بررسی خیار مجلس
چکیده :
در شریعت اسلام یکی از احکام که در مورد معاملات تشریع گردیده خیارات است وفقهای بزرگوار اسلام قسمت از کتب فقهی خود را با آن اختصاص دادهاند، فلسفه تشریع خیار در معاملات شاید این باشد که اگر متعاملین به خرید وفروش متاعی توافق نماید و بعد از اجرای عقد از عمل انجام داده‌ای خود نادم گردد بتواند آن را فسخ نماید. ایجاد حق خیار، مخصوصاً خیار مجلس این خواهد بود که در صورت لزوم از این حق استفاده نماید تا جلو ضرر احتمال گرفته شود، با اینکه اصل اولی در معاملات لزوم بیع است و با اجرای عقد بیع معامله تمام است و نقل وانتقال انجام میگیرد ، ولی با این حال خیار مجلس از آن جمله خیارات است که خود بخود در ضمن بیع وجود دارد یعنی اگر شرط خیار نکند باز هم تازمان که در مجلس عقد دوطرف معامله حضور دارند وهیئت زمان اجرای عقد را بهم نزده باشد میتواند هرکدام شان معامله انجام گرفته را فسخ نمایند، اما اگر به هر دلیلی طرفین شرط کند که به محض اجرای عقد و معامله لازم باشد و هیج کدام حق بهم زدن آن را نداشته باشد این حق را شارع در اختیار دوطرف قرار داده که با اصل حاکمیت اراده بتواند خیار مجلس را از خود سلب نمایند و اینکه با چه طرقی خیار مجلس ساقط میگردد. پژوهش نوع روش تحقیق بر طبق استانداردهای تحقیقی نظری می باشد که بر پایه مطالعات کتابخانه ای انجام شده واز روشهای استدلال وتحلیل منطقی استفاده می گردد، بدین صورت که به تشریح و توضیح مفاهیم اولیه و نظرات موجود پرداخته و با دسته بندی آرا و استدلال ها به تبیین آنها می پردازیم و با مقایسه بین آنها، بررسی و نقد و نتیجه گیری صورت می گیرد که در این مسیر از تحلیل منطقی بر اساس معیارهای معتبر فقهی و حقوقی کمک گرفته می شود.
کلیدواژه ها: خیار مجلس، عقد بیع، حاکمیت اراده ، متعاملین ،شرط خیار ، حق فسخ
مقدمه
واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ میآید و میگویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده میشود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام میشود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع میشود.
نامیدن خیار مزبور به خیار مجلس مبتنی بر تغلیب است زیرا اغلب معاملات در حال نشستن متعاملین در محل معین منعقد میگردد.(کاتوزیان،1386) ماده 397 قانون مدنی میگوید: هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشدهاند، اختیار فسخ معامله را دارند».
مبنای خیار مجلس بر پایه اصل «حکومت اراده‌ها» است
اعمال خیار در مواردی که عقد به وسیله وکیل واقع میشود؛ اگر نمایندگی مطلق باشد و اختصاص به کار معین نداشته باشد، مانند نمایندگی ولی قهری نسبت به کودکی که در سرپرستی اوست و نمایندگی مدیر شرکتهای سهامی و عامل در عقد مضاربه چنین نمایندهای که عهدهدار اداره اموال است، به طور مستقل طرف عقد واقع میشود و میتواند عقدی را که خود بسته است فسخ کند، زیرا حق فسخ نیز یکی از اختیارهای ناشی از اداره اموال است. با وجود این، اختیار نماینده، حق موکل را از بین نمی‌برد و اگر او هم در مجلس عقد حاضر و اهلیت اظهار نظر را داشته باشد، میتواند عقد را فسخ کند. .(کاتوزیان،1386
-ورود به بحث:
قبل از ورود در بحث اصلی لازم است چند اصطلاح تبیین گردد تا منظور از آن کلمات در مباحث آتی معین گردد.با عنایت به اینکه خیار مجلس از آن دست خیارات اختصاصی است که فقط در بیع جریان دارد واگر کلمات همانند معامله هم استفاده شده از باب تفنن وجلوگیری از تکرار آن است اما منظور همان بیع است.
2-2-مفاهیم:
مجلس درلغت و اصطلاح
مجلس یکی از واژه‌هایی است که در این نوشتار فراوان بکار خواهد رفت ، مجلس در لغت اسم مکان و برگرفته از ماده (ج ل س) به معنای نشیمنگاه است ،(جعفری لنگرودی ،1379) چنانکه راغب در مفردات آورده است: «..جَلَسَ أصله أن یقصد بمقعده جلسا من الأرض، ثم جعل الجُلُوس لکل قعود، و المَجْلِس: لکلّ موضع یقعد فیه الإنسان…» و در جای دیگر نیز ای گونه آمده است : «…مجلس اسم مکان و محل نشستن انسان و جمع آن مجالس است. (فخار طوسی،1384)
در اصطلاح فقها هم مجلس به معنای محل انجام معامله بیع آمده است مرحوم شیخ انصاری فرموده است: و المراد ب «المجلس» مطلق مکان المتبایعین حین البیع، و إنّما عبّر بفرده الغالب، و إضافه الخیار إلیه لاختصاصه به و ارتفاعه بانقضائه الذی هو الافتراق…» مراد از مجلس مطلق مکان طرفین عقد بیع است چون غالباً عقددرحال نشسته صورت میگیرد واضافه شدن خیار به بیع ازاین جهت است که این خیار اختصاص به بیع دارد و درسایر عقود خیارمجلس وجود ندارد وانقضای این خیار تا وقتی است که هر دو طرف ازهم دیگر جدا نشدهاند. شیخ طوسی نیز نزدیک به همین معنی را از خیار مجلس ارائه داده ودر کتاب المبسوط این گونه بیان فرموده است: «…أن یعقد العقد بالإیجاب و القبول فیثبت لهما الخیار ما لم یتفرقا بأبدانهما، و یسمى هذا خیار المجلس(بروجردی،1380).
خیار درلغت واصطلاح
دومین کلمه‌ای که باید تبیین گردد عبارت است از «خیار» در لغت به این صورت ذکر شده که «خیار» اسم مصدر برای «اختیار» است همان طوری که «غسل» اسم مصدر برای اغتسال است اختیار مصدر باب افتعال است یعنی با لحاظ انتساب به فاعل و اختیار ، بدون لحاظ انتساب به فاعل خیار است . (امامی،1366)
شیخ انصاری (ره) میفرماید: الخیار لغهً: اسم مصدرٍ من «الاختیار»، غُلّب فی کلمات جماعهٍ من المتأخّرین فی «مِلْکِ فسخ العقد»خیار را در مصطلحات الفقه این گونه معنی نموده است: « الخیار اسم مصدر من الاختیار یقال إختار یختار اختیارا و خیارا، و یقال أنت بالخیار أی اختر ما شئت هذا بحسب اللغه. و أما فی اصطلاح الفقهاء فهو عباره عن تسلط الشخص على العقد فسخا و إمضاء(فخار طوسی،1384)
«خیار، در اصطلاح حقوقى، عبارت است از تسلّط متعاملین یا یکى از آنها بر ازالۀ اثر حاصل از عقد. این تسلّط قانونى شخص بر اضمحلال عقد، یک وقت ناشى از تراضى طرفین است؛ مانند خیار شرط و یک وقت هم ناشى از حکم قانون است؛ مانند خیار مجلس(کاتوزیان ،1381)
بیع درلغت واصطلاح
بیع رادرکتاب مصباح المنییر ان گونه تعریف نموده است «..و (البَیْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و یُطْلَقُ على کلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَینِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لکنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَهِ…» یعنی بیع از آن دست کلماتی است که در کلمات متضاد بکار میرود مانند کلمه شراء برهردو طرف متعاقدین بایع اطلاق میشود ولکن وقتی بدون قرینه آورده شود در ذهن فروشنده متاع تبادر پیدا میکند. ونیز فراهیدی درالعین دراین مورد چنین آورده است: «…العرب تقول: بِعْتُ الشی‌ء بمعنى اشتریته. و لا تَبِعْ بمعنى لا تشتر(فخار طوسی،1384)
آیت الله شاهرودی در توضیح بیع آورده است : «بیع: مبادلۀ مال در برابر مال. معناى یاد شده، معناى لغوى بیع است؛ لیکن در اصطلاح فقها براى بیع تعاریف گوناگونى ذکر شده است، از جمله: ۱٫ نقل عین در برابر عوض معلوم. ۲٫ عقد دالّ بر نقل عین در برابر عوض معلوم. ۳٫ انتقال عین در برابر عوض معلوم. چنانکه در هر تعریف، شرط یا شرایطى به زیاده یا نقصان ذکر شده که تأثیرى در ماهیّت بیع ندارد و منظور از همۀ آنها اشارۀ مفید و مختصر به حقیقت بیع است که در اصطلاح از آن به تعریف لفظى و شرح الاسمى تعبیر مى‌شود نه تعریف حقیقى منطقى(بروجردی،1380)
عقد در لغت و اصطلاح
فیروز آبادی در القاموس المحیط گفته است: «عقد عین قاف دال عقد الحبل و البیع و العهد یعقده شده العقد الضمان و العهد و الجملالموثق الظهر، صرح به ادمه الاشتقاق ان اصل القد نقیض الحل ثم استعمل فی انواع العقود من البیوعات و اععقود وغیرها ثم استعمل فی التصمصم و الاعتقادا الجازم . (حلبی،1417ه ق)
عقد از عین و قاف و دال است بیع و ریسمان (طناب) و عهد را محکم کرد، و عقد یعنی ضمان و عهد اصل عقد نقیض حل است سپس در عقد‌های مختلف استعمال شده و بعد از آن در تصمیم و اعتقاد جازم استعمال شده اما در اصطلاح، در کتب فقهی به تعریفاتی برمی خوریم که عمدتاً مفهوم آن این است که معاملهای است که احتیاج به ایجاب و قبول دارد بر عکس ایقاع که فقط ایجاب در آن لازم است. جناب احمد بن مهدی نراقی در کتاب مستند الشیعه فی احکام الشریعه می‌نویسد: «العقد هو مرکب من ایجاب و قبول» عقد مرکب است از ایجاب و قبول». این تعریف به وضوح می‌رساند که عقد بدون ایجاب و قبول صورت نمی‌گیرد و به همین مطلب قول این حمزه در الوسیله اشاره میکند که فرمود «العقد یثبت بنفس الایجاب و القبول(فخار طوسی،1384)
شیخ طوسی هم ای گونه بیان نموده است « أحدها: أن یعقد العقد بالإیجاب و القبول فیثبت لهما الخیار ما لم یتفرقا بأبدانهما، و یسمى هذا خیار المجلس. فإذا ثبت بینهما العقد و أراد أن یوجبا العقد و یبطلا الخیار جاز لهما أن یقولا أو یقول أحدهما و یرضى به الآخر: قد أوجبنا العقد و أبطلنا خیار المجلس فإنه یثبت العقد و یبطل الخیار المجلس.» ونیز ایشان در جای دیگر فرموده است: «خیار المجلس: و هو أن یکون لکل واحد منهما الخیار و فسخ العقد ما لم یتفرقا بالأبدان، فإن قال بعد انعقاد العقد أحدهما لصاحبه: اختر الإمضاء، فإذا اختار ذلک انقطع الخیار، و لزم العقد، و لم یفتقر إلى التفرق بالأبدان عن المکان(حلبی،1417ه ق)
شروع و پایان خیار مجلس
مراد از مجلس، مکانى است که معامله در آن جا صورت گرفته است.
