۱-وصیت تملیکی ۲-وصیت عهدی الف) وصیت تملیکی: عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری به طور مجانی تملیک کند. با این نوع وصیت، شخص میتواند تا حدودی تکلیف اموال خود را ، معین کند. مانند صرف اموال برای ساختن مدرسه ،دانشگاه ، مکان ورزشی،مسجد وغیر…….. در وصیت، شخصی که وصیت می‌کند موصی و کسی که به نفع او وصیت تملیکی شده موصی‌له و مورد وصیت را موصی به می‌گویند. در وصیت تملیکی، تملیک با قبول موصی له پس از فوت موصی محقق می‌شود لذا قبول آن قبل از فوت موصی موثر نیست. موصی میتواند از وصیت خود رجوع کند حتی اگر موصی‌له، موصی به را قبض کرده باشد. پس نسبت به موصی له قبول و رد وصیت بعداز فوت متوفی معتبراست. یعنی اگه موصی له قبل از فوت موصی مورد وصیت را رد کند بعداز درگذشت فرد میتواند آن را قبول کندواگربعداز فوت موصی آن را قبول کردوآن را قبض کرد دیگر نمی تواند آن را رد کند. با قبول قبل از فوت موصی قبول ثانوی بعداز فوت ضرورت ندارد. وصیت برای منافع عام المنفعه مانند:وصیت به فقرا ومساکین باشد قبول وصیت از طرف آنها شرط نیست.وهم چنین وصیت برفرد صغیرومجنون باشد رد وقبول وصیت برعهده ولی او خواهدبود.باید فراموش نشود تا مادامی که موصی له وصیت را قبول نکرده ودر مورد آن دچار تردید شده ورثه متوفی نمی تواندتصرفی در اموال نمایند.زمانی که تصمیم موصی له طولانی وباعث ضرر بر اموال وراث می شود حاکم شهر موصی له برای تعجیل تصمیم فرا می خواند.که هرچه سریع تر قبول یا رد خود را اعلام کند. ب) وصیت عهدی: عبارت است از اینکه شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور نماید. (نظم کنونی دکتر کاتوزیان شرح قوانین ارث-دکتر امامی ج ۳ )
تفاوت وصیت تملیکی و عهدی در خصوص ماهیت وصیت تملیکی اختلاف است، برخی آن را عقد می‌دانند و عده‌ای آن را در زمره ایقاعات قرار می‌دهند. امّا وصیت عهدی بدون تردید ایقاع است.لازم به ذکراست علاوه بر معلق بودن وصیت بر فوت و قابل رجوع بودن آن، وصیت مجانی می‌باشد و نمی‌توان در آن شرط عوض کرد و به صورت معامله درآورد. (دکتر امامی ج۳ ) چه کسی می تواند موصی باشد. به شخص وصیت کننده “موصی” می گویند. موصی نمی تواند نسبت به کل اموال خود به هر طریقی که مایل است وصیت کند. مثلا به بعضی از وراث خود کمتر و به بعضی دیگر بیشتر ببخشد یا یک یا چند تن از وراث خود را از ارث محروم کند. اگر چنین وصیت نامه ای تنظیم شود، وصیت متوفی تنها نسبت به یک سوم اموالش نافذ است و در صورت مخالفت سایر ورثه با مفاد وصیت نامه، آثار حقوقی بر دو سوم باقی مانده مترتب نیست. چنین قاعده ای بر موصی بلاوارث نیز حاکم است مگر آنکه موضوع وصیت امور خیریه باشد که در این صورت شخص بلاوارث می تواند وصیت کند که کل اموالش صرف امور خیریه شود.(نظم کنونی دکترکتوزیان) شرایط اساسی موصی(وصیت کننده) وصیت کننده بطور قطع یقین باید اهلیت ومجاز به تصرف در اموال خودباشد. موصی می تواند درهر صورت از وصیت خود برگردد. ووصیت دومی بر وصیت اول خود صادرنماید در این صورت وصیت دوم مورد پذیرش وبه اجراء در می آید.پس اگر وصی یک یا چندورثه را از ارث محروم کند وصیت غیرنافذ می باشد. برطبق ماده ۸۳۶ قانون مدنی هرگاه فرد دست به خودکشی بزند یا اعمالی که باعث جراحت وازبین رفتن خودشود وبعداز آن وصیت نماید اگه ازبین برود وصیت باطل می گردد ودرصورتی که زنده بماند وصیت موصی نافذ می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۳۷ .۸۳۶ )
موصی به: باید چه شرایط داشته باشد. ابتداء باید مالیت ومنفعت عقلائی داشته باشد.قابلیت نقل وانتقال ودر ملکیت موصی بوده و همچنین نباید متعلق به شخص ثالث باشد. همچنین اموالی که موصی از آن وصیت می کند باید دارای خصوصیاتی باشد تا وصیت نسبت به آن صحیح اعمال شود.وصیت کردن بر مال نامشروع باطل می باشد و وجهه قانونی ندارد .موصی به حتما باید ملک طلق وصیت کننده باشد،وموصی نمی تواند وصیت بر مال دیگری کند حتی اگر از خود مالک اجازه داشته باشد.این وصیت باطل است.ودیگراینکه وصیت کردن بر چیزی که بعدا موجود می شود صحیح است.به عبارتی وصیت کردن برحمل که به تبع موجود می شود صحیح است. مثلاوصیت کردن بر فرزندی که در شکم مادر وجود دارد به شرط زنده به دنیا آمدن صحیح می باشد. موصی فقط تا میزان یک سوم ترکه میتواند وصیت کند وبیش از یک سوم آن باید با اجازه ورثه باشد،که اگر وارثی بیش از یک سوم را تنفیذکند فقط نسبت به سهم او نافذ می باشد،واگر مالی معینی را تقویم نمود وقیمت آن بیش از یک سوم باشد مازاد آن متعلق به ورثه می باشد لازم به ذکر است میزان ثلث به اعتبار دارایی وصیت کننده در هنگام فوت موصی مورد نظرمی باشد نه به اعتبار دارایی در هنگام وصیت. اگرموصی دراثروقوع جرمی مرده باشد ضرروزیان ناشی ازجرم جزء حقوق ورثه است ودرزمره اموال درنمی آید.درحالی که بنظر می رسد که دیه جزء ترکه است ودرتعیین دارایی به حساب می آید،مطالبات غیرقابل وصول رانیز نباید درشمارترکه آورد.