⚖به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.⚖

۳۱۷ مطلب در بهمن ۱۳۹۷ ثبت شده است

ابلاغ قانونی و واقعی به چه معناست ؟

ابلاغ در لغت به‌معنای «رساندن پیام یا نامه» و «ایصال» آمده و در اصطلاح حقوقی «مطلع کردن مخاطب از تشریفات قضایی» است. در ابتدا لازم است توضیح داده شود که ابلاغ اوراق در دعاوی اهمیت زیادی دارد، زیرا یکی از ارکانی که شرایط رسیدگی را فراهم می‌کند، ابلاغ صحیح و معتبر است

ابلاغ، قاعده‌‌ای عام و کلی است و در مواردی که مقررات ابلاغ مشخص نشده است و جزء استثنائات نباشد، طبق قانون آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود. به‌عنوان مثال، ماده ۸ قانون اجرای احکام مدنی به‌صراحت عنوان کرده است که «ابلاغ اجراییه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به‌عمل می‌آید.» و همچنین ابلاغ در امور کیفری تابع مقررات ابلاغ در امور غیرکیفری و قانون آیین دادرسی مدنی است.

 انواع ابلاغ

ابلاغ به دو روش واقعی و قانونی انجام می‌گیرد که هر دو مطابق تشریفات قانونی و صحیح است ولی این دو روش تفاوت‌هایی دارند که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

ابلاغ واقعی

ماده‌ ۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی اظهار می‌دارد که مأمور ابلاغ مکلف است، حداکثر ظرف ۲ روز اوراق را به شخص خوانده تسلیم کند و در برگ دیگر اخطاریه‌ رسید بگیرد.

در ابلاغ واقعی، اوراق به خود شخص مخاطب ابلاغ و از وی رسید دریافت می‌شود. البته لازم به توضیح است که اوراق قضایی توسط مأمور ابلاغ باید در محل و نشانی تعیین‌شده در ورقه ابلاغ به مخاطب تسلیم شود تا ابلاغ صحیح باشد.

اگر مأمور ابلاغ در نشانی دیگری، فرد را مشاهده کند و قصد تسلیم اوراق را به شخص داشته باشد و مخاطب از قبول اوراق امتناع کند، مأمور ابلاغ نمی‌تواند این امتناع را قید کند زیرا چنین اقدامی اصلا ابلاغ محسوب نمی‌شود و صحیح و قانونی نیست.

با وجود این، چنانچه مخاطب در غیر از محل تعیین‌شده، برگه‌ ابلاغ را از مامور ابلاغ دریافت کرد، ابلاغ صحیح و واقعی است.

 ابلاغ قانونی

طبق ماده‌ ۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه مأمور ابلاغ نتواند اوراق را به شخص خوانده برساند، باید در نشانی تعیین‌شده به یکی از بستگان یا خادمان او که سن و وضعیت ظاهری آنان برای تمیز اهمیت اوراق یادشده کافی باشد، ابلاغ کند.

بنابراین این نوع ابلاغ که در مقابل ابلاغ واقعی است، به مواردی گفته می‌شود که اوراق ابلاغیه در نشانی تعیین‌شده طبق تشریفات قانونی به شخصی غیر از مخاطب تحویل داده شود تا به اطلاع او برسد.

در اینجا ذکر چند نکته حائز اهمیت است:

اوراق باید در نشانی تعیین‌شده به بستگان فرد تحویل داده شود، حتی اگر بستگان فرد در نشانی‌ای غیر از نشانی قیدشده در برگه، حاضر به قبول اوراق باشند، چنین ابلاغی معتبر نیست؛ برخلاف ابلاغ واقعی که در صورت قبول طرف امکان‌پذیر است.

اگر بستگان شخص از دریافت اوراق در نشانی تعیین‌شده امتناع کنند و یا هیچ ‌کس در آن نشانی حضور نداشته باشد، در این صورت اوراق ابلاغیه به درب منزل فرد مخاطب ابلاغ، الصاق می‌شود.

در هیچ صورتی، ورقه‌ ابلاغ به همسایه‌ فرد یا شریک او تسلیم نمی‌شود، زیرا چنین ابلاغی علی‌القاعده باطل و بلااثر است.

طبق بند آخر ماده‌ ۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی چنانچه مخاطبِ ابلاغ در نشانی تعیین‌شده، از قبول اوراق امتناع کند، ابلاغ قانونی محسوب می‌شود، ولی الصاق صورت نمی‌گیرد و تاریخ امتناع مخاطب، تاریخ ابلاغ است.

ابلاغ اوراق قضایی به بستگان فرد نباید با حقوق شخص مخاطب در تعارض باشد.

برای مثال در دعاوی خانواده با موضوع طلاق یا مهریه و… اگر هر دو (زن و شوهر) در یک محل باشند، به‌دلیل تعارض منفعت، اوراق به همسر مخاطب ابلاغ نمی‌شود؛ زیرا این امکان وجود دارد که به اطلاع شخص نرساند.

ابلاغ طبق قانون هم در مورد اشخاص حقیقی یعنی انسان‌ها (که با توجه به ماده ۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی در مطالب بالا توضیح داده شد) و هم اشخاص حقوقی (شرکت‌ها) صورت می‌پذیرد.

طبق ماده‌ ۷۵ قانون آیین دادرسی مدنی، ابلاغ اوراق در دعاوی راجع به ادارات دولتی به ریس دفتر مرجع مخاطب یا قائم‌مقام وی تسلیم می‌شود و در مورد دیگر اشخاص حقوقی، اوراق و ضمائم به مدیر یا قائم‌مقام وی یا دارنده‌ حق امضا تسلیم می‌شود. در همه‌ این موارد، ابلاغ انجام‌شده به اشخاص فوق، واقعی است.

در مورد اشخاص حقیقی، زمانی که خوانده مجهول‌المکان باشد و اقامتگاه مشخصی نداشته نباشد و خواهان از اقامتگاه وی اطلاعی نداشته باشد، با درخواست خواهان، وقت رسیدگی از طریق آگهی در روزنامه‌های کثیرالانتشار به آگاهی مخاطب می‌رسد که این نوع ابلاغ هم، قانونی و مورد تأیید دادگاه است؛ ولی در مورد اشخاص حقوقی منحل‌شده اوراق دعوی به آخرین اقامتگاه آنان در اداره ثبت شرکت‌ها ارسال می‌شود و انتشار آگهی صورت نمی‌پذیرد.

 اوراق مشمول ابلاغ

اوراق مشمول ابلاغ شامل دادخواست و اخطاریه دعوت به جلسه رسیدگی، احضاریه گواهان، دادنامه (رای صادره توسط دادگاه نخستین یا تجدیدنظر و..) و  ابلاغ اجراییه است.

 دادخواست و اخطاریه دعوت به جلسه رسیدگی

اظهارنامه طبق ماده ۱۵۶ قانون آیین دادرسی مدنی بدین معنی است که هرکسی می‌تواند حق خود را به وسیله اظهارنامه از دیگری مطالبه کند بنابراین در صورتی که نیازمند اطلاع و اقدام شخص دیگر باشد، به ابلاغ معتبر نیازمند است.

 استثنائات ابلاغ

ماده ۷۸ قانون آیین دادرسی مدنی این اجازه را به اصحاب دعوی داده است که بتوانند محلی را جهت ابلاغ اوراق اخطاریه در شهری که مقر دادگاه است انتخاب کنند.

به همین دلیل طرفین می‌توانند با یکدیگر توافق کنند که اوراق مربوط به یک موضوع خاص به جای اقامتگاه واقعی آنها، به مکان دیگری واقع در شهر دادگاه رسیدگی‌کننده ابلاغ شود.

اقامتگاه زنانی که ازدواج کرده‌اند همان اقامتگاه شوهر و ابلاغ اوراق باید به آن محل ارسال شود ولی در مواردی که زن در منزل شوهر سکونت ندارد ابلاغ اوراق در محل سکونت یا کار او به عمل می‌آید.

اوراق دعاوی مربوط به شرکت‌های ورشکسته در حال تصفیه باید به اداره تصفیه امور ورشکستگی یا مدیر تصفیه ابلاغ شود.

ابلاغ اوراق به اشخاص صغیر و مجنون به ولی یا قیم آنان صورت می‌گیرد.

 ضمانت اجرای مقررات ابلاغ

باید توجه داشت که آنچه در ابلاغ مهم است مطلع کردن مخاطب است نه شیوه اطلاع‌رسانی.

امکان دارد که با وجود اینکه تشریفات ابلاغ صحیح نبوده، مثلا اوراق ابلاغیه به همسایه شخص مخاطب و یا حتی در غیر نشانی تعیین شده تسلیم شده است، ولی مخاطب به مفاد ابلاغ عمل کرده باشد.

به این معنی که در جلسه رسیدگی حاضر شود و یا اقدام مورد نظر را انجام دهد؛ در این مورد شخص نمی‌تواند ایرادی به تشریفات ابلاغ وارد کند زیرا همان‌طور که گفته شد مهم اطلاع مخاطب است اگرچه مامور، تشریفات را رعایت نکرده باشد.

در مواردی که مخاطب به مفاد ابلاغ عمل نکرده باشد، دادگاه مکلف است در مورد تشریفات ابلاغ بررسی‌های لازم را انجام دهد.

اگر ابلاغ صورت‌گرفته به صورت واقعی بود، هیچ‌گونه عذری مبنی بر عدم اطلاع از مخاطب قابل قبول نیست اما چنانچه ابلاغ به بستگان وی صورت گرفته باشد یا در روزنامه آگهی شده باشد، می‌تواند ادعا کند که از مفاد ورقه اطلاع پیدا نکرده است.

البته یک نظر وجود دارد که در هر موردی به غیر از زمانی که به خود مخاطب ابلاغ می‌شود دادگاه باید اطلاع مخاطب را احراز کند.

به هر حال عدم اعتراض مخاطب به تشریفات ابلاغ، قرینه‌ و نشانه‌ای بر اطلاع وی از مفاد ابلاغ است حتی اگر به مفاد ابلاغ عمل نکرده باشد.

 رای غیابی و حضوری

توجه دادگاه به نوع ابلاغ که به صورت واقعی یا قانونی است، از این جهت حائز اهمیت است که در نحوه اعتراض به رای و تضییع نشدن حقوق خوانده موثر است.