خیار مجلس پس از تحقّق معامله براى هریک از فروشنده و خریدار تا زمانى که از یکدیگر جدا نشدهاند، ثابت است؛ بنابر این، حقّ خیار با انعقاد معامله، آغاز و با جدا شدن دو طرف معامله از یکدیگر، پایان مى‌یابد. (کاتوزیان ،1381)
معنای افتراق
افتراق؛ یعنى جدا شدن خریدار و فروشنده از یکدیگر. مراد، افتراق عرفی است نه عقلى، که با به هم خوردن عرفى هیئت اتّصالى موجود بین دو طرف معامله هنگام عقد، تحقق مى‌یابد، به شرط آنکه جدایى به اکراه نباشد. گروهى، عدم سقوط خیار در صورت اکراه را بر عدم قدرت طرفین بر تخایر (اعمال خیار) مشروط کردهاند، مانند آنکه دهانشان را ببندند یا بر ترک تخایر تهدید شوند. (کاتوزیان،1384)
3-2-تعریف خیار مجلس
خیار مجلس ، حقّ فسخ معامله براى هر یک از فروشنده و خریدار تا قبل از جدا شدن از یکدیگر.
شهید ثانی این گونه بیان نموده است: « .. خیار المجلس أضافه إلى موضع الجلوس مع کونه غیر معتبر فی ثبوته ، و إنما المعتبر عدم التفرق إما تجوزا فی إطلاق بعض أفراد الحقیقه، أو حقیقه عرفیه
4-2-عناصر خیار مجلس
خیار مجلس، موضوعی از موضوعات است و تا موضوع روشن نشود و منقّح نگردد بحث از احکام آن نا بسامان خواهد بود؛ اجتهاد در موضوعات، مقدم بر اجتهاد در احکام است.
دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب فلسفه عمومی حقوق عناصری را برای خیار مجلس بیان نموده است، که ما هم برای روشن شدن موضوع آن عناصر را به شرح ذیل احصاء می‌آوریم:
۱ عقد بیع
بنابر قول مشهور، خیار مجلس تنها در عقد بیع ثابت است و در دیگر عقود جریان ندارد
اما آقای جعفری لنگرودی در فلسفه عمومی حقوق میفرماید: نزد امامیه در غیر بیع، خیار مجلس نیست .
2 تعدّد بایع و مشتری
ظاهر نصوص خیار مجلس، دلالت بر این عنصر دارد. پس اگر یکی از طرف بایع و مشتری وکیل در بیع باشد ظاهراً نمیتواند خیار مجلس را اعمال کند اما ملاک نصوص خیار مجلس به او اذن استفاده از خیار مجلس را میدهد اگر موکلان از جلسه عقد بیع، غایب باشند زیرا توکیل با غیبت مذکود، ظهور دارد در اینکه وکیل مذکور حق استفاده از خیار مجلس را دارد. این وکیل اگر مکان عقد را ترک کند حق ندارد از خیار مجلس استفاده کند.البته در کتاب مکاسب وکیل را به سه قسم بیان میکند در یک صورت آن (که وکیل در عقد و تصرف باهم باشد) وکیل حق خیار دارد. (بروجردی،1380)
۳ مکان اجتماع بایع و مشتری
در بیع غائبین این عنصر وجود ندارد مع ذلک غزالی تصور خیار مجلس را در عقد غائبین کرده است.
۴وجود عناصر
بیع دارای عواصر عمومی عقود و عناصر اختصاصی بیع باشد پس در بیع فضولی و بیع مکره خیار مجلس نیست.
۵بیع خاتمه یافته باشد
پس در بیع صرف و سلم قبل از قبض، خیار مجلس نیست.
اعمال خیار مجلس در معامله با خود
انعقاد عقد ممکن است به وکالت از یک یا هر دو طرف معامله صورت گیرد. ماده ۱۹۸ قانون مدنی در این خصوص مقرر میدارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرفین متعاملین این اقدام را به عمل آورد.» در مورد اخیر، یک شخص میتواند از ناحیه خود به عنوان اصیل و از طرف دیگری به عنوان وکیل مبادرت به انعقاد عقد نماید که اصطلاحاً «معامله با خود» گفته میشود، مثل این که ولی قهری مال خود را به فرزندش بفروشد و یا از او چیزی به خود انتقال دهد و یا این مال یکی از دو فرزند تحت ولایت خود را به دیگری بفروشد. (کاتوزیان،1384)
در شرح این ۱۹۸ بیان شد که مفاد این ماده ویژه وکالت نیست و در نمایندگی قانونی و قضایی نیز اجرا میشود.
در هر حال، خیار مجلس برای متبایعین خواهد بود، خواه طرفین مالک باشند یا وکیل یا یک طرف مالک و طرف دیگر وکیل و نیز در جائی که عقد بیع از هر دو طرف بواسطه وکیل انجام گرفته‌باشد و خود متبایعین در آن مجلس حاضر باشند، به تفریق وکلاء خیار ساقط نمیشود، بلکه تا وقتی از طرفین معامله، دو نفر در مجلس باقیمانده‌اند،اعم از اصیل یا وکیل، خیار باقی است. (کاتوزیان،1387)
بنا به شرح رفته، از آنجائی که در خیار مجلس، تعدد واقعی طرفین ملاک عمل بوده و فرض قانونگذار نیز مبتنی بر همین امر بوده، اما در «معامله با خود»، تعدد واقعی طرفین وجود نداشته و این تعدد اعتباری است، موجب گردید تا این پرسش مطرح شود که آیا در معامله با خود، اساساً خیار مجلس وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود، مدت آن تا چه زمانی است؟ آیا همیشگی است یا پس از مدتی از بین میرود، در صورت اخیر، زوال آن چه زمانی است و علت آن چیست؟(فخار طوسی،1384)
در پاسخ به پرسش‌های فوق، چند نظریه مطرح گردیده است …
نظریه اول
برخی از حقوقدانان به تأسی از این نظر که انتهای خیار مجلس در ماده ۳۹۷ قانون مدنی تا زمان ترک فیریکی طرفین از مجلس عقد می‌باشد، معتقدند که در معامله با خود نیز، تا زمانی که وکیل در مجلس عقد حضور دارد، میتواند عقد بیع را فسخ کند اما همین که مجلس را ترک نماید، خیار ساقط میشود، چه آنکه خارج شدن وکیل از مجلس عقد، در حکم تفریق متعاقدین است.به عبارت اخری، این گروه معتقد است که سقوط خیار مجلس به این است که متبایعین از همدیگر جدا شوند و با فرض وحدت عاقد این معنی تحقق نخواهد یافت و چون خروج عاقد واحد بی شباهت به مفارقت احد متعاقدین از مجلس عقد نیست، لذا باید آن را مناط اعتبار قرار داد.
