وجه التزام، مبلغی است که طرفین قرارداد، به عنوان خسارت عدم انجام تعهد و یا تاخیر انجام تعهد، در خصوص آن توافق کرده‌اند. این خسارت یا بدل از اصل تعهد است و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را دارد و یا آن که جانشین اصل تعهد نیست و مانع از مطالبه همزمان اصل تعهد و اجرای قرارداد نمی‌گردد و خسارت تاخیر انجام تعهد نام دارد. این که وجه التزام کدام یک از این دو چهره را دارد و در هر فرض واجد چه آثاری است و از آن مهمتر قید چنین خسارتی در قرارداد به معنی آزادی متعهد است یا اختیار متعهدله، هم در میان حقوق دانان و هم در رویه قضائی همواره محل بحث و نزاع بوده و آراء و نظرات مخالف و معارضی هم در این خصوص صادر شده است که در این مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد و به نقد گذاشته می‌شود.
ذکر این نکته نیز ضروری است که هدف از گزینش این تحقیق، اهمیت عملی آن و اختلاف موجود در رویه قضائی و تشتت آراء در این خصوص می‌باشد، که ایجاب می‌نماید موضوع به بحث گذاشته شود.
واژگان کلیدی: وجه التزام، خسارت عدم انجام تعهد، خسارت تاخیر انجام تعهد.
خسارات پیش بینی شده(وجه التزام)
تعریف وجه التزام:
وجه التزام، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است که توسط طرفین قرارداد به طور مقطوع معین شده است. تعیین خسارت، معمولا به صورت شرط در همان قرارداد آورده می‌شود، ولی هیچ مانعی ندارد که در قرارداد جداگانه صورت پذیرد، یا در الحاقیه قرارداد اصلی بیاید ، بدین ترتیب: وجه التزام، مبلغی است که به منظور جبران خسارت پیش بینی می‌شود و ارزیابی قراردادی خسارت است.
ماده۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت که اشعار می‌دارد:« اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسوول قیمت آن خواهد بود... قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کل مال التجاره معین نماید»؛ و بسیاری مواد پراکنده دیگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ویژه ماده۲۳۰ ق.م. که مقرر می‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده محکوم کند.»
بدین ترتیب تردیدی در صحت شرط مورد بحث نمی‌توان داشت، با این حال گاه این سوال پیش می‌آید که با توجه به غیرشرعی اعلام شدن خسارت تاخیر تادیه از طرف شورای نگهبان، وجه التزام، به ویژه آن جا که خسارتی بیشتر از آنچه ممکن است به متعامل زیان دیده وارد شده باشد مقرر می‌دارد، مشروع است یا خیر؛ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن این شرط و خسارت توافق شده، تاکید کرد. با توجه به احتیاطی که کمیسیون مذکور در رعایت جانب شرع داشت، به نحوی که در پاره‌ای موارد با وجود اقوال دیگر در فقه با تبعیت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غیر شرعی اعلام می‌نمود، به نظر می‌رسد مشروعیت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.
استفتاء نخست چنین است: آیا وجه التزام تخلف قولنامه‌ها لازم الوفاء است؟ کمیسیون مذکور در مورخ ۲۶/۷/۶۲ چنین پاسخ داده است:« به طور کلی در فرض مسئله و نظائر آن چنانچه از محتویات و مراتب مذکور ومسطوره در مستندات، آنچه که طرفین به عنوان قولنامه ارائه می‌نمایند یا از ادله و قرائن خارجی دیگر یا از اقرار واعتراف صریح یا ضمنی طرفین مستفاد گردد، که موضوع مستند و به هنگام تنظیم و تحریر آن دارای ارکان و شرایط صحت معامله خرید و فروش بوده و طرفین هم در آن زمان قاصد خرید و فروش ونقل و انتقال بوده‌اند، در این صورت، شرایط و تعهدات مشروعه مذکور و از جمله وجه التزام تخلف نسبت به متعهد و مشروط علیه لازم الوفا است و در غیر این صورت تعهدات موثر در الزام نخواهد بود، علی هذا، اخذ وجه التزام تخلف مندرج در سند قولنامه‌ای که به صورت مبایعه نامه است یا اخذ مابه ازاء آن، حسب مورد بلااشکال است و ماده ۲۳۰ ق.م. هم مشعر بر همین معنی است» و در دومین اظهارنظر در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۶۲ پاسخ کمیسیون این گونه بود: «اگر شرط در چنین معامله‌ای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارات تادیه نماید، مطالبه وجه چنین تخلفی با توجه به ماده۲۳۰ ق.م. بلااشکال است» .
در صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام همچنین می‌توان به پذیرش بیع العربون استناد کرد که، این بیع در واقع وعده بیع همراه با وجه التزام است، به این صورت که شخصی کالایی را می‌خرد و مبلغی رابه عنوان بخشی از ثمن می‌پردازد، که اگر متاع مزبور مورد پسند واقع شد، آن مبلغ جزء ثمن معامله محسوب گردد و بقیه آن پرداخت شود، و گرنه آن مبلغ داده شده مال بایع باشد. بی مناسبت نیست در اینجا به پرسش و پاسخی از مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی به عنوان دلیل صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام اشاره کنیم. از ایشان سوال شد:« ضمن عقد لازمی شرط می کنند که هرگاه مستحق للغیر درآید مبیعی که در عقد به او منتقل شده، الی ۵۰ سال، ۵۰ تومان مشغول الذمه باشد از برای مشتری و مجانا به او بدهد، آیا با ظهور استحقاق غیر، مشروط علیه مشغول الذمه می‌شود یا خیر؟جواب، بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است» . بنابراین با توجه به مواد مورد اشاره و عدم وجود تصریحی بر بطلان شرط مذکور، در شرع و قانون، تردیدی در صحت شرط مربوط به وجه التزام با تعیین خسارت باقی نمی‌ماند.
ویژگی‌های وجه التزام مقرر قراردادی:
پس از آن که دانستیم وجه التزام همان خسارت قراردادی است، جهاتی که در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت می‌باید مدنظر قرارگیرد توضیح داده می‌شود تا از صدور آراء اشتباه موجب تضییع حقوق اصحاب دعوی اجتناب گردد.
۱-مقطوع بودن وجه التزام:
وجه التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است. در حقوق ما هرچند که مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعدیل آن را ندارد و نمی‌تواند در شرایط قرارداد که به منزله قانون طرفین است، دخل و تصرف نماید. این معنی به روشنی از ماده۲۳۰ ق.م. بر می‌آید، جایی که قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌دارد:«.. حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». مقطوع بودن خسارت در قولنامه‌ها واجد این حسن برای خریدار است که با تعیین مبلغی بیشتر از خسارت احتمالی ناشی از نقض عهد توسط متعهد یا فروشنده، تا اندازه‌ای بیم عدم انجام تعهد و یا انتقال مورد تعهد به غیر از سوی او را منتفی می‌سازد. این شرط کیفری یا« کیفر مدنی» دست آویزی است که به ناچار خریدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پیمان راتضمین کند. بنابراین، در فرضی که طی قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و یا انتقال موضوع قرارداد به غیر، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، تردیدی در صحت چنین شرطی وجود ندارد. با این حال، در پاره‌ای قوانین بیگانه همچون قانون مدنی کشورهای سوئیس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب این وجه با خسارت واقع ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر انجام تعهد را مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعدیل نماید. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدنی این کشور مقرر می‌دارد:« هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد کسی که از اجرای قرارداد امتناع می‌کند مبلغی را به عنوان خسارت پرداخت کند، او را به بیشتر یا کمتر نمی‌توان محکوم کرد».
با این حال قانون نهم ژوییه ۱۹۵۷ در تعدیل حکم مذکور اشعار داشت:«مع هذا قاضی حق تقلیل یا ازدیاد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشکارا مبالغه آمیز یا مسخره باشد، را دارد» .