بنابراین زمانی که اخطاریه مربوط به وقت رسیدگی به خود شخص مخاطب و به صورت واقعی ابلاغ می‌شود ولو اینکه در جلسه رسیدگی حاضر نشود یا لایحه دفاعیه ندهد و وکیل هم معرفی نکند، رای صادره از سوی دادگاه حضوری بوده و در صورت محکوم شدن خوانده و داشتن سایر شرایط فقط قابل تجدیدنظر است.

اما چنانچه ابلاغ صورت‌گرفته قانونی باشد یعنی اوراق مستقیما به خود مخاطب تسلیم نشده باشد و خوانده در جلسه رسیدگی حاضر نشده و لایحه ندهد و وکیل هم معرفی نکند حکم صادره در صورتی که خوانده را محکوم کند، غیابی بوده و قابل واخواهی است.

طبق ماده ۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی مامور ابلاغ در نسخ اول و دوم ابلاغیه باید موارد ذیل را قید کند که شامل نام و مشخصات خود به طور روشن و خوانا؛ نام کسی که دادخواست به او ابلاغ شده و محل و تاریخ ابلاغ است.

در حقیقت گزارش مامور ابلاغ است که به ابلاغ اعتبار می‌دهد. مامور ابلاغ و سایر ماموران مکلفند مراتب ابلاغ را به دادگاه عودت دهند. (بازگردانند)

در صورتی که تشریفات قانونی از سوی مامور انجام نگرفته باشد اوراق برای بار دیگر باید ابلاغ شود و حتی امکان دارد وقت رسیدگی به تعویق بیفتد و تجدید شود.

منبع : روزنامه حمایت

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۲۰:۱۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نکات کاربردی پیرامون ولایت قهری بر کودکان

نکات کاربردی پیرامون ولایت قهری بر کودکان
در صورتی که طفل پدر و جد پدری داشته باشد و یکی از آنها محجور یا به علتی ممنوع از تصرف شود، حق ولایت او ساقط شده و پس از رفع حجر یا رفع اشکال و مانع به طور مجدد حق ولایت اعاده می‌شود. در صورتی که ولی قهری به علت خیانت یا نداشتن لیاقت لازم در اداره اموال یا در اثر بیماری، ضعف دماغی یا لاابالی‌گری نتواند دارایی مولی‌علیه را اداره کند، حق ولایت او ساقط می‌شود.
«ولایت» در لغت به معنای حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، یاری دادن و تصرف کردن آمده و «قهری» نیز در لغت به معنای جبری و اضطراری است.
در اصطلاح حقوق مدنی، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت‌دار برای اداره امور محجور واگذار شده است.

 ولایت قهری
ممکن است ولایت به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار شده یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد. ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد، در اصطلاح ولایت قهری نامیده می‌شود. ماده 1181 قانون مدنی می‌گوید «هر یک از پدر و جد پدری، نسبت به اولاد خود ولایت دارند.»

 ولایت خاص
وظیفه و سمت فرد وصی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجور تعیین شده باشد، نیز یک نوع ولایت است که غیر از ولایت قهری است؛ هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص است چرا که اصطلاح ولی خاص، برابر ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است.
بر اساس این ماده، «پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولی خاص طفل نامیده می‌شود.»

 قیم و امین
هرگاه محجور، ولی خاص نداشته و ولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه‌ای است.
گاهی نیز شخصی که به وسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است، امین نامیده می‌شود. (ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی و ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده)
بر اساس ماده ۱۱۸۷ قانون مدنی، «هرگاه ولی قهری منحصر، به واسطه‌ غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی‌علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره‌ اموال مولی‌علیه و سایر امور راجعه به او موقتا معین خواهد کرد.» بنابراین ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می‌شود و سمت خود را مستقیماً از قانون می‌گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی و اجتماعی و به تعبیر دیگر، اجباری است؛ نه اختیاری و شاید به همین جهت آن را قهری نامیده‌اند.
حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده‌اند. ولایت قهری، حق و تکلیفی است که قانونگذار برای اداره‌ اموال صغیر، مجنون و سفیهی که جنون و سفه آنها متصل به زمان صغر (کودکی) باشد، به پدر و جد پدری واگذار می‌کند و این حق و تکلیف فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است. ولایت بین پدر و جد پدری متساوی است و هر دو در یک ردیف قرار دارند. در صورتی که صغیر، ولی خاص (پدر و یا جد پدری) نداشته و وصی هم برای او تعیین نشده باشد، دادگاه برای او قیم تعیین می‌کند. در مورد فرزندان باید گفت که تامین وسایل زندگی آنان بر عهده پدر است که این تکلیف، انفاق نامیده می‌شود.
از سوی دیگر، اداره امور مالی فرزند شامل اختیارات اموال، حقوق مالی و تصمیم‌گیری در مورد مسایل مهم طفل نیز بر عهده پدر است که در اصطلاح قانونی به آن ولایت قهری گفته می‌شود.

 پدر و جد پدری نسبت به کودک حق ولایت دارند
بنابراین کودک تا زمانی که به سن رشد برسد، (دختر ۹ سال و پسر ۱۵ سال تمام) تحت ولایت پدر و جد پدری است و به عبارت دیگر پدر و جد پدری نسبت به کودک حق ولایت دارند.
با فوت پدر، حضانت فرزندان طبق قانون با مادر است اما اداره اموال یا پرداخت نفقه آنان بر عهده مادر نیست بلکه اگر جد پدری زنده باشد، اداره اموال یا پرداخت نفقه فرزندان با او است همچنین در صورتی که جد پدری فوت کرده باشد، این وظیفه با وصی خواهد بود. در غیر این صورت دادگاه صالح اقدام به تعیین قیم خواهد کرد.

 موارد سقوط حق ولایت
در صورتی که طفل، پدر و جد پدری داشته باشد و یکی از آنها محجور یا به علتی ممنوع از تصرف شود، حق ولایت او ساقط شده و پس از رفع حجر یا رفع اشکال و مانع، به طور مجدد حق ولایت اعاده می‌شود.
در صورتی که ولی قهری به علت خیانت یا نداشتن لیاقت لازم در اداره اموال یا در اثر بیماری، ضعف دماغی یا لاابالی‌گری نتواند دارایی مولی‌علیه را اداره کند، حق ولایت او ساقط می‌شود.
رسیدگی به سقوط ولایت قهری ولی باید به وسیله دادگاه ثابت شود و رسیدگی در صلاحیت دادگاهی است که محجور در آنجا اقامت دارد.  رفع موجبات سقوط ولایت نیز با دادگاه است.
 هر‌گاه ولی منحصر به جهتی از جهات قادر به اداره اموال مولی‌علیه نباشد یا بر خلاف وظایف خود عمل کند، به وسیله دادگاه ضم امین می‌شود (ضمیمه کردن امین) که مشترکاً با ولی قهری و با موافقت یکدیگر، اموال او را اداره کنند. موارد ضم امین عبارت از عدم لیاقت ولی قهری، ارتکاب حیف و میل، کبر سن یا بیماری ولی، عدم امانت ولی و غیبت یا در حبس بودن ولی است.
 عدم لیاقت ولی قهری
هر‌گاه ولی طفل لیاقت اداره کردن اموال او را نداشته باشد، ضم امین می‌شود. منظور از عدم لیاقت در اینجا، بی‌حالی یا توانایی نداشتن او در اثر بی‌اطلاعی است که در نتیجه آن دارایی صغیر در معرض تلف قرار گرفته یا مشرف به خرابی شود.

 ارتکاب حیف و میل از طرف ولی
هر‌گاه ولی در اموال مولی‌علیه مرتکب حیف و میل شود، ضم امین می‌شود. حیف و میل در اموال صغیر در صورتی تحقق می‌یابد که ولی خیانت کند. مانند اینکه عایدات مولی‌علیه (کسی که تحت سرپرستی قانونی قرار دارد) را به مصرف شخصی برساند یا قسمتی از دارایی او را فروخته و به مصرف خود برساند یا به مال‌الاجاره ناچیزی، به یکی از دوستان خود واگذار یا آن را به نام خود ثبت کند.

 کبر سن یا بیماری ولی
هر‌گاه ولی قهری در اثر کبر سن یا بیماری نتواند اموال مولی‌علیه را اداره کند همچنین در صورتی که ولی قهری در اثر اعتیاد به مواد مخدر مانند الکل و مورفین دچار ضعف دماغی شود و توانایی اداره کردن اموال مولی‌علیه را نداشته باشد، ضم امین صورت خواهد گرفت.

 عدم امانت ولی
در مواردی که برای امانتدار نبودن ولی نسبت به دارایی طفل، نشانه‌های قوی موجود باشد، دادستان از دادگاه تقاضای رسیدگی کرده و در صورتی که عدم امانت او محرز شد، ضم امین می‌کند.

 غیبت داشتن یا در حبس بودن ولی
هر‌گاه ولی قهری به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند اموال صغیر را اداره کند و کسی را هم از طرف خود تعیین نکرده باشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان یک نفر امین برای اداره اموال صغیر تعیین می‌کند. اگر ولی، وکیلی از طرف خود تعیین کرده باشد، وکیل کار‌ها و امور صغیر را انجام می‌دهد.
طبق ماده ۱۱۹۳ قانون مدنی، همین که طفل (صغیر) کبیر و رشید شد، از تحت ولایت خارج می‌شود. اگر بعداً سفیه  یا مجنون شود، قیمی برای و معین می‌شود.

 ولایت مادر
قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه سمت ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و آن را برای مادر نشناخته است، هرچند که اجازه داده است مادر به عنوان وصی یا قیم برای اداره امور محجور تعیین شود.
قانونگذار جدید علاوه بر اینکه جد پدری را از لحاظ ولایت، بعد از پدر قرار داد و برابری او را با پدر لغو کرد، به مادر نیز سمت ولایت اعطا کرد و او را در ردیف جد پدری قرار داد. طبق ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده، در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت پدر «به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان حق ولایت به هر یک از جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد.»