در نقد این نظریه باید گفت که این راه حل قابل پذیرش نیست، زیرا آنچه در بقای خیار اعتبار دارد، باهم بودن دو طرف است و نه ترک مجلس عقد. به تعبیر دیگر، مناط اعتبار در باب سقوط خیار به افتراق است نه مفارقت از مجلس عقد و لذا اگر متاقدین به همراه همدیگر از مجلس خارج شوند، خبارشان باطل نخواهد شد، اگرچه مدتی هم به همین منوال بگذربقاء خیار مجلس به بقاء وکالت بستگی دارد. تا زمانی که وکالت باقی باشد، جدایی اعتباری طرفین حادث نشده و لذا خیار مجلس هم باقی است، ولی چنانچه وکالت از ناحیه یکی از طرفین منحل شود، عنوان تعدد که در نمایند جمع بوده است از بین میرود و خیار مجلس هم ساقط میگردد. زیرا تعدد اعتباری در اثر وکالت وکیل از ناحیه طرفین معامله، حاصل شده است و مادام که به جهتی از جهات زایل نشود ، تفرقه اعتباری بوجود نمی‌آید و چون وکالت از ناحیه یکی از طرفین منحل شود، تعدد زایل و تفرقه حاصل میشود. (کاتوزیان،1387)
خیار مجلس همیشگی است و تا زمانی که شخص عاقد بوسیله‌ای اراده خود را بر الزام به بیع و صرفنظر کرده از خیار مجلس ابراز نگرده است، حق برای او باقی می‌ماند. (کاتوزیان،1387)
ظاهراً دلیل آن «حدیث البیعان بالخیار» است، زیرا این حدیث اختصاص به شخص متبایعین نداشته بلکه شامل صورتی که معامله بواسطه وکیل یا ولی انجام گرفته باشد نیز خواهد بود، پس خیار در این صورت ثابت است و عدم افتراق متبایعین که بقاء خیار منوط به آن گردیده، محمول بر اراده سلب است، به این معنی که مادامی که افتراق حاصل نشده خیار ثابت است و مفروض این است که افتراق حاصل نشده است، زیرا مابه‌الافتراق که عبارت از تعدد باشد وجود ندارد و با احتمال حمل سلب بر عدم ملکه یعنی عدم افتراقی که از شأن آن افتراق باشد باز هم نتیجه منظور که بقاء خیار و عدم بطلان آن باشد حاصل است، زیرا با وجود این احتمال ممکن است گفته شود که خیار دلالت بر ثبوت خیار برای متبایعین دارد و به موجب آن، خیار برای متبایعین ثابت و حصول مسقط مشکوک است پس باید تا وقتی قضیه مشکول و رافعی نیامده ثبوت را که عبارت خیار را از حالت سابقه باشد، به حکم استصحاب ابقاء نمود.در نقد نظریه سوم میتوان گفت که این نظریه دور از ذهن و موجب تکلف میگردد. (امامی،1366)
در معامله اساساً خیار مجلس وجود ندارد. (یعنی در مورد عاقد واحد اصلاً خیاری نیست.)این عده از حقوقدانان دو دلیل برای نظریه خود ابراز داشتهاند که عبارتند از:
دلیل اول: ادله‌ای که برای متبایعین حق خیار مجلس را می‌شناسد، ناظر به تعدد واقعی طرفین است نه تعدد اعتباری آنان. به عبارت دیگر، طرفین عقد در خارج باید بطور واقعی متعدد باشند و با وکالت یک نفر از طرف متبایعیین، موردی برای تحقق خیار مجلس نخواهد بود. (جعفری لنگرودی ،1379)
این عده همچنین استدلال می‌نمانید که خیار مجلس ناظر به موردی است که دو شخص با دو اراده در ایجاد عقد شرکت داشته باشند و تا زمانی که طرفین با یکدیگر به گفتگو می‌پردازند، مبادرت به اعمال حق فسخ ننمودند. حکم ماده ۳۹۷ قانون مدنی بر این فرض و تبانی استوار است که تا زمانی که طرفین بطور فیریکی از یکدیگر جدا نشدهاند با هم هستند و به گفتگو می‌پردازند و اراده قاطع خود را بر التزام به بیع ابراز نکرده و بطور ضمنی برای خود حق فسخ را محفوظ داشتهاند(کاتوزیان ،1381)
و به همین دلیل نیز تنها از لحظه جدایی، پای‌بند به قرار و پیمان خود میشوند.اما این فرض و تبانی در زمانی که یک نفر با خود معامله میکند قابل تصور نیست. (بروجردی،1380)
با توجه به این که خیار مجلس در زمره قواعد عمومی سایر قراردادها نیامده است و بر خلاف اصل لزوم بیع است، حکمی است استثنایی که باید بطور محدود تفسیر گردد و در مورد تردید، اصل لزوم قراردادها حاکم است. (کاتوزیان ،1381)
به نظر می‌رسد، نظریه اخیر با اصول قضایی و هدف قانونگدار در وضع ماده ۳۹۷ قانون مدنی سازگارتر بوده و قابل دفاع و پذیرش باشد.
اعمال خیار در عقودی که به وسیله مکاتبه یا تلفن انجام میشود
در موردی که خرید و فروش به وسیله مکاتبه انجام میشود، چون دو طرف در یک محل برای بستن عقد اجتماع نمی‌کنند، تردیدی وجود ندارد که خیار مجلس نیز تحقق نمی‌یابد، ولی در فرضی که عقد با تلفن منعقد میشود ممکن است گفته شود که ارتباط فکری و معنوی دو طرف هنگام مکالمه در حکم حضور در یک مجلس است پس تا هنگامی‌که گفتگوی نهایی را قطع نکرده‌اند میتوانند از خیار مجلس استفاده کنند، ولی با توجه به اینکه از احکام مربوط به خیار مجلس به خوبی برمی‌آید (صفایی،1393)که حضور واقعی در مجلس عقد نیز مانند ارتباط فکری، سهمی در این راه دارد و تنها ارتباط معنوی باعث ایجاد خیار نیست؛ چنانچه اگر دو طرف به گفته‌های خود در مجلس عقد پایان دهند و به کار دیگر بپردازند تا زمانیکه از آن مجلس خارج نشدهاند، خیار فسخ دارند در حالی که ارتباط فکری آنان نیز قطع شده است میتوان نتیجه گرفت که خیار مجلس در عقودی که به وسیله تلفن انجام میگیرد جاری نیست. (امامی،1366)
2-5-اعمال خیار در بیع صرف
در بیع صرف، گذشته از ایجاب و قبول نیز شرط صحت است : بدین معنی که التزام تنها پس از تسلیم مبیع ایجاد میشود و طرفین حق دارند که، پیش از آن، توافقی را که در باب مبادله طلا و نقره کردهاند برهم زنند. پس، این پرسش به میان میآید که در چینن حالتی آیا وجود خیار مجلس برای دوطرف متصور است یا نه؟(حلبی،1417ه ق)
بعضی از نویسندگان گفته‌اند طرفین از هنگام تراضی و پیش از قبض نیز خیار مجلس دارند واثر اعمال خیار اینست که مانع از تمام شدن عقد حتی پس از قبض میشود. ولی، براین نظر ایراد شده است که، اگر بپذیریم قبض در بیع صرف شرط است، یعنی تملیک در این عقد به سه عامل ایجاب و قبول و قبض نیازمند است، دیگر استفاده از خیار معنی ندارد. اعمال خیار برای فسخ عقدی بکار میرود که بدرستی واقع شده است، ولی در این حالت که، بنا به فرض، پیش از قبض هنوز عقد بسته نشده است، تصور وجود خیار مجلس امکان ندارد و نیازی هم به آن نیست. (بروجردی،1380)
6-2-قواعد حقوقی اعمال خیار مجلس در بیع الکترونیکی
نحوه انعقاد قراردادهای الکترونیکی این شبهه را میتواند القا نماید که با توجه به روشهای انعقاد چنین قراردادهایی امکان تحقق خیار در آنها وجود ندارد. با این حال باید توجه داشت که مبانی مورد استناد در خیارات در قراردادهای واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. با توجه به مبانی خیارات از جمله قاعده لاضرر، اراده طرفین و سنت فقهی این مبانی در عقود واقع شده از طریق الکترونیکی نیز وجود دارد. برای مثال اگر فروشنده کالاهای صنعتی از جمله ژنراتور کالای خود را ازطریق اینترنت به خریدار خود بفروشد و این کالاها به دلیل نقص فنی کارایی لازم را نداشته باشند خریدار این کالاها به صرف اینکه از طریق اینترنت اقدام به خرید نموده است باید متضرر گرد و از حقوق خود محروم شود؟ بدن شک هیچ عقل سلیمی چنین قاعده‌ای را قبول نمیکند چرا که روش انعقاد عقد تاثیری در حقوق طرفین قرارداد ایجاد نمی‌نماید بر این اساس باید توجه داشت که کلیه خیارات با توجه به مبانی مورد استنادی آنها در قراردادهای الکترونیکی نیز داخل می‌باشند مگر خیار مجلس. با توجه به ماهیت خیار مجلس و شرایط تحقق آن باید توجه داشت که چنین خیاری در قراردادهای الکترونیکی امکان تحقق را ندارد چرا که برای ایجاد آن نیاز به وجود مجلس عقد می‌باشد در حالی که حداقل از نظر فیزیکی مجلس عقدی وجود ندارد هر چند همبستگی فکری طرفین وجود داشته باشد. (کاتوزیان،1387)
در خیار مجلس اصل حضور فیزیکی طرفین قرارداد در مجلس عقد می‌باشد نه همبستگی یا هماهنگی فکری چراکه اگر معیار خیار مجلس همبستگی فکری طرفین بود در قراردادهای الکترونیکی نیز خیار مجلس راه داشت. دلیل لزوم حضور فیزیکی طرفین در مجلس برای تحقق خیار مجلس علاوه بر تصریح قانون مدنی و نظر مشهور فقها ، این امر می‌باشد که اگر همبستگی فکری برای تحقق خیار مجلس لازم بود در صورتی که طرفین علی رغم حضور در مجلس عقد ارتباط فکری خود را قطع می‌کردند خیار مجلس نیز ساقط می‌گردید در حالی کسی به این نظر اعتقادی ندارد و تا زمان افتراق طرفین خیار مجلس باقی خواهد بود. (امامی،1366)
7-2-حدود اختیارات وکیل در خیار مجلس
اصولاً وکیل قدرت و اختیار خود را از موکل میگیرد و نفوذ اعمال و اقدامات وکیل منوط به این است که موکل او را برای آن اعمال و اقدامات، نایب قرار داده باشد. این امر با تصریح موضوع در وکالتنامه و با قید مراتب در تعیین حدود اختیارات وکیل صورت میپذیرد. (صفایی،1393)ممکن است از ناحیۀ موکل در خصوص خیارات، تصریح در جعل خیار یا تصریح در اعمال خیار با تصریح در اسقاط خیار توسط وکیل به عمل آمده، به وکیل صراحتاً برای هر یک یا همۀ این امور، وکالت اعطاء شده باشد. (کاتوزیان،1384)
8-2-تصریح به اختیار وکیل در جعل خیار مجلس
