وقتی یک کارفرما قصد دارد عملیات یک پروژه را آغاز کند برای آماده کردن تجهیزات و خرید آنها معمولا درصدی از مبلغ قرارداد را تحت عنوان پیش پرداخت به پیمانکار می دهد و در مقابل این پیش پرداخت از پیمانکار یک ضمانت نامه بانکی با نام ضمانت نامه پیش پرداخت دریافت می کند .
تعهدات سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟
تعهدات قرارداد مشارکت در ساخت عبارتند از :
دارا بودن امکانات و صلاحیت علمی، فنی و قانونی
منظور از امکانات به این معنا است که سازنده توانایی لازم از جهت تجهیزات، مواد اولیه و وضعیت مالی را دارا خواهد بود اگر چه سازنده یک شخص حقوقی (مانند شرکت معتبر خصوصی) باشد بررسی وضعیت مالی آن پیش از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت ضروری به نظر می رسد.و مقصودمان از صلاحیت به این معنا است که مشخص شود که آیا سازنده صلاحیت علمی، فنی و قانونی برای انجام عملیات ساخت و ساز را دارد و یا خیر؟
در خصوص اشخاص حقیقی هم به طور خاص، بررسی اصیل بودن شریک، بررسی دقیق مدارک هویتی مانند شناسنامه و اوراق هویت شریک و بررسی بیگانه نبودن و ممنوعالمعامله نبودن شریک ،لازم خواهد بود.
در خصوص اشخاص حقوقی بررسی هویت اشخاص سهامداران، و همچنین اعضای هیأت مدیره و مدیرعامل از جهت ممنوع المعامله نبودن یا به اصطلاح مسأله دار نبودن، وهمچنین بررسی آخرین تغییرات شرکت و بررسی اساسنامه ی شرکت و اصطلاحات آن لازم خواهد بود.
انجام پروژه ی ساخت و ساز
تعهد اصلی شریک براساس مفاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز انجام پروژه ی ساخت و ساز به شمار می رود که در اجرای پروژه ی ساخت و ساز لازم می باشد شریک شرایط زیر را حتمآ رعایت نماید.
- اجرای مطلوب:
مقصود از مطلوب بودن مطابقت جریان پروژه با مقررات و شرایط قرارداد خواهد بود از این رو مسئولیت کامل حسن اجرای پروژه به عهده ی شریک قرارداد خواهد بود.
اجرای به موقع:
مقصود این است که مدیریت و ساز و کار عملیات می بایست به گونه ای بوده که پروژه حتمآ در زمان تعیین شده به مرحله ی اجرا درآید و به پایان برسد.
لزوم حفاظت از طریق بیمه:
به این شرح که سازنده مکلف خواهد بود پیش از شروع کار تمام یا آن قسمت از کارهای معین شده در قرارداد را در مقابل حوادث جوی و قهری نزد موسسه معتبری بیمه کرده باشد و همچنین سازنده مکلف به حفاظت فنی و بهداشتی از پروژه خواهد بود.
لزوم تعیین محدوده ی عملیات ساخت و ساز:
در صورتی که عملیات ساخت و ساز مطابق نقشه ها و دستورکار انجام نگردد آنچه در نهایت ساخته خواهد شد غیر از چیزی است که مورد توافق طرفین قرارداد بوده است تا به اینجا ،در مورد تعهدات سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت توضیحاتی ارائه نمودیم ،لکن چنانچه سازنده به تعهدات خویش عمل نکند ،مالک نیز می تواند او را به انجام تعهدات قراردادی الزام نماید.از جمله دعاوی که می توان در قراداد مشارکت در ساخت علیه سازنده اقامه کرد و او را ملزم به انجام تعهدات نمود،عبارت است از:
الف)دعوای الزام به اخذ پایان کار(از شهرداری)
ب)دعوای الزام به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت (مطابق توافق مندرج در قرارداد)
ج)دعوای الزام به فک رهن کردن علیه سازنده (مطابق قرارداد)
چ)دعوای الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نو سازی (از شهرداری)
ح)دعوای الزام به اخذ صورت مجلس تفکیکی (از شهرداری)
خ)دعوای الزام سازنده به تنظیم سند رسمی مالکیت (اداره ثبت یا دادگاه )
دعوای الزام به اخذ پایان کار:
یکی از مهمترین تعهدات سازنده اخذ پایان کار از شهرداری می باشد چرا که انتقال سند مالکیت ملک در دفتر اسناد رسمی بدون اخذ گواهی مذبور امکان پذیر نخواهد بود.
دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت:
در قراردادهای مشارکت در ساخت ،سازنده باید مطابق قرارداد نسبت به اخذ بیمه هایی که در قرارداد نسبت به آن توافق کرده اند اقدام نماید. به طور معمول بیمه های مقرر
در قرارداد مشارکت در ساخت به ترتیب ذیل خواهد بود.
- بیمه مسوولیت مدنی ناشی از اجرای عملیات ساختمانی در خصوص اشخاص ثالث
- بیمه مسوولیت مدنی سازندگان ابنیه در مقابل کارکنان ساختمان
- بیمه تضمین کردن کیفیت ساختمان
اخذ بیمه های مذکور در قرارداد مشارکت در ساخت جزء تعهدات سازنده است. در صورت عدم اقدام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد و بروز خسارات مالی یا جانی،مالک هم مسئول تلقی می شود .فلذا ایفای تعهد سازنده در این خصوص بسیار مهم خواهد بود.
در مواردی سازنده نسبت به تعهداتش مبنی بر اخذ بیمه های مندرج در قرارداد اقدام نمی کند.در این شرایط مالک نیز تقابلا می تواند الزام او را از طریق محاکم دادگستری بخواهد.
ماهیت دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت:
ماهیت دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت دعوای مالی تلقی خواهد شد و میزان خواسته ی آن بستگی به ارزش مالی بیمه خواهد داشت. حال اگر ارزش مالی بیمه کمتر از 20 میلیون تومان است در صلاحیت شورای حل اختلاف خواهد بود و در صورتی که بیشتر از 20 میلیون تومان باشد دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک صالح به رسیدگی خواهد بود.
روند رسیدگی در دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت:
همان طور که بیان شد ،دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت در دادگاه محل وقوع ملک اقامه خواهد شد پس از تقدیم دادخواست به شعبه ارجاع خواهد شد و وقت رسیدگی تعیین خواهد شد .در صورتی که ادعای مالک ملک پذیرفته شود. دادگاه سازنده را ملزم به اخذ بیمه های مورد توافق در قرارداد خواهد کرد. در هنگام اجرای حکم به سازنده برای اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت اخطاری داده می شود.حال اگر سازنده اقدامی نکند مالک نیز می تواند خود اقدام نماید و هزینه های مربوط به بیمه را از سازنده مطالبه نماید.
دعوای الزام سازنده به اخذ بیمه های مندرج در قرارداد مشارکت در ساخت دارای مزایایی به دنبال دارد.از جمله این که در صورتی که مالک نسبت به اخذ بیمه ها هزینه کند می تواند هزینه های مزبور را از سازنده مطالبه نماید. چنانچه بدون طرح دعوا اقدام به اخذ بیمه ها نماید دیگر نمی تواند در خصوص هزینه های انجام شده ادعایی نماید.
دعوای الزام به فک رهن علیه سازنده:
یکی از دعاوی که از قراردادهای مشارکت در ساخت نشآت می گیرد دعوای الزام به فک رهن علیه سازنده است. در بسیاری از مواقع سازنده جهت ساخت اقدام به اخذ وام بانکی می کند و ملک را در رهن بانک می گذارد، برای انتقال سند رسمی ملک، به نام خریدار باید الزامآ ،نسبت به فک رهن اقدام نمود. چرا که ملک در رهن قابل نقل و انتقال نخواهد بود.در مواردی سازنده از باز پرداخت وام دریافت شده و فک رهن امتناع می نکند.در این شرایط می توان الزام وی را به فک رهن از محاکم دادگستری در تقاضا نمود.
