارت دیگربرای رفع ابهام دادگاه مکلف به اخذتوضیح ازکارشناس یا کارشناسانی که اعلام نظرکرده اند نمی باشد ودادگاه می تواند ازکارشناسان دیگری استفاده کند. نکته:ماده۲۶۰ق.آ.د.م.بیان می دارد:«پس از صدور قرار کارشناسی وانتخاب کارشناس وایداع دستمزد دادگاه به کارشناس اخطارمی کند که ظرف مهلت تعیین شده درقرار کارشناسی نظرخود راتقدیم نماید وصول نظرکارشناس به طرفین ابلاغ خواهدشد،طرفین می توانند ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ به دفتردادگاه مراجعه کنندوباملاحظه نظرکارشناس چنانچه مطلبی دارندنفیاًواثباتاًبه طورکتبی اظهارنمایندپس ازانقضای مدت یادشده ،دادگاه پرونده را ملاحظه ودرصورت آماده بودن مبادرت به انشای رای می نماید.» بعد ازتقدیم نظریه کارشناسی به دادگاه به طرفین دعوا اعلام می شود که نظریه کارشناسی واصل شده،اگرنسبت به این موضوع نظری دارند،نظرخودرا نفیاً واثباتاً ظرف مهلت یک هفته در دادگاه حاضرشده وآن را اعلام کنند دراخطاریه مشخص نمی شودکه نظریه کارشناس به نفع کدامیک ازاصحاب دعواست وبرای اطلاع از این امر بایستی به دادگاه مراجعه شود هنگامی که اصحاب دعوا به دادگاه مراجعه کنند نظریه کارشناسی به آنها ابلاغ   می شود نظریه کارشناسی دراین فرض ابلاغ می شود ولی قانونگذار برای اعلام نظرطرفین مهلتی تعیین نکرده و مهلت یک هفته برای مراجعه به دادگاه مقرر گردیده نه برای اعلام نظر،لذادرعمل دواقدام می توان انجام داد

راه حل اول(راه عملی):به دفتردادگاه مراجعه شودو از نظرکارشناس کپی تهیه شودولی ابلاغ صورت نگیردو ظرف یک هفته ازتاریخ ابلاغ برای ملاحظه نظریه لایحه راتنظیم کرده وبه دادگاه تقدیم کنیم.

راه حل دوم:وقتی که نظریه به طرفین ابلاغ شد درهمان جلسه مراتب اعتراض خود را کتباً نوشته و به دادگاه تقدیم کنند وبلافاصله لایحه ای تنظیم شود:  «پیرواعتراضی که قبلاًصورت گرفته به موجب این لایحه دلایل اعتراض تبیین می شود» بعضی ازدادگاه ها نیزمهلت یک هفته درماده۲۶۰ق.آ.د.م.راتایک هفته بعد از ابلاغ نظریه کارشناسی قابل قبول می دانند هرچند قانون دراین خصوص سکوت کرده،لذابهتر است درهمان زمان ابلاغ نظریه کارشناس اعتراض صورت بگیردو معترض درسه یاچهارسطر به شکل مکتوب(به هرحال در مهلت اعتراض صورت گرفته)این اعتراض رابه دادگاه اعلام نماید.

نکته:کارشناس رسمی درجلسه کارشناسی اقدام به ادای سوگند نمی کند،زیراقبلاًدر زمان دریافت پروانه کارشناسی ادای سوگندصورت گرفته ولی اگرکارشناس عادی باشد یاخبره، درا ین صورت کارشناس خبره بایستی ادای سوگند کند هرچند درعمل این موضوع رعایت نمی شود.

فصل دهم : سوگند

سوگند که در میان ادله ی اثبات ضهیف ترین دلیل است ،عبارت از اخبار تشریفاتی است که به موجب آن شخصی ،خداوند یا سایر مقدسات را بر درستی یا پا بر جا ماندن تعهدات گواه می گیرد.

انواع سوگند :

۱-عهدی : در آن شخصی تعهد می گند که مأموریت یا مسؤلیتی را که طبق قانون به او واگذارشده است به نحو احسن انجام دهد مانند سوگند رئیس جمهور و سایر مقامات و..

