نویسنده: دکتر امیر ناصر کاتوزیان
مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمی‌توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام
معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام
بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته‌اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.
نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود:
۱ ـ اشخاص می‌توانند قرارداد را، زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این
راه است که می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.
۲ ـ عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.
۴ ـ اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.
حدود آزادی اراده
گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانکه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که :«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».
در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فکر قوت می‌گیرد که، هر گاه در اثر حادثه‌ای پیش‌بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی کند. همچنین، پیشنهاد شده است که، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شکنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد.
این دگرگونی‌ها باعث شده است که گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است که «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است که در آغاز اسباب و مبانی محدود کننده اراده را بررسی کنیم و پس از آن به انواع محدودیتها بپردازیم:
گفتار نخست ـ عوامل محدود کننده آزادی
اقسام این عامل‌ها
گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یکی از این سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه.
باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه، برای تمیز قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر کرده است و همگان پذیرفته‌اند که همه ضرورتهای اجتماعی را نمی‌توان در قوانین جستجو کرد. پس، با توجه به همه ارتباط‌ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی کرد:
۱ ـ قانون
لزوم تشخیص قوانین امری
چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده‌های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می‌داند و حاکمیت اراده را نمی‌پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می‌کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می‌افزاید، چندان که به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی‌شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف‌ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می‌توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تکمیلی» دارد.
برای مثال، احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می‌توان سقوط تمام آنها را شرط کرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعیین مسکن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است.
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.
ضابطه تشخیص
در فقه نیز برای تمیز«حق و حکم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه‌های گوناگونی برای آنچه در حکومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نکرده است بدست داده‌اند . ولی، چون خواسته‌اند قاعده
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حکومت اراده بیابند، در مصداق‌های قواعد اختلاف کرده‌اند و بحث‌ها چنانکه باید به نتیجه نرسیده است.
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده‌ای عام و روشن ناتوان مانده‌اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده‌اند. بدین ترتیب که، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تکمیلی شمرد.
اشکالی که نویسندگان با آن روبرو شده‌اند ناشی از نقص پژوهش‌ها نیست، بلکه طبیعت موضوع آن را ایجاب می‌کند. زیرا باید مصالحی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم‌تر انتخاب گردد و این کاری است که قاعده بر نمی‌دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانکه اخلاق نیز به آرامی دگرگون
می‌شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب‌ها یکسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان‌ها در آن اثر می‌گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می‌توان انتظار داشت که قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حکومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد.
تحلیل بحث و راه حل استقرایی
فرض این است که همه قوانین کم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می‌شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتکارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می‌شود و تمام اشکال در این پرسش خلاصه می‌شود که آیا مصلحتی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟
پاسخ این پرسش را نمی‌توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده‌ای کلی بدست آورد. باید، بجای کلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانونگذار در هر مورد کدامیک از این دو مسلحت را والاتر می‌دیده است.
در این کاوش، که زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می‌گیرد، در واقع کارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می‌دهد بازتاب افکار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است که از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می‌گذارد و بیشتر معلوم‌های ذهنی او را اصول حقوقی تشکیل می‌دهد، به ویژه که از نظر شغلی نیز ناچار است که بنام اجرای قانون حکم دهد و از بند این اصول آزاد نیست.
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش‌های اجتماعی در حقوق کنونی ما وضعی را بوجود آورده است که دیگر نمی‌توان به هیچیک از اصول امری یا تکمیلی بودن قوانین اعتماد کرد. به همین جهت، آنچه را که از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می‌شود، به عنوان راهنما بررسی می‌کنیم:
الف ـ غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می‌کند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی‌کند و در غالب موارد هدف محدود کردن مالکیت است. یعنی، در زمینه محدود کردن حق مالکیت، قواعدی که وضع شده امری است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. لیکن، درباره قراردادهای مالی، کمتر به قوانین امری برخورد می‌شود و اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می‌سازد.
برعکس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نکاح دائم نمی‌توان تکلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد .
اماره‌های امری بودن قانون
در کنار اصولی که از راه استقراء درباره امری یا تکمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره‌ای از اماره‌ها را نیز باید نام برد که به طور خاص می‌تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره‌ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می‌سازد.
یکی از این نشانه‌ها لحنی است که قانونگذار در بیان احکام خود بکار می‌برد. برای مثال، آوردن واژه‌هائی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در
امری بودن حکم دارد، در حالی که کلمه «می‌تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی بکار می‌رود. دو اماره زیر نیز از نشانه‌های بارز قوانین امری است:
۱ ـ احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می‌شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی‌رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می‌دهد که قانونگذار نمی‌خواسته است امکان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد.
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده کلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری که به حکم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی‌توان بر خلاف مفاد آن توافق کرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیک در معاوضه‌ها باشد و از نتایج قصد مشترک دو طرف به حساب آید، قاعده‌ای است تکمیلی. زیرا، دو طرف می‌توانند اعلام کنند که آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط کرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست.
۲ ـ قواعدی که هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امکان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حکومت عقد بر حقوق کسانی است که در انعقاد آن دخالتی نداشته‌اند.
قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممکن است ادعا شود که تنها به استناد حکم صریح قانون می‌توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری کرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است که، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حکم کرد.
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است که ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است که همه پای بند به گفته‌ها و پیمانهای
خویش باشند و این پندار از میان برود که، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می‌توان خلاصه کرد که «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است، چگونه می‌توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهیم دید که نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می‌شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی که در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می‌دهد که مقصود از تنظیم ماده ۱۰ این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانکه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تکرار نشده و به طور مطلق آمده است که :«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قانون نباشد» .
درست پنداشتن قراردادهایی که با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می‌آورد. برای مثال، در هیچیک از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است که قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی که از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می‌آید که مباح شناختن این اقدام با حکم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است.
۲ ـ نظم عمومی
مفهوم نظم عمومی
با آنکه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می‌شود ،
ظاهر این است که نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق کنونی مرسوم ساخته‌اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح
عبارت‌های گوناگون بکار برده‌اند . ولی، در تعریف‌ها ارتباط نظم عمومی با منافع
و مصالح جامعه آشکارا به چشم می‌خورد و تنها نقطه مشترک بین تمام آنها است.
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت کند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می‌گویند قاعده‌ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است که آن قاعده در شمار اصولی است که مسیر حرکت دولت را در این راه تعیین می‌کند. طبیعی است که در جامعه‌ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند که با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یکی از مهم‌ترین اوصاف نظم عمومی، می‌توان گفت، نظامی است که رعایت آن به پیروی همگان وابسته است.
اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی که به آن استناد می‌شود یکسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است.
ولی، هنگامی که در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می‌آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است:
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند .
ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می‌توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمانهای گذشته نیز حکمروایی می‌کند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند.
همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می‌شود که خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی‌کند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می‌شود که مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده ۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی کند و در محاکم ایران صحت و بطلان این نکاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی‌تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند که بر طبق قوانین ملی آنان نیز نکاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد.
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست که در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی‌خورد. زیرا، می‌دانیم که نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی‌ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه‌ای که برای محدود ساختن
اراده کفایت می‌کند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی کافی نیست.
با وجود این، نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می‌شود، مقصود این است که چون اجرای قاعده‌ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حکومت می‌کند. منتها، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد، با مصالحی که در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می‌گردد. یکسان نیست و به همین جهت می‌توان گفت: نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه‌های گوناگون دارد.
۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی:
ماده ۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در کنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می‌آورد و می‌گوید :«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می‌آید که بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنکه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره‌ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یکی از مبانی مهم حقوق دانست.
گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر،
که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می‌آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس، احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه‌ای می‌یابد که، در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.
با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‌زند و هیچگاه حقوق نمی‌تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می‌دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی‌توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته‌اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ».
تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت‌هایی که در جامعه‌ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه‌های فراوانی از سنت‌ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز
به تجربه در می‌یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته‌های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم‌های مذهبی است و هیچ منصفی نمی‌تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنانکه، امروز در کشور ما، هاله‌ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می‌نامیم سایه افکنده است.
مذهب نیز به مرور زمان با سنت‌های ملی در می‌آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می‌کند و آرمانهای فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می‌شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم‌های مذهبی و داوری‌های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می‌دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می‌کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می‌دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟
دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.
قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می‌افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می‌آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می‌دهد یا می‌فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.
مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست‌های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته‌اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده‌اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده‌اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می‌دانند.
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می‌شویم که ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه‌های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست
اندازی به مال دیگران و ده‌ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه‌های اخلاقی
و مذهبی دارد و همه مصداق‌های آن را در قوانین نمی‌توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی که بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد.
گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی
از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می‌آید:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی‌توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی که مایل به آن است خودداری کند.
۲ ـ هر کس آزادانه می‌تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه‌های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری‌های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است.
گفته شد که اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است که هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر
توانا حمایت کنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین کنند.
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می‌توان به دو گروه تقسیم کرد: ۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی کامل دارند، ولی نمی‌توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی که، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حکم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می‌شود که تنها صورت قراردادی دارد و متکی به رضای او نیست.
۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها
جلوه‌های محدودیت اراده
حدودی که برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می‌برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد
قرارداد محدود می‌سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می‌شود که راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است که این دو مانع جداگانه بررسی شود:
الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی:
در این محدودیتها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می‌شود که قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع کرده، یا به اصطلاح پاره‌ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .
در کلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره‌ای از آنها اشاره می‌شود: مانند اینکه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدیر شرکت سهامی نمی‌تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می‌شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نمی‌توان به کسی که به عنوان وکیل در دعوی شرکت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وکالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیک آنان نمی‌توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) .
هیچیک از کارکنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل که جنبه تجارت داشته باشد شرکت کند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸).
ماهیت حقوقی این محدودیتها
این گونه محدودیتها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یکی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی که ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می‌توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی که قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین که زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره‌مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می‌کند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می‌آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی که مبنای این گونه محدودیتها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی کسی است که ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می‌تواند معامله را به حساب و نام او منعقد کند، ولی با هیچ تمهیدی نمی‌توان اثر محدودیتهای قانونی را از بین برد.
پس، باید گفت، محدودیت‌هایی که از این سنخ مقرر می‌شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی است .
محدودیتهای ناشی از قرارداد
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمانهایی که بسته‌اند ممنوع از انجام معامله می‌شوند: مانند اینکه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می‌شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملک کرده است محروم می‌ماند، یا در اساسنامه شرکت تجارتی می‌آید که سهام فقط به سایر شریکان قابل انتقال است، یا مالکی ضمن اجاره دادن مالک خود متعهد می‌شود که دکان‌های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد....
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی که بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمانهای
محدود کننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده‌اند .
این نظر قابل انتقاد است و محدودیتهای قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاکمیت اراده کسی است که شرط به زیان او مقرر می‌شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می‌آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.
ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم
بر طبق اصل حاکمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می‌آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورتهای زندگی در اجتماع همه را کم و بیش ناچار از انجام پاره‌ای معامله‌ها می‌سازد. تقسیم کارها در تمدن امروز هر کس را ناگزیر می‌کند که، برای تأمین نیازمندی‌های خویش، پیمانهای گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه‌ها ببندد.
درست است که هیچکس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه‌های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می‌شود. پس، به طور عادی کسی توانایی حفظ آزادی کامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمانها می‌سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیکاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می‌کند که امکان خودداری از آن تنها به پندارها می‌رسد. زیرا، کار کردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمانها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در کار نکردن است.
وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می‌آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می‌دهد که در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی‌پذیرد، در حالی که فردگرایان و پیروان حاکمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید
ندارند.
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می‌گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام‌های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می‌شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم کند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاکم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی که باید مال ودیعه را حفظ کند توافق نکنند، حاکم به جای آنان تصمیم می‌گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را که از توافق درباره آن امتناع کرده‌اند بر ایشان تحمیل می‌کند.
مثال‌های دیگر: در صورتی که شریکان تراضی در تقسیم نکنند، حاکم به قید قرعه سهام را معین می‌کند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی که باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نکنند، شخص مزبور از طرف حاکم معین می‌شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب کارشناس توافق نکنند، دادگاه کارشناس را به قید قرعه معین می‌کند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).
اجبار مستقیم
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه‌ای که پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولتها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود کنند و اشخاص را ناگزیر به شرکت در قراردادهایی سازند که تمایلی به آن ندارند. در حقوق کنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می‌گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمانهای مفید و ضروری بکار می‌رود.
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری که در انعقاد آن اعمال می‌شود، می‌توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار کسانی که ارزاق عمومی را احتکار کرده‌اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی که از طرف
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی).
۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادی اراده در قانون مدنی
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی‌گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می‌کند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست که، هر جا قانون حکم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاکم می‌تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اینها.
ولی، در حقوق کنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی که برای اصل آزادی قرار دادی معین می‌شود، گروهی از عواملی است که بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می‌سازد و گاه نیز در عمل از بین می‌برد.
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاکمیت اراده اینست که هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره‌ای از نویسندگان ، تعهدهای
ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی‌آوریم.
انواع محدودیتها
محدودیت‌هایی که در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون‌است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینکه هدف شمردن تمام آنها باشد، می‌توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی.
حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها که رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه‌های خاصی در آمده است که هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست که از بستن عقد خودداری کنند. ولی، همین که در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه‌های پیش ساخته قوانین برگزینند.
برای مثال، در قانون کار، و آئین نامه‌هائی که مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت کار و طرز تعیین دستمزد برای کارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات کارگر و راه حل اختلاف بین کارگر و کارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتکار کارگر و کارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می‌شود، چنانکه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام‌آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می‌تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینکه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...»
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می‌شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد.
حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تکمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین‌المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده که پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشکیل سرمایه‌های بزرگ اعضای هر صنف را به یکدیگر نزدیک و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید کنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده‌اند که بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست که با یکدیگر همکاری نزدیک داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه‌ها یکسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است که در سندیکای همکاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی که سندیکای کارگر بسته شده است تجاوز نکند (ماده ۱۴۶ قانون کار).
چون اعضای سندیکا به اکثریت انتخاب می‌شوند، در عمل ممکن است کارگر و کار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را که از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می‌شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
کارتل‌ها و تراست‌ها نیز غالب پیمانهایی که با عمده فروشان در باره فروش کالاهای خود می‌بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می‌کنند و آنان را ملتزم می‌سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی کنند.
