درمواردی که شخص اهلیت وصیت کردن ندارد بر خلاف آنچه در سایر اعمال حقوقی مرسوم است، عدم اهلیت او از نوع تمتع است نه تصرف. بدین معنی که ارتباط وصیت به شخص موصی مانع از این است که ولی یا قیم یا وصی بتواند به نمایندگی از طرف او انشاء وصیت کند و به جای او تصمیم بگیرد.
موصی باید در زمان انشاء وصیت اهلیت داشته باشد زیرا در این لحظه است که نسبت به تملیک مال خود تصمیم می گیرد . ضرورتی ندارد که اهلیت موصی تا زمان فوت باقی بماند و عارضه جنون وسفه بعد از انشاء وصیت در نفوذ حقوقی آن بی اثر است . بدین ترتیب برخلاف سایر قراردادها که دو طرف باید در لحظه تراضی یا آخرین جز آن اهلیت داشته باشند تملک در وصیت زمانی تحقق می یابد که موصی زنده نیست و اهلیت و شخصیت خود را از دست داده است و همین ویژگی سبب نزدیک شدن مفهوم وصیت به ایقاع یا عملی میانه عقد و ایقاع می شود. موصی له نیز همین وضع را دارد و کافی است در زمانی که وصیت را قبول می کند اهلیت داشته باشد .
بعضی از محققان کوشیده اند که کسی که قبل از خود کشی وصیت کند عمل اورا به حجر او نسبت دهند ولی در مقابل شایسته است که معتقد باشیم کسی که خود کشی میکند حتما محجور نیست و همینطور است که قانون مدنی در این خصوص چنین بیان میکند ” هرگاه کسی به قصد خودکشی خود را مجروح یا مسموم کند یا اعمالی ازاین قبیل که موجب هلاکت است مرتکب گردد و پس از ان وصیت نماید، آن وصیت در صورت هلاکت باطل است !
نکته قابل توجه این است که اگر کسی وصیت کند که بعد از مرگم چنانچه آن زمان زمینی خریده باشم به مثلا پسرم و یا هر شخص دیگری برسد این وصیت باطل است. چنانچه قانون مدنی در این خصوص در صدرماده 841 میگوید:
مورد وصیت باید ملک موصی باشد و در دنباله این ماده مگوید و وصیت به مال غیر ولو با اجازه مالک باطل است .
اگر کسی وارثی نداشته باشد هم میتواند وصیت به هرشخصی که مایل است بکند، اما فقط تا یک سوم از مالش را می تواند برای آن شخص وصیت کند .
به موجب ماده 837 قانون مدنی : اگر کسی به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند وصیت مزبور نافذ نیست.
نتیجه : در صورتی که موصی وارثی را به طور مستقیم از ارث محروم کند وصیت باطل است و کلمه نافذ نیست در این ماده به معنی باطل است .
اجتماع صغیر و کبیر
گفته شده کودکی را به همراه رشید می توان وصی کرد تا پس از رسیدن به بلوغ به اجتماع عمل کنند . در این فرض، تا زمان بلوغ کودک، وصی کبیر مستقل است و نفوذ اراده او به اجازه صغیر پس از رشد نیازی ندارد .آنچه اکنون به آن باید پرداخت ویژگیهای این فرض در صورت فوت و انعزال یکی از اوصیا است :
1- در صورتی که صغیر پیش از رسیدن به سن رشد فوت کند، چون شرط ولایت او محقق نمی شود، وصی کبیر می تواند با استقلال به کار خود ادامه دهد وحاکم حق دخالت در کار او را ندارد .
2- – اگر صغیر پس از بلوغ نیز به علت عدم رشد یا جنون نتواند با وصی کبیر همکاری کند در اینکه آیا نیاز به ضم امین است یا وصی کبیر استقلال دارد تردید است .منشاء تردید از آنجا است که وصی کبیر مدتی به استقلال عهده دار امور وصایت بوده است . پس، نمی توان آنرا از دیدگاه موصی شایسته اجرای وصایت به استقلال ندانست و تمام بحث بدین باز میگردد که آیا موصی مایل نبوده است که پس از دوران موقت صغر، وصی دیگر اوبه تعبیر نخست، قضیه مانند موردی است که در حالت اجتماع یکی از دو وصی نا توان شود . ولی، بر پایه تعبییر دوم ناتوانی وصی دیگر از اختیار وصی عامل نمی کاهد چرا که شرط ضرورت اقدام به اجتماع نشده است .
دادرس باید از تمام قرائن برای یافتن مقصود واقعی موصی استفاده کند ولی هرگاه از این کاوش نتیجه نگیرد، به نظر می رسد که استقلال وصی قوی تر باشد .
زیرا، ظاهر این است که کبیر در نظر موصی شایستگی احراز سمت وصی را به استقلال نیز دارد و مئداخله دادن صغیر بیشتر به منظور شخصیت دادن به او است .
