پیرامون سرقت مال مشاع

سرقت از جرائم علیه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غیر است . از جمله مباحثی که در رکن مادی این جرم بررسی می شود، این است که آیا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللی در احراز عناصر تشکیل دهنده رکن مادی این جرم ایجاد می کند یا خیر؟ در این مقاله با بررسی دیدگاه حقوقی و فقهی و رویه قضایی ایران و مقایسه آن با حقوق سایر کشورها، بویژه فرانسه، به این نتیجه رسیده ایم که در تحقق عنوان مذکور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکاء، تردیدی نیست و چنین تفسیری علاوه بر سازگاری بیشتر با منطق و اصول حاکم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومی سازگارتر است . 
واژگان کلیدی: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه: 
شرط تحقق جرم سرقت این است که، مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غیر نباشد; رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد، ربودن آن سرقت نیست . 
برای بررسی این پرسش، ابتدا متذکر می شویم که منظور از اشاعه در این جا اشاعه مدنی است . یعنی همان چیزی که در ماده 571 ق . م . آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است; یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی ء هستند، به نحوی که جزء جزء مال مشاع، ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام، مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند . 
بنابراین، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی ء واحد، مشخص نباشد; بطوری که هر جزئی از اجزای شی ء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی ء باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، این صورت از اجتماع حقوق مالکین، شرکت نیست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهیدی: 139) 
پس هنگامی، اجتماع مالکیتهای متعدد در شی ء واحد قابل تصور است که، موضوع مالکیت آنها مشخص باشد، در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکا، یک شی ء نیست; بلکه اشیاء متعدد است . سبب پیدایش اشاعه نیز بی تاثیر است و اعم از آن است که اختیاری، قهری، عقدی و ناشی از عمل شرکا باشد . آنچه مهم است، این که چند نفر نسبت به مال منقول واحدی به نحو اشاعه دارای حق مالکیت باشند; به نحوی که بدون رضایت همه آنها امکان تفکیک و افراز آن مال وجود نداشته باشد . 
بر اساس ماده 581 ق . م . هیچ یک از شرکا نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در مال مشترک تصرف کند . زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شریک دیگر می شود . باید توجه داشت که منظور ما از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکا، مالک اجزائی هستند که مشخص نیست تا پس از افراز، اجزای ملک هر یک از آنها مشخص گردد; بلکه مقصود این است که هر یک از شرکا، در هر یک از اجزای مال مشاع مالکیت دارد، اما مالکیت شرکای دیگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهایی که قانون منع کرده است، می تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما این است که اگر تصرف احد از شرکا مال مشاع را، بدون اجازه سایر شرکا، نامشروع و غیر قانونی بدانیم، هر گونه تصرفی، خواه به صورت ربودن که برای سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طریق وسائل متقلبانه که برای کلاهبرداری لازم است و خواه به صورت اتلاف که برای تخریب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمی توان در جرائم علیه اموال در این زمینه تفاوت قائل شد . 
به بیان دیگر، نمی توان، مانند هیات عمومی دیوان کشور در رای وحدت رویه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست; ولی سرقت مال مشاع، توسط احد از شرکا را مانند رای شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و رای 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 دیوان کشور جرم ندانست . برای اثبات فرضیه تحقیق از طریق بررسی آراء و نظرات حقوقی و فقهی و تحلیل آرای دیوان عالی کشور و استفاده از آرای دیوان کشور فرانسه به تجزیه و تحلیل بحث پرداخته ایم و در نهایت با روش توصیفی تحلیلی به نتایج تحقیق دسترسی پیدا کرده ایم . بحث و بررسی 1- تعریف سرقت 
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی .» این تعریف که به تعریف فقهی سرقت مستوجب حد نزدیکتر است، به لحاظ آن که شامل سرقت تعزیری نمی شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبیب زاده: 36) که تفصیل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزیر، دکترین حقوقی و رویه قضایی، می توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال دیگری (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضایت یا عدم توجه صاحب مال است . 
در این تعبیر، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالکانه با مال موضوع جرم است . این معنا که سرقت چه موقعی تحقق می یابد، آیا باید عدم توجه و عدم رضایت مالک هر دو توامان با هم وجود داشته باشند یا نه؟ اختلاف نظر است . 
