پسر و دختری بدون اذن پدر دختر ، عقد ازدواج را واقع و سپس عمل زناشویی نیز بین آنها واقع می گردد ، این عقد چه وضعیتی دارد ؟
پاسخ :
برخی از حقوقدانان و قضات به استناد رای وحدت رویه شماره ۱۲۶-۳۱/۲/۱۳۶۲ ، دخول را از موجبات سقوط ولایت پدر می دانند و با سقوط اذن پدر حتی بعد از ازدواج ، ازدواج واقع شده را صحیح می دانند .
به نظر اینجانب مطابق با ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ ، نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موکول به اجازه پدر یا جد پدری است و در صورت وقوع عقد نکاح بدون اذن آنها یا عدم اجازه آنها ، نکاح واقع شده نافذ نخواهد بود . در فرض سئوال اذن اولیای قهری باید قبل از وقوع عقد داده شود و انجام عمل زناشویی پس از عقد و سقوط ولایت پدر ، موجب تصحیح و مشروعیت عقدی که نافذ نبوده نمی گردد ، بلکه با سقوط ولایت پدر اذن او برای نکاح آتی ضرورت نخواهد داشت و رای وحدت رویه فوق الذکر نیز مربوط به دخول قبل از عقد می باشد (اعم ازینکه مشروع باشد یا نامشروع) و با مسئله مطروحه انطباق ندارد و پدر یا جد پدری می تواند با طرح دعوی ، ابطال نکاح را از دادگاه درخواست کند . اثبات دخول قبل از ازدواج یا بعد از ازدواج توسط طرفین مقوله ای جدا می باشد .
نظریه شماره ۱۲۶۱/۹۲/۷- ۳۰/۶/۹۲ اداره حقوقی قوه قضاییه:
«نکاح دختر باکره بدون اذن پدر یا جد پدری، غیرنافذ است (نه باطل) و تا زمانی که حکم به بطلان نکاح مزبور صادر نگردد، آثار عقد صحیح را دارا است. مقررات ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی که نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدر نموده، شرط صحت عقد نمی‌باشد بلکه شرط کمال عقد است… و در صورتی که صفت باکره بودن به هر علتی موجود نباشد، نیازی به اخذ گواهی یا اجازه پدر یا جد پدری برای ثبت ازدواج نیست و زوجین مزبور چنانچه بخواهند ازدواج خویش را رسمی نمایند می‌توانند با توجه به ماده ۳۲ قانون ثبت احوال… با تنظیم اقرارنامه رسمی رفع اشکار نمایند.»
مواد ۱۰۴۳ و ۱۰۴۴ قانون مدنی راجع به اذن ولی قهری در نکاح چنین مقرر می‌دارد:
ماده ۱۰۴۳- نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه‌ی پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه‌ی او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
ماده ۱۰۴۴- در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشد و استیذان از آنها نیز عادتاً غیرممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید.
ثبت این ازدواج در دفترخانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می‌باشد.
مورد دیگری که بسیار از اینجانب سؤال گردیده این است که اگر دختری شوهر نکرده باشد اما وصف بکارت به واسطه دخول نامشروع از وی زایل گردد آیا در این حالت همچنان اذن ولی قهری او در ازدواج باقی است یا خیر؟
با عنایت به ظاهر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰ و توجه به این ماده، قبل از انجام اصلاحات که به جای عبارت دختر باکره از عبارت (دختری که هنوز شوهر نکرده) استفاده شده، پاسخ به این سوال منفی است. در این رابطه در رای واحد رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۲۶۱ مورخ ۲۹/۱/۱۳۶۳ آمده است: «… مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (چه مشروع و چه نامشروع) سبب سقوط ولایت پدر می‌باشد…»