مگر اینکه مدیون وارث باشدوطلب ازحصه اوقابل وصول بنظر برسد.یا مانند بیمه عمردرصورتی که ذینفع معین داشته باشد.جزء ترکه نمی آیدهرچندکه وارثان باشند،ولی تعیین میزان ثلث بایددارایی خالص متوفی پس ازکسردیون وهزینه کفن ودفن وواجبات مالی درنظرگرفته می شود.لزومی ندارد فرد انتخاب شده از حد بالا باشد، ولی فردی که دردید عرف معیب است نبایدبرگزیده شود: حق انتخاب موصی به ممکنه به شخص ثالث یا وصی داده شود درصورتی هم که دادن مال کلی به موصی له درزمره تعهدهای موصی له دیگرباشدانتخاب فردبا متعهداست وبه ورثه ارتباطی ندارد.هرگاه ورثه درانتخاب فردبه توافق نرسند نظرهریک از وارثان نسبت به سهم خوداوموثراست مگراینکه پراکنده شدن حق موصی له درچندفردباهدف از وصیت و اراده موصی مخالف باشدکه چاره ای جزتوسل به قرعه باقی نمی ماند. ولازمه شرکت موصی له باورثه این است که اونیزبتوانددرشماربازماندگان متوفی تقسیم ترکه وتعیین حصه خودراازدادگاه بخواهدوورثه حق ندارد بدون رضای موصی له سهم اورا تعیین کنند.برخی اختلاف درتاریخ تنظیم وصیت نامه را لازمه تقدم درانشاء دانسته اندوازآن نتیجه گرفته اند.که اگرچندوصیت ضمن یک وصیت نامه انشاء شود.درموردکسرنسبی زایدبرثلث قابل اجراء است،ولی مشهوربراین نظرتکیه داردکه بایدبه اراده موصی دربیان ترقیب وصایا توجه کرد ولزومی ندارد که وصیت مقدم دروصیت نامه دیگری پیش ازآن انشاء شود.(دکتر امامی ج۳ )
موصی له: باید چه شرایطی داشته باشد. موصی له :کسی که برای او وصیت شده است، باید موجود باشد تا مالک منافع وعینی شود که به او وصیت شده. مثلا حمل باید زنده بدنیا آید تا بتواند مالک اموال موصی شود اگر حمل براثر جنایت سقط شود اموال به ورثه او خواهد رسید. بشرطی که جرم انجام شده مانع از به ارث رسیدن ورثه نباشد یعنی ورثه از روی عمد حمل را ازبین ببرد برای به دست آوردن اموال، پس اموال به در صورتی که ورثه متعدد باشد به مساوات بین شان تقسیم می شودمگر اینکه موصی در وصیت نامه چیز دیگری مقرر کرده باشد. شرایط وصی :موصی میتواند یک یا چند نفر وصی معیّن نماید، در صورت تعدد، اوصیاء باید مجتمعاً عمل به وصیت کنند مگر درصورت تصریح به استقلال هر یک شده باشد.درفرضی که وصایت به اجتماع است تصمیم هابایدبه اشتراک گرفته شودعمل یکی ازاوصیاء نافذنیست مگراینکه دیگران نیزآن را تنفیذکنند.درموردی که چند وصی باهم وضمن یک وصیت نامه معین می شوندبه طور مسلم باهم وصیت را اجراء می کنند.ولی درحالتی که بافاصله وضمن اعمال حقوقی جداگانه چندنفربه وصایت برگزیده می شوند ظاهراین است که هرکدام به استقلال منصبی می یابدودر تعبیر اراده موصی وحکم قانون اختلاف شده است:درصورتی که اوصیاء درحالت اجتماع اتفاق نظرپیدانکنند راه حل قاطعی وجود نداردوآنچه بیش ترطرفدار دارداین است که حاکم برمبنای قصد موصی آنان رابه اتفاق اجبار کند وراه حلی را که راجح می داندبردیگران تحمیل سازدولی درمواردنظری که حکمی از وصیت نامه بدست نمی آید.مانند موردی است که وصی وجود ندارد و دادگاه بایدامینی را مامور اجرای وصیت کنددرصورت فوت یاعزل یکی از اوصیاء مجتمع درباره سمت دیگران اختلاف شده است واز مفاد آن چنین برمی آید که حاکم باید امینی رابه جای متوفی ضمیمه دیگران کند.درصورت ناتوانی وبیماری وغیبت یکی ازاوصیاء دادگاه امینی رابه جای او منصوب می کند دراین صورت امین وکیل ومعاون وصی ناتوان است مگراینکه به کلی دراین راه عاجزباشدکه امین به جای اوبا دیگراوصیاء همکاری می کند.درصورت استقلال هروصی می تواندبه طورمستقل تصمیم بگیریدواجراءکندوبااقدام هروصی موضوعی برای دیگران باقی نمی ماند.تصریح به استقلال منعی برای امکان اجتماع اوصیاء نسبت به ولی درتصمیم های جمعی اراده هر وصی نیز اثرگذار است. وجود اهلیت وصی درزمان فوت موصی تفویض سمت شرط است نه زمان انشاء وصیت زیرا وصایت ایقاع است و اراده وصی درانعقادآن نقشی ندارد.زوال اهلیت وصی نیز باعث انحلال آن نمی شودوهمین که مانع حجررفع شد وصی می تواندبه کار خود ادامه دهد.اگرموصی وصایت رامقیدبه وضعی کندکه زوال آن وصف باعث عزل وصی می شود.اشخاص حقوقی نیزصلاحیت وصی شدن را دارند مگر درمواردی که انجام وصایت خارج ازاهداف ایجادشخصیت حقوقی باشد. موصی می تواند چند نفر را به ترتیب وصی قرار دهد. درفرض ترتیب شرایط وصی درزمانی ضرورت داردکه وصایت ازوصی قبلی به او می رسدزیرا دراین لحظه است که اوبه این سمت منصوب می شود وصی حق ندارد برای بعداز فوت خود وصی معین کندیادر زمان حیات وصایت رابه دیگری تفویض کندمگر اینکه اختیاروصی به او داده شده باشد.ولی وکیل واجیرگرفتن برای اجرای وصایت مانعی نداردمگراینکه موصی منع کرده باشد. در ضمن صغیر رامی‌توان به‌اتفاق یک‌نفرکبیر وصی قرار داد. در این صورت اجراءوصایا با کبیر خواهدبود تاموقع بلوغ و رشد صغیر.وصی بایدبرای تصرفی که ماموربه اجرای آن شده است اهلیت داشته باشد.وصغیرنمی تواندبه تنهایی عهدار امور وصایت شود.