نویسنده: دکتر جمشید جعفر پور
مقدمه
در تضامن بین بدهکاران هر بدهکار می‌تواند، تمامی دین را به طلبکار بپردازد. یعنی؛ دین و طلب علیرغم تعدّد طلبکار و بدهکار واحد تلقّی می‌شود. امّا این بدان معنا نیست که تمام بدهکاران با یک رابطه به طلبکار مربوط می‌شوند. بلکه علیرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از دیگری است، و ممکن است، رابطه‌ای معیوب باشد ولی روابط دیگر سالم از هر عیب باشد. همچنین ممکن است، یک رابطه دارای اوصاف خاصّی باشد، یا مؤجل یا مشروط باشد. در حالی که روابط دیگر بسیط و حال باشند. به عنوان مثال: ممکن است رابطه یکی از بدهکاران با طلبکار به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد حال آن که این بطلان تأثیری بر دیگر روابط نخواهد گذاشت. این مقاله به آثار مسئولیت تضامنی در روابط بین طلبکار و بدهکاران اختصاص دارد. که مباحث این مقاله را در ضمن پنج گفتار بیان می‌کنیم:
گفتار اوّل: مراجعه طلبکار برای دریافت تمام دین
از هر یک از بدهکاران متضامن
مهم‌ترین اثر تضامن امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان است، زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبکار و افزودن بر وثیقه‌های اعتباری است. هر مدیونی نسبت به کل دین متعهّد و ملتزم است، بنابراین، دعوای طلبکار که از یکی از بدهکاران تضامنی کل مبلغ دین یا موضوع تعهّد را مطالبه می‌کند دارای وجهه قانونی است. مدیونی که تحت تعقیب است نمی‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهّدات مبتنی بر تسهیم است و هرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم‌ترین نتیجه تضامن می‌شود. تعهّد به پرداخت کل دین، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد که عمدتآ عبارتند از:
الف ـ لازمه اول
امکان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی به نحوی که کل دین پرداخت شود. به هر حال، هر قدر که از محکوم به وصول شود، از دین دیگران کاسته می‌شود، به نحوی که دائن هرگز نمی‌تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت کند.
ب ـ لازمه دوّم
آزادی دائن در انتخاب مدیون زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یک ردیف قرار دارند.
ج ـ لازمه سوّم
امکان پرداخت کل دین بوسیله یک مدیون (مادّه ۳۱۹ قانون مدنی)، در عین حال که حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه کس ممکن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد که مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق دین مانند، تهاتر، تبدیل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامنی کمی بحث‌انگیز است.
نباید چنین پنداشت که هر جا طلبکار بتواند به چند مدیون برای وصول حق خود رجوع کند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتیجه ضمانت قراردادی یا قانونی مسئولان از یکدیگر است و جمع ذمه‌ها باید نتیجه رابطه حقوقی میان اینان باشد نه انباشتن تعهدهای مکرر بوسیله طلبکار، بنابراین، هرگاه چند ضامن به ترتیب و در قراردادهای جداگانه از مدیونی ضمانت کنند، تضامن ایجاد نمی‌شود، هر چند که طلبکار حق رجوع به تمام ضامنان را برای وصول تمام دین دارد و وصول حقّ از هر کدام نیز بار تعهّد سایر مسئولان را کاهش می‌دهد. این دو رابطه، در عین حال که شباهت کامل به هم دارد، دارای آثار متفاوت است.
علیرغم آنکه در قانون مدنی ایران نظریه تضامن پذیرفته نشده است، لیکن در حقوق تجارت در موارد عدیده‌ای به مقررات تضامنی اشاره شده است مادّه ۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد؛ برات دهنده و... مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفردآ یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نماید؛ و نیز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتی به همین مضمون برای شرکاء شرکت تضامنی شناخته است.
از طرفی چون در تعهّد تضامنی دین به صورت واحد در می‌آید، می‌توان گفت در صورت مراجعه طلبکار به هر بدهکار، وی نمی‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلکه چون دین واحدی است و کل آن بر ذمه او قرار گرفته است، باید تمام دین را بپردازد؛ و نمی‌تواند خواستار تجزیه دین شود. مادّه ۲۷۷
قانون مدنی مقرر می‌دارد؛ متعهد نمی‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهّد نماید. لذا فرق بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی‌رسد؛ چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است. بر مبنای نظریه تعهّدات بدلی هم همین نتیجه بدست می‌آید. زیرا تمامی ذمه‌ها بطور علی البدل به یک دین مشغول است؛ و به هر کدام که مراجعه شود باید تمام
آن را بپردازد: و به هر مقدار که بپردازد بابت مابقی، هم چنان متعهّد خواهد بود تا این که طلبکار بتواند به تمام طلب خود برسد.
به نظر می‌رسد، تعهّد بدهکار متضامن به پرداخت تمام دین، و رجوع طلبکار بابت دریافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامنی قراردادی ندارد. بلکه این جزء ویژگیهای ذاتی تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامنی اعم از قراردادی و قهری و قانونی مصداق پیدا می‌کند. به عنوان مثال: مسئولیت صادر کننده و ظهر نویس و... در اسناد تجاری و مسئولیت شریک در شرکت مدنی و بسیاری از موارد دیگر نیز مسئولیت تضامنی دارای همین ویژگی است؛ و طلبکار می‌تواند، به هر مدیون متضامن برای دریافت تمام دین رجوع کند، یا به همه یا قائل به تبعیض شود؛ و به برخی مراجعه نماید.
بررسی فقهی
در فقه، با صراحت حق طلبکار در مراجعه به بدهکاران و مطالبه از هر یک از آنها بطور انفرادی و یا به نحو مجتمع بیان شده است؛ زیرا مقرّرات فقهی به دائن حق می‌دهد که از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ یا انفرادآ مطالبه نماید؛ و اگر بخواهد می‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه کند: و اگر تمایل داشته باشد، می‌تواند از ضامن مطالبه کند، و تمام دین را وصول نماید.
