فروش مال غیر چیست.

فروش مال غیر چیست؟ مجازات آن چیست؟ تفاوت انتقال مال غیر با معامله معارض چیست؟ آیا انتقال مال غیر همان معامله فضولی است؟ وجه تمایز انتقال مال غیر و معامله فضولی چیست؟ آیا انتقال مال غیر جرم محسوب می‌شود؟

در این مقاله به بررسی انتقال مال غیر و وجه تمایز و تشابه آن با معامله معارض و معامله فضولی می‌پردازیم و علاوه بر آن جرم بودن آن و نحوه‌ی رسیدگی و مجازات آنها را هم بررسی می‌کنیم.

تعریف مال غیر

شناخت و تعیینِ دقیق و حدود قلمرو بحث، مستلزمِ شناختِ مفاهیم، واژه‌ها و اصطلاحات مورد استفاده است پس در تعریفی ساده، روشن و مختصر واژگان و موضوعاتِ اساسیِ تحقیق را که اهمیت بسزایی در شناخت حیطه و قلمرو مقررات دارد مورد بحث قرار می‌دهیم. قبل از ورود به مباحث اصلی ضرورت دارد به تبیین مفاهیم و واژگان اساسی بپردازیم. با توجه به اینکه (انتقال مال غیر) یک عبارت ترکیبی است و از واژگان متعدد تشکیل شده است، هر یک از آنها را به‌طور مستقل مورد بررسی قرار می‌دهیم:

انتقال

واژه‌ی انتقال به معنای زوالِ (از بین رفتن) مالکیتِ مالک نسبت به مال یا اموالِ معین به نفع مالک جدید است، که هریک از آنها را به‌طور مستقل بررسی می‌کنیم:

• انتقال با سابقه‌ی نقل و انتقال ارادی؛ مانند انتقال مبیع (کالای موضوع خرید و فروش) به خریدار در عقد بیع. (فروش مال غیر منقول)
• انتقال بدون سابقه‌ی ارادی؛ یعنی انتقالِ غیر ارادی مال از کسی به دیگری چنانچه در ارث تحقق می‌یابد که معمولا اولی را نقل و دومی را انتقال می‌گویند. واژه‌ی نقل به معنای سلب مالکیت نسبت به مال یا اموال معین و اعطای آن به دیگری است خواه به رضای مالک باشد، مانند رضای فروشنده در فروش مال و خواه به حکم قانون؛ مانند فروش مال محتکر به حکم حاکم که اصطلاحا به آن «انتقال» می‌گویند. اصل این است که هر حقی قابل نقل و انتقال و خلاف آن محتاج دلیل است.

مال

ریشه‌ی لغوی مال از فعل ماضیِ میل به معنی خواستن اخذ شده است. هر چیزی که در عالم به وجود آید، شیء اطلاق می‌شود و به هر شیئی که با صفات معین توصیف شود، مال اطلاق می‌شود. از این جهت شیء اعم از مال است چون هر مالی شیء است، ولی هر شیئی مال نیست. از لحاظ حقوقی دو شرط اساسی برای اطلاق مال به شیء مورد نظر است. اول اینکه مفید باشد و نیازی اعم از مادی و معنوی برآورده کند و دارای نفع عقلایی باشد، دوم اینکه قابل اختصاص یافتن به شخص، اعم از حقیقی و حقوقی یا گروه یا جامعه باشد. در اصطلاح فقهی و قانونی مال به چیزی که ارزش تجاری داشته باشد تعریف شده است، آن چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله داشته باشد. آن چیزی که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود. در اصطلاح به چیزی اطلاق می‌شود که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد، حقوق مالی مانند حق شفعه و حقِ مالکیت بر علامتِ تجاری نیز مال محسوب می‌شود. مال چیزی است که قابل نقل و انتقال باشد. پس سرقفلی که مستقلا قابل نقل و انتقال نیست، مال محسوب نمی‌شود.

تعریف اصطلاحیِ جرم انتقال مال غیر

تعریف هر جرم به منزله‌ی شناخت کامل آن و نهایتا شناسایی دقیق و شناساندن صحیح آن به دیگران است. با توجه به این امر، تعریف جرم باید جامع و مانع باشد، و به صورتی ارائه شود که با شرایط زمانی و مکانی مختلف هماهنگ باشد تا مجرمان حرفه‌ای نتواند با تمسک به اصل لزوم تفسیر مضیق قوانین کیفری (تفسیری است که در آن از معنای مواد قانونی تجاوز نکنند و حدود اجرای آن‌ را توسعه ندهند) به نفع متهم از مجازات فرار کنند. البته می‌دانیم هر جرمی پس از تحقق ارکان (مادی-معنوی و قانونی) به منصه‌ی ظهور می‌رسد و امروزه علمای حقوق جزا و جرم‌شناسان برای هر بزه‌ای تعریف خاصی بیان کرده‌اند، اما با تأمل در کتب حقوقی علما و دانشمندان حقوق جزا و با مراجعه به قوانین مرتبط هنوز تعریف جامع و مانعی از جرمِ انتقال مال غیر در دست نیست فقط با ملاحظه ماده‌‌ی اول قانون مجازات انتقال مال غیر،مقنن به شرایط بزهکار این جرم اشاره کرده و مرتکب را کلاهبردار محسوب نموده است. اما تعریف جامعی ارائه نشده است با این حال مؤلفین اعتقاد دارند که جرم انتقال مال غیر در اصطلاح همین جرم نهفته و با کمی دقت می‌توان چنین تعریفی را برای آن مطرح کرد:

«انتقال نامشروع و غیرقانونی هر نوع مال متعلق به غیر (چه عین مال موضوع انتقال باشد چه منفعت آن) توسط اشخاص، اعم از حقیقی و حقوقی به دیگری با سوءِنیت و مهیا نمودن مقدمات قبلی در قالب عقود به منظور به دست آوردن منافع مادی به‌طور ناحق را جرم انتقال مال غیر می‌گویند.»

مقنن در ماده‌ی یک قانون مجازات بیان نموده: «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عینا یا نفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده‌ی ۲۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود. همچنین انتقال گیرنده که در حین معامله عالِم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره‌ی ثبت یا دفتر اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید، معاون جرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر و دفاتر مکلفند در مقابل اظهاریه‌ی مالک رسید بدهند و آن را بدون فوت وقت به طرف برساند.» به طور کلی هدف مقنن از جعل این جرم، جلوگیری از تجاوز و انتقال مال دیگران بدون مجوز قانونی بوده است. با توجه به شرایط و اوصاف مذکور در قانون تعریف ذیل قابل ارائه است: «انتقالِ عمدیِ مالِ متعلق به غیر بدون مجوز قانونی». البته فروش مال غیر از مصادیق و عناوین انتقال مال غیر است که آن را در غالب انتقال مال غیر تشریح می‌کنیم که یکی از مباحث جزایی را شامل می‌شود.

«انتقال» عنصر رفتار مجرمانه از رکن مادی جرم انتقال مال غیر است که عناصر، نتیجه‌ی مجرمانه و رابطه‌ی سببیت در آن مستتر هستند. قید «عمدی» نشان دهنده‌ی علم مرتکب به عدم مالکیت خود و تعلق مال به غیر و وجود سوءِنیت در عمل است، که آن را از معامله فضولی منفک می‌کند. همچنین قید انتقال بدون مجوز قانونی به عنوان وصف فعل مجرمانه است، به این صورت که انتقال دهنده بدون داشتن حق وکالت یا وصایت یا قیمومیت یا ولایت یا هر عنوان دیگری اقدام به انتقال مال دیگری کرده است.

ارکان تشکیل دهنده‌ی بزهِ انتقال مال غیر

از منظر حقوق کیفریِ عمومی، برای تحقق هر جرم وجود سه رکن لازم است که عبارتند از: رکن قانونی، رکن مادی، و رکن روانی. در حقوق کیفری اختصاصی برای تحقق هر جرمی، علاوه بر ارکان عمومی جرم، شرایط و عناصر اختصاصی دیگری لازم است که به اقتضای ماهیت هر جرمی متفاوت است. جرم مانند هر پدیده‌ی حقوقی دیگر امری اعتباری است که برای تحقق آن با توجه به اعتبارات مختلفی که در نظر گرفته شده، ارکان یا عناصر مختلفی لازم است.

رکن قانونی

اگر در تعریف جرم پیش‌بینیِ قانونگذار لازم باشد یعنی اعتبار قانونگذار هم مورد نظر باشد، رکن قانونی نیز از ارکان تشکیل دهنده‌ی جرم تلقی خواهد شد و حکم قانون را نمی‌توان خارج از ماهیت اعتباری جرم دانست. رکن قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و زیربنای ارکان مادی و روانی است، لزوم رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات و اتکای آن به قاعده‌ی عقلی «قبح عقاب بلا بیان» که رعایت آن با تعابیر مختلف و طی قرون متمادی، هم سابقه داشته است. در قانون اساسی در اصول مختلف از جمله اصول (۳۶،۳۷، ۱۶۶،۱۶۹) و در قانون مجازات مواد (۲ و ۱۱) اصل قانونی بودن جرم و مجازات و نتایج حاصل از آن پذیرفته شده است. در «قرآن» آیه‌ی ۲۹ سوره نساء و آیه ۱۸۸ سوره‌ی بقره به این موارد اشاره دارد.

ملاک قانونی

اصل قانونی بودن جرم و مجازات اقتضا دارد که قانونگذار جرایم را مشخص و مجازات آنها را اعلام کند. در حال حاضر ماده‌ی ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ رکن قانونی جرم مذکور را تشکیل می‌دهد. در قانون مدنی در موارد ۲۴۷ الی ۲۶۳ به معاملاتی که موضوع آن مال غیر است (معاملات فضولی) پرداخته و معامله با مال غیر را غیرنافذ دانسته است. از آنجایی که این نوع ضمانت اجرای مدنی برای جلوگیریی از عمل غیر قانونی انتقال مال غیر کافی نبوده، ضمانت اجرای کیفری را هم در این خصوص در نظر گرفتند.

در حقوق ایران اولین مقررات راجع به انتقال مال غیر در قانون مصوب ۱۳۰۲ با عنوان «قانون راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می‌دهند و یا تملک می‌کنند و مجازات آنها به تصویب رسیده است.» ماده‌ی ۱ این قانون بیان می‌دارد: «اگر کسی اقرار نموده و یا محقق شد که مال شخص ثالثی را بدون مجوز قانونی به نحوی از انحا عینا و منفعتا نقل به غیر نموده و به تصرف او داده است، توقیف و حبس خواهد شد تا اینکه عین و یا عوض مال و همچنین خسارات وارده بر مالک و مشتری را رد نماید.» سپس در ماده‌ی ۲ قانون مذکور شرایط و ارکان جرم تملک و تصرف مال غیر را اینگونه بیان کرده است: «اگر کسی اقرار نموده یا محقق شود که مال ثالثی را با علم به مستحق‌الغیر بودن آن بدون مجوز قانونی به نحوی از انحا تملک کرده و به تصرف خود درآورده است توقیف و حبس خواهد شد تا در عین مال یا عوض آن را با خسارت وارده بر مالک رد نماید.» این بند از از قانون هر نوع تملک ناشی از انجام معامله و هر گونه تملک و تصرف بر مال غیر را بدون آن که ناشی از عمل انتقال و در قالب معامله باشد، شامل می‌شود. علاوه بر آن به علت آن که صرفا به جنبه‌ی خصوصی جرم توجه شود، ضمانت اجرای کیفری دیگری غیر از حبس یا رد و پرداخت خسارت وارده در مورد مرتکبین جرم پیش‌بینی نشده بود. قانونگذار در سال ۱۳۴۴ ماده‌ی ۳ را که به بیان ضمانت اجرای کیفری شلاق اختصاص داشت، به این قانون الحاق کرد که ماده‌ی الحاقی نیز در سال ۱۳۴۴ به موجب قانون لغو مجازات شلاق به این شرح اصلاح گردید. «در دو ماده‌ی فوق مصادیق متقلبانه جزئاً تعقیب و به مجازاتی که کمتر از یک سال حبس نباشد، محکوم خواهد شد.» بنابراین تغییرات به عمل آمده در سال ۱۳۴۴ راجع به قانون ۱۳۰۲ را می‌توان در دو موردخلاصه کرد:

• پیش‌بینی ضمانت اجرای کیفری خاص جدای از بحث توقیف و رد مال و تأدیه خسارت.
• اطلاق صفت تقلب نسبت به مرتکبین جرم.

در نتیجه می‌توان گفت صرف عمدی بودن اقدامات شخص برای تحقق جرایم مذکور در قانون ۱۳۰۲ کافی نبوده لزوما باید اقدامات شخص واجد وصف متقلبانه باشد. با وجود قانون ۱۳۰۲ و ۱۳۰۸ قانونی تحت عنوان «قانون مجازات راجع به انتقال مال و غیر» در ماده‌ی ۹ به تصویب رسید. مستند قانونی در مورد انتقال مال غیر قانون راجع به مجازات انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ و ماده‌ی ۲۳۸ آن است. از تاریخ تصویب قانون مجازات عمومی به بعد تقلباتی نسبت به اموال صورت گرفت که از لحاظ شرایط کلی با کلاهبرداری تطابق نداشت که به موجب مقررات جداگانه این قبیل تقلبات را یا در حکم کلاهبرداریی قرار داده یا مجازات کلاهبرداری را بر آنها مترتب کرده است. شرایط اصلی و مجازات انتقال مال غیر در ماده‌ی ۱ قانون فوق معین شده و سایر مقررات آن به متفرعات موضوع مربوط می‌شود.

رکن مادی

رکن مادی جرم انتقال مال غیر بر خلاف کلاهبرداری بسیط است، یعنی احتیاج به وسایل متقلبانه، اغفال مال باخته و تسلیم مال توسط او به کلاهبردار ندارد. در این جرم بزه دیده در صحنه جرم حضور ندارد تا اغفال شود، بلکه صرفاانتقال مال غیر توسط مرتکب کافی است. رکن مادی جرم را تشکیل می‌دهد و اگر قولنامه‌ای باشد، تنظیم قولنامه و امضای آن رکن مادی را تشکیل می‌دهد.

رفتار مجرمانه

رفتار مجرمانه مجموعه اقداماتی است که برای تحقق رکن مادی در هر جرمی توسط قانونگذار پیش‌بینی شده است. در صورت ارتکاب آن توسط شخص یا اشخاص و جمع بودن عناصرِ دیگر، جرم محقق می‌شود. می‌دانیم که برای تحقق کلاهبرداری باید مرتکب با به‌کار بردن وسایل متقلبانه، دیگری را اغفال کند و مال باخته در اثر اغفال، مال خود را به کلاهبردار تسلیم کند، در حالی که در انتقال مال غیر این اقدامات وجود ندارد. اما از آنجا که انتقال‌دهنده مال غیر، با انجام معامله‌ی مذکور در عمل خود را مالک معرفی و مبادرت به انتقال ملک مزبور کرده است، اقدام وی به منزله‌ی تصرف در وسایل متقلبانه تلقی می‌شود و برای او مجازات کلاهبرداری پیش‌بینی شده است. از نظر نوع رفتار مجرمانه مرتکب، اقدامات او جنبه ایجابی از نوع تصرف و استیلا و تملک دارد و شامل ترک فعل نمی‌شود برای تحقق جرم انتقال مال غیر در خصوص انتقال دهنده، ارتکاب یک فعل مادی مثبت را پیش‌بینی کرده است. به عبارت دیگر قانونگذار شخص را از انجام یک کار غیر قانونی نهی کرده است. بدین صورت که مرتکب این عمل نشود، پس اگر شخص به نهی قانونگذار توجه نکند و آن عمل را انجام دهد مرتکب جرم مذکور که فعل او به‌صورت مثبت است، لذا ترک فعل برای تحقق این جرم کافی نیست.

ارتکاب جرم توسط انتقال گیرنده نیز مانند انتقال دهنده از طریق فعل مادی مثبت است. وی با فعل مثبت خود اقدام به خریداری یا هر نحو دیگری، اقدام به تملک مال متعلق به غیر می‌کند، از آن جهت که قانونگذار این عمل را نهی کرده است در صورت انجام آن مرتکب نهی قانونگذار را نادیده گرفته و به عنوان این جرم به حساب می‌آید. فعل ارتکابی مالک مال متفاوت با سایرین (انتقال دهنده و انتقال گیرنده) است. قانونگذار وی را ملزم به انجام دادن کاری کرده است که چنانچه از انجام آن خودداری کند، مرتکب جرم شده است. التزام مالک به این صورت است که: «اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای انتقال گیرنده و مطلع نمودن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد تسلیم ننماید، معاون جرم محسوب خواهد شد.» بنابراین اگر مالک از وقوع انتقال غیرقانونی مالش مطلع شود و به ماده‌ی فوق عمل نکند، در صف مرتکبین جرم قرار می‌گیرد. انتقال بدون مجوز قانونی، وصف فعل مجرمانه جرم مذکور است، به این صورت که انتقال دهنده، بدون داشتن حق وکالت یا وصایت یا قیمومیت یا ولایت یا هر عنوان دیگری اقدام به انتقال مال دیگری کرده است. بنابراین اگر انتقال مال غیر با مجوز قانونی صورت گیرد، عمل جرم محسوب نمی‌شود. باتوجه به نص صریح ماده‌ی ۱ قانون ۱۳۰۸، شرط اساسی برای تحقق جرم انتقال مال غیر، عبارت است از اینکه انتقال یا فروش غیر بدون مجوز قانونی صورت پذیرد. به عبارت دیگر قید «بدون مجوز قانونی» در ماده‌ی ۱ این قانون دلالت بر خروج مواردی دارد که انتقال مال غیر به موجب قانون تجویز شده است. بنابراین اگر انتقال‌دهنده در مقام مأموری باشد که از ناحیه دادگاه، سند انتقال مال محکوم علیه ممتنعی را امضاء می‌کند مشمول مقررات کیفری انتقال مال غیر نخواهد بود. نمونه‌ای از انتقال مال غیر، انتقال مال توسط بایعی است که حق فسخ دارد، چون به محض وقوع عقد بیع مشتری مالک مبیع می‌شود، بنابراین در صورت اعمال حق فسخ و انتقال مال توسط بایع بدون تنفیذ دادگاه در واقع مال غیر را منتقل کرده است. اما در اینجا چون بایع دارای اختیار فسخ بوده و از اختیار قانونی خود استفاده نموده است، ظاهرا اشکالی برای عمل وی وجود ندارد مگر اینکه در خصوص ماهیت حق فسخ و آثار مترتب بر آن ایراد شود و شرایط صحت آن از نظر دادگاه ثابت و تنفیذ نگردد. به عبارت دیگر در حقیقت با اعمال خیار فسخ به نحو صحیح عملا اثر حقوقی مترتب بر عقد بیع منحل می‌گردد و نمی‌توان در این حالت گفت قانونگذار مجوز انتقال مال غیر را داده است.

رکن روانی

از اصول مسلم و پذیرفته شده حقوق کیفری نوین این است که صرف انجامِ عملِ ناقضِ قانون جرم نیست یا سبب مسؤلیت کیفری نمی‌شود. بلکه تحقق جرم مستلزم وجود قصد مجرمانه است و قصد مجرمانه یعنی تعلق فعل و انفعال ذهنی مرتکب بر انجام عمل مجرمانه است و لازم است رفتار ارتکابی همراه با علم و اراده باشد.

چون اصل بر عمدی بودن جرایم است بنابراین نیازی به تصریح قانونگذار نیست در مقابل چون غیرعمدی بودن جرایم استثنا و خلاف اصل است لذا نیازمند تصریح است. جرم انتقال مال غیر بنا به دلایل زیر جرمی عمدی است:

1. بنا به اصل همان‌طور که اشاره شد چون جرایم غیر عمدی استثناست و نیاز به تصریح دارد، در صورتی که مقنن در مورد جرمی اشاره شد به غیر عمدی بودن آن جرم تصریح نکند، بنا به اصل آن جرم را عمدی تلقی می‌کنیم.
2. جرم انتقال مال غیر از جمله جرایم بر علیه اموال است چون وجه مشترک غالب جرایم علیه اموال عمدی بودن این جرم است، بنابراین جرم مذکور نیز باید جرمی عمدی باشد.
3. خود مقنن در قانون مجازات انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ که رکن قانونی این جرم را تشکیل می‌دهد، در چند مورد اشاراتی به عمدی بودن جرم مذکور نموده است. نخست اینکه در ماده‌ی ۱ این قانون به صراحت بیان می‌دارد: علم شخص انتقال دهنده یا منتقل‌الیه بر اینکه مال مورد انتقال متعلق به غیر است، شرط لازم برای تحقق جرم انتقال مال غیر است.

تمایز انتقال مال غیر با عناوین مجرمانه مشابه

۱. کلاهبرداری

جرم انتقال مال غیر هم خانواده با جرم کلاهبرداری است، ولی از آنجایی که در بعضی شرایط ویژه با بزه خاص کلاهبرداری متفاوت است، قانونگذار برای حفظ شرایط و ارکان هر جرم و جلوگیری از اختلاف مفاهیم و انطباق‌شان با مصادیق مجرمانه مبادرت به تأسیس متن قانونی مربوط به آن قضیه نموده است البته به نظر می‌رسد که جرم انتقال مال غیر یک جرم بسیط به‌شمار می‌آید. بزه مزبور مانند کلاهبرداری که دارای رکن مادی مرکب نظیر توسل به وسایل متقلبانه، اغفال مجنی علیه، تقدیم مال با رضایت و نهایتاً بردن مال دیگری است، نیست زیرا در این جرم مجنی علیه واقعی جرم، حضور فیزیکی در صحنه ارتکاب بزه ندارد تا اغفال گردد و مال خود را با رضایت به مجرم کلاهبردار تقدیم و تسلیم نماید.

از سوی دیگر در بزه انتقال مال غیر چنانکه مالک آگاه به وقوع معامله و انتقال‌گیرنده آگاه به تعلق مال غیر نباشد، جرم از ناحیه‌ی انتقال‌دهنده نسبت به مالک، انتقال مال غیر و نسبت به انتقال گیرنده کلاهبرداری خواهد بود، زیرا با انتقال آن به دیگری چین وانمود کرده است که مال مذکور متعلق به اوست و از این طریق اعتماد انتقال گیرنده را جلب و با اغفال وی ثمن معامله را تحویل می‌گیرد. با وجود تشابه برخی وجوه تشابه دو جرم از حیث رکن معنوی و مادی، این دو باهم تطابق کامل ندارند. اول آنکه: در ماده‌ی ۱ قانون تشدید، صراحتا تحقق رکن مادی جرم کلاهبرداری، تحصیل و بردن مال غیر است اما در خصوص رکن مادی جرم انتقال مال غیر، صرف انجام معامله موجب انتقال عین یا منفعت در مورد مال متعلق به غیر برای تحقق رکن مادی این جرم کافی است و نیازی به خارج شدن مال از ید مالک و از ید متعامل نیست. دوم آنکه: جرم کلاهبرداری از جمله جرایمی است که وسیله‌ی به کار رفته در آن از ویژگی‌های خاصی برخوردار است. این ویژگی خاص در تحقق جرم کلاهبرداری و در نتیجه تحقق و عدم تحقق شروع به جرم آن تأثیر دارد. وسیله‌ی به‌کار رفته در کلاهبرداری، همان کذب و خلاف واقع بودن است. وسیله‌ی به‌کار برده شده در کلاهبرداری به دو دسته تقسیم می‌شوند:

1. اسم، عنوان یا سمتِ جعلی اختیار نمودن؛
2. سایر وسایل متقلبانه‌ای (به غیر از مورد اول) که در کلاهبرداری به کار می‌رود.

۲. معامله معارض (ملک یا مالی از سوی مالک بیشتر از یک بار معامله شده باشد)

قانون تعریفی از جرم معامله معارض بیان نکرده است و در ماده‌ی ۱۱۷ قانون ثبت نیز عنوان معامله معارض مطرح نشده است بلکه رویه‌ی قضایی مقررات ماده‌ی ۱۱۷ قانون ثبت را اصطلاحا معامله معارض نامگذاری کرده است، تعریف ارائه شده برای معامله معارض عبارت است از: معامله معارض، معامله یا تعهدی است که توسط مالک به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت مالی انجام گرفته که معامله معارض و مخالف با واگذاری سابق نسبت به همان مال به موجب سند رسمی یا عادی باشد.

ماده‌ی ۱۱۷ قانون ثبت مصوب ۱۳۱۰ می‌گوید: هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخصی یا اسخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از ۳ تا ۱۰ سال محکوم خواهد شد.

در معامله‌ی معارض واقعیت خارجی این است که وقتی فروشنده در هنگام اجرای معامله‌ی دوم به رغم آنکه دارای سمت مالکیت نیست، آن را به دیگری منتقل می‌کند، سمت مالک بودن را بر خلاف واقع اختیار کرده است که از مصادیق تقلب و جعل عنوان به حساب می‌آید و با آنچه در کلاهبرداری لازم است تشابه دارد.

قرارداد هبه یا بخشش چیست؟.

هبه در لغت به معنای بخشیدن و دادن چیزی به کسی بدون عوض است. در تعریف در معنای اصطلاحی هبه آورده شده است: واهب آن چیزی را که ملک خودش است، رایگان و بلاعوض به دیگری انتقال بدهد. به هبه عطیه و نحله نیز می گویند. معنای لغوی هبه و اصطلاحی آن نزدیک به هم هستند، زیرا در هر دو تحویل رایگان عین به دیگری است.

 

 هبه در لغت به معنای بخشیدن و دادن چیزی به کسی بدون عوض است. در تعریف در معنای اصطلاحی هبه آورده شده است: واهب آن چیزی را که ملک خودش است، رایگان و بلاعوض به دیگری انتقال بدهد. به هبه عطیه و نحله نیز می گویند. معنای لغوی هبه و اصطلاحی آن نزدیک به هم هستند، زیرا در هر دو تحویل رایگان عین به دیگری است. هبه و بخشش به خویشاوندان اگرچه فقیر هم نباشد مستحب است. مخصوصا در مورد پدر و فرزند استحباب آن موکد است و پدر و مادر اگر نیاز مالی داشته باشند؛ هبه و بخشش به آنها واجب عینی است. در هبه مستحب است بین فرزندانش فرق نگذارد؛ و به طور مساوی به آنها هبه کند.

ارکان هبه

هبه از سه رکن تشکیل می شود:

۱ -واهب: کسی است که مال را به دیگری تملیک می کند.

۲- متهب: کسی است که تملیک را قبول می کند.

 ۳- موهوب: مالی که مورد هبه است و بخشش می شود.

اقسام هبه:

هبه بر دو نوع است. مورد اول هبه معوض است که واهب در هنگام عقد به متهب شرط کند، عوض چیزی را که به او می دهد او نیز عوض آن را رایگان به واهب بدهد. یا این که متهب بدون شرط واهب، چیزی در مقابل هبه ای که گرفته رایگان به واهب بدهد.

مورد دوم هبه غیرمعوض که واهب در هنگام عقد هبه، شرط پرداخت عوض بر متهب نکرده باشد و متهب هم چیزی در عوض هبه به واهب پرداخت نکند.

تفاوت هبه معوض با عقود دیگر

در هبه معوض عوضی که در آن قرار داده می شود، در مقابل مال موهوب نیست بلکه عوض در مقابل شرط واهب است. در عقود دیگر مثل بیع، عوض در مقابل عین است.

تبیین هبه

هبه علاوه بر ایجاب احتیاج به قبول نیز دارد مثل بیع، نکاح و اجاره، ایجاب آن به هر لفظی که ظهور عرفی در معنای بخشیدن داشته باشد مثل وهبتک به تو بخشیدم. یا ملکتک ملک تو کردم محقق می شود و همچنین قبول هبه با هر لفظی که ظهور عرفی در معنی قبول دارد و دلالت بر رضایت متهب دارد واقع می شود. قبض عین موهوبه شرط صحت آن است البته بعضی از فقها عقیده دارند که قبض شرط لزوم هبه است شرط صحت یعنی متهب علاوه بر قبول هبه باید چیزی را که به او هبه شده، از واهب تحویل بگیرد؛ و این قبض هم باید به اذن واهب باشد. بنابراین اگر متهب عین موهوبه را قبض نکند حکم ملکیت بر آن بار نمی شود؛ و اگر واهب قبل از قبض متهب بمیرد این عین موهوبه جزء ترکه واهب حساب می شود.

فرق بین عقد و ایقاع

گفته شده که هبه عقد بوده و از دو طرف تشکیل شده است. علاوه بر ایجاب به قبول نیز احتیاج دارد. ولی ایقاع یک طرفی است فقط ایجاب می خواهد احتیاج به قبول ندارد مثل طلاق و عتق.

نوع عقد هبه

هبه عقد جائز است: یعنی هر یک از طرفین می توانند آن را به هم بزنند، مگر در چند مورد که هبه لازم می شود و واهب نمی تواند آن را به هم بزند و عین موهوبه را پس بگیرد. ۱- بخشش به خویشاوندان باشد مثل پدر و مادر ۲- واهب مال را «قربه الی الله » بخشیده باشد. ۳- هبه معوضه باشد اگر چه متهب عوض خیلی کم به واهب داده باشد. ۴- مال موهوبه به حال خود باقی نمانده باشد. بلکه تمام یا بعضی از آن به کلی تلف شده یا صورت آن تغییر کرده مثلا پارچه دوخته شده یا اطعام خورده شده باشد یا این که متهب مال را به دیگری انتقال داده باشد. ۵- واهب بعد از تحویل عین موهوبه از دنیا برود یا متهب بعد از تحویل گرفتن فوت کند.

احکام وضعی هبه

حکم فروش مال موهوبه: اگر واهب در هبه ای که نمی تواند رجوع کند عین موهوبه را بفروشد بیعش فضولی است؛ و چنانچه متهب اجازه دهد معامله اش صحیح است؛ و اگر اجازه ندهد معامله باطل است؛ و اگر هبه غیرلازمه باشد و متوجه باشد که مال موهوبه را می فروشد این فروشش رجوع از هبه است؛ و معامله اش نیز صحیح است.

طریقه رجوع از هبه

رجوع در هبه یا با گفتار است به طوری که واهب بگوید از هبه ام برگشتم یا مال موهوبه را برگردان یا به فعل است، مثل برگرداندن عین و گرفتن آن از دست متهب؛ و اگر واهب مال موهوبه را بفروشد یا اجاره دهد یا وقف کند اگر به قصد رجوع از هبه باشد این هم رجوع از هبه است؛ و در رجوع هم اطلاع متهب شرط نیست و صحیح است.

منیع: روزنامه حمایت

اجرائیه چیست.

اجراییه شامل سه نوع است. 1) اجراییه دادگاه 2) اجراییه مالیاتی 3) اجراییه ثبتی

در این قسمت، فقط راجع به اجراییه دادگاه سخن خواهیم گفت.

اجرائیه ی دادگاه، برگه ای است که به موجب آن، الزام محکومٌ علیه به انجام آنچه در حکم دادگاه آمده است به او تذکر داده میشود تا ظرف مهلت مشخص آن را اجرا کند. لازم به ذکر است اجرای هر حکمی که از دادگاه های حقوقی صادر میشود، به موجب ورقه ی اجراییه خواهد بود.

ماده 21 قانون اجرای احکام مدنی: «مدیر اجرا برای اجرای حکم، پرونده ای تشکیل می دهد تا اجراییه، تقاضا و کلیه برگهای مربوط، به ترتیب در آن بایگانی شود.» در عمل، رویه دادگاهها چنین است که پس از ابلاغ اجراییه و برگشت نسخه دوم اجراییه، با همین نسخه ی دوم، پرونده ی اجرایی تشکیل می شود و شماره ی مجزایی از پرونده ی دادرسی خواهد داشت و بقیه ی سیر پرونده از جمله توقیف اموال و اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی (یا همان جلب محکومٌ علیه) در همین پرونده ی اجرایی رقم خواهد خورد.