اگر وصایت برای امور غیر مالی باشد سفیه برای آن اهلیت دارد.دراین که آیا می توان صغیررا به وصایت برگزید وتصدی را مطلق به بلوغ ورشد او کرد یا تنها به اتفاق کبیرچنین انتخابی نافذاست اختلاف وتردیدوجوددارد ظاهرقانون مدنی نظردوم را تایید می کند ولی از نظرعلمی نظریه نخست امکان انتصاب صغیر ترجیح دارد.اگر صغیر پیش ازبلوغ فوت کندوصی کبیر می تواندبا استقلال به کارخود ادامه دهد.اگرصغیرپس از بلوغ به علت حجرنتواندباکبیر همکاری کندراه حل قاطعی وجود ندارد وتردیدهست که آیا باید ضم امین کردیاکبیر استقلال دارد ونظر دومی صحیح است. وصی ممکن است یک یا چند شخص حقوقی یا طبیعی باشداختصاص به یک فردندارد ،ناظرممکن است استصوابی باشدیااطلاعی :دروقف اگر در اطلاعی یااستصوابی بودن ناظر تردید باشد یا موصی دراین باره هیچ نظری ندهد.بنا را بر اصل اطلاعی بودن می گذاریم. وصی نسبت به اموالی که برحسب وصیت در ید او می‌باشد حکم امین را دارد و ضامن نمی باشد. مگر در صورت تعدی وتفریط‌کرده باشد. بعدازعزل صفت امانت نیزهمراه وصایت ازاوسلب می شودوباید بی درنگ دست ازتصرف برداردوگرنه ضامن است هرچندتقصیرهم نکرده باشد.درصورتی که چند شخص به اتفاق وصایت رابه عهده داشته باشدوازتصمیم های جمعی آنان خسارتی به بار آیدهریک از اوصیاء دربرابر ورثه مسوول تمام ضرر می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۵۰ الی ۸۵۳ /نظم کنونی کاتوزیان)
ناظر چه کسی هست: کسی که از طرف موصی معین می شود تابر اعمال وصی نظارت کند که بر طبق وصیت عمل شود،برطبق ماده:۸۵۷ ق م موصی می تواندیک نفررا برای نظارت عملیات وصی معین نماید.حدود اختیارات ناظر می تواند به طریقی خواهد بود که موصی مقرر داشته است یا از قرائن معلوم شود ناظر می تواند نظارت را قبول و رد کند، اگر پس ازفوت موصی باشد. ناظر به دوصورت می تواند نظارت نماید. ۱-ناظر اطلاعی ۲-ناظر استصوابی ناظر اطلاعی : کسی است که اعمال وصی را نظارت نموده ودر امور وصایت مراقبت می نماید،که درحدود وصیت عمل شود چنانچه وصی برخلاف وصیت واختیاری که به او داده شده عمل کند ناظر اعتراض می کند درصورتی که وصی موافقت ننموده وبه آن تسلیم نشده هرگاه ناظر عمل وصی را خیانت بداند می تواند به دادگاه شکایت کند واعلام عزل او را بخواهد. ناظراستصوابی :کسی است که وصی باشور وموافقت او امور مربوطه به وصیت راانجام می دهد بنابرین درمرحله اخذتصمیم ناظر مانندوصی می باشد. ولی حق مداخله درانجام آن راندارد و وصی مستقلا تصمیمات را به موقع اجراء می گذارد. درصورتی که وصی بدون موافقت ناظر استصوابی عملی را انجام دهد چنانچه از اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات باشد ، عمل مزبور شبیه به فضولی خواهد بود ومنوط به اجازه ناظر است ،زیرا طبق وصیت اعمال وصی باید با شور ناظر وموافقت او انجام شود وهر دو در یک ردیف مجتمعا باید تصمیم اتخاذ بنمایند.وچنانچه از اعمال غیر حقوقی باشد مانند جمع آوری عایدات ومصرف آن را در امور معینه ازقبیل تقسیم بین مستحقین یا ساختن بیمارستان عمل مزبور در صورتی که در حدود وصیت انجام شده باشد صحیح خواهد بود.وعدم موافقت ناظر تاثیر ندارد،زیرا منظور اصلی موصی عملی شده است وغیر از انجام اموری که مورد وصیت قرار گرفته منظوردیگری وصی نداشته است ودرصورتی که عمل در حدود وصیت انجام نشده باشد وصی مسئول وضامن خسارات وارده است. ممکن است موصی یک یا چند نفر ناظر برای وصیت قرار دهد که بعضی اطلاعی وبعضی استصوابی ویا همه از یک نوع باشند. (دکترامامی ج ۳ ، قانون ۸۵۷ق م /قانون ۷۸ ق م)
انواع وصیت نامه ومدارک لازم برای تهیه ثبت وصیت نامه: وصیت نامه رسمی: این نوع وصیت نامه در یکی از دفترخانه های اسناد رسمی نوشته شده و تابع تشریفات و مقررات اسناد رسمی است. وصیت نامه خود نوشت: این وصیت نامه باید به خط وصیت کننده بوده و دارای تاریخ به روز، ماه و سال، به همراه امضای ومهر وصیت کننده می باشد. وصیت نامه سری: این وصیت نامه ممکن است به خط وصیت کننده یا فرد دیگری باشد ولی در هر صورت امضای ومهر وصیت کننده باید زیر آن باشد. چنین وصیت نامه ای باید در اداره ثبت یا محل دیگری که آن اداره معین می کند، به امانت گذاشته شود. شخص بی سواد نمی تواند مبادرت به تنظیم چنین وصیت نامه ای کند و چنانچه شخص قادر به حرف زدن نباشد باید وصیت نامه را به خط خود تنظیم و در حضور مسوول دفترخانه اسناد رسمی قید کند که وصیت متعلق به خود او است یا مسوول دفترخانه به خط خود بنویسد که عبارت فوق در حضور او نوشته شده است. شخص وصیت کننده هر وقت اراده کند، می تواند وصیت نامه خود را از اداره ثبت پس بگیرد.وصیت نامه ممکنه درحالت اضطرار تنظیم شود.