 تقدم مادر بر وصی پدر
هرگاه ولایت مادر را قهری تلقی کنیم، مادر بر وصی منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد. ممکن است پدر، مادر را شایسته برای ولایت ندانسته و از این رو وصی برای امور فرزند خود تعیین کرده باشد. اما بعد از فوت پدر، مادر ادعا کند که صالح برای ولایت بر فرزند خود است. در این فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخیص دهد، حکم به انعزال وصی خواهد کرد و شکی وجود ندارد که این حکم اعلامی خواهد بود یعنی دادگاه اعلام می‌کند که به علت احراز صلاحیت مادر برای ولایت، وصی از آغاز، هیچ‌گونه ولایتی نسبت به محجور نداشته است.
در صورتی که فرزند خانواده‌ای از دوران بچگی مجنون بوده و بعد از بلوغ نیز جنون او ادامه داشته باشد، ولایت پدر و جد پدری بر آنها باقی می‌ماند. اما اگر صغیری در زمان بلوغ مجنون نبوده و به مناسبت بلوغ و رشد از تحت ولایت آنها خارج شده باشد اما بعد از آن، جنون بر او عارض شود دیگر پدر و جد پدری بر او ولایت ندارند بلکه در این صورت از طرف دادگاه «قیم» برای او تعیین می‌شود که ممکن است پدر یا پدربزرگ او به عنوان قیم تعیین شوند.
در مورد سفیه هم باید گفت که وقتی فردی به سن بلوغ رسید بر طبق قانون در «امور غیرمالی» رشید محسوب می‌شود و از این جهت دیگر تحت ولایت کسی نیست اما در امور مالی تا 18 سالگی «غیررشید» محسوب می‌شود و تحت ولایت باقی می‌ماند. این در حالی است که اگر فردی بعد از این سن همچنان سفیه باشد، تحت ولایت پدر و جد پدری باقی می‌ماند اما اگر بعد از 18 سالگی رشید شده و بعداً ‌به دلیلی، سفاهت بر او عارض شود، دیگر پدر یا جدش بر او ولایت ندارند و برای او «قَیم» تعیین می‌شود. تعیین قیم برای محجوران، توسط اداره سرپرستی واقع در دادگستری‌ها پیگیری می‌شود که این اداره زیر نظر دادستان فعالیت
می‌کند.

منبع : روزنامه حمایت

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۲۰:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

می دانید؟درمورد بکارت زن

اگر بکارت زن، بدون عمل زناشویی، مثلاً بر اثر سقوط از بلندی یا حرکات ورزشی و غیره، از بین رفته باشد، حق حبس زن از بین نمی رود.
حق حبس، یا همان اجازه زن به عدم تمکین با داشتن استحقاق به نفقه تا زمان دریافت مهریه، زمانی ساقط است که ازدواج به معنای خاص صورت گرفته باشد.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

فرق مجازات حد و تعزیری ؟


*میزان مجازات حد از متن صریح قرآن اقتباس گردیده و مقدار آن همان است که در قرآن ذکر شده، مانند مجازات شرب خمر، که میزان شلاق آن ۸۰  تازیانه است که در هنگام رسیدگی به ارتکاب این جرم قاضی نمی تواند در رای خود میزان آن را از ۸۰ ضربه کم و یا زیاد کند

*ولی میزان مجازات تعزیری را مجلس  تصویب نموده است و اغلب مجازاتهای تعزیری حداقل و حداکثر در قانون معیین شده که بین حداقل وحداکثر را قاضی دادگاه می تواند بیان کند.

*تفاوت دیگر مجازات حد با تعزیری، در نحوه اجرای آن است به عنوان مثال اگر کسی که  تازیانه (شلاق ) حد را می زند به قسمتی از بدن جانی بخورد (مثلا هنگام تازیانه زدن چشم جانی هم  صدمه ببیند ) تازیانه زننده مسئول نیست .
ولی در اجرای حکم شلاق در مجازازت تعزیری در هنگام تازیانه زدن اگر شلاق به جای دیگری از بدن جانی اصابت کرد و جانی صدمه دید شخصی که تازیانه میزند مسئول است وحتی ممکن است ملزم شود به جانی دیه هم پرداخت نماید ودر تعریف مجازات حد مطابق ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی به دین گونه عنوان کرده :
  *حد به مجازاتی گفته می   شود که نوع ومیزان وکیفیت آن در شرع تعیین شده است.
و در تعریف مجازات تعزیری در ماده ۱۶ قانون مجازات اسلامی چنین بیان نموده:
 ✍تعزیر تادیب ویا عقوبتی است که نوع ومقدار آن در شرع بیان نشده  و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای شلاق که میزان شلاق بایستی از میزان حد کمتر باشد.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۴۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

SECURITIES :

SECURITIES :
 تضامین:

در قراردادهای ئی پی سی نفتی،  این موضوع که پیمانکار برای حفاظت  شرکت پروژه ، در صورت عدم انجام وظایف خود به طور درست و دقیق ضمانت اجراهایی را فراهم نماید امری استاندارد می باشد .

این ضمانت ها به اشکال مختلفی می باشند که شامل :

1) A bank Guarantee :

Normally in the range of  5-15 % of the contract price


2) Retention :
Usually 5 to 10 % of each payment


3) Advance Payment Guarantee ;
( If an advance payment is made )


4) A parent Company Guanantee :
This is a guarantee from the ultimate parent of the contractor which provided that it will perform the contractor obligations if, for whatever reason, the the contractor does not perform .


١) ضمانت نامه بانکی :

میزان این نوع ضمانت نامه به طور نرمال بین ٥ تا ١٠ درصد قیمت قرارداد می باشد،


٢) وجه الضمان :

غالبا بین ٥ تا ١٠ درصد از هر پرداخت ( به پیمانکار )


٣) ضمانت پیش پرداخت:
 
( در صورتی که پیش پرداخت ، پرداخت شده باشد )


٤) ضمانت شرکت مادر :

ضمانت شرکت مادر ضمانتی است  که از اخرین و بالاترین شرکتی که پیمانکار زیر مجموعه ان شرکت می باشد اخذ می گردد و بر طبق ان شرکت مادر متعهد می گردد در صورت عدم انجام تعهدات توسط پیمانکار به هر علتی ، شرکت مادر تعهدات پیمانکار را انجام می دهد.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

Unilateral Determination by a Party in International Contracts :

Unilateral Determination by a Party in International Contracts :
تعیین یک جانبه ثمن یا شروط قرادادی توسط یکی از طرفین در قراردادهای بین المللی ؛


In international Contracts, where the price or any other contractual term is to be determined by one party whose determination is grossly unreasonable, then notwithstanding any provision to the contrary, a reasonable price or other term shall be substituted.


در قراردادهای بین المللی ، در مواردی که ثمن یا هر گونه شرط قراردادی دیگری توسط یکی از طرفین، تعیین می شود که به طور فاحش غیر متعارف و غیر معقول است، در این صورت بدون توجه به هر گونه مقررات مغایر، ثمن متعارف یا شرط دیگری باید جایگزین شود.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۴۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

Principle of Indemnity in Insurance Agreements :

Principle of Indemnity in Insurance Agreements :
اصل غرامت در قراردادهای بیمه :


The principle of indemnity is such principle of insurance stating that an insured may not be compensated by the insurance company in an amount exceeding the insured's economic loss.

منظور از اصل غرامت ، اصلی در قراردادهای بیمه می باشد و بیانگر این مطلب است که بیمه گذار صرفا به میزان واقعی خسارت وارد امده از طرف بیمه گر مستحق دریافت مبلغی جهت جبران می باشد و نه بیشتر از ان .

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۳۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا هر تهدیدی جرم محسوب می‌شود؟

*تهدید شخص باید واضح باشد یعنی تهدید کننده به وضوح تهدید شونده را به قتل، ضررهای مادی، معنوی، شرفی و افشای سر خود و یا بستگانش تهدید کند به نحوی که قاضی از الفاظ به کار رفته یا حرکات انجام شده بتواند تهدید انجام شده را به راحتی احساس کند.
شرایط تهدید
برای تحقق جرم تهدید شرایطی باید وجود داشته باشد:
١- تهدید کننده قادر به انجام باشد.
٢- با توجه به وضعیت تهدید شونده احتمال وقوع آن باشد.
تهدید امری نسبی است که با توجه به وضعیت تهدید شونده و تهدید کننده مورد قضاوت قرار میگیرد و ملاک تشخیص آن عرفی است.
مجازات جرم تهدید
*هرکس با جبر و قهر یا با اکراه و تهدید دیگری را ملزم به دادن نوشته یا سند یا امضاء و یا مهر نماید و یا سند و نوشته ای که متعلق به او یا سپرده به او می باشد را از وی بگیرد به حبس از سه ماه تا دو سال و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
*هرگاه کسی دیگری را به هر نحو تهدید به قتل یا ضررهای نفسی یا شرفی یا مالی و یا به افشاء سری نسبت به خود یا بستگان او نماید، اعم از این که به این واسطه تقاضای وجه یا مال یا تقاضای انجام امر یا ترک فعلی را نموده یا ننموده باشد به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه یا زندان از دو ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۰۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا می‌دانیددادگاه خانواده

اگر مردی در زمان عده طلاق همسر اولش ، بخواهد ازدواج دیگری نماید باید با کسب اجازه از دادگاه باشد زیرا زوجه در این ایام هنوز همسر شرعی وی محسوب می‌‌شود.

۲۱ بهمن ۹۷ ، ۱۹:۰۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

ماده ۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی:

: وکالت در دادگاهها شامل تمام اختیارات راجع به امر دادرسی است جز آنچه را که موکل استثناء کرده باشد ، یا توکیل در آن خلاف شرع باشد لیکن در امور زیر باید اختیارات وکیل در وکالتنامه تصریح شود :

1- وکالت راجع به اعتراض به رای ، تجدیدنظر ، فرجام خواهی و اعاده دادرسی .
2- وکالت در مصالحه و سازش .

3-وکالت در ادعای جعل یا انکار و تردید نسبت به سند طرف و استرداد سند .

4- وکالت در تعیین جاعل .
5- وکالت در ارجاع دعوا به داوری و تعیین داور .
6-وکالت در توکیل .

7-وکالت در تعیین مصدق و کارشناس .

8-وکالت در دعوای خسارت .

