در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است اما اساتید و حقوقدانان،هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند.دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است:
((کسیکه در عقد ،مال غیر را موضوع معامله قرار دهد،(برای خود یابرای غیر)بدون آنکه مالک یا ماذون از قبل مالک یا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند)یا نه مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانونا مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد.))
به باور دکتر سید حسن امامی ((معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی[آنرا برای دیگری]انجام دهد کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشداصیل و دیگری را غیر می گویند.)) همچنین،دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است((کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کندکه بنا به اراده مالکی یا به حکم قانون نماینده او باشد[لهذا،]شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل [را]که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را [شخص ثالث]یا غیر می نامند))
علاوه بر این ،به اعتقاد دکتر اسدالله امامی((معامله فضولی عمل حقوقی یا معامله است که کسی بدون اذن و داشتن نمایندگی یا قراردادی برای دیگری بنام آن شخص یا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقای شیرزداد گرجی نژاد نیز((معامله فضولی یعنی معامله به مال غیر و عبارت است از معامله که شخص با مال دیگری انجام می دهد بدون اینکه نماینده او و یا ماذون از طرف او باشد.کسی که بدون نمایندگی و اذن از مالک برای دیگری معامله را تشکیل می دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او انجام شده غیر گویند[.]معامله فضولی ممکن است به دو صورت صورت تملیکی یا عهدی باشد.
دکتر صبحی محمصانی نیز در این خصوص بیان می دارد((فضول از نظر لغوی عبارت از کسی است که نسبت به چیزی که مربوط به او نیست [،]دخالت نماید.یاء در فضولی یاء نسبت و دلالت بر جمع دارد زیرا[،]فضول جمع فضل و به معنی زیادتی است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غیر[را] بدون اذن و ولایت شرعی فضولی گویند.به عبارت دیگر[،] هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت یا تصرفی نماید،آنرا فضولی و شخص مزبور را فضول نامند.))
قبل از نقد و بررسی تعاریف فوق،تبیین ارکان معامله فضولی لازم و ضروری است .با بیانی گذرا در این خصوص ضمن بیان اشکالات تعاریف یاد شده سعی در بیان یک تعریف به نسبت جامع و مانع خواهد.
ارکان معامله فضولی
ارکان معامله فضولی عبارتند از:
۱ - رکن مادی :اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.
۲ - رکن معنوی:قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.
۳ - رکن قانونی:فضول اذن و سمتی اعم از وکالت ،نمایندگی،ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن(منهیا عنه)نیز باشد.
رکن مادی:
اقدام شخص فضول را به تصرف یا انجام عملی مادی نسبت به مال دیگری را رکن مادی معامله فضولی گویند.این رکن دارای دو حالت است:
الف – حالت تصرف قانونی.
ب – حالت عمل مادی.
تصرف قانونی:اگر وکیل از حدود وکالت تجاوز کند یا بعد از اتمام وکالت به وکالت دهد،اعم از اینکه به تمام وکالت عالم باشد یا جاهل ،این اقدام وکیل فضولی محسوب می شود .ممکن است بدون وکالت اقدام به تصرف در مال غیر نماید مانند قبول هبه از واهب و یا فروش محصولات زراعی و مانند آن.بنابراین ،تصرفات قانونی ممکن است اعمال اداره مال غیر باشد و یا اعمال تصرف نسبت به مال غیر .
عمل مادی:
عمل مادی گاه به اسم مالک و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اینکه فضول جهت جلوگیری از سقوط منزل دیگری اقدام به تعمیرات و اصلاحات کردن یا از خراب شدن محصول دیگری جلوگیری نماید و یا پزشکی را بر بالین بیمار بیاورد و مانند آن.
فضول چنانچه اعمال مزبور را برای صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حیث منافع و سود و افزایش قیمت دارد.از این رو،ملاحظه می گردد اعمال فوق عموما نافع و مفید فائده است لکن اگر این اعمال بنام و برای صاحب عمل صورت پذیرد،عمل فضولی محسوب نبوده و در نتیجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتی ندارد بلکه قانونا مجاز به مداخله نیز نمی باشد.بنابراین،صرف حصول نفع کفایت نمی کند،بلکه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروری و ثانیا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد که در این باره در رکن معنوی سخن خواهیم گفت.