بعضی از خیارات به موجب قانون واصول و قواعد اولیه معامله یا به عبارتی به حکم شارع در عقود وجود دارند. اما برخی دیگر را طرفین معامله، پیش بینی و شرط می کنند. اگر اختیار جعل خیار به وکیل داده شده باشد، میتواند جعل خیار کند، و بر اساس غبطه و مصلحت موکل اقدام کند. لازم به ذکر است که وکیل باید در جعل خیار و به ویژه در تعیین مدت خیار، مصلحت موکل را مراعات کند. در غیر این صورت خود مسئول خواهد بود و به صحت عقدخللی وارد نخواهد شد. اما پاره ای از خیارات همانند خیار مجلس و حیوان و غبن، بدون ارادۀ طرفین و به حکم مقنن در عقود و معاملات ایجاد می شوند و در ایجاد آنها طرفین معامله نقشی ندارند. (صفایی،1393)خیار مجلس نیز جزو خیاراتی است که نیازی به پیش بینی آن در معامله توسط طرفلین وجود ندارد و یا تحقق بیع، این خیار محقق میشنود و لذا تصریح به جعل خیار در وکالتنامۀ وکیل، فاقد اثر ویژه در خصوص خیار مجلس است. چون خرد موکل نقشی در ایجاد خیار ندارد و به طریق اولی وکیل او نیز در ایجاد خیار مجلس نقشی نخواهد داشت. اما به هر حال تصریح این موضوع نشان می دهد که ارادۀ موکل بر آن است که وکیل دارای خیار مجلس است و به تبع آن حق اعمال خیار را نیز خواهد داشت. (کاتوزیان،1387) اما به هر حال تصریح این موضوع نشان میدهد که ارادۀ موکل بر آن است که وکیل دارای خیار مجلس است و به تبع آن حق اعمال خیار را نیز خواهد داشت. البته لازم به ذکر است که برخی از علمای حقوق بر خلاف نص قانون مدنی و با استفاده از مفاد مادۀ ۳۹۷ متفرق نشدهاند، اختیار فسخ معامله را دارند، معتقدند که خیار مجلس جزو خیارات نبوده بلکه مراد از خیار، حق فسخ معامله بعد از لازم شدن آن است و مادامی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، هنوز معامله لازم نگردیده و لذا خیاری به نام خیار مجلس نباید وجود داشته باشد. (امامی،1366)
در این زمینه، دکتر لنگرودی اعتقاد بر این دارد که این خیار اصولاً نباید جزو خیارات قید گردد. زیرا مفهوم آن معنی حقوق خیار را در بر ندارد. ایشان در حاشیۀ ماده ۳۹۷ قانون مدنی چنین می نویسد:
عبارت آلبَیِّعام بالخیار، در صدر حدیث دلالت بر خیار ملس مصطلح ندارد زیرا در عصر اول اسلامی هنوز واژ خیار مصطلح پدید نیامده بود و حقیقت شرعیه در لغت خیار وجود نداشت. خیار در معنی اصطلاحی حقیقت متشرعه است. پس معنی حدیث این است: متعاملین اختیار فسخ بیع را دارند تا زمانی که از مجلس بیع متفرق نشدهاند؛ اما پس از تفرق، بیع لازم میشود. بنابراین خیار مجلس را باید از ردیف خیارات به کلی حذف کرد.» (جعفری لنگرودی ،1379)
9-2-تصریح به اختیار وکیل در اعمال خیار مجلس
اگر موکل صراحتاً اختیار اعمال خیار را به وکیل داده باشد، وکیل می تواند خیارات موجود در عقد را اعمال کند. یعنی اقدام به فسخ معامله به استناد خیارات موجود در عقد کند؛ اعم از خیاراتی که خودبهخود و به موجب قانون در عقد وجود دارد و خیاراتی که خود موکل یا وکیل یا سایر وکلای موکل آنها را جعل کردهاند. مثلاً خیارات مجلس و حیوان از جمله خیاراتیاند که در ضمن معامله به حکم شارع وجود دارند و وکیلی که اختیار اعمال خیار دارد در واقع سلطنت بر عقد پیدا کرده و می تواند آن را فسخ یا ابقاء کند. سئوالی که مطرح میشود، این است که آیا با وجود اعطای اختیار فسخ، توسط موکل به وکیل، خود موکل هم میتواند اقدام به اعمال خیار یا اسقاط خیار کند؟ یعنی آیا موکل میتواند عقد را فسخ یا اجازه کند؟ در چنین صورتی و در صورت تعارض ارادۀ موکل با خواست و عمل وکیل، حق تقدم با کدام یک است؟ در نگاه اول، شاید چنین به نظر برسد که وکیل اختیارات و قدرت خود را از موکل می گیرد، پس اختیار او ناشی از موکل است و نمی تواند عملی بر خلاف ارادۀ موکل انجام دهد. (کاتوزیان ،1381) اما با دقت بیشتر ملاحظه می شود که بر اساس قواعد و اصول حقوقی هر کدام از موکل و وکیل که زودتر اقدام کند، عمل او درست و نافذ خواهد بود. مثلاً وکیلی که دارای اختیار اعمال خیار مجلس است، اگر خیار خود را اعمال کند و عقد را فیالمجلس فسخ کند، دیگر عقد از بین رفته و جایی برای فسخ یا اجازۀ موکل باقی نخواهد ماند. همین حکم در مورد اقدام موکل نیز جاری است. (بروجردی،1380)
النهایه، در حالت تصریح به اختیار وکیل در اعمال خیار مجلس، او میتواند اعمال خیار نموده و عقد را فسخ کند. به عبارت دیگر «در خیار مجلس وکیل مانند موکل است، بنابراین هرگاه وکیل در عقد، وکالت در فسخ را نیز دارا باشد، مادام که متبایعین از یکدیگر متفرق نشدهاند میتوانند بیع را فسخ نمایند، لذا هرگاه عقد به وسیله وکلای طرفین منعقد شود و یا یک طرف وکیل باشد هر یک میتواند از خیار مجلس استفاده نموده بیع را بر هم زند. (جعفری لنگرودی ،1379)
به هر حال وکیل در حدود اختیاراتی که موکل به وی اعطا کرده، عمل میکند و اگر به وکیلی اختیار اعمال خیار داده شده باشد، صرفنظر از اینکه این خیار به موجب قانون ایجاد شده یا اینکه توسط موکل شرط خیار شده یا توسط خود همان وکیل یا وکیل دیگر شرط شده باشد، وکیل میتواند با رعایت مصلحت و غبطۀ موکل خیار را اعمال و معامله را فسخ کند، و اگر اعمال خیار و فسخ معامله بر خلاف غبطۀ موکل باشد، فسخ صحیح است؛ ولی وکیل در مقابل موکل مسئول است. زیرا مادۀ ۶۶۷ قانون مدنی مقرر میدارد: وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود، مصلحت موکل را مراعات نماید و از آن چه موکل باالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار او است تجاوز نکند. به نظر می رسد، عدم رعایت غبطه و مصلحت موکل، تقصیر محسوب شده و وکیل طبق ماده ۶۶۶ قانونی مدنی مسئول خواهد بود. ماده ۶۶۶ قانون مدنی مقرر میدارد: هرگاه از تقصیر وکیل، خسارتی به موکل متوجه شود که صرفاً وکیل، مسبّب آن محسوب میگردد مسئول خواهد بود.بدیهی است که مسئول بودن وکیل در مقابل موکل خللی به صحت معاملۀ انجام گرفته وارد نمی سازد. (امامی،1366)
10-2-تصریح به اختیار وکیل در اسقاط خیار مجلس
اصولاً وکیلی که به او اختیار اسقاط خیار مجلس داده شده است، می تواند در صورتی که غبطه و مصلحت موکل ایجاب کند، اقدام به اسقاط خیار مجلس کند و سپس از اسقاط خیار، دیگر نه وکیل و نه موکل، هیچ یک حق فسخ را ندارند زیرا یکی از مسطات خیار مجلس، اسقاط آن است. یعنی ذوالخیار بعنوان صاحب حق، تواند اقدام به اسقاط حق خود کند و وکیل او هم، اگر چنین اختیار داشته باشد؟، می تواند اقدام به اسقاط حق خود کند و وکیل او هم، اگر چنین اختیاری داشته باشد، می تواند اقدام به اسقاط خیار کند. اما محدودیتی که وکیل در مقایسه با ذوالخیار اصیل دارد این است که وکیل بایستی غبطه و مصلحت موکل را رعایت کند. تذکر این نکته نیز لازم است که بحث غبطه و مصلحت در رابطۀ بین وکیل و موکل قابل طرح است و قابل سرایت به روابط طرفین معاملهای که وکیل در آن دخالت دارد، نیست. به عبارت دیگر اگر وکیل بر خلاف مصلحت موکل اقدام به اسقاط خیار مجلس کند و برای این کار صراحتاً اختیار داشته است، عمل او صحیح و درست است و موکل یا وکیل در مقابل طرف معامله نمی توانند به عدم رعایت مصلحت، استناد جسته و خواهن اثبات مقابل طرف معامله نمیتوانند به عدم رعایت مصلحت، استناد جسته و خواهان اثبات بیاثر بودن عمل حقوقی اسقاط خیار باشند. زیرا با اسقاط خیار توسط وکیل در عالم اعتبار، هم خیار وکیل و خیار موکل ساقط گردیده و عمل حقوقی اسقاط کامل شده است. عدم رعایت مصلحت موکل، تنها موجب حق جبران خسارت به وکیل است و به صحت عقد و عمل حقوقی اسقاط خیار، خللی وارد نمیکند. (جعفری لنگرودی ،1379)
سؤالی که در زمینه اختیار وکیل در خصوص اسقاط خیار مجلس مطرح میگردد، این است که آیا وکیلی که به او اختیار اعمال خیار مجلس داده شده است، ولی وکالتنامۀ او در مورد اختیار اسقاط خیار توسط وکیل ساکت است، حق اسقاط خیار مجلس را دارد یا خیر؟(صفایی،1393)
در پاسخ باید گفت که وکیل بر اساس ماده ۶۶۷ قانون مدنی، بایستی مصلحت و غبطه موکل را رعایت کند و از حدود اذن موکل خارج نشود. لذا اسقاط خیار در حالتی که صراحتاً به وکیل اختیار آن داده نشده، به هیچ وجه منطبق با مصلحت و غبطۀ حالتی که صراحتاً به وکیل اختیار آن داده نشده، به هیچ وجه منطبق با مصلحت و غبطۀ موکل نیست. چون وکیل می تواند با عدم اعمال خیار، عقد را پابرجا نگهدارد و نیازی به اسقاط خیار ندارد، و چه بسا اسقاط خیار موجب شود که وکیل یا خود موکل، بعداً مصلحت را در اعمال خیار ببینید و یا اسقاط آن، و با اسقاط آن دیگر اعمال خیار ممکن نخواهد بود. (کاتوزیان،1387) البته در این خصوص عدهای از حقوقدانان معتقدند که اگر مصلحت موکل ایجاب کند، علیرغم تصریح به اختیار وکیل در اسقاط خیار، او میتواند اقدام به اسقاط خیار کند. دکتر لنگرودی در حاشیۀ ماده ۶۶۵ قانونی مدنی مینویسند(امامی،1366)
حاشیه دوم ماده ۶۶۵ وکیل در بیع، وکیل در اسقاط خیار و وکیل در اقاله است.