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۵۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺧﺮﻭﺝ ﺯﻥ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ

ﻃﺒﻖ ﻣﺎﺩﻩ ۱۸ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﮔﺬﺭﻧﺎﻣﻪ ﺧﺎﻧﻢ ﻣﺘﺎﻫﻞ ﺩﺭ ﻫﺮ ﺳﻨﯽ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﺮﺍﯼ ﺧﺮﻭﺝ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ ﺑﻪ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺷﻮﻫﺮ ﻧﯿﺎﺯ ﺩﺍﺭﺩ. ﺷﻮﻫﺮ ﺩﺭ ﻫﺮ ﺯﻣﺎﻥ ﺍﺯ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺧﻮﺩ ﻣﻨﺼﺮﻑ ﺷﻮﺩ ﻣﯿﺘﻮﺍﻧﺪ ﺑﺎ ﻣﺮﺍﺟﻌﻪ ﺑﻪ ﭘﻠﯿﺲ ﮔﺬﺭﻧﺎﻣﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺟﻠﻮﮔﯿﺮﯼ ﺍﺯ ﺧﺮﻭﺝ ﻫﻤﺴﺮﺵ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻧﻤﺎﯾﺪ. ﺩﺭ ﺍﯾﻦ ﺻﻮﺭﺕ ﮔﺬﺭﻧﺎﻣﻪ ﺧﺎﻧﻢ ﺿﺒﻂ ﻣﯿﺸﻮﺩ.



*ﺑﺎﻧﻮﺍﻥ ﺩﺭ ﻣﻮﺍﻗﻊ ﺍﺿﻄﺮﺍﺭﯼ ﻣﯿﺘﻮﺍﻧﻨﺪ ﺍﺯ ﺩﺍﺩﺳﺘﺎﻥ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺧﺮﻭﺝ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ ﺑﮕﯿﺮﻧﺪ. ﺗﺸﺨﯿﺺ ﺿﺮﻭﺭﺕ ﺑﻪ ﻋﻬﺪﻩ ﺩﺍﺩﺳﺘﺎﻥ ﺍﺳﺖ ﻭ ﺍﯾﺸﺎﻥ ﻣﯿﺒﺎﯾﺴﺖ ﻃﺮﻑ ۳ ﺭﻭﺯ ﻧﻈﺮ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺍﻋﻼ‌ﻡ ﮐﻨﺪ.


*ﺯﻧﺎﻧﯽ ﮐﻪ ﺑﺎ ﺷﻮﻫﺮ ﺧﻮﺩ ﻣﻘﯿﻢ ﺧﺎﺭﺝ ﻫﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﺯﻧﺎﻧﯽ ﮐﻪ ﺷﻮﻫﺮ ﺧﺎﺭﺟﯽ ﺩﺍﺭﻧﺪ ﻭ ﺑﻪ ﺗﺎﺑﻌﯿﺖ ﺍﯾﺮﺍﻧﯽ ﺑﺎﻗﯽ ﻣﺎﻧﺪﻩ ﺍﻧﺪ ﺍﺯ ﺍﯾﻦ ﺷﺮﻁ ﻣﺴﺘﺜﻨﯽ ﻫﺴﺘﻨﺪ.

*ﺧﺎﻧﻢ ﻫﺎﯼ ﻣﺘﺎﻫﻞ ﺩﺭ ﻣﻮﺍﺭﺩ ﺍﺿﻄﺮﺍﺭﯼ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻧﯿﺎﺯ ﺑﻪ ﺩﺭﻣﺎﻥ، ﻓﻮﺕ ﺑﺴﺘﮕﺎﻥ ﺩﺭﺟﻪ ﯾﮏ ﻭ ﯾﺎ ﻣﻼ‌ﻗﺎﺕ ﺑﺎ ﺁﻧﻬﺎ، ﺳﻔﺮﻫﺎﯼ ﺯﯾﺎﺭﺗﯽ ﻭ ... ﻣﯽ ﺗﻮﺍﻧﻨﺪ ﺍﺯ ﺩﺍﺩﮔﺎﻩ ﺩﺭﺧﻮﺍﺳﺖ ﺧﺮﻭﺝ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ.

*ﺑﻬﺘﺮﯾﻦ ﺭﺍﻩ ﺣﻞ ﺑﺮﺍﯼ ﺧﺮﻭﺝ ﺯﻥ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ؛
ﻫﻤﺎﻧﻄﻮﺭ ﮐﻪ ﻣﯽ ﺩﺍﻧﯿﺪ، ﺯﻧﺎﻥ ﻣﺘﺎﻫﻞ ﺑﺎ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﮐﺘﺒﯽ ﺷﻮﻫﺮ ﺧﻮﺩ ﻣﯿﺘﻮﺍﻧﻨﺪ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ ﺧﺎﺭﺝ ﺷﻮﻧﺪ. ﺍﻣﺎ ﺑﺎ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ ﺍﺯ ﺷﺮﻁ ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺍﺯﺩﻭﺍﺝ ﯾﺎ ﻭﮐﺎﻟﺘﻨﺎﻣﻪ ﺑﻌﺪ ﺍﺯ ﻋﻘﺪ ﺍﺯﺩﻭﺍﺝ، ﺯﻥ ﺑﺮﺍﯼ ﺧﺮﻭﺝ ﺍﺯ ﮐﺸﻮﺭ ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻠﯽ ﺧﺎﺻﯽ ﻣﻮﺍﺟﻪ ﻧﻤﯿﺸﻮﺩ.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۵۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نکته حقوقی کاربردی

بی تابعیت افرادی هستند که تبعه کشوری محسوب نمیشوند و از برخی حقوق که دولت برای بقیه قرار میدهد  برخوردار نیستند و دلیلی مانند لغو تابعیت برای گرفتن تابعیت کشور دیگر و آن کشور مقصد هم به شخص تابعیت ندهد میتواند باشد.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۵۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

جرایم مربوط به ثبت اسناد

جرایم مذکور یعنی جرایمی که مجازات جعل در اسناد رسمی را دارد به شرح زیر است
1-ثبت اسناد مجعوله یا مزوره

2-ثبت سند بدون حضور اشخاصی که مطابق قانون باید حضور داشته باشند. مثلاً اگر سردفتری سند معامله ای را بدون حضور طرفین ثبت نماید و در این کار تعمد داشته باشد به مجازات جعل در اسناد رسمی محکوم خواهد شد.

3-ثبت سند به نام کسانی که آن معامله را نکرده اند.

4-ثبت سند به تاریخ مقدم یا موخر.

5-معدوم کردن تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت اسناد.

6-پنهان و مکتوم نمودن دفتر یا دفاتر ثبت اسناد.
7-کشیدن ورقی از دفاتر ثبت اسناد

8-از اعتبار انداختن ثبت سند به وسیله ی ارتکاب اعمال متقلبانه.
9-ثبت سند انتقال با علم به عدم مالکیت انتقال دهنده.

10-ثبت سندی که به طور وضوح سندیت نداشته یا از سندیت افتاده است.

11-دادن تصدیق مخالف واقع(این مورد اختصاص دارد به کارکنان اداره ثبت اسناد و املاک، ماده ۱۰۳)

*شرط جرم شناخته شدن اعمال مشروحه ی بالا آن است که از روی عمد انجام شده باشد.

*تمام جرایم ذکر شده از جرایم عمومی بوده و تعقیب آنها محتاج به شکایت شاکی خصوصی نیست و گذشت شاکی خصوصی هم موجب موقوف شدن تعقیب یا موقوف شدن اجراء حکم نمی شود.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۵۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

ماده ۱۴ آیین دادرسی کیفری:

شاکی می‌تواند جبران تمام ضرر و زیان‌های مادی و معنوی و منافع ممکن‌الحصول ناشی از جرم را مطالبه کند.
 
*تبصره ۱- زیان معنوی چیست: عبارت از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی است. دادگاه می‌تواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارت مالی، به رفع زیان از طرق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن حکم نماید.
 
*تبصره ۲- حدودمنافع ممکن‌الحصول: تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید. همچنین مقررات مرتبط به منافع ممکن‌الحصول و نیز پرداخت خسارت معنوی شامل جرایم موجب تعزیرات منصوص شرعی و دیه نمی‌شود.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۴۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

جزوه حقوق مدنی یک کارشناسی ارشد حقوق خصوصی-دکتر مهدی شهیدی

  تعریف عقد:

طبق ماده 183 ق.م عبارت است از این که دو یا چند نفر در برابر دو یا چند نفر دیگر و تعهد به انجام کاری نمایند و مورد قبول واقع شود.

تعریف بالا از چند جهت قابل انتقاد است:

1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در برنمی گردد و در حقوق ایران آثار عقود بر اموال قرار می گیرد نه بر اشخاص. در حقوق ایران آنچه هنگامی انشای عقد مورد توجه قرار می گیرد جابجایی مالکیت اموال است نه پیدایش تعهد و رابطه شخص.

در این دسته از عقود پیدایش تعهد اصلاً مورد توجه نیست بلکه آنچه از عقود نتیجه می شود انتقال مالکیت می باشد

مثال:مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله در اختیار خریدار بوده در برابر یک تن برنج که تا قبل از آن در مالکیت بایع بوده، در این عقد آنچه مورد انشای طرفین واقع می شود انتقال مالکیت فرش به خریدار و انتقال مالکیت برنج به بایع است ن تعهد طرفین نسبت به هم.

2- دوم اینکه طبف تعریف ماده 183 عبارات فقط شامل عقود غیر معوض است و عقود غیر معوض را شامل نمی شود

3- در تعریف ماده 183، تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است تعلق می گیرد در صورتی که در بسیاری از عقود مهم امروزه یک طرف شخص حقوقی است و بهتر بود که بجای نفر از واژه شخص استفاده می شد.

  • تعریف جامع عقد در معنی مصدری:

عقد عبارت است از همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی

  • تعریف عقد در معنی اسم مفعول:

ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار بوجود می آید.

  • تعریف قرارداد:

عبارت است از همان معنای تحلیلی که برای عقد ذکر شد یعنی همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

قرارداد در معنی اعم، عقود معین و غیر معین را شامل می شود و در معنی اخص فقط عقود غیر معین را شامل می شود.

در معنی اخص یعنی قراردادهای خصوصی که طبق ماده 10 ق.م قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است واژه قرارداد در معنی اخص یعنی عقود غیرمعین بکار رفته است.

  • تعریف معامله

معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل گرفته شده است و به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخصی در برابر شخص دیگر است و از حیث دایره شمول سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است

معامله در معنی خیلی اعم عبادات را شامل می شود.

معامله در معنی اعم همه عقود دو طرفه و چند طرفه را شامل می شود و در اصطلاح با عقد و قرارداد مترادف است.

در معنی اخص،معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود و شامل عقودی مانند نکاح و وقف نمی شود.

 

 

 

 

  • تعریف ایقاع

ایقاع در معنی مصدری، عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص . مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر ثمن معامله که بوسیله شفیع به خریدار داده می شود.