۲-سوگند قضایی (اثباتی) ک به این ترتیب که شخصی براساس قانون سوگند می خودر که ادعای را ،اثبات کند و به این علت آن جزء ادله ی اثبات دعوا می باشد و چون در نزد مقام قضایی صورت می پذیرد بدان سوگند قضایی گفته اند.

 سوگند قضایی سه گونه است :- ۱قاطع دعوا  ۲- سوگند تکمیلی   ۳- سوگند استحضاری

۱-قاطع دعوا : سوگندی است که براساس آن حسب مورد ادعای مدعی ساقط می شود ویا ثابت می گردد م۱۳۲۵ق.م « در دعاوی که به شهادت شهود قابل اثبات است مدعی می تواند حکم به دعوای خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید » م۱۳۳۵ق.م نیز بیان می کند : « توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای استناد یا امارات ثابت شده باشد ،در این صورت مدعی می تواند حکم به دعوای خود را که مورد انکا مدعی علیه است ،منوظ به قسم او نماید» و م۲۷۱ق.آ.د.م « درکلیه ی دعاوی مالی و حقوق الناس از قبیل نکاح ،طلاق ،رجوع در طلاق ،نسب ،وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه ،قرار گیرد»

شرایط ماهوی سوگند قاطع دعوا :

الف -دعوی بدون دلیل باشد      ب -سوگند متوجه کسی باشد که سوگند منتسب به او است م۱۳۲۷ق.م « مدعی یامدعی علیه درمورددوماده قبل درصورتی می تواند تقاضای قسم ازطرف دیگرنمایدکه عمل یاموضوع دعوی منتسب به شخص آن طرف باشد.بنابراین دردعاوی برصغیرومجنون نمی توان قسم رابرولی یاوصی یاقیم متوجه کردمگرنسبت به اعمال صادره ازشخص آنها مادامی که به ولایت یا وصایت یاقیمومت باقی هستندوهمچنین است درکلیه مواردی که امرمنتسب به یک طرف باشد».  

ج -امر از اموری باشد که بتواند مورد سوگند واقع گردد .م۲۸۰ق.آ.د.م «در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه ی حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد»

د -کسی که سوگند یاد می کند باید شرایط قانونی لازم را داشته باشد م۱۲۶۲ق.م. « اقرارکننده بایدبالغ وعاقل وقاصدومختارباشدبنابراین اقراصغیرومجنون درحال دیوانگی وغیرقاصدومکره موثرنیست»و م۱۳۲۹ق..م « قسم به کسی متوجه می گردد که اقرارکند اقرارش نافذباشد».

شرایط شکلی سوگند قاطع دعوا :

الف -در خواست سوگند : حتماً باید سوگند در خواست شود بنابراین اگر کسی ادعای نسبت به دیگر ی داشته باشدولی دلیل نداشته باشدو درخواست سوگند هم نکند ،دعوای اوساقط است م ۲۷۰ق.آ.د.م «در مواردی که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می باشد،دادگاه به درخواست متقاضی ،قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن، موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یاد کند تعیین می نماید»

نکته  - در خواست سوگند می تواند کتبی (که در دادخواست یا دفاعیات وکیل از موکل درج می شود) یا شفاهی باشد م۲۸۴و۲۸۳ق.آ.د.م. «دادگاه نمی تواند بدون در خواست اصحاب دعوا سوگند دهد واگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد. درخواست سوگند از سوی متقاضی ممکن است شفاهی یا کتبی باشد.درخواست شفاهی در صورت مجلس نوشته شده و به امضاء درخواست کننده می رسد و این درخواست را تا پایان دادرسی می توان انجام داد»

شرایط دادخواست سوگند : اولا : شرایط لازم قانونی را داشته باشد  ثانیا : درخواست کننده تا زمان ادای سوگند بر نیت خود مبنی بر سوگند ،باقی باشد.م۲۸۶ق.آ.د.م «هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده و رأی مقتضی صادر می نماید»

ب -دادگاه باید حکم که بر پایه ی سوگند صادر شده است بر آن تصریح کند(یعنی بیان کند که این حکم مستند به سوگند بوده است).