ملاحظه می‌شود که در این ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعدیل داده شده است که، وجه التزام را آشکارا مبالغه آمیز و از حد متعارف خارج بیابد، یا این‌که جنبه غیرواقعی و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نیز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غیر متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌کنند و اجازه تعدیل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق کشورهای عربی هم غالبا وجه التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان:« البند الجزائی» یا« شرط تهدیدی» مطرح شده است.
و اما در سیستم حقوقی ایران حتی اگر مبلغ وجه التزام به طور مقطوع تعیین شده باشد، لازم است پاره‌ای نکات و ملاحظات به شرح ذیل که موجب تعدیل حکم می‌گردد در نظر گرفته شود.
۱- در فرضی که مبلغ وجه التزام مقرر در قولنامه چندان با میزان خسارت واقعی نامتناسب باشد که بی معنی جلوه کند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعی شرط مذکور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.
۲-در مواردی که بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبکار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد که انجام شده، وجه التزام را تعدیل کند. برای مثال، در فرضی که وعده فروش ده اتومبیل داده شده که پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحویل و تملیک گردیده است، دادگاه می‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه التزام را کاسته و آن را از کل مبلغ تعیین شده کسر نماید.
۳-در فرضی که خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام تعهد نیز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود.( اذا بطل البیع بطل مافی ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. که اشعار می‌دارد:« در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز باطل می‌باشد.»؛ موید همین معنا است، بدین ترتیب با بطلان عقد، وجه التزام نیز منتفی می‌گردد. البته باید توجه داشت، در فرضی که خسارتی به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن عین خارجی پیش بینی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زیرا، طرفین خود از پیش در فرض بطلان به تعیین میزان خسارت و مسوولیت پرداخته‌اند.
۲-تعیین وجه التزام مانع مطالبه تعهد اصلی نیست:
وجه التزام اصولا مانعی برای مطالبه تعهد اصلی نیست و متعهد له مختار است که از مطالبه خسارت صرف نظر کرده و اجرای تعهد را بخواهد. زیرا، وجه التزام تعهد تبعی و فرعی است و تعیین مبلغی به عنوان خسارت نمی‌تواند خللی به نیروی الزام آور عقد وارد کند. بدین ترتیب نه مدیون می‌تواند درحالی که اجرای اصل تعهد ممکن است طلبکار را مجبور به قبول وجه التزام نماید و نه طلبکار می‌تواند در حالی که بدهکار به تعهد اصلی خود وفا نمی‌کند از آن بگذرد و وجه التزام را بخواهد. مگر آن که به موجب قرارداد صراحتاً چنین اختیاری به هر دو طرف یا یکی از طرفین قرارداد داده شده باشد. در ادامه، در بحث معنی وجه التزام در این خصوص بیشتر توضیح داده خواهد شد.
انواع وجه التزام:
خسارت توافق شده در قرارداد حسب مورد ممکن است دو چهره داشته باشد یا بدل از تعهد و جانشین آن و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را داشته باشد و یا به عنوان خسارت تاخیر انجام تعهد در قرارداد پیش بینی و مقرر شده باشد. در مواد۷۲۷ و ۷۲۸ ق.آ.د.م. سابق، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشی از تاخیر انجام تعهد مقرر شده بود.
هر دو خسارت ناشی از پیمان شکنی است. با این تفاوت که، در اولی انجام تعهد به طور کلی منتفی شده و در دومی اجرای اصل تعهد منتفی نشده و تنها بخشی از آنچه مطلوب و مورد نظر بوده، یعنی انجام تعهد در موعد مقرر، از دست رفته است. مطالبه هر یک از این دو خسارت شرایط ویژه‌ای دارد که دادرس دادگاه در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت قراردادی(وجه التزام) می‌بایست به آن توجه کند.
خسارت عدم انجام تعهد را با درخواست اجرای تعهد نمی‌توان خواست: یعنی طلبکار حق ندارد هم از مدیون اجرای قرارداد را بخواهد؛ مانند انتقال مال موضوع تعهد و هم پرداخت مبلغ توافق شده در فرض عدم انتقال این مال را. به قول استاد دکتر جعفری لنگرودی جمع بین اخذ خسارت(خسارت عدم انجام تعهد) و انجام تعهد ممنوع بوده و از اغلاط مشهور است.