گارو حقوقدان فرانسوی معتقد بود که تحقق هر دو شرط برای تحقق جرم سرقت ضروری است .(امین بک: 612) این نظر مدتها مورد قبول رویه قضایی فرانسه بود، ولی در شرایط فعلی به اعتبار ظهور مصادق جدید سرقت کاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت این نظر آن باشد که واژه (soustraction) ربودن مخفیانه را افاده می کند; اما واقعیت این است که یکی از شرایط مذکور کافی است .(همان: 638) با کفایت شرط عدم رضایت بزه دیده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مرای و منظر مالک واقع شود، جرم سرقت واقع شده است . 
این برداشت از بسیاری از آرای دیوان کشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزای فرانسه مصوب 1992 نیز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال دیگری است .» ⁽³⁾ به موجب رویه قضایی این کشور عنصر (متقلبانه بودن) رکن اصلی تعریف سرقت است .(1) 
در یکی از آرای مذکور آمده است: «فردی که مال دیگری را برخلاف رضایت مالک یا دارنده قانونی آن تصاحب می کند، مرتکب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه می شود که در رای مذکور به عنصر عدم رضایت اکتفا شده است که مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ایتالیا نیز قید عدم رضایت مالباخته در تعریف سرقت آمده است .(حائری: 98) در حقوق مصر نیز سرقت استیلابر مال غیر بدون رضایت صاحب مال تعریف شده است .(عبید: 311) 
ماده 621 قانون مجازات سوریه نیز سرقت را ربایش مال منقول متعلق به غیر بدون رضایت او تعریف کرده است .(استانبولی: 2/1381) پس عنصر اساسی، در تعریف جرم سرقت، عدم رضایت بزه دیده است و عدم توجه و آگاهی مالباخته شرط تحقق آن نیست . 
بدیهی است در صورتی که ربودن مال دیگری علاوه بر عدم رضایت مالباخته، با عدم توجه و آگاهی او هم قرین باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما این است که با قدر متیقن عدم رضایت مالباخته نیز سرقت واقع می شود و بر این اساس معتقدیم سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بدون رضایت او . 2- عنصر اشاعه و رکن مادی سرقت 
همان طور که در مقدمه بیان کردیم، مساله ای که در موضوع جرم سرقت، مطرح می شود، این است که اگر احد از شرکای مال مشاع آن را برباید سرقت واقع شده است یا نه؟ این پرسش به این لحاظ مطرح می شود که جزء جزء مال مشاع به مالکین مشاع تعلق دارد و به این اعتبار دو فرض می توان تصور کرد: 
اول، این که تصرف هر یک از شرکاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب می شود .
دوم، این که چنین تصرفی در حکم تصرف در مال دیگری است . در فرض اخیر، هر گونه تصرفی که در آن شود، غیر قانونی است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . یعنی اگر مال مشاع توسط احد از شرکا تخریب شود، جرم تخریب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمی توان قائل به تفکیک شد و بعضی از اقدامات مذکور را جرم دانست و بعضی را فقط موجب ضمان مدنی تلقی کرد . زیرا در همه این موارد، یا تعلق به غیر محقق شده است و یا تعلق به غیر واقع نشده است . پذیرفتن هر فرضی در همه جرائم علیه اموال یک حکم دارد و نمی توان قائل به تفکیک شد . 
از نظر قانون مدنی ایران مال مشاع متعلق به همه شرکاست و هر یک از آنها در جزء جزء مال مشاع سهیم اند . در نتیجه تصرف هر یک از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر غیر قانونی است و ماده 581 ق . م . بر این معنا تاکید کرده است . آیا ضمانت اجرای مدنی، مبنی بر غیر قانونی بودن دخالت شریک در مال مشاع جایگزین یا نافی ضمانت اجرای کیفری هم هست یا خیر؟ به نظر می رسد که هیچ گونه تعارضی بین این دو، قابل تصور نیست . رویه قضایی فرانسه نیز، بر این نظر تصریح کرده است . از جمله می گوید: «ضمانت اجراهای مدنی و تصرفات غیر قانونی هر یک از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجرای مقررات جزایی از جمله سرقت نخواهد بود .» (3) 
منطق حقوقی ایجاب می کند، ضمانت اجرای کیفری همسو و هماهنگ با ضمانت اجرای مدنی باشد و با هم متعارض نباشند . یکی از اهداف مقررات جزائی هم تامین امنیت مالی افراد جامعه است و هیچ دلیلی بر مستثنی شدن مالک ملک مشاع از این حمایت قانونی وجود ندارد . آنچه مسلم است این که در تفسیر مقررات جزایی ضمن حفظ حقوق متهم، بویژه اصل برائت، باید روح قانون که حمایت از بزه دیده است، ملاک عمل قرار گیرد . 