اصولا، اجرای هر حکم قطعی قابل اجرای مدنی باید به موجب اجراییه باشد. ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی چنین است: «اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می آید مگر اینکه در قانون، ترتیب دیگری مقرر شده باشد…» لذا بجز مواردی که در ادامه ی این ماده ذکر شده است (استثنائات)، در سایر موارد، اجرای حکم با صدوراجراییه به عمل خواهد آمد.

یکی از مواردی که نیاز به صدوراجراییه ندارد در دعوی ابطال سند رسمی است در صورتی  که حکم علیه خوانده صادر شود، برای ابطال سند، اجراییه علیه محکومٌ علیه صادر نخواهد شد. در این گونه پرونده ها، دادگاه با ارسال یک برگ کپی تصدیق شده از دادنامه به اداره  ثبت اسناد و املاک مربوطه، دستور ابطال سند مزبور و ثبت در سوابق ثبتی داده می شود.

مورد دیگر که اجراییه صادر نمی شود مربوط به دستور تخلیه املاک استیجاری است که توسط شورای حل اختلاف انجام می شود (مربوط به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1376)

سه مورد دیگر:

1. رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق.
2. رد مال در محکومیتهای جزایی؛ مثلا کلاهبرداری.
3. گواهی عدم امکان سازش که توسط دادگاههای خانواده صادر می شود.

.

نکته در خصوص پرداخت اقساطی مهریه، نفقه و… : در تبصره ماده 47  قانون حمایت خانواده چنین آمده است: «در مورد این ماده و سایر مواردی که به موجب حکم دادگاه باید وجوهی به طور مستمر از محکوم علیه وصول شود، یک بار تقاضای صدور اجراییه کافی است و عملیات اجرایی مادام که دستور دیگری از دادگاه صادر نشده باشد ادامه می یابد.»

سوال1: منظور از نیم عشر که در پرونده های اجرایی می شنویم به چه معناست؟ جواب: نیم عشر یعنی پنج درصد مبلغ محکومٌ به که بابت اجرای حکم بعد از اجرا از محکوم علیه وصول می شود. (به ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی مراجعه شود)

سوال2: در پرونده های غیرمالی هم آیا نیم عشر دریافت می شود؟ جواب: خیر، در پرونده های غیرمالی، حق اجرا بین 20 هزار تومان الی صد هزار تومان تعیین می شود.

سوال 3: در تخلیه املاک استیجاری، حق اجرا چقدر است؟ جواب: سی درصد اجاره بهای یک ماه.(بند ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین)

سوال 4: آیا اجرای آرای شورای حل اختلاف نیز هزینه اجرایی دارد؟ بله، همان نیم عشر است (ماده 23 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 1394)

دو نکته در خصوص هزینه (حق) اجرا:

• اگر ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه، محکومً علیه خودش حکم را اجرا کند، هیچ حق اجرایی دریافت نمی شود.
• اگر بعد از ده روز، طرفین با هم توافق کنند، حق اجرا نصف خواهد شد.

نفقه کودک بر عهده چه کسی است؟.

بر اساس قانون، نفقه اولاد به عهده پدر است و در صورت فوت پدر یا عدم توانایی او در پرداخت مخارج زندگی فرزندش، این تکلیف به عهده پدر بزرگ و جد یا دیگر اجداد پدری است.

 بر اساس ماده ۱۱۹۰ قانون مدنی، نفقه اولاد به عهده پدر است.

چه این که پدر حضانت را به عهده داشته باشد یا اینکه حضانت بر عهده مادر یا شخص دیگری باشد، پرداخت نفقه فرزند که به طور عمده شامل مسکن، لباس، خوراک و نیازهای درمانی است، به عهده پدر است که در صورت خودداری از پرداخت (با وجود داشتن استطاعت مالی) طبق ماده ۶۴۲ کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی، جرم بوده و در صورت شکایت ذی‌نفع دادگاه او را به حبس از ۳ ماه و یک روز تا ۵ ماه محکوم می‌کند.

در صورت فوت پدر یا عدم توانایی او در پرداخت مخارج زندگی فرزندش، این تکلیف به عهده پدر بزرگ و جد یا دیگر اجداد پدری است.

در صورت نبودن پدر و اجداد پدری یا عدم توانایی آن‌ها به پرداخت مخارج زندگی فرزند، تکلیف پرداخت نفقه به عهده مادر قرار می‌گیرد. هرگاه مادر هم فوت کند یا قادر به پرداخت مخارج مذکور برای فرزندش نباشد، این تکلیف به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری فرزند قرار می‌گیرد.

پرداخت نفقه فرزند فقط تا رسیدن به سن رشد نیست، بلکه پس از آن هم طبق ماده ۱۱۹۷ قانون مدنی، اگر فرزند منبع مالی نداشت و نتوانست معیشت خود را فراهم کند، پدر و نیز دیگر اشخاص یاد شده (در صورت داشتن توانایی مالی) ملزم به تأمین مخارج فرزند کبیر هستند. 

بر اساس ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی با تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای نزدیکان طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار، مشهور بودن به فساد اخلاقی و فحشا، ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص پزشکی قانونی، سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی‌گری و قاچاق و تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است.

به این ترتیب پدری که کودک را پس از ۷ سالگی مورد حضانت خود قرار می‌دهد، در صورتی که خلاف مصالح کودک رفتار کند، دادگاه پس از اثبات این ادعا، حضانت را از پدر سلب خواهد کرد و فرزند را به مادر خواهد داد. مگر آنکه مادر نیز صلاحیت نگهداری از فرزند را نداشته باشد. به عنوان مثال کودک را در مشاغل ضد اخلاقی نظیر قاچاق، تکدی‌گری، فساد و فحشا وارد کند.

در شرع و قانون سن معینى براى نفقه فرزندان در نظر گرفته نشده و عرفاً مادام که اولاد داراى شغل و درآمد مشخص نباشند پدر نسبت به پرداخت نفقه مسئولیت دارد.

باید توجه داشت که در مورد کارمندان دولت شاهد آن هستیم تا زمانى که دختر، همسر انتخاب نکرده و یا پسر مشغول تحصیل باشد به کارمند حق اولاد پرداخت مى‌شود. 

 

یکی از وظایف والدین این است که از فرزندان خود نگهداری کنند و قانونگذار حضانت و نگهداری از فرزند را هم حق و هم تکلیف والدین دانسته است. طبیعی است نگهداری از فرزندان مستلزم خرج کردن و هزینه کردن آنهاست 

پسران تا ۱۸ سالگی و تا زمانی که در خانه پدر خود تحصیل می‌کنند، حتی در صورت جدا نشدن پدر و مادر از هم می‌توانند دادخواست نفقه فرزند ارائه کنند؛ اما پس از ۱۸ سالگی و با اتمام تحصیل دیگر پدر وظیفه‌ای برای پرداخت نفقه او نخواهد داشت. 

 

نکته جالب توجه در قانون این است که دختران تا زمان ازدواج می‌توانند تقاضای نفقه گذشته داشته باشند، ولی اگر دختری ازدواج کند و پس از آن طلاق بگیرد دادگاه دیگر به شکایت او برای نفقه گذشته رای مثبتی نمی‌دهد.

آیا میدانستید در قراردادهایِ عادی خرید املاک خطرهای متعددی شما را تهدید میکند!.

** بنابراین ضروری است به نکات ذیل توجه کنید:
1- قبل از معامله باید اطمینان پیدا کنید که طرف مقابل شما مالک ملک مورد معامله است. چگونه؟؟ از طریق دفاتر اسناد رسمی استعلام  مالکیت  بعمل  آورید، سپس با تحقیق محلی و میدانی هویت مالک را احراز و آنرا با سجل ابرازی انطباق دهید.در غیر اینصورت ممکن است مال غیر را خریداری نموده باشید!
2-مشخصات دقیق پلاک ثبتی را با تعیین هر دو پلاک فرعی و اصلی، در قرارداد خود درج نمایید. همچنین ضروری است نشانی دقیق ملک را نیز درج نمایید. اگر مورد معامله، آپارتمان باشد، حساسیت های فوق بیشتر و ظرائف دیگری را نیز بهمراه خواهد داشت!
3-شروط مربوط به وجه التزام و تضامین را به دقت در قرارداد درج کنید. با این شروط، در فرض تخلف طرف مقابل، میتوانید از محل وجه التزام و شروط ضمنی، حقوق خود را تأمین نمایید.
*این شروط در قراردادهای مختلف، متفاوت خواهد بود، لذا در صورت لزوم از متخصصین حقوقی حتماً مشورت بگیرید.
 4-شرایط مربوط به پرداخت ثمن معامله را بصورت پلکانی و مشروط درج کنید.
 *اگر قرار است چک بدهید، حتما شماره چک ها و تاریخ آنرا و همچنین و تحویل آنرا به دقت در قرارداد درج نمایید.
5- زمان تحویل ملک و نحوه تحویل را بدقت در قراردادتان لحاظ کنید.
6- موعد دقیق انتقال اسناد رسمی مالکیت و دفترخانه اسناد رسمی مربوطه را به صراحت در قرارداد ذکر نمایید.
7- آثار عدم حضور در دفترخانه و یا عدم تحویل ملک را به صراحت در قرارداد درج نمایید.
8- نشانی دقیق طرفین در قرارداد ذکر شود.
9-حتماً دو شاهد معتمد قرارداد شما را امضاء کنند.
10- علاوه بر امضاء، اثر انگشت طرف مقابلاتان را نیز در ذیل قرارداد اخذ نمایید.

از قانون آیین دادرسی در امور مدنی بیشتر بدانید.

قانون آیین دادرسی در امور مدنی -فصل چهارم - جلسه دادرسیماده 93 - اصحاب دعوا می توانند در جلسه دادرسی حضور یافته یا لایحه ارسال نمایند . ماده 94 - هر یک از اصحاب دعوا می توانند به جای خود وکیل به دادگاه معرفی نمایند ولی در مواردی که دادرس حضور شخص خواهان یا خوانده یا هر دو را لازم بداند این موضوع در برگ اخطاریه قید می شود . در این صورت شخصا مکلف به حضور خواهند بود .

ماده 95 - عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا و یا وکیل آنان در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست . در موردی که دادگاه به اخذ توضیح از خواهان نیاز داشته باشد و نامبرده در جلسه تعیین شده حاضر نشود و با اخذ توضیح از خوانده هم دادگاه نتواند رأی بدهد ، همچنین در صورتی که با دعوت قبلی هیچ یک از اصحاب دعوا حاضر نشوند ، و دادگاه نتواند در ماهیت دعوا بدون اخذ توضیح رأی صادر کند دادخواست ابطال خواهد شد .

ماده 96 - خواهان باید اصل اسنادی که رونوشت آنها را ضمیمه دادخواست کرده است در جلسه دادرسی حاضر نماید . خوانده نیز باید اصل و رونوشت اسنادی را که می خواهد به آنها استناد نماید در جلسه دادرسی حاضر نماید . رونوشت اسناد خوانده باید به تعداد خواهان ها به علاوه یک نسخه باشد . یک نسخه از رونوشت های یاد شده در پرونده بایگانی و نسخه دیگر به طرف تسلیم می شود .
در مورد این ماده هر گاه یکی از اصحاب دعوا نخواهد یا نتواند در دادگاه حاضر شود ، چنانچه خواهان است باید اصل اسناد خود را ، و اگر خوانده است اصل و رونوشت اسناد را به وکیل یا نماینده خود برای ارایه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد و الا در صورتی که آن سند عادی باشد و مورد تردید و انکار واقع شود ، اگر خوانده باشد از عداد دلایل او خارج می شود و اگر خواهان باشد و دادخواست وی مستند به ادله دیگری نباشد در آن خصوص ابطال می گردد . در صورتی که خوانده به واسطه کمی مدت یا دلایل دیگر نتواند اسناد خود را حاضر کند حق دارد تاخیر جلسه را درخواست نماید ، چنانچه دادگاه درخواست او را مقرون به صحت دانست با تعیین جلسه خارج از نوبت ، نسبت به موضوع رسیدگی می نماید .

ماده 97 - در صورتی که خوانده تا پایان جلسه اول دادرسی دلایلی اقامه کند که دفاع از آن برای خواهان جز با ارایه اسناد جدید مقدور نباشد در صورت تقاضای خواهان و تشخیص موجه بودن آن از سوی دادگاه ، مهلت مناسب داده خواهد شد .

ماده 98 - خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد .

ماده 99 - دادگاه می تواند جلسه دادرسی را به درخواست و رضایت اصحاب دعوا فقط برای یک بار به تاخیر بیندازد .

ماده 100 - هر گاه در وقت تعیین شده دادگاه تشکیل نشود و یا مانعی برای رسیدگی داشته باشد به دستور دادگاه نزدیکترین وقت رسیدگی ممکن معین خواهد شد .
تبصره - در مواردی که عدم تشکیل دادگاه منتسب به طرفین نباشد ، وقت رسیدگی حداکثر ظرف مدت دو ماه خواهد بود .

ماده 101 - دادگاه می تواند دستور اخراج اشخاصی را که موجب اختلال نظم جلسه شوند با ذکر نحوه اختلال در صورتجلسه صادر کند و یا تا بیست و چهار ساعت حکم حبس آنان را صادر نماید . این حکم فوری اجرا می شود و اگر مرتکب از اصحاب دعوا یا وکلای آنان باشد به حبس از یک تا پنج روز محکوم خواهد شد .

ماده 102 - در موارد زیر عین اظهارات اصحاب دعوا باید نوشته شود :
1 - وقتی که بیان یکی از آنان مشتمل بر اقرار باشد .
2 - وقتی که یکی از اصحاب دعوا بخواهد از اظهارات طرف دیگر استفاده نماید .
3 - در صورتی که دادگاه به جهتی درج عین عبارت را لازم بداند .

ماده 103 - اگر دعاوی دیگری که ارتباط کامل با دعوای طرح شده دارند در همان دادگاه مطرح باشد ، دادگاه به تمامی آنها یک جا رسیدگی می نماید و چنانچه در چند شعبه مطرح شده باشد در یکی از شعب با تعیین رییس شعبه اول یک جا رسیدگی خواهد شد .
در مورد این ماده وکلا یا اصحاب دعوا مکلفند از دعاوی مربوط ، دادگاه را مستحضر نمایند .

ماده 104 - در پایان هر جلسه دادرسی چنانچه به جهات قانونی جلسه دیگری لازم باشد ، علت مزبور ، زیر صورتجلسه قید و روز و ساعت جلسه بعد تعیین و به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد شد . در صورتی که دعوا قابل تجزیه بوده و فقط قسمتی از آن مقتضی صدور رأی باشد ، دادگاه نسبت به همان قسمت رأی می دهد و نسبت به قسمتی دیگر رسیدگی را ادامه خواهد داد .

فصل پنجم - توقیف دادرسی و استرداد دعوا و دادخواست

 

 

ماده 105 - هر گاه یکی از اصحاب دعوا فوت نماید یا محجور شود یا سمت یکی از آنان که به موجب آن سمت ، داخل دادرسی شده زایل گردد دادگاه رسیدگی را به طور موقت متوقف و مراتب را به طرف دیگر اعلام می دارد . پس از تعیین جانشین و درخواست ذینفع ، جریان دادرسی ادامه می یابد مگر این که فوت یا حجر یا زوال سمت یکی از اصحاب دعوا تأثیری در دادرسی نسبت به دیگران نداشته باشد که در این صورت دادرسی نسبت به دیگران ادامه خواهد یافت .

ماده 106 - در صورت توقیف یا زندانی شدن یکی از اصحاب دعوا یا عزیمت به محل مأموریت نظامی یا مأموریت دولتی یا مسافرت ضروری ، دادرسی متوقف نمی شود . لکن دادگاه مهلت کافی برای تعیین وکیل به آنان می دهد .

ماده 107 - استرداد دعوا و دادخواست به ترتیب زیر صورت می گیرد :

الف - خواهان می تواند تا اولین جلسه دادرسی ، دادخواست خود را مسترد کند . در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می نماید .
ب - خواهان می تواند مادامی که دادرسی تمام نشده دعوای خود را استرداد کند . در این صورت دادگاه قرار رد دعوا صادر می نماید .
ج - استرداد دعوا پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوا در موردی ممکن است که یا خوانده راضی باشد و یا خواهان از دعوای خود به کلی صرف نظر کند . در این صورت دادگاه قرار سقوط دعوا صادر خواهد کرد .

فصل ششم - امور اتفاقی

مبحث اول - تأمین خواسته:1 - درخواست تأمین

ماده 108 - خواهان می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است در موارد زیر از دادگاه درخواست تأمین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است :
الف - دعوا مستند به سند رسمی باشد .
ب - خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد .
ج - در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون ، دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین باشد .
د - خواهان ، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگستری بپردازد .
تبصره - تعیین میزان خسارت احتمالی ، با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می پذیرد . صدور قرار تأمین موکول به ایداع خسارت خواهد بود .

ماده 109 - در کلیه دعاوی مدنی اعم از دعاوی اصلی یا طاری و درخواست های مربوط به امور حسبی به استثنای مواردی که قانون امور حسبی مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است ، خوانده می تواند برای تادیه خسارات ناشی از هزینه دادرسی و حق الوکاله که ممکن است خواهان محکوم شود از دادگاه تقاضای تأمین نماید . دادگاه در صورتی که تقاضای مزبور را با توجه به نوع و وضع دعوا و سایر جهات موجه بداند ، قرار تأمین صادر می نماید و تا وقتی که خواهان تامین ندهد ، دادرسی متوقف خواهد ماند و در صورتی که مدت مقرر در قرار دادگاه برای دادن تامین منقضی شود و خواهان تامین ندهد به درخواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر می شود .
تبصره - چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا تاخیر در انجام تعهد یا ایذاء طرف یا غرض ورزی بوده ، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار ، خواهان را به تادیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید .

ماده 110 - در دعاویی که مستند آنها چک یا سفته یا برات باشد و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی و دعاوی علیه متوقف ، خوانده نمی تواند برای تأمین خسارات احتمالی خود تقاضای تأمین نماید .

ماده 111 - درخواست تأمین از دادگاهی می شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد .

ماده 112 - در صورتی که درخواست کننده تأمین تا ده روز از تاریخ صدور قرار تأمین نسبت به اصل دعوا دادخواست ندهد ، دادگاه به درخواست خوانده ، قرار تأمین را لغو می نماید .

ماده 113 - درخواست تأمین در صورتی پذیرفته می شود که میزان خواسته معلوم یا عین معین باشد .

ماده 114 - نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است ، در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع یا تفریط باشد می توان درخواست تأمین نمود .

ماده 115 - در صورتی که درخواست تأمین شده باشد مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوری به نظر دادگاه برساند ، دادگاه بدون اخطار به طرف ، به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده ، قرار تأمین صادر یا آن را رد می نماید .

ماده 116 - قرار تأمین به طرف دعوا ابلاغ می شود ، نامبرده حق دارد ظرف ده روز به این قرار اعتراض نماید . دادگاه در اولین جلسه به اعتراض رسیدگی نموده و نسبت به آن تعیین تکلیف می نماید .

ماده 117 - قرار تأمین باید فوری به خوانده ابلاغ و پس از آن اجراء شود . در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد و تاخیر اجراء باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد ابتدا قرار تأمین اجرا و سپس ابلاغ می شود .

ماده 118 - در صورتی که موجب تأمین مرتفع گردد دادگاه قرار رفع تأمین را خواهد داد . در صورت صدور حکم قطعی علیه خواهان یا استرداد دعوا و یا دادخواست ، تأمین خود به خود مرتفع می شود .

ماده 119 - قرار قبول یا رد تأمین ، قابل تجدیدنظر نیست .

ماده 120 - در صورتی که قرار تأمین اجرا گردد و خواهان به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان دعوا شود و یا حقی برای او به اثبات نرسد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی ، خسارتی را که از قرار تأمین به او وارد شده است با تسلیم دلایل به دادگاه صادرکننده قرار ، مطالبه کند . مطالبه خسارت در این مورد بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی و پرداخت هزینه دادرسی صورت می گیرد . مفاد تقاضا به طرف ابلاغ می شود تا چنانچه دفاعی داشته باشد ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ با دلایل آن را عنوان نماید . دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر می نماید . این رأی قطعی است . در صورتی که خوانده در مهلت مقرر مطالبه خسارت ننماید وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده به درخواست خواهان به او مسترد می شود .

2 - اقسام تأمین

ماده 121 - تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول .

ماده 122 - اگر خواسته ، عین معین بوده و توقیف آن ممکن باشد ، دادگاه نمی تواند مال دیگری را به عوض آن توقیف نماید .

ماده 123 - در صورتی که خواسته عین معین نباشد یا عین معین بوده ولی توقیف آن ممکن نباشد ، دادگاه معادل قیمت خواسته از سایر اموال خوانده توقیف می کند .

ماده 124 - خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه می خواهد توقیف کند و یا توقیف کرده است ، وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یا یکی از بانک ها ودیعه بگذارد . همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگر بنماید مشروط به این که مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلا توقیف شده است کمتر نباشد . در مواردی که عین خواسته توقیف شده باشد تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است .

ماده 125 - درخواست تبدیل تأمین از دادگاهی می شود که قرار تأمین را صادر کرده است . دادگاه مکلف است ظرف دو روز به درخواست تبدیل رسیدگی کرده ، قرار مقتضی صادر نماید .

ماده 126 - توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول و صورت برداری و ارزیابی و حفظ اموال توقیف شده و توقیف حقوق استخدامی خوانده و اموال منقول وی که نزد شخص ثالث موجود است ، به ترتیبی است که در قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی شده است .

ماده 127 - از محصول املاک و باغ ها به مقدار دو سوم سهم خوانده توقیف می شود . اگر محصول جمع آوری شده باشد مأمور اجراء سهم خوانده را مشخص و توقیف می نماید . هر گاه محصول جمع آوری نشده باشد برداشت آن خواه ، دفعتا و یا به دفعات با حضور مأمور اجرا به عمل خواهد آمد . خوانده مکلف است مأمور اجراء را از زمان برداشت محصول مطلع سازد . مأمور اجرا حق هیچ گونه دخالت در امر برداشت محصول را ندارد ، فقط برای تعیین میزان محصولی که جمع آوری می شود حضور پیدا خواهد کرد . خواهان یا نماینده او نیز در موقع برداشت محصول حق حضور خواهد داشت .
تبصره - محصولاتی که در معرض تضییع باشد فورا ارزیابی و بدون رعایت تشریفات با تصمیم و نظارت دادگاه فروخته شده ، وجه حاصل در حساب سپرده دادگستری تودیع می گردد .

ماده 128 - در ورشکستگی چنانچه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تأمین باشد درخواست کننده تأمین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد .

ماده 129 - در کلیه مواردی که تأمین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب هشتم این قانون ( مستثنیات دین ) الزامی است .

مبحث دوم - ورود شخص ثالث

ماده 130 - هر گاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قایل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند ، می تواند تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده است ، وارد دعوا گردد ، چه این که رسیدگی در مرحله بدوی باشد یا در مرحله تجدیدنظر . در این صورت نامبرده باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم و در آن منظور خود را به طور صریح اعلان نماید .

ماده 131 - دادخواست ورود شخص ثالث و رونوشت مدارک و ضمائم آن باید به تعداد اصحاب دعوای اصلی به علاوه یک نسخه باشد و شرایط دادخواست اصلی را دارا خواهد بود .

ماده 132 - پس از وصول دادخواست شخص ثالث وقت رسیدگی به دعوای اصلی به وی نیز اعلام می گردد و نسخه ای از دادخواست و ضمائم آن برای طرفین دعوای اصلی ارسال می شود . در صورت نبودن وقت کافی به دستور دادگاه وقت جلسه دادرسی تغییر و به اصحاب دعوا ابلاغ خواهد شد .

ماده 133 - هر گاه دادگاه احراز نماید که دعوای ثالث به منظور تبانی و یا تاخیر رسیدگی است و یا رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ثالث نمی باشد دعوای ثالث را از دعوای اصلی تفکیک نموده به هر یک جداگانه رسیدگی می کند .
ماده 134 - رد یا ابطال دادخواست و یا رد دعوای شخص ثالث مانع از ورود او در مرحله تجدیدنظر نخواهد بود .
ترتیبات دادرسی در مورد ورود شخص ثالث در هر مرحله چه نخستین یا تجدیدنظر برابر مقررات عمومی راجع به آن مرحله است .

مبحث سوم - جلب شخص ثالث

ماده 135 - هر یک از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند ، می تواند تا پایان جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید ، چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدیدنظر .

ماده 136 - محکوم علیه غیابی در صورتی که بخواهد درخواست جلب شخص ثالث را بنماید ، باید دادخواست جلب را با دادخواست اعتراض تواما به دفتر دادگاه تسلیم کند ، معترض علیه نیز حق دارد در اولین جلسه رسیدگی به اعتراض ، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم دادگاه نماید .

ماده 137 - دادخواست جلب شخص ثالث و رونوشت مدارک و ضمائم باید به تعداد اصحاب دعوا به علاوه یک نسخه باشد .
جریان دادرسی در مورد جلب شخص ثالث ، شرایط دادخواست و نیز موارد رد یا ابطال آن همانند دادخواست اصلی خواهد بود .

ماده 138 - در صورتی که از موقع تقدیم دادخواست تا جلسه دادرسی ، مدت تعیین شده کافی برای فرستادن دادخواست و ضمائم آن برای اصحاب دعوا نباشد دادگاه وقت جلسه دادرسی را تغییر داده و به اصحاب دعوا ابلاغ می نماید .

ماده 139 - شخص ثالث که جلب می شود خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است . هر گاه دادگاه احراز نماید که جلب شخص ثالث به منظور تاخیر رسیدگی است می تواند دادخواست جلب را از دادخواست اصلی تفکیک نموده به هر یک جداگانه رسیدگی کند .

ماده 140 - قرار رد دادخواست جلب شخص ثالث ، با حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر است .
در صورتی که قرار در مرحله تجدیدنظر فسخ شود ، پس از فسخ قرار ، رسیدگی به آن با دعوای اصلی ، در دادگاهی که به عنوان تجدیدنظر رسیدگی می نماید ، به عمل می آید .

مبحث چهارم - دعوای متقابل

ماده 141 - خوانده می تواند در مقابل ادعای خواهان ، اقامه دعوا نماید . چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء بوده یا ارتباط کامل داشته باشد ، دعوای متقابل نامیده شده و تواما رسیدگی می شود و چنانچه دعوای متقابل نباشد ، در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد .
بن دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک موثر در دیگری باشد .

ماده 142 - دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه می شود ، لیکن دعاوی تهاتر ، صلح ، فسخ ، رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود ، دعوای متقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد .

ماده 143 - دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را در جلسه دادرسی اقامه نماید ، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید . شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی خواهد بود .

مبحث پنجم - اخذ تأمین از اتباع دولت های خارجی

ماده 144 - اتباع دولت های خارج ، چه خواهان اصلی باشند و یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند . بنا به درخواست طرف دعوا ، برای تادیه خسارتی که ممکن است بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله به آن محکوم گردند باید تأمین مناسب بسپارند . درخواست اخذ تأمین فقط از خوانده تبعه ایران و تا پایان جلسه اول دادرسی پذیرفته می شود .

ماده 145 - در موارد زیر اتباع بیگانه اگر خواهان باشند از دادن تأمین معاف می باشند :

1 - در کشور متبوع وی ، اتباع ایرانی از دادن چنین تأمینی معاف باشند .
2 - دعاوی راجع به برات ، سفته و چک .
3 - دعاوی متقابل .
4 - دعاوی که مستند به سند رسمی می باشد .
5 - دعاوی که بر اثر آگهی رسمی اقامه می شود از قبیل اعتراض به ثبت و دعاوی علیه متوقف .

ماده 146 - هر گاه در اثنای دادرسی ، تابعیت خارجی خواهان یا تجدیدنظرخواه کشف شود و یا تابعیت ایران از او سلب و یا سبب معافیت از تأمین از او زایل گردد ، خوانده یا تجدیدنظرخوانده ایرانی می تواند درخواست تأمین نماید .

ماده 147 - دادگاه مکلف است نسبت به درخواست تأمین ، رسیدگی و مقدار و مهلت سپردن آن را تعیین نماید و تا وقتی تأمین داده نشده است دادرسی متوقف خواهد ماند .
در صورتی که مدت مقرر برای دادن تأمین منقضی گردد و خواهان تأمین نداده باشد در مرحله نخستین به تقاضای خوانده و در مرحله تجدیدنظر به درخواست تجدیدنظر خوانده ، قرار رد دادخواست صادر می گردد .
ماده 148 - چنانچه بر دادگاه معلوم شود مقدار تأمینی که تعیین گردیده کافی نیست ، مقدار کافی را برای تأمین تعیین می کند . در صورت امتناع خواهان یا تجدیدنظرخواه از سپردن تأمین تعیین شده برابر ماده فوق اقدام می شود .

فصل هفتم - تأمین دلیل و اظهارنامه

مبحث اول - تأمین دلیل

ماده 149 - در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوای آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری یا استفاده از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است ، متعذر یا متعسر خواهد شد ، می توانند از دادگاه درخواست تأمین آنها را بنمایند .
مقصود از تأمین در این موارد فقط ملاحظه و صورت برداری از این گونه دلایل است .

ماده 150 - درخواست تأمین دلیل ممکن است در هنگام دادرسی و یا قبل از اقامه دعوا باشد .

قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب ( در امور مدنی ) ماده 151 تا 300

ماده 152 - دادگاه طرف مقابل را برای تأمین دلیل احضار می نماید ولی عدم حضور او مانع از تأمین دلیل نیست . در اموری که فوریت داشته باشد دادگاه بدون احضار طرف ، اقدام به تأمین دلیل می نماید .

ماده 153 - دادگاه می تواند تأمین دلیل را به دادرس علی البدل یا مدیر دفتر دادگاه ارجاع دهد مگر در مواردی که فقط تأمین دلیل مبنای حکم دادگاه قرار گیرد در این صورت قاضی صادرکننده رأی باید شخصا اقدام نماید یا گزارش تأمین دلیل موجب وثوق دادگاه باشد .

ماده 154 - در صورتی که تعیین طرف مقابل برای درخواست کننده تأمین دلیل ممکن نباشد ، درخواست تأمین دلیل بدون تعیین طرف پذیرفته و به جریان گذاشته خواهد شد .

ماده 155 - تأمین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده ، با دادگاه می باشد .

مبحث دوم - اظهارنامه

ماده 156 - هر کس می تواند قبل از تقدیم دادخواست ، حق خود را به وسیله اظهارنامه از دیگری مطالبه نماید ، مشروط بر این که موعد مطالبه رسیده باشد . به طور کلی هر کس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد به طور رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید .
اظهارنامه توسط اداره ثبت اسناد و املاک کشور یا دفاتر دادگاه ها ابلاغ می شود .
تبصره - اداره ثبت اسناد و دفتر دادگاه ها می توانند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی مطالب خلاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد ، خودداری نمایند .

ماده 157 - در صورتی که اظهارنامه مشعر به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف اظهارکننده به مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه به مرجع ابلاغ ، تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد ، مگر آن که طرفین هنگام تعهد محل و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند .

فصل هشتم - دعاوی تصرف عدوانی ، ممانعت از حق و مزاحمت

ماده 158 - دعوای تصرف عدوانی عبارت است از :
ادعای متصرف سابق مبنی بر این که دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف وی خارج کرده و اعاده تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید .

ماده 159 - دعوای ممانعت از حق عبارت است از :
تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری بخواهد .

ماده 160 - دعوای مزاحمت عبارت است از :دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد .

ماده 161 - در دعاوی تصرف عدوانی ، ممانعت از حق و مزاحمت ، خواهان باید ثابت نماید که موضوع دعوا حسب مورد ، قبل از خارج شدن ملک از تصرف وی و یا قبل از ممانعت و یا مزاحمت در تصرف و یا مورد استفاده او بوده و بدون رضایت او و یا به غیر وسیله قانونی از تصرف وی خارج شده است .