در مقابل، اگر خسارت توافق شده از نوع خسارت تاخیر تادیه یا تاخیر انجام تعهد باشد، مطالبه آن با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد. اصل تعهد مطلوبی است که از دست نرفته و به قوت خود باقی است. انجام آن در موعد مقرر قراردادی، مطلوب دیگری بوده است که از دسته رفته و در عوض آن خسارت محل بحث مطالبه می‌گردد. بدین ترتیب، اگر مالکی تعهد به فروش زمین خود بکند و در قولنامه شرط شود که در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او را به انتقال زمین و تادیه وجه التزام بخواهد. ولی اگر در همین قولنامه چنین شرط شود که فروشنده برای هر روز تاخیر مبلغ ده هزار تومان بپردازد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام متعهد به انتقال زمین ندارد.
مطلب قابل توجه دیگر آن که، خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد قابل اجرا نباشد و به جهت انقضاء مهلت مقرر و یا تلف مال موضوع وعده، اجرای قرارداد منتفی گردیده باشد، در حالی که خسارت تاخیر را صرفاً در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد
. بنابراین بسیار مهم است که در دعاوی مطالبه وجه التزام و همزمان اجرای اصل تعهد، قاضی دادگاه ماهیت وجه التزام محل بحث را از حیث نوع آن به شرحی که گذشت تشخیص داده و تعیین کند. در قالب موارد این تشخیص به سهولت از مقایسه صورت مسئله انجام می‌پذیرد. مانند این که در قرارداد مدت معینی برای تنظیم سند و تحویل ملک مورد معامله تعیین شده و مقرر گردیده باشد که در ازاء هر روز یا هر ماه تاخیر فلان مبلغ خسارت پرداخت شود. این خسارت به روشنی خسارت تاخیر انجام تعهد می‌باشد و در جایی که آمده است: چنانچه تعهد نتواند سند ملک مورد معامله را به نام خریدار نماید علاوه بر استرداد ثمن، فلان مبلغ را نیز به عنوان خسارت بپردازد، این خسارت، خسارت عدم انجام تعهد محسوب می‌شود. با این حال گاه این تمیز دشوار می‌گردد که نیازمند تحقیق بیشتر و احراز قصد مشترک طرفین می‌باشد.
به هر حال به نظر نگارنده در این مقام می‌بایست به تناسب مبلغ خسارت و ارزش مال موضوع قرارداد توجه کرد. در صورتی که این مبلغ به میزان مال موضوع قرارداد و یا بیشتر از آن باشد، خسارت عدم انجام تعهد تلقی می‌گردد و در صورتی که در مقابل ارزش مال موضوع بحث، کم و ناچیز باشد، خسارت تاخیر انجام تعهد محسوب می‌گردد و سرانجام در صورتی که از این ضابطه نیز نتوان سود جست، خسارت را می‌بایست خسارت تاخیر انجام تعهد تلقی کرد و اجرای اصل تعهد را منتفی شده ندانست، چه، استصحاب بقاء تعهد و اصل لزوم قراردادها موید بقاء تعهد و الزام طرفین به اجرای آن می‌باشد.
آیا وجه التزام، متعهد له را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند؟
به نظر نویسندگان حقوقی ایران تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند و کافی است طلبکار ثابت کند مدیون به تعهد خود عمل نکرده و یا در اجرای آن تاخیر نموده تا در فرض عدم دخالت قوه قاهره، بتواند در دعوای مطالبه وجه التزام حاکم شده و به نتیجه برسد. این عبارت مشهور است:« تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت و دادرسی مربوط به تعیین آن بی نیاز می‌کند: فرض می‌شود که خسارت وارد آمده و میزان آن همان است که در شرط مقرر شده است».