همان طور که تفسیر قانون، نباید به نحوی باشد که اعمال غیر مورد نظر مقنن را شامل شود، نباید موجب توجیه عمل زیان آور متهم گردد; بلکه باید با توجه به عناصر تشکیل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهای ناهنجار اجتماعی گردد . بنابراین چنانچه دخالت غیر قانونی احد از شرکای مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هیچ مانعی در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادی آن به نظر نمی رسد . 
علی رغم آن که شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه ای متعارض را مورد حکم قرار داده اند . شعبه ششم، در رای شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شرکا، در مال مشترک سرقت نیست .» و شعبه پنجم نیز در رای شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاکید کرده است . 
عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز، در آرای دیوان کشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب رای شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخریب مال غیر، شامل موردی که مال تخریب شده، مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشند، نیست و جمله مذکور در آن ماده به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنا را می رساند . چون مفروض این است که خراب کننده، در تمام اجزای مال مورد تخریب مشاعا شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست .» (بروجردی: 1) آرای شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم دیوان کشور نیز مضمون رای مذکور را پذیرفته اند .(امین پور: 160) 
بر اساس آرای مذکور، تخریب مال مشاع، جرم به حساب نمی آمد، اما بعدا رویه قضایی تغییر نظر داد و در رای وحدت رویه شماره 10- 21/7/55 هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد: «به طوری که از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد می گردد، ارتکاب اعمال مذکور در آن ماده در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است; هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد .» 
این جهت گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا، در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است . از جمله در رای اصراری شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک، بدون اجازه سایر شرکا جایز نبوده و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدید نظر خوانده به احداث بنا در ملک مشترک و لو این که با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نگردیده فاقد مجوز قانونی است » . 
از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزائی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر می رسد اتخاذ رویه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم علیه اموال، توجیه حقوقی ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد که یک سیاست و رویه را در تمامی جرائم علیه اموال اجرا کنیم . یا مال مشاع متعلق به غیر است که در این صورت هر گونه تصرفی در آن غیر مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتکب است و یا مال مشاع متعلق به مرتکب است که هر گونه تصرفی در آن واجد عنوان کیفری نیست . 
نظر به این که رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که مؤخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است می توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس، استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز سرقت است . 
رویه قضایی فرانسه نیز، این نظر را پذیرفته است . از جمله به موجب یکی از آراء: «شریکی که بخشی از مال مشترک را سرقت می کند، به اعتبار مالک بودنش مستثنی از مصداق این عنوان نخواهد بود .» (4) 
همچنین به موجب رای شماره 21 مورخ 1904 دیوان کشور فرانسه: «اگر شریک مالی را که با دیگران شریک است برباید، به مجازات سرقت محکوم می شود . زیرا به میزانی که مال شرکا بوده، مال غیر را تملک کرده است .» (عبدالملک: 228) 
به موجب رای مورخ 5 می 1849 حتی اگر شریک، سند زمین مشترک را سرقت کند مجازات می شود و به موجب رای مورخ 19 مارس 1903 «شریک یک محل تجاری اگر ثمن معامله را کاملا تملک کند و شریک دیگر را از نصیبش محروم کند سارق است .» (همان: 227) 