ممکن است همیشه شرایط برای تنظیم وصیت نامه به یکی از راه هایی که توضیح داده شد امکان پذیر نباشد. برای شرایط جنگی یا شیوع بیماری مسری، بمباران هوایی و … که حالت فوق العاده بر جامعه حکم فرما است، قانونگذار پیش بینی های لازم را کرده است. در چنین حالتی شخص می تواند به طور شفاهی نزد دو شاهد وصیت کند. آنگاه یکی از دو شاهد مفاد وصیت را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم می کند و به امضای حاضرین می رساند. چنانچه شخص وصیت کننده نظامی بوده و شرایط جنگی حکم فرما باشد، می تواند نزد یک افسر یا همردیف خود و در حضور دو شاهد وصیت کند.اشخاصی که وصیت نامه در مواقع اضطراری نزد آن ها تنظیم می شود، باید در اولین فرصت وصیت نامه را نزد ،یکی از دفاتر اسناد رسمی که اداره ثبت معین می کند به امانت گذاشته و اعلام کنند که وصیت کننده در سلامت عقل آن را نوشته است. چنانچه وصیت نامه به صورت شفاهی نزد آنان اعلام شده باشد، باید در اولین فرصت به نزدیک ترین دادگاهی که به آن دسترسی دارند مراجعه و موضوع وصیت نامه را نزد قاضی اعلام کند تا مراتب صورت مجلس شود و به امضای قاضی و شهود برسد. البته چنین وصیت نامه ای ظرف یک ماه باید از طرف وصیت کننده تایید و به یکی از سه طریق قانونی ( سری- رسمی- خود نوشت) تنظیم شود و الا بلااثر خواهد بود مگر آنکه ورثه مفاد آن را تایید و قبول کنند.هر وصیتی که به ترتیب مذکور دراین فصل واقع نشده باشددرمراجع رسمی پذیرفته نیست مگراینکه اشخاص ذی نفع درترکه به صحت وصیت اقرارنمایند. در هر دادگاه ویابنگاه ویا شخصی که وصیت نامه به او سپرده شده ونیزدادگاهی که درمواردفوق العاده وصیت درآنجااظهار گردیده مکلف است بعدازاطلاع به فوت موصی وصیت نامه یا صورت مجلس راجع به وصیت رابه دادگاه بخشی که برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی صالح است بفرستداعم ازاینکه وصیت نامه نامبرده به حسب قانون قابل ترتیب اثرباشدیا نباشدوهرگاه وصیت نامه متعددباشدبایدتمام آنها فرستاده شود.هرگاه کسی که وصیت نامه در نزد او باشد خارج ازمقردادگاه بخش مذکور، می تواند وصیت نامه را به دادگاه محل خودتسلیم نمایدوآن دادگاه مکلف است فورا وصیت نامه را به دادگاه بخش نامبرده بفرستد.دادگاه بخش درآگهی که برای اداره یا تصفیه ترکه یا تصدیق حصر وراثت می شود قید می کند که هرکس وصیت نامه ای از متوفی نزد اوست درمدت سه ماه به دادگاهی که آگهی نموده بفرستد وپس از گذشتن این مدت هروصیت نامه به جز(رسمی وسری)ابراز شود از درجه اعتبار ساقط است. درهنگام ابراز وصیت نامه دادرس دادگاه بخش باید با حضور نماینده دادستان یا مدیر دفتر صورت جلسه برخلاصه وصیت ،واینکه وصیت نامه درحضور او باز شده و خصوصیات وصیت نامه از قبیل مهروموم تنظیم وبه امضاء حضار برساند.وصیت نامه سری را دادرس دادگاه با حضور اشخاصی باز می نمایدکه لفاف آن را امضاء یا مهرکرده ودر تاریخ بازکردن زنده ودر مقردادگاه حاضرباشند. اصل وصیت نامه که مطابق این ماده نزد دادرس دادگاه بخش باز می شودبه دفتر امانات ثبت فرستاده می شود و رونوشت آن در دفتردادگاه می ماند اشخاص ذی نفع می توانند ازآن رونوشت بگیرند.بعداز باز شدن وصیت نامه دادگاه بخش ،به اشخاصی که وصیت به نفع آنها شده یا کسانی که وصی معین شده اند مراتب رااطلاع می دهند.وصیت نامه وقتی معتبراست که تمام آن موجودباشدوادعای فقدان وصیت نامه یا قسمتی ازآن باشد مسموع نیست.ترتیب صدورسند مالکیت به نام ورثه یا موصی له نسبت به اموال غیرمنقول که بنام مورث ثبت شده است درآیین نامه وزارت دادگستری معین می شود. مدارک لازم: • حضور متقاضی تنظیم وصیت نامه (موصی) همراه با ارائه اصل شناسنامه معتبر و تصویر آن • ارائه اصل یا تصویر شناسنامه موصی له (در وصیت نامه تملیکی) , وصی و ناظر(در وصیت نامه عهدی) • اصل قبض بانکی پرداخت هزینه ثبت و تصدیق وصیت نامه به حساب کنسولی نمایندگی. وصیت نامه اعم ازاینکه عهدی یاتملیکی ،منقول یا غیرمنقول ممکنه به طور رسمی یاخودنوشت یا سری تنظیم شود. (امور حسبی ماده :۲۷۷و۲۷۸ و۲۷۹ ) و( ازماده ۲۸۱ الی ۲۹۹ قوانین امور حسبی ) آیین نامه راجع به مواد۲۷۹و۲۸۸ قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری وزارت دادگستری به هر یک از دادگاههای شهرستان وبخش ودادستان شهرستان ودفترامور محجورین وتحریر ترکه ودفتر اسنادرسمی که مقتضی بداند اجازه می دهد که وصیت نامه سری را در حوزه خود یا حوزه ای که ازطرف وزارت دادگستری معین می شود.به طریق امانت نگاهداری نمایند. واشخاص می توانند وصیت نامه سری خود را در اداره ثبت اسناد که بوسیله اداره دادگستری معتبر می باشد به امانت قرار بدهند.اتباع ایران در خارج می توانند وصیت نامه سری خودرا در کنسولی ایران درکشورمربوطه و همچنین اتباع خارجی دراین وصیت نامه خودرا در کنسولگری دولت متبوع به امانت بگذارند. ومتصدی آن اداره مسول حفظ ونگهداری آن وصیت نامه می باشند.وهریک از محلهای که وصیت نامه سری درآن به امانت گذشته شده بعدازاطلاع به فوت نامبرده به روشی که در قانون امورحسبی مقررشده وصیت نامه را برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی به دادگاه صالح فرستاده می شود.