در مقابل می‌توان گفت: وجه التزام چیزی جز خسارت مقرر قراردادی نیست که در خصوص میزان آن از پیش توافق شده است. اصل این است که مدعی ثابت کند که به او خسارت وارد شده، که در صورت اثبات این مقدمه، که در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی سابق (که چون مطلبی موافق اصول حقوقی را مقرر می‌دارد، صرف نظر از نسخ یا عدم نسخ آن، قاعده‌ای را مقرر می‌دارد که به قوت خود باقی است) برای وصول خسارت لازم دانسته شده است. وجه التزام، دادرس را از تحقیق درخصوص میزان خسارت معاف می‌کند. ولی اگر نتواند ورود خسارت را ثابت کند، چون زیانی ندیده، صدور حکم به جبران خسارت با منطق حقوق و عدالت سازگار نیست. البته باید حق داد که تعیین وجه التزام، اماره ورود خسارت در فرض عدم انجام تعهد به مشروط له است، و بار اثبات عدم ورود خسارت بر عهده متعهد قرار می‌گیرد، که اگر آن را ثابت کرد، حکم به پرداخت وجه التزام صحیح نخواهد بود.
با یک مثال موضوع روشن‌تر می‌گردد: فرض کنیم وعده فروش زمینی از قرار هر متر مربع ۲۰ هزارتومان داده شده و مقرر گردیده است که طرفین قرارداد یعنی خریدار و فروشنده در روز معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و ضمن پرداخت تمامی ثمن از سوی خریدار، مورد معامله رسماً به وی انتقال یابد. در ضمن قرارداد به عنوان وجه التزام شرط شده است که طرف ممتنع مبلغ معینی به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید. با این توضیح، اگر خریدار نتواند در این فاصله ثمن را تهیه کرده و در دفتر اسناد رسمی، به هنگام به فروشنده پرداخت نماید، در فرضی که در این فاصله زمانی، زمین موضوع قرارداد سه برابر افزایش قیمت یافته باشد، عدم انجام تعهد از ناحیه خریدار نه تنها برای فروشنده ایجاد ضرر نکرده، که سبب خیر و برکت او نیز شده است. چه، ناگزیر از انتقال مال خویش به یک سوم قیمت نمی‌باشد. با این وصف آیا عادلانه است که فروشنده که زیانی متحمل نشده و سود هم برده، مبلغی را نیز به عنوان خسارت دریافت کند؟
در مقام قضاوت میان این دو نظر باید گفت: حسن تعیین وجه التزام در قراردادها این است که دادگاه را از ورود ماهوی به موضوع ورود خسارت معاف می‌کند و تخلف هر یک از طرفین اماره خلاف ناپذیر ورود خسارت است. قصد مشترک طرفین این بوده است که در هر حال، حتی در فرضی که خسارتی نیز وارد نشده باشد، این مبلغ پرداخت می‌شود. رویه قضایی قاطع است و تردیدی در این که خوانده نیازی نیست عدم ورود خسارت را ثابت نماید ندارد.
وجه التزام وآزادی متعهد یا اختیار متعهد له:
سوال مهمی که تعیین وجه التزام در قالب خسارت عدم انجام تعهد در قولنامه‌ها، به عنوان یک شرط شایع، به ذهن متبادر می‌کند، این است که هرگاه طرفین قرارداد مبلغی را به این عنوان معین نموده باشند، آیا قید وجه التزام به این معناست که متخلف با پرداخت آن دیگر التزامی به انجام معامله ندارد و شانه از بار تعهد خالی می‌کند، یا این که هدف از تعیین وجه التزام این است که در فرض امتناع وی از انجام تعهد، مشروط له در مطالبه این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع آزاد باشد و بتواند به اختیار، یکی از این دو را انتخاب نماید؟ در پاسخ به این سوال مهم رویه قضائی موضع واحدی ندارد و به شدت دچار تحیر و سرگردانی است، پاره‌ای چنین اعتقاد دارند که وقتی وجه التزامی برای عدم انجام تعهد معین شده باشد، به هر لفظی که قرار داده شود (انصراف- تخلف- فسخ...) تعهد اصلی از بین می‌رود و متعهدله را حقی نیست جز مطالبه وجه التزام چه، طرفین چنین خواسته‌اند و اراده ایشان بر این امر تعلق گرفته است که متعهد با پرداخت وجه التزام بتواندتعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد.