ج -سوگند باید عباراتی را دربرداشته باشد که با اعلام آن با قید سوگند ادعای مورد مناقشه به گونه ی قاطع فصل شود.

د -مقصود درخواست کننده ی سوگند معلوم باشد که مدعی است یا منکر. م۲۸۵ق.آ.د.م «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد،سوگند بر عدم وجد یا عدم وقوع ادعای مدعی ،یاد خواهدشد و چنانچه سوگند از سویمدعی باشد،سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منک ربه عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده ی سوگند معلوم وصریح باشد که کدام یک از این اموراست»

قرار اتیان سوگند :

درصورتی که مدعی درخواست سوگند نماید  ودادگاه با احراز شرایط لازم قرار اتیان سوگند صادرکند ،سرنوشت مورد ادعا معلق بر سوگند است که اگر مدعی علیه سوگند یاد کرد موردادعا ساقط می شود.

سوگند یاد کننده : بر اساس م۲۷۳و ۲۷۴و۲۸۱ق.آ.د.م «چنانجه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید با سوگند وی ادعایش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد» و «چنانچه منکر از ادای سوگند ورد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند ،درغیراین صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود ،دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود ودر صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعا ی اوساقط خواهد شد» و« سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (ولله ،بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها اداگردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان،مکان والفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود.مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد»  

سوال : نکول از سوگند رد چه زمانی است؟ م۲۷۴ق.آ.د.م «چنانچه منکر از ادای سوگند ورد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان به منکر اخطار می کند ،درغیراین صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود ،دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود ودر صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعا ی اوساقط خواهد شد» م۲۷۶ق.آ.د.م « هرگاه خوانده د رجلسه ی دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه ی از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید قاضی دادگاه رأساً یا به وسیله ی مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد وایذاء باشد دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی وقانونی کتمان حقیقت ،سه بار به خوانده اخطار می نمایدکه در نتیجه ی استنکاف، ناکل شناخته می شود،در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت وحکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد» (۲۸۷ق.آ.د.م(

نحوه  ادای سوگند : بر اساس م ۲۸۱ق.آ.د.م « « سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (ولله ،بالله ،تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها ادا گردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان،مکان والفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود.مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد»

 اثرسوگند

الف -دلیل برای اثبات دعوای خود دارد: دعوا اثبات می شود ونیازی به سوگند مدعی علیه وجود ندارد.

ب -مدعی دلیل برای ادعای خود ندارد : تقاضای سوگند نمی کند : ادعا ی او رد میشود.

ج -تقاضای سوگند می کند : در این صورت سوگند به طرف دعوا رد می شود    ۱-سوگند یاد می کند : ادعای اوثابت می شود     . د –سوگند یاد نمی کند : دعوا ساقط می گردد.

سوال: آیا اظهار منافی سوگند می تواند،اثری روی سوگند داشته باشد؟ براساس م۱۳۳۱ق.م خیر،فرقی نمی کند که حکم مستند به سوگند در مرحله ی نخستین باشد یا در مرحله ی تجدید نظر اما اگر چنانچه کسی که سوگند یاد کرده است اقرار کند که حق با طرف مقابل است ودادگاه اقرار اورا بپذیرد، در این صورت دارای اثر خواهد بود چه در مرحله ی نخستین باشد و چه در مرحله ی تجدید نظر.

مجازات سوگند دروغ : طبق م۶۴۹ق.م.ا.«هرکس در دعوای حقوقی یا جزائی که قسم متوجه او شده باشد ،سوگند دروغ یاد نماید ،به شش ماه تا دو سال حبس محکوم خواهد شد»

۲-سوگند تکمیلی : سوگند تکمیلی در صورتی است که مدعی دلیل دارد ولی دلایل او به تنهای برای اثبات ادعایش کافی نمی باشد لذا برای تکمیل دلایل خود سوگند یاد می کند.

تفاوت سوگند تکمیلی با سوگند قاطع دعوا:

۱-در سوگند تکمیلی مدعی دلیل دارد ولی در سوگند قاطع دعوا اصلاً دلیل ندارد.