رکن معنوی:
نیت و قصد شخص فضول صرف باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد .وجه تمایز تصرف و معامله فضولی با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است،زیرا در فضولی،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع می شود،لذا اگر در معامله و عمل برای مصلحت غیر صاحب مال و عمل صورت پذیرد،فضولی محسوب می شود،حتی اگر از این مداخله نفعی نیز حاصل گردد مانند اینکه شخصی که مال دیگری را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتی کند مانند رنگ آمیزی ،انداختن شیشه،آسفالت پشت بام و غیره و یا مانند مستاجری که بدون اذن مالک برای استفاده بهتر از عین مستاجره،اصلاحات و تعمیراتی در آن بنماید.این عمل نسبت به مالک اعتبار فضولی نخواهد داشت زیرا،عمل مستاجر برای مصلحت خودش بوده است.همچنین،گاهی مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امکان تفکیک بین آنها نیست مانند زمانی که یکی از شرکاء مال مشاعی را بفروشد یا اجازه بدهد.در اینجا نسبت به سهم شریک فضولی است،حال آنکه مصلحت هر دو ایشان لحاظ شده است.
اشکالات وارد بر تعاریف معاملات فضولی:
چنانچه در بحث ارکان معامله فضولی گذشت،در معامله فضولی باید معامله بنام و به حساب مالک و برای او انجام گیرد .اگر بنام فضول را نیز بپذیریم(مانند حق العمل کارکه بنام خود ولی به حساب مالک عمل می کند)قطعا در اینکه باید به حساب و مصلحت مالک بوده باشد،تردیدی نیست.اشکال تعاریف مذکور استفاده از لفظ((برای خود)) می باشد .چه،اگر فضول برای خود و به مصلحت خود معامله کند(مانند غاصب و سارق)دیگر معامله فضولی بر آن صدق نمی کند،بلکه عمل وی تحت عناوین دیگر قانونی قابل بررسی است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غیر مقرر می دارد)(کسی که مال غیررا با علم به اینکه مال غیر است بنحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگر منتقل کند کلاهبردار محسوب می شود و همچنین است،انتقال گیرنده که در حین معامله عالم بعدم،مالکیت انتقال دهنده باشد.))
۱ - بنابراین ،ذکر کلمه برای خود یا برای غیر و همچنین،ذکر سارق و غاصب و تشبیه عمل فضول به سارق و غاصب صحیح نیست.زیرا ،اولا،یکی از ارکان معاملات فضولی رکن معنوی آن است،بدین مفهوم که قصد و نیت فضول از تصرف نسبت به مال غیر،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنکه انگیزه و نیت سارق و غاصب علی الاصول چنین نیست. ثانیا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد.)) حال آنکه در اینجا چنین نیست.
۲ - اشکال دیگری که بر تعاریف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام کلمه((کسی که)) می باشد.چنین تصور می شود که صرفا معامله فضول و یا تصرفات درست نبوده و فضولی منحصر به افراد حقیقی است و اشخاص حقوقی از شمول آن خارج است،حال آنکه چنین بهتر است که در تعاریف به جای لفظ کسی که،شخصی بکار رود.
۳ - دکتر حسن امامی چنانکه در تعریف مشاهده شد با آوردن((برای دیگری))اشکال مورد اول را که در تعریف دکتر لنگرودی بوده،تقریبا برطرف نموده اند،اما در تعریف ایشان نیز چند نکته مهم مورد توجه قرار نگرفته که عبارتند از:
الف – در معامله فضولی یا تصرف فضولی،معامله و یا عمل نسبت به مال غیر مقصود است و باید موضوع معامله فضولی مال غیر باشد.
ب – در معامله فضولی مسبوق به رد و منهیا عنه نبودن،خود رکن است که در تعاریف فوق الذکر مد نظر قرار گرفته است.