در معنی اسم مفعول، ایقاع غبارت است از ماهیت خقوقی یک طرفه که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند.

-        ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای آثار متعددی هستند:

1- برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازت مباحات و شفعه

2- برخی ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازات مباحات و شفعه

3- برخی ایقاعات ، دین را از عهد مدیون ساقط می کنند مانند ابراء

4- برخی ایقاعات موجب انستفال ذمه می شود.

تقسیم بندی عقود :

الف ) تقسیم عقد از حیث دوام : 1- لازم    2- جایز  3- خیاری

ب) تقسیم عقد از حیث کیفیت انشاء : 1- منجز   2- معلق

1) عقد لازم : عقدی است که هیچیک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین

عقد لازم همانگونه که از نامش پیدایست پس از وقوع باقی می‌ماند و هیچ یک از طرفین حق برهم زدن معامله را ندارند جز در موارد معین.

عقد لازم با سفه، فوت و جنون یکی از طرفین و هر دو منفسخ نمی‌شود و در صورت فوت طرفین، آثار آن به وراث می‌رسد.

و فقط در سه مورد منحل می‌شود:

1- اقاله

2- شرط خیاری

3- به حکم قانون

1- خیار:

خیار حقی است که قانون به معامله کننده‌ای که ندانسته به نحوی با زیان از معامله روبرو می‌شود یا حق فسخی است که طرفین معامله برای یکی از ایشان یا هر دو یا شخص ثالث ضمن معامله شرط می‌کنند.

بر هم زدن معامله در اثر فسخ، معامله از زمان اعمال خیار منحل می‌شود و فسخ نسبت به گذشته اثری ندارد.

2- اقاله:

در اصطلاح حقوقی عبارت است از فسخ معامله به اراده طرفین اقاله را تفاسخ می‌گویند.

3- قانون:

در موارد محدود، عقد به حکم قانون و بدون اینکه طرفین عقد خواسته باشند منفسخ می شود.

طبق ماده 219 اصل در معاملات لزوم است و هرگاه در عقدی لزوم آن مورد تردید قرار گرفت، آن عقد لازم است مگر ثابت شود در نظر قانون جایز بوده است.

در ماده 550 ق.م بیع را عقد لازم و مضاربه را عقد جایز دانسته است.

 

 

  • عقد جایز:

عقدی است که هر یک از طرفین در هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و برای فسخ نیازی به اقاله و خیار نیست.

عقد جایز بر خلاف عقد لازم با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه در جایی که رشد معتبر است منفسخ می‌شود.

مثالعقد وکالت، در عقد وکالت به هر یک از وکیل و موکل هر وقت که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و با فوت یا جنون هر یک از طرفین منحل می‌شود.

در عقد هبه، هبه یک عقد جایز است، اما نه تنها با فوت و سفه و جنون باطل نمی‌شود بلکه از جایز به لازم تبدیل می شود.

  • عقد خیاری:

همانطور که از نام آن پیداست، عقدی است که برای یک طرف یا طرفین و یا نفر ثالث حق فسخ شرط شده باشد، منظور از خیار در عقد خیاری، خیار رط است که جز عقود لازم است و دیگر خیارات را شامل نمی شود. زیرا خیار غبن و عیب ذاتاً جزء عقود لازم هستند.

 

 

  • تقسیم عقد از جهت کیفیت انشاء

1- عقد معلق                                 2- عقد منجز

عقد منجز: عقدی است که تاثیر آن بر اثر انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق است

اقسام تعلیق:

1- تعلیق در انشاء

2- تعلیق در منشاء

3- تعلیق در اثر

  •  تعلیق در انشاء:

یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد در ساختن عقد به امر دیگری

  • تعلیق در منشاء

یعنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری

  •  تعلیق در اثر

یعنی وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری

مثال:

تعلیق در اثر مانند وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له است

لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی‌له است بعد از فوت موصی محقق می شود.

در تعلیق در انشاء، فعل ایجاد کردن یعنی عقد موکول کردن به امر دیگری و معلق است، در صورتی که در مُنشاء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد حرکت می کند.

  • تفاوت تعلیق و شرط

تعلیق موکول و وابسته کردن عقد به امر دیگری است و کلمه با اگر شروع می‌شود و شرط امری فرعی متصل به عقد است و کلمه به شرط اینکه شروع می‌شود

-        بررسی تعلیق در منشاء و تعلیق در انشاء از نظر حقوق مدنی و فقه امامیه

از نظر حقوق مدنی

-        تعلیق در مُنشاء

1- عقد معلق با تعلیق در مُنشاء صحیح است مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد و منظور از مُنشاء بر خلاف نظر برخی از نویسندگان ماهیت عقد است نه اثر آن.

الف) اصل صحت معامله حکم می کند که همه معاملات را صحیح تلقی کنیم مگر اینکه فساد آن مشخص شود

ب) در بین عقود، قانون، عقد ضمان معلق و نکاح معلق را باطل معرفی کرده است

- تعلیق در انشاء

در صورت معلق بودن انشاء عقد باطل است یعنی در این صورت عقدی بوجود نمی‌آید تعلیق در انشاء یعنی موکول کردن فعل ساختن عقد بر امر دیگری و مشخص است که در این فرض اراده در جهت ایجاد کردن عقد در زمان تعلیق حرکت نمی کند و بدین معنی است که فعلاً عقدی انشاء نمی‌شود

-  از نظر فقه امامیه

عقد معلق با تعلیق در مُنشاء را باید صحیح دانست، زیرا عقد نعلق با تعلیق در مُنشاء امری عقلایی است و دلیل فقهی بر بطلان عقد معلق با تعلیق در مُشاء موجود نیست و از عمومات فقهی نظیر اوفوا بالعقود صحت و اعتبار آن استنباط می‌شود.

 

 شرایط اساسی صحت معامله

طبق ماده 190 ق.م برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

1) قصد و رضای طرفین

2) اهلیت طرفین

3) موضوع معین مورد معامله

4) مشروعیت معامله

1) قصد رضای طرفین

آنچه شرط اساسی عقد است ، قصد و رضای طرفین عقد می باشد بنابراین اگر یکی از دو طرف عقد فاقد قصد یا رضا باشد ، عقد مزبور قانوناً دارای اعتبار نخواهد بود منظور از طرفین ، دو طرف اصل عقد است که آثار عقد مستقیماً نسبت به آنها جریان دارد.

 

 

 

تفاوت های ماهوی قصد و رضا

1) مرحله خطور و قصور    2)  مرحله سنجش     3) مرحله رضا و تعمیم    4) مرحله اجرای تصمیم

1) در این مرحله ، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ......... قرار می گیرد و این مرحله ارادی نسبت و به طور قهری انجام می شود. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقش ندارد.

2) پس از انعکاس تصویر در ذهن ، در این مرحله شخص آن را بررسی م یکنند و آثار آن را از سود و زیان می سنجد.

3) پس از سنجش ، در صورتی که فروش اتومبی را به سود خود بداند ، مایل به فروش می شود این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد.

این تصمیم سازنده و خالق عقد نیست و صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده است

4) تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله، انجام نشده است، از این به بعد فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم بر می‌آید و برای رسیدن به آن چه مایل گردیده است به تهیه مقدمات می‌پردازد

پس معلوم می شود که رضا در عمل حقوقی، عبارت است از میل به انجام عمل و در مرجله تصمیم پس از سنجش حاصل می شود، در صورتی که قصد انشاء یا اراده انشاء عنصر سازنده عقد است که در مرحله بعدی، یعنی مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد.

 

 قصد انشای طرفین

قصد انشای طرفین در حقیقت یک شرط به معنی حقیقی کلمه که فقط زمینه را برای مقایسه با شرایط دیگر، بر اساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش ممتازی را در تحقق عقد دارد.

-        اراده انسان ماهیت حقوقی است، نه قانون یا رضای انسان

قانون هرگز ایجاد کننده و سازنده عقد یا ایقاع نیست

قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه، الگوی خاصی وضع کرده و برای آن آثار متناسبی شناخته است که ما این الگو را ماهیت حقوقی می نامیم بنابرای بدون دخالت اراده طرفین، نه ماهیت عقد بیع و نه آثار آن در قلمرو اعتبار و عالم حقوق موجود نخواهد شد.

در نتیجه، در صورتی که قصد انشای عقد به هنگام ادای آن جمله در یکی از طرفین وجود نداشته باشد، همکاری اراده دو طرف محقق نمی‌شود و عقد بوجود نمی‌آید که در این صورت گفته می شود عقد باطل است

بنابراین، رضا به تشکیل عقد نمی‌تواند سازنده عقد باشد، هر چند وجود آن برای نفوذ عقد لازم است.

 

 

 

 

  

  • نقش قصد انشای طرفین عقد

-        اراده کننده

اراده کننده می تواند اصیل، نماینده و یا بیگانه باشد

معمولاً قصد انشای عقد از شخص اصیل یعنی شخصی که آثار عقد نسبت به او جریان پیدا می کند صادر می‌شود.

قصد انشای اصیل برای صحت ضرورت ندارد، و ممکن است عقد با قصد نماینده اصیل یا حتی بیگانه منعقد شود و آنچه از شخص اصیل در معامله لازم است، رضای اوست

-        تشکیل عقد بوسیله نماینده

اصل این است که معامله برای شخص که آن را انشاء می کند، منعقد می‌گردد و اثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می‌کند، مگر اینکه معامله کننده عقد را به نیت شخص دیگری منعقد سازد، یا اینکه معامله نسبت به مال متعلق به دیگری تشکیل شود.

بنابراین قصد انشای نماینده اصیل، مانند قصد انشای اصیل می‌تواند بوجود آورنده عقد باشد.

نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می‌تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند.

بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است:

1- نمایندگی با اذن اصیل که ممکن است مستقلاً یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود

2- نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن اصیل صادر می شود که خود بر 2 نوع است

الف) مستقیم:

نمایندگی ولی قهری از مولی علیه خود ماده 1180 مانند طفل رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد او متصل به صغر باشد

 

ب) غیر مستقیم:

نمایندگی به حکم دادگاه مانند نمایندگی قیم از محجور تحت قیمومیت

  • شرایط تشکیل عقد بوسیله نماینده:

1- شخصی که به عنوان نماینده دیگری مبادرت به تشکیل عقد می‌کند طبق اذن این شخص یا به حکم قانون، درارای اختیار لازم جهت انشای عقد برای اصیل باشد؛ در غیر اینصورت معامله مزبور دارای اعتبار نخواهد بود.