فقهای عامّه بر این نظرند که با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بریٌ نمی‌شود؛ بلکه ذمه او همچنان به دین مشغول می‌ماند، و دائن می‌تواند از هر کدام، تمام حق خود را مطالبه کند.
این نظر مورد اتفاق فقهای حنفی و شافعی و حنبلی است؛ و نیز مالک در یک نظر قائل به همین است. امّا نظر دیگری هم دارد که فقط به مدیون
می‌توان مراجعه کرد؛ و در صورتی می‌توان از ضامن مطالبه نمود که مطالبه از
مدیون متعذّر شود؛ زیرا ضامنِ مثل وثیقه است؛ و همانطور که از وثیقه نمی‌توان دین را استیفاء نمود، مگر آن که وصول آن از مدیون متعذّر شود. در اینجا هم در صورتی از ضامن مطالبه می‌شود که اخذ دین از مضمون عنه متعذّر شود.
نتیجه مهم تضامن، تحمیل آثار اِعسار یکی از ضامنان بر دیگران است: بدین معنی که، اگر یک یا چند ضامن مُعâسِر شود، دیگران سهم او را به عهده می‌گیرند و از این لحاظ صدمه‌ای به حق طلبکار نمی‌خورد. این اثر گاه به نظر نمی‌آید و در قانون مدنی کمتر به آن اشاره می‌شود، ولی مادّه ۶۰۶ قانون مدنی در مورد فوت مدیون و تقسیم تعهّد بین وارثان پیش بینی کرده است: در این صورت، قاعده این است که پیش از تقسیم ترکه دیون متوفی پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبکار، مقدّم بر میراث وارثان است. با وجود این، هر گاه ترکه میت پیش از تصفیه تقسیم شود و حق طلبکار بر آن باقی بماند، «طلبکار باید به هر یک از ورّاث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به ورّاث دیگر رجوع کند». در این فرض، با اینکه تعهّد اصلی تجزیه شده و به چند تعهّد جزئی تبدیل گردیده است و هر کدام مدیون خاص خود را دارد؛ به دلیل بقای حق وثیقه طلبکار بر ترکه، وارثان درباره پرداخت دین ترکه ضامن یکدیگر قرار داده شده‌اند.
گفتار دوّم: اثر وفاء به دین، توسط هر بدهکار
هر بدهکار متضامن ملزم به پرداخت تمامی دین است و نمی‌تواند بخشی از دین را بپردازد. یا از طلبکار بخواهد که دین را تجزیه کند. زیرا هر بدهکار مدیون تمامی دین است؛ و تجزیه دین جایز نیست. از طرفی پرداخت تمامی دین از طرف هر بدهکار موجب ابراء ذمه سایر بدهکاران می‌شود. در حقیقت تضامن بین بدهکاران بر دو مبنای اساسی استوار
می‌شود و آن این که:
الف ـ مبنای اوّل
طلبکار می‌تواند، برای دریافت طلب خود، به هر بدهکار متضامن مراجعه کند، یا به همه یا به هر کدام، بابت قسمتی از دین، تا این که به تمام طلب خود برسد. لیکن حقّ اخذ چیزی بیش از طلب خود را ندارد. زیرا این امر موجب ایفاء ناروا و دارا شدن غیر عادلانه طلبکار می‌شود.
ب ـ مبنای دوّم
پرداخت دین، از جانب هر بدهکار موجب برائت ذمه تمامی بدهکاران در برابر طلبکار می‌گردد. زیرا یک دین بیشتر نیست، و وقتی که پرداخت شد، دیگر موجبی برای اشتغال ذمه سایر بدهکاران باقی نمی‌ماند. حتی اگر هر بدهکار مقداری از دین را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سایرین بری می‌شود. پس چون تعهّد تضامنی دارای موضوع (محل) واحدی است، لذا هر مدیون می‌تواند دین را بپردازد؛ و ذمه خود و دیگران را بری سازد.
در حقوق ایران نیز، همین اثر را باید پذیرفت، زیرا یک دین است که بر ذمّه دو یا چند مدیون قرار می‌گیرد. اعم از آن که به صورت علی البدل یا به صورت اصیل استقرار یابد. لذا پرداخت توسط یکی باید موجب برائت ذمه دیگری شود.
بررسی فقهی
در فقه اسلام نیز، پرداخت دین از طرف یکی از بدهکاران موجب برائت ذمه سایر بدهکاران می‌شود. شیخ انصاری (ره) می‌فرماید :«ثبوت شیء
واحد فی العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج کل منها عن العهده عند تلفه و حیث ان الواجب هو تدارک التالف الذی یحصل ببذل واحد لا أزید کان معناه
تسلط المالک علی مطالبه کلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو یملک ما فی ذمه کل منهم علی البدل بمعنی أنه اïذا استوفی احدها سقط الباقی لخروج الباقی عن کونه تدارکآ لأن المتدارک لایتدارک» زیرا گفته شد: که طلبکار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر یک از بدهکاران متضامن رجوع کند؛ و از آنجا که یک دین بیشتر بر ذمه همه مدیونها نیست، لذا اداء دین از طرف یکی از آنها سبب ابراء ذمه سایرین می‌شود. زیرا با اداء یک مقصود که دریافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در کتب فقهی همچنین گفته‌اند: که برائت ذمه حاصل نمی‌شود، مگر آنکه استیفاء طلب حقیقتآ محقق شده باشد، و با شرایط صحیح دین پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتی که کسی از دیگری ضمانت می‌کند؛ و سپس ضامن دوّمی ضامن اوّلی می‌شود؛ و به همین ترتیب گفته‌اند: که اگر مضمون له از یکی از ضامنها دین را قبض نمود، همگی بریءالذمه می‌شوند.