ج – اینکه معامله بنام و مصلحت کیست؟قید نگردیده است.لذا از این حیث جامع و مانع نیست.
۴ - اما اشکالی که بر تعریف دکتر کاتوزیان وارد است این است که ایشان مقرر داشته اند:((...در دارایی وی تصرف کند....)).این با مبانی معاملات فضولی و تصرف فضولی مغایر بوده و محل اشکال است،زیرا اولا،دارایی اعم از اموال و مطالبات و دیون است.ثانیا،تصرف اعم از معامله فضولی است.ثانیا،مورد منهیا عنه ذکر نشده است رابعا،عارض اینکه معامله به حساب مالک و بنام ولی یا بنام خود نگردیده و از این حیث،جامع و مانع نیست معهذا،در تعاریف فوق تعریف دکتر اسدالله امامی هر چند مورد منهیا عنه را ذکر کرده و همچنین،به مال غیر به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از کلمه کسی که نیز همانند سایر تعاریف استفاده نموده اند،نسبت به سایر تعاریف با مبانی و ارکان معامله فضولی انطباق بیشتری دارد.
در اینجا شاید بتوان به نسبت کاملی از معامله فضولی ارائه کرد.بر این اساس،((هرگاه شخصی بدون داشتن اذن یا سمت قانونی ،مال مستحق للغیر را به حساب و مصلحت مالک معامله نماید;اعم از اینکه بنام غیر یا بنام خود باشد(مشروط به اینکه مسبوق به رد و نهی نباشد)را اصطلاحا معامله فضولی گویند.معامله کننده را فضول،طرف معامله را اصیل و شخصی که مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غیر یا مالک نامند.))
تفسیر و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدنی
ممکن است سئوال شود اشکالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبیین و تفسیر است؟
اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر می دارد((اگر کسی که چیزیی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق می دانسته لیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه به آن خواهد بود)).نکته قابل توجه در ماده یاد شده این است که معامله کننده به گمان و تصور اینکه مال متعلق به خودش می باشد آن را فروخته است.مورد اخیر با معامله سارق و غاصب فرق دارد زیرا،هر دو ایشان آگاه و عالم به مستحق للغیر بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حکم استثنائی ماده ۳۰۴ق.م را تابع احکام مربوط به معامله فضولی شناخته است و نبایدآنچه را در حکم یا تابع چیزی می باشد در تعریف بگنجانیم .عمل فوق مانند این است که قانونگذار در تعریف کلاهبرداری یا در تعریف سرقت موادی را که در حکم کلاهبرداری و سرقت است نیز بیاورد.یا مثلا در تعریف مال غیر منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان.))
به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده از قبیل گاو و ماشین تراکتور و....و در حکم مال غیر منقول دانسته است.بنابراین ، در تعریف غیر منقول آنچه در حکم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نیامده است،لذا اشکال اساسی در تعاریف یاد شده وجود دارد ناشی از تعریف معامله فضولی منطبق با موارد در حکم معامله فضولی می باشد.چنین برداشت و استنباطی صحیح نیست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م که مقرر داشته است((در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود))باید گفت:
۱ - در این ماده قانونگذار در مقام بیان معاملات فضولی نبوده است.
۲ - مؤید صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولی نیست.
۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نیز مؤید مطلب فوق است،زیرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب باید مال مغصوب عینا به صاحب آن رد نماید و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید آن را بدهد))و ماده ۳۲۳این قانون مقرر داشته ((اگر کسی ملک مغصوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک می تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع و مشتری رجوع کرده عین و در صورت تلف مثل یا قیمت مال و همچنین منافع آنرا در هر حال مطالبه نماید.))بنابراین ،دیده می شود که اصولا مورد غاصب و سارق هیچ سنخیتی با معامله فضولی به شرحی که گذشت ندارد.
۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بیع کلا یا جزئا متسحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.))و نیز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از بیع،بایع باید ثمن بیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری بوجود فساد،بایع باید از عهدغرامات وارد بر مشتری نیز برآید.))