ماده 162 - در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق می باشد مگر آن که طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید .

ماده 163 - کسی که راجع به مالکیت یا اصل حق ارتفاق و انتفاع اقامه دعوا کرده است ، نمی تواند نسبت به تصرف عدوانی و ممانعت از حق ، طرح دعوا نماید .

ماده 164 - هر گاه در ملک مورد تصرف عدوانی ، متصرف پس از تصرف عدوانی ، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد ، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و در ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیت دار دادخواست بدهد .

ماده 165 - در صورتی که در ملک مورد حکم تصرف عدوانی زراعت شده باشد ، اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد متصرف عدوانی باید فوری محصول را برداشت و اجرت المثل را تادیه نماید . چنانچه موقع برداشت محصول نرسیده باشد ، چه اینکه بذر روییده یا نروییده باشد محکوم له پس از جلب رضایت متصرف عدوانی مخیر است بین اینکه قیمت زراعت را نسبت به سهم صاحب بذر و دسترنج او پرداخت کند و ملک را تصرف نماید یا ملک را تا پایان برداشت محصول در تصرف متصرف عدوانی باقی بگذارد و اجرت المثل آن را دریافت کند . همچنین محکوم له می تواند متصرف عدوانی را به معدوم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی که توسط وی انجام گرفته مکلف نماید .
تبصره - در صورت تقاضای محکوم له ، دادگاه متصرف عدوانی را به پرداخت اجرت المثل زمان تصرف نیز محکوم می نماید .

ماده 166 - هر گاه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا مزاحمت یا ممانعت از حق در مرئی و منظر ضابطین دادگستری باشد ، ضابطین مذکور مکلفند به موضوع شکایت خواهان رسیدگی و با حفظ وضع موجود از انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نمایند و جریان را به مراجع قضایی اطلاع داده ، برابر نظر مراجع یاد شده اقدام نمایند .
تبصره - چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور در این ماده ، احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ، ضابطین باید فورا از وقوع هر گونه درگیری و وقوع جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند .

ماده 167 - در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقولی را به طور مشترک در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنان مانع تصرف یا استفاده و یا مزاحم استفاده بعضی دیگر شود حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات این فصل خواهد بود .

ماده 168 - دعاوی مربوط به قطع انشعاب تلفن ، گاز ، برق و وسایل تهویه و نقاله ( از قبیل بالابر و پله برقی و امثال آنها ) که مورد استفاده در اموال غیر منقول است مشمول مقررات این فصل می باشد مگر اینکه اقدامات بالا از طرف موسسات مربوط چه دولتی یا خصوصی با مجوز قانونی یا مستند به قرارداد صورت گرفته باشد .

ماده 169 - هر گاه شخص ثالثی در موضوع رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق در حدود مقررات یاد شده خود را ذینفع بداند ، تا وقتی که رسیدگی خاتمه نیافته چه در مرحله بدوی یا تجدیدنظر باشد ، می تواند وارد دعوا شود . مرجع مربوط به این امر رسیدگی نموده ، حکم مقتضی صادر خواهد کرد .

ماده 170 - مستاجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند .

ماده 171 - سرایدار ، خادم ، کارگر و به طور کلی هر امین دیگری ، چنانچه پس از ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه مالک یا مأذون از طرف مالک یا کسی که حق مطالبه دارد مبنی بر مطالبه مال امانی ، از آن رفع تصرف ننماید ، متصرف عدوانی محسوب می شود .
تبصره - دعوای تخلیه مربوط به معاملات با حق استرداد و رهنی و شرطی و نیز در مواردی که بین صاحب مال و امین یا متصرف قرارداد و شرایط خاصی برای تخلیه یا استرداد وجود داشته باشد ، مشمول مقررات این ماده نخواهند بود .

ماده 172 - اگر در جریان رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق ، سند ابرازی یکی از طرفین با رعایت مفاد ماده ( 1292 ) قانون مدنی مورد تردید یا انکار یا جعل قرار گیرد ، چه تعیین جاعل شده یا نشده باشد ، چنانچه سند یاد شده موثر در دعوا باشد و نتوان از طریق دیگری حقیقت را احراز نمود ، مرجع رسیدگی کننده به اصالت سند نیز رسیدگی خواهد کرد .

ماده 173 - به دعاوی تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت باشد نیز برابر مقررات این قانون رسیدگی خواهد شد .

ماده 174 - دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدوانا تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است .
چنانچه قبل از صدور رأی ، خواهان تقاضای صدور دستور موقت نماید و دادگاه دلایل وی را موجه تشخیص دهد ، دستور جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی از قبیل احداث بنا یا غرس اشجار یا کشت و زرع ، یا از بین بردن آثار موجود و یا جلوگیری از ادامه مزاحمت و یا ممانعت از حق را در ملک مورد دعوا صادر خواهد کرد .
این دستور با صدور رأی به رد دعوا مرتفع می شود مگر این که مرجع تجدیدنظر دستور مجددی در این خصوص صادر نماید .

ماده 175 - در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق باشد ، بلافاصله به دستور مرجع صادرکننده ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدیدنظر مانع اجرا نمی باشد . در صورت فسخ رأی در مرحله تجدیدنظر ، اقدامات اجرایی به دستور دادگاه اجراکننده حکم به حالت قبل از اجرا اعاده می شود و در صورتی که محکوم به ، عین معین بوده و استرداد آن ممکن نباشد ، مثل یا قیمت آن وصول و تادیه خواهد شد .

ماده 176 - اشخاصی که پس از اجرای حکم رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق دوباره مورد حکم را تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق بنمایند یا دیگران را به تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق مورد حکم وادار نمایند ، به مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی محکوم خواهند شد .

ماده 177 - رسیدگی به دعاوی موضوع این فصل تابع تشریفات آیین دادرسی نبوده و خارج از نوبت به عمل می آید .

فصل نهم - سازش و درخواست آن

مبحث اول - سازش

ماده 178 - در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند .

ماده 179 - در صورتی که در دادرسی خواهان یا خوانده متعدد باشند ، هر کدام از آنان می تواند جدا از سایرین با طرف خود سازش نماید .

ماده 180 - سازش بین طرفین یا در دفتر اسناد رسمی واقع می شود یا در دادگاه و نیز ممکن است در خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیر رسمی باشد .

ماده 181 - هر گاه سازش در دفتر اسناد رسمی واقع شده باشد ، دادگاه ختم موضوع را به موجب سازش نامه در پرونده مربوط قید می نماید و اجرای آن تابع مقررات راجع به اجرای مفاد اسناد ، لازم الاجرا خواهد بود .

ماده 182 - هر گاه سازش در دادگاه واقع شود ، موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورتمجلس منعکس و به امضای دادرس و یا دادرسان و طرفین می رسد .
تبصره - چنانچه سازش در حین اجرای قرار واقع شود ، سازش نامه تنظیمی توسط قاضی مجری قرار در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است .

ماده 183 - هر گاه سازش خارج از دادگاه واقع شده و سازش نامه غیر رسمی باشد طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند . اقرار طرفین در صورتمجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین می رسد در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون عذر موجه دادگاه بدون توجه به مندرجات سازش نامه دادرسی را ادامه خواهد داد .

ماده 184 - دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین به شرح فوق رسیدگی را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحی می نماید مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می شود نسبت به طرفین و وارث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه ها به موقع اجرا گذاشته می شود ، چه این که مورد سازش مخصوص به دعوای مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد .

ماده 185 - هر گاه سازش محقق نشود ، تعهدات و گذشت هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده اند لازم الرعایه نیست .

مبحث دوم - درخواست سازش

ماده 186 - هر کس می تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند .

ماده 187 - ترتیب دعوت برای سازش همان است که برای احضار خوانده مقرر است ولی در دعوتنامه باید قید گردد که طرف برای سازش به دادگاه دعوت می شود .

ماده 188 - بعد از حضور طرفین ، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید . در صورت عدم موفقیت به سازش تحقیقات و عدم موفقیت را در صورتمجلس نوشته به امضاء طرفین می رساند . هر گاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورتمجلس قید می کند .

ماده 189 - در صورتی که دادگاه احراز نماید طرفین حاضر به سازش نیستند آنان را برای طرح دعوا ارشاد خواهد کرد .

ماده 190 - هر گاه بعد از ابلاغ دعوتنامه ، طرف حاضر نشد یا به طور کتبی پاسخ دهد که حاضر به سازش نیست ، دادگاه مراتب را در صورتمجلس قید کرده و به درخواست کننده سازش برای اقدام قانونی اعلام می نماید .

ماده 191 - هر گاه طرف بعد از ابلاغ دعوتنامه حاضر شده و پس از آن استنکاف از سازش نماید ، برابر ماده بالا عمل خواهد شد .

ماده 192 - استنکاف طرف از حضور در دادگاه یا عدم قبول سازش بعد از حضور در هر حال مانع نمی شود که طرفین بار دیگر از همین دادگاه یا دادگاه دیگر خواستار سازش شوند .

ماده 193 - در صورت حصول سازش بین طرفین برابر مقررات مربوط به سازش در دادگاه عمل خواهد شد .
تبصره - درخواست سازش با پرداخت هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی و بدون تشریفات مطرح و مورد بررسی قرار خواهد گرفت .

فصل دهم - رسیدگی به دلایل

مبحث اول - کلیات

ماده 194 - دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند .

ماده 195 - دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات یا قراردادها اقامه می شود ، تابع قوانینی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده است ، مگر این که دلایل مذکور از ادله شرعیه ای باشد که مجری نبوده و یا خلاف آن در قانون تصریح شده باشد .

ماده 196 - دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی از قبیل ضمان قهری ، نسب و غیره اقامه می شود ، تابع قانونی است که در موقع طرح دعوا مجری می باشد .

ماده 197 - اصل برائت است ، بنابراین اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند ، در غیر این صورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد .

ماده 198 - در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد ، اصل بر بقای آن است مگر این که خلاف آن ثابت شود .

ماده 199 - در کلیه امور حقوقی ، دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا ، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد ، انجام خواهد داد .

ماده 200 - رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و موثر در تصمیم نهایی باشد در جلسه دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معین کرده باشد .

ماده 201 - تاریخ و محل رسیدگی به طرفین اطلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد . عدم حضور اصحاب دعوا مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود .

مبحث دوم - اقرار

ماده 202 - هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذیحق بودن طرف او باشد ، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست .

ماده 203 - اگر اقرار در دادخواست یا حین مذاکره در دادگاه یا در یکی از لوایحی که به دادگاه تقدیم شده است به عمل آید ، اقرار در دادگاه محسوب می شود ، در غیر این صورت اقرار در خارج از دادگاه تلقی می شود .


ماده 204 - اقرار شفاهی است وقتی که حین مذاکره در دادگاه به عمل آید و کتبی است در صورتی که در یکی از اسناد یا لوایحی که به دادگاه تقدیم گردیده اظهار شده باشد .
در اقرار شفاهی ، طرفی که می خواهد از اقرار طرف دیگر استفاده نماید باید از دادگاه بخواهد که اقرار او در صورتمجلس قید شود .

ماده 205 - اقرار وکیل علیه موکل خود نسبت به اموری که قاطع دعوا است پذیرفته نمی شود اعم از این که اقرار در دادگاه یا خارج از دادگاه به عمل آمده باشد .

مبحث سوم - اسناد

الف - مواد عمومی

ماده 206 - رسیدگی به حساب ها و دفاتر در دادگاه به عمل می آید و ممکن است در محلی که اسناد در آنجا قرار دارد انجام گیرد . در هر صورت دادگاه می تواند رسیدگی را به یکی از دادرسان دادگاه محول نماید .

ماده 207 - سندی که در دادگاه ابراز می شود ممکن است به نفع طرف مقابل دلیل باشد ، در این صورت هر گاه طرف مقابل به آن استناد نماید ابرازکننده سند حق ندارد آن را پس بگیرد و یا از دادگاه درخواست نماید سند او را نادیده بگیرد .

ماده 208 - هر گاه یکی از طرفین سندی ابراز کند که در آن به سند دیگری رجوع شده و مربوط به دادرسی باشد ، طرف مقابل حق دارد ابراز سند دیگر را از دادگاه درخواست نماید و دادگاه به این درخواست ترتیب اثر خواهد داد .

ماده 209 - هر گاه سند معینی که مدرک ادعا یا اظهار یکی از طرفین است نزد طرف دیگر باشد ، به درخواست طرف ، باید آن سند ابراز شود . هر گاه طرف مقابل به وجود سند نزد خود اعتراف کند ولی از ابراز آن امتناع نماید ، دادگاه می تواند آن را از جمله قرائن مثبته بداند .

ماده 210 - چنانچه یکی از طرفین به دفتر بازرگانی طرف دیگر استناد کند ، دفاتر نامبرده باید در دادگاه ابراز شود . در صورتی که ابراز دفاتر در دادگاه ممکن نباشد ، دادگاه شخصی را مأمور می نماید که با حضور طرفین دفاتر را معاینه و آنچه لازم است خارج نویسی نماید .
هیچ بازرگانی نمی تواند به عذر نداشتن دفتر از ابراز و یا ارائه دفاتر خود امتناع کند ، مگر این که ثابت نماید که دفتر او تلف شده یا دسترسی به آن ندارد . هر گاه بازرگانی که به دفاتر او استناد شده است از ابراز آن خودداری نماید و تلف یا عدم دسترسی به آن را هم نتواند ثابت کند ، دادگاه می تواند آن را از قرائن مثبته اظهار طرف قرار دهد .

ماده 211 - اگر ابراز سند در دادگاه مقدور نباشد یا ابراز تمام یا قسمتی از آن یا اظهار علنی مفاد آن در دادگاه بر خلاف نظم یا عفت عمومی یا مصالح عامه یا حیثیت اصحاب دعوا یا دیگران باشد رییس دادگاه یا دادرس یا مدیر دفتر دادگاه از جانب او در حضور طرفین آنچه را که لازم و راجع به مورد اختلاف است خارج نویس می نماید .

ماده 212 - هر گاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد دعوا است در ادارات دولتی یا بانک ها یا شهرداری ها یا موسساتی که با سرمایه دولت تاسیس و اداره می شوند موجود باشد و دادگاه آن را موثر در موضوع تشخیص دهد ، به درخواست یکی از اصحاب دعوا به طور کتبی به اداره یا سازمان مربوط ، ارسال رونوشت سند یا اطلاع لازم با ذکر موعد ، مقرر می دارد . اداره یا سازمان مربوط مکلف است فوری دستور دادگاه را انجام دهد . مگر این که ابراز سند با مصالح سیاسی کشور و یا نظم عمومی منافات داشته باشد که در این صورت باید مراتب با توضیح لازم به دادگاه اعلام شود . چنانچه دادگاه موافقت نمود ، جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد ، در غیر این صورت باید به نحو مقتضی سند به دادگاه ارائه شود . در صورت امتناع ، کسی که مسوولیت عدم ارائه سند متوجه او است پس از رسیدگی در همین دادگاه و احراز تخلف به انفصال موقت از خدمات دولتی از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد .
تبصره 1 - در مورد تحویل اسناد سری دولتی باید با اجازه رییس قوه قضائیه باشد .
تبصره 2 - ادارات دولتی و بانک ها و شهرداری ها و سایر موسسات یاد شده در این ماده در صورتی که خود نیز طرف دعوا باشند ، ملزم به رعایت مفاد این ماده خواهند بود .
تبصره 3 - چنانچه در موعدی که دادگاه معین کرده است نتوانند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند ، باید در پاسخ دادگاه با ذکر دلیل تاخیر ، تاریخ ابراز اسناد و اطلاعات را اعلام نمایند .

ماده 213 - در مواردی که ابراز اصل سند لازم باشد ادارات ، سازمان ها و بانک ها پس از دریافت دستور دادگاه ، اصل سند را به طور مستقیم به دادگاه می فرستند . فرستادن دفاتر امور جاری به دادگاه لازم نیست بلکه قسمت خارج نویسی شده از آن دفاتر که از طرف اداره گواهی شده باشد کافی است .

ماده 214 - هر گاه یکی از اصحاب دعوا به استناد پرونده کیفری ادعایی نماید که رجوع به آن پرونده لازم باشد ، دادگاه می تواند پرونده را مطالبه کند . مرجع ذیربط مکلف است پرونده درخواستی را ارسال نماید .

ماده 215 - چنانچه یکی از اصحاب دعوا استناد به پرونده دعوای مدنی دیگری نماید ، دادگاه به درخواست او خطاب به مرجع ذیربط تقاضانامه ای به وی می دهد که رونوشت موارد استنادی در مدت معینی به او داده شود . در صورت لزوم دادگاه می تواند پرونده مورد استناد را خواسته و ملاحظه نماید .

ب - انکار و تردید

ماده 216 - کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز شود می تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر بر او مترتب می گردد و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می تواند تردید کند .

ماده 217 - اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی الامکان باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید و چنانچه در جلسه دادرسی منکر شود و یا نسبت به صحت و سقم آن سکوت نماید حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتب خواهد شد . در مواردی که رأی دادگاه بدون دفاع خوانده صادر می شود ، خوانده ضمن واخواهی از آن ، انکار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می دارد . نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورد استناد واقع می شود نیز اظهار تردید یا انکار باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید .

ماده 218 - در مقابل تردید یا انکار ، هر گاه ارائه کننده سند ، سند خود را استرداد نماید ، دادگاه به اسناد و دلایل دیگر رجوع می کند . استرداد سند دلیل بر بطلان آن نخواهد بود ، چنانچه صاحب سند ، سند خود را استرداد نکرد و سند موثر در دعوا باشد ، دادگاه مکلف است به اعتبار آن سند رسیدگی نماید .

ج - ادعای جعلیت

ماده 219 - ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده ( 217 ) این قانون با ذکر دلیل اقامه شود ، مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رأی یافت شده باشد در غیر این صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد
ماده 220 - ادعای جعلیت و دلایل آن به دستور دادگاه به طرف مقابل ابلاغ می شود . در صورتی که طرف به استفاده از سند باقی باشد ، موظف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ، اصل سند موضوع ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید . مدیر دفتر پس از دریافت سند ، آن را به نظر قاضی دادگاه رسانیده و دادگاه آن را فوری مهر و موم می نماید .
چنانچه در موعد مقرر صاحب سند از تسلیم آن به دفتر خودداری کند ، سند از عداد دلایل او خارج خواهد شد .
تبصره - در مواردی که وکیل یا نماینده قانونی دیگری در دادرسی مداخله داشته باشد ، چنانچه دسترسی به اصل سند نداشته باشد حق استمهال دارد و دادگاه مهلت مناسبی برای ارائه اصل سند به او می دهد .

ماده 221 - دادگاه مکلف است ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوا نسبت به سندی که در مورد آن ادعای جعل شده است ، تعیین تکلیف نموده ، اگر آن را مجعول تشخیص ندهد ، دستور تحویل آن را به صاحب سند صادر نماید و در صورتی که آن را مجعول بداند ، تکلیف اینکه باید تمام سند از بین برده شود و یا قسمت مجعول در روی سند ابطال گردد یا کلماتی محو و یا تغییر داده شود تعیین خواهد کرد . اجرای رأی دادگاه در این خصوص منوط است به قطعی شدن حکم دادگاه در ماهیت دعوا و گذشتن مدت درخواست تجدیدنظر یا ابرام حکم در مواردی که قابل تجدیدنظر می باشد و در صورتی که وجود اسناد و نوشته های راجع به دعوای جعل در دفتر دادگاه لازم نباشد ، دادگاه دستور اعاده اسناد و نوشته ها را به صاحبان آنها می دهد .

ماده 222 - کارمندان دادگاه مجاز نیستند تصویر یا رونوشت اسناد و مدارکی را که نسبت به آنها ادعای جعلیت شده مادام که به موجب حکم قطعی نسبت به آنها تعیین تکلیف نشده است ، به اشخاص تسلیم نمایند ، مگر با اجازه دادگاه که در این صورت نیز باید در حاشیه آن تصریح شود که نسبت به این سند ادعای جعلیت شده است .
تخلف از مفاد این ماده مستلزم محکومیت از سه ماه تا یک سال انفصال از خدمات دولتی خواهد بود .

د - رسیدگی به صحت و اصالت سند

ماده 223 - خط ، مهر ، امضاء و اثر انگشت اسناد عادی را که نسبت به آن انکار یا تردید یا ادعای جعل شده باشد ، نمی توان اساس تطبیق قرارداد ، هر چند که حکم به صحت آن شده باشد .

ماده 224 - می توان کسی را که خط یا مهر یا امضاء یا اثر انگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است ، اگر در حال حیات باشد ، برای استکتاب یا اخذ اثر انگشت یا تصدیق مهر دعوت نمود . عدم حضور یا امتناع او از کتابت یا زدن انگشت یا تصدیق مهر می تواند قرینه صحت سند تلقی شود .

ماده 225 - اگر اوراق و نوشته ها و مدارکی که باید اساس تطبیق قرار گیرد در یکی از ادارات یا شهرداری ها یا بانک ها یا موسساتی که با سرمایه دولت تاسیس شده است موجود باشد ، برابر مقررات ماده ( 212 ) آنها را به محل تطبیق می آورند . چنانچه آوردن آنها به محل تطبیق ممکن نباشد و یا به نظر دادگاه مصلحت نباشد و یا دارنده آنها در شهر یا محل دیگری اقامت داشته باشد به موجب قرار دادگاه می توان در محلی که نوشته ها ، اوراق و مدارک یاد شده قرار دارد ، تطبیق به عمل آورد .

ماده 226 - دادگاه موظف است در صورت ضرورت ، دقت در سند ، تطبیق خط ، امضاء ، اثر انگشت یا مهر سند را به کارشناس رسمی یا اداره تشخیص هویت و پلیس بین الملل که مورد وثوق دادگاه باشند ، ارجاع نماید . اداره تشخیص هویت و پلیس بین الملل ، هنگام اعلام نظر به دادگاه ارجاع کننده ، باید هویت و مشخصات کسی را که در اعلام نظر دخالت مستقیم داشته است معرفی نماید . شخص یاد شده از جهت مسوولیت و نیز موارد رد ، در حکم کارشناس رسمی می باشد .

ماده 227 - چنانچه مدعی جعلیت سند در دعوای حقوقی ، شخص معینی را به جعل سند مورد استناد متهم کند ، دادگاه به هر دو ادعا یک جا رسیدگی می نماید .
در صورتی که دعوای حقوقی در جریان رسیدگی باشد ، رأی قطعی کیفری نسبت به اصالت یا جعلیت سند ، برای دادگاه متبع خواهد بود . اگر اصالت یا جعلیت سند به موجب رأی قطعی کیفری ثابت شده و سند یاد شده مستند دادگاه در امر حقوقی باشد ، رأی کیفری برابر مقررات مربوط به اعاده دادرسی قابل استفاده می باشد . هر گاه در ضمن رسیدگی ، دادگاه از طرح ادعای جعل مرتبط با دعوای حقوقی در دادگاه دیگری مطلع شود ، موضوع به اطلاع رییس حوزه قضایی می رسد تا با توجه به سبق ارجاع برای رسیدگی توأم اتخاذ تصمیم نماید .

ماده 228 - پس از ادعای جعلیت سند ، تردید یا انکار نسبت به آن سند پذیرفته نمی شود ، ولی چنانچه پس از تردید یا انکار سند ، ادعای جعل شود ، فقط به ادعای جعل رسیدگی خواهد شد .
در صورتی که ادعای جعل یا اظهار تردید و انکار نسبت به سند شده باشد ، دیگر ادعای پرداخت وجه آن سند یا انجام هر نوع تعهدی نسبت به آن پذیرفته نمی شود و چنانچه نسبت به اصالت سند همراه با دعوای پرداخت وجه یا انجام تعهد ، تعرض شود فقط به ادعای پرداخت وجه یا انجام تعهد رسیدگی خواهد شد و تعرض به اصالت قابل رسیدگی نمی باشد .

مبحث چهارم - گواهی

ماده 229 - در مواردی که دلیل اثبات دعوا یا موثر در اثبات آن ، گواهی گواهان باشد برابر مواد زیر اقدام می گردد .

ماده 230 - در دعاوی مدنی ( حقوقی ) تعداد و جنسیت گواه ، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب ذیل می باشد :
الف - اصل طلاق و اقسام آن و رجوع در طلاق و نیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن ، بلوغ ، جرح و تعدیل ، عفو از قصاص ، وکالت ، وصیت با گواهی دو مرد .
ب - دعاوی مالی یا آنچه که مقصود از آن مال می باشد از قبیل دین ، ثمن مبیع ، معاملات ، وقف ، اجاره ، وصیت به نفع مدعی ، غصب ، جنایات خطائی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن .
چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند . در موارد مذکور در این بند ، ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می دهد ، سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود .
ج - دعاوی که اطلاع بر آنها معمولا در اختیار زنان است از قبیل ولادت ، رضاع ، بکارت ، عیوب درونی زنان با گواهی چهار زن ، دو مرد یا یک مرد و دو زن .
د - اصل نکاح با گواهی دو مرد و یا یک مرد و دو زن .

ماده 231 - در کلیه دعاوی که جنبه حق الناسی دارد اعم از امور جزائی یا مدنی ( مالی و غیر آن ) به شرح ماده فوق هر گاه به علت غیبت یا بیماری ، سفر ، حبس و امثال آن حضور گواه اصلی متعذر یا متعسر باشد گواهی بر شهادت گواه اصلی مسموع خواهد بود .
تبصره - گواه بر شاهد اصلی باید واجد شرایط مقرر برای گواه و گواهی باشد .

ماده 232 - هر یک از طرفین دعوا که متمسک به گواهی شده اند ، باید گواهان خود را در زمانی که دادگاه تعیین کرده حاضر و معرفی نمایند .

ماده 233 - صلاحیت گواه و موارد جرح وی برابر شرایط مندرج در بخش چهارم از کتاب دوم ، در امور کیفری ، این قانون می باشد .

ماده 234 - هر یک از اصحاب دعوا می توانند گواهان طرف خود را با ذکر علت جرح نمایند . چنانچه پس از صدور رأی برای دادگاه معلوم شود که قبل از ادای گواهی جهات جرح وجود داشته ولی بر دادگاه مخفی مانده و رأی صادره هم مستند به آن گواهی بوده ، مورد از موارد نقض می باشد و چنانچه جهات جرح بعد از صدور رأی حادث شده باشد ، موثر در اعتبار رأی دادگاه نخواهد بود .
تبصره - در صورتی که طرف دعوا برای جرح گواه از دادگاه استمهال نماید دادگاه حداکثر به مدت یک هفته مهلت خواهد داد .

ماده 235 - دادگاه ، گواهی هر گواه را بدون حضور گواهی هایی که گواهی نداده اند استماع می کند و بعد از اداء گواهی می تواند از گواه ها مجتمعا تحقیق نماید .

ماده 236 - قبل از ادای گواهی ، دادگاه حرمت گواهی کذب و مسوولیت مدنی آن و مجازاتی که برای آن مقرر شده است به گواه خاطر نشان می سازد . گواهان قبل از ادای گواهی نام و نام خانوادگی ، شغل ، سن و محل اقامت خود را اظهار و سوگند یاد می کنند که تمام حقیقت را گفته و غیر از حقیقت چیزی اظهار ننمایند .
تبصره - در صورتی که احقاق حق متوقف به گواهی باشد و گواه حاضر به اتیان سوگند نشود الزام به آن ممنوع است .

ماده 237 - دادگاه می تواند برای اینکه آزادی گواه بهتر تأمین شود گواهی او را بدون حضور اصحاب دعوا استماع نماید . در این صورت پس از ادای گواهی بلافاصله اصحاب دعوا را از اظهارات گواه مطلع می سازد .

ماده 238 - هیچ یک از اصحاب دعوا نباید اظهارات گواه را قطع کند ، لکن پس از ادای گواهی می توانند توسط دادگاه سوالاتی را که مربوط به دعوا می باشد از گواه به عمل آورند .

ماده 239 - دادگاه نمی تواند گواه را به اداء گواهی ترغیب یا از آن منع یا او را در کیفیت گواهی راهنمایی یا در بیان مطالب کمک نماید ، بلکه فقط مورد گواهی را طرح نموده و او را در بیان مطالب خود آزاد می گذارد .

ماده 240 - اظهارات گواه باید عینا در صورتمجلس قید و به امضاء یا اثر انگشت او برسد و اگر گواه نخواهد یا نتواند امضا کند ، مراتب در صورتمجلس قید خواهد شد .

ماده 241 - تشخیص ارزش و تأثیر گواهی با دادگاه است .

ماده 242 - دادگاه می تواند به درخواست یکی از اصحاب دعوا همچنین در صورتی که مقتضی بداند گواهان را احضار نماید . در ابلاغ احضاریه ، مقرراتی که برای ابلاغ اوراق قضایی تعیین شده رعایت می گردد و باید حداقل یک هفته قبل از تشکیل دادگاه به گواه یا گواهان ابلاغ شود .

ماده 243 - گواهی که برابر قانون احضار شده است ، چنانچه در موعد مقرر حضور نیابد ، دوباره احضار خواهد شد .

ماده 244 - در صورت معذور بودن گواه از حضور در دادگاه و همچنین در مواردی که دادگاه مقتضی بداند می تواند گواهی گواه را در منزل یا محل کار او یا در محل دعوا توسط یکی از قضات دادگاه استماع کند .


ماده 245 - در صورتی که گواه در مقر دادگاه دیگری اقامت داشته باشد دادگاه می تواند از دادگاه محل توقف او بخواهد که گواهی او را استماع کند .

ماده 246 - در موارد مذکور در مادتین ( 244 ) و ( 245 ) چنانچه مبنای رأی دادگاه گواهی گواه باشد و آن گواه طبق مقررات ماده ( 231 ) از حضور در دادگاه معذور باشد استنادکننده به گواهی فقط می تواند به گواهی شاهد بر گواه اصلی استناد نماید .
ماده 247 - هر گاه گواه برای حضور در دادگاه درخواست هزینه آمد و رفت و جبران خسارت حاصل از آن را بنماید ، دادگاه میزان آن را معین و استنادکننده را به تادیه آن ملزم می نماید .

مبحث پنجم - معاینه محل و تحقیق محلی

ماده 248 - دادگاه می تواند رأسا یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار معاینه محل را صادر نماید . موضوع قرار و وقت اجرای آن باید به طرفین ابلاغ شود .

ماده 249 - در صورتی که طرفین دعوا یا یکی از آنان به اطلاعات اهل محل استناد نمایند ، اگر چه به طور کلی باشد و اسامی مطلعین را هم ذکر نکنند ، دادگاه قرار تحقیق محلی صادر می نماید . چنانچه قرار تحقیق محلی به درخواست یکی از طرفین صادر گردد ، طرف دیگر دعوا می تواند در موقع تحقیقات ، مطلعین خود را در محل حاضر نماید که اطلاع آنها نیز استماع شود .


ماده 250 - اجرای قرار معاینه محل یا تحقیق محلی ممکن است توسط یکی از دادرسان دادگاه یا قاضی تحقیق به عمل آید . وقت و محل تحقیقات باید از قبل به طرفین اطلاع داده شود . در صورتی که محل تحقیقات خارج از حوزه دادگاه باشد ، دادگاه می تواند اجرای تحقیقات را از دادگاه محل درخواست نماید مگر این که مبنای رأی دادگاه معاینه و یا تحقیقات محلی باشد که در این صورت باید اجرای قرارهای مذکور توسط شخص قاضی صادرکننده رأی صورت گیرد یا گزارش مورد وثوق دادگاه باشد .

قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب ( در امور مدنی )

ماده 251 - متصدی اجرای قرار معاینه محل یا تحقیقات محلی صورتجلسه تنظیم و به امضای مطلعین و اصحاب دعوا می رساند .

ماده 252 - ترتیب استعلام و اجرای تحقیقات از اشخاص یاد شده در ماده قبل به نحوی است که برای گواهان مقرر گردیده است . هر یک از طرفین می تواند مطلعین طرف دیگر را برابر مقررات جرح گواه ، رد نماید .