2- نماینده قصد انشاء داشته باشد. نماینده پیام رسان نیست تا همچون یک نامه وسیله ابراز اراده اصیل به طرف دیگر باشد.

بلکه خود به اعتباری طرف عقد است و عقد به اراده او انشاء می‌شود هر چند که معامله برای اصیل و به نام او و در جهت خواست او باشد.

3- نماینده اهلیت داشته باشد. بلوغ و عقل و رشد برای نمایندگی قانونی ضروری است و صغیر و مجنون و سفیه نمی‌تواند از نماینده دیگری باشند.

مثلاً عارض شدن جنون بر وکیل باعث انفساخ وکالت می‌شود.

4- نماینده، انشای عقد را به نیت شخصی انجام دهد که از طرف ا نمایندگی دارد، در غیر اینصورت، عقد مزبور برای خود او منعقد می‌شود.

  • لزوم یا عدم لزوم معلوم بودن طرف عقد

در فقه 2 نظر ارائه شده است

1- اصل، لزوم معلوم بودن طرف اصیل عقد است، مگر اینکه معلوم شود خصوص مخاطب، مورد اراده طرف دیگر نبوده است.

مانند بیشتر عقود مانند بیع و اجاره

2- اصل، عدم لزوم معلوم بودن طرف اصیل است، مگر اینکه ثابت شود خصوص شخص طرف مورد اراده طرف دیگر بوده است، مانند طرف عقد در نکاح و وقف

 

  • شرایط تحقق اکراه

1- انجام عمل

2- تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص

3- تاثیر در تهدید شونده

4- نامشروع بودن موضوع تهدید

5- انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان

 

-        انجام عمل:

طبق ماده 202 ق.م – برای این که اکراه واقع شود لازم است عملی انجام گیرد. این عمل تهدیدی است که از طرف اکراه کننده نسبت به مکره انجام می‌شود و او را با عدم رضایت وادار به انجام معامله می‌کند.

 

-        تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص

برای پیدایش اکراه، لازم است، تهدید مذکور در اکثر افرادی که وضعیتی مشابه تهدید شونده دارند موثر باشد، به طوری که اجرای تهدید مزبور، عادتاً قابل تحمل نباشد.

بنابراین، تهدیدی که به طور متعارف در اشخاص موثر نباشد، نمی‌تواند موجب تحقق اکراه شود، هر چند به طور غیرعادی و در اثر ضعف نفس در شخص تهدید شونده موثر باشد.

 

  • تاثیر در تهدید شونده

برای اینکه اکراه واقع شود، لازم است که تهدید در شخص تهدید شونده نیز موثر باشد. بنابریان، اگر تهدید با لحاظ شرایط و وضعیتی که دارد در نوع مردم موثر، ولی به جهات خاص در تهدید شونده بی اثر باشد، اکراه محقق نمی‌شود.

ماده 205 ق.م

 

-        نامشروع بودن معامله:

موضوع تهدید باید امر غیر مجاز و نامشروع باشد، مانند تهدید به جان و مال و ضرب و جرح و قت و یا تخریب مکره در غیر اینصورت اکراه تحقق پیدا نمی کند

ماده 207 ق.م

-         انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان

تهدید به جان مانند اینکه اگر خانه‌ات را به من نفروشی تو را یا فرزندت را می‌کشم

تهدید به مال مانند اینکه بگوید اگر خانه‌ات را به من نفروشی خانه تو یا پدرت را آتش می‌زنم.

تهدید به آبرو مانند اینکه اگر خنه‌ات را به من نفروشی آبروی تو را جلوی همکارانت می‌برم و تو را کلاهبردار معرفی می‌کنم.

قانون در چنین جایی خویشان را معرفی نکرده ولی در ماده 204 ق.م آبا و اولاد و زوج و زوجه را نام برد

اما باید برا تحقق اکراه، یعنی ورود فشار غیر قابل تحمل، لازم است تناسبی بین مورد تهدید و معامله‌ای که تهدید و معامله‌ای که تهدید کننده آن را از تهدید شونده انتظار دارد وجود داشته باشد.

و در صورتی که بین مورد تهدید و معامله درخواست شده تناسب عرفی وجود نداشته باشد آن معامله اکراهی نمی‌تواند واقع شود و اگر واقع شد صحیح است.

  • آثار اکراه و احکام اکراه

در صورت وقوع اکراه، میل و رضای آزاد به تشکیل قرارداد، در مکره بوجود نمی‌آید و مکره علی‌رغم میل باطنی خود عقد را انشاء می‌کند و در نتیجه معامله انشاء شده بوسیله او غیر نافذ است.

سرنوشت چنین معامله‌ای در دست مکره است، او می تواند پس از زوال کره، معامله اکراهی را تنفیذ یا رد کند. در حالت آزادی اراده اگر مکره رضایت خود را اعلام کند این معامله نافذ است طبق ماده 209 ق.م و آثار قانونی خود را ایجاد می‌کند که در اصطلاح گفته می‌شود معامله توسط مکره تنفیذ شد و هرگاه آن را رد کند، آن معامله ناقص و بی‌جان است بنابراین معامله در صورتی موجب اعتبار معامله است که توسط مکره رد نشده باشد و تنفیز شده باشد.

  • انتقال حق تنفیذ و رد معامله اکراهی به وراث

اگر در نتیجه اجرای معامله اکراهی، مالی در اموال مکره داخل شود، اختیار تنفیذ معامله را می‌توان نوعی حق مالی دانست که در صورت فوت مکره پیش از تنفیذ و رد معامله، حق مزبور مانند سایر اموال مکرع قهراً به وراث او منتقل می‌شود در این صورت تفاوتی بین عقد تملیکی و عقد عهدی وجود ندارد زیرا ممکن است در اثر اجرای یک عقد نیز مالی به مکره انتقال یابد، مانند این که یک مهندس ساختمان، تحت تاثیر اکراه قراردادی را منعقد کند

انتقال اختیار تنفیذ و رد معامله اکراهی را به وراث مکره می‌توان در دو مورد منتفی دانست، یکی موردی که موضوع قرارداد عملی با قید مباشرت مکره در برابر اجرتی باشد که در این صورت انجام مورد قرارداد بوسیله شخص دیگری غیر از مکره ممکن نیست و با فوت مکره قبل از تنفیذ غیر قابل اجرا خواهد شد.

و دیگری اینکه قراردادی غیر معوض که به ضرر مکره انشاء شده باشد

 

 

  • اثر تنفیذ معامله اکراهی

آثار عقد از زمان تنفیذ آن، جریان می یابد نه از زمان انشای آن زیرا عقد پیش از اینکه بوسیله مکره تنفیذ گردد، ناقص و فاقد شرایط اعتبار است و عقد ناقص نمی تواند هیچگونه اثر قانونی داشته باشد طیق ماده 258 ق.م

وجود ملاک در معامله اکراهی، می‌تواند پذیرفت که تنفیذ اکراهی به وسیله مکره، از حیث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشای عقد موثر خواهد از زمان تنفیذ آن.

 

  • تفاوت اکراه با اضطرار

-        از حقوقدانان

تفاوت ماهوی اکراه و اضطرار را در این دانسته که اکراه تهدیدی است که از خارج بوسیله شخص به عمل می‌آید و اضطرار فشاری است که در اثر وضعیت اقتصادی یا اجتماعی به شخص وارد می‌شود

-        در نظر فقها:

اکراه عبارت است تحمیل کردن بر شخص عملی را که به انجام آن مایل نیست، پس اکراه سبب سلب استقلال در مکره می‌شود در صورتی که اضطرار، استقلال مضطر را در تصرف مذکور

از یک طرف اضطرار منحصراً از وضعیت اقتصادی یا اجتماعی شخص مضطر ناشی می‌شود و از طرف دیگر، صرف وقوع تهدید از خارج به وسیله شخص باعث تحقق اکراه نمی‌شود.

به نظر ما اکراه و اضطرار را باید چنین تعریف کرد

اکراه فشاری است که شخص به هدف وادار کردن دیگری به اتمام عمل مثلاً انشای قرارداد به او وارد سازد و اضطرار فشاری است که دارای این وضعیت نباشد

مثال: اضطرار فروس ملک برای سرمایه فرزند

 

 
 

معاملات صغیر ممیز باطل است یا غیر نافذ ( حل تعارض بین مواد 212 و 213 قانون مدنی )

ماده 212 قانون مدنی معامله صغیر را باطل می داند و ماده 1207 و 1212 همین قانون در تایید این حکم اعلام می کند اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل است ... این ماده بر خلاف آنچه که ادعا شده است شامل صغیر ممیز هم می شود . استثنای بخش اخیر ماده درباره تملک رایگان ، نشان می دهد که بخش نخست نیز ناظر به صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز است .از سوی دیگر ماده 213 قانون مدنی ، معامله با محجورین را غیر نافذ اعلام می کند و ماده 1207 صغیر را در شمار محجورین می داند و مواد 85 و 86 قانون امور حسبی درباره­ی قرارداد کار و لوازم آن و همچنین قراردادهای راجع به حاصل دسترنج کودک احکامی دارد که با بطلان اعمال او سازگار بنظر نمی رسد و باید آن را نتیجه عدم نفوذ قراردادهای صغیر ممیز شمرد .

آقای دکتر کاتوزیان در این خصوص اعلام می دارد برخی از نویسندگان حقوق با تکیه بر مواد 212 و 1212 معاملات صغیر ممیز را باطل می دانند که نظر مشهور از فقهای امامیه نیز همین است. یعنی مشهور فقهای امامیه نیز نظر به بطلان معاملات صغیر ممیز دارند .

در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان قائل به غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز می باشند که عده ای از فقهای امامیه نیز همین نظر را مورد تایید قرار داده اند .