همچنین در صورتی که طلبکار مبلغی را از دو نفر طلبکار باشد؛ و هر یک ضامن دیگری شده باشد، طلبکار می‌تواند تمام دین را از هر یک که بخواهد بگیرد، و همگی با این عمل بریءالذمه می‌شوند.
از این مقررات می‌توان فهمید که پرداخت دین توسط هر بدهکار موجب برائت ذمّه سایرین می‌شود. پرداخت جزئی دین به همان اندازه ذمّه دیگر بدهکاران را ابراء می‌کند. از این جهت بین حقوق موضوعه و فقه هماهنگی وجود دارد و نظامهای حقوقی در این اثر اتفاق نظر دارند.
گفتار سوّم :
حقّ استناد هر بدهکار به ایرادات مشترک و ایرادات شخصی
اثر دیگری که از وحدت موضوع تعهّد ناشی می‌شود، آن است که هر بدهکار متضامن می‌تواند به ایرادات مشترک بین او سایر بدهکاران و نیز، به ایرادات مختصّ به خود او استناد کند. در حقوق ایران استناد به ایرادات مشترک و شخصی را در تعهّدات تضامنی می‌توان پذیرفت. زیرا تضامن
قراردادی مبتنی بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن یک نوع وثیقه و اطمینان است، برای اینکه طلبکار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالی بعضی از بدهکاران نجات یابد. پس تضامن فرع بر یک رابطه حقوقی اصلی است، لذا اگر آن رابطه اصلی به نوعی باطل شود، طبیعی است که رابطه فرعی نیز باطل باشد. اگر دو نفر مشترکآ مالی را از یک نفر خریداری نمایند؛ و در قبال فروشنده برای پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود که موضوع معامله مالیت نداشته یا خریداران هر دو اهلیت قراردادی نداشته‌اند، یا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصریح نمایند، این امر موجب بطلان عقد بیع و در نتیجه، بطلان تعهّدات تضامنی خواهد شد (مواد ۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر می‌دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همین حکم در موردی که تعهّداتی از معاملاتی نامشروع تولید شده باشد جاریست». پس در هر مورد که عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشی از آن نیز باطل خواهد بود؛ و این به عنوان یک ایراد مشترک قابل طرح خواهد بود. و نیز در صورتی که مورد معامله عین معین باشد، و قبل از تسلیم تلف شود، و برای تسلیم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در این صورت به تبع تلف شیء موضوع عقد تعهّد هم ساقط می‌شود.
مادّه ۷۰۲ (ق.م) می‌گوید: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند، گر چه دین حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت دینی باشند؛ و نسبت به یک نفر ضامن مؤجّل و نسبت به دیگری حال باشد و طلبکار از ضامن مؤجّل مطالبه کند، وی می‌تواند در قبال او به این اجل استناد نماید (ایراد شخصی) به استقراء در قوانین و مقررات می‌توان مواردی از مصادیق ایرادات شخصی و مشترک را یافت. ولی (ق.م) ایران و سایر قوانین به صراحت و به صورت کاملا تفکیک شده و منسجم مبحث مربوط به ایرادات را بحث ننموده است. در حقوق ایران، تعهّد تضامنی تابع تعهّد اصلی است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسیدن اجل ضامن را ملزم به اداء دین نمی‌داند؛ ولو دین مدیون اصلی به
دلیلی حال شده باشد. مادّه ۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن هم باید بعمل آید و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر می‌دارد: همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مدیون اصلی را از دین بطور کلی ابراء کند یا بین طلب او و طلب مدیون اصلی تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بری خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وی می‌تواند به این ایراد استناد کند.
نکته دیگری که باید به این مطالب افزود آن است که اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری حکم می‌کند که ایرادات در رابطه با این اسناد پذیرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر کننده برات به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد، تعهّد سایر مسئولان به قوّت خود باقی است. زیرا تعهّد براتی از تعهّد اصلی متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر یک از متعهّدان برات طلب خود را دریافت کند. این اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاری موسوم است، یعنی: هر تعهّدی مستقل از دیگری است رابطه میان براتکش و براتگیر هیچ ارتباطی به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگیر او را از مسئولیت پرداخت معاف نمی‌کند. یا غیر مشروع بودن
دین سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نیست. زیرا برات سند مستقلی است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگی ندار. هر کس آنرا در دست داشته باشد، می‌تواند از مزایای آن بهره‌مند شود.
مادّه ۷ قانون متحدالشکل ژنو مقرّر می‌دارد که اگر سند دارای امضای موهوم یا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقی امضاء کنندگان به جای خود معتبر است. بنابراین ایرادات مشترک در اسناد تجاری را به استثناء ضوابط
مذکور، باید مردود دانست. اما ایرادات شخصی را باید پذیرفت؛ و ایرادات راجع به خود برات و عدم اهلیت یکی از متعهّدین را باید قبول نمود. این
وضعیت، خاصّ اسناد تجاری و به خاطر اهمیتی است که قانون گذار برای حقوق دارنده با حسن نیت قائل است.
بررسی فقهی
در فقه اسلام هم مسأله ایرادات به نوعی مطرح شده است، فقهاء می‌گویند: اگر موضوع دین مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن که ضمان بر خمر یا خنزیر یا قمار و امثال آن واقع شود، در این حالت بدهکاری که مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، می‌تواند، در مقابل طلبکار با استناد بر بطلان دین، به دلیل عدم مشروعیت آنرا نپردازد. دیگر بدهکاران هم می‌توانند به این ایراد استناد نمایند و اگر دائن به این امر اقرار کند، ذمه بدهکاران بری می‌شود. فقهای امامیه قائل به این هستند که ضمان صبی و مجنون
صحیح نیست، زیرا ضامن باید بتواند در اموال خود تصرف کند، همچنین
می‌گویند ضمان عبد صحیح نیست بنابراین ضامن باید بالغ و عاقل و آزاد و جایزالتصرف باشد همچنین بعضی از فقهاء تصریح نموده‌اند که ضامن باید مختار و هوشیار باشد؛ و ضمان مکره و ساهی و غافل و مجنون ادواری در حال جنون صحیح نیست؛ و نیز باید جایز التصرف و ملی باشد.