نحوه طرح دعوای الزام به فک رهن علیه سازنده:
دعوای الزام به فک رهن را باید الزاما علیه سازنده،مالک یا مالکین رسمی ملک و بانک وام دهنده اقامه نمود. دعوای الزام به فک رهن دعوای مالی تلقی می شود و هزینه دادرسی هم مطابق دعاوی مالی اخذ می گردد. مرجع صالح به رسیدگی به دعاوی الزام به فک رهن دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک خواهد بود. دعوای الزام به فک رهن را می توانید توسط وکیل متخصص در دعاوی مشارکت در ساخت اقامه نمائید.
مدارک مورد نیاز در دعوای الزام به فک رهن علیه سازنده:
- اصل قرارداد مشارکت در ساخت
- سند رسمی ملک
- مربوطه استعلام ثبتی
- مربوطه استعلام از بانک
- پس از ارجاع نمودن دعوا به شعبه، وقت رسیدگی آن مشخص خواهد شد و با بررسی مدارک و مستندات خواهان،رای مبنی بر الزام سازنده به فک رهن صادر خواهد شد. پس از قطعی شدن رای دادگاه؛ می توان تقاضای صدور اجراییه را نمود. البته در صورتی که این مراحل توسط وکیل دعاوی مشارکت در ساخت صورت پذیرد روند کار تسریع پیدا خواهد کرد.پس از اینکه سازنده از پرداخت مبلغ وام و فک رهن امتناع ورزید ، خریدار نیز می تواند وام را پرداخت کند و ملک را از رهن بانک خارج نماید و نسبت به انتقال سند به نام خود اقدام کند و پس از آن هزینه پرداخت شده را از سازنده مطالبه و دریافت کند.
دعوای الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نو سازی:
در قراردادهای مشارکت در ساخت تعهداتی برای مالک و سازنده پیش بینی می گردد. و باید مالک یا سازنده در مواعد معین شده به تعهداتشان عمل نمایند. از جمله این تعهدات می توان به اخذ پروانه تخریب و نوسازی اشاره کرد.
شرط اخذ پروانه تخریب و نوسازی توسط سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت:
در واقع صدور پروانه تخریب و نوسازی منحصرآ به مالک یا مالکین داده می شود. در مواقعی در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز اخذ پروانه تخریب و نوسازی بر عهده سازنده خواهد بود.و مالک یا مالکین باید الزامآ به سازنده وکالت کاری جهت اخذ جواز تخریب و نوسازی اعطا نمایند .در این صورت سازنده موظف خواهد بود با وکالتنامه رسمی به وکالت از مالک نسبت به انجام تعهد خویش اقدام نماید.
اولین اقدام در قراردادهای مشارکت در ساخت دریافت جواز تخریب و نوسازی خواهد بود فلذا سازنده می بایست در مواعد معین شده و مورد توافق شده فی مابین طرفین قرارداد نسبت به اخذ جواز تخریب و نوسازی اقدام نماید.
در مواردی به چشم می خورد که اشخاص سازنده علی رغم توافقاتی که میان آن ها وجود دارد، به دلایل مختلفی از انجام تعهداتش خودداری می نماید. در چنین شرایطی می بایست ببینیم در قرارداد مشارکت در ساخت چه شرایطی درج گردیده است . امکان دارد در قرارداد مشارکت درساخت ذکر شده باشد که مالک برای این کار وکالت کاری به سازنده داده باشد و مالک از انجام تعهداتش سرباز بزند.در این صورت سازنده نیز می تواند از طریق محاکم دادگستری الزام مالک را نسبت به تنظیم سند رسمی وکالت نامه تقاضا نماید. امکان دارد مالک به تعهداتش مبنی بر اعطای وکالت کاری عمل کرده باشد و سازنده علی رغم آن به تعهاتش برای دریافت پروانه تخریب و نوسازی اقدام نکند .در این شرایط می توان دعوای الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نوسازی را اقامه کرد.