همچنین به موجب رای مورخ 5 می 1849، وارثی که بدون رضایت سایر وراث از اموال ترکه تصاحب می کند و بر اساس رای 7 فوریه 1850 مزارع که در زراعت حصه ای دارد، اگر بدون رضایت شریکش کل یا جزئی از محصول موجود در مخزن مشترک را برباید سارق هستند .(همان) دو رای دیگر آمده است: «کسی که مال غیر قابل تقسیمی را علی رغم مخالفت سایر شرکا تصاحب می کند، به جرم سرقت به نفع شرکای متضرر محکوم می گردد .» (5) 
به موجب رای دیگری «کسی که مال مشترک غیر قابل تقسیمی را در اختیار دارد و سایر شرکا را از بهره وری از سهمشان محروم می سازد مرتکب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه این تصرف در جهت منافع شخص ثالث دیگری مثلا یک سندیکای حرفه ای انجام شده باشد .(6) 
دادگاه استیناف مصر نیز، در رای مورخ 24 فوریه 1902، به سارق بودن ورثه ای که یکی از اموال مورث خود که مشترک بین او و دیگران است را می رباید، نظر داده است .(امین بک: 638; عبید: 339) 
در حقوق لبنان نیز این عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوریه نیز همین نظر اعمال می شود .(استانبولی: 1381; یوسف الحکیم: 282) و در حقوق انگلیس نیز سرقت مال مشاع توسط احد از شرکا جرم به حساب آمده است .(میرمحمد صادقی: 185) 3- عنصر اشاعه و رکن معنوی سرقت 
از جمله پرسشهایی که در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح می شود، این است که با توجه به عنصر مالکیت اشتراکی شرکا، رکن معنوی جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذکر شویم که حسب قواعد عمومی حقوق جزا، ملاک قانونگذار در جرم انگاریها در وهله اول، مبارزه با سوء نیتهای ابراز شده در چارچوب عناوین قانونی است، تا از این رهگذر عدالت، امنیت و پیشگیری از جرم در جامعه تحقق یابد . اجرای این اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نیت مرتکب در تصاحب مال دیگری ظاهر می شود و در خصوص مال مشترک سوء نیت مرتکب در ربودن یا تصاحب و تملک آن بخش از مال مشاع که متعلق به شریک است، احراز می شود . در این راستا رویه قضایی فرانسه در آراء متعدد، بر این نکته تاکید دارد که آنچه برای تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نیت و علم مرتکب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ایشان است .(7) 
همچنین در رای دیگری دادگاه فرانسه تاکید می کند که: «ربایش متقلبانه یک شی ء غیر قابل تقسیم بوسیله احد از شرکا به اعتبار خسارت وارده به شریک دیگر، موجب تحقق جرم سرقت می شود .» (8) 
از این استدلال چنین نتیجه می شود که تعیین عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شریک، به اعتبار آن بخش از مال که تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه برای مرتکب، شبهه مالکیت وجود داشته باشد و یا سوء نیت ایشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد یکی از عناصر عمومی جرم (عنصر معنوی) و فارغ از دخالت خصیصه مشاعی بودن مال محقق نگردیده است . 
آنچه مهم است این که عمل ارتکابی همراه با علم و اراده و با سوء نیت انجام گرفته باشد . احراز این موضوع که یک امر اثباتی است، از بررسی کیفیت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوی بر عهده محکمه خواهد بود و در ماهیت عمل ارتکابی تاثیر ندارد . همچنان که از طریق بررسی کیفیت رفتار مالکانه همراه با محروم نمودن شریک از بهره وری از مال مشاع می توان، سوء نیت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز کرد . 
نتیجه آن که عنصر اشاعه تاثیری در تحقق رکن معنوی جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دلیل وجود رابطه الکیت شریک متهم و در مقام اثبات، این امر دچار مشکلاتی خواهد شد . 4- مستند فقهی حرمت سرقت 
آیه 38 سوره مائده، می فرماید: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله » . آیه مذکور بدون تعریف سرقت، حکم سرقت مستوجب حد را بیان کرده است . شرایط تحقق سرقت و اجرای حد آن نیز، در روایات آمده است . از جمله شرایطی که در روایات در باب اجرای حد، مطرح شده، این است که مال مسروقه از جمله اموالی نباشد که بین سارق و دیگری مشترک است، در غیر این صورت به دلیل قاعده (درء) حد ساقط می شود . در صحیحه محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است: «ان علیا علیه السلام قال فی رجل اخذ بیضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: انی لم اقطع احدا له فیما اخذ شرک .» (حرعاملی: 18/518) 
یعنی علی علیه السلام در مورد کسی که از غنایم جنگی سرقت کرده بود، فرمود، دست او را قطع نمی کنم، زیرا در آنچه سرقت کرده است شریک بوده است . 
در صحیحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است که فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشی ء الذی یجب علیه ایقطع (الشی ء الذی یحب علیه القطع) قال: ینظر: کم نصیبه؟ فان کان الذی اخذ اقل من نصیبه عرز و دفع الیه تمام ماله و ان کان اخذ مثل الذی له، فلاشی ء علیه و ان کان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دینار قطع » در روایت دیگر از ابی عبدا . . . علیه السلام آمده است که فرمود: «اذا سرق السارق من البیدر من امام جائر فلاقطع علیه . انما اخذ حقه، فاذا کان من امام عادل علیه القتل .» (همان: 519) در روایت مسمع بن عبدالملک از ابی عبدا . . . علیه السلام نیز آمده است که فرمود: «ان علیا اتی برجل سرق من بیت المال . فقال: لایقطع فان له فیها نصیبا .» (همان: 518) بالاخره سکونی از ابی عبدا . . . علیه السلام نقل می کند که علی علیه السلام فرمود: «اربعة لاقطع علیهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنیمه و سرقة الاجیر فانها خیانة .» (همان) 
تحلیل روایات بالا به این صورت است که روایت اول در مورد سرقت از غنیمت و مطلق است و هیچ گونه تفصیلی ندارد و سندش نیز صحیح است و حکایت دارد بر این که اگر کسی از مال مشترک سرقت کند، دستش قطع نمی شود . روایت دوم هم با سند صحیح دلالت بر عین غنیمت دارد که با الغای خصوصیت، قابل تعمیم به هر مال مشترکی است، اما قائل به تفصیل شده است که بر اساس آن اگر میزان مال مسروق کمتر از سهم رباینده باشد، تعزیر می شود و اگر بیشتر باشد، دستش قطع می شود، ولی اگر معادل سهم او باشد چیزی بر او نیست . 
روایت سوم به تعبیر مرحوم آیة الله خویی مقطوع البطلان است، زیرا مجازات سرقت اگر چه که سرقت از امام عادل باشد، قتل نیست .(الخویی: 1/284) روایت چهارم سندش ضعیف است و روایت پنجم در مورد غنیمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ایشان نقل می کند که شیخ مفید و سلار و فخرالدین و مقداد هم به این روایت که حاکی از سقوط حد در مورد سرقت از بیت المال، غلول، غنائم و سرقت اجیر است، عمل کرده اند .(نجفی: 41/483) 
بنابراین، روایات سوم و چهارم به دلیل ضعف سندشان قابل استناد نیستند . روایت اول و پنجم مطلق هستند و روایت دوم دارای تفصیل است که با آن می توان اطلاق روایات اول و پنجم را مقید کرد . در نتیجه اگر سارق آنچه سرقت کرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع می شود، در غیر این صورت قطع نمی شود . 
نکته دیگر این که روایات غالبا در باب غنایم وارد شده اند که با الغای خصوصیت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زیرا غانم بودن شخص و غنیمت بودن مال هیچ خصوصیتی و موضوعیتی ندارند، بلکه هر جا مال مشاعی باشد و مرتکب بدون اذن شریک دیگر آن را تصرف کند، مشمول احکام مندرج در روایات است . 
به بیان دیگر شریک بودن غانم ضعیف ترین نوع شرکت در مال است و همان طور که سرقت غانم از غنیمت، با شرایطی موجب سقوط حد است، در سایر مواردی که شرکت قوی تر است نیز، حکم مزبور جاری می شود و از کبرای روایت اول فهمیده می شود که امام در مقام جعل قاعده بوده است و هیچ فرقی بین سرقت از مغنم یا زکات یا خمس و سایر اموالی، که رباینده سهمی در آنها دارد، نیست . بنابراین از نظر فقهی، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; می تواند سرقت مستوجب تعزیر باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شریک، آن را از عنوان سرقت خارج نمی کند . 
علاوه بر روایات، فقها نیز در این مورد نظراتی دارند که به بعضی از آنها اشاره می کنیم . 