همانطور که ملاحظه می شود مقنن هیچ اعتبارو ارزشی برای اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جای بسی تعجب است که درتعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب و سارق شده است.
تعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب شده است .
۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خریدار مال مغصوب نیز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آنچه مالک از آنها گرفته است،حکم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ این قانون می تواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند،از این رو تعریف پیشنهادی بعنوان یک تعریف جامع و مانع خالی از اشکالات یاد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقی سازگارتر است.
اقسام معامله فضولی
الف – معامل فضول مال را برای مالک و بنام وی و به حساب او معامله می کند به عبارت دیگر،آن مال را به عنوان مال غیر واگذار می نماید;همچنانکه وکیل مال موکل خود را انتقال می دهد.در اینجا وضع فضول مانند وکیلی است که خارج از حدود اختیار خود اقدام می کند و اعمال او را باید تابع قسمت اخیر ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق این ماده موکل بایدتمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد.در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شود،موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتا یا ضمنا اجازه کند.))
ب – معامل فضول مال را باید برای مالک و به حساب وی لیکن بنام خود معامله کند مانند حق العمل کار که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و درمقابل حق العمل دریافت
می دارد.یا در مورد اداره فضولی مال غیر در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر کسی ا موال غائب یا
محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد...ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره لازم بوده است.))
ج – معامله فضولی از زمانی است که شخص به گمان و تصور اینکه مالی متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اینجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل کرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حکم معامله فضولی و تابع احکام آن دانسته است.همچنین،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن یا مثمن عین خارجی متعلق به دیگری باشدکه آن معامله را برای صاحب عین محسوب نموده است.))این ماده است که بسیاری را به اشتباه انداخته و تصور می کنند غاصب و سارق را نیز مشمول است حال آنکه با توجه به قصد و رضای طرفین در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به دیگری را به عنوان مال خود تصور داشته اند و این با زمانی که می دانند مال متعلق بغیر است سارق و غاصب فرق دارد.
شرایط اجازه مالک
رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:
۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد نیز حاضر باشد.
۲ - مسبوق به نهی و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالک منع کرده باشد،حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند،زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند،والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است،اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شودیا موجب نفع او گردد.این هم شامل نهی ابتدائی می شودوهم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.
۳ - به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن،بنحوی به معامله کننده منتقل شود،صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد،زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است ،نه به مال خود.همچنین،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم می شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید،در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا کسی گوسفند معینی را به تصور اینکه متعلق به پدرش می باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود که در زمان معامله پدرش فوت کرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و یا گوسفند متعلق به مولی علیه او است.بنابراین،برای نفوذ معامله نیاز به آن است که معامل پس از اطلاع و بعنوان مالکیت ،معامله را اجازه دهدو رضایت قبلی در حال عقد بلااثر است،زیرا رضایت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالک )باید مبتنی بر اساس صحیح باشد و رضای مطلق کافی نخواهد بود.
۴ - مالک اهلیت داشته باشد:اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند.
اثر اجازه یا رد
به طور کلی،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد:
الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غیر نافذ بودن آن و ج – قائل به تفکیک بودن بین آنها.چنانچه عمل فضول مفید به حال صاحب مال باشد صحیح ،والا باطل است.فقهاء امامیه از سه نظر فوق نظریه غیر نافذ بودن اعمال فضولی را بر دو نظریه دیگر ترجیح داده اند،چنانکه در کتاب مفتاح الکرامه آمده است:((و یشترط کون البائع مالک او ولیا عنه کالاب والجد او الحاکم و امینه والوصی او وکیلا فبیع الفضولی موقوف غلی الاجازه علی رایی و قد اشار الی ذلک فی جامع المقاصد و قد وقع عین ذکل للمحقق فی الشرائع و النافع و غیره و الامرضیه سهل و القول بصحته و
توقفه علی الاجازه قول الاکثر کما فی المسالک و المفاتیح و هو المشهور کما فی جمع البرهان و الکفایه بل کاد یکون اجماعا کما فی الحدائق و اشهر القولین کما فی الروضه و ایضاح النافع1.))