درباره ضمان از موضوعی که مقدار آن معلوم نیست، بعضی از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذکر شد، مسائل مربوط به ایرادات شخصی و مشترک به صورتهای مختلف در کتب فقهی مطرح شده است؛ و با بررسی دقیقتر می‌توان مصادیق فراوانی برای آن نوع ایرادات ذکر نمود؛ و حتّی به یک قاعده نوعی دست یافت لذا در تضامن قراردادی، اگر یکی از ایرادات فوق مطرح باشد، فردی که مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع می‌تواند به آنها استناد نماید؛ و به طور کلی دین منشأ تعهّد خود و
سایر ضامنها را از اعتبار ساقط کند، یا موجب بطلان به رابطه خود با طلبکار گردد.
نتیجه
احکام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ایرادات مشترک و مختص نزدیک است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. لیکن در فقه به صورت پراکنده و بدون آنکه قاعده منظم یا مبحث مستقلی داشته باشد، در ضمن مباحث متعددی مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهکار در مراجعه به دائن، به راحتی
می‌تواند به ایرادات شخصی یا مشترک متوسل و به آنها استناد کند. ولی فقه اسلامی تقسیم‌بندی مبنی بر ایرادات مشترک و شخصی را بدان صورت که در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. لیکن با مراجعه به ابواب مختلف فقهی، می‌توان این نقیصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصی را در این خصوص تدوین کرد. و براساس قواعد کلی حقوق اسلامی این موارد را پاسخ داد. حقوق ایران هم وضعیتی مشابه با فقه دارد. لذا باید با تدوین مقرراتی مدون، در خصوص بحث ایرادات مشترک و اختصاصی این نقیصه را جبران نمود. هر چند از مقررات کلی حقوق مدنی و تجارت می‌توان در این رابطه کمک گرفت، و جوابگوی ایرادات مربوط شد.
گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابی غیر از وفاء به عهد
ممکن است هر یک از بدهکاران متضامن اقدام به پرداخت دین نماید، و بدین ترتیب، ذمّه خود و سایر بدهکاران متضامن را بری سازد. یا آن که به اسباب دیگری غیر از پرداخت دین مضمون ساقط شود. مثل آن که بین دین مضمون و طلب یکی از بدهکاران متضامن از طلبکار تهاتر واقع شود یا دین مضمون مشمول مرور زمان گردد، یا طلبکار ذمّه یک یا چند نفر از بدهکاران متضامن را ابراء نماید.
در حقوق موضوعه چند سبب را برای سقوط تعهّد، غیر از پرداخت دین شناخته‌اند که عبارتند از، تبدیل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر این نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء یا تهاتر موجب سقوط تمام دین می‌شود. حال آن که همانطور که خواهیم دید در صورتی که به سبب یکی از اسباب فوق، ذمّه بدهکار متضامن یا بعضی از آنها، بری شود فقط به مقدار حصه او دین ساقط می‌شود، نه تمام دین. لذا طلبکار می‌تواند به سایر بدهکاران رجوع نماید. به نظر می‌رسد که در اینگونه موارد طلبکار چند مدیون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن یکی از آنها دیگران هم چنان مشغول الذمه باقی می‌مانند؛ و طلبکار حق مراجعه به آنها را بطور فردی و جمعی دارد، و تضامن بین سایرین همچنان برقرار است؛ و بدهکاری که بدین وسیله مورد مراجعه قرار می‌گیرد نمی‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر یا ابراء یا... که نسبت به یکی از بدهکاران واقع شده است استناد کند.
الف ـ تبدیل تعهّد
تبدیل تعهّد عبارتست از اینکه تعهّدی به جای تعهّد دیگر جایگزین شود. با این عمل تعهّد قبلی از بین می‌رود؛ و تعهّد جدیدی به جای آن به وجود می‌آید. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغی پول باشد، سپس
متعهّد و متعهّدله توافق کنند که به جای پول نقد چیز دیگری مثل چند متر پارچه داده شود. به این ترتیب تعهّد سابق که دادن مبلغی وجه نقد است از بین می‌رود؛ و تعهّد جدید که تحویل چند متر پارچه است؛ به جای آن قرار می‌گیرد.
هر یک از مدیونهای تضامنی می‌توانند طی قراردادی جداگانه با مالک اقدام به تبدیل تعهّد بکنند و تعهّد دیگری را جایگزین تعهّد سابق کنند. روشن است که مدیونی که اقدام به تبدیل تعهّد می‌کند نمی‌تواند به تنهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یک تعهّد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهّد جدید تحصیل نکند، فرض بر این
است که وی تعهّد واحد و جدیدی را پذیرفته است که تنها از یکی از مدیونها تحصیل کرده است. به همین جهت، سایرین در مقابل و بری می‌شوند. بعلاوه مدیون مزبور بهنگام مراجعه به سایرین تنها می‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامنی را مطالبه کند و نه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهّد را، مگر اینکه بعدآ با سایر مدیونها به توافق برسد.
مادّه ۲۹۲ (ق.م) ایران ضمن آن که از تبدیل تعهّد تعریفی به عمل نیاورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مدیون پذیرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر می‌دارد: در تبدیل تعهّد تضمینات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اینکه طرفین معامله آن را صراحتآ شرط کرده باشند.