آیین نامه راجع به ماده ۲۹۹قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری درصورتی که نسبت به ملک غیرمنقول ثبت شده وصیتی شده باشد که مورد اتفاق نظر ورثه باشد.مورد وصیت به نام موصی له یا موردی که باید به مصرف برسد،ثبت شده باید انجام گیرد.واگر بین ورثه اختلاف نظر رخ دهد مورد باید در دادگاه رفع اختلاف شود وحکم نهایی درموردآن لازم الاجراء می باشد.وممکنه نسبت به قسمتی حل اختلاف شده ثبت شود و نسبت به بقیه حل اختلاف در دادگاه بیانجامد.وهرگاه توافق واختلاف ورثه نسبت به وصیت نامه در قانون ودادگاه به نتیجه ای نرسد،اداره ثبت به هزینه شخص ذی نفع در روزنامه آگهی می کندودر آگهی مفاد وصیت نامه ازطرف چه کسی ودرچه تاریخی بیان شده،وچنانچه نسبت به وصیت نامه اعتراض داشته باشد ظرف سه ماه ازتاریخ انتشارآخرین آگهی اعتراض خودرا در اداره ثبت تسلیم می نماید.ودر صورت عدم اعتراض درمهلت مقرر ملک مورد وصیت دردفتر املاک ثبت خواهد شد.واگر ازطرف ورثه یا افرادی دیگر وصیت نامه دومی ظاهر شود،که موصی از وصیت اول خود رجوع کرده ومورد توافق تمام افراد ورثه باشد ملک برطبق وصیت ثانی عمل وثبت خواهد شد،ودرصورت اختلاف توسط دادگاه رفع خواهد شد. اگر ترکه متوفی بوسیله دادگاه تقسیم شده حکم ورای نهایی دادگاه در این مورد صادر شده باشدمطابق نظر دادگاه ملک تقسیم وثبت می شود.درنهایت پس از ثبت ملک هرنوع ادعا ونظر در مورد تقسیم انجام شده مسموع نخواهد بود.وهیچ وصیت نامه ای بعد از رای صادر از دادگاه وثبت آن در اداره ثبت اعم از رسمی و سری پذیرفته نخواهدشد. (امورحسبی)
مقایسه ماده ۲۵۰و ۸۳۰ ق م ماده ۲۵۰ق م که مربوط به اجازه عقد فضولی ازجانب مالک مال مورد معامله است چنین گفته است اجازه درصورتی موثراست که مسبوق به ردنباشد والا اثری ندارد ملاحظه می شود که اجازه عقدفضولی هم نوعی ازپذیرش ورضایت دادن به عقدفضولی است طبعا سوالی در مقایسه مواد ۲۵۰-۸۳۰ ق م اجازه بعداز رد بی اثر است. لکن درماده ۸۳۰ ق م قبول بعداز رد موثر است.فرق این دو ماده کجاست؟ دربیع قصد بایع ومشتری قصد مسمتر به آن صورت که دربرابرقصدطرف دیگرعقدکه مستمرنیست قرار گرفته وآن را بلافاصله ازکار می اندازد ودیگر محل وموقعیت برای پذیرائی قبول بعداز رد عقد فضولی باقی نمی ماند.وحال آنکه دروصیت تملیکی قصدموصی تازمان مرگ اواستمرار دارد و ردوصیت که از جانب موصی ابرازمی شوداگر درحال حیات موصی باشدروبرو باقصد مستمر موصی است به همین جهت ردوصیت درحال حیات بی اثر است این فرق بین دو ماده می باشد. (قانون مدنی)
سقط جنین درصورتی که وصیت برای حملی به عمل آیدواو در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ،به ورثه جنین می رسد مگراینکه اوسبب سقط شده باشد که دراینصورت از ارث محروم می شود.وطبق مقررات ارث موصی به ،به وارث دیگر می رسد مثلا:هرگاه زن بدون اطلاع شوهربرای سقط جنین به پزشک مراجعه می کند و او سبب سقط جنین می گردد.مادر از موصی به سهمی نمی برد چنانچه این عمل دراثر تحریک شوهر باشد واو نیزاز موصی به محروم خواهد بود و موصی به ،به ورثه دیگر جنین ازقبیل بردار وخواهر ، جد یا جده او خواهد رسید.این است که ماده ۸۵۲ ق م می گوید: اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ، به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد..زیرا موصی به متعلق به حمل است ومانند ترکه به ورثه او خواهد رسید،مگراینکه وارث قاتل محسوب شود که دراین صورت طبق ماده ۸۸۰ ق م قتل از موانع ارث خواهد بود. بنابراین سقط جنین درمورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث می گردد که طفل دراثر سقط بمیرد والا هرگاه جنین در زمانی که نوعا زنده می ماند سقط شود.وبه سبب امر خارجی فوت کند.کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع نخواهدبود. مثلا :هرگاه دراثر ضربه ای که شوهر به پهلوی زن حامله خود دراواخر ماه هشتم وارد آورد زن سقط جنین کند وطفل زنده متولد شود ولی دراثر نقص عضو یا عدم پرستاری لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد.زیرا پدر قاتل شناخته نمی شود.ولی برعکس چنانچه ضربه به پهلوی زن در ماه ششم وارد آید وبچه زنده سقط شود وبمیرد چون هنوز جنین قابلیت حیان مستقل رادر طبیعت پیدا ننموده وسقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب می گردد.(دکتر امامی ج ۳ ص۹۱ )
وصیت برثلث ترکه نافذاست ماده ۸۴۳ق م:که می گوید وصیت به زیاده برثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وارث…موصی می تواند برای پس از فوت هرگونه تصرفی در ثلث دارایی خود بنماید وآن رابه هرکس بخواهد واگذارکند.ویا برای مصارف معینه قرار دهد.قول مشهور بن بابویه (شیخ صدوق) وصیت رانسبت به تمامی ترکه نافذ می داند. بنابراین بعضی از فقها وصیت برتمام ترکه را جایز وبعضی بیان داشتند که وصیت کننده نمی تواندبر تمام ترکه خود وصیت کند. حالا اگر درصورتی که موصی به مشاع باشد موصی له با ورثه شریک خواهدبود.باتوجه به ماده ۸۴۸ ق م اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یاثلث موصی له با ورثه درهمان مقدار از ترکه مشاعا شریک خواهدبود. مانند موارد دیگر شرکت؛هریک از شرکاء می تواند سهم خودرا از سهام دیگران افراز نماید. چنانچه موافقت بین آنان به عمل نیاید طبق مقررات مذکور درتقسیم می توانند برای افراز به دادگاه رجوع کنند. حتی ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی می گوید:همچنین موصی له و وصی راجع به موصی به در صورتی که وصیت به جزء مشاع ازترکه شده باشد حق درخواست تقسیم را دارند.(دکتر امامی ج۳ ص ۱۰۶ /قانون مدنی)
دعوای بطلان اجازه از طرف ورثه درصورتی که ورثه وصیت را نسبت به مازاد برثلث اجازه دهندوسپس مدعی گردندکه چون تصور می نمودند موصی به ناچیزاست آن را اجازه داده اندوالا چنانچه مقدار ارزش آن را می دانستند اجازه نمی دادند قول مشهور فقهاء برآن است که هرگاه موصی به عین معین باشد دعوی ورثه پذیرفته نمی شود وهرگاه جزء مشاع از ترکه باشد به وسیله قسم ادعاء آنان ثابت می گردد. نقش قانون در وصیت را تقریبا بطور اختصار مورد بررسی قرار دادیم حال موارد ی که اهمیت به سزای دروصیت دارد واز لحاظ مفهومی تا حدودی متفاوت از فقه است مورد بررس وشناسایی شما قرار می دهیم.(دکتر امامی ج۳ ص۱۲۴)