نظریه نقل
فخر المحققین معتقد است که اجازه مالک موجب نقل ملکیت از زمان اجازه می باشد. طرفداران ((نظریه نقل))معتقدند اجازه ایجاب وقبول جزئی از ارکان عقد فضولی است و تا اجازه با اراده فضول و اصیل توام نگردد،اثر عقد و خاصیت آن وجود و ظهور پیدا نمی کند و پس از اجازه مالک،ملک منتقل می شود.پیش از اعلام رضایت ،عقد ناقص است و واقعیت خارجی نیز مؤید آن است،زیرا سبب هر پدیده بایستی قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گیرد.پس نمی توان گفت اجازه جزء سبب یا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است این اصطلاح را عمدتا در مقابل کشف به کار می برند.
نظریه کشف
کشف در اغت به معنی نمودار ساختن و پرده برداشتن از چیزی که در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدنی عبارت است که از یک عمل حقوقی فرعی که مالک از نقش ملک و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولی می کند .حال اگر دلالت بر نقل به این معنی باشد که بیع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولی منتقل گردیده است آن را کشف حقیقی گویند و اگر بدین معنی باشد که بیع از حین اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را کشف حکمی گویند.
به عبارت دیگر،کشف حقیقی آن است که اجازه مالک نسبت به عقد فضولی از زمان انعقاد اثر گذاشته ،یعنی اثر تنفیذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بین فضول و اصیل گردد.نظریه کشف حقیقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الکلام،محقق ثانی در جامع المقاصد و جمع کثیری از فقهاء به این عقیده اندوی معتقد است که:
۱ - اجازه مالک کاشف از رضای تقدیری او هنگام انجام معامله است،یعنی نشان می دهد اگر مالک در آن هنگام نیز به مفاد عقد توجه می کرد به انتقال رضایت می داد.
۲ - عقد سبب تام برای انتقال است وبا اجازه مالک کشف می شود که این سبب تحقق یافته است.
۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالک و انتساب رابطه حقوقی پیش ساخته به وی می باشد.
خلاصه کلام اینکه بر طبق نظریه کشف حقیقی عقد فضولی سبب انتقال ملک یا ایجاد تعهد است و اجازه بعدی کاشف از سبب مزبور است و در حقیقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلی نفوذ و اثر می بخشد ،نه اینکه سبب جدیدی به وجود آورد.
نظریه کشف حکمی:
این نظریه حد فاصل بین نظریه نقل و نظریه کشف حقیقی است،یعنی اجازه حقیقتا نمی تواند درعقد فضولی مقدم تاثیر نماید،زیرا محال است امری که جدیدا حادث می شود در گذشته تاثیر کند و از طرف دیگر،چون هدف و قصد مالک در اعلام اراده و رضایت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعیت از اراده مالک،عقد فضولی را در حکم عقد کامل تلقی کرده و در واقع ،می خواهد بگویداجازه مؤخر در حکم اجازه مقارن عقد است.
ثمره و فائده علمی نظریه کشف و نقل :
اگر اجازه را نقل بدانیم،اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا می شود،بنابراین منافع عوض و معوض از تاریخ وقوع عقد تا اعلام اجازه کماکان در ملکیت مالکین قبل از عقد تولید شده و متعلق به مالک خواهد بود.واگر اجازه را کاشف بدانیم،اجازه در عقد مقدم تاثیر می گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولی ظاهر می شود،بنابراین منافع و نمائات به تبع ملک به منتقل الیه و مالکین بعدی تعلق می گیرد و از این بایت،بین کشف جمعی و حکمی تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدنی در ماده ۲۵۸ از نظریه کشف تبعیت کرده است و دکتر لنگرودی نیز کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می داند1.ولی بیشتر حقوقدانان مانند بسیاری از فقهاء قائل به کشف حقیقی اند.چنانچه دکتر امامی با صراحت آورده است که ((قانون مدنی از قول کشف حقیقی متابعت کرده است.))