ماده 253 - طرفین دعوا می توانند اشخاصی را برای کسب اطلاع از آنان در محل معرفی و به گواهی آنها تراضی نمایند . متصدی تحقیقات صورت اشخاصی را که اصحاب دعوا انتخاب کرده اند نوشته و به امضای طرفین می رساند .

ماده 254 - عدم حضور یکی از اصحاب دعوا مانع از اجرای قرار معاینه محل و تحقیقات محلی نخواهد بود .

ماده 255 - اطلاعات حاصل از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در آن باشد .

ماده 256 - عدم تهیه وسیله اجرای قرار معاینه محل یا تحقیق محلی توسط متقاضی ، موجب خروج آن از عداد دلایل وی می باشد . و اگر اجرای قرار مذکور را دادگاه لازم بداند ، تهیه وسائل اجراء در مرحله بدوی با خواهان دعوا و در مرحله تجدیدنظر با تجدیدنظرخواه می باشد . در صورتی که به علت عدم تهیه وسیله ، اجرای قرار مقدور نباشد و دادگاه بدون آن نتواند انشا رأی نماید دادخواست بدوی ابطال و در مرحله تجدیدنظر ، تجدیدنظرخواهی متوقف ، ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود .

مبحث ششم - رجوع به کارشناس

ماده 257 - دادگاه می تواند رأسا یا به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر نماید . در قرار دادگاه ، موضوعی که نظر کارشناس نسبت به آن لازم است و نیز مدتی که کارشناس باید اظهار عقیده کند ، تعیین می گردد .

ماده 258 - دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است ، انتخاب نماید و در صورت تعدد آنها ، به قید قرعه انتخاب می شود . در صورت لزوم تعدد کارشناسان ، عده منتخبین باید فرد باشد تا در صورت اختلاف نظر ، نظر اکثریت ملاک عمل قرار گیرد .
تبصره - اعتبار نظر اکثریت در صورتی است که کارشناسان از نظر تخصص با هم مساوی باشند .

ماده 259 - ایداع دستمزد کارشناس به عهده متقاضی است و هر گاه ظرف مدت یک هفته از تاریخ ابلاغ آن را پرداخت نکند ، کارشناسی از عداد دلایل وی خارج می شود .
هر گاه قرار کارشناسی به نظر دادگاه باشد و دادگاه نیز نتواند بدون انجام کارشناسی انشا رأی نماید ، پرداخت دستمزد کارشناسی در مرحله بدوی به عهده خواهان و در مرحله تجدیدنظر به عهده تجدیدنظرخواه است ، در صورتی که در مرحله بدوی دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس حتی با سوگند نیز حکم صادر نماید ، دادخواست ابطال می گردد و اگر در مرحله تجدیدنظر باشد تجدیدنظرخواهی متوقف ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد بود .

ماده 260 - پس از صدور قرار کارشناسی و انتخاب کارشناس و ایداع دستمزد ، دادگاه به کارشناس اخطار می کند که ظرف مهلت تعیین شده در قرار کارشناسی ، نظر خود را تقدیم نماید . وصول نظر کارشناس به طرفین ابلاغ خواهد شد ، طرفین می توانند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه کنند و با ملاحظه نظر کارشناس چنانچه مطلبی دارند نفیا یا اثباتا به طور کتبی اظهار نمایند . پس از انقضای مدت یاد شده ، دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورت آماده بودن ، مبادرت به انشای رأی می نماید .

ماده 261 - کارشناس مکلف به قبول امر کارشناسی که از دادگاه به او ارجاع شده می باشد ، مگر این که دارای عذری باشد که به تشخیص دادگاه موجه شناخته شود ، در این صورت باید قبل از مباشرت به کارشناسی مراتب را به طور کتبی به دادگاه اعلام دارد . موارد معذور بودن کارشناس همان موارد معذور بودن دادرس است .


ماده 262 - کارشناس باید در مدت مقرر نظر خود را کتبا تقدیم دارد ، مگر این که موضوع از اموری باشد که اظهارنظر در آن مدت میسر نباشد . در این صورت به تقاضای کارشناس دادگاه مهلت مناسب دیگری تعیین و به کارشناس و طرفین اعلام می کند . در هر حال اظهارنظر کارشناس باید صریح و موجه باشد .
هر گاه کارشناس ظرف مدت معین نظر خود را کتبا تقدیم دادگاه ننماید ، کارشناس دیگری تعیین می شود . چنانچه قبل از انتخاب یا اخطار به کارشناس دیگر نظر کارشناس به دادگاه واصل شود ، دادگاه به آن ترتیب اثر می دهد و تخلف کارشناس را به مرجع صلاحیت دار اعلام می دارد .

ماده 263 - در صورت لزوم تکمیل تحقیقات یا اخذ توضیح از کارشناس ، دادگاه موارد تکمیل و توضیح را در صورتمجلس منعکس و به کارشناس اعلام و کارشناس را برای ادای توضیح دعوت می نماید . در صورت عدم حضور ، کارشناس جلب خواهد شد .
هر گاه پس از اخذ توضیحات ، دادگاه کارشناسی را ناقص تشخیص دهد ، قرار تکمیل آن را صادر و به همان کارشناس یا کارشناس دیگر محول می نماید .

ماده 264 - دادگاه حق الزحمه کارشناس را با رعایت کمیت و کیفیت و ارزش کار تعیین می کند . هر گاه بعد از اظهارنظر کارشناس معلوم گردد که حق الزحمه تعیین شده متناسب نبوده است ، مقدار آن را به طور قطعی تعیین و دستور وصول آن را می دهد .

ماده 265 - در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد ، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد .

ماده 266 - اگر یکی از کارشناسان در موقع رسیدگی و مشاوره حاضر بوده ولی بدون عذر موجه از اظهارنظر یا حضور در جلسه یا امضا امتناع نماید ، نظر اکثریت کارشناسانی که از حیث تخصص با هم مساوی باشند ملاک عمل خواهد بود . عدم حضور کارشناس یا امتناعش از اظهارنظر یا امضای رأی ، باید از طرف کارشناسان دیگر تصدیق و به امضاء برسد .

ماده 267 - هر گاه یکی از اصحاب دعوا از تخلف کارشناس متضرر شده باشد در صورتی که تخلف کارشناس سبب اصلی در ایجاد خسارات به متضرر باشد می تواند از کارشناس مطالبه ضرر نماید . ضرر و زیان ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست .

ماده 268 - طرفین دعوا در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود ، می توانند قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب ، کارشناس یا کارشناسان دیگری را با تراضی ، انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند . در این صورت کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد . کارشناسی که به تراضی انتخاب می شود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد .

ماده 269 - اگر لازم باشد که تحقیقات کارشناسی در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده اجرا شود و طرفین کارشناس را با تراضی تعیین نکرده باشند ، دادگاه می تواند انتخاب کارشناس را به طریق قرعه به دادگاهی که تحقیقات در مقر آن دادگاه اجراء می شود واگذار نماید .

مبحث هفتم - سوگند

ماده 270 - در مواردی که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می باشد ، دادگاه به درخواست متقاضی ، قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن ، موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یاد کند تعیین می نماید .

ماده 271 - در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح ، طلاق ، رجوع در طلاق ، نسب ، وکالت و وصیت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد .

ماده 272 - هر گاه خواهان ( مدعی ) فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و خوانده ( مدعی علیه ) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان ، منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد .

ماده 273 - چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید ، با سوگند وی ادعایش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد .

ماده 274 - چنانچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا رد آن به خواهان ، به منکر اخطار می کند ، در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد .
با اصرار خوانده بر موضع خود ، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند ، ادعای او ساقط خواهد شد .

ماده 275 - هر گاه خوانده در پاسخ خواهان ادعایی مبنی بر برائت ذمه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید ، دعوا منقلب شده ، خواهان ، خوانده و خوانده ، خواهان تلقی می شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد شد .

ماده 276 - هر گاه خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت عارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید قاضی دادگاه رأسا یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را بر طرف می نماید و چنانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت ، سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف ، ناکل شناخته می شود ، در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد شد .

ماده 277 - در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد از قبیل قرض ، ثمن معامله ، مال الاجاره ، دیه جنایات ، مهریه ، نفقه ، ضمان به تلف یا اتلاف همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است از قبیل بیع ، صلح ، اجاره ، هبه ، وصیت به نفع مدعی ، جنایت خطائی و شبه عمد موجب دیه - چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند .
تبصره - در موارد مذکور در این ماده ابتدا گواه واجد شرایط ، شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان اداء می شود .

ماده 278 - در دعوای بر میت پس از اقامه بینه ، سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند ، حق وی ساقط می شود .

ماده 279 - هر گاه خواهان ، در دعوای بر میت ، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند علاوه بر آن باید اداء سوگند نماید . در صورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد .
تبصره 1 - در صورت تعدد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نمایند چنانچه بعضی ادای سوگند نموده و بعضی نکول کنند ادعا نسبت به کسانی که ادای سوگند کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد .
تبصره 2 - چنانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد پس از اقامه بینه توسط خواهان ، ادای یک سوگند کفایت می کند .

ماده 280 - در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی که آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد .

ماده 281 - سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله ( والله - بالله - تالله ) یا نام خداوند متعال به سایر زبان ها ادا گردد و در صورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان ، مکان و الفاظ تعیین می نماید . در هر حال فرقی بین مسلمان و غیر مسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود . مراتب اتیان سوگند صورتجلسه می گردد .

ماده 282 - در صورتی که طرفین حاضر نباشند ، دادگاه محل ادای سوگند ، تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می نماید . در احضارنامه علت حضور قید می گردد .

ماده 283 - دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن ، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد .

ماده 284 - درخواست سوگند از سوی متقاضی ممکن است شفاهی یا کتبی باشد . درخواست شفاهی در صورتمجلس نوشته شده و به امضای درخواست کننده می رسد و این درخواست را تا پایان دادرسی می توان انجام داد .

ماده 285 - در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد ، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی ، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی مدعی باشد ، سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منکر به عمل خواهد آمد . به هر حال باید مقصود درخواست کننده سوگند معلوم و صریح باشد که کدام یک از این امور است .

ماده 286 - بعد از صدور قرار اتیان سوگند ، در صورتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد ، دادگاه در همان جلسه سوگند می دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده ، طرفین را دعوت می کند . اگر کسی که باید سوگند یاد کند بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند ، حکم صادر خواهد شد وگر نه دعوا ساقط می گردد . در برگ احضاریه جهت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد .

ماده 287 - اگر کسی که باید سوگند یاد کند برای قبول یا رد سوگند مهلت بخواهد ، دادگاه می تواند به اندازه ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک بار مهلت بدهد .

ماده 288 - اتیان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود . در صورتی که اداکننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد ، دادگاه ، حسب اقتضای مورد ، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد تا او را سوگند داده و صورتمجلس را برای دادگاه ارسال کند و بر اساس آن رأی صادر می نماید .

ماده 289 - هر گاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده و رأی مقتضی صادر می نماید .

مبحث هشتم - نیابت قضایی
ماده 290 - در هر موردی که رسیدگی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی و یا هر اقدام دیگری که می بایست خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام گیرد و مباشرت دادگاه شرط نباشد ، مرجع مذکور به دادگاه صلاحیت دار محل نیابت می دهد تا حسب مورد اقدام لازم معمول و نتیجه را طی صورتمجلس به دادگاه نیابت دهنده ارسال نماید . اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه باشد .

ماده 291 - در مواردی که تحقیقات باید خارج از کشور ایران به عمل آید ، دادگاه در حدود مقررات معهود بین دولت ایران و کشور مورد نظر ، به دادگاه کشوری که تحقیقات باید در قلمرو آن انجام شود نیابت می دهد تا تحقیقات را به عمل آورده و صورتمجلس را ارسال دارد . ترتیب اثر بر تحقیقات معموله در خارج از کشور متوقف بر وثوق دادگاه به نتیجه تحقیقات می باشد .

ماده 292 - دادگاه های ایران می توانند به شرط معامله متقابل ، نیابتی که از طرف دادگاه های کشورهای دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می شود قبول کنند .

ماده 293 - دادگاه های ایران نیابت تحقیقات قضایی را برابر قانون ایران انجام می دهند ، لکن چنانچه دادگاه کشور خارجی ترتیب خاصی برای رسیدگی معین کرده باشد ، دادگاه ایران می تواند به شرط معامله متقابل و در صورتی که مخالف با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد برابر آن عمل نماید .

ماده 294 - در نیابت تحقیقات قضایی خارج از کشور ، دادگاه نحوه بررسی و تحقیق را برابر قوانین ایران تعیین و از دادگاه خارجی که به آن نیابت داده می شود می خواهد که بر اساس آن کار تحقیقات را انجام دهد . در صورتی که دادگاه یاد شده به طریق دیگری اقدام به بررسی و تحقیق نماید اعتبار آن منوط به نظر دادگاه خواهد بود .

فصل یازدهم - رأی

مبحث اول - صدور و انشا رأی

ماده 295 - پس از اعلام ختم دادرسی در صورت امکان دادگاه در همان جلسه انشا رأی نموده و به اصحاب دعوا اعلام می نماید در غیر این صورت حداکثر ظرف یک هفته انشا و اعلام رأی می کند .

ماده 296 - رأی دادگاه پس از انشا لفظی باید نوشته شده و به امضای دادرس یا دادرسان برسد و نکات زیر در آن رعایت گردد :
1 - تاریخ صدور رأی .
2 - مشخصات اصحاب دعوا یا وکیل یا نمایندگان قانونی آنان با قید اقامتگاه .
3 - موضوع دعوا و درخواست طرفین .
4 - جهات ، دلایل ، مستندات ، اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آنها صادر شده است .
5 - مشخصات و سمت دادرس یا دادرسان دادگاه .

ماده 297 - رأی دادگاه باید ظرف پنج روز از تاریخ صدور پاکنویس شده و به امضای دادرس یا دادرسان صادرکننده رأی برسد .

ماده 298 - در صورتی که دعوا قابل تجزیه بوده و فقط قسمتی از آن مقتضی صدور رأی باشد با درخواست خواهان ، دادگاه مکلف به انشای رأی نسبت به همان قسمت می باشد و نسبت به قسمت دیگر ، رسیدگی را ادامه می دهد .

ماده 299 - چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا کلی باشد ، حکم ، و در غیر این صورت قرار نامیده می شود .

اختصاصی بابافارس

برگرفته از کتاب قانون ایین دادرسی در اور مدنی مصوب 1379

برداشت با ذکر منبع ازاد است

 

جزوه ادله اثبات دعوی دکتر حمید ابهری.

شخص حقی دارد ولی چون نمیتواند ادعایش را اثات کند در دعوی محکوم میشود و نیاز به دلیل است تا ادعایش اثبات شود.

قاضی شخص نابینایی است بین دو نفر بینا.براساس دلایلی که طرفین ارائه می دهند حکم میکند.

دلائل را در ستون دلائل و منضمات دادخواست(مدرک) نوشته می شود که شامل(اقرار،سند،شهادت،امارات،سوگند خوانده).خواهان باید در جلسه اول دادرسی اصل و کپی مدرکی که به آن استناد می کند باید همراهش باشد. اگر اصل مدرک نباشد به عنوان وکیل خوانده چه اقدامی میکنید؟

خواهان به استناد یک فروشنامه عادی علیه  خوانده دادخواست داده مبنی بر الزام به تحویل مبیع و فقط کپی مدرک عادی را برابر با اصل کرد و اصل را به همراهش نیاورد. تکلیف چیست؟

اگر ادعای جعل کنیم دادگاه به طرفین مهلت می دهد که تا 10 روز اصل سند را ارائه دهید.

اگر انکار و تردید کردیم نسبت به سند عادی در جلسه اول ،قرار ابطال دادخواست صادر می شود.

·         ایراد شکلی← یعنی به دادخواست طرف نگاه کنیم اگر بر خلاف م51 ق.ج تنظیم شد

·         ایرادماهوی← در ماهیت پرونده دفاع می کنیم.

 مثلا نام خانوادگی خوانده اشتباه نوشته شد و در جلسه اول وکیل خوانده ایراد گرفت و قرار صدور رد دعوی صادر شد.

اگر نام نوشته نشود و اخطار رفع نقص صادر می شود ولی اگر نام اشتباه نوشته شود کاری نوی شود کرد.

v  در نوشتن دادخواست هرگز عجله نکنیم.دادخواست طرف مقابل را دو سه باری بخوانیم سعی کنیم با ایراد شکلی دفاع کنیم.

اگر سند رسمی ارائه کنیم و اصل سند را ارئه نکردیم طرف نمیتواند انکار و تردید کند و فقط می تواند ادعای جعل کند و ادعای جعل هم دادگاه 10 روز فرصت می دهد که اصل سند را ارئه کند.

 ادله اثبات دعوی ← ادله جمع دلیل است و دلیل در ق.آ.د.م ماده 194 تعریف شده است: امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوی به آن استناد می کنند.

گاهی اوقات در خارج از دادگاه به دلیل استناد می شود.مثلا برای تنظیم فروشنامه در دفاتر اسناد رسمی مدارک یا دلایلی لازم است مثل سند مالکیت،شناسنامه یا کارت ملی برای احراز هویت و اهلیت. در دفترخانه به این اسناد استناد می شود.برای بازکردن حساب در بانک باید شناسنامه بیاورد یا کارت ملی. در بانک هم به این اسناد استناد می شود. پس دلیل همیشه در دادگاه استفاده نمی شود.بعضی وقتها در بیرون از دادگاه هم به دلیل استناد می شود.

 دلیل امری است که برای اثبات یا اجرای حقی مورد استفاده قرار می گیرد.   این تعریف جامع  است و ایرادی ندارد.

دعوا←از لحاظ حقوقی دعوا تعریف شده:

·         تعریف اول  دعوی عملی است که برای تثبیت حقی صورت می گیرد.حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده( دکتر متین دفتری)

·         تعریف دوم  دعوی عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده انجام می شود.(دکتر کاتوزیان)

·         تعریف سوم دعوی عملی است که برای اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده در دادگاه انجام می شود.(دکتر افشار)

کتاب آئین دادرسی مدنی و بازرگانی ←سید محسن سبز زاده افشار

ماده 1287 به بعد قانون مدنی درباره ادله اثبات دعواست

ماده194به بعد قانون آئین دادرسی مدنی ...

 چرا قانون همه را یکجا نیاورد؟ چون نوع قانون فرق می کند.

قانون .آ.د.م قانون شکلی است ←قانون نحوه اجرای حق

قانون مدنی قانون ماهوی است← قانون نحوه ایجاد حق

 یحث ماهوی ادله اثبات دعوی در قانون مدنی آمده و بحث شکلی ادله اثبات دعوی در آئین دادرسی مدنی آمده است و به همین جخت در دو تا قانون جداگانه امده.  مثلا اقرار در قانون مدنی تعریف شده و چه صورتی دارد و در قانون آ.د.م احکام و آثارش را بیان می کند.

بحث شهادت قانون مدنی می گوید شاهد باید چه شرایطی داشته باشد(عاقل باشد،بالغ باشد و ...)و آئین دادرسی مدنی می گوید که این شاهد چگونه شهادت دهد.

برخی از احکام ادله در قانون آدین دادرسی کیفری نیز آمده است.

تعداد ادله اثبات دعوی در قانون مدنی 5 مورد ذکر کرده در ماده 1258 :

1.        اقرار

2.        اسناد کتبی

3.        شهادت

4.        امارات

5.        قسم

 تعداد ادله اثبات دعوی در قانون آ.د.م :

1.        اقرار

2.        سند

3.        گواهی

4.        معاینه و تحقیق محلی

5.        کارشناسی

6.        سوگند

 ماده 255 قانون آ.د.م←تحقیق و معاینه محل از امارات است.

ماده265 قانون آ.د.م← قاضی تکلیف ندارد از نظر کارشناس تبعیت کند.

 اقامه دلیل یا ارائه دلیل با خواهان (مدعی) است.درفقه می گویند(البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر)

ماده 1257 ق.م  همین قاعده در این ماده آمده است.

خوانده در مقام دفاع هر گاه ادعایی را مطرح کند باید ادعای خودش را اثبات کند. اگر ادعا کند خواهان تکلیفی ندارد.

ماده197 قانون آ.د.م ←اصل برائت

در دعاوی حقوقی قاضی نمی تواند برای طرفین تحصیل دلیل بکند. ولی در ماده 197 قاضی تحصیل دلیل می کند میگوید خوانده قسم بخور من دعوای خواهان را رد می کنم. این ماده اشکال دارد ولی در مواد بعدی این اشکال رفع می شود چون به تقاضای خواهان طرف قسم می خورد.

قاعده کلی این است که اقامه دلیل یا ارائه دلیل به عهده خواهان است چون ادعای خواهان خلاف ظاهر و خلاف اصل است.

ظاهر یعنی چیزی که در جامعه غلبه دارد و شایع است.

مثلا کسی مالی را در تصرف دارد مالک است و در جامعه شیوع و غلبه دارد. ظاهر و غلبه در دعاوی خانوادگی خیلی کاربرد دارد. چون دعاوی خانوادگی جنبه خصوصی و شخصی دارد. به راحتی نمی شود خیلی از مسائل را ثابت کرد.

مثلا نصفه های شب زن و شوهر با یکدیگر دعوی کردندو شوهر در دادگاه می گوید من نزدم منکرم.مثلا حرف بچه 4 یا5 ساله در دعوای خانوادگی برای دادگاه مورد قبول است نه به عنوان شاهد بلکه به عنوان اماره.

اماره هر چیزی که به قاضی کمک کند برای رسیدن به واقعیت. در مثال بالا زن گواهی پزشکی می گیرد که می شود یک دلیل و دلیل دیگر گواهی کودک که می شود اماره.

در بحث نفقه←

ü      زمانی زن و شوهر با یکدیگر زندگی مشترک دارند و خانم مطالبه نفقه می کند به مدت 10سال.ما 10سال زندگی مشترک داریم شوهرم نفقه پرداخت نمیکند و از دادگاه تقاضای محکومیت شوهر به پرداخت نفقه می کند.←

مرد می گوید نفقه زن را پرداخت کردم و دلیل آورد (شاهد آورد) که نفقه پرداخت شد. شوهری که خانه تهیه می کند برای زنش پس به طریق اولی خوراک و پوشاک هم می دهد.مهمترین قلم نفقه مسکن است که زوجه اقرار دارد که مسکن را شوهر تهیه کرد. پس 10سال که این خانم با شوهرش زندگی می کند پس نفقه اش را دریافت می کند.اگر غیر از این بود زودتر از اینها اقدام می کرد.ظاهر این است که زن و مرد با یکدیگر زندگی می کنند مرد نفقه را می دهد.اگر زن مدعی است که در این 10 سال نفقه ام را نگرفتم باید ادعایش را ثابت کند.چون ادعایش بر خلاف ظاهر است. از شوهر دلیل برای پرداخت نفقه زن نمیخواهیم.

ü      اگر زن و مرد جدا از هم زندگی کنند ظاهر بر عکس می شود.ظاهر بر این است که مرد نفقه نمی دهد. اونجا اگر خانم برود ترک انفاق شکایت کند ازش دلیل نمی خواهند که دلیل بیاور.

ü      وقتی خواهان از خوانده ادعای طلبی را می کند خلاف اصل دارد صحبت می کند (اصل برائت). از این لحاظ می گوئیم باز اثبات دعوی به عهده خواهان است. و یک استثناء دارد که خوانده باید دلیل بیاورد: خوانده در مقام دفاع اگر مدعی حقی است باید آن را اثبات کند

مثلا خوانده بگوید بدهکار بودم ولی پرداخت کردم. پرداخت کردم می شود ادعا و خوانده باید دلیل بیاورد.

اگر رأی مسند به اقرار باشد این رأی نه قابل تجدید نظر است و نه فرجام و قابل واخواهی نیست چون رأی حضوری است.

وقتی که خوانده ادعایی مطرح کند در مقابل دعوای خواهان ← دعوی منقلب می شود.

دعوای منقلب ← دعوایی است که خوانده در مقابل ادعای خواهان ادعایی را مطرح می کند.یا به عبارت دیگر دعوای منقلب دعوایی است که خوانده می شود خواهان و خواهان می شود خوانده. ماده 275 قانون آ.د.م

مثلا زن می گوید من مهریه طلبکارم و مرد می گوید من پرداخت کردم.از اینجا این خوانده یعنی مرد می شود خواهان و بار اثبات دلیل به دوش وی است. اگر دلیل بر پرداخت نداشت خواهان برنده می شود.

جلد 6کتاب حقوق مدنی دکتر امامی   راجع به  ادله اثبات دعواست.

 

 

100نکته قانون آئین دادرسی مدنی .

نکته۱: قوانین حاکم بر صلاحیت ذاتی، عطف به ما سبق می‌شود ولی قوانین حاکم بر صلاحیت نسبی، عطف به ماسبق نمی‌شود.

نکته۲: قوانین حاکم بر نحوه‌ی دادرسی مدنی، اصولاً عطف به ما سبق می‌شود، مگر اینکه به حقوق مکتسبه افراد خلل وارد کند.

نکته ۳: اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد یا اقامتگاه او برای خواهان مشخص نباشد باید دعوا در محل سکونت او اقامه شود وگرنه در دادگاهی که خوانده در آن محل مال غیرمنقول دارد و در غیر این صورت در اقامتگاه خواهان اقامه می‌شود.

نکته ۴: هر گاه دعوای مطالبه­ی وجه، مربوط به مال غیرمنقول باشد و منشأ مطالبات خواهان ناشی از عقد باشد، همیشه دادگاه صالح، دادگاه محل اقامت خوانده است.

نکته ۵: دعاوی مطالبه­ی اجرت‌المثل ایّام تصرّف ملک یا مطالبه­ی خسارات وارده به یک دستگاه آپارتمان چون به ترتیب ناشی از غصب و تسبیب می‌باشد، دادگاه صالح، دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول است.

نکته ۶: بر طبق قانون مدنی، کلّیّه حقوق و دعاوی منقول هستند مگر:

۱٫دعوای اجرت‌المثل مال غیرمنقول

۲٫تعهد به انتقال مال غیرمنقول

۳٫تعهد به تسلیم مال غیرمنقول

۴٫جبران خسارت وارد به مال غیرمنقول

۵٫دعوی انتقال سرقفلی و تجویز انتقال منافع مال غیرمنقول.

نکته ۷: ادای سوگند قابل توکیل نیست اما قبول یا رد سوگند قابل توکیل است و نیاز به تصریح در وکالتنامه دارد.

نکته ۸: دادخواست سه دسته شرایط دارد:

الف- شرایطی که طبق قانون رعایت آنها ضروری است اما عدم رعایت آنها فاقد ضمانت اجرا است. 

ب- شرایطی که عدم رعایت آن‌ها موجب صدور ردّ فوری دادخواست می‌شود.

ج- شرایطی که عدم رعایت آن‌ها موجب توقیف دادخواست می‌شود.

نکته ۹: شرایطی که فاقد ضمانت اجرا است عبارتند از:

۱٫امضاء

۲٫زبان فارسی

۳٫روی برگه چاپی مخصوص باشد.

نکته ۱۰: شرایطی که عدم رعایت آن‌ها موجب صدور رد فوری دادخواست می‌شود دو مورد است:

الف- عدم درج مشخصات خواهان در دادخواست

ب- عدم درج اقامتگاه خواهان در دادخواست

نکته ۱۱: اگر دادخواستی شرایط فوق را نداشته باشد توسط مدیر دفتر و در غیابش توسط جانشینش که همان منشی دادگاه است، قرار رد فوری دادخواست صادر می‌شود.این قرار قطعی است و قابلیّت اعتراض به آن در مادّه ۵۶ ق.آ.د.م پیش‌بینی نشده است.

نکته ۱۲: قرار رد دادخواست که توسط مدیر دفتر صادر می‌شود، طبق مادّه ۵۴ ق.آ.د.م به خواهان ابلاغ می‌شود و وی ظرف مدّت ده روز حق شکایت نسبت به این تصمیم را دارد و دادگاهی که دفتر آن دادگاه این قرار را صادر نموده است به این شکایت رسیدگی می‌کند و هر تصمیمی که اتخاذ نماید قطعی است.

نکته ۱۳: منظور از تعیین بهای خواسته، اعلام قیمت ریالی یا ارزش ریالی خواسته است و صرفاً اختصاص به دعاوی مالی دارد.

نکته ۱۴: اگر دعوا مالی و خواسته وجه نقد باشد، تعیین بهای خواسته لازم نیست و اعتراض به بهای خواسته مسموع نیست.

نکته ۱۵: شرایط اعتراض خوانده به بهای خواسته:

الف- اعتراض باید تا جلسه­ی اول دادرسی به عمل آید.

ب- رسیدگی به اعتراض مؤثر در مراحل بعدی رسیدگی باشد.

نکته ۱۶: هر گاه بهای خواسته بیش از سه میلیون ریال تقویم شده باشد، اعتراض به بهای خواسته مسموع نیست.

نکته ۱۷: هر گاه دعوا مربوط به ملک غیرمنقول باشد دو بها داریم:

الف- بهای خواسته که از سوی خواهان تقویم و اعلام می‌شود و اثر آن قطعیت و  قابل تجدیدنظر بودن حکم است.

ب- قیمت منطقه‌ای ملک که توسط مدیر دفتر تعیین می‌شود و اثر آن صرفاً محاسبه­ی مبلغ هزینه­ی دادرسی است.

نکته ۱۸: هر گاه مخاطب ورقه قضایی در آدرس اعلامی، از گرفتن اوراق امتناع نماید ابلاغ قانونی خواهد بود.

نکته ۱۹: اگر خوانده در آدرس اعلامی نباشدو بستگان و خادمان هم نباشند، مأمور ابلاغ نسخه ثانی را در محل الصاق می‌کند.

نکته ۲۰: هر گاه مخاطب در آدرس اعلامی شناخته نشده یا مخاطب از آدرس اعلامی نقل مکان کرده باشد، یا آدرس شناخته نشده باشد، در همه این موارد، اوراق به دفتر دادگاه اعاده می‌شود و دفتر دادگاه جهت ارائه آدرس جدید خوانده، برای خواهان اخطار رفع نقص صادر می‌نماید.

نکته ۲۱: حقوق و امتیازات خواهان در جلسه­ی اول دادرسی عبارتست از:

۱٫امتیازات سه‌گانه (افزایش خواسته، تغییر خواسته و تغییر نحوه دعوا)

۲٫جلب شخص ثالث

۳٫استرداد دادخواست

۴٫ایراد به اصالت اسناد ابرازی خوانده

۵٫طرح دعوای اضافی

نکته ۲۲: امتیازات خوانده در جلسه اول دادرسی عبارتست از:

۱٫طرح ایرادات مندرج در مادّه ۸۴

۲٫جلب شخص ثالث

۳٫اعتراض به بهای خواسته

۴٫ایراد به اصالت اسناد ابرازی خواهان

نکته ۲۳: با فوت یکی از اصحاب دعوی، علی‌الاصول قرار توقیف دادرسی صادر می‌شود مگر در دعاوی قائم به شخص، مثل دعوای تمکین و…

نکته ۲۴: در برخی از دعاوی مانند مطالبه­ی اجرت‌المثل، مطالبه­ی مهرالمثل و مطالبه­ی نفقه که خواسته نه عین معیّن است و نه میزان آن معلوم است، درخواست تأمین خواسته امکان‌پذیر نمی‌باشد.

نکته ۲۵: به هنگام صدور قرار تأمین خواسته با تودیع خسارت احتمالی، میزان خسارت احتمالی را قاضی معیّن می‌کند و لزوماً باید وجه نقد باشد.

نکته ۲۶: اگر نسبت به خط یا مهر یا امضاء سند عادی تعرض شود و سپس اصالت آن احراز شود، دیگر آن سند نمی‌تواند اساس تطبیق قرار گیرد.