11-2-وضعیت خیار مجلس در حالت عدم تصریح به اختیار وکیل
ابتدا در مبحث اول، وضعیت خیار مجلس در معاملۀ وکیل در حالت عدم تصریح و اینکه آیا وکیل خیار دارد یا خیر، مورد بررسی قرار میگیرد و در مبحث دوم، وضعیت خیار مجلس در معاملۀ عاقد واحد، مورد مطالعه قرار می گیرد.
12-2-وضعیت خیار مجلس در معاملۀ وکیل در حالت عدم تصریح
اگر تصریحی در خصوص اختیار وکیل در خیارات و اینک وکیل معامله دارای خیار است و میتواند اعمال خیار کند، وجود نداشته باشد و موکل هم او را منع نکرده باشد، انچه که مورد بحث است، این است که آیا وکیل دارای خیارات است؟ و میتواند اعمال خیار کند؟ بدیهی است که اگر موکل وکیل را از اعمال خیار منع کرده باشد، دیگر برای وکیل اختیاری متصور نیست. اما اگر تصریحی به منع وکیل یا به وجود خیار برای وکیل، از سوی موکل صورت نگرفته باشد، وضعیت متفاوت خواهد بود. روشن است که اگر موکل، وکیل را از اعمال خیار کرده باشد، وکیل به هیچ وجه حق اعمال خیار و فسخ معامله را نخواهد داشت. زیرا او مکلف است در چهارچوب اذن موکل اقدام کند و منع موکل او را ا ز اعمال خیار باز می دارد. (امامی،1366)
در خصوص حالت عدم تصریح به اختیار وکیل «در خیارات بایستی بین خیارات مختلف قائل به تفکیک شد. برخی از خیارات به موجب قانون ایجاد میشوند و برخی با اراده متعاملین. از جمله خیار مجلس و خیار حیوان و خیار تبعض صفقه و خیار عیب و غبن و خیار تخلف وصف، خیاراتی هستند که برای جعل آنها نیازی به اراده متعاملین نیست، بلکه قانونگذار یا شارع، خود، چنین خیاراتی را برای طرفین یا یکی از آنها تحت شرایط خاصی پیشبینی کرده است. در این بین، وضعیت خیار مجلس با خیارات دیگر متفاوت است؛ چرا که خیار مجلس تا زمانی وجود دارد مجلس عقد برقرار است و با تفرق متعاملین از بین میرود و محلی برای اعمال خیار باقی نمیماند. لذا اگر وکیل متعاملین، خیار مجلس داشته باشد، میتواند مادامی که تفرق حاصل نشده، اقدام به اعمال خیار و فسخ عقد نماید و اگر چنین اختیاری نداشته باشد، نخواهد توانست عقد را فسخ کند؛ حتی اگر غبطه و مصلحت موکلش، فسخ را ایجاب کند. چون موضوع تحقیق حاضر خیار مجلس است برخی از مطالب این تحقیق، ممکن است در خصوص سایر خیارات میگردد. (بروجردی،1380)
یافتن پاسخ سؤال فوق، با نظری کوتاه به کتب فقهی و وقق میسر میگردد. معالوصف در این بین آنکه از همه بیشتر در این زمینه با قدرت و استدلال قوی وتحقیقی جامع و ظریف وارد میدان فقه و فقاهت گردیده، شیخ مرتضی انصاری (ره) فقیه بزرگ امامیه است. ایشان در مکاسب در این خصوص بحث مفصلی به عمل آورده و نظرات موافق و مخالف را بیان کردهاند، ایشان در بحث مفصلی به عمل آورده و نظرات موافق و مخالف را بیان کرده اند، ایشان در بحث خیار مجلس میفرمایند: «لااشکال فی ثبوته للمتبایعین اذا کحانا اصیلین و لا فی ثبوته للوکیلین فیالجمله و هل یثبت ل هما مطلاً خلاف» یعنی در اینکه خیار مجلس برای متبایع اصیل ثابت است، (فخار طوسی،1384)
اشکالی نیست و همچنین در اینکه برای وکلای متعاملین (عقد با وکالت وکیل فروشنده و وکیل خریدار منعقد میشود (خیار مجلس فیالجمله ثابت است، اشکالی نیست. اما اینکه آیا خیار مجلس برای وکلا بصورت مطلق ثابت است یا نه، محل اختلاف است. در شرح این اختلاف، ابتدا نظر علامه را در تذکره آمده، بیان میکند: علامه در تذکره فرموده: «اگر وکیل بخرد یعنی مشتری وکیل باشد یا وکیل بفروشد یعنی بایع، وکیل باشد یا دو وکیل عقد بخوانند، یعنی هر دو وکیل باشند، خیار به وکیلین متعلق میشود و اگر موکلی هم در مجلس حاضر باشند، خیار برای آنها ثابت است و اگر موکلین در مجلس حاضر نباشند، خیار فقط به وکیلین متعلق می شود. (کاتوزیان،1384)
ایشان از شافعیه دو قول مخالف نقل میکنند: قول اول، ثبوت اختیار برای موکل. قول دوم، ثوبت خیار برای وکیل سپس شیخ انصاری (ره) بر نظر علامه ایرادی میگیرند. بدین مبنا که اگر وکیل صرفاً وکیل در اجرای عقد باشد، نه وکیل در تصرف، نمیتوان برای او خیار قائل شد. توجه به این نکته لازم است که وکیل در عقد گاهی وکیل در صرف اجرای عقد است و گاهی در تصرفات مالی موکل خود استقلال و اختیار تام دارد و گاهی استقلال و اختیار تام تصرف مالی موکل خود استقلال و اختیار تام دارد و گاهی استقلال و اختیار تام تصرف در ا موال موکل ندارد بلکه در یک معاوضه و معامله استقلال دارد. فلذا به نظر شیخ (ره) وکیلی که صرفاً اجرای عقد و وکالت دارد، نمی تواند دارای خیار باشد و چنین میفرماید
اقول: والاولی ان یقال: انالوکیل ان کان و کیلاً فی مجرد اجراء العقد فالظاهر عدم ثبوت الخیار لهما و فاقاً لجماعه منهم المحقق و االشهید الثانیان لان المتبادر من ا لنص غیر هما وان عممناه لبعض افرادالوکیل. (حلبی،1417ه ق)
یعنی اگر نقش وکیل، وکالت در صرف اجرای عقد باشد، ظاهر عدم ثبوت خیار برای چنین وکلایی است که این گفته با نظر گروهی از فقها از جمله محقق ثانی و شهید ثانی موافق است. زیرا متبادر از نص (البیعان بالخیار مالم یفترقا) وکلا نیستند، بلکه مالکان هستند؛ اگر چه ما آن را به بعضی از افراد وکیل تعمیم میدهیم (وکلایی که استقلال و اختیار تام در تصرف در اموال موکل دارند) که این نکته با استدلال شیخ (ره) مبنی بر اینکه کسی میتواند عقد را فسخ کند که تسلط و سلطه بر عقد داشته باشد. یعنی بتواند چیزی را که گرفته، پس داده و مالی را که داده به تصرف و سلطه خود در آورده که وکیل فاقد چنین خصوصیتی است. لذا چون سلطه بر عقد و سلطه مال موضوع عقد (اعم از مبیع و ثمن) ندارد، نمیتواند اعمال خیار کرده و آنچه را که داده پس بگیرد. از سوی دیگر به نظر ایشان فلسفه و حکمت وضع خیار از سوی شارع، رعایت حال متبایعین است که بتوانند جلوی ضرر را بگیرند که در مورد وکیل این فلسفه صدق نمیکند. چون اگر معاملۀ وکیل ضروری هم داشته باشد، ضرری برای خود وکیل نیست بلکه ضرر به موکل وارد میشود که مالک است. شیخ انصاری (ره) نظر علامه را هم بدین شرح اصلاح میکند که ظاهر از وکیل در عبارت تذکره، وکیلی است که قدرت تصرف و استقلال در تصرفات مالی موکل داشته باشد، نه وکیلی که صرف وکیل در اجرای عقد است. (امامی،1366)
شیخ انصاری (ره) در جمعبندی مطلب چنین میگوید: «و من جمیع ذلک یظهر ضعف القول بثبوته للوکیلین المذکورین کما هو ظاهرالحدائق: واضعف منه تصمیم الحکم لصوره منع الموکل من الفسخ بزعم انالخیار حق ثبت للعاقد بمجرد اجرائه للعقد فلا یبطل بمنع الموکل…» یعنی از کل مطالب قبلی چنین بر میآید که قول به خیار، برای وکیلی که فقط مجری عقد است و بعضی از فقها از جمله صاحب حدائق قائل بدان هستند، ضعیف است و ضعیفتر از آن قول کسانی است که معتقدندحتی اگر موکل، وکیل را از اعمل خیار منع هم بکند، باز وکیل حق اعمال خیار و فسخ معامله را دارد و چرا که اینان تصور کردهاند که خیار مجلس، حقی است برای عاقد و با منع موکل از بین نمیرود که این استدلال، استدلالی ضعیف و غیر قابل قبول است. (فخار طوسی،1384)
اگر وکیل، وکیلی است که در تعرف و تصرف و معامله استقلال داشته باشد، اعم از اینکه وکیل تمامی امورات موکل باشد یا فقط در یک معامله وکیل باشد، منتهی نه وکیل صرف اجرای عقد، بلکه وکیل در معامله با اختیارات تامه یعنی با قدرت تصرف و با استقلال در تصرف، چنین وکیلی در معامله دارای خیار مجلس است. زیرا عبارت (البَیِّعان بالخیار) شامل چنین وکلایی هم میشود) شامل چنین وکلایی هم میشود. چون چنین وکلایی همانند مالک دارای قدرت تصرف در اموال هستند و مثل وکیل صرف مجری عقد نیستند که قدرت تصرف نداشته باشند. این وکلا میتوانند آنچه را دادهاند، پس گرفته و آنچه را گرفتهاند، مسترد کنند. چون چنین قدرت و اختیاری از جانب موکل به آنها تفویض گردیده، فلذا سلطه بر عقد دارند و خیار هم دارند، یعنی خیار همان سلطه بر عقد است که شخص بتواند عقد را فسخ یا ابقاء کند که چنین وکلایی این اختیار را دارا هستند. پس اگر شخصی که قدرت استرداد آنچه را که داده و رد آنچه را که گرفته است، خیار مجلس هم دارد؛ و اگر ووکیلی چنین قدرتی را نداشته باشد، خیار مجلس ندارد. (امامی،1366)