اثر اجازه و یا رد ورثه
اجرای این حکم در صورتی که مال معینی موضوع عقد فضولی باشد با مشکلی روبرو نمی شود،زیرا آن مال پس از فوت مالک به ورثه می رسدو وی به اعتبار مالکیت حق تنفیذ یا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدی بوده،که بنام و به حساب مالک منعقد شده باشد نیاز به بحث و بررسی دارد.
بعضا،چنین استدالال شده است که چون دینی هنوز به وجود نیامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امکان اجازه عقد نیز حق مالی مستقلی نیست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولی با فوت مالک باطل می شود.1 با این وجود ،جز در مواردی که تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دین در واقع ،دارایی بدهکار است و این دارائی به ورثه می رسد،لذا و به عنوان مالک دارایی می تواند عقد را که راجع به آن بسته شده است،امضاء یا رد کند اما با توضیحی که در خصوص ارکان معامله فضولی ذکر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م که مقرر می دارد((معامله بر مال غیر))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه کسی نسبت به مال غیر)) یا طبق ماده ۲۵۹ این قانون((هرگاه معامل فضولی مالی را))و یا نیز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غیر))،بحث معامله فضولی در خصوص مال مستحق للغیر است و مشمول تعهد نسبت به دیگری نمی شود.هر چند در قانون مدنی از مال تعریفی نشده است ولی با توجه به تفاوت بین مفهوم دارایی و مال می توان از مفاد قانون چنین استفاده کرد مقصود از معامله فضولی این است که در معامله ای موضوع معامله را مال متعلق به دیگری قرار دهند.
دکتر امامی 1 عقد فضولی را بر دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم کرده و می گوید:عقد عهدی فضولی آن است که شخص فضول به وسیله معامله ای که با اصیل می نماید،تعهد به نفع یا ضررغیر کند و هیچ توضیح و استدلال دیگری هم بر این مورد ندارد.روشن است که تعهد به نفع دیگری به شرحی که در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقی خاصی است،که در اثر توافق طرفین قرار داد تعهدی به نفع شخص ثالث که در عقد هیچ مداخله ای ندارد ،به وجود می آید تعهد به نفع ثالث با معامله فضولی تفاوت ریشه ای دارد و ضرر به غیر نیز اصولا خارج از موضوعی نیست و با عنوان((آکل مال بباطل و اضرار به غیر ))مطرح می شود که ممکن است ضرر به جان کسی باشد که به عنوان جزای صدمه جانی و ضرب و جرح و غیره است یا ممکن است مربوط به حیثیت و ناموس باشد که تحت عنوان اهانت،نشر اکاذب و قذف و فحاشی و غیره مطرح و یا اتلاف و نقص اموال باشد که تحت عنوان تجاوز مال غیر مانندغصب،خیانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده می شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولی است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هیچ وجوه تشابهی ندارد.
رابطه حقوقی خریدار(اصیل)با فروشنده(فضول)و مالک رابطه حقوقی فضول(فروشنده)با مالک
رابطه اصیل و فضول
در اینجا دو فرض قابل تصور است:
الف – خریدار (اصیل)عالم به فضولی بودن معامله بوده است .
ب – خریدار (اصیل)جاهل به فضولی بودن معامله بوده است.
الف – در اینکه خریدار عالم به فضولی بودن باشد دو نظر ابراز شده است:
۱ - محمد حسن فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع معتقد است که خریدار حق رجوع به ثمن را ندارد بویژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط کرده است و کار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر علیه خود است1.
۲ - خریدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمی تواند از معامله باطلی که انجام شده است،استفاده نا مشروع کند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هیچ حقی بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد.
ب – اما اگر خریدار (اصیل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور یرجع الی من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م می تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه کنداگر مالک به فضول نیز از بابت خسارت رجوع کند طبق ماده ۳۲۵ این قانون فروشنده حق رجوع به خریدار را ندارد.