وصیت درفقه وصیت: درلغت به معنای :وصل کردن واین تصرف را از این رو وصیت می خوانندکه درحال زندگی دنیوی به تصرف بعدازمرگ پیوند می خوردواتصال پیدا می کند باتقرب جستن درحال زنده بودن به تقرب بعدازمرگ وصل می شود. دراصطلاح وصیت:تملیک عین یا منفعت یا مسلط کردن برتصرف بعداز وفات است.دراین تعریف تملیک به منزله جنس است وسایرتصرفات موجب تملیک ازقبیل بیع ،وقف هبه راهم شامل می شود.همچنین مسلط کردن برتصرف وصیت به غیربرای انجام وصیت ونیزولایت برکسی که موصی براو ولایت داردداخل می شود.وبا قید بعدازوفات هبه وسایرتصرفات منجزشخص درحال حیاتش نسبت به عین ومنفعت ازمفهوم وصیت خارج می گردد.ونیزوکالت، زیرا وکالت مسلط کردن دیگری بر تصرف درزمان حیات است. ایجادوصیت عبارت است از وصیت کردم بعداز وفاتم فلان عمل را انجام دهید قید پس از مرگ لازم است،چون محتوای آن شامل بعدازمرگ می شود وقبول وصیت به هرلفظی انجام می گردد.گرفتن موضوع وصیت وتصرف درآن وصیت درجایی به قبول نیاز داردکه درحق اوقبول امکان داشته باشد.مثلا وصیت برای تعدادی معین، نه غیرمعین مثل فقراء برای ساختن مسجدوپل، ازاینکه وصیت به ایجاب وقبول نیازمنداست فهمیده می شودکه وصیت عقداست وازاینکه موصی تازنده هست می تواند از وصیتش برگردد وموصی له هم اگر بعداز فوت موصی قبول نکرده باشد. چنین حقی را دارد: و ازعلائم وقیودآن دانسته می شود ولی بنابربعضی ملاحظات وصیت به عقدلازم ملحق می گردد نظربه اینکه دراکثرموارد وصیت عقدجایز می باشد.قبول لفظی ومقارن بودن ایجاب باقبول درآن شرط نیست بلکه قبول به هرشکل که باشدجایز است.چه بعدازایجاب باشدوچه همزمان آن امکان دارد ،منظورمصنف ازتاخیرقبول تاخیرآن ازحیات موصی وتوام بودن آن بافوت اوباشدولی قول اول:باروش مصنف مناسب تر می باشد زیرا ایشان اعتقاد به جوازتقدیم قبول بروفات هستندوقول دوم به مشهورفقهاء تعلق دارد. پس قول قویتر این است که ایجاب به تملیک بعدازمرگ تعلق می گیردباقبول تملیک قبل ازمرگ منافات پیدا نمی کند.زیرا قبول آن نیزقبول تملیک بعدازعقداست.بنابراین تازمانی که موصی له وصیت را پیش ازقبول ردنکرده باشد،می تواندآن راقبول کند.اما اگر وصیت را رد کرده باشد.موثرنخواهدبود.چونکه با رد آن ایجاب باطل می گردد.البته اگر وصیت رادرزمان زنده بودن وصی ردکرده باشد می تواند بعدازفوت اوقبول کند.چه اینکه ردوصیت قبل ازوفات ارزش ندارد،زیرا ملکیت مورد وصیت درزمان حیات موصی قابل تحقق نیست وملکیت بعدازوفات هم هنوزواقع نشده است.این قول باعقیده فقهایی که تاخرقبول ازحیات را لازم می دانندمناسبتر است.اما بنابراین قبول درزمان حیات موصی جایزباشد.باید رد وصیت درزمان حیات نیزاثر داشته باشد.زیرا یکی ازدورکن عقددرزمانی که لازم است موجودباشد.وجودندارد می توان گفت بعداز رد وصیت قبول آن نه درزمان حیات موثراست ونه پس ازآن :زیرا رد وصیت ایجاب قبلی راباطل می کند وبعدازآن هم چیزی که مستلزم وصیت باشددرکارنیست.هرگاه موصی له بعدازوفات وقبل ازقبول وصیت رارد کند وصیت به اتفاق فقها باطل می شود.اگرچه موصی به قبض کرده باشد.زیرا قبض بدون قبول اثری ندارد. واگربعدازقبول رد کند مطابق قول بهتر از دو قول موجود وصیت باطل نمی شوداگرچه موصی به قبض نکرده باشد.زیرا باقبول ملکیت حاصل می شود.بنابراین این رد کردن آن راباطل نمی سازد. همان طورکه رد سایر عقود ملکیت آور پس ازتحقق قبول چنین است چه آنکه زوال ملکیت پس از تحقق آن متوقف بروجود سبب ناقل است که دراینجا وجود نداردواصل هم عدم زوال ملکیت است.برخی گفتند بنابراین که قبض شرط صحت ملک باشدچنانچه درهبه چنین است ردکردن هم می تواند موثرباشد ازاین رو با وصیت قبل ازقبض مورد وصیت، عقدباطل می شوداین قول ضعیف است. زیرا قیاس باطل است واصل هم عدم زوال ملکیت به چنین سببی است همچنین استصحاب حکم ملکیت قبلی به قوت خود باقی است :حق قبول وصیت به وارث موصی له منتقل می گردد.اگر موصی له قبل از قبول وصیت از دنیا رفته باشد چه زمان حیات موصی فوت کند یا بعداز آن بنابر قول مشهور مستند این قول روایتی است که با اطلاق خود دلالت برانتقال حق قبول وصیت به وارث موصی له می کند. قول قویتراین است که چنانچه غرض موصی له تعلق گرفته باشدبامرگ موصی له وصیت باطل می شود درغیر اینصورت باطل نمی شود واین حال اگر موصی له قبل ازمرگ موصی بمیرد عین موصی به ، درملک او داخل نمی شودواگربعدازمرگ موصی فوت کند دراینکه موصی به، درملک اوداخل می شودیا خیر دواحتمال وجود دارد اگر قائل به کاشف بودن قبول دروصیت باشیم قول اول موجه است ولی اگر قائل به ناقل بوده قبل دروصیت باشیم قول دوم موجه است وامکان دارد بگوییم بامرگ موصی :موصی له مالک موصی به می شود:اما این ملکیت متزلزل است که با قبول وصیت مستقر می گردد اینها چند احتمال است که ذکر خواهدشد. دروصیت کننده کمال شرط است یعنی بالغ وعاقل باشد ومحجور نباشد ودرقبول وصیت کودکی که سن اوبه ده سال رسیده است:ولی وصیت کردن دیوانه، مست وکسی که زخم کشنده ای برخود وارد ساخته است باطل می باشد ومورداول بطلان وصیت مورداخیرمستندش نقل امام جعفرصادق (ع) است:که فرمودند:اگرشخصی بعدازواردساختن زخم برخودیا انجام عملی که ممکنه منجربه قتل گردداقدام به وصیت نماید.وصیت اوجایز نیست ودیگراینکه این عمل وی دلالت برسفاهت اودارد.همچنین اودرحکم مرده است بنابراین احکام زنده براو جاری نمی گردد. درمقابل گفته شده است :وصیت چنین فردی اگر عقلش ثابت باشد صحیح است.واین قول درصورت عدم تعارض باروایت مشهور قول نیکوی بود. امااینکه گفته شده به جهت سفاهت وصیت اوصحیح نیست چندان درست نیست وضعیف ترازاین تعلیل این استدلال است که گفته شد اوبه منزله مرده است زیرا درصورت مشخص بودن به رشد او صرف این امر مانع ازتصرف او نخواهد بود.ولیکن محل نزاع جایی است که خود عمدا چنین زخمی برخود وارد می سازد.اما اگر به خطا یا اشتباه چنین کند. اتفاق نظر وجودداردکه وصیت چنین کسی صحیح است. شرط است موصی له در وقت وصیت وجود داشته باشدوبتواند مالک شود پس اگر برای جنین وصیت شده باشدوجود او درحال وصیت چنین اعتبارمی شودکه بعداز گذشت کمتر از شش ماه از زمان وصیت متولدگردد.:یااینکه بعدازگذشت حداکثرمدت حمل وکمترازآن کودک به دنیا بیاید.البته مشروط به آنکه شوهریا مولی نباشد.