دکتر کاتوزیان با تایید نظر اخیر ار فقهای امامیه معاملات مالی صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام و دلایلی را برای آن ذکر می کند از جمله اینکه اولا صغیر ممیز می توند صلح رایگان و هبه و وصیتی را که به سود او شده است بپذیرد . برای تملک رایگان اهلیت تصرف دارد . که این حکم نشانه توان طبیعی نوجوان در اداره کردن است و دلیل بر اینکه حجر در این دوران از کودکی تنها چهره حمایتی دارد

ثانیا اعتقاد به عدم نفوذ معامله صغیر با مبنای حجر او سازگار تر است . اگر این مبنا حمایت از او است چرا سرپرست کودک نباید معامله ای را که به سود او است تنفیذ کند ؟ فلذا قبول این نظر ، سرنوشت معامله ای را که نوجوان انجام داده است تنها به ولی یا قیم می سپارد تا به مصلحت او اقدام کند یعنی داد و ستد سودمند را اجازه کند و کار زیان بار را رد کند و مانع از این شود که طرف قرارداد یا دیگران از استناد به عدم نفوذ نیتجه ای بگیرند .

ثالثا ایشان معتقد است  منطق عرف نیز بطلان این گونه معاملات را نمی پذیرد چرا که از دیرباز سیره­ی خردمندان بر این بوده است که بخشی از بار زندگی را بر دوش نوجوان خانواده نهند ، جامعه نیز احساس  می کرده است که به فعالیت محدود اینان نیاز دارد . حقوق نیز نمی تواند از این نیازهای معقول به سادگی بگذرد و بر آن صحه می گذارد . ضمن اینکه در حال حاضر بخش مهمی از این داد و ستد ها بوسیله این نوجوانان انجام می شود که به نیابت از ولی خود و گاه به طور مستقل اقدام می کنند ، بنابراین بطلان اعمال حقوقی همه انها روابط حقوقی و اقتصادی جامعه را مختل می سازد .

رابعا اینکه وفق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی که بعد از قانون مدنی سال 1318 تصویب گردید نشان   می دهد که قانونگذار به امکان تنفیذ اعمال کودکان ممیز نظر داشته است و مواد مزبور را نباید به عنوان استثناء بر حکم بطلان قراردادهای صغیر ممیز تلقی کرد

آقای دکتر شهیدی ضمن پذیرش غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز در عین حال می گوید مواد 212 و 213 قانون مدنی سبب اشتباه در تفسیر شده است زیرا ماده 212 می گوید معاملات با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است در حالی که ماده 213 معامله با محجورین را نافذ   نمی داند حال اگر محجور در ماده 213 را به معنی اعم تفسیر کنیم این تفسیر خیلی بعید است زیرا در ماده 212 یعنی یک ماده بالاتر معاملات محجورین را باطل دانست و این منطقی نیست که مقنن در دو ماده پشت سر هم حکم متناقض و متفاوت صادر کند یعنی یکبار بگوید معامله با غیر بالغ ، غیر عاقل و غیر رشید باطل است و در ماده دیگر اعلام کند معامله با محجور ( صغیر ، مجنون و غیر رشید ) غیر نافذ است بنابراین باید گفت که مورد ماده 213 محجور در معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز  و سفیه است . ایشان می گوید آنهایی که معاملات محجور صغیر را باطل دانسته اند استناد به ماده 212 کرده و می گویند ماده 213 سفیه را استثنا کرده است به عبارت دیگر ماده 212 به طور اعم حکم کرده و ماده 213 در این مورد مخصص است و ماده 212 را تخصیص به غیر سفیه داده است .

آقای دکتر شهیدی می گوید این دلیل را قبول ندارم چرا که ماده 212 اعم نبوده و ماده 213 نیز اخص  نمی باشد چرا که اگر بخواهیم ماده 212 را عام بدانیم ، غیر منطقی فکر کرده­ایم ، زیرا با نام بردن سه مورد یعنی صغیر ، غیر رشید ، مجنون ، معلوم است که این ماده عام نیست بلکه صریح است پس چون عام نیست ماده 213 نمی تواند آن را تخصیص دهد .

از طرفی ایشان دلیل کسانی که می گویند ماده 213 ماده 212 را نسبت به غیر رشید نسخ کرده و مواد 1212 و 1214 را موید آن می دانند غیر قابل قبول می داند و استدلال می کند که معنی ندارد قانونگذار بلافاصله پس از ذکر ماده 212 آن را نسخ کرده باشد بنابراین هیچ یک از تخصیص یا نسخ ماده 212 به وسیله ماده 213 را نمی توان از نظر منطقی توجیه کرد .

نهایتا ایشان پس از بررسی اقوال فوق الاشعار می گوید کلیه مواد مربوطه قابل جمع است و تعارض بین آنها فقط ظاهری می باشد و در این زمینه استدلال می کند که درست است قانونگذار در ماده 212 قانون مدنی معاملات اشخاص غیر بالغ ، غیر عاقل ، غیر رشید را باطل اعلام کرده است اما ظاهر این است که معاملاتی که خود ایشان بطور مستقل انجام می دهند باطل است .

بنابراین مقصود ماده 212 از بطلان ، باطل بودن معامله مستقل اشخاص مزبور بوده و منظور ماده 213 ، بیان وضعیت حقوقی معامله اشخاص محجور ، که منظور از محجور در این جا معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز و سفیه می باشد و آن هم در فاصله ای است که هنوز سرپرست قانونی آنرا تنفیذ یا رد نکرده است .

ایشان موید این تفسیر را ماده 1212 قانون مدنی می داند که پس از باطل اعلام کردن معاملات صغیر به طور مطلق معاملاتی را که نتیجه آنها تملک بلاعوض به سود صغیر ممیز باشد ، استثنا کرده است . بدیهی است که مستثنی در این ماده آن گونه تملک بلاعوض است که صغیر بطور مستقل انجام می دهد . بنابراین به قرینه­ی لزوم رابطه و وحدت وضعیت بین مستثنی و مستثنی منه ، باید گفت مستثنی منه همان معاملات مستقل می باشد . بدین جهت معلوم می شود که هیچ یک از مواد 212 و 1212 قانون مدنی دلالت بر بطلان معاملات صغیر ممیز ، حتی قبل از تصمیم سرپرست قانونی ایشان ندارد . در پایان ایشان نظر        می دهند که آنچه را که می توان از قواعد استنباط کرد ، عدم نفوذ معاملات صغیر ممیز است.

 زیرا می دانیم صغیر ممیز طبق ماده 1212 قانون مدنی قصد انشاء می تواند داشته باشد و فقط از جهت رضایت ، نقص در معامله او موجود است و نقص در رضا هم نمی تواند سبب بطلان عقد باشد . بدین جهت است که قانون صریحا معاملاتی را که صد در صد به نفع صغیر است ، بدون تنفیذ سرپرست او کامل و معتبر دانسته است .

همانطور که در معامله مکره اصلا رضا وجود ندارد این معامله باطل نیست . پس به طریق اولی معامله­ی صغیر ممیز را که رضا دارد ولی ناقص است نباید باطل دانست .

مضاف بر اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای اصراری شماره 3082 مورخ 7/2/1339 معاملات صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام کرده است .

حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله ، کتاب حجر ، تصرفات و معاملات صغیر را هر چند در کمال تمیز باشد صحیح نمی داند هر چند اذن قبلی یا اجازه بعدی ولی خود را داشته باشد .

آقای دکتر صفایی قائل به این است ماده 1221 قانون مدنی که بیان داشته اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است ناظر به صغیر غیر ممیز است چرا که قانونگذار معاملات سفیه را غیر نافذ اعلام و اجازه ولی یا قیم را موجب نفوذ آن اعلام کرده است ، چه فرقی است بین سفیه و صغیر ممیز ، از آنجا که صغیر ممیز مانند سفیه دارای قوه ی درک و اراده­ی حقوقی است وحدت ملاک اقتضاء می کند که معاملات صغیر ممیز را نیز غیر نافذ بدانیم نه باطل . ضمن اینکه با تفسیر درست از ماده 1212 به نظر می رسد باطل در این ماده به معنایی اعم از باطل به معنی خاص و غیر نافذ به کار رفته است به هر حال ماده­ی 1212 مجمل است و با استفاده از قواعد و مواد قانونی دیگر روشن می شود که اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز به طور کلی باطل ( به معنی خاص ) و اعمال حقوقی صغیر ممیز اصولا غیر نافذ است .

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۳۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

Knock for Knock Indemnity :

Knock for Knock Indemnity :
( قرارداد یا شرط ) پذیرش مسئولیت متقابل موسع :


"Knock for knock" agreements, also called reciprocal or mutual indemnity agreements, are frequently used in the oil and gas industry to allocate risk.

Under the agreement, each party agrees to take full responsibility for bodily injury or property damage claims made by its own employees, regardless of which party may actually be responsible for the injury and hold harmless each other against any claims or liabilities arising in respect of damage to their own property.


 این قرارداد در صنعت نفت و گاز کاربرد فراوانی داشته و تحت نامهای دیگری از جمله قرارداد جبران خسارت متقابل و یا جبران خسارت دو طرفه به کار برده می شود و مورد استفاده ان تخصیص ریسک می باشد.

بر طبق این قرارداد ، هر طرف
 (Client or Contractor )
تعهد می نماید که مسئولیت کامل صدمات بدنی و یا خسارات مالی تحت شمول ادعاهای کارمندان خود را فارغ از این که چه کسی مسئول حقیقی ان خسارت می باشد را بر عهده گرفته و طرفین یکدیگر را از هر گونه ادعا و یا مسئولیت ناشی از خسارات وارده بر اموال متعلق به خود مصون می نمایند.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۲۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

Types of Claims in EPC Contracts :

Types of Claims in  EPC Contracts :
انواع ادعاها در قراردادهای ای پی سی :

In EPC Contracts, there are Four Types of Claims that may be made by Contractors against Employers:
در قراردادهای ای پی سی ، امکان طرح چهار نوع ادعا توسط پیمانکار علیه کارفرما وجود دارد:


1) Contractual Claims

2) Common Law Claims

3) Quantum Meruit Claims

4) Ex Gratia Claims


١) ادعاهای قراردادی :

این ها ادعاهایی هستند بر گرفته از مواد صریح در هر قرارداد
لازم به ذکر است که اکثر فر  م های استاندارد قراردادی دست پیمانکاران را برای  جبران خسارات خود از طریق ادعای حقوق عرفی در صورت عدم رضایت از میزان جبران خسارات از این طریق باز می گذارند.


٢) ادعاهای کامن لا :

جایگاه این گونه ادعاها در هنگام نقض قرارداد تحت حمایت اصول کامن لا می باشد .
به عنوان مثال نقض حقوق مرتبط با کپی رایت



٣) ادعای به همان اندازه که مستحق می باشد :

این ادعا در جایی مطرح می گردد که هیچ قیمتی از قبل تعیین نگردیده است و در چهار حالت قابلیت طرح دارد:

١) زمانی که کار بر طبق قرارداد بهواتمام رسیده است اما هیچ قیمتی برای انجام ان کار تعیین نشده باشد.