رابطه خریدار (اصیل)با مالک
عقد فضولی برای مالک یا ثالث که طرف عقد فضولی نبوده است قبل از اجازه و تنفیذ هیچ گونه الزام و تکلیفی ایجاد نخواهد کرد و در اجازه یا رد آن آزاد است.عقد مزبور هیچ اثری،اعم از مثبت یا منفی برای وی ایجاد نمی کند اما به محض اجازه رابطه حقوقی کامل می گردد،لذا اصیل می تواند جهت تسلیم یا انجام تعهدات ناشی از آن وی را مجبور نماید.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالی که به به طور فضولی به تصرف مشتری داده شده ،اشاره دارد در اینجا اگر مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف ضامن عین و منافع است.
رابطه فضول با مالک
اگر مالک معامله را رد کند،هیچ رابطه ای بین وی و فضول به وجود نمی آید اما در صورت اجازه چنانچه وجهی نزد فضول باشد،باید آن را به مالک تسلیم کند.همچنین،فضول حق دریافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زیرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد کرد و از باعث عقد فضولی خسارتی به مالک وارد شده باشد ،آیا می تواند به فضول مراجعه کند؟در این باره دو نظر وجود دارد:
۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[.
۲ - امری که مجاز نبوده انجام داده و مسبب بایستی جبران خسارت نماید.
تفاوت بین فضول با وکیل
وکیل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موکل عمل می کنند با این تفاوت که اولا – وکالت با اذن و اجازه بوده و ثانیا – هم شامل فعل و هم مال دیگری (موکل )است ولی فضول صرفا اقدام به معامله بر مال دیگری (اصیل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانونی.اما در مواردی که وکیل از حدود وکالت خارج شود عمل،فضولی تلقی می گردد.
تفاوت بین فضول با غاصب و سارق
غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغیر را مورد معامله قرار می دهند;با این تفاوت که اولا – قصد ونیت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغیر به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنکه فضول به مصلحت و حساب مالک اقدام به فروش می کند.ثانیا – اقدام سارق و غاصب فی الواقع،مسبوق رد است،یعنی رد و نهی در آن مستتر است ولی در فضول تا ابراز نشده چنین نهی احراز نمی گردد و اگر نهی شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضای بعدی بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولی اعمال فضول غیر نافذ است که در صورت تنفیذ صحیح،والا باطل خواهد بود.
تفاوت بین فضول با حق العمل کار
حق العمل کار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر)معاملاتی می نماید.وی و فضول به حساب و مصلحت اصیل و مالک اقدام می نمایند با این تفاوت که حق العمل کار ماذون از قبل آمر و مالک است ولی فضول فاقد چنین اذنی است.
تفاوت بین فضول با متعهد به نفع ثالث
اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط کننده مصلحتی را برای خودش ایجاد می کند،اما فضول چنین نمی نماید و فقط می تواند بعدا در صورت تنفیذ ،اجرت عمل خود را از مالک دریافت کند.ثانیا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضای مالک است، حال آنکه قبولی متعهد له ثالث اثری در اعتبار تعهد ندارد و خللی بر آن وارد نمی سازد،هر چند ثالث الزامی به پذیرش این نفع ندارد اگر آنرا رد کند خودش را محروم کرده نه اینکه تعهد خویش را مخدوش نماید ولی در عقد فضولی چنانچه مالک معامله فضولی را رد نماید،موجب بلااثر و کان لم یکن شدن عقد می گردد.
تفاوت بین فضول و متعهد به فعل ثالث
هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شده است،لیکن اصولا ایجاد تعهد و التزام برای ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زیرا قانونا ایجاد تعهد برای شخص دیگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غیر ممکن و غیر مقدور است و شرط غیر مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غیر مفسد محسوب می گردد بنابراین،تعهد به فعل ثالث هیچ اثری برای شخص خارجی نخواهد داشت و تاثیر آن فقط نسبت به طرفین تعهد است;یک طرف متعهد و ملتزم می شود چنانچه شخص خارجی از انجام فعلی که برای وی ترسیم شده،خودداری و امتناع نماید،او خسارات وارده به متعهد له را جبران کند یا فعل مربوطه را توسط شخص خارجی موضوع شرط را نداشته باشد .