نکته ۲۷: طلب مؤجل را نمی توان مطالبه نمود اما می‌توان برای آن درخواست تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی نمود.البته در صورتی که مستند به سند رسمی بوده و در معرض تضییع و تفریط باشد.

نکته ۲۸: توقیف اموال شخص ورشکسته در قالب قرار تأمین خواسته اگر مال توقیف شده عین معیّن مورد ادّعای خواهان نباشد، بلکه معادل طلبش باشد؛ چنانچه توقیف مال قبل از تاریخ توقّف تاجر صورت گرفته باشد، چنین توقیفی ایجاد حق تقدم می‌کند اما اگر توقیف مال بعد از تاریخ توقّف تاجر صورت گرفته باشد، این توقیف ایجاد حق تقدم نمی‌کند.

نکته ۲۹: تنها موردی که خواهان لازم نیست ذینفع باشد بلکه کافی است که بیم در خطر بودن حقش برود، ورود ثالث تبعی است.

نکته ۳۰: چنانچه دادگاه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را داشته باشد، عدم صلاحیت محلی، مانع رسیدگی به دعوای ورود ثالث نیست اما عدم صلاحیت ذاتی، مانع از رسیدگی است.

نکته ۳۱: جلب شخص ثالث، مستلزم تقدیم دادخواست است و جالب باید تا پایان جلسه­ی اول دادرسی، جهات و دلایل خود را اظهار و ظرف سه روز پس از آن، دادخواست بدهد.

نکته ۳۲: اگر واخواه بخواهد جلب ثالث کند، باید ضمن دادخواست واخواهی، دادخواست جلب ثالث هم بدهد.

نکته ۳۳: به استناد مادّه ۱۳۹ ق.آ.د.م مجلوب ثالث در حکم خوانده است.پس مجلوب ثالث هم می‌تواند دعوای تقابل طرح کند لیکن مجلوب ثالث صرفاً به طرفیّت جالب خود می‌تواند طرح دعوای تقابل نماید.

نکته ۳۴: دعوای تقابل، برخلاف دعاوی ورود ثالث و جلب ثالث در مرحله­ی تجدیدنظر مسموع نیست.

نکته ۳۵: در دعوای تصرّف عدوانی، در صورتی رأی به نفع خواهان صادر می‌شود که خواهان بتواند سبق تصرّف خود ولحوق تصرّف خوانده و عدوانی بودن تصرّف او را ثابت کند.

نکته ۳۶: سند مالکیّت در دعاوی تصرّف عدوانی، اماره سبق تصرّف است که خلاف آن قابل اثبات است اما در دعاوی خلع ید، سند مالکیّت دلیل محسوب می‌شود.

نکته ۳۷: اجرای حکم در دعاوی تصرّف، نیاز به صدور اجراییه ندارد و صرفاً به موجب دستور دادگاه به عمل می‌آید.

نکته ۳۸: ادله­ی اثبات اعمال حقوقی از حیث ارزش اثباتی، تابع قانون زمان تشکیل عمل حقوقی است.

نکته ۳۹: ادله­ی اثبات وقایع حقوقی از حیث ارزش اثباتی، تابع قانون زمان طرح دعوی است.

نکته ۴۰: اقرار وکیل علیه موکل، فقط در اموری که قاطع دعوا نیست پذیرفته می‌شود، اعم از اینکه در دادگاه و یا خارج دادگاه باشد اما اقرار نسبت به مقدمات دعوا پذیرفته می‌شود.

نکته ۴۱: گزارش اصلاحی، قابلیّت اعتراض و تجدیدنظرخواهی را ندارد، چون رأی محسوب نمی‌شود.

نکته ۴۲: استثنائات قاعده­ی فراغ دادرس عبارتند از: اعاده­ی دادرسی، اعتراض ثالث، واخواهی، رفع ابهام از حکم و صدور رأی اصلاحی.

نکته ۴۳: اظهارنامه‌ در بخشی که مربوط به اظهارات اشخاص است، سند عادی و در بخشی که مربوط به گزارش مأمورین ابلاغ است، سند رسمی است.

نکته ۴۴: امضاء رکن اصلی سند است اما به حکم قانون، دفاتر تجاری تاجر، اگر امضاء هم نداشته باشد در حکم اقرار بوده و علیه ولی در حد یک سند عادی قابل استناد است (م ۱۴ قانون تجارت).

نکته ۴۵: دفتر تجاری بازرگان در هر حال علیه او قابل استناد است اما دفتر بازرگان در مقابل غیر بازرگان به نفع او سندیت ندارد بلکه صرفاً یک قرینه است.

نکته ۴۶: در اسناد رسمی، تاریخ تنظیم سند علیه همگان معتبر است اما در اسناد عادی فقط علیه طرفین، ورّاث و قائم‌مقام آنها قابل استناد است.

نکته ۴۷: در امور حقوقی یک بار گواه احضار می‌شود اگر نیامد مجدداً احضار می‌شود و اگر دوباره حضور پیدا نکرد، برخلاف امور کیفری امکان جلب وی وجود ندارد.

نکته ۴۸: وجه مشترک معاینه­ی محل، تحقیق محلّی و کارشناسی در این است که هر سه امارات قضایی محسوب می‌شوند و هیچکدام دادنامه و ابلاغ نمی‌شوند و قابل اعتراض هم نیستند.

نکته ۴۹: اصل قرار معاینه محل و تحقیق محلّی به طرفین ابلاغ نمی‌شود،‌ اما موضوع و وقت قرار ابلاغ می‌شود.

نکته ۵۰: تنها موردی که در امور حقوقی امکان جلب وجود دارد، جلب کارشناسی در صورت عدم حضور برای تکمیل تحقیقات یا اخذ توضیح است.

نکته ۵۱: سوگند بتی در جایی است که مدّعی، هیچ دلیلی برای اثبات ادّعای خود ندارد و حکم به دعوای خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم می‌نماید.

نکته ۵۲: سوگند تکمیلی فقط در دعاوی مالی و بنابه درخواست مدّعی است و قاضی نمی‌تواند رأساً سوگند دهد.

نکته ۵۳: سوگند استظهاری به این معنی است که در دعاوی علیه میّت، خواهان علاوه‌بر ابراز سایر ادله، سوگند نیز باید یاد کند.

نکته ۵۴: در حدود شرعی، سوگند کاربرد ندارد.در سرقت نیز فقط نسبت به جنبه­ی حق‌الناسی آن که ردّ مال است سوگند دارای اثر است.

نکته ۵۵: قرارهای نهایی عبارتست از:

۱٫قرار سقوط دعوا

۲٫قرار عدم استماع دعوا

۳٫قرار ردّ دعوا

۴٫قرار ابطال دادخواست

۵٫قرار ردّ دادخواست

نکته ۵۶: قرارها، علی‌الاصول اعتبار امر مختومه را ندارد به استثنای قرار سقوط دعوا.

نکته ۵۷: اعمال طرق عادی شکایت از آراء، علی‌الاصول موجب تعلیق اجرای حکم می‌شود.استثناء آن مادّه ۱۷۵ ق.آ.د.م در مورد دعاوی تصرّف است.

نکته ۵۸: واخواهی در خارج از موعد قانونی، در دو صورت پذیرفته می‌شود:

۱٫وقتی حکم غیابی به محکوم‌علیه ابلاغ واقعی نشده باشد و واخواه مدّعی عدم  اطلاع از مفاد حکم باشد.

۲٫اثبات معاذیر قانونی موضوع مادّه ۳۰۶ ق.آ.د.م

نکته ۵۹: اجرای حکم غیابی، منوط است به معرّفی ضامن یا سپردن تأمین مناسب از سوی محکوم‌له مگر اینکه دادنامه یا اجراییه به محکوم‌علیه ابلاغ‌ واقعی شده باشد.

نکته ۶۰: اگر دستور موقّت صادر شد و حکم بر علیه خود خواهان صادر شود، دستور موقّت منتفی نمی‌شود، مگر تا صدور حکم نهایی یا نقض آن در دادگاه تجدیدنظر.

نکته ۶۱: در صورت صدور حکم نهایی مبنی بر شکست خواهان، خوانده می‌تواند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ رأی نهایی، برای مطالبه­ی خسارات وارده طرح دعوا نماید.در غیر این صورت بعد از مهلت مزبور به درخواست خواهان، تأمین سپرده شده آزاد می‌شود.

نکته ۶۲: قرار ابطال دادخواست یا رد دادخواست که از دفتر دادگاه صادر می‌شود قابل تجدیدنظرخواهی نیست.

نکته ۶۳: قاضی اگر نظر کارشناس را با اوضاع و احوال حاکم بر موضوع مباین تشخیص دهد به آن ترتیب اثر نمی‌دهد اما قاضی مکلّف به تبعیت از رأی کارشناسی است.

نکته ۶۴: افزایش محدوده و میزان تجدیدنظرخواهی پس از تقدیم دادخواست یا در مرحله­ی تجدیدنظر میسّر نیست اما کاهش آن با توجه به مادّه ۳۶۳ ق.آ.د.م بلامانع است.

نکته ۶۵: ادّعای جدید در مرحله­ی تجدیدنظر مسموع نیست اما ارائه دلیل جدید در مرحله­­ی تجدیدنظر، بلامانع است.

نکته ۶۶: احکام دادگاه‌های بدوی که خواسته­ی آن بیش از بیست‌میلیون ریال باشد به شرط آنکه به لحاظ عدم درخواست تجدیدنظر قطعیت یافته باشد قابل فرجام است (خواسته فقط باید وجه نقد رایج باشد).

نکته ۶۷: فرجام‌خواهی تبعی؛ در حالتی است که حکم صادره جزئاً به ضرر شخص است و این شخص می‌تواند به تبع فرجام‌خواهی طرف مقابل و در ضمن پاسخ به لایحه فرجامی، خود نیز درخواست فرجام تبعی را در آن لایحه درخواست نماید.

نکته ۶۸: در اعتراض شخص ثالث، قاضی صرفاً به جهاتی که قبلا مورد قضاوت گرفته رسیدگی می‌کند نه مسائل جدید.بنابراین طرح دعاوی طاری (تقابل،  ورود ثالث و جلب ثالث) میسّر نیست.

نکته ۶۹: وقتی اعاده­ی دادرسی به عمل می‌آید، قاضی باید بدواً جهت اعاده­ی دادرسی را بررسی کند و اگر آن را پذیرفت، قرار قبولی اعاده­ی دادرسی را صادر می‌ نماید.

نکته ۷۰: اگر در دو پرونده با موضوع واحد و سبب واحد و اصحاب واحد، دو حکم متعارض از یک دادگاه صادر شده باشد، از حکم صادره هم می‌توان اعاده­ی دادرسی نمود و هم فرجام‌خواهی.

نکته ۷۱: اگر در دو پرونده با موضوع واحد و سبب واحد، اصحاب واحد، دو حکم متعارض از دو دادگاه صادر شده باشد، فقط از موجبات فرجام‌خواهی است.

نکته ۷۲: اعاده­ی دادرسی، دارای اثر تعلیقی محدود و مقید است.یعنی به صرف درخواست اعاده­ی دادرسی، اثر تعلیقی ندارد بلکه قبول آن دارای اثر تعلیقی است.

نکته ۷۳: داوری عقدی لازم است،اما استثنائاً با فوت یکی از طرفین دعوا، از بین می‌رود.

نکته ۷۴: وقتی در قراردادی شرط داوری وجود دارد، دیگر هیچ دادگاهی صلاحیّت رسیدگی به اختلافات ناشی از این قرارداد را ندارد و در این مورد قاضی قرار عدم صلاحیّت نمی‌تواند صادر کند بلکه قرار رد دعوا را صادر می‌کند.

نکته ۷۵: اعتراض به رأی داور دارای اثر انتقالی نیست زیرا اگر دادگاه رأی داور را باطل بداند، رأی داور را ابطال می‌کند اما خود رأی مقتضی را جایگزین نمی‌کند.

نکته ۷۶: اعسار از هزینه­ی دادرسی با دو شاهد قابل اثبات است ولی اعسار از پرداخت محکوم‌به با چهار شاهد اثبات می‌شود.

نکته ۷۷: حکم صادره در خصوص اعسار از هزینه­ی دادرسی، قابل واخواهی نیست ولی قابل تجدیدنظر است.

نکته ۷۸: دریافت خسارت تأخیر تأدیه وجه رایج در حالتی متصوّر است که:

۱٫موضوع دعوا، دین از نوع وجه رایج باشد.

۲٫داین آن را از مدیون مطالبه نموده باشد.

۳٫مدیون تمکن مالی برای پرداخت داشته باشد.

۴٫مدیون از پرداخت امتناع کرده باشد.

۵٫شاخص قیمت‌ها دچار تفاوت فاحش شده باشد.

نکته ۷۹: در مواردی که حکم دادگاه، جنبه­ی اعلامی دارد و نیاز به انجام عملی از سوی محکوم‌علیه نیست، نیازی به صدور اجراییه ندارد مثل گواهی عدم امکان سازش یا تقسیم ترکه.

نکته ۸۰: احکام تأسیسی که بیانگر الزام محکوم‌علیه به انجام عملی هستند، جهت اجرا نیاز به صدور اجراییه دارند مثل الزام به تحویل مبیع و الزام به تنظیم سند.

نکته ۸۱: وقتی عملیّات اجرایی شروع می‌شود، توقّف اجرا میسّر نیست مگر در دو مورد:

۱٫صدور قرار توقّف عملیّات اجرایی از طرف دادگاه نخستین که دستور اجرای حکم را داده است.

۲٫قرار توقّف عملیّات اجرایی را دادگاهی صادر کند که صلاحیّت صدور این قرار را دارد.

نکته ۸۲: فرجام‌خواهی، اجرای حکم را به تأخیر نمی‌اندازد اما اگر محکوم‌به مالی باشد، محکوم‌له باید تأمین بدهد تا حکم اجرا شود واگر محکوم‌له تأمین ندهد، این حکم اجرا نخواهد شد (م ۳۸۶ ق.آ.د.م).

نکته ۸۳: در صورتی که بعد از ابلاغ اجراییه، محکوم علیه فوت کند یا محجور شود، چنانچه مالی تا قبل از زمان فوت یا محجور شدن محکوم‌علیه توقیف نشده باشد به درخواست محکوم‌له، دادورز می‌تواند معادل محکوم‌به از ترکه متوفّی یا اموال محجور، توقیف کند.

نکته ۸۴: در مدّتی که تحریر ترکه یعنی صورت‌برداری از اموال متوفّی و تعیین مقدار دیون او در جریان است، عملیّات اجرایی معلّق خواهد ماند.

نکته ۸۵: اگر ظرف سه سال از تاریخ اعلام اولیه محکوم‌علیه، مشخص شود که وی قادر به اجرای مفاد اجراییه بوده ولی برای فرار از پرداخت محکوم‌به اموال خود را معرّفی نکرده و در نتیجه اجرای تمام یا قسمتی از اجراییه متعسر گردیده، وی به مجازات ۶۱ روز تا شش ماه حبس محکوم می‌شود.

نکته ۸۶: حق هر یک از طرفین پرونده اجرایی برای تبدیل مال توقیف شده تا قبل از عملیّات راجع به فروش، محدود به یک بار است.

نکته ۸۷: اموال منقولی که در محل سکونت یا محل کار اختصاصی محکوم‌علیه باشد، قابل توقیف است مگر اینکه عدم مالکیّت محکوم‌علیه بر آن ثابت گردد.

نکته ۸۸: سایر اموال منقول که خارج از تصرّف محکوم‌علیه است، در صورتی قابل توقیف هستند که مالکیّت محکوم‌علیه بر آنها اثبات گردد.

نکته ۸۹: اموال منقولی که در تصرّف شخص ثالث است در صورتی به عنوان مال محکوم‌علیه قابل بازداشت است که متصرّف، خود یا دیگری را مالک آن مال معرّفی ننماید.

نکته ۹۰: در صورتی که تعدادی سکه طلا در محل سکونت محکوم‌علیه و همسر او جهت بازداشت معرّفی شود، سکه‌های موجود مال مشترک محسوب شده و نیمی از آن قابل بازداشت است.

نکته ۹۱: هر گاه شخص ثالث منکر وجود تمام یا قسمتی از مال یا طلب یا عواید محکوم علیه نزد خود باشد، باید ظرف مدّت ده روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه مراتب را به قسمت اجرا اطلاع دهد.هر چند این مهلت در اجراییه‌های ثبتی پنج روز است.

نکته ۹۲: در مورد املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده و به موجب آن ملک متعهد شناخته می‌شود، ادّعای شخص ثالث، اگرچه متصرّف آن ملک باشد مسموع نیست و ملک بازداشت می‌شود.

نکته ۹۳: بازداشت مال غیرمنقول که در دفتر املاک به ثبت نرسیده، هر چند که خود متعهد مدّعی مالکیّت آن باشد تا زمانی که این ادّعا به موجب حکم نهایی به اثبات نرسیده ممنوع است.

نکته ۹۴: از جمله اختیارات محکوم‌له در صورت عدم وجود خریدار برای مال مورد مزایده آن است که تقاضای تجدید مزایده را مطرح کند که در نتیجه هزینه آگهی تجدید مزایده برعهده‌ی وی است و مال توقیف شده به هر مبلغی که خریدار پیدا کند فروخته می‌شود.

نکته ۹۵: تسلیم مال به خریدار (از طریق مزایده) فقط بعد از پرداخت تمام بهای آن صورت می گیرد.

نکته ۹۶: اگر برای بار دوم نیز مال مورد مزایده به فروش نرود و محکوم‌له هم آن را قبول نکند، از آن مال رفع توقیف می‌شود.

نکته ۹۷: پرداخت حق اجرا پس از انقضای ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه برعهده محکوم علیه است، که ۵% مبلغ محکوم‌به بعد از اجرای حکم از وی وصول می‌شود.

نکته ۹۸: نهادهای دولتی از پرداخت نیم عشر اجراییه‌های ثبتی معاف هستند اما در مورد اجراییه‌های صادره از دادگاه، نهادهای دولتی و شهرداری‌ها از پرداخت هزینه‌های اجرایی معاف نیستند.

نکته ۹۹: در صورتی که طرفین نسبت به پرداخت محکوم‌به سازش کنند یا بین خود ترتیبی برای اجرای حکم بدهند، نصف حق اجرا دریافت می‌شود.

نکته ۱۰۰: دادگاه شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم‌علیه، مرجع تقاضای اجرای حکم خارجی است و اگر محل اقامت یا سکونت محکوم‌علیه در ایران معلوم نباشد،‌ دادگاه صالح دادگاه شهرستان تهران است.

قواعد مرتبط با نفوذ سوگند در قانون آیین دادرسی مدنی.

درمواردی که صدور حکم دادگاه  منوط به سوگند شرعی می باشد، دادگاه به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می کند در آن موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یادکند تعیین می نماید. در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که دلایل و مدارک معتبردیگر ندارد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد. هرگاه خواهان (مدعی) بییه و گواه واجد شرایط نداشت باشد، و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد. چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید، با سوگند وی ادعاش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد. چناچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید، دادگاه سه بار برای اتیان سوگند یا رد آن به خواهان، به منکر اخطار می کند، در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اقرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود. و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد. هرگاه خوانده در پاسخ خواهان ادعایی مبنی بر برائت ذمه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید، دعوا منقلب شده خواهان خوانده و خوانده خواهان تلقی می شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد شد. هرگاه خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت مارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید، قاضی دادگاه راساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می نماید و چانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد، دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت، سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف، ناکل شاخته می شود، در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد مد. در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد: از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، دیه جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا اتلاف همچین دعاوی که مقصود از آن مال است: از قبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیت به نغع مدعی، جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه چانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می توامد با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن ادعای خود را به ضمیمه یک سوگد اثبات کند. ابتدا گواه واجد شرایط، شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود. در دعوای بر میت پس از اقامه بینه، سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می شود. هرگاه خواهان، در دعوای بر میت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند، علاوه بر آن باید ادای سوگند نماید. در صورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد. درصورت تعدد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نماید، چانچه بعضی ادای سوگند نموده، بعضی نکول کنند، ادعا نسبت به کسانی که ادای سوگد کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد. چانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد، پس از اقامه بینه توسط خواهان، ادای یک سوگند کفایت می کند. در حدود شرعی حق سوگند نیست، مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است، ولی حد سرقت با ادای سوگند ثابت نخواهد شد. ماده ٢٨١‏آیین دادرسی مدنی می گوید سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله - بالله - تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبانها ادا گردد و درصورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان، مکان و الفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیرمسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود. مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد. درصورتی که طرفین حاضر نباشند، دادگاه محل ادای سوگند، تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می نماید.

دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.

درصورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی مدعی باشد، سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منکر به عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده سوگند معلوم و صر یح باشد که کدام یک از این اموراست.

بعد از صدور قرار اتیان سوگند، در صوررتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه درهمان جلسه سوگند می دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می کند. اگر کسی که باید سوگند یادکند، بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید، نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می گردد. در برگه احضاریه علت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد. اگر کسی که باید سوگند یادکند، برای قبول یا رد سوگند مهلت بخواهد، دادگاه می تواند به اندازه ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک بار مهلت بدهد. اتیان سوگند باید درجلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود. درصورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه، حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد، تا او را سوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و براساس آن رای صادر می نماید. هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید، دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده، رای مقتضی صادر می نماید.

 

انتقال مال غیر و مطالبه ی خسارت.

مقدمه

قبل از ورود به مطلب، لازم و شایان ذکر است، چنانچه در یک سیستم سالم اقتصادی تغییری در میزان ارزش و اعتبار پول ایجاد نگردد، مطالبه ی بیش از ارزش مبلغ وام، ربا و شرعاً ممنوع و حرام است و در موضوع بحث نیز، مطالبه ی بیش از ارزش مال، فاقد وجاهت قانونی است، لذا بدون تردید در یک سیستم اقتصادی سالم که تغییری در ارزش پول ایجاد نمی شود، غیر از رباخوار که دریافت سود حرفه و شغل اوست، دیگران مبلغی بیش از آنچه پرداخته اند، مطالبه نخواهند کرد. آنچه در مقاله ی حاضر مورد توجه است: اینکه آیا با توجه به ارکان تشکیل دهنده ی رباخواری «عقد قرض، شرط اخذ نفع از اصل مال و اخذ زائد از عین مال و یا معامله ای ربوی که حیله شرعی است» خسارتی که مال باخته از مجرم « کلاهبردار» مطالبه می کند، مطالبه ی زائد بر اصل مال و در نتیجه رباست؟

    در حالیکه طبق تعاریفی که از ربا شده است، نه بین مجرم و مال باخته عقد قرضی منعقد شده و نه شرطی فی مابین مقرر گردیده تا مال باخته چیزی بیش از عین ارزش مال غصب شده ی خود را مطالبه کند و نه معامله ای «حیله شرعی» فی مابین صورت گرفته است. با بررسی نکات مورد اشاره، این نتیجه حاصل می شود که خواسته ی مال باخته اصولاً خارج از موضوع رباست، زیرا آنچه را که مطالبه می کند، تنها عین ارزش مالیست که مجرم با حیله و فریب از تصرف او خارج و عدواناً بر آن استیلاء یافته و عین ارزش مال عبارتست از همان ارزش و قدرت خرید پول، هنگام ارتکاب بزه انتقال مال غیر.

تعریف پول و انواع آن

     تعریف از پول در مفهوم اقتصادی بسیار متفاوت با تعریف عمومی آنست، در این تعریف، پول واحدی «وسیله ای» برای اندازه گیری تولید اقتصادی و نیز واحدی برای ذخیره ی ارزش اقتصادی می باشد. پول بانکی، شامل وجوه و اعتبارات بانکی، پول نقد که عبارت است از اسکناس و مسکوکات و پول الکترونیک شامل کارت های اعتباری. امروز چک، سفته و چک های مسافرتی، اسناد و اوراق بهادار و دیگر اوراق با ارزش را نیز پول می گویند. «دانشنامه آزاد، ویکی پدیا»

پول

الف، قطعات فلز دارای شکل خاص که ارزش معینی برای آن قائل شده و به منظور وسیله ی مبادله سکه زده شده باشد.

ب ، انواع مسکوکات و اسکناس که به منظور مبادله سکه زده شده یا چاپ و نشر دهند. «ترمینولوژی حقوق، دکتر لنگرودی، ص ۱۲۹»

با عنایت به تعاریف فوق، پول وسیله و ابزاری است جهت ارزیابی و تعیین قیمت کالا یا خدمت، بنابراین آنچه مورد نظر طرفین یک معامله یا قرارداد است، ارزش و قیمت موضوع مورد معامله می باشد و پول نشان دهنده ی ارزش آنست که با توجه به شرایط اقتصادی، اجتماعی و...... تغییرپذیر است و گاه ارزش آن، کم و اغلب افزایش می یابد، بنابراین مطالبه ی عین ارزش و قدرت خرید، هر چند ممکن است بر تعداد و اعداد پول، یعنی وسیله ی ارزیابی بیافزاید، ولی معنی این افزایش به معنی مطالبه زائد بر ارزش اصل مال نبوده، موضوعاً از مصادیق ربا محسوب نمی شود.

زائد

منظور از زائد و اضافه ای که مطالبه ی آن ربا محسوب می شود، زائد بر تعداد مسکوکات یا اسکناس «پول» نمی باشد، بلکه مطالبه ی زائد و اضافه  بر ارزش و اعتباری است که پول تنها وسیله تعیین آنست و چنانچه پول به دلائل اقتصادی و.... ارزش و قدرت خرید خود را از دست دهد، می بایست مبلغی به مال باخته یا مقرض مسترد شود که عین همان ارزش و اعتبار را داشته باشد و بدیهی است که جهت جبران کاهش ارزش اقتصادی نقدینگی، به تعداد آنچه کلمه ی پول به آن اطلاق می گردد، اضافه میشود، در عقد قرض نیز چنانچه از ارزش و قدرت خرید مبلغ وام، هنگام بازپرداخت کاسته شود، هیچ دلیل شرعی، قانونی و عقلی وجود ندارد تا مقترض مبلغی را مسترد نماید که ارزش مبلغ روز انعقاد عقد قرض را ندارد.

ماده ۶۴۸ قانون مدنی

قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مِثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.

موضوع بحث

    اگر کسی مال متعلق به غیر را منتقل نماید، منتقل الیه «مال باخته» می تواند مبلغی مطالبه کند که عین ارزش و قدرت خرید زمان وقوع جرم را داشته باشد و این درخواست، مطالبه ی بیش از آنچه در تصرف غیرقانونی مجرم است، نبوده و نمی توان عنوان ربا به آن داد، زیرا مبلغی که غیرقانونی و غاصبانه «عدواناً» در تصرف محکوم علیه است، دینی نیست که به موجب قراردادی شرعی و قانونی ذمه ی او را مشغول کرده باشد، زیرا وجه مذکور نیز مال غیر« ثمن معامله ی باطل» است که مجرم با حیله و مانور متقلبانه و تبعاً عدواناً بر آن استیلاء یافته، وجهی که پس از وقوع جرم تحت تصرف محکوم علیه قرار گرفته، کماکان در مالکیت مال باخته است و مجرم بر آن حقی ندارد تا مطالبه عین ارزش و اعتبار مبلغ مذکور، جای بحث داشته باشد.

    آیا وقتی پولی به عنوان وام یا ثمن معامله به کسی داده می شود، کاغذ یا فلز «سکه، اسکناس» که اعدادی روی آن حک یا چاپ شده به طرف داده می شود، یا اعتبار و ارزشی را که کاغذ و سکه میزان و اندازه ی آنرا معلوم می کنند، چنانچه وجه مورد نظر به واسطه ی یک فقره چک به طرف داده شود، لاشه چک دارای ارزش و اعتبار است، یا میزان وجه مندرجه، ارزش آن را تعیین می نماید.

    برخی معتقدند چنانچه منتقل الیه «مال باخته» مبلغی بیش از آنچه به عنوان ثمن معامله پرداخت نموده، مطالبه کند، مازاد بر اصل مال مطالبه کرده و ربا محسوب می شود، در حالیکه ربا در صورتی تحقق می یابد که بین طرفین، قراردادی به شرط اخذ نفع و سود تنظیم شده باشد و پرداخت کننده زائد بر مبلغ پرداختی از طرف قرارداد مطالبه و دریافت کند که در اینصورت مبلغ زاید ربا خواهد بود.

انتقال مال غیر و آثار آن

    فرض کنید علی در سال ۱۳۷۰ زمینی که مال غیر بوده به رضا می فروشد، بعد از چند سال کشف می شود که علی مالک نبوده و با حیله و تقلب با ارتکاب بزه انتقال مال غیر، پول مال باخته را به طور نامشروع تحصیل نموده و علاوه بر مجازات های مقرر در قانون، محکوم می شود که فقط همان مبلغ ثمن معامله ی فاسد و باطلی را که هیچ تأثیری در مالکیت بر مبیع و ثمن نداشته، به مال باخته مسترد نماید، ضمن اینکه مبلغ تحت تصرف مجرم، قدرت خرید روز وقوع جرم را نیز ندارد. می دانیم مبلغی که به رضا مسترد می شود، حتی قدرت خرید زمینی را ندارد که مساحت آن معادل نصف زمین غیر باشد، آیا به واقع اگر فروشنده ی مال غیر «مجرم» به مبلغی معادل دو برابر مبلغ دریافتی محکوم گردد، باید دریافت اضافی را ربا دانست. ۱. مطالبه ی عین ارزش پول، اخذ ربا نیست

    حال با عنایت به موازین شرعی و قانونی و ماهیت حقوقی عقد بیع صحیح و آثار آن و نیز احکام غصب و آثار آن، اینکه به واسطه بزه انتقال مال غیر، تغییری در مالکیت ثمن و مبیع بین محکوم علیه و محکوم له بوجود نمی آید، بررسی می کنیم، که آیا اصولاً محکوم علیه به عنوان مقترض «مدیون» مکلف به استرداد وجه است و یا به عنوان غاصب، آیا پاسخ به ادعای رضا، یعنی ربا بودن مطالبه ی عین ارزش مبلغ موضوع بحث، پایه و اساس حقوقی، شرعی و قانونی دارد؟

۲. ربا و ماهیت حقوقی آن:

    معنی لغوی ربا، الزیاده المطلقه سواء کانت للشیء فی نفسه ام بالنسبه الی سواه. ربا یعنی اضافه شدن به خود شیء یا به نسبت مال «الربا فقهیاً و اقتصادیاً حسن محمد تقی الجواهری ص۱۲»

تعریف ربا 

۳. ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی :

    هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض و صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه.......و یا زائد بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید، ربا محسوب و جرم شناخته می شود......

    طبق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی، وقوع جرم رباخواری موکول است به انعقاد قراردادی یا توافقی از قبیل..... به منظور .......دریافت زائد بر مبلغ پرداختی.

    به عبارتی طرفین قرارداد با توسل به حیل شرعی و قانونی، مبلغی زائد را در قالب عقدی قانونی و شرعی، دریافت و پرداخت کنند.

    در حالیکه، در مانحن فیه، به علت عدم مالکیت مجرم بر مال، امکان انعقاد عقد بین آن دو وجود ندارد، ضمن اینکه توافقی بر پرداخت و دریافت مبلغی زائد منعقد نشده است، پس این عمل، یعنی توافق موضوع ماده ۵۹۵، ماهیتاً با رابطه ی حقوقی بین کلاهبردار و مال باخته متفاوت بوده، قابل قیاس نمی باشد.