لذا به نظر می‌رسد مقررات این مادّه از مادّه ۱۲۷۸ قانون مدنی فرانسه پیروی کرده باشد. لذا ممکن است گفته شود راه حل قانون فرانسوی در زمینه حقوق ایران نیز، قابل اعمال خواهد بود، زیرا تبدیل تعهّد یک عقد است؛ نیاز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفی تضامن بدهکاران یک نوع تضمین برای طلبکار است که اگر وی قصد داشته باشد که این تضمین را برای خود نگه دارد، بای بطور صریح یا ضمنی آنرا برای خود حفظ کند. لذا در صورت موافقت با یک طلبکار این قرینه‌ای است بر آن که وی از این تضمین صرف نظر کرده است؛ و تعهّدی جدید با ویژگیهای جدید به وجود آمده است.
ب ـ تهاتر
تهاتر در حکم پرداخت دین است؛ دین تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و باید برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراین، اگر یکی از ضامنان پرداخت، برای وصول تمام تعهّد مدعی علیه قرار گیرد و به تهاتر آن باطلبی که از مدعی دارد استناد کند، امتیاز این دفاع برای دیگران نیز قابل استناد و مفید است، زیرا بدین می‌ماند که یکی از ضامنان دین را
پرداخته باشد. منتها، در فرضی که ذینفع اصلی تهاتر (طلبکار) به آن استناد نکرده است، در امکان استناد سایر مسئولان به تهاتر میان حق مطالبه شده و طلب یکی از ضامنان تردید وجود دارد.
منشأ تردید از آنجا است که، از یک سو «تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد... و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بریء می‌شوند» (مادّه ۲۹۵ ق.م) در نتیجه، هر کس که نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد می‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده کند، از سوی دیگر، تهاتر وسیله آسان کردن پرداخت برای بدهکاری است که از مطالبه کننده دین طلبکار است؛ یعنی، بجای اینکه بدهی را بپردازد و طلب خود را بگیرد، می‌تواند به تهاتر دو دین استناد کند. پس، تا زمانی که او نخواهد از این وسیله استفاده کند، سایر متضامنان نمی‌توانند چنین راه حلی را بر او تحمیل کنند و بجای او به تهاتر استناد کنند، به بیان دیگر، دفاع بر پایه تهاتر ویژه کسی است که از مدعی طلب دارد و دیگر مسئولان رابطه جداگانه‌ای با طلبکار دارند.
همچنین گفته‌اند که تهاتر موجب ضرر برای هیچیک از طرفین نیست و صرفآ در تضامن امکان مراجعه به هر دو برای سهولت دسترسی مضمون له به طلب خود است؛ و جز این فایده دیگری ندارد، و صرف این که ممکن بود مضمون له ذمّه او را ابراء کند مانع تهاتر نمی‌شود. همانطور که در دین بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمی‌شود.
پس برای اینکه بتوان به تهاتر استناد کرد شرط است که خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبکار باشد بطوری که هیچیک از مدیونها نمی‌توانند بابت طلب دیگری از دائن ادّعای تهاتر کند. و این به خاطر اصل عدم توجّه ایرادات است که در مورد متعهّدین تضامنی اسناد تجاری، منشأ چنین اثری می‌شود، ولی در مورد غصب، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی،
محققان معتقدند که هرگاه طلب مالک و طلب یکی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع می‌شود و ذمّه سایر غاصبین به حکم
مادّه ۳۱۹ ق.م در مقابل مالک بری می‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالک شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت. بدین ترتیب به نظر می‌رسد که در رابطه غاصبان با مالک ایراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از دیگر مسئولان) قابل استناد باشد.
ج ـ ابراء
ابراء عبارتست از اینکه دائن به اختیار از دین خود، صرف نظر کند، یا به عبارت دیگر ابراء عبارتست از اسقاط دین، بوسیله دائن.
ابراء یکی از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بین بدهکاران متضامن ابراء ذمّه یکی از آنها چه اثری دارد؟ آیا ذمّه همه بدهکاران بری می‌شود یا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن یکی از مدیونها را نسبت به کل دین ابراء کند، همه مدیونهای تضامنی بری یم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یکی از اسباب سقوط دین است. باید توجه داشت که چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یکی از مدیونهای تضامنی را ساقط کند، حقّ مراجعه به سایرین را از دست نمی‌دهد (قسمت دوّم مادّه ۳۲۱ ق.م.) با این وصف، شایسته است که سه فرض را از یکدیگر جدا کنیم:
۱ ـ فرض اول
متعهّدی که مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مدیون اصلی است؛ به نحوی که در رابطه متعهّدین تضامنی ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر می‌شود (مانند تلف کننده مال مغصوب)، در این صورت، باید ابراء را به نحوی تحلیل کرد که ناظر به مسبب (یعنی دین) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدین ترتیب، ابراء بی‌اثر می‌شود. در فقه نیز برخی از محققان معتقدند ابراء یک نفر از غاصبان، ذمّه وی و ذمّه هر کس از غاصبان را که با وجود فراغ ذمه او نمی‌توانند مشغول باشد ساقط می‌کند.
۲ ـ فرض دوّم
متعهّدی که مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است، ولی به حکم قاعده تضامن مسئول کل آن است؛ به نحوی که در روابط بین خود متعهّدها تنها بخشی از ضمان نهایتآ بر ذمّه او مستقر می‌شود (چیزی که نوعآ در تداخل اسباب اتفاق می‌افتد). در این فرض می‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دین که در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، که او تنها مسئول آن است و نه مدیون آن، حقّ مطالبه دائن از وی ساقط شده است. به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطور جزئی نفع می‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دین تضامنی کم می‌کند، چه در غیر این صورت، سایر متعهدین پس از پرداخت کل دین (یا انجام کل تعهّد)، برای دریافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند کرد.
۳ ـ فرض سوّم
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مدیون، در این صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می‌شود و اباء دین محسوب نیست.