تفاوت بین فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبیر دیگر عبارت است از :
اولا – در اینجا نیز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع یا عدم امتناع خللی بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمی سازد،حال آنکه در معامله فضولی،رد و قبول (مالک(غیر)ساختمان اصلی قرارداد را متزلزل می سازد. ثانیا – معامله فضولی بر مال مستحق للغیر است،حال آنکه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غیر است.
تفاوت بین فضول با ضامن
اولا – ضامن مالی را که بر ذمه و عهده دیگری است،به عهده می گیرد،یعنی ضامن دین مضمون عنه را عهده دار شده و با رضایت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق می گردد و رضایت مدیون اصلی (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمی باشد،حال آنکه فضول عین مال مستحق للغیر را مورد و موضوع معامله قرار می دهد.
ثانیا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له رکن اصلی عقد مزبورند،و مدیون(مضمون عنه)دخالتی ندارد و حتی می تواند محجور و یا میت بوده باشد ،حال آنکه در معامله فضولی،رضایت غیر شرط است و تنفیذ اوست که به رابطه بین فضول و اصیل اعتبار می بخشد.
ثانیا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غیر عملی حقوقی انجام می دهند;این تفاوت که ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش می گیرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بری و ذمه خود را مشغول می کند،حال آنکه فضول معامله ای را به مصلحت غیر بدون اذن او برای وی تدارک می بیند.
تفاوت بین فضول با محیل
وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون،بذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.مدیون را محیل ،طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه گویند.
اولا – محیل در عقد حواله مدیونی است که طلبکار حواله می دهدتا از محال علیه طلب او را دریافت داردواگر محیل مدیون نباشد;احکام حواله نیز جاری نمی شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنکه فضول جنین وصفی ندارد،ثانیا – در حواله اشتغال ذمه محیل شرط است و دینی باید موجود باشد ولی در فضولی معامله بر مال غیر صورت می گیرد.
تفاوت بین فضول با فروشنده مال غیر (انتقال دهنده مال غیر)
اولا – فضول در معامله فضولی،فضول به نیت و قصد و مصلحت و حساب مالک به معامله می کند و فاقد عنصر سوء نتیت است ولی در انتقال مال غیر ،انتقال دهنده مال دیگری را به مصلحت و به حساب خود منتقل و دارای عنصر سوء نیت است.ثانیا – در انتقال مال،فاقدشرایط اساسی ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقیب کیفری است اما در معاملات فضولی عمل فضول فاقد جنبه کیفری است و در صورت تنفیذ کاشف به عمل می آید که عقد از ابتداء صحیح بوده و در صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود لیکن به هیچ وجه جنبه کیفری ندارد،نه برای فضول و نه برای اصیل .حال آنکه در انتقال مال غیر،عمل منتقل الیه در صورت جهل فاقد جنبه کیفری اما در صورت علم،طبق قوانین راجع به انتقال مال غیر با او عمل خواهد شد .
تفاوت بین فضول با کفیل
کفیل در عقد کفالت در مقابل مکفول له متعهد می گردد که شخص ثالثی را که مکفول گویند،احضار کند و با رضایت کفیل،مکفول له واقع می شود و در حقیقت ،کفیل،چنانکه گویند))الضمان بمعنی الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسیم الحواله والکفاله و الضمان بمعنی الاخص.))در حالیکه در معامله فضولی به شرحی که گذشت،چنین نیست.
تفاوت بین فضول با دلال
مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند.اصولا قرار داد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است،حال آنکه بنابر شرحی که گذشت فضول و معامله فضولی چنین نیست.
تفاوت بین فضول با قائم مقام تجارتی
به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا کسی از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او برای تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممکن است به صورت کتبی و یا در عمل به وی داده شود ولی فضول بدون اذن است و هیچ سمتی در این باره ندارد.