    علی، مال غیر را که متعلق به او نبوده بر حسب ظاهر به رضا فروخته، ولی در عالم اعتبار و با عنایت به تعریف حقوقی از عقد بیع و شرایط صحت و آثار آن، علیرغم فروش ظاهری مال، رضا مالک مال غیر نشده، همانطور که علی نیز مالکیتی بر وجه نقد متعلق به رضا پیدا نکرده، زیرا عقد بیع باطل، فاقد اثر عقد صحیح است، یعنی تغییری در مالکیت ثمن و مبیع حاصل نمی شود و ثمن معامله ی باطل همچنان در مالکیت رضا باقی است، لذا هرگونه تغییر در ارزش پول مورد مطالبه، هنگامی صورت می گیرد که در مالکیت رضا است، این متفاوت است با اینکه، معامله ای با شرایط قانونی صحیحاً واقع شده و به علتی قانونی منحل شود، چرا که قبل از انحلال معامله ی صحیح، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن است و هر نوع تغییر تحت مالکیت آنان صورت گرفته و ارتباطی به طرف دیگر معامله ندارد. پس به واقع رضا مدعی است، پولی که در تصرف علی است متعلق به اوست و علتی قانونی وجود ندارد تا نامبرده در برابر آثار تغییرات ارزش و اعتبار پول متعلق به او پاسخگو نباشد، لذا با توجه به این استدلال، رضا «مال باخته» اضافه ای از علی نمی خواهد، بلکه بحث این است که باید با علی به عنوان غاصب پول، به اشد احوال برخورد شود تا وجه غصبی را به ارزش یوم الرد مسترد نماید و این خارج از موضوع و تبعاً خارج از احکام رباست.

    لذا ماهیت این ادعا با ماهیت حقوقی ربا، اصولاً و اساساً متفاوت بوده، از مصادیق قیاس مع الفارغ است و منشاء این تفاوت ماهوی در تغییر و عدم تغییر مالکیت بر وجه نقد موضوع بحث می باشد.

غصب و ماهیت حقوقی و آثار آن:

    ماده ی ۳۰۸ قانون مدنی غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.

    با توجه به منطوق ماده ۳۰۸ و مطلق و عام بودن دو عبارت حق و مال و نیز عبارات استیلاء، عدوان و اثبات ید، ارزش و قدرت خرید پول یا نقدینگی موضوع بحث از جمله حقوق محکوم له است که بابت معامله ی باطل ناشی از بزه انتقال مال غیر «کلاهبرداری» در اختیار و تصرف غاصبانه ی مجرم قرار گرفته و در مالکیت مال باخته باقی است.

    در نتیجه هر آنچه بر ارزش این مبلغ افزوده شود، صرف نظر از استفاده یا عدم استفاده ی مجرم، متعلق به مالک، یعنی مال باخته است و مطالبه ی عین ارزش آن مبلغ که مال و حق مال باخته است، اخذ ربا محسوب نمی شود.، هر چند هنگام رد، از حیث عدد، افزایش یافته باشد.

    در ماده ی ۳۱۴ قانون مدنی پیش بینی شده است، اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه قسمت زیادی را نخواهد داشت، مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در اینصورت عین زائد متعلق به خود غاصب است.

    صرف نظر از تورم که موجب کاهش ارزش و قدرت خرید پول می شود، چنانچه مجرم پول را در بانک بگذارد، آنچه از سود بر پول اضافه می شود، متعلق به صاحب پول، یعنی مال باخته است، زیرا غاصب حقی بر آن ندارد.

ماده ی ۳۱۱ قانون مدنی

    غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد...... شخصی کتابی نو را غصب می کند، وی باید عین کتاب مغصوب را به صاحب آن بازگرداند، اگر کتاب به علتی ناقص یا فرسوده یا تلف شود و صاحب کتاب آن را به همان شکل که زمان غصب بوده، مطالبه کند و اتفاقاً قیمت کتاب افزایش یافته باشد، با توجه به عبارت عینا در ماده ۳۱۱ و معنی و مفهوم این کلمه، نمی توان این مطالبه را بیش از آنچه غصب شده، تلقی نمود، هر چند قیمت کتاب غصبی  به چندین برابر افزایش یافته باشد.

    رضا «مال باخته» زمان وقوع انتقال مال غیر«ارتکاب جرم» با یکصد میلیون تومان ۱۰۰۰ متر زمین خریداری کرده، امروز، یعنی پس از چند سال که ارتکاب جرم ثابت و محکوم علیه، ملزم به رد مال « ثمن معامله ی باطل» می شود، با یکصد میلیون تومان فقط ۵۰۰ متر زمین می توان خریداری کرد، لذا اگر مال باخته، مبلغی مطالبه کند که بتواند با آن ۱۰۰۰ متر زمین «عین همان زمین» را خریداری کند، بدون تردید نمی توان با ربا شناختن آن، به زیان مال باخته و به نفع مجرم که در این فرجه پول مال باخته را در تصرف داشته، تقاضای او را رد کرد، زیرا مال باخته چیزی بیش از ارزش، اعتبار و قدرت خرید یکصد میلیون تومان مطالبه نکرده است، او به واقع عین ارزش پول خود را می خواهد، زیرا افزایش عدد پول، کاهش ارزش و قدرت خرید آن را جبران می نماید تا عین همان نقدینگی به مال باخته مسترد شود، پس ملاک ارزش وجه نقد یا آنچه وسیله پرداخت ثمن می شود، عدد آن نیست، بلکه ملاک، استرداد عین قدرت خریدِ معادل قدرت خرید وجه مورد غصب می باشد.

در خاتمه  اشاره به مادتین ذیل نیز خالی از فایده نمی باشد.

ماده ی  ۲۶۲ قانون مدنی

در مورد ماده ی قبل مشتری حق دارد برای استرداد ثمن  عیناً یا  مثلاً  یا قیمتاً به بایع فضولی رجوع کند.

ماده ی  ۲۶۳ قانون مدنی 

هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد، حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی مراجعه کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.

نتیجه

    با توجه به شرایط فوق الذکر که اخذ ربا و رباخواری موکول به تحقق آنست و با توجه به بقاء مالکیت محکوم له بر مبلغی که از طریق نامشروع « انتقال مال غیر، کلاهبرداری» از تصرف و اختیار او خارج شده و اینکه هرگونه تغییر در ارزش مبلغ مذکور، هنگام مالکیت مال باخته بر وجه نقد و نقدینگی او صورت گرفته و متعلق به مجرم نمی باشد، محکوم علیه هنگام اجرای حکم، مکلف است عین مبلغ با همان ارزش و اعتباری را به محکوم له رد نماید که هنگام ارتکاب جرم، عدواناً بر آن استیلاء یافته، لذا موضوع بحث از مصادیق ربا محسوب نمی شود و مطالبه ی آن حق شرعی و قانونی مال باخته است و عدم توجه به این مهم در واقع به نفع مجرمی است که با حیله و فریب مال غیر را متعلق به خود معرفی کرده و مبلغی را طی معامله ای فاسد از تصرف مال باخته خارج و از آن استفاده کرده است.

فروش ملک مشاع چگونه امکان‌پذیر است .

برای آشنایی با نحوه فروش ملک مشاع در وهله‌ی نخست لازم است ملک مشاع را تعریف‫ کنیم. ملک مشاع، ملکی است که بین دو یا چند نفر مشترک باشد، به این وضعیت در اصطلاح حقوقی «اشاعه» گویند و بدین معنی است که هر ذره از ملک و جزء جزء آن متعلق به همه‌ی شرکاست. در ملک مشاع، هر شریک نسبت به جزء جزء ملک، مالکیت دارد. این وضعیت ممکن است با هر عمل حقوقی (خرید و فروش ملک، هبه مال به دو نفر و…) به وجود آید. به عنوان مثال، شخص «الف» مالک شش دانگِ یک باب مغازه است و دو دانگ آن را مشاعاً به شخص «ب» می‫فروشد؛ بدین ترتیب «الف» و «ب» هر دو مالک مغازه می‫شوند. فرض معمول دیگر، وضعیت اشاعه در ماترک (اموالی که از شخص فوت شده باقی مانده است) می‌باشد. زمانی که یک خانه به چهار نفر به ارث می‫رسد، هرکدام به نسبت سهم‌الارث در خانه‌ی مذکور مالک و شریک یکدیگر می‫شوند. البته این اشاعه به معنای عدم امکان صدور سند رسمی نسبت به سهم هر کدام از شرکا در املاک ثبت شده نیست. بنابراین نسبت به سهم مشاعی هر کدام سند مالکیتی جداگانه با درج سهم مالکانه مشاعی شریک صادر می‌شود (برای مثال یک و نیم دانگ مشاع از شش دانگ مشاع).

فروش ملک مشاع

هرچند فروش ملک مشاع به سبب تعدد مالکین و عموماً اختلاف میان ایشان ممکن است دشوار باشد و حتی معمولاً در مقایسه با ملکی که یک مالک دارد (ملک مفروز) معمولاً افت قیمت خواهد داشت، اما باید بدانیم که هریک از مالکان مشاع بدون اجازه دیگر مالکان، حق دارد نسبت به سهمی که مالک است، اقداماتی از قبیل فروش و اجاره را انجام دهد. به این‌گونه اقدامات در اصطلاح «تصرفات حقوقی» گفته می‫شود. در واقع این تصرفات، در عالم اعتبار واقع می‌شوند. تصرفات حقوقی در مقابل تصرفات مادی قرار دارد، تصرفات مادی یعنی تصرفاتی که نسبت به خود مال و فیزیک آن صورت می‌پذیرد. هرچند تصرفات حقوقی مثل فروش سهم مشاع از ملک به موجب قانون ممکن می‌باشد، ولی هرگونه تصرف مادی در ملک مشاع منوط به اجازه (اذن) تمام شرکاء خواهد بود، چرا که با توجه به مالکیتِ مشاعی ایشان در هر ذره، هر تصرفی در سهم خود به منزله تصرف در سهم دیگری نیز خواهد بود؛ برای مثال اگر احمد و علی مالکین مشاعی ملکی باشند، تصرفات مادی یا عملی هر کدام در مال مشاع منوط به اذن شریک دیگر خواهد بود. حال اگر احمد سهمش را به رضا بفروشد، این فروش از لحاظ قانونی درست است و مانعی ندارد؛ اما اگر پس از انتقال مالکیت به رضا، وی بخواهد به عنوان مالک جدید در ملک حاضر شده و سکونت یا تصرفی تحت هر عنوان نماید و علی راضی به این عمل نباشد، می‌تواند مانع از تصرفات رضا شود و این ممانعت از طرف علی قانونی است.

به دلیل همین مشکلاتی که در خصوص تصرفات مادی در ملک مشاع وجود دارد، مالکین سعی می‌کنند به این وضعیت خاتمه داده و ملک را از حالت مشاع خارج نمایند. در ادامه راه‌هایِ گوناگون پایان دادن به وضعیت اشاعه بیان می‌شود.

پایان دادن به شراکت با توافق

در بحث پایان دادن به مالکیت مشاعی باید به نوع و ماهیت مال توجه ویژه‌ای داشت، چرا که در قوانین و مقررات با توجه به نوع مال، احکام و الزامات قانونی خاصی در نظر گرفته شده است؛ بنابراین با نگاه ویژه صرفاً به اموال غیرمنقول (اعم از زمین و ملک) باید بیان داشت در صورت توافق شرکا با یکدیگر، می‫توانند ملک مشاع را هرگونه که همه رضایت داشته باشند، بین خود تقسیم کنند. در این صورت، تقسیم‫نامه‌ای اعم از عادی یا رسمی (می‌بایست جهت تنظیم تقسیم‌نامه‌ی رسمی به دفترخانه‌ی اسناد رسمی مراجعه کنند) تنظیم شود. ولی باید به این نکته توجه داشت که این توافق زمانی معتبر خواهد بود که در میان شرکا شخص غایب و یا افرادی هم‌چون کودکان و یا اشخاصی که در سلامت کامل ذهنی به سر نبرده یا توان تصرفات معقول در اموال خود را ندارند (محجورین

)، وجود نداشته باشد. اگر چنین حالتی وجود داشته باشد، به جهت رعایت مصلحت این اشخاص، صرفاً دادگاه، صلاحیت اتخاذ تصمیم در رابطه با نحوه و چگونگی تقسیم را خواهد داشت.

پایان دادن به شراکت در ملک مشاع در صورت بروز اختلاف؛افرازیا فروش ملک مشاع

 

زمانی که شرکای ملک مشاع دچار اختلاف با یکدیگر شوند، هریک از شرکا می‫تواند برای تقسیم ملک، که به اصطلاح قوانین ثبتی افراز نامیده می‫شود، اقدام کند.

اولین سوال این است که شریک ملک باید به کدام مرجع مراجعه کند؟

پاسخ بدین سوال به وضعیت ثبتی ملک مورد تقسیم مرتبط است. به عبارتی در فرضی که ملک موصوف دارای سابقه ثبتی در دفتر املاک اداره ثبت نباشد (یعنی ملک در دفاتر اسناد رسمی ثبت نشده باشد)، مرجع صالح، دادگاهِ محل وقوع ملک خواهد بود و در فرضی که ملک دارای سوابق ثبتی در دفتر املاک باشد، درخواست افراز از اداره ثبت محل وقوع ملک به عمل خواهد آمد. بنابراین در قریب به نود درصد موارد، شخص باید درخواست افراز خود را به واحد ثبتی حوزه‫ای که ملک در آن حوزه ثبت شده است تقدیم کند و در صورتی‌که مطابق ضوابط قابلیت افراز داشته باشد، عملیات افراز در مرجع ثبتی مربوطه ادامه خواهد یافت. اما در صورتی‌که واحد ثبتی پس از بررسی، عدم امکان افراز به دلایل گوناگون از جمله به جهت مساحت ملک، را اعلام نماید، متقاضی ناگزیر از مراجعه به دادگستری و طرح دعوا خواهد بود که در ادامه به شرح هر کدام از صور فوق پرداخته خواهد شد.

در مورد مراجعه به دادگاه باید به این نکته توجه شود که در دادخواست افراز مال مشاع، نام کلیه‌ی شرکا باید در دادخواست چه به عنوان خواهان و چه به عنوان خوانده قید گردد.

مراجعه به اداره ثبت و فرآیندی که در اداره ثبت طی خواهد شد

پس از مراجعه به اداره ثبت و ارائه درخواست یا تقاضای افراز، فرآیندی اداری طی خواهد شد. بدین صورت که نماینده‌ی ثبت در پی درخواست افراز به پرونده ثبتی ملکی که تقاضای افراز آن شده است، مراجعه می‫کند. باید بدانیم که هر ملک دارای شماره پلاکِ ثبتی است که در سند مالکیت آن درج شده و همان پلاک ثبتی معرف پرونده‌ای است که در ارتباط با همان ملک در اداره ثبت وجود دارد. پس از بررسی مسئول واحد ثبتی و ارجاع پرونده به نقشه‌بردار ثبت، در صورتی که مساحت ملک طبق رویه اداره ثبت به حد نصاب برسد، در روز و تاریخ معین با دعوت از کلیه‌ی شرکا و نماینده‌ی ثبت از ملک بازدید به عمل آمده و نقشه‫بردار بعد از بازدید صورت مجلسی از وضعیت ملک تهیه می‫کند که به امضای شرکا ‫رسیده و بعد از آن نقشه‫ بردار تصمیمش را در خصوص قابل تقسیم (افراز) بودن ملک اعلام خواهد کرد.

تصمیم واحد ثبتی مبنی بر عدم قابلیت افراز از طرف هریک از شرکا، ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است.

اگر ملک قابل تقسیم یا افراز نباشد چه باید کرد؟

در صورتی که بنا به تشخیص اداره ثبت ملک غیرقابل افراز باشد، گواهینامه‫ای مبنی بر عدم قابلیت افراز به متقاضی تحویل داده می‌شود و وی می‌تواند مستند به گواهی مزبور به انضمام سایر مدارک (تصویرِ برابر اصل سند مالکیت و مدارک شناسایی) درخواست خود را مبنی بر فروش ملک به دادگاه حقوقی محل وقوع ملک تقدیم نماید. که در عمل باید این درخواست، در قالب دادخواست، یعنی فرم چاپی مخصوصی که در دادگستری موجود است، تنظیم شود (در تهران از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی). با ارائه این دادخواست، پس از صدور دستور فروش در دادگاه‌، با تشکیل پرونده اجرایی، مدیر اجرا طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی، نسبت به مزایده و فروش ملک مشاع اقدام می‫نماید.

فریب در ازدواج.

این مسائل شاید نشان از به صدا آمدن زنگ خطری دارد که باید جدی گرفته شود. شاید گوشمان تا حدودی به شنیدن دردل‌هایی که از فریب زوج یا زوجه در هنگام ازدواج حکایت دارد، عادت کرده باشد. اینکه افراد در هنگام بستن پیمان زناشویی خود را متفاوت از آنچه هستند، نشان دهند و ادعاهایی فراتر از واقعیت را طرح کنند خود یکی از عوامل طلاق‌هاست.

گذری به دادسراها و دادگاه‌ها و تورق پرونده‌های در حال بررسی نشانگر افزایش بزه فریب در ازدواج است. البته در گذشته برخی آمارها سهم آقایان را بیش از خانم‌ها در ارتکاب به فریب در ازدواج نشان می‌داد. اینکه قانونگذار برای رسیدگی به عمل مجرمانه فریب در ازدواج چه مجازاتی تعیین کرده است، موضوعی است که باید برجسته‌سازی شود تا شاید جنبه پیشگیرانه داشته و از وقوع چنین رفتاری جلوگیری کند.

«فریب در ازدواج» در آیینه قانون مجازات اسلامی

قانون برای اشخاص فریب خورده در ازدواج در ابتدا امکان فسخ نکاح از طریق دعوای مدنی را فراهم ساخته است. از منظر قانون کیفری و طبق ماده 647 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط اساسی هر عقدی، قصد طرفین و رضای آنها است. عقد نکاح نیز از این مقوله جدا نبوده و طبق مواد 1062و 1070 قانون مدنی قصد ازدواج و رضای زوجین یکی از شرایط اصلی صحّت عقد نکاح است. در همین راستا و به‌منظور اطمینان از حصول قصد و رضای هر یک از زوجین و با هدف جلوگیری از توسل هر یک از آن‌ها قبل از ازدواج به امور واهی برای فریفتن دیگری، قانونگذار هم برای طرف فریبکار اینگونه ازدواج‌ها مجازات تعیین و هم از نظر مدنی امکان فسخ چنین نکاحی را فراهم کرده است و فرد فریب خورده مخیّر است که با مراجعه به دادسرای محل وقوع جرم شکایت کیفری کرده یا در دادگاه خانواده ذی‌صلاح تقاضای فسخ نکاح منعقده فی‌مابین را به عمل آورد. همچنین فریب خورده می‌تواند که هم از طریق کیفری اقدام کند و هم از طریق مدنی و هیچ‌گونه منع قانونی در این خصوص وجود ندارد.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد.

فریب در ازدواج دقیقا چه مفهومی دارد؟‌

فریب در ازدواج عبارت است از اغفال متقلبانه طرف عقد توسط دیگری با توسل به امر یا امور واهی و برخلاف واقع. مخفی نمودن ازدواج قبلی از مصادیق فریب در ازدواج است لذا زن باکره‌ای که قبل از عقد ازدواج دوم، واقعه ازدواج و طلاق اول خود را از شوهرش مکتوم نگه داشته، مرتکب فریب در ازدواج شده و عملش با ماده 5 قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310 منطبق است ولی در هر حال این امر در طلاق موجب کاهش مهریه نخواهد بود لذا زوجه هنگام طلاق دوم حسب‌المورد مستحق دریافت تمام یا نصف مهریه خود است.

نحوه پرداخت مهریه پس از اثبات فریب در ازدواج

در تمام مواردی که نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود زن حق مهر ندارد، به جز یک صورت که آن عبارت است از آنکه نکاح به علت وجود عنن ( ناتوانی جنسی زوج) فسخ شود که در این صورت زن مستحق نصف مهر است اما هر گاه زن مرد را در ازدواج فریب دهد و مرد پس از نزدیکی به عیوب واقف گردد چنانچه مرد از حق خود استفاده ننماید باید تمامی مهر را بپردازد ولی در صورت اعمال حق و انحلال نکاح زوجه مستحق مهریه نیست و اگر قبلاً پرداخت نموده می تواند پس بگیرد. اگر فریب‌دهنده زن نباشد بلکه کسان او یا واسطه ای دیگر باشد مرد می تواند مهریه پرداخته به زن را از فریب دهنده مطالبه کند.

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد

فارغ از نگاه قانونی به جرم فریب در ازدواج و مجازاتی که برای مرتکب توسط قانونگذار وضع شده است، باید تاکید داشت در جامعه‌ای که اخلاق اهمیت و جایگاهش را از دست دهد، فریب در ازدواج و بزه‌های دیگر جای خود را باز کرده و حتی قوانین و مجازاتها نیز نمی‌توانند مانع وقوع جرم شوند. پس باید برای داشتن جامعه‌ای اخلاق‌مدار تلاش کرد.

ماهیت حقوقی خسارت.

  خسارت به طور کلی در حقوق مدنی تحت دو عنوان بررسی می شود :
الف) خسارت ناشی از قرارداد           ب) خسارت غیر قراردادی
( به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی )
در تمیز این دو نوع مسئولیت باید گفت که مسئولیت در صورتی قراردادی است که دو شرط در آن جمع باشد :
1)       بین زیان دیده و عامل ورود ضرر قرارداد نافذی حکومت کند
2)       خسارت ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد
فقدان یکی از این دو شرط مسئولیت را از زمره مسئولیت های قراردادی خارج و تابع مسئولیت غیر قراردادی می سازد .
 قانون مدنی خسارت ناشی از نقض قرارداد را در فصل اثر معاملات آمده است ،در دو مبحثی که به قواعد عمومی و خسارات حاصله از عدم اجرای قرارداد اختصاص داده شده است سخن از تقصیر مدیون و زیان های ناشی از آن دیده نمی شود و همه جا سخن از عهد شکنی است این وضع موجب شده است که بعضی مسئولیت متعهد در جبران خسارت را دنباله التزام او در قرارداد پندارند و ارتباط نزدیک میان مسئولیت مدنی و این بحث را از یاد ببرند .
 در حالی که تحلیل حقوقی این دو نهاد نشان می دهد که مسئولیت مبنای مشترک دارد . نقض عهد نیز اگر به عمد صورت پذیرد یا آمیخته با تقصیر باشد از دیدگاه قانون گذار خطای نابخشودنی است که ضمان به بار می آورد . بر مبنای این تحلیل ضمان ناشی از عهد شکنی را نیز می توان شاخه ای از مسئولیت مدنی شمرد و هر دو بحث را به هم آمیخت .این اقدام از لحاظ نظری نادرست نیست و در عمل باعث دشواری و تکلَف می شود . همین قضاوت را معیار تمیز تقصیر در مسئولیت مدنی و تجاوز از قانون و عرف است و در مسئولیت قراردادی نقض عهد و پیمان شکنی کافیست که احکام آن دو را متفاوت سازد .
تفاوت ها به گونه ایست که ایجاب می کند هر کدام در جای ویژه خود قرار گیرد مسئولیت قراردادی عبارتست از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود و مسئولیت غیر قراردادی که همراه با تقصیر می باشد کاریست نامشروع که قابل انتساب به مرتکب می باشد . به این مبنا تقصیر عبارتست از انجام دادن کاری که شخص به حکم قرارداد یا عرف، می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد این تعریف از جمع مواد 951تا953قانون مدنی نیز استنباط می شود.
برطبق این مواد � تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا عرف است نسبت به مال یا حق دیگری � � تفریط عبارتست از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف برای حفظ مال غیر لازم است �

مفهوم و قلمرو

     در هر مورد که شخصی ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد ، می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد . مسئولیت لازمه داشتن اختیار است بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیاندیده و مسئـول بوجود می آید . زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد . در حقوق مسئولیت مدنی چهره کیفری و مکافات دهنده کارهایی ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است . در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ یک از دو طرف حاکم نیست . حتی در موردی که مسئول به عهد به دیگری زیان می رساند چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود کار او را باید از زمره وقایع حقوقی شمرد مسئولیت مدنی هیچگاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست .
مسئولیت مدنی را به دو قسمت مهم تقسیم کرده اند ( قراردادی و غیر قراردادی )

مسئولیت قراردادی :
    در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید . کسی که به عهد خود وفا نمی کند و به این وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار آورده است برآید . ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کنند ، به لحاظ ریشه تعهد اصلی مسئولیت قراردادی نامیده می شود . به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارتست از تعهدی که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. تعهدی که نقض شده و ناشی از قرارداد است تعهد اصلی نامیده می شود . و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون قرار می گیرد تعهد ثانوی یا فرعی نامیده می شود تا از تعهد اصلی متمایز شود .

مسئولیت قهری :
   برعکس در صورتی که دو شخص هیچ پیمانی با هم ندارند و یکی ازآن دو به عمد یا به خطا به دیگری زیان می رساند مسئولیت را غیر قراردادی یا خارج از قرارداد می نامند .
در واقع مسئولیت قراردادی و قهری دو چهره گوناگون از مسئولیت مدنی است که به دلیل پاره ای از اختلاف های عملی در دو بخش جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد .

اجرای عقد در مسئولیت قراردادی
آثار عقد را به اعتبار اجرائی آن به دو گروه می توان تقسیم کرد :
1)       آثاری که همراه با عقد و بی درنگ بوجود می آید و با نفوذ عقد ملازمه دارد مانند تملیک عین خـارجی و اسقاط و انتقال دین . اجرای عقد در این گروه تنها چهره نظری دارد زیرا فرض اینست که خود به خود آثار قرارداد تحقق پیدا می کند و نیازی به انجام دادن فعل خارجی ندارد .
2)      آثاری که به عهده ی یکی از دو طرف یا همراه قرارداد قرار می گیرد ، تعهدی که به طور مستقیم از عقد ناشی می شود و پس از وقوع تراضی باید اجرا شود و از نظر ارتباط ناگسستنی که با منشأ خود دارد در حکم اجرای عقد است .
باید افزود که قرارداد ممکن است هر دو اثر را با هم داشته باشد چنان که در فروش کالای خارجی و معین تملیک با عقد انجام می شود و تسلیم بر عهده ی فروشنده باقی می ماند و فعل خارجی است که نیاز به اجرا دارد .

مبانی مسئولیت قراردادی
برای پیدایش مسئولیت قراردادی امور متعددی ضرورت دارد . اما از آنجا که تحلیل ارتباط این امور با مسئولیت نشان می دهد که پاره ای از این امور مبنایی و اساسی و برخی دیگر صرفاً جنبه شرطی دارد بر آن شدیم که این دو دسته از لوازم مسئولیت قراردادی را جدای از یکدیگر قرار دهیم در این گفتار باید به بیان دو مسئولیت قراردادی بپردازیم یکی وجود قرارداد و دیگری خودداری متعهد از انجام تعهد به موقع قرارداد .

وجود قرارداد
مبنای نخست مسئولیت قراردادی : وجود قرارداد یکی از مبنای مسئولیت قراردادی است ، زیرا تا قرار داد بین طرف ها منعقد نشده باشد مسئولیت قراردادی موضوعاً منتفی خواهد بود .
 البته منظور از قرارداد، عقدی صحیح و نافذ است که بین متخلف از انجام تعهد و متعهد له منعقد شده است چه اینکه عقد فاسد یا غیر نافذ یا اینکه مدیون به سببی ازآن بری شده باشد وجود مؤثری در عالم حقوق ندارد تا بتواند زاینده اثر حقوقی باشد و مسئولیت عدم عدم انجام تعهد به موقع را به عهده متعهد قراردادی تثبیت کند .
مسئولیت قراردادی نتیجه تخلف از انجام قرارداد است . خواه تخلف مزبور خودداری از انجام تعهد باشد یا تأخیر در انجام تعهد نسبت به زمان مقرر برای آن ، اما گاهی مقصود متعهد له اجرای تعهد اصلی و گاه مطالبه ی خسارت ناشی از آنست .

تخلف از انجام تعهد قراردادی
عدم انجام بموقع تعهد :
   تخلف متعهد از انجام تعهد قراردادی یکی دیگر از مبانی مسئولیت قراردادیست . تخلف از انجام تعهد یا عدم اجرای به موقع تعهد به دو گونه قابل تصور است . یکی اینکه پس از وقوع تخلف متعهد ، انجام تعهد غیر ممکن می شود ودیگر اینکه با وجود تخلف مزبور انجام تعهد با هم ممکن می باشد ولی انجام تعهد صرفاً به تأخیر افتاده باشد . در اصطلاح خاص ، مسئولیت ناشی از نوع نخست تخلف از انجام تعهد مسئولیت عدم انجام تعهد و گونه دوم مسئولیت تأخیر در انجام تعهد نامیده می شود .
    مسئولیت ناشی از عدم انجام تعهد در معنای خاص کلمه در جایی قابل تحقق است که بر اساس قرارداد ، انجام تعهد مقید به زمان خاصی می باشد به طوری که انجام آن در خارج از آن زمان مورد ارداده ی طرفین در قرارداد نبوده است . در این مورد عنصر زمان یا به عبارت صحیح � تقید تعهد به عرض زمان ، در حقیقت جزیی از موضوع تعهد را تشکیل دهد و در اصطلاح گفته می شود عمل و زمان انجام آن به صورت وحدت مطلوب مورد قرارداد بوده است در این فرض آنچه به حکم قانون برای متعهد له ثابت شده در خواست جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهداتست .
برعکس مسئولیت ناشی از تأخیر در انجام تعهد در موردی تحقق می پذیرد که پس از سپری شدن زمان مقرر برای اجرای تعهد امکان انجام تعهد از بین نرفته باشد و تعهددر خارج از زمان مقرر در قرارداد، برای متعهد له ممکن و مفید باشد و تأخیر در انجام به موقع تعهد صرفاً سبب از بین رفتن خصوصیت و فایده اضافی وابسته به آن زمان باشد ، نه فرصت اجـرای اصل تعهد . در این مورد اصطلاحاً گفته می شود عمـل و زمان انجام تعهد به صورت تعدد و مطلوب مورد قرارداد و اداره ی طرفین بوده است . در این فرض پس از تخلف متعهد ، متعهد له ، علاوه بر حق اجرای اصل تعهد قراردادی ، خسارت ناشی از تأخیر در اجرای تعهد را نیز می توان از متعهد درخواست کرد . مرحوم دکتر امامی در اینجا از مقصود فرعی که همان اجرای تعهد در زمان مقرر در قرارداد می باشد و مقصود اصلی که همان انجام تعهد می باشد یاد می کنند . بطوری که اگر در موعد مقرر تعهد انجام نیافت مقصود فرعی از دست رفته اما مقصود اصلی که انجام تعهد باشد بایتست .
در صورتی که در عقد تصریح نشده باشد که تعهد مواجل از کدامیک از دو قسم مزبور در بالاست و اوضاع و احوال دلالت بر آن نکند ظاهر آنست که تعهد مزبور از قسم دوم می باشد هرگاه در موعد مقرر تعهد انجام نشود تعهد ساقط نشده و متعهد ملزم به انجام آن خواهد بود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
در دو حال مستنبط ماده 226 ق م اگر موعد انجام تعهد در قرارداد معین باشد بدهکار بایستی تا پایان مهلت آنرا انجام دهد و طلبکار و دردعوی جبران خسارت هیچ نیازی به اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .

اقسام موعد به شرح زیر است
1)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد ، اطلاق عقد عرفاً اقتضای فوریت آن را می نماید ، مگر آنکه اوضاع و احوال اقتضای انجام آن را در موعد دیگری بنماید .
2)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین شده باشد متعهد ملزم به ایفای آن در موعد مزبور خواهد بود .
3)      اختیار انجام تعهد به نظر متعهد له گذارده شده باشد که در اینصورت متعهد له باید آن را مطالبه بنماید .
4)       اختیار انجام تعهد به نظر متعهد گذارده شده باشد در اینصورت مطالبه متعهد له هیچ گونه اثر قانونی ندارد و می تواند متعهد درهر زمان که بخواهد تعهد خود را انجام دهد . چنین تعهدی را عده ای از علما باطل دانسته اند .