وصیت به ابراء اگرکسی ازدیگری طلبی داشته باشدو وصیت کندکه به محض فوت او آن طلب ساقط گردد این وصیت را وصیت به ابراء می نامند.ابراءموجب اسقاط است اسقاط با تملیک فرق دارد.بنابراین وصیت به ابراء را وصیت تملیکی نمی دانند دراین موردحق تقدم معنی ندارد موصی له فقط یک حق دارد که با دو شرط ذیل حق خودبخود صورت خارجی پیدامی کند وبه حق اصالی مبدل می شود. ۱-موت موصی: ۲-وجودترکه درحین موت با وجوداین دو شرط موصی له خودبخود ساقط می شود وفرض مالکیت متزلزل هم برای ورثه تصور نمی شود.(استنادبه ماده ۸۶۸) الف-وصیت تملیکی بوقف شدن ملک معین دراین مورد هم حق تقدم تصور نمی شود وبه محض فوت موصی آن ملک وقف خواهدشد. ب-وصیت تملیکی بنفع غیرمحصور که قبول درآن لازم نیست حق تقدم دراین موردوجود ندارد وبا همان دوشرط که درمورد اول گفته شد تملیک صورت می گیرد. قدر مشترک بین جمیع اقسام وصایای تملیکی حق موصی له است که بااراده یکه جانبه موصی وبصرف رضای اوپدید می آیدوبا فوت موصی این حق تقدم مذکور هم باشد. دراین مورد وصیت به وقف یا وصیت به عمری و رقبی، سکنی، نیز وجود دارد.
عناصر وصیت تملیکی ۱-قصدموصی : وصیت تملیکی از ایقاعات است . ۲-انشاء درقصد : درعلم حقوق دو نوع قصد وجود دارد .قصدانشاء.قصداخبار. ایقاع وعقود ازحیث قصد انشاء یکسان هستند یعنی این نوع قصد در عقد ودر ایقاع وجود دارد.پس درهر عقد ودرهر ایقاع قصد نتیجه عقد یا ایقاع باید وجود داشته باشدوگرنه عقد یا ایقاع باطل است. ۳-ملک : موردوصیت که موصی به نامیده می شود باید اختصاص به موصی داشته باشد واز آن دیگری نباشد.خواه موصی به مال باشد خواه نباشد مانند آلبوم عکس. ۴-تعهد :کسی که وصیت تملیکی می کندیعنی قصدیک جانبه خودرا اظهار می داردخودراملتزم ومتعهدبه ایجاد حق تقدم درضمن یک حق به سود موصی له می کند. ۵-استیفاء حق پس ازموت :این عنصرحتمی ومهم وصیت تملیکی است موصی باوصیتی که می کند درمقام استیفاء حق برای بعداز موت خودبرمی آید،فرق نمی کند که بموجب وصیت حقی به سودموصی له ایجادشودیا ذمه اوموجب وصیت به محض فوت موصی بری گردد.که این را وصیت به ابراء نامیده اند.بادرج این عنصردرمیان عناصر وصیت تملیکی ایرادات مربوط به تملیک درماده ۸۲۶ق م دفع می شود زیرا استیفاء حق شامل وصیت به تملیک وشامل وصیت به ابراء می گردد.پس وصیت را می توان اینطور بیان کرد (وصیت انشاء امری است که اثرآن معلق به موت باشد). ۶-دخل وتصرف درترکه : دراین مورد به دوصورت انجام میگیرد. الف-بصورت حذف رقمی ازترکه به سود خودموصی مانند وصیت به ثلث که در مصارف خیرات برای موصی خرج می شودیابه سودغیر… ب-به صورت تعیین سهم الارث. ۷-عدم پیدایش ولایت برای دیگری:ولایت سلطه واختیار قانونی است متولی موقوفه برموقوفه ولایت دارد.اگروصیتی ایجادولایت برای دیگر نکند آن یک وصیت تملیکی است. وصیت عهدی : عبارت است از دادن ولایت برای انجام دادن کاریا کارهای معین برای بعدازممات. اجزاء موصی به دروصیت تملیکی : الف- پرداختن بدهی های موصی ب-وصول مطالبات موصی ج-پس دادن ودیعه ای که نزدموصی بوده وتعلق به دیگران دارد و نیزپس گرفتن ودیعه هایی که موصی نزد دیگران دارد. د-ولایت بر اولاد و اولاد اولاد موصی،یعنی ولایت بر صغیروسفیه ودیوانه وحفظ آنان. و-توزیع حقوق واجبه. عبارت است از تعهدات دینی ومدنی موصی ازقبیل پرداختن دیون ودادن زکات یا مالیات وعوارض شهرداری. م-انجام دادن تبرعات موصی که خوداو امر به آنها کرده است ماننداجراء وصیت به ثلث که همراه با انجام دادن تبرعات است . پایه اصطلاح عهدی در واژه هایی ازقبیل عقد عهدی بیع عهدی وصیت عهدی یمسان است یعنی دانشمندان این طور فکرکرده اند، که عمل حقوقی که منشاء تعهد فعل یا ترک است عمل حقوقی عهدی است.باقی اعمال حقوقی را که منشاء تعهدفعل وترک نیستند عمل حقوقی تملیکی نامیده اند.مانند بیعی که همزمان باایجاب وقبول موجب انتقال مالکیت مبیع می شود. بنابراین مقدمه اگر آن عمل حقوقی عهدی عقدباشد آن عقد را عقدعهدی نامیده اند واگر بیع باشد بیع عهدی می باشد.واگر وصیت باشد وصیت عهدی نام دارد.ازآنجا که وصیت عهدی برابر قانون مدنی تعهد فعل برای وصی پدید می آورد بهمین جهت این وصیت را وصیت عهدی خوانده اند. ولی دروصیت تملیکی تعهد فعل وجودندارد بلکه هدف موصی دخل وتصرف درترکه است که به صورت یک حق همزمان باایجاب موصی پدید می آید. *از ابتداء تعریف وصیت تا اجزاء موصی به در وصیت تملیکی ( لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی از ص۳۳۹ الی ۳۶۷ )
