بدیهی است که هر تصرفی نمی تواند دلیل مالکیت باشد. بنابراین تصرفی دلیل مالکیت است که دارای دو شرط اساسی باشد:
تصرف به عنوان مالکیت باشد
تصرف به عنوان غیر یا از طرف غیر مثل تصرف ولی در اموال مولی علیه و یا تصرف مستأجر در عین مستأجره دلیل مالکیت نیست،و اگر متصرف بخواهد تصرف خود را دلیل مالکیت قرار دهد،باید به عنوان مالکیت هم متصرف باشد. بنابراین کسانی که به عنوان امین یا نماینده دیگری مالی را در تصرف دارند، مالک آن محسوب نمی شوند. مثلاً اگر پدری به عنوان ولایت بر فرزند خود در اموال او تصرف کند، در برابر فرزند یا دیگران نمی‌تواند به تصرف خود استناد کند و مدعی مالکیت شود و از آنان بخواهد که خلاف اماره تصرف موجود را، در دادگاه ثابت کنند. زیرا در این گونه موارد عرف آن اموال را در استیلاء کسی می‌داند که به حساب یا دستور او، دیگران اقدام به تصرف کرده‌اند.
تصرف باید مشروع باشد
تصرفی به ظاهر مشروع است که سابقه آن روشن نباشد. کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود، حق استفاده از اماره تصرف را ندارد. زیرا حقوق از متجاوز حمایت نمی‌کند و تصرف مشروع را محترم می‌دارد. در این فرض نیز متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و کسی که خلع ید او را می‌خواهد، برای بی اثر ساختن اماره قانونی ، باید اثبات کند که متصرف از راه مشروع به مال دست پیدا نکرده است.
بنابراین تصرف باید مشروع باشد ، ولی متصرف نیازی به اثبات آن ندارد. در دعوای مالکیت ، مدعی آن است که بر متصرف دعوی می‌کند و او است که باید برای بی اعتبار کردن اماره تصرف، اثبات کند که تصرف ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نیست. همانطوری هم که از قانون فهمیده می‌شود قانون تسلط را مشروع فرض کرده است و مدعی مالکیت باید خلاف این فرض را در دادگاه ثابت کند. چنان که ماده ۳۶ قانون مدنی تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده را معتبر نمی‌داند.
همچنین در ادامه همین نکته ماده ۳۷ قانون مدنی بیان نموده که اگر متصرف فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشار الیه نمی‌تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استناد کند، مگر این که ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است. زیرا در این صورت مسلم است که شخص متصرف با اقرار به مالکیت سابق مدعی خود، قلب دعوا کرده و تصرف خود را به عنوان مالکیت متزلزل می‌نماید و به استصحاب بقای مالکیت مالک سابق دیگر خود متصرف نمی‌تواند ادعای تصرف به عنوان مالکیت کند، مگر این که ثابت نماید که ملک به موجب یکی از اسباب تملک صحیحاً به او منتقل شده است.