شرایط مسئولیت قراردادی :
در این مبحث شرایط مسئولیت قراردادی یعنی اموری که صرفاً زمینه پیدایش مسئولیت قراردادی را فراهم می کند مورد مطالعه قرار می گیرد برای اینکه مسئولیت قراردادی بوجود آید و متعهد له بتواند جبران خسارت ناشی از تخلف قراردادی را از متعهد در خواست کند ، باید شرایط مزبور جمع باشد و در صورت فقدان یکی از این شرایط مسئولیت قراردادی منتفی خواهد بود .
شرایط مزبور عبارتست از گذشتن مدت اجرای قرارداد ، تقصیر متعهد در عدم انجام  تعهد قراردادی یا تأخیر در انجام آن ، رابطه سببیت تقصیر برای پیدایش ورود خسارت به متعهد له ، پیش بینی ورود مانع انجام تعهد به هنگام تشکیل قرارداد و یکی از سه شرایط مندرج در ماده ی  221 قانون مدنی .

گذشتن زمان اجرای قرارداد
مهلت مقرر یا عرفی : 
برای پیدایش مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف در انجام تعهد قراردادی ، لازم است مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد و پیش از آن متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . 
ماده226 ق م در این باره مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعامین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام به او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است �
معمولاً انجام اجرای قرارداد به هنگام تشکیل عقد بوسیله طرفهای قرارداد یا عقد تعیین می شود . بطور کلی زمان اجرای تعهد قراردادی به سه گونه مشخص می شود ، با توافق طرفهای قرارداد به هنگام عقد ، به حکم عرف و یا با تعیین بعدی یکی از طرفها و یا شخصی ثالث .

1)       تعیین زمان اجرای قرارداد با توافق طرفهای عقد
طرفهای قرارداد با زمان انجام تعهد قراردادی را مشخص کنند . موعد مزبور ممکن است مضیق باشد در این صورت تعهد در زمان مزبور باید انجام گردد و ممکن است موعد موسع باشد در اینصورت متعهد می تواند در هر زمان که بخواهد تعهد را انجام دهد همچنان که می تواند به آخرین لحظه تعهد را به تأخیر اندازد .
2)      تعیین زمان اجرای تعهد بوسیله عرف :
  گاهی طرفین به تعیین اجرای تعهد بسنده می کنند بدون اینکه مبدأ یا پایان مدت مزبور را مشخص کنند . اگر زمان شروع اجرای قرارداد بوسیله طرفین معین شده باشد لیکن مدت و زمان پایان آن معین نشده باشد در اینصورت مدت اجرای قرارداد را عرف با لحاظ موضوع تعهد بر اساس مهلت مناسب برای انجام چنین موضوع تعهدی تعیین می کند .
اگر مدت اجرای قرارداد و زمان شروع آن مشخص نشود ، لیکن پایان آن معین گردد در این حالت زمان شروع کار با لحاظ عرفی آن مشخص می گردد .
گاهی ممکن است طرفهای قرارداد فقط به بیان موضوع قرارداد بسنده کنند و نامی از مدت اجرای قرارداد و زمان شروع و پایان آن بندند ، در این صورت نیز با مراجعه عرف در مورد موضوع مشابه مدت اجرای قرارداد مشخص می گردد . وزمان شروع کار هم عرفاً ، زمان متصل به زمان تشکیل قرارداد خواهد بود مگر اینکه قرینه ای بر خلاف آن موجود باشد تأثیر عرف در تعیین زمان اجرای قرارداد از جهت این است که عرف کاشف از اراده ی طرفین در موارد سکوت ایشان است .
3)     توافق به تعیین زمان اجرای قرارداد بوسیله متعهد له و مطالبه تعهد بوسیله او .
مطابق ذیل ماده 226ق.م ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام تشکیل عقد توافق کنند که متعهد له حق تعیین زمان انجام تعهد را داشته باشد در اینصورت متعهد له وقتی می تواند مطالبه خسارت کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده باشد و متعهد از انجام آن خودداری کرده باشد .
طبق نظریه برخی از حقوقدانها زمان اجرای قرارداد به موارد زیر تقسیم می شود :
1) موعد در عقد معین است . که در این صورت بدهکار بایستی تا پایان مهلت آن را انجام دهد وطلبکاردر دعوی جبرا ن خسارت نیازی به اثبات ورود ضرر و اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .
موعدی که قید تعهد است . که در اینصورت موعدی که در انجام دادن تعهد معین می شود جنبه فرعی دارد . که در نظر برخی حقوقدانها همان تعدد مطلوب در عمل و زمان انجام تعهد می باشد در این مورد سپری شدن زمان تعهد اصل تعهد را از بین نمی بردولی نتیجه آن هم تنها مطالبه ی خسارت نیست بلکه به طلبکار اجازه می دهد که برای جبران ضر خود عقد را نیز فسخ کند خواه این حق بطور صریح در عقد شرط شده باشد یا به حکم عرف به منزله ی ذکر در عقد باشد .
2) موعد در عقد معین نیست :
   در صورتی که موعد معینی در عقد معین نیست مدیون باید بی درنگ تعهد را انجام دهدو طلبکار در صورتی می تواند دعوی خسارت کندکه ثابت کند که طلب را مطالبه کرده است : وبا این وصف مدیون از اجرای عقد خودداری کرده است .

وابسته بودن حق مطالبه خسارت به گذشتن مهلت قراردادی :
مطالبه خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، در صورتی ممکن است که مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد بنابراین در صورتی که از مهلت اجرای قرارداد در زمانی باقی مانده باشد متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . هر چند که مدت باقی مانده به اندازه ای کوتاه باشد که انجام تعهد قرارداد ، در آن غیر ممکن باشد . اگر زمان قید عمل مورد تعهد باشد و مجموع مرکب از عمل و وقوع آن در زمان معین ، مورد تعهد قرار گرفته باشد باز هم پیش از سپری شدن کامل زمان مزبور و عدم انجام تعهد مورد پیدا نمی کند زیرا منظور از عدم انجام تعهد ، عدم انجام آن در زمان مقرر است وتا جزئی از زمان مزبور باقی است عدم انجام تعهد در زمان صدق نمی کند . همچنان زیان ناشی از عدم انجام تعهد زیانی است که در زمان پس از مهلت مقرر حادث شده باشد نه در اجزا باقی مانده ی این زمان چه اینکه تمام اجزای مهلت در اراده ی طرفهای قرارداد ، صرفاً ظرف انجام تعهد و در اختیار متعهد است ، نه ظرف بهره بردار ازمورد تعهد .

تقصیر متعهد در تخلف از انجام تعهد :
 ارادی بودن تخلف : متعهد در صورتی مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است که در عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن ، تقصیر داشته باشد یعنی تخلف مزبوربی ارتباط بااراده ی او نباشد،درغیر این صورت مسئولیت برای او نباید شناخت .
ماده ی 226 ق.م مقرر میدارد :� اگر متعهد به واسطه حادثه ای که رفع آن خارج از حیطه ی اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تعدیه ی خسارت نخواهد بود �.
بنابراین هر گاه تأخیر یا عدم انجام تعهد مانع از اراده ی متعهد یا در اثر عمل خود متعهد له باشدمتعهد را نمی توان مسئول جبران خسارت ناشی از آن دانست برای تحقق مسئولیت ، باید عدم اجرای قرارداد منسوب به متعهد باشد ممکن نبودن اجرای عقد ،
خواه از آغار باشد یا در اثر وقایع خارجی حادث شود مدیون را از اجرای عقد معاف می کند و ضمانت به بار نمی آورد و در حالی که خودداری از وفای به عهد ، به معنای پیمان شکنی است و سبب مسئولیت قراردادی می شود . خودداری متعهد ممکن است عمدی و ناشی از تقلب باشد ویا در نتیجه اهمال و بی مبالاتی یا اشتباه و در هر دو مورد متعهد ضامن خسارت است ، منتها در خودداری عمدی و تقلب آمیز ، توافق قبلی دو طرف نمی تواند مسئولیت را از بین برد یا کاهش دهد در حالی که شرط عدم مسئولیت در نقض غیر عمدی و ناشی از اشتباهات امکان دارد .

احراز خودداری مدیون :
    احراز خوداری گاه بسیار آسان است و بوسیله مدیون ابراز می شود . در تعهدهایی که موضوع آن انتقال مال یا انجام کار است خودداری مدیون اقدام منفی است  که طلبکار نیازی به اثبات آن ندارد و متعهد باید وفای به عهد را ثابت کند ولی در تعهدی که موضوع آن عدم انجام کار است خودداری او اقدامی است مثبت که باید بوسیله طلبکار ثابت شود چرا که اصل عدم انکار متعهد را توجیه می کند .

عدم اجرای بخشی از قرارداد :
خودداری اجرای قرارداد ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد ، طلبکار می تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد ( 2373ق.م) ولی گاه تجزیه پرداخت از قلمرو اختیار طلبکار بیرون است . وانگهی در بعضی موارد اجرای بخشی از عقد به سود طلبکار است و اقدام بدهکار را می پذیرد یا اساس قرارداد انجام می شود و پاره ای امور جزئی باقی می ماند .
در این فرض هر گاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد مسئولیت بدهکار نیز درباره ی بخشی که اجرا شده است از بین می رود ولی هر گاه تعهد را نتوان تجزیه کرد اجرای بخشی از آن به متعهد سود نمی رساند و طلبکار می تواند خسارت عدم انجام تمام تعهد را از او بگیرد . به بیان دیگر ، اجرای بخشی تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از تمام آنست .
در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی رهاند خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی قرارداد اوست . و خسارت ناشی از آن باید جبران شود . باضافه اگر شرط انجام نشده از لوازم مقتضای عقد باشد مسأله تابع موردیست که تمام عقد اجرا نشده است .

اجرای ناقص قرارداد :
 اجرای نادرست و معیب قراراداد در حکم عدم اجرای عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می کند منتها اگر کیفیت مطلوب ،صرف هزینه ای نچندان گزاف قابل تامین باشد نمی توان متعهد را به خسارت خود داری از انجام تمام تعهد محکوم کرد و باید مسئولیت امررا به تناسب ضرری که به طلبکار وارد شده است تعدیل کرد .
اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار است و او باید ثابت کند که آنچه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد .در مورد نقض اجرا چون خوانده به خودداری تنها پرداخته و کاری مثبت نیز انجام داده است محل تداخل مسئولیت قراردادی و قهری است امری هم نقض عهد می باشد و هم موجب ضمان قهری .

تأخیر در اجرای قرارداد :
متعهد باید مفاد عقد را بهنگام اجرا کند .تأخیر در اجرای عقد خود باعث ضمان است و در واقع عدم اجرای موقت آنست در برابر عدم اجرای نهایی .
تأخیر در اجرای عقد زمانی محقق می شود که :
1)     تعهد قابل مطالبه باشد .
2)     تعهد اجرا نشده باشد .
3)     اجرای تعهد هنوز ممکن باشد .
4)     در موارد خاص تعهد مطالبه شده باشد .
بنابراین وضع� تأخیر� با اجرای تعهد طلبکار و ناممکن شدن اجرای آن پایان می پذیرد .در موارد عادی ،اجرای شرطی که ناظر بر موعد انجام تعهد است چهره فرعی دارد ومطلوب جداگانه ایست که اگر از دست برود خسارت ویژه خود را دارد . بر مبنای همین تحلیل � خسارت تاخیر در اجرای تعهد � را از خسارت عدم انجام تعهد جدا کرده اند. تاخیر در انجام تعهد خسارت ویژه خود را دارد و با انجام دادن تعهد قابل جمع است ولی خسارت عدم انجام تعهد بدل اصل تعهد است و با آن جمع نمی شود .

شرط عدم مسئولیت :
به طبق اصل آزادی قراردادی همان گونه که دو طرف عقد می توانند ایجاد تعهد کنند حق دارند نتایج تخلف از آن را نیز آزادانه معین سازند و یعنی ممکن است در عقد ذکر شود که ،در صورت تاخیر یا عدم انجام تعهد ،مدیون هیچ گونه خسارتی به طلبکار ندهد یا مبلغ آن محدود باشد چنانکه از مفهوم ماده 221 قانون مدنی نیز می توان درستی این شرط را اثباط کرد .زیرا اگر التزام به تادیه خسارت منوط به تصریع در عقد یا حکم قانون و عرف باشد طبیعی است که تصریع به عدم التزام مدیون باید او را معاف کند ،مکر این که بتوان این معافیت را خلاف نظم عمومی دانست .

حدود تعهد متعهد :
   با در نظر گرفتن مطالب بالا این سئوال قابل طرح است که در صورت پیدایش مانع انجام تعهد ،متعهد تا چه اندازه موظف به رفع مانع است و آیا این تکلیف مطلق است یا محدود.در پاسخ به این سئوال باید گفت در قانون مقرراتی که حکم صریحی در این باره داشته باشد موجود نیست . اما می توان از تحلیل مبانی اراده و قصد انشاء در عقد برای ادای پاسخ استفاده کرد. مطابق قاعده معروف تبعیت عقد از قصد ،هیچ شخص را نمی توان به بیش از آنچه به هنگام تشکیل عقد پیش بینی واراده کرده خود را به آن ملتزم سازد،ملزم و موظف دانست . بنابر این اگر حادث شدن این وضع فوق العاده به هنگام قرار داد برای متعهد قابل پیش بینی نبوده باشد بی تردید متعهد التزام خود را به انجام تعهد در این شرایط اراده نکرده و بدون قصد التزام مزبور ، نمی توان وظیفه ای قراردادی را برای متعهد ثابت دانست .
در نتیجه تعهد متعهد محدود به رفع موانع است .اگر حوادث غیر متعارف و پیش بینی نشده مانع انجام تعهد گردد و متعهد اقدام به رفع آن نکند ،او را نمی توان مسئول جبران خسارت عدم انجام تعهد دانست به عبارتی دیگر در صورتی مدیون از دادن خسارت معاف می شود که وجود این شرایط را اثبات کند :
1)     علت انجام نشدن تعهد امر خارجی بوده است که به او نمی توان مربوط کرد .
2)      رفع حادثه ای که مانع از ایفای دین شده از قدرت او خارج بوده است .
3)      وقوع آن حادثه قابل پیش بینی نبوده است .

فرض تقصیر متعهد :

 هر چند همانطور که قبلاََ بیان شد تقصیر متعهد شرط مسئولیت او نسبت جبران ناشی از تخلف در انجام تعهد است اما تقصیر متعهد درتخلف همواره مفروض است . یعنی بار دلیل به دوش متعهد قرار دارد و او باید برای رهایی خود از مسئولییت وجود مانع خارج از اراده خود را اثبات کند نه اینکه متعهد له تقصیر متعهد را به اثبات برساند ماده ی 227 ق.م در این باره مقرر می دارد  � متخلف از انجـام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به اونمود � . بنابراین در صورت وقوع تخلف قراردادی متعهد مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف است مگر اینکه عمل بازدارنده متعهد له نسبت به انجام تعهد را اثبات کند .

ورود خسارت
 ورود خسارت به متعهد له در اثرتخلف متعهد در اجرای قرارداد به عنوان شرط سوم مسئولیت قراردادی متعهد ، در اینجا بررسی می شود .

برای اینکه متعهد در برابر متعهد له مسئول باشد لازم است بر اثر تخلف، خسارتی به متعهد له وارد شده باشد وگرنه مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود ماده ی 221 ق.م مقرر می دارد � اگر کسی تعهد و اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده ویا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد � .
همچنین ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی اعلام می کند � خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید …�

الف:تعریف

خسارت عبارتست از زیان وارد به شخصی . تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق تعهدات معلوم است و آن هر گونه کاهش در کمیت یا کیفـیت مال شخص زیان دیده است که در باب تعهدات از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن ناشی می شود .

ب: انواع خسارت

1-     تقسیم خسارت از جهت منشأ :
خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، از حیث منشأ دارای دو تقسیم است یکی از جهت منشأ مادی که از این جهت به خسارت تلف مال و خسارت محروم ماندن از منافع اجرای قرارداد تقسیم می شود .
ممکن است در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد ، مالی از اموال متعهد له از دارایی او خارج یعنی نسبت به او تلف شود .همچنین ممکن است منشأ خسارت مزبور ، محروم ماندن متعه له از منافعی باشد که در صورت اجرای تعهد قراردادی عاید او شده است.
اینگونه خسارت در اصطلاح خسارت محروم ماندن از منافع و یا به تعبیری خسارت عدم النفع نامیده شده است . مطابق ماده 728 ق.آ .د.م مصوب سال 1318 متعهد ملزم بود خسارت ناشی  از فوت شدن منفعتی را که از انجام تعهد حاصل می شود را جبران کند اما در تبصره 2 ماده 515 ق.آ .د .م سال 79 مقرر گردید � خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ……�
در عین تقسیم از جهت منشأ ، تقسیم خسارت از جهت منشأ حقوقی است که از این حیث به خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد قراردادی و تخلف از اجرای تعهد قهری تقسیم می شود ماده ی 515 ق.آ.د .م با عبارت مطلق خود هر دو گونه خسارت را در برمی گیرد .

2-    تقسیم خسارت از جهت موضوع :
خسارت از جهت موضوع به خسارت مادی و معنوی تقسیم می شود . مقصود از خسارت مادی زیان مالی است که در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد قـراردادی به متعهد له وارد می شود . مقصـود از خسارت معنوی زیان وارد به اعتبار و حیثیت شغلی و اجتماعی و خانوادگی و اوقات و سلامت متعهد له در اثر تخلف قراردادی متعهد است .
در مورد خسارت معنوی باید گفت نه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی سابق و نه در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 مسئولیت به جبران خسارت معنوی بیان نگردیده است . با این حال طبق مقررات قانون مسئولیت مدنی مصوب اردیبهشت ماه 1339ماده 1و2میتوان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی نیز استنباط کرد .

3-    تقسیم خسارت از حیث زمان پیدایش :
مطابق ماده 515ق.آ. د. م خسارتی که در آینده به متعهد له وارد خواهد شد نیز در صورت تخلف از انجام تعهد از متعهد قابل مطالبه است . به این جهت خسارت از حیث ارتباط  با زمان پیدایش به خسارت حال و آینده تقسیم می گررد . روشن است که برای مطالبه خسارت آینده ، خسارت مسلم و قطعی باشد و خسارت احتمالی قابل مطالبه نیست . خسارت آینده در گونه محرومیت از منافع مسلح نسبت به آن قسمت که مربوط به مال مسلمین باشد و آن چنان که بیان خواهد شد قابل مطالبه است .

ج: شرایط خسارت قابل مطالبه

    برای این که در صورت خودداری متعهد از انجام تعهد یا تأخیر در آن خسارت قابل مطالبه باشد ، لازم است شرایطی وجود داشته باشد که در صورت فقدان یکی از شرایط ، برای متعهدله حق مطالبه خسارت وجود ندارد .

1-     وجود رابطه سببیت :
یکی از شرایط مسئولیت متعهد وجود رابطه ی سببیت بین تخلف قراردادی و ورود خسارت به طرف مقابل است .این شرط هر چند بطور مشخص و سریع از قانون مدنی ایران مربوط به اثر معاملات بیان نگردیده امابا مطالعه موادمربوط به خسارات تخلف از انجام تعهد و ار جمله عنوان مبحث دوم مربوط به مواد 226به بعد قانون مدنی که با عبارت � در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات�مشخص گردیده است می توان در یافت که وجود واسطه سببیت مزبور برای تحقق مسئولیت متخلف ، ضروری است . همچنین از ماده 520 قانون آئینی دادرسی مدنی که ناشی بودن خسارت را از عدم انجام متعهد و یا تأخیر درآن لازم برای مطالبه خسارت معرفی کرده است ، لزوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به ورود خسارت به دست می آید . مفهوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به خسارت وارد در صورتی محقق می شد که معلوم باشد اگر تعهد اجرا می شد ، خسارت وارد نمی گردید .بنابراین اگر معلوم می شد که حتی درمدت اجرای تعهد ، عامل خارج از اراده سبب ورود خسارت می شد متعهد متخلف را نمی توان مسئول جبران خسارت معرفی کرد .

2-    تأثیر عمل متعهد له در ورود خسارت :
در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن متعهد مسئول جبران خسارت است که به سبب تخلف او به متعهد له وراد شده است به این ترتیب معلوم است که اگر عمل متعهد له زیان دیده سبب تمام یا قسمتی از خسارت وارد باشد ، متعهد را نمی توان مسئول آن دانست . گاهی ممکن است عمل خود متعهد له سبب ورود یا تشدید خسارت گردد . در این صورت متعهد نسبت به آن قسمت از خساراتی که نتیجه عمل خود متعهد له باشد ، مسئولیت نخواهد داشت . تأثیر متعهد له در عدم انجام تعهد و ورود خسارت به دو گونه قابل تصور است یکی اینکه متعهد له با عمل مثبت خویش مانع انجام تعهد گردد . دیگر این که متعهد له با خودداری از انجام عملی که می توانسته جلو خسارت را بگیرد یا سبب کاهش خسارت گردد اقدام به این عمل نکرده و زمینه ورود خسارت را فراهم سازد .در این وضعیت هرگاه متعهدله خود جلو ورود خسارت را با وجود امکان جلوگیری ، نگرفته باشد ، متعهد مسئول نیست و هر گاه عمل متعهد و متعهد له در ورود خسارت ، مشترکاً مؤثر باشد . خسارت وارد بین دو عامل توزیع گردد . زیرا در این شرایط متعهد را نمی توان نسبت به خسارات ناشی از عمل متعهدله سبب و مقصر دانست . وضعیت و چگونگی تأثیر عمل متعهدله د رتشدید خسارت ، در صورت دخالت در ایجاد عامل افزایش خسارت یا خودداری از جلوگیری از آن ، مطابق شرایط و اوضاع و احوال متفاوت است . اما مسئله ی که در این جا خود نمایی می کند این است که در این مورد بار دلیل به دوش کدام یک از طرفین است ؟ د رپاسخ به این سؤال باید گفت بار دلیل بر دوش متعهد است و او باید دلیل بر دخالت متعهد له در افزایش خسارت یا خود داری از جلو گیری از تشدید خسارت را اقامه کند نه متعهد له زیرا فرض این است که خودداری متعهد از انجام تعهد و در حقیقت فراهم ساختن منشأ ورود خسارت از سوی متعهد ، تحقق یافته است و متعهد له موظف به انجام عملی در این مورد نبوده است . در این وضعیت اصل عدم دخالت عامل دیگر و از جمله عمل متعهد له در افزایش خسارت است که یک عامل مضاعف است مگر این که تحقق این عامل اثبات گردد .

3-    قطعی بودن و پیش بینی خسارت :
 یکی دیگر از شرایط مطالبه جبران خسارت در صورت انجام عدم تعهد ، قطعی بودن خسارت و پیش بینی آنست . در صورتی که ورود خسارت به سبب تخلف مشکوک باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن رادر خواست کند زیرا اصل ، عدم مسئولیت متعهد در برابر متعهد له است . مگر اینکه منشأ مسئولیت یعنی سبب ورود خسارت بودن متعهد اثبات گردد . افزون بر قطعی بودن خسارت و لزوم پیش بینی مانع برای مسئولیت متعهد در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد ، خسارت ناشی از تخلف و کمیت یا کیفیت آن نیز باید بوسیله متعهد ، به هنگام تشکیل قرارداد در حدود متعارف و معقول پیش بینی شود در غیر این صورت نمی توان متعهد را مسئول جبران آن دانست . زیرا منشأ مسئولیت متعهد در تخلف از انجام تعهد ، قصد او به هنگام قرارداد وپذیرش انجام تعهد قراردادی والتزام او به انجام آن است . سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا پیش بینی حدود خسارت که برای مسئولیت ناشی از تخلف لازم است ، پیش بینی به هنگام انشای قرارداد است یا پیش بینی در زمان تخلف قراردادی ؟ برای حدود تعهد متعهد ، محدوده ی قصد او را باید در زمان تشکیل قرارداد که منشأ تعهد او است مشخص کرد نه زمان تخلف .  زیرا وقتی موضوع تعهد و دین محدود به تعهد اراده ی  و متعهد است ، پس اگر در زمان تخلف خسارتی بیشتر از میزان مقصود او از نقص تعهدوارد می شود جبران این خسارت از حدود پیش بینی و التزام متعهد بیرون خواهد بود منشأیی برای مسئولیت او نمی توان شناخت . از رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسارت نیز نمی توان مسئولیت بیش از اندازه قابل پیش بینی و التزام بزای متعهد پذیرفت زیرا حوزه مسئولیت قراردادیست و تکیه بر رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسـارت مربوط به مسئولیت قهری و غیر قراردادی اوست . محدودیت مسئولیت قراردادی به حدود پیش بینی خسارت و اراده ی قراردادی رابطه ی سببیت تخلف را نسبت به زیان خارج از پیش بینی نیز منتفی می سازد چه اینکه سببیت مزبور به عنوان منشأ ضمان قهری در موردی تحقق می پذیرد که متعهد وظیفه خود را ترک کند و در مفهوم سببیت مبتنی بر ترک فعل ، وظیفه و تعهد دخالت دارد و بدون آن سبب ترک تعهد برای ورود زیان قابل تصور نیست .   بنابراین باید پذیرفت که آنچه برای مسئولیت متخلف لازم است ، پیش بینی خسارت به هنگام التزام و تشکیل قراردادست نه در زمان نقض تعهد .

4-    بی واسطه بودن خسارت :
یکی دیگر از شرایط خسارت قابل مطالبه بی واسطه و مستقیم بودن خسارت است . در صورتی که خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد با واسطه و غیر مستقیم باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن را از متعهد در خواست کند ماده ی 1520 ق.آ.د.م در این مورد مقرر داشته است � در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارد بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است .
در غیر این صورت دادگاه و دعوای ومطالبه خسارت را رد خواهد کرد � منظور از خسارت بی واسطه یا مستقیم خسارتی است که نزدیکترین نتیجه تخلف از انجام تعهد باشد و امر دیگری واسطه انتساب خسارت به تخلف مزبور نباشد . خسارت با واسطه یا غیر مستقیم زیانی است که با واسطه امردیگری که نتیجه تخلف است به وجود آید .

د : خسارت تأخیر تأدیه

مسئولیت ناشی از تأخیر مدیون در ادای دین پولی : منظور از تأخیر تأدیه زیانی است که در اثر خودداری مدیون از ادای دین پولی خود به طلبکار در زمان مقرر به این شخص وارد می شود . ماده ی522 ق.آ.د.م تحت عنوان � فصل دوم – در خسارات� مقرر می دارد � در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه ی داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تاهنگام پرداخت و پس از مطالبه ی طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحوه ی دیگری مصالحه نمایند . در ماده 719 ق.آ.د.م سابق، خسارت تأخیر تأدیه ی دین پولی از قرار 12% در سال تعیین شده و مقرر شده بود که در صورت توافق بر میزان بیش از 12% طلبکار نسبت به مازاد حقی ندارد و در صورت توافق بر میزان کمتر  و این به مقدار مورد توافق حق مطالبه دارد . اما در ماده ی 522 ق.آ. د.م حاضر نرخ خاصی برای جبران خسارت تآخیر تأدیه معین نشده است. به این  جهت خسارت می تواند کمتر یا بیشتر از 12% در سال باشد .

ه : پیش بینی فورس ماژور بوسیله متعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف انجام تعهد ، بوسیله متعهد ، پیش بینی فورس ماژور یعنی مانع انجام تعهد، متعهد را به توان مسئول شناخت لازم است در زمان تشکیل عقد ، پیدایش مانع به هنگام تشکیل قرارداد را پیش بینی کند . منظور از قابل پیش بینی بودن فورس ماژور برای مسئولیت متعهد وجود احتمال مؤثر در اقدام متعارف برای مقابله با آن است . نه هر احتمال ضعیف غیر قابل توجه نسبت به فورس ماژور .

ن : درخواست اجرای تعهد بوسیله متعهد له دارای اختیار تعین زمان انجام تعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد متخلف ، درخواست انجام تعهد قراردادی از سوی متعهد له دارای اختیار تعیین زمان انجام تعهد است . تأخیر متعهد در انجام تعهد ، بدون درخواست انجام تعهد از سوی متعهد له در این مورد سبب مسئولیت متعهد نخواهد بود .  زیرا تأخیر در انجام تعهد در این فرض مستند به متهد له است نه متعهد .ماده ی 226 ق. م مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهد از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معیین مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است � با مطالبه مفاد 226ق.م معلوم می شود که بار دلیل مطالبه تعهد بوسیله متعهد له بر دوش این شخص خواهد بود و اگر نتواند اثبات کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده است متعهد ملزم به جبران خسارت نخواهد شد.  وهمچنین از این ماده استنباط می شود که در صورت واگذار نشدن اختیار تعیین زمان انجام تعهد به متعهد له ، درخواست اجرای تعهد از سوی متعهد له شرط مسئولیت متعهد اینست همچنانکه این امر از ظاهر قسمت نخست ماده ی 226 مذکور که فقط انقضای مدت مقرر بین طرفین برای انجام تعهد را شرط مسئولیت متعهد اعلام کرده است بدست می آید زیرا زمان اجرای قرارداد بوسیله طرفین به هنگام انشای قرارداد ، درخواست اجرای قرارداد ونیز قبول آن را بوسیله متعهد ، در بر دارد و درخواست بعدی اجرای قرارداد چیزی جز تکرار خواسته زمان تشکیل قرارداد و امری زاید نمی تواند باشد .

و : توافق طرفهای قرارداد در مورد خسارت تخلف از انجام تعهد :

اعتبار توافق مربوط به مسئولیت : ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام انشای آن ، نسبت به میزان مسئولیت متخلف توافق کنند . این توافق معتبر و لازم الوفا است ماده ی 230 ق.م در این مورد مقرر می دارد � اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید � مطابق ماده ی مذکور توافق طرفهای قرارداد در مورد میزان قرارداد مبلغ مربوط به جبران خسارت تخلف . معتبر است حتی اگر میزان واقعی خسارت وارد بیشتر یا کمتر از مبلغ مورد توافق طرفین باشد .همچنین مطابق ماده 515 ق.آ.د.م که اعلام می دارد � در صورتی که فرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد � منظور از قرارداد خاص راجع به خسارت هر نوع توافق انجام شده بین طرفهای قرارداد اصلی ، خواه توافق مزبور به صورت شرط ضمن قرارداد درج یا اینکه بصورت مستقل انشا شده باشد

 

وجه التزام .

وجه التزام، مبلغی است که طرفین قرارداد، به عنوان خسارت عدم انجام تعهد و یا تاخیر انجام تعهد، در خصوص آن توافق کرده‌اند. این خسارت یا بدل از اصل تعهد است و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را دارد و یا آن که جانشین اصل تعهد نیست و مانع از مطالبه همزمان اصل تعهد و اجرای قرارداد نمی‌گردد و خسارت تاخیر انجام تعهد نام دارد. این که وجه التزام کدام یک از این دو چهره را دارد و در هر فرض واجد چه آثاری است و از آن مهمتر قید چنین خسارتی در قرارداد به معنی آزادی متعهد است یا اختیار متعهدله، هم در میان حقوق دانان و هم در رویه قضائی همواره محل بحث و نزاع بوده و آراء و نظرات مخالف و معارضی هم در این خصوص صادر شده است که در این مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد و به نقد گذاشته می‌شود.

ذکر این نکته نیز ضروری است که هدف از گزینش این تحقیق، اهمیت عملی آن و اختلاف موجود در رویه قضائی و تشتت آراء در این خصوص می‌باشد، که ایجاب می‌نماید موضوع به بحث گذاشته شود.

واژگان کلیدی: وجه التزام، خسارت عدم انجام تعهد، خسارت تاخیر انجام تعهد.

خسارات پیش بینی شده(وجه التزام)

تعریف وجه التزام:

وجه التزام، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است که توسط طرفین قرارداد به طور مقطوع معین شده است. تعیین خسارت، معمولا به صورت شرط در همان قرارداد آورده می‌شود، ولی هیچ مانعی ندارد که در قرارداد جداگانه صورت پذیرد، یا در الحاقیه قرارداد اصلی بیاید ، بدین ترتیب: وجه التزام، مبلغی است که به منظور جبران خسارت پیش بینی می‌شود و ارزیابی قراردادی خسارت است.