نحوه طرح دعوای الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نوسازی:
دعوای الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب دعوایی با مبنای حقوقی بوده و از دعاوی مالی تلقی می گردد. مرجع صالح به رسیدگی به دعاوی الزام سازنده به اخذ پروانه تخریب و نوسازی دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک خواهد بود. در طرح این دعوا اشاره به ماده ای که سازنده متعهد به انجام این کار شده باشد بسیار حائز اهمیت خواهد بود. می بایست عنایت کرد این شرط ، به صورت شرط فعل است پس در ابتدا می بایست سازنده را ملزم به اخذ پروانه تخریب و نوسازی نمود و چنانچه وی پس از صدور رای دادگاه از اجرای رای و انجام تعهدش امتناع ورزید ،مالک نیز می تواند خود اقدام نماید. و هزینه های انجام تعهد را از سازنده مطالبه و دریافت کند یا در نهایت در حالت امتناع سازنده از اخذ پروانه تخریب و نوسازی، مالک می تواند نسبت به فسخ قرارداد مشارکت درساخت اقدام نماید.
الزام به اخذ صورتمجلس تفکیکی:
اخذ صورت مجلس تفکیکی ،هنگامی در قراردادهای مشارکت در ساخت صورت خواهد گرفت که عملیات ساخت و ساز به پایان رسیده باشد. این امر از تعهداتی خواهد بود که بر عهده سازنده گذاشته شده است و چنانچه به تعهداتش عمل ننماید ،مالک نیز می تواند وی را به اخذ صورت مجلس تفکیکی الزام نماید.
دعوای الزام سازنده به تنظیم سند رسمی مالکیت:
در قراردادهای مشارکت در ساخت ، مالک به سازنده اجازه می دهد که واحدهای ساخته شده متعلق به خودش را منتقل دهد(بفروشد) در این صورت سازنده در قبال خریداران تعهداتی بر دوش دارد و در قولنامه تنظیمی متعهد می گردد در تاریخ معین شده نسبت به انتقال سند رسمی مالکیت به نام خریدار اقدام کند.
توصیه می گردد که در قولنامه تاریخ و دفتراسناد رسمی که سازنده می بایست نسبت به انتقال سند اقدام کند مشخص شود. در برخی موارد خسارت عدم انجام تعهد نیز در قرارداد پیش بینی خواهد شد تا در صورت عدم انجام تعهد از سوی سازنده بتوان خسارت پیش بینی شده را مطالبه و دریافت نماید در اصطلاح علم حقوق به این تعیین خسارت وجه التزام گفته می شود.
مطالبه خسارت مانع الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی نخواهد بود. در برخی موارد به جهت عدم اخذ پایان کار وهمچنین صورت مجلس تفکیکی ، سازنده در آن تاریخ به تعهد خویش عمل نمی نماید .خریدار می بایست در تاریخ مشخص شده به دفتر خانه اسناد رسمی مراجعه کرده و اصل قولنامه و مبلغی که باید در روز تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی به سازنده پرداخت می کرد را تقدیم نماید. و گواهی عدم حضور سازنده را از سر دفتر دریافت نماید.
نحوه طرح دعوای الزام سازنده به تنظیم سند مالکیت:
دعوای الزام سازنده به تنظیم سند رسمی مالکیت به طرفیت سازنده و مالکین رسمی ملک اقامه خواهد شد. این دعوا مالی محسوب می شود و هزینه دادرسی مطابق دعاوی مالی پرداخت خواهد شد.
دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در صلاحیت دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک اقامه خواهد شد. پس از تعیین شعبه مربوطه و تعیین وقت رسیدگی، رای مبنی بر الزام سازنده به تنظیم سند رسمی صادر می گردد و خریدار نیز می تواند از طریق صدور اجراییه نسبت به انتقال سند رسمی اقدام کند.
مرجع صالح در دعوای الزام سازنده به انجام تعهدات قرارداد مشارکت در ساخت:
در صورتی که سازنده از انجام وظایف و تعهداتش در قرارداد مشارکت در ساخت و ساز امتناع ورزد مالک می بایست ابتدائآ با مراجعه به محاکم دادگستری که غالبآ دادگاه صالح محل اقامت خوانده (سازنده) می باشد دعوای الزام به تعهد سازنده را تقاضا نماید و در صورتی که سازنده از انجام تعهد خود امتناع نماید مالک نیز می تواند به خرج متعهد، مورد تعهد را خود انجام دهد و هزینه آن را مطالبه نماید. هزینه دادرسی این قبیل دعاوی برابر با هزینه دادرسی دعاوی غیرمالی خواهد بود.(غیر مالی اعتباری)