چنانچه دیدیم فرض اوّل را تنها به ابراء دین می‌توان تحلیل کرد؛ ولی در مورد فرضهای دوّم و سوّم این پرسش پیش می‌آید: آیا مقصود از مخاطب قرار دادن یکی از متعهّدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین از وی است که تنها ضمان ویژه او را از بین می‌برد؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همین جهت نویسندگان بر این اعتقادند که ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد که دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسیر می‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می‌شود (مادّه ۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است. همین دیدگاه در
حقوق ما نیز قابل تأیید است، جز اینکه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین، تنها تابع اراده دائن است و باید از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت. قانون مدنی نظری را اختیار کرده است که به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان می‌شود و به نظر می‌رسد چنانکه گفته شد که طلبکار می‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به یکی از ضامنان محدود سازد: یعنی، ظاهر از ابراء اسقاط کامل حق است و اختصاص آن به یکی از ضامنان باید احراز شود: چنانچه مادّه ۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام می‌کند: «هرگاه مالک ذمّه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حقّ رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...»
بررسی فقهی
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام یا جزء دین از ذمّه بدهکار می‌دانند؛ و با این عمل ذمّه بدهکار به طور کامل یا جزئی آزاد می‌شود مثل آنکه مضمون له به ضامن بگوید که تو را از دین ثابت در ذمّه فلان ابراء کردم. مضمون له می‌تواند از ضامن مطالبه نکند؛ و نیز می‌تواند وی را از ضمانت ابراء کند. چون با این عمل در حق خود تصرف می‌کند. امّا اثر ابراء چیست؟ عموم فقهای عامّه عقیده دارند که اگر مضمون له ضامن را ابراء کند، ذمه مضمون عنه‌بری نمی‌شود؛ و این ابراء صحیح است. بطور کلی فقهاء در خصوص
اثر ابراء نسبت به مدیون اصلی بر دو دسته‌اند؛ و دارای دو نظر هستند:
نظر اوّل
فقهای حنفیه و مالکیه و شافعیه قائل به آن هستند و نیز حنابله و زیدیه می‌گویند: «ابراء ضمان (کفیل) موجب ابراء اصیل (مضمون عنه) نیست؛
و هرگاه طلبکار اصیل را از دین ابراء کند، ضامن هم ابراء می‌شود.»
امّا بر عکس اگر ضامن را ابراء کند مضمون عنه بری نمی‌شود. فقهای مالکی ضمان را یک نوع وثیقه می‌دانند و می‌گویند «همانطور که با فک رهن دین ساقط نمی‌شود، با ابراء ضامن هم دین مضمون عنه ساقط نمی‌شود. امّا اگر اصل دین ابراء شد، وثیقه هم زائل می‌شود.»
فقهای حنفیه نیز ضمان را موجب ایجاد حق مطالبه برای مضمون له بر ضامن می‌دانند، و بنابر نظر عده‌ای دیگر موجب ضم ذمه به ذمه در دین می‌شود. لیکن در هر دو صورت اعتقاد دارند که ضامن مثل وثیقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمی‌شود. اما ابراء اصیل موجب ابراء ضامن می‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمی‌شود، امّا با سقوط اصلی فرع ساقط می‌شود.
فقهای شافعی و حنبلی نیز همین نظر را دارند؛ و ابراء اصیل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصیل نمی‌دانند. در مورد حالتی که چند نفر ضامن یک دین شود گفته‌اند که اگر مضمون عنه بری شود، همه ضامنها هم بری الذمه می‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هیچ یک فرع بر دیگری نیست.
نظر دوّم
قائل بر این است که ابراء ضامن، موجب ابراء اصیل یم شود. زیرا ضمان را موجب انتقال دین می‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. امامیه و ظاهریه قائل به این نظریه هستند، ولی ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمی‌دانند. چون دینی بر ذمه مضمون عنه نیست؛ و این ابراء کسی است که حقی بر او نیست و قول دیگری نیز در خصوص موردی که چند نفر ضامن یک دین شوند و بر فرض که ضمان آنها را صحیح بدانیم وجود دارد که اگر ذمه یکی از ضامنها را ابراء کرد، فقط ذمه او ابراء می‌شود، و ذمه سایر ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقی می‌ماند.
صاحب عروه می‌گوید:
اگر ذمه یکی از ضامنها را بری کرد او بری می‌شود؛ و نه دیگران مگر آنکه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دین باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ایشان چنین است :«اïذا بری المضمون له واحدآ منهما بریء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدین لاخصوص ذمه ذلک الواحد».
مرحوم آقای حکیم، در توضیح این عبارت می‌فرماید: چون ابراء به همین فرد اختصاص دارد، پس شامل دیگران نمی‌شود، مگر آن که گفته شود ابراء به منزله استیفاء است. چون ابراء اسقاط ما فی‌الذمه و قطع رابطه بین صاحب حق و آن ما فی‌الذمه است؛ و این تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن که بگوئیم اختصاص به یک نفر دارد؛ و شامل دیگران نمی‌شود. زیرا کسی بر ذمّه دیگری سلطه ندارد، ولی بر مال او سلطه دارد، پس در نتیجه، هرگاه علقه بین صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما فی‌الذمه دیگران نیز قطع می‌شود. سپس در ردّ این استدلال می‌فرماید :«لکن التحقیق ان ابراء الذمّه بحسب الارتکاز العرفی مجرد اخلائها من ماله فان کان له مستقر آخر فهو علی حاله لا أنه قطع للعلقه بینه و بین المال کی یسقط من جمیع الذمم» اگر این استدلال را در مورد ابراء پذیرفتیم در مورد سایر
اسباب سقوط تعهّدهم می‌توان از آن استفاده نمود.
