شباهت بین تعارضهای متحرک در حقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان (عطف به ماسبق نشدن قوانین) در تعارض قوانین در زمان باید تشخیص داد قانون جدید در چه قسمتی با قانون سابق مخالف است و تا چه اندازه قانون سابق را نسخ میکند. در تعارضهای متحرک در حقوق بین الملل خصوصی باید بین قانونی که باید مطابق آن بوجود آید و قانونی که آثار آن باید از آن ناشی کرد و تفکیک نمائیم.
شباهت دیگر در مفهوم نظم عمومی است که در هر دو زمینه دخالت نموده و حدود تأثیر قانون جدید و قانون کشور محل اثر گذاری حق را مشخص میکند زیرا قانون جدید و قانون محل اجرای حق نسبت به وضعیت حق ایجاد شده تأثیری ندارد. مگر مربوط به نظم عمومی باشد.
تفاوتهای بین تعارض متحرک در حقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان:
1- در حقوق بین الملل خصوصی، قانون حاکم به تشکیل یا ایجاد حق متعلق به یک کشور است در حالی که قانون حاکم بر آثار حق مربوط به کشور دیگری است (یعنی تعارض بین حاکمیت دولت ماست) در تعارض قوانین در زمان چون مرجع وضع هر دو قانون یکی است تعارض حاکمیت وجود ندارد.
2- مفهوم نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین المللی است دامنه نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی محدودتر از دامنه آن در روابط داخلی است یعنی هر چه مخالف نظم عمومی در روابط بین المللی باشد مخالف نظم عمومی در روابط داخلی نیز است در حالی که هر چه مخالف نظم عمومی داخلی باشد الزاماً مخالف نظم عمومی بین المللی نخواهد بود و بین این دو رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد.
حالتهای تعارض متحرک
1- فقدان تعارض در مرحله تشکیل حق
2- وجود تعارض در مرحله تشکیل حق
3- شخصی حقی را داخل یا خارج از کشور متبوع خود کسب کرده که پس از ایجاد آن حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییر میدهد.
4- کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگر را ضمیمه خاک خود میسازد.
1- فقدان تعارض در مرحله تشکیل حق حقی در محیط حقوق داخلی یک کشور خارجی بوجود میآید بدون اینکه در مرحله تشکیل تعارضی بوجود آید. مثلاً هرگاه زن و مرد انگلیسی در انگلیس اقامت داشته باشند و در آنجا ازدواج کنند تعارضی در خصوص قانون حاکم بر ازدواج وجود ندارد چون تابع حقوق داخلی است، اما مگر به ایران بیایند و به آثار ازدواج خود در ایران استناد کنند تعارض متحرک بوجود میآید که آثار این ازدواج تابع کدام قانون است؟
2- وجود تعارض در مرحله ایجاد حق مربوط به موردی است که حقی در کشور خارجی و داخل در محیط حقوق بین الملل خصوصی بوجود میآید که در این مورد چه عنصر بین المللی در مرحله ایجاد دخالت مینماید. بنابراین مسئله تعیین قانون صلاحیت دار هم در مرحله ایجاد حق و هم در مرحله تأثیر آنها در خارج از ایتالیا صحیح است؟ و برای تعیین قانون حاکم به ایجاد حق باید به قواعد حل تعارض کشوری که ازدواج در آنجا مورد استناد قرار میگیرد رجوع کرد یا کشوری که حق در آنجا ایجاد شده است؟
3- فردی حق را داخل یا خارج از کشور متبوع خود کسب کرده پس از ایجاد آن حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییر داده است: در این حالت تعارض متحرک نتیجة تغییر یک عال ارتباط مانند اقامتگاه یا تابعیت میباشد و آن در موردی است که قانون حاکم بر تشکیل حق بستگی به اقامتگاه یا تابعیت دارد.
4- کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگران ضمیمه خاک خود میسازد هرگاه در فاصله بین مرحله تشکیل حق و مرحله اثر گذاری حق مسئله الحاق سرزمین مطرح شود در نتیجة آن قانون صلاحیتدار تغییر نماید. تکلیف قضیه را چگونه باید معلوم کرد.