شیخ (ره) در این خصوص چنین میگوید: «هذا کله ان کان وکیلاً فی مجرد ایقاالعقد و ان کان وکیلا فیالتصرف المالی، کاکثرالوکلاء: فان کان مستقلاً فیالتصرف فی مال الموکل بحیث یشمل فسخ المعاوضه بعد تحققها، نظیرالعامل فیالقراض و اولیاء القاصرین، لاظاهر ثبوت الخیار له لعموم النص و دعوی تبادر المالکین ممنوعه و خصوصاً اذا استندت الی الغلبه، فان معامله الوکلاء و اولیاء لا تحصی(فخار طوسی،1384)
حال مطلبی که در این خصوص جالب توجه است، این است که در حالتی که وکیل، فقط وکیل در اجرای عقد است و گفتیم که خیار ندارد، آیا خود موکل خیار دارد یا خیر؟ در حالت دوم چطور؟ یعنی در حالتی که وکیل مستقل در تصرف است، اعم از وکیل کل امور موکل یا وکیل در یک معامله با اختیار تام، آیا موکل یا موکلین (طرفین اصلی عقد) نیز، خیار دارند یا خیر؟(کاتوزیان،1384)
درپاسخ باید گفت، که خیار مجلس مختص مجلس است و با افتراق از بین میرود و چون لازمه افتراق حضور در مجلس است، لذا موکل یا موکلین اگر در مجلس عقد حاضر باشند، دارای خیارند والاّ خیاری ندارند. چون خیار مجلس برای کسی پیشبینی شده که در مجلس عقد حاضر باشد و این مفهوم، مفهومی عرفی است. یعنی بایستی حضور او به نحوی باشد که عرفاً بتوان او را در مجلس عقد حاضر قلمداد کرد. البته عدهای بر این موضوع که چون مراد از البَیّعان، اشخاصی هستند که عقد را اجرا میکنند لذا شامل موکلین نمیشوند ایراد گرفتهاند. چون بیّعِع به معنی معاملهکننده است و در این حالت وکلا هستند که معامله میکنند. لذا موکلین داخل در عبارت البَیّعان نمیشوند. اما میتوان گفت، وکیل در مجلس به منزله آلت و وسیلهای برای موکل است. لذا معامله به موکل نسبت داده میشود و با حضور او در مجلس، عبارت البَیّعان بالخیار او را هم در بر میگیرد و موکل هم دارای خیار است. (فخار طوسی،1384)
به عبارت دیگر بیع اعم است از بیع بالمباشره و بیع بالتسبیب و مراد از بَیّع معامله کننده است که هم شامل کسی است که خود مباشرتاً معامله میکند و هم شامل کسی است که به واسطه دیگری معامله میکنمد. پس موکل هم بَیّع محسوب میشود و با حضور در مجلس عقد او هم دارای خیار مجلس است. از سوی دیگر ثبوت خیار برای وکیل که نایب موکل است، مستلزم ثبوت خیار برای منوب عنه (موکل) هم است. مگر اینکه علت دیگری مثل عدم حضور موکل در مجلس عقد، مانع این امر باشد. (فخار طوسی،1384)
برخی از نویسندگان حقوقی نیز در خصوص این موضوع اظهارنظر کرده و عقیدۀ خود را به وجود خیار مجلس برای وکیل در معاملۀ وکیل و برای موکل در صورت حضور او در مجلس عقد اعلام داشتهاند.
در موردی که عقد بوسیله وکلای طرفین واقع میشود، این پرسش به میان آمده است که خیار مجلس با کیست؟ وکلای طرفین یا خود آنان یا هر دو گروه؟ برای یافتن پاسخ درست باید اقسام گوناگون نمایندگی را بازشناخت و حکم هر یک را جداگانه بررسی کرد. به اعتبار حدود اختیار وکیل در اداره اموال موکل، سه نوع نمایندگی وجود دارد(کاتوزیان ،1381)
نماینده تنها مأمور بیان اراده موکل است و اراده و شخصیت او در این راه اثری ندارد، مانند کسی که مأمور است تا اوراق بهاداری را که در بورس قیمت معین دارد، برای موکل بخرد یا سند معامله را در محضر بجای او امضاء کند. در اینگونه موارد، در واقع وکیل نماینده واقعی نیست، فرستاده و ابزار انتقال و بیان اراده است. عقد به وسیله موکل انجام میشود و او نقشی جز واسطه ندارد و بنابراین، وکیل در چنین صورتی حق فسخ ندارد و نمایندگی او در حدود کاری است که انجام داده. (جعفری لنگرودی ،1379)
وکیل نماینده واقعی است و اراده و شخصیت او در عقد اثر دارد، ولی مفاد وکالت چنان است که پس از عقد پایان میپذیرد و حق فسخ به او نمیدهد: مانند موردی که به کسی گفته میشود، خانهای را که دیدهام بین ۵۰ تا ۶۰ هزار تومان برایم خریداری کن. در این حالت، اراده وکیل تا حدود هزار تومان اثر دارد و بیش از آن در حکم رسول یا فرستاده است. نمایندگی او، مانند ولی و وصی و عامل در عقد مضاربه، کامل و مطلق نیست. برای امر محدود و خاصی وکالت دارد که پس از عقد زایل میشود. (بروجردی،1380)
در این مورد، اگر موکل در مجلس عقد حاضر باشد، حق استفاده از خیار تنها با اوست و در صورتی که فقط وکیل حضور یابد، مانند موردی است که عقد بین غایبان انجام شده است موردی که نمایندگی مطلق است و اختصاص به کار معین ندارد، مانند نمایندگی ولی قهری نسبت به کودکی که در سرپرستی اوست و نمایندگی مدیر شرکتهای سهامی و عامل در عقد مضاربه. چنین نمایندهای که عهدهدار اداره اموال است، میتواند به طور مستقل طرف عقد واقع شود و عقدی را که خود بسته است فسخ کند. زیرا حق فسخ نیز یکی از اختیارهای ناشی از اداره اموال است. (امامی،1366)
ثبوت خیار مجلس برای متبایعین که هر دو اصیل باشند بیاشکال است ولی نسبت به وکیل حکم فوق به طور کلی جاری نیست، یعنی اگر وکیل فقط وکالت در اجراء عقد داشته باشد برای او خیار مجلس نمیباشد زیرا که خیار مزبور بر حسب روایت فوقالذکر و غیره برای بایع و مشتری است و وکیل در اجراء عقد عنوان بایع و مشتری ندارد تا مشمول باشد، بنابراین هرگاه موکلین در مجلس عقد حاضر نباشند، چنین عقدی خیار مجلس نخواهد داشت، و هرگاه وکالت برای اجراء عقد فقط نباشد بلکه وکالت در انجام معامله و خریدوفروش داشته باشد و یا وکیل در رتق وفق و کلیه کارهای موکل خود بوده منجمله خرید و فروش، در صورت اخیر بلااشکال برای وکیل خیار ثابت خواهد بود و در صورت اول نیز میتوان قائل به خیار شد زیرا که چنین وکیلی را عرفاً بایع و مشتری میگویند و دراین دو صورت هرگاه موکلین در مجلس حضور داشته باشند برای موکلین و وکلا نیز خیار ثاب خواهد بود و مناط در تفرق، تفرق همه آنها است پس هرگاه یکی از وکیلین و یکی از موکلین در مجلس باشند خیار باقی است. (جعفری لنگرودی ،1379)
13-2-مسقطات خیار مجلس
عواملی که موجب سقوط خیار مجلس میشوند، چهار تا است:
1متعاقدان در ضمن عقد بیع شرط سقوط خیار کنند
شارع از باب ارفاق از حیث دادن مجال تروّی، خیار مجلس را مقرر کرده است پس این خیار از حقوق بایع و مشتری است، و هر حق قابل اسقاط است، هر گاه بایع و مشتری در ضمن عقد شرط کنند که خیار مجلس از برای هیچیک نباشد (مثل اینکه بایع بگوید: «فروختم این کتاب را به شرط اینکه برای هیچکدام از ما حق خیاری نباشد» و مشتری هم آن را قبول نماید ) دیگر خیار از برای هیچیک نخواهد بود و همین که صیغه عقد تمام شد دیگر هیچکدام نمیتوانند آن معامله را بر هم بزنند گرچه از یکدیگر جدا نشده باشند . (کاتوزیان،1384)
۲پس از معامله و در مجلس عقد اسقاط خیار کنند
هرگاه بعد از عقد، بایع و مشتری، خیار را اسقاط نمایند به اینکه بگویند: « ما خیار را ساقط نمودیم» و یا بگویند: «ما این معامله را نافذ ساختیم» و یا «ما این معامله را ملتزم شدیم» و یا هر جمله‌ای که به مضمون یکی از آن معانی باشد، در این صورت نیز خیاری برای آنها نخواهد بود . (امامی،1366)
۳تفرق و جدا شدن متبایعین از مجلس عقد
هر گاه یکی از متبایعین به اختیار خود از دیگری جدا شود اگرچه به قدر یک گام برداشتن باشد، هیچیک خیار نخواهد داشت.
بنابراین اگر آنهارا اکراه و مجبور کنند بر جدا شدن از یکدیگر و علاوه برآن منع کنند آنها را از اینکه در حین جدا شدن، معامله را فسخ کنند (یعنی آنها را از اظهار فسخ نیز ممنوع سازند) مثل اینکه آها را ببندند که نتوانند اظهار فسخ نمایند و معامله را برهم بزنند، در این صورت، خیار آنها ساقط نمیشود، که بنابراین هرگاه آن اکراه و مجبوریت برطرف گردد باز حق فسخ را در آن محلی که اکراه بر طرف شده دارند. (بروجردی،1380)
4 تصرف طرفین در مال که به او منتقل میگردد
در اینکه آیا مطلق تصرف موجب سقوط خیار است، یا تصرفی که حاکی از رضایت شخص به لزوم عقد باشد، و یا تصرفی که نوعاً کاشف از رضایت شخص به لزوم عقد است، بین فقها اختلافنظر است.