د ـ مالکیت ما فی‌الذمه (اتحاد ذمه)
مالکیت ما فی‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردی پیش می‌آید که بدهکار وارث طلبکار خود واقع شود. و دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک فرد جمع شود. در حقوق ایران مادّه ۳۰۰ قانون مدنی مالکیت ما فی‌الذمه را یکی از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر می‌دارد:
اگر مدیون مالک ما فی‌الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل این که اگر کسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود. بنابراین در صورتی که وارث منحصر مورث
بدهکار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حکم وفای به عهد است، می‌تواند بابت حصه سایر بدهکاران به آنها رجوع کند. بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالکیت طلب، به یکی از متضامنین منتقل شود، مالکیت ما فی‌الذمه حاصل می‌گردد؛ و تعهّدی که بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می‌گردد، خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضمون عنه. امّا اصل دین، زمانی ساقط می‌شود که مدیون اصلی، یعنی شخصی که مسئول نهایی تأدیه آن است مالک آن گردد. بنابراین هر گاه ضامن مالک دین شود، تعهّدی که بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بین می‌رود. امّا او می‌تواند به مضمون عنه مراجعه کند و تأدیه دین را از او بخواهد. زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین گردیده؛ و همانند طلبکار اصلی حق مطالبه پیدا می‌کند؛ و اگر مضمون عنه مالک دین شود، اصل دین بوسیله مالکیت ما فی‌الذمه ساقط می‌گردد. و بدیهی است که ذمّه ضامن نیز نسبت به دین‌بری خواهد شد.
این استدلال در صورتی صحیح است که ضامن اصولا مدیون نباشد. امّا در صورتی که وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است، مثل آنکه دو نفر یک باب منزل مسکونی را خریداری و شرط تضامن شود که هر یک مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهکار نسبت به نصف دین مدیون؛ و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است، لذا در صورتی که طلبکار فوت کند؛ و یکی از ایشان مالک ما فی‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دین می‌تواند به بدهکار دیگر مراجعه کند. و سقوط تعهّد در اثر مالکیت ما فی‌الذمه به اندازه سهم هر کدام از بدهکاران که در حق آنها تحقّق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می‌کاهد، چون در حکم اجرای تعهّد است.
ه ـ مرور زمان
در حقوق ایران در مقررات آئین دادرسی مدنی در مواد ۷۳۱ لغایت ۷۶۹ احکام مرور زمان پیش بینی شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوی می‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهیت آن بستگی به مبنائی دارد که برای مرور زمان در نظر گرفته می‌شود. اصولا نظام عمومی و اماره اعراض از حق را دو مبنای مرور زمان تلقی می‌کنند. بر
مبنای اعراض از حق، حق ساقط می‌شود؛ و پس از این هر کس می‌تواند مالک آن شود. و بر مبنای نظم عمومی صرفآ محاکم دادگستری و قوای عمومی از چنین حقی حمایت نمی‌کنند. پس به مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی‌شود، همین مبنا، در م ۷۳۱ آ.د.م مورد پذیرش قرار گرفته است.
شورای نگهبان، در سال ۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخیص
داده است، لذا بر این اساس می‌توان دعاوی مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه کرد. از طرفی مرور زمان یک ایراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوی قابل رسیدگی خواهد بود. از طرف دیگر اگر مرور زمان را هم چنان حاکم بدانیم، چون مبنای آن نظم عمومی است، حق را ساقط نمی‌کند. لذا حق مراجعه به این بدهکار که دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل عدم حمایت قانونی ممتنع می‌شود، لذا طلبکار می‌تواند به سایر بدهکاران مراجعه، و تمام دین را از هر یک مطالبه نماید. امّا در مراجعه بدهکار پرداخت کننده به او اگر مبنای تضامن را وکالت متقابل هر یک از بدهکاران از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد مربوط به وکالت می‌تواند، به این بدهکار رجوع؛ و حصه او را از این مطالبه کند.
از نظر فقهی، حکم خاصی راجع به مرور زمان نیافتیم، بنابراین باید این نظریه را پذیرفت که حقّ با مرور زمان ساقط نمی‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هیچ وابستگی به رجوع به ضامن دیگر ندارد، زیرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امکان رجوع به ضامنی رخ می‌دهد، به ضامن دیگر مربوط نمی‌شود؛ بر خلاف اصل حق یا طلب که در همه مشترک
است و طبیعی است که سقوط آن به برائت دیگران می‌انجامد.
گفتار پنجم: آثار فرعی و ثانوی تضامن
نظریّه مبنای آثار فرعی: نمایندگی متقابل
به رغم اعتقاد برخی از محققان که وحدت موضوع در تعهّدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز کافی است، غالب متخصّصان حقوق مدنی در فرانسه بر این اعتقادند که آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهّد به پرداخت کل دین قابل توجیه نیست، نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض کرد عملی که بوسیله یکی از مدیونها یا علیه وی انجام شده است در حق سایرین مؤثر است، به گونه‌ای که گویی سایر مدیونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است. همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته‌های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای «یگانگی تعهّد» گاه نویسندگان نوعی وکالت ویژه را بین مدیونها فرض کرده و بر مبنای آن هر یک از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می‌کردند. این عقیده، که در نوشته‌های نویسندگان جدید به خوبی تکوین یافت به دکترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را بر جای گذاشت؛ به طوری که مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییز یکی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل) نقض کرد.
اهم آثار فرعی تضامن
اهم آثار فرعی تضامن را می‌توان در چهار مورد ذیل خلاصه کرد:
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان که در نتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری که قاطع مرور زمان است علیه یکی از مدیونهای تضامنی تحقق می‌یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می‌شود، در تقسیم بندی سنتی آثار
تضامن به فرعی و اصلی، این قاعده متضمن مهم‌ترین اثر فرعی تضامن است که از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هر یک از مدیونها از سوی دیگران دانسته‌اند.
