دکتر متین دفتری

اما در ایران – از آغاز دوره اسلامی معامله با اتباع خارجه تابع قوانین شرعی بوده که کفار را بکافر حربی و کافر ذمی تقسیم میکنند و کافر ذمی تحت حمایت اسلام قرار گرفته و بشرط دادن جزیه یعنی مالیات بدولت اسلامی از قوانین ملی و مذهبی خودشان بهرهمند هستند

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی کاپیتولاسیون ها شد که سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی که برای کسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شکستی که ایران از روسیه تزاری خورد کاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملکت ما بعنوان یک امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر که نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق کاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یکنوع حق خارجالمملکتی برای اتباعشان تصریح کردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت کاملهالوداد که در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاک برای کلیه اتباع خارجه محدود بیک خانه برای سکونت خودشان ویک مغازه برای کسب و کارشان محدود شده بود لیکن با ممالک اسلامی که در آن زمان اکثراً امپراطوری عثمانی را تشکیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالک و هم در ایران کاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالک و اتباع آنها در ایران عملاً از کاپیتولاسیون استفاده میکردند- درزمان حکومت کاپیتولاسیون میتوان گفت که اتباع خارجه در ایران ازحیث کسب و تجارت وضعیتی تحصیل کرده بودند که عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه ترکمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 کاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی که در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیکن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی که قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میکرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی که سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء کاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام کرد و فقط یک سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یک طرف اداره محاکمات خارجه در تهران و کارگذاریها در ولایات منحل ومحاکم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای کلیه ساکنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تکمیل و بسط سازمان دادگستری در مملکت شروع شد که مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی که تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینک شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی که بشرح فوق بعد از الغاء کاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میکنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاک ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)که نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملکتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاک طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی که موافق قوانین و نظامات جاریه در خاک مزبور عمل نمایند – اتباع مذکور در تمام این مسائل از رفتاری که مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت کامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیک از مراتب فوق مانع از آن نیست که هر یک از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاک خود وضع نمایند مشروط برآنکه آن مقررات در حکم تبعیض نباشد که مخصوصاً متوجه کلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیک از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد که توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملکت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت که موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتکل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی که هریک از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن کارگران خارجه در خاک خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یکی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله که دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بکنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تکالیفی که اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میکنند. اکثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی که بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریکائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را که بحقوق بشر معروف است و اکثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاکید میکنند که هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری که بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شکایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند در خاک طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملکتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی که مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذکور فوق شامل مواردی نخواهد بود که مطابق قوانین و نظامات مملکتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی که در قانون استخدام کشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط کنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران که قانوناً منحصر باتباع و شرکتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شرکت های انونیم و هر قسم شرکتهای تجارتی من جمله شرکتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل که مقر شرکتی آنها درخاک یکی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملکتی که مقر شرکت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملکت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاکم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی که نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالکیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاک طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت کامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است که اتباع آلمان درخاک ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سکونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیک نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و کلیه اموال غیر منقوله دیگر که اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیک و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی که در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را که در منازل یا در ادارات اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی که بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاکم و مصادر امور از همان رفتاری که نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاکم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی که برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و ترکه اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملکت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی که یک چنین رویه علی العموم نسبت بکلیه ممالک خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و ترکه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتکل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترک و یا اموال و بطور عموم کلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت ترکه ماده 967 قانون مدنی ترکه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی که مقصود همان معاضدت قضائی است که وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احکام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی که اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیکه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از کارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاک طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام کار کردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریک و همچنین از کلیه مالیاتهائی که بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از کلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالکیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی که نسبت باتباع دولت کامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی که در قسمت اول این ماده مذکور است و همچنین در مورد انتراع مالکیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملکت متوقف فیها که بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شرکت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و کنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و کنسولی هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد که نسبت بنمایندگی سیاسی و کنسولی دولت کامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
کلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است که باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیها و گاه تابع یک قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریکه بدواً توضیح دادیم لزوم همکاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوک الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و کشورهای مختلف سرایت کرده است. مکتب های مختلف که شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده کردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم کرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملکتی برای خودش حل میشود که آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملکت است. احیاناً ممکن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا کننده را وادار کند که از مقررات مشابهی پیروی کرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق کنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از کتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین کرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذکر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی که ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین کرده است (در مبحث دوم گفتیم که اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هرکس برای معامله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلک اگر یکنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیکه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیکه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد که در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالکیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلک حمل و نقل شیئی منقول از مملکتی بمملکت دیگر نمیتواند بحقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل کرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران واقع است (بطوریکه در مبحث دوم هم اشاره کردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده که در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است که بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه باصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.
11- احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه که در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاک ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف برعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله بقانون ایران شده باشد این حکم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است که در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد که بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در کلیه مواردی که قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاک ایران تجویز کرده و موارد آن را فوقاً ذکر کردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی که قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ کرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد که وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان کنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالک اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب کبیر فرانسه که بساط ملوک الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مرکزی داد و قانون مدنی در آن کشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور کلی تابع قوانین فرانسه بکنند بعد در طرح قطعی تفکیک کردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل کلیه ساکنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینکه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اکتفا کردند باینکه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند که در خارجه مقیم باشند و تکلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بکنند یعنی حکمی نظیر حکم ماده هفتم قانون مدنی ما که میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی که تحت عنوان مکاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان کردیم کافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینکه این مکاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یک کشور و برای اختلافات قوانین کشورهای مستقل کفایت نمیکردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حکومت مرکزی ممکن بود تکلیف رفع اختلاف ولایات را معین کند اما در اختلاف بین کشورهای یک قوه بین المللی فوق کشورها وجود ندارد که تعیین تکلیف کند. علماء قرن نوزدهم سعی کردند این مشکل را حل کنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny که در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مکان پیدا کرده و خواسته است باستناد مشترک بودن قوانینی که مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حکومت قوانین آنها پیدا کند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم که در قوانین کشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میکاهد برای اینکه قواعد مشترکی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد که قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی که انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است که آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیکن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است که فقط در ممالکی مانند ممالک اروپا که ازحیث تمدن نزدیک بیکدیگر هستند صدق میکند.
در مقابل این فکر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور کرد. در آن زمان سیاسیون و متفکرین ایتالیا سعی میکردند امارت نشینهای کوچک شبه جزیره خود را که تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یکی کرده وحدت کشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند که دولت عبارت از جامعه افرادی است که براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متکی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تکیه بکند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میکند که قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاکمیت ارضی باشد بلکه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد که در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالک اروپا بحث هائی کردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم کردند:
دسته اول – عبارت از کلیه موادی است که وارد در یک اصلی میشود و آن اصل این است که هرگونه رابطه خصوصی که خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بکلی غفلت بکند این قلمرو یک حقیقت و یک ضرورتی است بنابراین هرجا که قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یک دولتی معارضه پیدا کند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی که شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت کرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum که در ماده 969 قانون مدنی ما منعکس میباشد دائر براینکه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه کنیم عقیده که متفکرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یک مملکتی فرض کرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عکسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول کنند که استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاکت بین المللی میدانستند و در واقع مکتب هلندی قرن نوزدهم را احیا کردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی که در اواخر قرن نوزدهم ظهور کرد با حقوق عمومی انگلوساکسون یعنی قواعد انگلیسی و امریکا نزدیک است در این دو مملکت حقوق متکی بسنت های قضائی است Westlake وستلیک مصنف انگلیسی که در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میکرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بکند و معتقد است که نزاکت بینالمللی هم یک عدالت بینالمللی است وستلیک مدعی است که مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یک مسئله حاکمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است که موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار کرده معتقد است که قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاکم باید با در نظر گرفتن ضرورت همکاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز کنند که ضرر و محظور آن کمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه کمترین فداکاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه کرده اصول و نکاتی را که امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذکر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تکلیف دیوان کشور – سوم تشخیص نوع قوانین که مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشکالاتی که از مفاد قوانین داخلی ممالک خارجه و مقررات ممالک خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مکتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری کنیم که در هر مملکتی حل مسئله تعارض قوانین یکی از شعب حقوق داخلی آن مملکت است که برای روابط حقوقی خصوصی که جنبه خارجی داشته باشد احکام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احکام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی که بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی که محکمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همکاری بین ممالک و توجه مسئولیت مشترک بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تکلیف دیوان کشور ما میدانیم که ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یکسان اجراء کردن قوانین در قلمرو کشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان کشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بکند یا فقط در تشخیص مواردی که قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است که دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت کند ولی خود دیوان کشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم کرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفکیک کرده حکم قانون بقدر کفایت روشن است محاکم باید در تطبیق موضوع با حکم قانون کمال دقت را داشته باشند که اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نکنند اما قراردادهائی که در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملکتی است که سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اکثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است که روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون کدام مملکت بنماید اما ما هم ممکن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینکه مخالف قوانین آمره مملکت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم که علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالک بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حکم قضیه نسبت بهریک از آنها فرق میکند. تشخیص و توصیف هر یک از شقوق و اقسام حقوق هم کمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملکت قبول دارد که روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملکت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد که در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق که جزء کدام یک از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی که در یک قضیه شبهه است بین اینکه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی که حقوق فرانسه از هر یک از شقوق و اقسام حقوق میکند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه که راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی که بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیه و گاه تابع یک قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاکم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میکند اما با این ترتیب باز اشکالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید که قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یک مملکت خارجی قرار میگیرد. این اشکالات را باید بوسیله یک قاعده رفع کرد که معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاکم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملکتی مثل انگلستان که بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینکه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاکمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میکند باین جهت محاکم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند که متعارفاً در صلاحیت محاکم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری کرده حقوق بین الملل خصوصی مملکت خارجی را که میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاکم آن مملکت رجوع شده باشد اعمال میکنند که این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یک نوع احاله است از محاکم خارجی بمحاکم داخلی با قید اینکه قانون محکمه خارجی در محکمه داخلی اعمال بشود.
فکر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور کرد : دیوان کشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترک شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق کرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاک فرانسه زندگی کرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت کرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملکت باویر (که برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاکم فرانسه که در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترک منقول او را میکردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملکت باویر که برعکس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترک منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترک بلاوراث او را (که قانون مدنی فرانسه ماترک بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان کشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج کردهاند با این تعبیر که دادگاه مرجع دعوائی که بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیکه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملکت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملکت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مکتسبه ثابته – باید تذکر داد که علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میکنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی که قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی که اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تکمیل یک حق یا یک وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تکلیف میکند که در چه موارد و در تحت چه شرایطی یک حقی که سابقاً بموجب یک قانون خارجی برای کسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه کنم که حقوق ثابته باشکال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یک مملکت خارجی :
مراد یک وضعیت حقوقی است که در یک مملکت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج کرده اند بادو نفر ترک مقیم در ترکیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی که در انگلستان وقوع یافته یامعامله که در خاک ترکیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاک ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی که در خارجه حاصل و ثابت شده در خاک ایران دارای تمام آثاری است که بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یک عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب که حقی در مملکت دیگری با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض کنیم که آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج کردهاند یا اینکه مال منقول را در ترکیه یکنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یک محکمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینکه مال منتقل شده در خاک ترکیه را بایران بیاورند و مالکیت آن بنام مشتری در محاکم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است که قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید که حل مسئله تعارض قوانین که در محاکم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملکتی است که حق ثابته را تنفیذ میکند یا تابع سیستم مملکتی که آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاک ایران یا در خارجه بوسیله شخص که بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یک حقی در مملکتی که آن حق حاصل شده دارای کلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریک فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض کنم که قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میکنند بعد یکی از آنها تبعه ایران میشود یا اینکه دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در خاک انگلیس است در فرانسه ازدواج میکنند بعد مرکز مهم امور خود را بخاک فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج کنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت کرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری که در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی که قبلاً وقوع یافته تاثیری ممکن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یک سرزمینی از یک کشوری و الحاق آن بکشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان که در آنجا معتبر بوده است ازدواج کردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینکه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را که در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشکال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یکی اینکه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است که از منافع خصوصی باید بشود و یا برعکس مبتنی بر احترامی است که نسبت بحاکمیت منشاء استقرار یک وضعیت حقوقی باید کرد. هدف درهر صورت ثبات و استحکام وضعیات استقرار یافته است لیکن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است که منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحکیم حاکمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میکند و دیگر اینکه ممکن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه کرد که با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل که از قواعد حقوق مدنی است یک تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع کرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی که در روابط داخلی یک کشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد که هرگونه نقل و مکان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.