آنچه در قانون مدنی فرانسه، سوئیس و پاره‌ای قوانین دیگر نیز آمده مشعر بر همین معناست.
نظرات و آراء متعددی بر این مبنا صادر شده است که از جمله می‌توان به نظریه کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی اداره حقوقی وزارت دادگستری اشاره کرد. این کمیسیون در پاسخ به این سوال که:« قولنامه‌ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده‌اند که در دفترخانه معین حاضر شده و سند رسمی تنظیم نماید، چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد، یا خیر؟ چنین اظهار نظر نموده است:« با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر، متعهدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است از متعهد مطالبه کند ودر این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت».
رای اصراری شماره۲۶ مورخ ۹/۸/۱۳۷۴ که صراحتا بر این معنا دلالت دارد که اختیار انصراف از معامله که در قراردادی تنظیمی میان اشخاص آورده می‌شود، به معنی خیار شرط است، نیز بر اساس همین طرز تفکر و تلقی صادر شده است.
در مقابل این نظر، گروه دیگر معتقدند که قید وجه التزام در چنین قراردادهائی آزادی متعهد در نقض عهد و برهم زدن قرارداد را در پی ندارد؛ به عنوان شرط تحکیم قرارداد و لزوم اجرای آن تلقی می‌گردد. زیرا، وجه التزام چیزی جز خسارت عدم انجام تعهد که طرفین درباره میزان آن از پیش به توافق رسیده‌اند نیست و چون اصل این است که طلبکار را نمی‌توان در صورت عدم انجام تعهد تنها به گرفتن خسارت مجبور کرد، با بقاء اصل تعهد و امکان اجرای آن، مکلف نمودن طلبکار به دریافت وجه التزام صحیح نیست. استدلال دیگر این گروه از حقوق‌دانان و نویسندگان این است که قید وجه التزام و دادن بیعانه در قراردادهای مقدماتی بیع، در دید عرف نشانه استوار بودن بر عهد پیمان و تاکید بر لزوم عقد است، نه خیار شرط. به این معنا که اگر وجه التزامی در قرارداد آورده می‌شود، برای آن است که دست متعهد در نقض عهد بسته باشد، نه این که بتواند هر لحظه با پرداخت این مبلغ، قرارداد را فسخ کند. مطلب مهم دیگر آن که تلقی وجه التزام به عنوان شرط فسخ منافی اصل لزوم قراردادها و ثبات آن و به گونه‌ای بر هم زننده نظم اقتصادی است. چنین تعبیری، این نتیجه اشتباه را در پی خواهد داشت که تعهد از ابتدا چهره مردد می‌یابد و شرط منافی عقد و در تعارض با آن قرار می‌گیرد. به این معنا که متعاقدین به موجب عقد چیزی را خواسته‌اند (اجرای اصل تعهد) که به موجب شرط امکان اجرای آن را منتفی کرده‌اند.
رای شماره ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۲۱ صادره از شعبه هفتم دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد:« اگر طرفین مقرر دارند که در مدت معینی در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هر یک از آنان، متخلف مبلغی به دیگری بدهد، تعیین این وجه التزام مانع اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.» و نظریه شماره ۶۸۸/۷- ۳/۲/۷۶ اداره حقوقی وزارت دادگستری مبنی بر این‌که: «صرف وجود وجه التزام کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قولنامه و پرداخت آن نیست.» بر همین مبنا صادر شده است. همچنین رای اصراری شماره۱۱ مورخ ۳/۳/۵۲ و پاره‌ای آراء دیگر مبتنی بر همین نظر است.