تلف شدن موصی به : موصی به ممکنه پیش ازفوت موصی ویا بعدازآن قبل از قبض موصی له تلف شود. بنابراین موضوع رادر دو فرض بررسی می کنیم: ۱-تلف موصی به پیش ازموت موصی:اگر موصی به قبل ازموت موصی تلف شودچون موضوع وصیت ازبین رفته است،وصیت هم با انتفاء موضوع خودازبین می رود.اگرموصی به خانه معین باشد وقبل ازموت موصی خراب شود آن وصیت بعلت انتفاء عرفی موضوع آن منحل می گردد. تلف موصی به پس ازفوت موصی وپیش ازقبول موصی له هم همین حکم را دارد.اگر خودبخود وبدون مسئولیت غیر تلف شده باشد. ۲-تلف موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض :ممکن است موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض بوسیله موصی له،تلف گرددخواه موصی له قبول وصیت کرده باشد خواه نه . درفرضی که موصی له وصیت را قبول کرده باشد تلف برمال او وارد می شود دراین صورت مشکلی نیست.اما اگر وصیت راقبول نکرده ومال مورد وصیت بصورتی تلف شود که قانونا برای آن تلف مسئولی وجود داشته باشد.تکلیف به چه صورت است: اول:وصیت به سهم مشاع: اگر ثلث مشاع ترکه موصی به باشد.مثلا بخشی ازترکه تلف شود موصی له و ورثه موصی به یک نسبت زیان می بینند اگر تلف را مسئول نباشد. اگر مسئول باشد بدل می دهد وجبران زیان همه می شود. دوم:اگر موصی به عین معین باشدوتلف شوداین تلف فقط متوجه خودموصی له است وربطی به ورثه موصی ندارد.اگر تلف را مسئول نباشدوبعد ازقبول وصیت وقبل از قبض ،تلف شده باشد ازجیب موصی له رفته است.اگرتلف را مسئول باشد بدل را به او می دهد.اگر دراین فرض بخش دیگر ترکه غیراز موصی به تلف شود زیان فقط متوجه ورثه است.هم چنین اگر موصی به سهم مشاع بوده و وصی آن راطبق وصیت میت افرازکندوپیش ازاین که آن را به وصی له تسلیم نماید بدون تعدی وتفریط وصی تلف شود. زیرابعدازتشخیص سهم موصی له موصی به درحکم عین معین است. سوم:اگربه کلی وصیت کندوبعداز موت موصی ،بخشی ازترکه تلف شود این هم مانند وصیت به عین معین است درفرض تلف غیر عین موصی به که زیان بر ورثه است نه برموصی له مثلا وصیت کندکه هزار تومان ازترکه ازآن حسن باشد.دراین فرض چون موصی به معین نیست ومشخص هم نشده است نمی تواند موضوع تلف قرارگیرد.بنابراین حصه او محفوظ است.(کتاب وصیت لنگرودی ص۸۷ )
درحکم تلف موصی به: ممکنه بجای اینکه بخشی ازترکه تلف شود مستحق للغیر درآید. مثلا:اینکه موصی درزمان حیات خود مالی را بخردوبعد ازفوت او معلوم شود که مبیع مستحق للغیر است. این نیز درحکم تلف بخشی ازترکه است.بلکه ازآن هم قوی تر است.زیرا اساسا مال موصی نبوده است.(کتاب لنگرودی ص ۸۹)
نوسان قیمت موصی به: میزان ثلث به اعتبار دارائی موصی درحین وفات معین می شود نه به اعتبار دارائی او درحین وصیت.بنابراین نوسان قیمت تمام یا بخشی ازترکه تاثیر در تعیین موصی به و تسلیم آن به موصی له ندارد.( کتاب لنگرودی ص ۸۹ )
موصی واهلیت آن: موصی کسی است که اقدام به وصیت تملیکی وعهدی می کند. از آنجا که وصیت یک عمل حقوقی است ودرهرعمل حقوقی قصد انشاء لازم است ونیز برای آن کار اهلیت داشته باشد.اگر وصیت عقد باشد برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوندباید بالغ وعاقل ورشید باشند.اشخاص زیر محجور واز تصرف دراموال وحقوق مالی خود ممنوع هستند:صغار،اشخاص غیر رشید،مجانین.یااینکه هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشدو یکی ازآنها محجور یا بعلتی ممنوع ازتصرف دراموال مولی علیه گردد،ولایت قانونی او ساقط می شود.وقتی که بعلت حجر ولی قهری ولایت اوساقط شود نمی تواند وصیت به شخص دیگرکندکه از اطفال او مواظبت کنندوبه همین جهت صاحب نظر می گویند:موصی باید بالغ وعاقل ورشیدباشد کس که چنین نیست برخویشتن تسلط ندارد تا چه رسد که بردیگران یعنی مولی علیه خود ولایت داشته باشد.(کتاب وصیت لنگرودی ص ۱۴۱)
وصیت اتباع خارجی: داشتن تابعیت بیگانه نمی تواند موجب حجرباشد.اگر قانونگذاران جهان برای اتباعه خارجه ازنظر تملیک غیرمنقول محدودیت هایی رادرنظر گرفته اند این محدودیت ها ازنوع اقدامات احتیاطی به سودکشور است چنانچه درمورد مفلس،معسر،ورشکسته، مریض درمرض موت موصی که قبل ازوصیت،اقدام به خودکشی کند.هم دست به تدابیر احتیاطی زده اند.این تدابیر رانباید علامت حجر شمرد.حال اگر شخصی ایرانی یا بیگانه نسبت به مال غیرمنقول که در ایران دارد یکی از اتباع خارجه وصیت کنداین وصیت غیرنافذ خواهدبودتا زمانی که اجازه استملاک طبق آیین نامه استملاک اتباع خارجه صادرگردد.اگر اجازه ندهند آن وصیت ازاعتبار می افتد.وبتواند مالک چیزی شود که برای او وصیت شده است.
نتیجه: وصیت به طور متداول در فقه ما بیان وازجانب علمای در کتابهای و درنوشته های مختلف مورد بررسی قرار گرفته است. قانون ما هم با توجه به مسائل فقهی تنظیم شده ومورد اجراء قرار گرفته است. هر چند بعضی از مسائل فقهی با قانون تفاوت نسبی دارند اما در اصول کلی آن به یک منشا ویک منبع می رسند.وصیت، یکی ازاین موضوعات می باشد که هم در فقه وهم در حقوق مطالب بسیاری درموردآن نوشته ورساله های متفاوتی گفته شده است. وصیت بطور کلی باید جوری نوشته شود که هم از نظر فقهی وهم از نظر قانونی معتبر بوده و در موقع بروز مشکل بتواند آن را با دلایل حقوقی اثبات کرد.هدف از نوشتن این مقاله قیاس دو منبع قانون وفقه و روشن کردن بعضی از مطالبه مبهم وآشنا کردن خواننده با بعضی از مسائل مهم وصیت می باشد.
منابع: ۱-قانون مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان ۲-حقوق مدنی جلد سوم دکتر سید حسن امامی ۳-لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی ۴-کتاب وصیت :محمد جعفر جعفری لنگرودی ۵-قانون مدنی(وصیت) ۶-قانون آیین دادرسی مدنی(وصیت) ۷-قانون امور حسبی(وصیت)