شیخ طوسی در کتاب خلاف می گوید: «اگر غانم از 45 مال غنیمت، سرقت کند بطوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع می شود .» (همان) 
محقق حلی یکی از شرایط اجرای حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و می گوید: «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است سرقت کند; حد نمی خورد .» (محقق حلی: 23/345) ایشان با شرط دانستن (ارتفاع الشرکة) برای اجرای حد سرقت، می گوید: «اگر از مال غنیمت سرقت کند دو روایت در این مورد وجود دارد: بر اساس یکی از آنها، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود که این قول بهتر است . اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید دستش قطع نمی شود، ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع می شود .(یوسف الحکیم: 2/282) 
ظاهرا محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نیز چنین تفصیلی آمده است: «لو سرق من المال المشترک مایظنه قدر نصیبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملک فظهر عدمه فیه اجمع، بل هنا اولی . و لو علم عدم جواز تولی القسمة کذلک قطع ان بلغ نصیب الشریک نصابا و لا فرق بین قبوله القسمة و عدمه علی الاقوی .» (الجبعی العاملی: 6/229) 
یعنی اگر کسی از مال مشترک به مقداری که تصور می کند، به اندازه سهمش است، سرقت کند، در صورتی که قائل به جواز تقسیم مال مشترک بطور مباشرت باشیم، اگر چه بیش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالکیت حد جاری نمی شود . اما اگر بداند که تقسیم مال بدون اذن شریک جایز نیست و به میزانی که به حد نصاب سرقت می رسد برباید، دستش قطع می شود و بنابر قول قوی تر فرقی نمی کند که مال قابلیت تقسیم داشته یا نداشته باشد . در منبع مذکور در مورد سرقت از غنایم آمده است: «فی السرقة، ای سرقة بعض الغانمین من مال الغنیمة حیث له نصیب منها نظر منشاه اختلاف الروایات . . . فان الاقوی ان الغانم یملک نصیبه بالحیازة، فیکون شریکا و یلحقه ما تقدم من حکم الشریک فی توهمه حل ذلک . . .» (همان: 227) همان طور که مشاهده می شود، غانم به دلیل آن که شریک در غنیمت است، به نظر ایشان حکمش همان حکم شریک است که صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است که یا حد می خورد یا تعزیر می شود . 
امام خمینی (ره) در این مورد می گوید: «در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن بدون اذن شریک برباید دستش قطع نمی شود . اگر چه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال آن را تقسیم کند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگیرد قطع جاری نمی شود . 
بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آن را برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود، ولی اگر آنچه ربوده است، به میزان نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود .» (2/483) 
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنایم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن داشته که از طریق به حق خودش رسیده است .(23/44) بعضی از فقها از جمله قاضی ابن براج (23/161) و ابن ادریس (23/255) و شیخ طوسی در نهایه (23/98) نظر داده اند که اگر کسی از مال غنیمت به میزان سهمش برباید حد قطع جاری نمی شود، ولی به خاطر آن که بدون اجازه در آن تصرف کرده و آن را قسمت کرده است، تعزیر یا تادیب می شود که حاکی از آن است که در هر حال سرقت تحقق پیدا کرده است . 
مرحوم آیة الله خویی نیز همین نظر را پذیرفته است .(1/284) از اقوال مختلفی که از فقها نقل کردیم نتیجه می گیریم که قول فقها نیز غالبا بر اساس همان روایات شکل گرفته است و به رغم اختلاف جزئی که ناشی از اختلاف در متون روایی است; این نظر غلبه دارد که ربودن مال مشاع توسط شریک در صورتی که بیش از سهم او و میزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر کمتر از نصاب سرقت باشد، تعزیر می شود که در نهایت حاکی از آن است که ربودن مال مشاع ذیل عنوان سرقت قرار می گیرد و نوع مجازات آن تاثیری در ماهیت امر ندارد، از این رو از روایات و نظرات فقهی نیز نظری که مدعی است ربودن مال مشاعی واجد عنوان سرقت است، اثبات می شود و در نهایت تعلق مال به غیر اثبات می گردد که در این صورت فرقی بین سرقت و تخریب آن نباید باشد . نتیجه گیری 
با توجه به مبانی حقوق مدنی در باب اشاعه، روایات باب سرقت از غنایم که به خصوصیت اشتراک توجه داشته اند، شکی باقی نمی ماند که در شرط تعلق مال به غیر که در همه جرایم علیه اموال جاری است; در باب مال مشاع هر طرف قضیه را فرض بگیریم ; احکام مترتب بر آن در همه عناوین مجرمانه یکسان باید باشد . یعنی اگر مال مشاع را متعلق به شریک رباینده بدانیم و عمل او را سرقت ندانیم; باید تخریب آن مال توسط وی را نیز مشمول عنوان کیفری تخریب ندانیم و بالعکس . در حال حاضر که رای وحدت رویه، تخریب مال مشاع، توسط شریک را جرم دانسته است، اولی آن است که ربودن آن توسط شریک نیز سرقت تلقی شود که در غیر این صورت ترجیح بلا مرجح و تفصیل بدون دلیل است . 