ب ـ درخواست اجرای تعهّد (مطالبه قضایی یا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از یکی از متعهّدها اجرای تعهّد را درخواست کند، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرینی نیز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترین اثر درخواست اجرای تعهّد این است که شیء موضوع تعهّد در ضمان مدیون قرار می‌گیرد و به عبارتی ریسک (یا ضمان معاوضی) به وی منتقل می‌شود. در نتیجه، اگر شیء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌ای از بین برود، همه مدیونها به طور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند. چگونه به طریقی جزء نمایندگی می‌توان اظهار نامه‌های ارسال شده برای یکی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست؟
ج ـ مسئولیت تضامنی در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامنی در نتیجه تقصیر یکی از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا که هر یک از متعهّدهای یک تعهّد تضامنی در قبال متعهّد له نماینده یکدیگر محسوب می‌شوند، عمل هر یک عمل دیگری و تقصیر هر یک تقصیر دیگری تلقی می‌شود.
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر این است که غیر از متعهّد مقصر سایر متعهّدهای تضامنی بابت خسارت زاید بر ارزش شیء مورد تعهّد مسئولیتی ندارند. در حقوق ما تفکیک مزبور بین خسارات، که ریشه در کد ناپلئون دارد، تقریبآ پذیرفته نشده است (مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان در غصب چند خصوصیت را در حقوق ما را به منصه ظهور می‌رساند.
۱ ـ خصوصیت اوّل
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف که ضمان ناشی از آن عمدتآ مبتنی بر رابطه علیت مادی است، ضمان در نهایت بر عهده تلف کننده مال مستقر می‌شود (مگر اینکه سبب از مباشر اقوی باشد) و در مورد مسئولیت سایر متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالک نسبت به پرداخت
زیانهای ناشی از غصب، که به حکم قانون است، محققان نیاز ندیده‌اند که به مبنای نمایندگی (اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند و همان مبنای قدیمی پذیرفته شده در حقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی، را برای توجیه این اثر کافی دیده‌اند، به ویژه زمینه‌هایی از این فکر در
اندیشه‌های برخی از فقهاء دیده می‌شود.
۲ ـ خصوصیت دوّم
مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یکسان نیست. اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقصی یا عیبی پیدا کند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولی شود، غاصب اخیر و لاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند و تفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبین سابق است که مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند.
۳ ـ خصوصیّت سوّم
در مورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالک با دستهای پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئولیت متعهّدهای تضامنی، منافع را نیز در بر می‌گیرد؛ ولی در مورد منافع، این مسئولیت کامل نیست.
د: درخواست تجدید نظر و فرجام یکی از بدهکاران: اگر تمام مسئولان پرداخت دینی مورد تعقیب طلبکار قرار گیرند و حکم به زیان آنان صادر شود، درخواست تجدید نظر و فرجام یکی از آنان به سود دیگران مؤثر است و اثر انقضای مهلت تجدید نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران می‌کند. در نتیجه، حکمی که به زیان جمعی مسئولان صادر شده است، بایستی با طرح دعوای پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضی که نماینده محکوم درخواست رسیدگی کرده است.
این اثر نیز در حقوق ما با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه‌پذیر بودن
آثار حکم بر مبنای تعدد محکومان مخالف است و به دشواری می‌توان پذیرفت که حکم قطعی در مورد محکمی، به این دلیل که دیگری از آن درخواست تجدید نظر کرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حکم نیز در مورد همه محکومان اثر مساوی داشته باشد.
رویّه قضایی در فرانسه نیز نسبت به پذیرش تمام آثار نمایندگی در دادرسیها در تردید است و حتی به گفته پاره‌ای از نویسندگان در ابتکار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشینی کرده است، برای مثال، اثر حکمی که از مرحله تجدید نظر صادر می‌شود تنها درباره بدهکارانی مؤثر است که در آن مرحله، هر چند به ابتکار دیگران، دخالت کرده‌اند. بدین ترتیب، نظام متکی بر نظریّه نمایندگی ناهمگون و در پاره‌ای نتایج نامطلوب و قابل انتقاد است.
انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی
مهم‌ترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است که نظریه مزبور یک فرض خلاف واقع است و به ویژه آثار تضامن ناشی از قانون را نمی‌توان بر آن مبتنی کرد، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هر یک از مدیونها از سوی دیگران است که معقول نیست. این ایراد را محققان خصوصآ با امکان نمایندگی (یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدین نوشته‌اند «اینان فراموش کرده‌اند که نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی‌شود و ممکن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقآ مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می‌کند: در جایی که اراده در بین نیست، این قانون است که نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی به وجود می‌آورد.
به هر حال ظاهرآ انتقادات بی اثر نبوده است و ایراد مزبور یا این ایراد که نمایندگی باید محدود به اموری باشد که به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وی، تأثیر خود را بجای گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، بر خلاف قانون مدنی سابق، کلیه آثار فرعی تضامن را رد کرده
است. در حقوق آلمان نیز هیچیک از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده
است مگر در صورتی که در قرارداد جزء این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، در آلمان آثار فرعی تضامن می‌تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه و آلمان نشان می‌دهد که این تفاوت در زمینه تضامن ناشی از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند که به یکدیگر نمایندگی متقابل داده، آثار فرعی تضامن را بپذیرد، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می‌توانند آثار فرعی تضامن را محدود کنند.
به نظر می‌رسد که موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیک باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصیر قابل قبول است. این اثر نیز تا آنجا که مربوط به رابطه بین متعهّدهای تضامنی و متعهّدله (مثل غاصبان و مالک) می‌شود، بر مبنای وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است و نیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست. سایر آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشی از اراده)، اصولا مردود است، زیرا نمی‌توان آنها را از مقررات و قوانین بیرون کشید.