۲-سوگند تکمیلی را باید همیشه مدعی اداءکند و لذا به هیچ وجه به مدعی علیه بر نمی گردد اما سوگند قاطع دعوا را می توان به مدعی یا مدعی علیه واگذار نمود.

دعاوی که با سوگند تکمیلی اثبات می شوند:  طبق م ۲۷۷ق.آ.د.م «درکلیه ی دعاوی مالی به هر علت و سببی به ذمه ی تعلق می گیرد از فبیل قرض،ثمن معامله،مال الإجاره،دیه ی جنایات ،مهریه ،نفقه ،ضمان به تلف یا اتلاف همچنین دعاوی که مقصود از آ« مال است از قبیل بیع ،صلح ،اجاره،هبه،وصیت به نفع مدعی ،جنایت خطائی وشبه عمد موجب دیه ،چنانچه برای خواهان امکان اقامه ی بینه ی شرعی نبشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا در گواه زن به ضمیمه یک سوگند اداعای خودرا اثبات کند».

مشترکات سوگند تکمیلی با سوگند قاطع دعوا

۱-هر دوی آنها باید توسط مدعی درخواست شوند

۲-سوگند تکمیلی باید در جلسه ی دادرسی وبا لفظ جلاله(الله،بالله،تالله) ادائ شود مانند سوگند قطعی.

قدرت اثباتی سوگند تکمیلی : سوگند تکمیلی مانند سوگند قاطع وقتی قدرت اثباتی دراد که قانونگزار دلیل خاصی را پیش بینی نکرده باشد مثلاٌ در دعوای ملکیت که نسبت به اموال غیر منقول شه است وبراساس مواد ۴۶و ۴۸ق.ث. باید سند رسمی ارائه شود،سوگند فدرت اثباتی ندراد.

۳-سوگند استظهاری : آن عبارت از سوگند ی است که علیه میت اداء می شود : ۱۳۳۳ق.م- دردعوی متوفی درصورتی که اصل حق ثابت شده وبقاءآن درنظر حاکم ثابت نباشدحاکم می تواندازمدعی بخواهدکه بربقاءحق خودقسم یادکند.» وم۲۷۸ق.آ.د.م « در دعوای بر میت پس از اقامه ی بینه،سوگند خواهان نیزلازم است وردصورت امتناع از سوگند ،حق وی ساقط می شود»

تفاوت سوگند استظهاری با سوگند قاطع و تکمیلی

۱-سوگند استظهاری فقط در دعوا علیه میت اداء می شود.

۲-ادای سوگند استظهاری مستلزم در خواست مدعی نمی باشد بلکه رأساً توسط دادگاه واگذار می شود.

۳-دلیل در سوگند تکمیلی ناقص است ولی در سوگند استظهاری دلیل مدعی کامل و مطابق مقررات است(فرق باتکمیلی).

سوال : اگر ادعای مدعی مستند به سند رسمی باشد ،آیا سوگند استظهاری لازم است؟ براساس قسمت آخر م۱۳۳۳ق.م نیازی به سوگند استظهاری نیست اما برخی از حقوقدانان دراین خصوص اختلاف نظر کرده اند

نظراول: هرگاه ادعای بر میت مستند به سند رسمی باشد واین سند رسمی توان اثبات وجود حق و بقای آن را داشته باشد د راین صورت نیازی بهسوگند استظهاری نمی باشد اما هرگاه ادعای برمرده مستند به سندرسمی باد و آن سند توان اثبات وجود حق وبقای آن را نداشته باشد،سوگند استظهاری لازم است. برای نمونه ،مدعی مطالبه ی وجهی را علیه وارث و ادعای طلب از مورث او می کند واین ادعا مستند به سند رسمی است در این صورت خواهان مکلف به سوگند استظهاری می باشد بدین دلیل که گرچه سند رسمی اصل حق را اثبات می کند اما بقای آن می تواند به دلیل  اینکه رد آن توسط میت مورد تردید است ،محرز نباشد.       نظردوم : به صورت مطلق نیازی به سوگند استظهاری نمی باشد.