ثمره تفکیک مرحلة تشکیل حق و تأثیر بین المللی حق، در مواردی که تأثیر بین المللی حق حادث میشود دادگاه باید قانونی را که مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحیتدار میباشد تشخیص دهد و چنانچه حق بر طبق آن قانونی بوجود آمده باشد باید از لحاظ بین المللی معتبر شناخته شود و اثر گذاری نماید ولو اینکه ایجاد آن حق در کشوری که آثار آن مورد استناد قرار میگیرد غیر ممکن باشد، علت آن این است که در مرحله تأثیر بین المللی حق مسئله اجرای حق مطرح است نه ایجاد آن.
مثال1- در برخی از کشورها مانند فرانسه مسئله اثبات نسبت نا مشروع اجازه داده شده است، و در برخی از کشورها مانند ایران این مسئله مورد شناسایی قرار نگرفت. با این وجود طفل نا مشروع که در فرانسه انتساب خود را به پدر طبیعیاش ثابت کرده و در ایران به این حق خود استناد کرده و تقاضای نفقه کند دادگاههای ایران اصولاً حق ایجاد شده را محترم میشمارند مگر در مواردی که با نظم عمومی مخالف باشد.
مثال2- در برخی از کشورها مانند اسپانیا طلاق جایز نیست ولی در کشوری مانند فرانسه محدودیتی در این خصوص وجود ندارد و طلاق جایز است، حال اگر یک زوج فرانسوی بخواهند در اسپانیا طلاق بگیرند چون این حق در مرحله ایجاد است و قانون اسپانیا آنرا به رسمیت نمیشناسد، پس این زن و شوهر نمیتوانند در اسپانیا از هم طلاق بگیرند در حالی که اگر ازدواج کنند چون استفاده از حقی است که در فرانسه ایجاد شده و مربوط به مرحله دوم یعنی تأثیر بین المللی حق است.
شرایط تأثیر بین المللی حق
1- حق باید طبق قانونی ایجاد شود که قاعده ایرانی حل تعارض آنرا صلاحیتدار میداند.
2- حق باید بطور کامل و با رعایت تمام شرایطی که برای تشکیل آن لازم است بوجود آمده باشد.
توضیح شرط اول برای اینکه حقی در ایران منشأ آثار باشد باید ایجاد آن مطابق قانونی باشد که در حقوق بین المللی خصوصی ایران آنرا صلاحیتدار تشخیص دهد اگر قانون ایران آنرا صلاحیتدار تشخیص ندهد آن حق در ایران معتبر نخواهد بود. مثال 1 طبق ماده 7 قانونی مدنی ایران اتباع بیگانه از حیث احوال شخصیه تابع ملی خود میداند در حالی که قانون انگلستان احوال شخصیه را تابع اقامتگاه میداند، حال اگر زن و مرد ایرانی که نکاح آنها مضوع دائمی است در انگلستان با هم ازدواج کنند این ازدواج در ایران باطل و بلااثر است.
مثال 2- حقوق بین المللی خصوصی ایران در ماده 966 قانون مدنی:
اموال غیر منقول را تابع قانون کشوری میداند که اموال در آنجا واقع میباشد حال اگر فردی مال غیر منقول خود که در ایران واقع شده است و در دفتر املاک به ثبت رسیده است در کشور دیگر به موجب سند عادی انتقال دهد این انتقال در ایران معتبر نیست اگر چه طبق قانون آن کشور ثبت در دفتر املاک لازم نبوده و برای بدست آوردن حق مالکیت اموال غیر منقول سندی عادی کافی باشد زیرا با اینکه حق مزبور مطابق قانون کشور محل تشکیل آن ایجاد شده محسوب میگردد ولی از نظر حقوق بین المللی خصوصی ایران قانون آن کشور در مورد اموال غیر منقول واقع در ایران صلاحیتدار نمیباشد.
2- توضیح یعنی تمام شرایطی که مطابق قانون کشور محل تشکیل حق لازم است رعایت گردد هر چند قانون کشوری که حق در آنجا اجرا میشود وجود بعضی از آن شرایط را در بوجود آمدن آن حق لازم نداند زیرا به خلاف تعارض زمانی در حقوق داخلی که به واسطه وحدت مرجع قانونگذاری ممکن است حقی به طور ناقص تشکیل گردد و قانون جدید آن حق را کامل کند در تعارضهای متحرک چون با کثرت مراجع قانونگذاری مواجه هستیم فقط حقی معتبر است که تمام ارکان تشکیل دهنده آن بوجود آمده باشد.
مثال 1: در سویس تحقق بین اموال منقول منوط به تسلیم یعنی انتقال مالکیت به اساس ماده 714 قانون تعهدات سویس در صورتی محقق میشود که فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم نماید در حالی که در ایران طبق ماده 336 قانون مدنی عقد بیع به صرف ایجاب و قبول واقع میشود حال اگر یک ایرانی مال منقولی را در سویس خریداری کند شرایط صحت معامله تابع قانون محل وقوع عقد است.