برخى در اسباب سقوط خیار مجلس نامى از تصرف نبرده‌اند برخى دیگر در سبب بودن تصرف براى سقوط اشکال کردهاند.
اما بحث ما در قسم اول است که همان شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد باشد که این قسم خودش به سه صورت انجام میشود:
14-2-شرط عدم خیار در ضمن عقد
شرط عدم فسخ،
شرط اسقاط خیار.
15-2-اشتراط عدم خیار در ضمن عقد
درباره شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقدی از عقود (چه همین عقد باشد و در ضمن آن بگوید: به شرط نبود خیار مجلس و چه در ضمن عقد دیگری بگوید: بعتک فلان متاع را به شرط اینکه در بیع قبلی که در همین مجلس انجام دادیم خیار مجلس نداشته باشی …) حال سوال این است که آیا شرط سقوط خیار مجلس یکی از عوامل و مسقطات خیار مجلس است یا نه؟
شیخ انصاری(ره) میفرماید: تا انجا که من تتبع کرده ام مخالفی در اصل مسقط بودن شرط سقوط، و جود ندارد. سید بن زهره در کتاب غنیه بر این امر ادعای اجماع کرده است ادله صحت شرط سقوط خیار مجلس در ضمن عقد استد لال به حدیث المومنون عند شروطهم. (فخار طوسی،1384)
دلیل اصلی برا این که چنین شرطی درست است، عموم اخباری است که میفرماید «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و در بعضی از روایات به جای المومنون کلمه مسلمون دارد. (فخار طوسی،1384)
این حدیث به عمومش شرط سقوط خیار مجلس را نیز شامل میشود و بر وجوب و وفای به آن دلالت میکند و وجوب وفا فرع به صحت و مؤثر بودن این شرط است و آن در فرضی است که مسقط خیار باشد و گر نه باز هم خیار مجلس موجود باشد شرط مذکور لغو و عبث بوده و وجوب وفا نخواهد داشت.
مرحوم صاحب جواهر (ره) میفرماید ما در این جا دو دسته عمومات و مطلقات داریم. عمومات ادله شروط که به عمومش شرط سقوط خیار را نیز شامل میشوند و بر وجوب وفای به آن دلالت میکنند.
عمومات ادله خیار مجلس (البیعان بالخیار) که با عمومش بیع کذائی را هم که ضمن آن شرط سقوط خیار شده شامل میشوند و دلالت میکنند که بایع و مشتری خیار مجلس دارند خواه شرط سقوط بکنند یا نه و میان دو دسته عموم و خصوص من وجه است، ادله شرط در مورد تعارض بر ادله خیار رجحان دارند به این دلیل که فتوای اصحاب با انها موافق است و اجماع مؤید و معاضد و مرجح آن است. (کاتوزیان،1384)
دو دسته عمومات مذکور ترجیحی بر یکدیگر ندارد: نه ترجیح دلالی دارند چون هر دو به عموم و اطلاق ماده اجتماع را میگیرند و نه رجحان سندی دارند چون هر دو خبر واحد مستفیض هستند. و مسأله موافقت فتوای اصحاب با ادله شروط هم نمیتواند مرجح باشد زیرا ما کتابهای فقهاء را دیده‌ایم که همه آنها فتوا به سقوط خیار مجلس دادهاند و لی صریحا مستند خویش را همین ادله شروط دانسته اند، پس اجماع مذکور مدرکی است و چنین اجماعی ارزش مرجح بودن ندارد. پس نتوان از راه معارضه و سپس ترجیح یکی بر دیگری پیش آمد(جعفری لنگرودی ،1379).
16-2-استدلال به آیه «اوفوا بالعقود»
بعضی‌ها برای اثبات این مطلب که شرط سقوط، مسقط است به عموم آیه «اوفوا بالعقود» استدلال کردهاند به این بیان که: آیه میگویند: وفای به عقد واجب است و عقد اسم مجموع ایجاب و قبول است با همه اجزائی که دارند و شرط ضمن عقد هم گرچه ماهیتاً شرط است و خارج از مشروط است ولی از آنجاکه در ضمن عقد آمده مثل جزئی از اجزاء عقد می‌ماند و حکم جزء را پیدا کرده و به حکم آیه وفا به عقد، به مجموع عقد به ضمیمه شرط در ضمن آن باید وفا کرد واگر وفای به شرط هم لازم است یعنی نقض آن و مخالفت با آن حرام است پس باید پای کل عقد و از جمله پای شرط ضمن عقد بایستد و آن را به هم نزند و چون وجوب وفا کاشف از صحت و نفوذ شرط لغو خواهد بود. (بروجردی،1380)
این استدلال هم مثل سخن صاحب جواهر ضعیف است، زیرا اگر شما از عموم «اوفوا بالعقود» استفاده کنید، جا دارد کسی بگوید: ادله خیار مجلس اخص از این عمومات است زیرا اوفوا بالعقود هر عقدی را میگیرد و از جمله به عمومش بیع را، در بیع هم نسبت به هر خیار عموم دارد من جمله نسبت به خیار مجلس و از لحاظ ازمنه نیز عموم دارد و به عمومش زمان خیار مجلس را میگیرد. ولی روایات «البیعان بالخیار» مخصوص بیع و مخصوص مجلس معامله است و صد در صد اخص از عمومات است و قانون تقدیم خاص بر عام و تخصیص عام بوسیله خاص است و علی القاعده باید حکم به ثبوت خیار مجلس شود نه سقوط آن، پس جای عمومات وفای به عقد نیست. (فخار طوسی،1384)
نتیجه: پس دلیل مسقط بودن شرط سقوط، آیه «اوفوا بالعقود» نیست بلکه دلیل منحصر به عموم «المومنون عند شروطهم» می‌باشد و در عین حال این عمومات بر عمومات البیعان بالخیار تقدم دارند و سرّ مطلب این است که اصلاً این دو دسته متعارض نیستند و دلیل خیار مجلس با عموم وفا به شرط تعارض ندارد و عموم وفا به شرط مقدم است. (حلبی،1417ه ق)
17-2-اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد
تا اینجا اصل مطلب مسلّم شد که یکی از مسقطات خیار مجلس، شرط سقوط است و دلیل آن هم عمومات وفای به شرط بود، همان طوری که بیان شد شرط سقوط خیار به سه صورت متصوّر است:
در متن عقد شرط عدم خیار نمایند یعنی بایع «مثلا» به مشتری بگوید: این کتاب را به شما فروختم به شرط اینکه از ابتدا خیار مجلسی در میان نباشد و منظور مشهور از شرط سقوط خیار مجلس، همین عدم ثبوت خیار از ابتدای امر است نه اینکه خیاری بوده و ما برداشتیم و ساقط کردیم که سقوط فرع بر ثبوت باشد بلکه اصلاً از ابتدا خیاری نباشد. این قسم از شرط حتما صحیح و نافذ و لازم الوفاء است و بدین وسیله خیار مجلس ساقط میشود، و نام این را اصطلاحاً شرط نتیجه می‌گذارند، و با نفس این اشتراط خیار مجلس ساقط میشود، و به تعبیر دقیق تر: خیار از اول ثابت نمیشود(امامی،1366).
در متن عقد شرط عدم خیار نمی کنند و نمی‌گویند معامله میکنیم به شرط اینکه از ابتدا خیار نداشته باشیم، بلکه خیار مجلس محفوظ است ولی شرط عدم فسخ بنمایند یعنی مثلاً بایع به مشتری بگوید: این کتاب را به شما فروختم و ملتزم می‌شوم که معامله را فسخ نکنم و از حقم استفاده نکرده و اعمال خیار نکنم، در این صورت اگر شرط کننده بیا مشروط علیه یعنی بایع به التزامش وفا کرد و معامله را فسخ نکرد تا مجلس تمام شد که بحثی نیست معامله صد در صد لازم است. ولی اگر تخلّف کرد و پای شرطش نایستاد و گفت: من حق الخیار خود را ساقط نکرده ام، خیارم باقی است و فقط ملتزم شده بودم از آن استفاده نکنم حالا می‌خواهم اعمال خیار کرده ومعامله را فسخ کنم، و فسخ کرد از نظر تکلیفی قطعاً مرتکب حرام شده و ترک واجب کرده و وفای به شرط ننموده وگناهکار و مستحق عقوبت است ولی از نظر وضعی آیا فسخ او نافذ و صحیح و مؤثّر است؟ یا باطل و لغو بی اثر است؟ در اینجا دو احتمال وجود دارد(کاتوزیان،1384)
الف) به احتمال قوی فسخ نافذ نیست زیرا وی ملتزم شده و شرط کرده که فسخ نکند و بدنبال آن عموم «المؤمنون عند شروطهم» وجوب وفا را به گردنش بار کرده و هر واجبی اجبار بردار است و میشود از باب نهی از منکر و امر به معروف او را وادار به وفا کرد، یا از باب اینکه مشروط له حقی پیداکرده میتواند اورا به وفای به شرط ملزم کند و دیگر این بایع آن بایع قبل از شرط نیست و سلطنت تامه ندارد که اگر خواست معامله را فسخ کند، از این رو فسخش نافذ نیست. نظیر مالی که انسان نذر کرده که صدقه بدهد و طبعاً به دنبال انعقاد نذر باید بدان وفا کند ومالش را صدقه بدهد و دیگر سلطنت تامه برآن نداردکه بخواهد بفروشد و اگر فروخت نه تنها گناه کرده بلکه اصلا بیع هم منعقد نمیشود. در مانحن فیه هم فسخ، حکم این بیع را داد. (کاتوزیان،1384)