نقد نظرات و نتیجه گیری:
در تایید نظری که در فرض قید وجه التزام در قرارداد به متعهد اختیار فسخ قرارداد را می‌دهد می‌توان گفت: ظاهر این گونه شروط، اگر انصاف دهیم، حکایت از اختیار طرفین در بر هم زدن قرارداد دارد. برای مثال، در فرم نسبتاً واحد و مشابه مربوط به درج شرط محل بحث می‌بینیم که چنین قید می‌شود:«... هریک از طرفین که پشیمان شود باید مبلغ....... تومان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید و کمیسیون بنگاه را هم بپردازد...» همچنین با پرداخت این مبلغ، مطابق اصول برائت و عدم، ذمه متعهد بری شده محسوب می‌شود و محکوم نمودن وی به اجرای اصل تعهد صحیح به نظر نمی‌رسد.
در مقابل در تایید نظر مخالف باید گفت: اشخاصی که اقدام به تنظیم مبایعه نامه عادی می‌کنند، بدون داشتن دانش و تخصص حقوقی، قصد آن دارند که معامله انجام شود و استواری بیشتری پیدا کند. آنچه شرط شده از جهت احتیاط و ناظر به فرضی است که عدم اجرای قرارداد منتسب به یکی از آنها باشد. که در این فرض، متعهد له اختیار داشته باشد که اجرای اصل تعهد، یا مطالبه مبلغ خسارت را بخواهد. پرداخت بدل فرع و استثناء بر اصل است و مانع اجرای تعهد اصلی نمی‌شود، و همچنان که مالک را نمی‌توان مجبور کرد که با بقاء مالش و امکان استرداد آن، بدل دریافت نماید.(ماده۳۱۱ ق.م.) طلبکار را نیز نمی‌توان با وجود امکان اجرای اصل تعهد به دریافت بدل آن مجبور کرد. اصل لزوم قراردادها و استثنائی بودن امکان فسخ آن نیز موید دیگری بر صحت این نظر است. ماده۳۹ آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سال ۱۳۵۵ نیز بر اختیار متعهدله تاکید دارد. در این ماده می‌خوانیم:« هرگاه در سند برای تاخیر انجام تعهد وجه التزام معین شده باشد. مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی‌باشد ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد، متعهدله فقط می‌تواند یکی از آن دو را مطالبه نماید.»
بنابراین، باید به گروهی پیوست که هدف از قید وجه التزام را آزادی مشروط له در خواستن این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع می‌دانند. با این وجود در موردی که از عبارات مذکور در قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن و یا داوری عرف در معامله خاص، چنین برآید که قصد طرفین این بوده است که اجرای اصل تعهد یا پرداخت وجه التزام در اختیار متعهد باشد، به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین باید احترام گذاشت. برای مثال، در قراردادی ممکن است چنین شرط شده باشد:«... هر یک از طرفین که از معامله پشیمان شود می‌تواند با پرداخت ده میلیون تومان خسارت، قرارداد را فسخ کند و به غیر از این مورد، قرارداد به جهت دیگری قابل فسخ نمی‌باشد...
» این شرط به صراحت و روشنی مشعر به این معنی است که هریک از طرفین قرارداد حق فسخ قرارداد و برهم زدن آن را با پرداخت مبلغ ده میلیون تومان دارد. هر تعبیر دیگری که دادگاه از اراده‌های ایشان بکند به حکم ماده۳۷۴ ق.آ.د.م از موجبات نقض حکم در مرجع عالی‌تر خواهد بود.
همچنین در قراردادهای پیش فروش اتومبیل خارجی که می‌بایست پس از وارد کردن و پرداخت هزینه‌ها و مخارج متعلقه قانونی تحویل مشتری گردد؛ مرسوم است که قید می‌شود، فروشنده با اعلام این که امکان ورود و ترخیص و تحویل خودرو منتفی گردیده و ضمن استرداد بیعانه پرداختی، دیگر مسوولیتی در مقابل خریدار ندارد و خریدار حق هیچ گونه اعتراض و ادعائی نخواهد داشت و شروط و قراردادهای مشابه دیگر.
با این حال، آنچه باید دانست و به آن توجه داشت، استثنائی و نیازمند دلیل بودن امکان عدول از قراردادها و برهم زدن آن با پرداخت خسارت و وجه التزام است، و حکم همان است که گفتیم یعنی، تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی‌برد.