٢) زمانی که تصور بر این بوده باشد که کاری که بر طبق قرارداد انجام شده است معتبر است اما در واقع باطل بوده باشد.

٣) زمانی که قراردادی بین طرفین وجود داشته باشد که بر طبق ان باید مبلغی منطقی پرداخت گردد.

٤) زمانی که کاری در پاسخ به درخواست یکی از طرفین انجام شود بدون اینکه قراردادی بین ان دو وجود داشته باشد.



٤) این نوع از ادعا که به ادعای اضطراری نیز شهرت دارد ، زمانی مطرح می گردد که کارفرما بدون اینکه مسئولیت قراردادی بر پرداخت وجهی به پیمانکار داشته باشد ، به وی مبلغی را جهت حمایت پرداخت می نماید .

مانند زمانی که پیمانکار در معرض ورشکستگی قرار بگیرد .

در اینجا کارفرما با این عمل در واقع علاوه بر کمک به پیمانکار ، به دست یابی به منافع مورد نظر خود نیز می اندیشد.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۲۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

افترا یا تهمت به چه معنا است؟

افترا و تهمت دو کلمه­‌ی تقریباً هم‌معنی هستند و به عنوان یک رفتار توسط قانون‌گذار جرم‌انگاری شده­‌اند. اگر فردی بدون دلیل و مدرک و با علم به بی‌گناه بودن یک شخص، به او جرمی را نسبت دهد، مرتکب جرم افترا شده‌ و با مجازاتی که قانون‌گذار برای آن درنظرگرفته‌است، روبرو خواهد شد.
شاید در جریان زندگی روزمره­ خود، بارها با این دو واژه مواجه شده باشیم. افترا و تهمت دو کلمه­‌ی تقریباً هم‌معنی هستند و به عنوان یک رفتار توسط قانون‌گذار جرم­‌انگاری شده­‌اند. جرم­‌انگاری و ممنوعیت این رفتارها به این معنا است که اگر شخصی مرتکب آن­ها شود، با مجازاتی روبرو خواهد شد که قانون‌گذار برای آن درنظرگرفته­‌است اما سوال این است که تهمت یا افترا به چه معنا است؟ و در چه صورت یک شخص بخاطر ارتکاب این جرم به مجازات محکوم خواهد شد؟ با ما همراه باشید تا با هم به پاسخ این پرسش­‌ها دست پیدا کنیم.

افترا یعنی نسبت‌دادن یک جرم به دیگری با علم به بی‌­گناه بودن او!
وقتی می­‌گوییم که «فلان شخص به من تهمت زد»، منظورمان این است که او انجام کاری را به من نسبت داد که واقعاً آن را انجام نداده‌­أم. مثلاً وقتی کسی به ما می­‌گوید «تو درباره­‌ی فلان موضوع دروغ گفتی» ولی در واقع چنین دروغی را نگفته باشیم، این­‌طور گفته می­‌شود که او به ما تهمت زده­‌است. تعریف کردن افترایی که قانون منع کرده هم به همین سادگی است. اگر فردی بدون دلیل و مدرک و با علم به بی‌گناه بودن یک شخص، به او جرمی را نسبت دهد، مرتکب جرم افترا شده‌است. برای مثال اگر شخصی در حین دعوا به دیگری بگوید «تو دوچرخه مرا دزدیده‌­ای» یا «تو قاتل فلان شخص هستی»، مرتکب جرم افترا شده‌است. چیزی که در عرف به آن بُهتان نیز گفته می‌شود. باید توجه کرد در جرم افترا فرد باید قصد داشته باشد که به طرف مقابل حتما جرمی را نسبت دهد؛ یعنی واقعاً منظورش این باشد که بخواهد بگوید تو این جرم را انجام داده‌­ای. پس اگر فردی به دیگری بگوید «دزد» اما قصدش هتک‌­حرمت، تحقیر یا تمسخر او باشد و نه نسبت‌دادن یک جرم، مرتکب جرم دیگری شده‌­است که توهین نام دارد. افترا به هر وسیله­‌ای می­‌تواند تحقق پیدا کند. ممکن است شخصی با سخنرانی در یک جمع، چاپ یک مطلب در مجله یا روزنامه و یا حتی با فرستادن یک پیام این کار را انجام دهد. اما این پایان راه نیست! برای این‌که بتوان گفت کسی مرتکب جرم افترا شده­‌است، علاوه بر نسبت دادن یک عمل مجرمانه به یک شخص، رکن دیگری هم لازم است و آن رکن این است که این شخص نتواند درستی حرف خود را اثبات کند و این امر نشان دهد که فرد می‌­داند طرف مقابل او بی­‌گناه است. فرض کنید شخصی در یک دعوا به دوست خود نسبت کلاهبرداری خاصی را می­‌دهد. در این حالت زمانی می­‌توان گفت او مرتکب جرم افتراء شده‌­است که نتواند ثابت کند دوستش واقعاً کلاهبردار است و هم­‌چنین علم و آگاهی او نسبت به بی­‌گناه بودن مخاطب ثابت شود. پس اگر توانست کلاهبردار بودن دوست خود را با دلیل و مدارک در دادگاه ثابت کند، نمی‌­توان او را مجرم دانست.
مجازات تهمت زنندگان مطابق ماده ۶۹۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ یک ماه تا یک سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق می­‌باشد.

افترای عملی
گاهی اوقات تهمت و افترا با انجام یک عمل صورت می‌­گیرد. به این نحو که یک شخص با این هدف که دیگری را متهم به ارتکاب جرمی کند، اشیائی را در منزل، محل کار یا در میان وسایل متعلق به او قرار می­‌دهد که اگر این وسایل نزد هر کسی پیدا شود، موجب محکومیت او خواهد شد. برای مثال حمل­‌کردن مشروبات الکلی جرم است. حالا فرض کنید که شخصی مقداری مشروبات الکلی در کیف یا منزل یا محل کار شخصی دیگر قرار داده و سپس به پلیس خبر می­‌دهد که این شخص در حال حمل مشروبات الکلی می­‌باشد. اگر این شخص با انجام این کار تحت تعقیب قرار بگیرد، پس از اینکه بی­‌گناهی­‌أش در دادگاه اثبات شد، قراردهنده­‌ی مشروبات الکلی طبق ماده ۶۹۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ به جرم افترا به تحمل شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهدشد

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

حق ملاقات والدین با فرزند پس از طلاق

طلاق، تنها رابطه زوجیت را از بین می‌برد اما رابطه پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی را از بین نمی‌برد. این ارتباطی دایمی و ابدی است و بنابراین هیچ کس نمی‌تواند پدر یا مادر را از ملاقات با فرزندش منع کند. به این جهت است که طبق قانون نمی‌توان بدون اجازه طرف مقابل، فرزند را از کشور خارج کرد و حتی از شهری به شهر دیگر برد، مگر اینکه مصلحت طفل ایجاب کند و دادگاه اجازه بدهد. البته برای سفرهای زیارتی، هرچند پدر ناراضی باشد، دادگاه اجازه خواهد داد.

*بر اساس ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی، هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مکان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین ابوین، با محکمه است.

*بنابراین ماده، هر کدام از والدین این حق را دارند که در فواصل معین با کودک خود ملاقات کنند و حتی فاسد بودن مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی که میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق‌‌ همان توافق عمل می‌شود.

*اما در صورت حاصل نشدن توافق، دادگاه در حکم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای کسی که حق حضانت ندارد، معین می‌کند. معمولاً دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی که حضانت را به عهده ندارد، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت کودک می‌شود. اما سلب کلی حق ملاقات از پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست بر خلاف صراحت قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حکم به آن بدهد.

*با این حال اگر ملاقات با پدر یا مادری که حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح کودک مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر کند و مثلاً به جای هفته‌ای یک بار، ماهی یک بار یا هر ۶ماه یک بار تعیین کند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.

*البته در زمانی که ملاقات، خوف جانی برای فرزند داشته باشد و پدر یا مادر حالت خطرناک روانی داشته باشند، برای جلوگیری از صدمه به فرزند، می‌توان با حکم دادگاه مانع از دیدار یکی از والدین که دچار چنین مشکلی هستند، شد.

*در صورتی که پدر یا مادری که دارای حق حضانت است، از ملاقات طرف دیگر (که طبق دستور دادگاه دارای حق ملاقات است) ممانعت کرد، برای اجرای دستور دادگاه به نیروی انتظامی سپرده می‌شود و عنداللزوم می‌توان از ضمانت اجرایی ماده ۶۳۲ کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵ استفاده کرد که به موجب آن، اگر کسی از دادن طفلی که به او سپرده شده است، در موقع مطالبه اشخاصی که قانوناً حق مطالبه دارند، امتناع کند، به مجازات از ۳ تا ۶ ماه حبس یا به جزای نقدی از یک میلیون ریال و ۵۰۰ هزار تا ۳ میلیون ریال محکوم خواهد شد.

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۰۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

در چه مواردی مستاجر می تواند معامله را فسخ نماید؟

1- در صورتی که عین مستاجره با اوصافی که در اجاره نامه قید شده منطبق نباشد. (با رعایت ماده ۴۱۵ قانونی مدنی)

2-در مواردی که مطابق شرایط اجاره حق فسخ مستاجر تحقق یابد.

3-هر گاه مورد اجاره کلا یا جزئا در معرض خرابی واقع شود به نحوی که موجب نقض انتفاع گردد و قابل تعمیر نباشد.

4-هر گاه مستاجر به علت انقضا مدت اجاره یا در موارد فسخ اجاره مورد اجاره را تخلیه کند و موجر از تحویل گرفتن آن امتناع کند مستاجر می تواند به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه و تخلیه کامل مورد اجاره را تامین دلیل نماید و کلید آن را به دفتر دادگاه تسلیم کند.

*از این تاریخ موجر حق مطالبه اجاره بها را نسبت به آینده ندارد و دفتر دادگاه ظرف ۲۴ ساعت به موجر یا نماینده قانونی او اخطار می کند که برای تحویل گرفتن مورد اجاره و دریافت کلید حاضر شود.

منبع: سایت وکیل

۲۰ بهمن ۹۷ ، ۱۵:۰۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر