1. معنای نسخ
نسخ در لغت به معنای از بین بردن ، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است . (1)
در علم الاصول آن را به « رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند .(2)
در نزد حقوق دانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر ، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد.
. معنای نسخ
نسخ در لغت به معنای از بین بردن ، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است . (1)
در علم الاصول آن را به « رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند .(2)
در نزد حقوق دانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر ، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد.
در این حالت قانون اسقاط شده را « منسوخ » و قانون اخیر را « ناسخ » می گویند . (3)
نسخ قانون فقط از طریق حکم مرجع صالح ممکن است به علاوه با توجه به وجود سلسله مراتب در قوانین ، قانون تالی هیچگاه نمی تواند ناسخ قانون عالی باشد همچنین هرگاه دولت به نمایندگی از طرف مجلس قاعده ای به شکل موقت وضع و اجرا می نماید ، تضمینی در حکم قانون است و با تصویب نامه یا آئین نامه دیگری نمی تواند آن را نسخ کند.
طبق این اصل « هرگاه در مورد یک قانون دو تفسیر میسر باشد و در نتیجه یکی از آن دو تفسیر ، منسوخ شمردن یک قانون باشد ولی نتیجه تفسیر دیگر ملازمه با نسخ هیچ قانونی نداشته باشد ، تفسیر دومی مقدم است و تا میسر است باید از ارتکاب نسخ خودداری نمود » .
بنابراین اصل که به واقع مستفاد از قاعده عدم است ، هنگام شک در منسوخ شدن یا نشدن یک مقرره همواره باید آن را واجد اعتبار دانست.
4. الفاظ نسخ
بـه لحـاظ قـانـونگذاری ، درست ایـن است کـه قانونگذار به هنگام نسخ کردن قانون همواره از عبارت « نسخ می شود » یا هم خانواده های آن مثل « منسوخ است » استفاده کند.
بررسی قوانین نشان می دهد که از عبارات دیگر « ملغی است » « از درجه اعتبار ساقط خواهد بود » ، « لغو می گردد » « بلااثر است » ، « ملغی و نسخ می گردد » . و نیز قوانینی که با عبـارت « قــانـون الغای ....» آغاز می شوند را به آن اضافه کرد.
5. مقایسه نسخ با تخصیص
نسخ جلوگیری از امتداد زمانی قانون است در حالی که تخصیص محدود کردن حکم قانون عام نسبت به برخی از افراد آن است.
با این همه نسخ جزئی قانون به تخصیص شبیه است.
مثلاً اگر قانون کسبه را به دادن صورتحساب به مشتریان خود مکلف سازد و بعداً قانون دیگر صنفی از آنها مثلاً نانوا را از این حکم معاف دارد این وضع از جهتی می تواند تخصیص باشد چون محدودیتی در افراد مشمول قانون عام است و از جهتی می تواند نسخ باشد چون از امتداد زمانی قانون نسبت به جزئی از موارد آن جلوگیری کرده است.
فرق نسخ با تخصیص :
تخصیص باید همزمان یا پیش از فرارسیدن زمان عمل به عام باشد و نسخ بر عکس باید پس از فرا رسیدن زمان بکار بستن عام باشد.
6. حکم دَوَران امر بین تخصیص و نسخ
هرگاه عام و خاص به ظاهر با هم متعارض باشند باید قائل شد که خاص ، عام را تخصیص می دهد و بدین طریق باید بین آنها جمع کرد و هر دو را بکار بست.
7. انواع نسخ
اراده قانونگذار در اسقاط اعتبار یک قانون که همان نسخ کردن است دو صورت کلی دارد :
الف ) نسخ صریح
ب ) نسخ ضمنی
الف) نسخ صریح : عبارت است از اینکه قانون گذار ضمن قانونی جدید ، منسوخ شدن قانون قدیم را اعلام کند.
که این نسخ به دو شکل محقق می شود.
نسخ موردی : در این شکل ، قانون با قوانین موجود با ذکر مشخصات و عنوان نسخ می گردد.
نسخ نوعـی : در این شکل از نسخ صریح ، مشخصات قانون نسخ شده بیان نمی شود و فقط ضمن یک عبارت کلی قوانین مغایر نسخ می شوند.
ب ) نسخ ضمنی : قانون مؤخر بدون آنکه به شکل صریح ، نسخ یک قانون مقدم را اعلام کند بدلیل تعارض ماهوی با مفاد قانون مقدم ، موجب نسخ آن بشود.
به تعبیر دیگر « هر گاه دو قانون ] یکی مقدم و دیگری مؤخر [ در یک مورد وارد شوند و جمع بین آنها میسر نباشد ، قانون مؤخر به طور ضمنی کاشف از نسخ قانون مقدم است.
نمونه ای از نسخ ضمنی ، نسخ ماده 1023 قانون مدنی توسط ماده 155 قانون امور حسبی است که هر دو در یک موضوع ، یعنی احتساب زمان اولین آگهی در مورد غایب مفقودالاثر وضع شده است.
8 . محل ذکر منسوخات
مراد از این عنوان بیان روشهایی است که قانونگذار از طریق آنها منسوخ بودن مقرره ای را اعلان می کند. اینگونه نیست که قانونگذار در اعلان این امر همواره راه واحدی را پیش گرفته باشد بلکه به فراخورد وضعیت یکی از طریق زیر را برگزیده است.
الف ) تغییر مستلزم نسخ
ب) الحاق به عهدنامه
ج) اصلاح قوانین
د) تصویب قانون مستقل
هـ) پیش بینی تبصره
و ) تصویب ماده مستقل
ز) موارد خاص
ح) نسخ قوانین آزمایشی و موقت
ط) نسخ قانون متروک
الف) تغییر مستلزم نسخ : در این مورد قانونگذار ضمن تفسیر قانون خود ، منسوخ بودن یک قانون را اعلام می کند چنان که در ماده دوم « قانون تغییر قاچاق اسلحه » مصوب 24/4 و 5/5/1309 چنین است (4)
« قانون یازدهم خرداد ماه 1308 راجع به تغییر ماده هفتم قانون مجازات مرتکبین قاچاق فسخ می شود»
ب) الحاق به عهد نامه : از آنجا که عهدنامه ها و توافقنامه های بین المللی پس از تصویب توسط قانونگذار همانند قانون واجد اعتبارند چنانچه مفاد این عهدنامه های مؤخر با قوانین مقدم متعارض باشد آنها را فسخ خواهند کرد.
ج) اصلاح قوانین : اصلاح هر قانون در حقیقت به معنای اصلاح قانون ماقبل آن است ، خواه اصلاح کلی باشد به این نحو که ماده ای به جای ماده دیگر بنشیند خواه اصلاح جزئی باشد به این شکل که فقط بخشی از یک ماده اصلاح شود.
از این رو هر قانون را که اصلاح کننده قانون دیگر است باید ناسخ قانون اصلاح شده محسوب کرد که نسخ صورت گرفته از نوع نسخ صریح است.
د) تصویب قانون مستقل : گاه قانونگذار طی قانون مستقل الغاء و نسخ قانون یا قوانین را اعلام می کند که چنین قانونی بیشتر شکل ماده واحده دارد.
هـ) پیش بینی تبصره: گاه قانونگذار در ضمن تبصره یک ماده قانونی که ماده واحده است به بیان منسوخ بودن برخی از مقررات می پردازد از اینگونه است تبصره 3 ماده واحده مصوب آبانماه 1332 (5)
و) تصویب ماده مستقل : معمول ترین شکل نسخ این است که قانونگذار با تصویب ماده ای مستقل در پایان یک قانون ، مقررات مغایر با آن را منسوخ اعلام می کند.
ز) موارد خاص : در اینگونه موارد ، مواد منسوخ شده در قالب هیچ یک از شش صورت قبلی بیان نمی شود هر چند که به لحاظ ذکر منسوخات در پایان قانون ، با مورد ششم شباهت دارد.
در موارد خاص ، قوانین منسوخ شده بدون آن که در قالب ماده یا تبصره ای مستقل گنجانده شود ، در پایان قانون ذکر می گردد.
ح ) نسخ قوانین آزمایشی و موقت : در برخی مواقع قانونگذار ضمن قانون تصویبی دورة اعتبار آن را نیز مشخص می سازد ، به این معنا که مقرر می کند این قانون تا فلان تاریخ واجد اعتبار است.
اینگونه بیان قانونگذار دال بر این است که پس از انقضای مدت مقرر قانون خود بخود منسوخ است مگر آنکه مدت اعتبار آن تمدید شود.نمونه ای از این موارد « قانون مبارزه با مواد مخدر » (6) مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام است که در ماده 35 مقرر می دارد : « مدت اعتبار این قانون از تاریخ اجراء دو سال است ........... »