ماده۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت که اشعار می‌دارد:« اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسوول قیمت آن خواهد بود... قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کل مال التجاره معین نماید»؛ و بسیاری مواد پراکنده دیگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ویژه ماده۲۳۰ ق.م. که مقرر می‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده محکوم کند.»

بدین ترتیب تردیدی در صحت شرط مورد بحث نمی‌توان داشت، با این حال گاه این سوال پیش می‌آید که با توجه به غیرشرعی اعلام شدن خسارت تاخیر تادیه از طرف شورای نگهبان، وجه التزام، به ویژه آن جا که خسارتی بیشتر از آنچه ممکن است به متعامل زیان دیده وارد شده باشد مقرر می‌دارد، مشروع است یا خیر؛ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن این شرط و خسارت توافق شده، تاکید کرد. با توجه به احتیاطی که کمیسیون مذکور در رعایت جانب شرع داشت، به نحوی که در پاره‌ای موارد با وجود اقوال دیگر در فقه با تبعیت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غیر شرعی اعلام می‌نمود، به نظر می‌رسد مشروعیت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.

استفتاء نخست چنین است: آیا وجه التزام تخلف قولنامه‌ها لازم الوفاء است؟ کمیسیون مذکور در مورخ ۲۶/۷/۶۲ چنین پاسخ داده است:« به طور کلی در فرض مسئله و نظائر آن چنانچه از محتویات و مراتب مذکور ومسطوره در مستندات، آنچه که طرفین به عنوان قولنامه ارائه می‌نمایند یا از ادله و قرائن خارجی دیگر یا از اقرار واعتراف صریح یا ضمنی طرفین مستفاد گردد، که موضوع مستند و به هنگام تنظیم و تحریر آن دارای ارکان و شرایط صحت معامله خرید و فروش بوده و طرفین هم در آن زمان قاصد خرید و فروش ونقل و انتقال بوده‌اند، در این صورت، شرایط و تعهدات مشروعه مذکور و از جمله وجه التزام تخلف نسبت به متعهد و مشروط علیه لازم الوفا است و در غیر این صورت تعهدات موثر در الزام نخواهد بود، علی هذا، اخذ وجه التزام تخلف مندرج در سند قولنامه‌ای که به صورت مبایعه نامه است یا اخذ مابه ازاء آن، حسب مورد بلااشکال است و ماده ۲۳۰ ق.م. هم مشعر بر همین معنی است» و در دومین اظهارنظر در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۶۲ پاسخ کمیسیون این گونه بود: «اگر شرط در چنین معامله‌ای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارات تادیه نماید، مطالبه وجه چنین تخلفی با توجه به ماده۲۳۰ ق.م. بلااشکال است» .

در صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام همچنین می‌توان به پذیرش بیع العربون استناد کرد که، این بیع در واقع وعده بیع همراه با وجه التزام است، به این صورت که شخصی کالایی را می‌خرد و مبلغی رابه عنوان بخشی از ثمن می‌پردازد، که اگر متاع مزبور مورد پسند واقع شد، آن مبلغ جزء ثمن معامله محسوب گردد و بقیه آن پرداخت شود، و گرنه آن مبلغ داده شده مال بایع باشد. بی مناسبت نیست در اینجا به پرسش و پاسخی از مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی به عنوان دلیل صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام اشاره کنیم. از ایشان سوال شد:« ضمن عقد لازمی شرط می کنند که هرگاه مستحق للغیر درآید مبیعی که در عقد به او منتقل شده، الی ۵۰ سال، ۵۰ تومان مشغول الذمه باشد از برای مشتری و مجانا به او بدهد، آیا با ظهور استحقاق غیر، مشروط علیه مشغول الذمه می‌شود یا خیر؟جواب، بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است» . بنابراین با توجه به مواد مورد اشاره و عدم وجود تصریحی بر بطلان شرط مذکور، در شرع و قانون، تردیدی در صحت شرط مربوط به وجه التزام با تعیین خسارت باقی نمی‌ماند.

ویژگی‌های وجه التزام مقرر قراردادی:

پس از آن که دانستیم وجه التزام همان خسارت قراردادی است، جهاتی که در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت می‌باید مدنظر قرارگیرد توضیح داده می‌شود تا از صدور آراء اشتباه موجب تضییع حقوق اصحاب دعوی اجتناب گردد.

۱-مقطوع بودن وجه التزام:

وجه التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است. در حقوق ما هرچند که مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعدیل آن را ندارد و نمی‌تواند در شرایط قرارداد که به منزله قانون طرفین است، دخل و تصرف نماید. این معنی به روشنی از ماده۲۳۰ ق.م. بر می‌آید، جایی که قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌دارد:«.. حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». مقطوع بودن خسارت در قولنامه‌ها واجد این حسن برای خریدار است که با تعیین مبلغی بیشتر از خسارت احتمالی ناشی از نقض عهد توسط متعهد یا فروشنده، تا اندازه‌ای بیم عدم انجام تعهد و یا انتقال مورد تعهد به غیر از سوی او را منتفی می‌سازد. این شرط کیفری یا« کیفر مدنی» دست آویزی است که به ناچار خریدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پیمان راتضمین کند. بنابراین، در فرضی که طی قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و یا انتقال موضوع قرارداد به غیر، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، تردیدی در صحت چنین شرطی وجود ندارد. با این حال، در پاره‌ای قوانین بیگانه همچون قانون مدنی کشورهای سوئیس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب این وجه با خسارت واقع ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر انجام تعهد را مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعدیل نماید. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدنی این کشور مقرر می‌دارد:« هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد کسی که از اجرای قرارداد امتناع می‌کند مبلغی را به عنوان خسارت پرداخت کند، او را به بیشتر یا کمتر نمی‌توان محکوم کرد».

با این حال قانون نهم ژوییه ۱۹۵۷ در تعدیل حکم مذکور اشعار داشت:«مع هذا قاضی حق تقلیل یا ازدیاد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشکارا مبالغه آمیز یا مسخره باشد، را دارد» .

ملاحظه می‌شود که در این ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعدیل داده شده است که، وجه التزام را آشکارا مبالغه آمیز و از حد متعارف خارج بیابد، یا این‌که جنبه غیرواقعی و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نیز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غیر متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌کنند و اجازه تعدیل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق کشورهای عربی هم غالبا وجه التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان:« البند الجزائی» یا« شرط تهدیدی» مطرح شده است.

و اما در سیستم حقوقی ایران حتی اگر مبلغ وجه التزام به طور مقطوع تعیین شده باشد، لازم است پاره‌ای نکات و ملاحظات به شرح ذیل که موجب تعدیل حکم می‌گردد در نظر گرفته شود.

۱- در فرضی که مبلغ وجه التزام مقرر در قولنامه چندان با میزان خسارت واقعی نامتناسب باشد که بی معنی جلوه کند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعی شرط مذکور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.

۲-در مواردی که بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبکار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد که انجام شده، وجه التزام را تعدیل کند. برای مثال، در فرضی که وعده فروش ده اتومبیل داده شده که پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحویل و تملیک گردیده است، دادگاه می‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه التزام را کاسته و آن را از کل مبلغ تعیین شده کسر نماید.

۳-در فرضی که خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام تعهد نیز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود.( اذا بطل البیع بطل مافی ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. که اشعار می‌دارد:« در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز باطل می‌باشد.»؛ موید همین معنا است، بدین ترتیب با بطلان عقد، وجه التزام نیز منتفی می‌گردد. البته باید توجه داشت، در فرضی که خسارتی به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن عین خارجی پیش بینی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زیرا، طرفین خود از پیش در فرض بطلان به تعیین میزان خسارت و مسوولیت پرداخته‌اند.

۲-تعیین وجه التزام مانع مطالبه تعهد اصلی نیست:

وجه التزام اصولا مانعی برای مطالبه تعهد اصلی نیست و متعهد له مختار است که از مطالبه خسارت صرف نظر کرده و اجرای تعهد را بخواهد. زیرا، وجه التزام تعهد تبعی و فرعی است و تعیین مبلغی به عنوان خسارت نمی‌تواند خللی به نیروی الزام آور عقد وارد کند. بدین ترتیب نه مدیون می‌تواند درحالی که اجرای اصل تعهد ممکن است طلبکار را مجبور به قبول وجه التزام نماید و نه طلبکار می‌تواند در حالی که بدهکار به تعهد اصلی خود وفا نمی‌کند از آن بگذرد و وجه التزام را بخواهد. مگر آن که به موجب قرارداد صراحتاً چنین اختیاری به هر دو طرف یا یکی از طرفین قرارداد داده شده باشد. در ادامه، در بحث معنی وجه التزام در این خصوص بیشتر توضیح داده خواهد شد.

انواع وجه التزام:

خسارت توافق شده در قرارداد حسب مورد ممکن است دو چهره داشته باشد یا بدل از تعهد و جانشین آن و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را داشته باشد و یا به عنوان خسارت تاخیر انجام تعهد در قرارداد پیش بینی و مقرر شده باشد. در مواد۷۲۷ و ۷۲۸ ق.آ.د.م. سابق، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشی از تاخیر انجام تعهد مقرر شده بود.

هر دو خسارت ناشی از پیمان شکنی است. با این تفاوت که، در اولی انجام تعهد به طور کلی منتفی شده و در دومی اجرای اصل تعهد منتفی نشده و تنها بخشی از آنچه مطلوب و مورد نظر بوده، یعنی انجام تعهد در موعد مقرر، از دست رفته است. مطالبه هر یک از این دو خسارت شرایط ویژه‌ای دارد که دادرس دادگاه در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت قراردادی(وجه التزام) می‌بایست به آن توجه کند.

خسارت عدم انجام تعهد را با درخواست اجرای تعهد نمی‌توان خواست: یعنی طلبکار حق ندارد هم از مدیون اجرای قرارداد را بخواهد؛ مانند انتقال مال موضوع تعهد و هم پرداخت مبلغ توافق شده در فرض عدم انتقال این مال را. به قول استاد دکتر جعفری لنگرودی جمع بین اخذ خسارت(خسارت عدم انجام تعهد) و انجام تعهد ممنوع بوده و از اغلاط مشهور است.

در مقابل، اگر خسارت توافق شده از نوع خسارت تاخیر تادیه یا تاخیر انجام تعهد باشد، مطالبه آن با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد. اصل تعهد مطلوبی است که از دست نرفته و به قوت خود باقی است. انجام آن در موعد مقرر قراردادی، مطلوب دیگری بوده است که از دسته رفته و در عوض آن خسارت محل بحث مطالبه می‌گردد. بدین ترتیب، اگر مالکی تعهد به فروش زمین خود بکند و در قولنامه شرط شود که در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او را به انتقال زمین و تادیه وجه التزام بخواهد. ولی اگر در همین قولنامه چنین شرط شود که فروشنده برای هر روز تاخیر مبلغ ده هزار تومان بپردازد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام متعهد به انتقال زمین ندارد.

مطلب قابل توجه دیگر آن که، خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد قابل اجرا نباشد و به جهت انقضاء مهلت مقرر و یا تلف مال موضوع وعده، اجرای قرارداد منتفی گردیده باشد، در حالی که خسارت تاخیر را صرفاً در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد

. بنابراین بسیار مهم است که در دعاوی مطالبه وجه التزام و همزمان اجرای اصل تعهد، قاضی دادگاه ماهیت وجه التزام محل بحث را از حیث نوع آن به شرحی که گذشت تشخیص داده و تعیین کند. در قالب موارد این تشخیص به سهولت از مقایسه صورت مسئله انجام می‌پذیرد. مانند این که در قرارداد مدت معینی برای تنظیم سند و تحویل ملک مورد معامله تعیین شده و مقرر گردیده باشد که در ازاء هر روز یا هر ماه تاخیر فلان مبلغ خسارت پرداخت شود. این خسارت به روشنی خسارت تاخیر انجام تعهد می‌باشد و در جایی که آمده است: چنانچه تعهد نتواند سند ملک مورد معامله را به نام خریدار نماید علاوه بر استرداد ثمن، فلان مبلغ را نیز به عنوان خسارت بپردازد، این خسارت، خسارت عدم انجام تعهد محسوب می‌شود. با این حال گاه این تمیز دشوار می‌گردد که نیازمند تحقیق بیشتر و احراز قصد مشترک طرفین می‌باشد.

به هر حال به نظر نگارنده در این مقام می‌بایست به تناسب مبلغ خسارت و ارزش مال موضوع قرارداد توجه کرد. در صورتی که این مبلغ به میزان مال موضوع قرارداد و یا بیشتر از آن باشد، خسارت عدم انجام تعهد تلقی می‌گردد و در صورتی که در مقابل ارزش مال موضوع بحث، کم و ناچیز باشد، خسارت تاخیر انجام تعهد محسوب می‌گردد و سرانجام در صورتی که از این ضابطه نیز نتوان سود جست، خسارت را می‌بایست خسارت تاخیر انجام تعهد تلقی کرد و اجرای اصل تعهد را منتفی شده ندانست، چه، استصحاب بقاء تعهد و اصل لزوم قراردادها موید بقاء تعهد و الزام طرفین به اجرای آن می‌باشد.

آیا وجه التزام، متعهد له را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند؟

به نظر نویسندگان حقوقی ایران تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند و کافی است طلبکار ثابت کند مدیون به تعهد خود عمل نکرده و یا در اجرای آن تاخیر نموده تا در فرض عدم دخالت قوه قاهره، بتواند در دعوای مطالبه وجه التزام حاکم شده و به نتیجه برسد. این عبارت مشهور است:« تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت و دادرسی مربوط به تعیین آن بی نیاز می‌کند: فرض می‌شود که خسارت وارد آمده و میزان آن همان است که در شرط مقرر شده است».

در مقابل می‌توان گفت: وجه التزام چیزی جز خسارت مقرر قراردادی نیست که در خصوص میزان آن از پیش توافق شده است. اصل این است که مدعی ثابت کند که به او خسارت وارد شده، که در صورت اثبات این مقدمه، که در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی سابق (که چون مطلبی موافق اصول حقوقی را مقرر می‌دارد، صرف نظر از نسخ یا عدم نسخ آن، قاعده‌ای را مقرر می‌دارد که به قوت خود باقی است) برای وصول خسارت لازم دانسته شده است. وجه التزام، دادرس را از تحقیق درخصوص میزان خسارت معاف می‌کند. ولی اگر نتواند ورود خسارت را ثابت کند، چون زیانی ندیده، صدور حکم به جبران خسارت با منطق حقوق و عدالت سازگار نیست. البته باید حق داد که تعیین وجه التزام، اماره ورود خسارت در فرض عدم انجام تعهد به مشروط له است، و بار اثبات عدم ورود خسارت بر عهده متعهد قرار می‌گیرد، که اگر آن را ثابت کرد، حکم به پرداخت وجه التزام صحیح نخواهد بود.

با یک مثال موضوع روشن‌تر می‌گردد: فرض کنیم وعده فروش زمینی از قرار هر متر مربع ۲۰ هزارتومان داده شده و مقرر گردیده است که طرفین قرارداد یعنی خریدار و فروشنده در روز معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و ضمن پرداخت تمامی ثمن از سوی خریدار، مورد معامله رسماً به وی انتقال یابد. در ضمن قرارداد به عنوان وجه التزام شرط شده است که طرف ممتنع مبلغ معینی به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید. با این توضیح، اگر خریدار نتواند در این فاصله ثمن را تهیه کرده و در دفتر اسناد رسمی، به هنگام به فروشنده پرداخت نماید، در فرضی که در این فاصله زمانی، زمین موضوع قرارداد سه برابر افزایش قیمت یافته باشد، عدم انجام تعهد از ناحیه خریدار نه تنها برای فروشنده ایجاد ضرر نکرده، که سبب خیر و برکت او نیز شده است. چه، ناگزیر از انتقال مال خویش به یک سوم قیمت نمی‌باشد. با این وصف آیا عادلانه است که فروشنده که زیانی متحمل نشده و سود هم برده، مبلغی را نیز به عنوان خسارت دریافت کند؟

در مقام قضاوت میان این دو نظر باید گفت: حسن تعیین وجه التزام در قراردادها این است که دادگاه را از ورود ماهوی به موضوع ورود خسارت معاف می‌کند و تخلف هر یک از طرفین اماره خلاف ناپذیر ورود خسارت است. قصد مشترک طرفین این بوده است که در هر حال، حتی در فرضی که خسارتی نیز وارد نشده باشد، این مبلغ پرداخت می‌شود. رویه قضایی قاطع است و تردیدی در این که خوانده نیازی نیست عدم ورود خسارت را ثابت نماید ندارد.

وجه التزام وآزادی متعهد یا اختیار متعهد له:

سوال مهمی که تعیین وجه التزام در قالب خسارت عدم انجام تعهد در قولنامه‌ها، به عنوان یک شرط شایع، به ذهن متبادر می‌کند، این است که هرگاه طرفین قرارداد مبلغی را به این عنوان معین نموده باشند، آیا قید وجه التزام به این معناست که متخلف با پرداخت آن دیگر التزامی به انجام معامله ندارد و شانه از بار تعهد خالی می‌کند، یا این که هدف از تعیین وجه التزام این است که در فرض امتناع وی از انجام تعهد، مشروط له در مطالبه این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع آزاد باشد و بتواند به اختیار، یکی از این دو را انتخاب نماید؟ در پاسخ به این سوال مهم رویه قضائی موضع واحدی ندارد و به شدت دچار تحیر و سرگردانی است، پاره‌ای چنین اعتقاد دارند که وقتی وجه التزامی برای عدم انجام تعهد معین شده باشد، به هر لفظی که قرار داده شود (انصراف- تخلف- فسخ...) تعهد اصلی از بین می‌رود و متعهدله را حقی نیست جز مطالبه وجه التزام چه، طرفین چنین خواسته‌اند و اراده ایشان بر این امر تعلق گرفته است که متعهد با پرداخت وجه التزام بتواندتعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد.

آنچه در قانون مدنی فرانسه، سوئیس و پاره‌ای قوانین دیگر نیز آمده مشعر بر همین معناست.

نظرات و آراء متعددی بر این مبنا صادر شده است که از جمله می‌توان به نظریه کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی اداره حقوقی وزارت دادگستری اشاره کرد. این کمیسیون در پاسخ به این سوال که:« قولنامه‌ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده‌اند که در دفترخانه معین حاضر شده و سند رسمی تنظیم نماید، چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد، یا خیر؟ چنین اظهار نظر نموده است:« با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر، متعهدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است از متعهد مطالبه کند ودر این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت».

رای اصراری شماره۲۶ مورخ ۹/۸/۱۳۷۴ که صراحتا بر این معنا دلالت دارد که اختیار انصراف از معامله که در قراردادی تنظیمی میان اشخاص آورده می‌شود، به معنی خیار شرط است، نیز بر اساس همین طرز تفکر و تلقی صادر شده است.

در مقابل این نظر، گروه دیگر معتقدند که قید وجه التزام در چنین قراردادهائی آزادی متعهد در نقض عهد و برهم زدن قرارداد را در پی ندارد؛ به عنوان شرط تحکیم قرارداد و لزوم اجرای آن تلقی می‌گردد. زیرا، وجه التزام چیزی جز خسارت عدم انجام تعهد که طرفین درباره میزان آن از پیش به توافق رسیده‌اند نیست و چون اصل این است که طلبکار را نمی‌توان در صورت عدم انجام تعهد تنها به گرفتن خسارت مجبور کرد، با بقاء اصل تعهد و امکان اجرای آن، مکلف نمودن طلبکار به دریافت وجه التزام صحیح نیست. استدلال دیگر این گروه از حقوق‌دانان و نویسندگان این است که قید وجه التزام و دادن بیعانه در قراردادهای مقدماتی بیع، در دید عرف نشانه استوار بودن بر عهد پیمان و تاکید بر لزوم عقد است، نه خیار شرط. به این معنا که اگر وجه التزامی در قرارداد آورده می‌شود، برای آن است که دست متعهد در نقض عهد بسته باشد، نه این که بتواند هر لحظه با پرداخت این مبلغ، قرارداد را فسخ کند. مطلب مهم دیگر آن که تلقی وجه التزام به عنوان شرط فسخ منافی اصل لزوم قراردادها و ثبات آن و به گونه‌ای بر هم زننده نظم اقتصادی است. چنین تعبیری، این نتیجه اشتباه را در پی خواهد داشت که تعهد از ابتدا چهره مردد می‌یابد و شرط منافی عقد و در تعارض با آن قرار می‌گیرد. به این معنا که متعاقدین به موجب عقد چیزی را خواسته‌اند (اجرای اصل تعهد) که به موجب شرط امکان اجرای آن را منتفی کرده‌اند.

رای شماره ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۲۱ صادره از شعبه هفتم دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد:« اگر طرفین مقرر دارند که در مدت معینی در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هر یک از آنان، متخلف مبلغی به دیگری بدهد، تعیین این وجه التزام مانع اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.» و نظریه شماره ۶۸۸/۷- ۳/۲/۷۶ اداره حقوقی وزارت دادگستری مبنی بر این‌که: «صرف وجود وجه التزام کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قولنامه و پرداخت آن نیست.» بر همین مبنا صادر شده است. همچنین رای اصراری شماره۱۱ مورخ ۳/۳/۵۲ و پاره‌ای آراء دیگر مبتنی بر همین نظر است.

نقد نظرات و نتیجه گیری:

در تایید نظری که در فرض قید وجه التزام در قرارداد به متعهد اختیار فسخ قرارداد را می‌دهد می‌توان گفت: ظاهر این گونه شروط، اگر انصاف دهیم، حکایت از اختیار طرفین در بر هم زدن قرارداد دارد. برای مثال، در فرم نسبتاً واحد و مشابه مربوط به درج شرط محل بحث می‌بینیم که چنین قید می‌شود:«... هریک از طرفین که پشیمان شود باید مبلغ....... تومان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید و کمیسیون بنگاه را هم بپردازد...» همچنین با پرداخت این مبلغ، مطابق اصول برائت و عدم، ذمه متعهد بری شده محسوب می‌شود و محکوم نمودن وی به اجرای اصل تعهد صحیح به نظر نمی‌رسد.

در مقابل در تایید نظر مخالف باید گفت: اشخاصی که اقدام به تنظیم مبایعه نامه عادی می‌کنند، بدون داشتن دانش و تخصص حقوقی، قصد آن دارند که معامله انجام شود و استواری بیشتری پیدا کند. آنچه شرط شده از جهت احتیاط و ناظر به فرضی است که عدم اجرای قرارداد منتسب به یکی از آنها باشد. که در این فرض، متعهد له اختیار داشته باشد که اجرای اصل تعهد، یا مطالبه مبلغ خسارت را بخواهد. پرداخت بدل فرع و استثناء بر اصل است و مانع اجرای تعهد اصلی نمی‌شود، و همچنان که مالک را نمی‌توان مجبور کرد که با بقاء مالش و امکان استرداد آن، بدل دریافت نماید.(ماده۳۱۱ ق.م.) طلبکار را نیز نمی‌توان با وجود امکان اجرای اصل تعهد به دریافت بدل آن مجبور کرد. اصل لزوم قراردادها و استثنائی بودن امکان فسخ آن نیز موید دیگری بر صحت این نظر است. ماده۳۹ آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سال ۱۳۵۵ نیز بر اختیار متعهدله تاکید دارد. در این ماده می‌خوانیم:« هرگاه در سند برای تاخیر انجام تعهد وجه التزام معین شده باشد. مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی‌باشد ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد، متعهدله فقط می‌تواند یکی از آن دو را مطالبه نماید.»

بنابراین، باید به گروهی پیوست که هدف از قید وجه التزام را آزادی مشروط له در خواستن این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع می‌دانند. با این وجود در موردی که از عبارات مذکور در قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن و یا داوری عرف در معامله خاص، چنین برآید که قصد طرفین این بوده است که اجرای اصل تعهد یا پرداخت وجه التزام در اختیار متعهد باشد، به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین باید احترام گذاشت. برای مثال، در قراردادی ممکن است چنین شرط شده باشد:«... هر یک از طرفین که از معامله پشیمان شود می‌تواند با پرداخت ده میلیون تومان خسارت، قرارداد را فسخ کند و به غیر از این مورد، قرارداد به جهت دیگری قابل فسخ نمی‌باشد...

» این شرط به صراحت و روشنی مشعر به این معنی است که هریک از طرفین قرارداد حق فسخ قرارداد و برهم زدن آن را با پرداخت مبلغ ده میلیون تومان دارد. هر تعبیر دیگری که دادگاه از اراده‌های ایشان بکند به حکم ماده۳۷۴ ق.آ.د.م از موجبات نقض حکم در مرجع عالی‌تر خواهد بود.

همچنین در قراردادهای پیش فروش اتومبیل خارجی که می‌بایست پس از وارد کردن و پرداخت هزینه‌ها و مخارج متعلقه قانونی تحویل مشتری گردد؛ مرسوم است که قید می‌شود، فروشنده با اعلام این که امکان ورود و ترخیص و تحویل خودرو منتفی گردیده و ضمن استرداد بیعانه پرداختی، دیگر مسوولیتی در مقابل خریدار ندارد و خریدار حق هیچ گونه اعتراض و ادعائی نخواهد داشت و شروط و قراردادهای مشابه دیگر.

با این حال، آنچه باید دانست و به آن توجه داشت، استثنائی و نیازمند دلیل بودن امکان عدول از قراردادها و برهم زدن آن با پرداخت خسارت و وجه التزام است، و حکم همان است که گفتیم یعنی، تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی‌برد.

وضعیت تصرف شریک در املاک مشاع.

تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع

پیش از ورود در اصل بحث ، شرکت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .

ماده 571 قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می کند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »

مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستکه هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ، زیرا درست است که موضوع مالکیت همة شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است .

صورت دوم ، آنستکه موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.

ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است.

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد میباشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند .

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است .

ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :

هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست . پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم .

1 تصرفات حقوقی

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد : 1-1 . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود ـ هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود .

ماده 581 : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »

هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .

2 تصرفات مادی

تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :

1-2. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر ـ هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .

عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :

اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر مادة 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید .

ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.

با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد . همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود ـ مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .

2-2. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریکی سهم خود را از خانة مشاع دیگری اجاره میدهد و شرکاء دیگر طبق مادة 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند .

اولا ـ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟

ثانیا“ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟

ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟

در پاسخ این مسئله میتوان گفت :

اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد . ثانیا“ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .

ثالثاـ با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند .

شروط ضمن عقد .

شروط ضمن عقد
(مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ ق.م)
مفهوم شرط ضمن عقد در حقوق مدنی:
شرط ضمن عقد توافقی است فرعی که در ضمن عقد اصلی، درج می گردد. بنابراین شرط، تابع عقد است؛ پس اگر عقد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود، هر چند خود شرط از نظر حقوقی فاقد اشکال باشد.
همچنین اگر عقد اصلی غیرنافذ باشد شرط ضمن آن غیرنافذ است.

شروط باطل و غیر مفسد عقد یا غیر مبطل ( ماده ۲۳۲ ق.م)
شرط نامقدور (نامقدور مطلق)، شرط بی‌فایده و شرط نامشروع هر سه باطل بوده ولی موجب بطلان عقد نمی باشند.
در ماده فوق الذکر تمامی شروط باطل را احصا ننموده است. برای مثال شرط مجهولی که موجب جهل عوضین نشود باطل است همچنین شرطی که جهت آن نامشروع است باطل می باشد.
هر گاه یکی از شروط باطل غیر مبطل (مندرج در ماده ۲۳۲ ق.م) در عقد درج شود، در صورتی مشروط له به دلیل بطلان شرط می‌تواند عقد را فسخ کند که جاهل به آن باشد.

شروط صحیح = (شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل و شرط تبانی در ماده ۲۳۴)

1شرط صفت یا راجع به کمیت مورد معامله است (شرط مقدار) یا راجع به کیفیت مورد معامله (شرط صفت)
مطابق ماده ۲۳۴ق.م شرط نتیجه عبارت است از این که در ضمن عقدی، نتیجه (اثر حقوقی) یک عقد و یا یک ایقاع غیر تشریفاتی، شرط شود.

2شرط نتیجه تنها راجع به اعمال حقوقی است نه اعمال مادی.

3 شرط فعل عبارت است از تعهدی فرعی که در ضمن عقد، درج می‌شود این تعهد یا راجع به انجام کار است یا راجع به عدم انجام کار همچنین موضوع این تعهد ممکن است عمل حقوقی یا عمل مادی. (ماده ۲۳۴)

4شرط تبانی عبارت است از اینکه شرطی در قرارداد به طور صریح ذکر نشده ولی بنای طرفین در زمان انعقاد عقد، اندراج آن در قرارداد بوده است. این شرط غالبا از اوضاع و احوال حاکم عقد و یا گفتگوهای مقدماتی طرفین استباط می‌شود و شرطی صحیح می‌باشد.

ماده ۲۲۴ ق.م شرط صف و شرط نتیجه، قابل اسقاط نیست، شرط فعل قابل اسقاط است.

اگر پدر برای مخالفت با ازدواج دختر تهدید به قتل وی کرد، تکلیف چیست؟ .

«مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
از طرفی توهین و تهدید و ضرب و شتم افراد نیز اعمالی خلاف قانون و جرم می باشد ، لکن مرتکب آن قابل مجازات خواهد بود ولو آنکه پدر فرد باشد.

تفاوت مبایعه نامه و قولنامه .

 تعریف مبایعه نامه

«مبایعه نامه» قراردادی است که طی آن بیع انجام شده است.بیع به قراردادی اطلاق می شود که طبق آن مالی به دیگری فروخته می شود.در نتیجه عرفاً قرارداد مکتوبی که بین طرفین(فروشنده و خریدار یا بایع و مشتری) تنظیم می گردد و بر اساس آن مالی در مقابل دریافت عوض یا بهاء یا قیمت فروخته می شود، مبایعه نامه به شمار می رود.این اصطلاح به صورت «بیع نامه» نیز به کار می رود

قولنامه

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

نحوه توقیف ملک با سند عادی در اجرای احکام .

 مطابق مادّه۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوّب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت و نیز به موجب مادّه۴۸ قانون فوق‌الذکر، سندی که مطابق مواد۴۶ و ۴۷ این قانون باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنا به مراتب، صرف ارایه بیع‌نامه عادی نمی­تواند اجرای احکام را مجاب به پذیرش مالکیت ملک برای محکومٌ علیه و ترتیب اثر دادن به تقاضای  محکومٌ له در این خصوص (توقیف ملک) بنماید؛

اما اگر شخص ثالث که سند رسمی به نام او است با  اقرار به مالکیت محکومٌ علیه، رضایت خود را به توقیف مال مزبور در قبال محکومٌ  به بنماید، با عنایت به تبصره مادّه۳۴ قانون اجرای احکام مدنی توقیف آن بلااشکال است.

دلیل جدید در دادرسی چیست؟ .

منظور از دلیل جدید ، دلیل است که در مرحله ی بدوی مورد رسیدگی  و استناد دادگاه  قرار نگرفته باشد . استناد به دلیل جدید در مرحله ی تجدید نظر ، در صورتی که در اثبات ادعاها ی مطروحه مرحله ی بدوی باشد یا در اثبات حقوق و دفاعیاتی باشد که در مرحله بدوی مورد استناد قرار گرفته ( مانند ارایه سند عادی ) و به علت تاخییر در استناد به ان ، در عداد دلایل محسوب نگردیده است توجه به آن در مرحلخ تجدیدنظر قانونی می باشد . هم چنین اگر بی اعتباری قرار دادی در مرحله ی بدوی ادعا شده باشد ، طرح سبب جدید بی اعتباری در مرحله ی تجدید نظر ، ادعای جدید محسوب نمی گردد . در عین حال چنان چه دفاع جدید در مرحله تجدید نظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد ، استماع آن به همین علت باید ممنوع تلقی شود و این امر در مواد 217و 219 و 228 ق.آ.د.م  تصریح گردیده است .