مثال 2: در یونان صحت ازدواج منوط به اجرای مراسم مذهبی میباشد. حال اگر یک زن و مرد یونانی در فرانسه بدون رعایت تشریفات مذهبی ازدواج کنند این ازدواج معتبر نیست اگر چه طبق قانون فرانسه جزء شرایط صحت نباشد. و علت این امر آن است که حق تابع قانونی که بر آن حکومت دارد (یونان) بوجود نیامده است.
حدود تأثیر بین المللی حق
1- حدودی که بوسیله قانون خارجی معین میشود.
2- حدودی که بوسیله قانون ایران معین میشود.
توضیح 1 اصلی که از این لحاظ باید همواره مورد توجه واقع شود این است که حق نمیتواند در ایران اثری کمتر یا بیشتر از آنچه در کشور محل تشکیل خود دارد تولید نماید. حق همان آثاری را دارد که قانون خارجی آن بار کرده است ولو اینکه قانون ایران آثار کنندی بر آن مترتب کرده باشد.
2 هیچ حقی نمیتواند در کشور دیگر اثری بیشتر از آنچه در کشور اصلی داشته تولید کند.
مثال مورد 1: یکی از دو برادر فرانسوی که الزام به نفقه در خط اطراف در کشور آنها پذیرفته شده بخواهد در ایران علیه برادر خود که در ایران نیز اقامتگاه دارد اقامة دعوای نفقه کند دادگاه نمیتواند به استناد اینکه قانون ایران (ماده 1196 قانون مدنی) در روابط بین اقادب تعهد نفقه را فقط در خط عمودی شناخته است او را از این حق محروم کند چون این حق طبق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است.
مثال مورد 2 مطابق قانون ایتالیا حق تألیف 30 سال بعد از فوت مولف معتبر است در حالی که در فرانسه 50 سال بعد از فوق مولف است، بنابراین ورثه یک ایتالیایی نمیتواند در فرانسه بعد از 30 سال به این حق استناد کند چون این حق مربوط به اثری است که در ایتالیا ایجاد گردیده است.
توضیح مورد 2: قانون ایران نیز به سهم خود نسبت به حقی که در خارج از ایران تشکیل میشود حدودی تعیین میکند زیرا به صرف اینکه حقی در خارج از ایران بوجود آمده باشد آن حق نمیتواند در ایران آثار خود را تولید کند بلکه باید بین قانون خارجی و قانون ایران موازنهای برقرار کند مواردی وجود دارد که حق ایجاد شده در خارجه نمیتواند در ایران همان آثاری را که قانون خاری برای آن شناخته است ایجاد نماید، در اینجاست که قانون ایران دخالت میکند و از اجرای آن حق در ایران جلوگیری میکند.
فرض اول در صورتی که در ایران حقی مخالف حق مزبور بوجود آمده باشد. زیرا حق تا زمانی معتبر است که حقی مخالف حق مزبور بوجود نیامده باشد یکی از مفاهیم روشن حقوق داخلی است مثلاً هرگاه یک زن و شوهر ایرانی که در آمریکا اقامت دارند در دادگاه آمریکا اقامه دعوی اطلاق نمایند و دادگاه مزبور به موجب قانون آمریکا (اقامتگاه) حکم طلاق صادر میکند. دادگاه ایران بر اساس ماده 6 قانون مدنی حکم طلاق را غیر قابل اجرا میداند و علت آن مخالف حق ایجاد شده در آمریکا نسبت به ایران است(قانون موجد حق).
فرض دوم در صورتیکه اجرای حق ایجاد شده برای سازمانهای حقوقی کشورها غیر قابل تحمل باشد به عبارت دیگر با نظم عمومی ایران مخالف باشد که در این صورت حق مزبور تمام یا قسمتی از آثار خود را از دست خواهد داد، که شامل قواعدی است که شامل حقوق خصوصی عمومی و ... میباشد مانند قواعد مربوط به اهلیت، ارث وصیت قواعد امری قرار دادها و ... که یا هیچگونه قرار دارد خصوصی نمیتوان از اجرای قواعد مزبور سرپیچی کرد و این گونه قراردادها فاقد ارزش حقوقی و اعتبار قانون به علت مخالفت با نظم عمومی میباشد.