ب) احتمال هم دارد که فسخ بایع نافذ باشد چرا که مقتضی موجود ومانع هم مفقود است، اما وجود مقتضی: فرض این است که اصل خیار را ساقط نکرده پس حق الخیار محفوظ است و عمومات «البیعان بالخیار» اینجا را میگیرد و دلالت میکند که وی دارای خیار فسخ است. و اما نبود مانع: مانع فقط التزام و شرط عدم فسخ است که اینهم جلو صحت فسخ و تأثیر آن را نگرفته و موجب فساد فسخ نیست زیرا اگر نهی مستقیما به خود معامله یعنی فسخ کردن بار می‌شد و دلیل می‌گفت «لا تفسخ» ممکن بود کسی بگوید چنین نهیی دال بر فساد فسخ و ارشاد به بطلان آن است ولی نهی به عنوان دیگری تعلق گرفته که تخلف از شرط باشد و این عنوان بر مانحن فیه یعنی فسخ منطبق میشود ولی آن نهی یک نهی تکلیفی است و فقط میگوید تخلف حرام است و بدنبال آن فسخ هم که مصداق تخلف باشد حرام است ولی در معاملات ملازمه‌ای میان حرمت تکلیفی وفساد وضعی وجود ندارد. پس مانعی نیست که اگر فسخ کرد، معامله باطل میشود. و نظیری هم که در احتمال اول ذکر شد مورد قبول این احتمال نیست و آن جا را هم میگوید: بیع مالی که متعلق نذر واقع شده و منذور التصدق است حرام است چون مصداق حنث نذر است و کفّاره هم دارد ولی فاسد و باطل نیست چون مستقیماّ ذات المعامله منهی نیست تا ارشاد به فساد باشد. (امامی،1366)
بنا بر احتمال دوم (که فسخ نافذ باشد) شرط عدم فسخ هیچ فایده‌ای ندارد به جز اثرتکلیفی گناه و استحقاق عقوبت برای متخلّف و مشروط علیه، اما فایده دیگری که بر تخلّف از سایر شروط ضمن العقدی مترتب است بر این یکی مترتب نیست، بیان مطلب: اگر فرضاّ بایع در ضمن عقد ملتزم شده بود که برای مشتری خیاطی انجام بدهد و پس از معامله این شرط ر ا عملی نمی‌کرد و تخلف می‌کرد نه تنها گناهکار بود بلکه آقای مشتری (مشروطه له) سلطنت بر فسخ پیدا می‌کرد و حق الخیار تخلف شرط داشت ولی در مانحن فیه که شرط ضمن عقد خود عدم فسخ است، اگر بایع و تخلف کرد و فسخ نمود(وفرض هم این است که نافذ می‌دانیم) معامله به هم خورده و دیگر چیزی نمانده تا خیار تخلف شرط برای مشتری پیدا شود بخواهد به هم بزند، این نامعقول و تحصیل حاصل است و لذا فایده ی دیگری برآن مترتب نیست. (کاتوزیان،1384)
به عقیده شیخ انصاری (ره) احتمال اول (عدم نفوذ فسخ) قوت دارد به این دلیل که عموم وفای به شرط (المؤمنون عند شروطهم) همانگونه که از لحاظ افرادی عام است و هر شرطی را میگیرد مگر مواردی که استثنا شده، همچنین از لحاظ ازمانی نیز عام است یعنی تا دامنه قیامت باید به این شرط وفا شود و تخلف از آن حرام است و به عمومش حتی مابعد فسخ بایع را هم شامل میشود و حکم به لزوم وفا به شرط میکند و هر آنچه خلاف این باشد حرام میشود و در نتیجه فسخ بایع لغو و بی اثر است چون پس از آن هم وجوب وفا به قوت خود باقی است و معنای عدم نفوذ جز این نیست(فخار طوسی،1384) .
ج) اشتراط اسقاط خیار: صورت سوّم عبارتست از شرط اسقاط نمودن یعنی بایع مثلا در متن عقد شرط کند که پس از معامله خیار مجلس را ساقط نمایم (این را شرط فعل گویند، چون اسقاط فعل مکلف است و جداگانه پس از معامله باید بگوید: «اسقطت خیاری» تا ساقط شود و به صرف اشتراط در متن کافی نیست بر خلاف شرط نتیجه که به نفس اشتراط، عدم خیار ثابت می‌شد و نیازی به انجام کاری پس از عقد نبود.) در اینجا سه صورت درست میشود:
پس از معامله به شرطش که واجب الوفا بود وفاکرد و خیار مجلس را اسقاط نمود: این صورت روشن است زیرا معامله حتماً لازم و واجب میشود و قابل فسخ نیست. بدون التزام مذکور هم اسقاط بعدی مسقط است تا چه رسد به همراه التزام بودن آن.
پس از بیع نه تنها به شرطش وفا نکرد و خیار را اسقاط ننمود بلکه صد در صد تخلف کرد و معامله را فسخ کرد آیا چنین فسخی نافذ است؟ در پاسخ میفرماید: همان دو احتمال که در صورت دوم (شرط عدم فسخ) مطرح شد، همراه با دلیل هریک در این صورت هم مطرح است (بروجردی،1380).
پس از بیع اسقاط خیار نکرد ولی معامله را هم فسخ ننمود و فعلا سکوت کرده ، سخن در این است که آن مشروط له یعنی طرف مقال (مشتری معلا که اشتراط اسقاط از سوی بایع، به نفع مشتری است) خیار تخلف شرط پیدا میکند؟ یا خیر؟ (البته فرض را باید اینطور بگیریم که خیار مجلس ندارد و جلوتر اسقاط کرده و یا اگر دارد فعلا قطع نظر از آن می‌خواهیم بدانیم خیار تخلف شرط دارد یانه؟٫(کاتوزیان،1384)
بنابر این :
شرط سقوط خیار به هر یک از سه صورت آن (عدم خیار، عدم فسخ، اسقاط خیار) از نظر تقدم و تأخر و معیت با عقد بیع سه فرض پیدا میکند که هر کدام حکمی دارد شرط مزبور پس از معامله و در ضمن عقد دیگر مطرح میشود: چنین شرطی بالاجماع صحیح و نافذ و الزم الوفا است، و خیار مجلس عقد اول را ساقط میکند و فعلاً هم مطرح نیست. شرط مزبور در ضمن معامله مطرح میشود: این همان است که از اول مسئله تا به حال مورد بحث ما است و دیدیم که چنین شرطی صحیح است و وجوب وفا دارد و مسقط خیار مجلس نیز می‌باشد شرط مزبور پیش از معامله مطرح شود یعنی هنوز شروع به انشاء بیع و ایجاب و قبول نکرده‌اند و مشغول معولات مذاکرات قبل از بیع هستند شرط سقوط هم نمودند سپس معامله کردند، آیا چنین شرطی هم نافذ و واجب و موجب سقوط خیار مجلس است یاخیر؟دو احتمال مطرح است(جفری لنگرودی ،1379)
از کلام مشهور استفاده می شود که شرط سقوط اگر بخواهد تأثیر گذار باشد و خیار را ساقط کند باید در ضمن عقد باشد و پیش از آن مسقط نیست به این دلیل که موضوع «المومنون عند شروطهم» شروط است و باید موضوع محقق شود تا وجوب وفا یعنی حکم برآن بار شود و نسبت به شروط ابتدائی و پیش از عقد اصل صدق شرط محرز نیست، پس دلیل «المومنون» این شروط پیش از عقد را شامل نیست و تمسک به آنها از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه دلیل عام است و فرض این است که دلیل دیگری هم نداریم تا وجوب وفا به شرط سابق را دلالت کند پس رأی مشهور روشن شد(امامی،1366)
اما از کلام شیخ طوسی (ره) و قاضی این برّاج (ره) استفاده میشود که: شرط متقدم بر عقد هم مؤثر است و موجب سقوط خیار مجلس میگردد . اما کلام شیخ طوسی: طبق نقل علامه (ره) در مختلف : شیخ در خلاف چنین فرموده: اگر پیش از عقد شرط کنند که میان آن دو خیار مجلسی نباشد این شرط صحیح و مؤثر است و موجب سقوط خیار مجلس میگردد و معامله هم با خود ایجاب و قبول لازم میشود یعنی نیازی به اسقاط خیار بعد از معامله نیست، چون شرط مزبور از نوع شرط نتیجه است نه شرط فعل. سپس فرموده: دلیل ما بر صحت ونفوذ شرط سابق عبارتست از:نه مانع عقلی از این شرط وجود دارد که مخالف مقتضای عقد باشد و نه مانع شرعی وجود دارد که خلاف کتاب و سنت باشد، بنا بر این وجهی ندارد که نافذ و مؤثر نباشد.: بر فرض شک در جواز و عدم جواز آن هم از اصل اولی در اشیا، که اصاله الاباحه و الجواز باشد استفاده کرده و حکم به جواز این شرط میکنیم و اگر جایز و مشروع شد حتماً صحیح و مؤثر خواهد بود. (فخار طوسی،1384)
ج: عمومات و جواب وفای به شرط هم چنین شرطی را شامل میشود، پس در حقیقت مقتضی موجود است مانع مفقود است چرا شرط سابق مؤثر نباشد؟
اما به نظر شیخ انصاری (ره) شرط سقوط اگر در متن عقد باشد مؤثر و مسقط است، ولی اگر سابق بر عقد باشد و در متن عقد به آن اشاره‌ای نشود تأثیری ندارد سرّ مطلب آن است که شرط سابق بر عقد یا ماهیتاً از نوع وعده دادن به التزام است.
یعنی فعلاً التزامی نیست و صرفاً بایع وعده میدهد که در آینده ملتزم خواهد شد که آن هم وجوب وفا ندارد. و یا اگر هم التزام فعلی است از نوع التزام تبرعی (ابتدائی و بدون مناط است نه ضمنی و مربوط به غیر) که آن نیز وجوب وفا ندارد (زیرا دلیل ندارد) و لذا شرط سابق از حیث تأثیر گذاری و مسقط خیار مجلس بودن وجودش کالعدم است و باید در متن عقد بیاید تا مؤثر باشد. (بروجردی،1380)
- نتیجه گیری :
یکی از عواملی که موجب میشود که تا طرفین، معاملهای را که انجام داده است بهم بزند یعنی فسخ کند خیار مجلس است، اما این خیار مجلس خودش با عواملی ساقط میگردد که آن عوامل عبارتند از:
1 این که در ضمن عقد بیع شرط سقوط خیار کند2 بعد از بیع یکی از طرفین خیار خود را ساقط نماید3 از مجلس متفرق شود یعنی مجلس را بهم بزند 4 به عوضین تصرف کند.
قسم اول (شرط سقوط خیار در ضمن عقد) خودش به سه صورت انجام می شود:1شرط سقوط خیار در ضمن عقد2شرط عدم فسخ در ضمن عقد3شرط اسقاط خیار بعد از عقد