به هر حال تصرف مادی در مال مشاع، بدون اذن شرکای دیگر از نظر حقوق مدنی ممنوع است، اعم از آن که این تصرف به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد یا ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع بدون اذن شرکای دیگر، عقیده فقهای امامیه است و در حقوق ما نیز علاوه بر عقیده مذکور، از ظاهر بعضی از مواد قانون مدنی از جمله ماده 579 و 475 می توان بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهار نظر کرد . 
با توجه به ممنوعیت تصرف در مال مشاع بدون رضایت سایر شرکا، بدیهی به نظر می رسد که اگر رفتار شریک در تصرف مال مشاع به صورت ربایش باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور کلی در جرائم علیه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امکان پذیر است و دلیلی وجود ندارد که در مورد جرائم مختلف قائل به تفصیل شویم . 
پی نوشت ها: 
1) دانشیار دانشگاه تربیت مدرس . 
2) استادیار دانشگاه تربیت مدرس . 
3. le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d|autrui. منابع: 
1- ابن البراج الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
2- ابن ادریس محمد العجلی الحلی، ابی منصور محمد، السرائر، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
3- ابوعامر، محمدزکی، القهوجی، علی عبدالقادر، القانون الجنائی، القسم الخاص الدار الجامعیه، بیروت، 1988 . 
4- استانبولی، ادیب، شرح قانون العقوبات، دمشق، 1990 . 
5- الجبعی العاملی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1983 . 
6- الخویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف، بی تا . 
7- امین بک، احمد، شرح قانون العقوبات الاهلی، القسم الخاص، مطبعة دارالکتب المصریه، 1924 . 
8- امین پور، محمدتقی، قانون کیفر همگانی و آراء دیوان کشور، شرکت سهامی چاپ تهران، 1330 . 
9- بروجردی عبده، محمد، اصول قضایی دیوان عالی کشور، کتابفروشی محمد علی علمی، 1326 . 
10- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مجازات عمومی، انتشارات نقش جهان، 1329 . 
11- حبیب زاده، محمدجعفر، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات سمت، 1372 . 
12- حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا . 
13- موسوی، سید روح ا . . . ، (امام خمینی) تحریر الوسیله، انتشارات اسماعیلیان، بی تا . 
14- شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع، فصلنامه حق، ش 6 . 
15- شیخ مفید، المقنعه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه، الدار التراث، بیروت، 199 . 
16- شیخ طوسی، النهایه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
17- عبدالملک، جندی، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، بی تا، بیروت، ج 4 . 
18- عبید، رؤف، جرائم الاعتدا علی الاشخاص و الاموال، دارالفکر العربی، 1985 . 
19- محقق حلی، شرایع الاسلام، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
20- محمدجعفر، علی ; قانون العقوبات، الموسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، بیروت، 1995 . 
21- محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، 1376 . 
22- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چ هشتم . 
23- یوسف الحکیم، جاک; ریاض الخانی، محمد; شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، دانشگاه دمشق، 1415 ه . ق . جزء دوم . 
منابع انگلیسی: 
1. Crim. 7 aout. 1937, Bull. Crimm. n. 183; crim. 31 janv. 1974, Bull. Crim. n. 43. 
2. Crim. 12 dec. 1984. Bull. Crimm. n. 403; 
3. Crim. 7oct. 1981, Bull. Crim. n. 403; 
4. Crim. 21 avr. 1964. Bull. Crim.n. 116; Crim. 28 juin. 1996, Bull. Crim.n.176. 
5. Crim. 27fer. 1996, Bull. Crim. 96. 
6. Crim. 25mai. 1998, Bull. Crim.n.223. 
7. Crim. 11mars. 1942, Crim. 5juin 1956, Crim. 27avr. 1966, Dalloz. n. 489. 
8. Crim. 27mai.1975, Gaz. pal. 1975. 2. 607.