ماهیت حقوقی و فقهی قرارداد لیزینگ

قیمت اجناس که بالا می‌رود، بازار خرید و فروش‌های لیزینگی هم داغ می‌شود. بیشتر مردم ترجیح می‌دهند در ضمن اینکه مبلغ کالا را به مرور پرداخت می‌کنند، کالای مورد نظر هم در دسترسشان باشد و از آن استفاده کنند.

به همین دلیل حاضر می‌شوند حتی مبلغی بالاتر از قیمت اصلی کالا پرداخت کنند. به این ترتیب روز به روز بر تعداد شرکت‌های لیزینگی افزوده می‌شود و مردم هم به خرید اجناس مختلف با این شیوه، علاقه بیشتری نشان می‌دهند. حال باید دید که ماهیت حقوقی لیزینگ چیست و چطور با منابع فقهی و حقوقی ما هماهنگ می‌شود. یا اینکه اصلا این نوع معاملات می‌تواند فایده‌ای در بهبود روند معاملات اقتصادی داشته باشد یا خیر.
لیزینگ مصدر واژه انگلیسی «Lease» به معنای اجاره دادن است. اما فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «واسپاری» را برای آن انتخاب کرده است. در عرف شرکت‌های لیزینگی به این نوع معاملات اجاره اعتباری هم می‌گویند. لیزینگ از سال‌های خیلی دور در اروپا رواج داشته است اما حدود چهل سال پیش برای نخستین بار وارد ایران شد. اولین شرکت لیزینگی در سال ۱۳۵۴در کشور ما ثبت شد. اما فعالیت این شرکت‌ها از دهه ۸۰ به اوج خود رسید و در سال ۱۳۸۳ با تصویب «قانون تنظیم بازار غیر متشکل پولی» اوضاع شرکت‌های لیزینگی هم سر و سامان بیشتری گرفت.

ماهیت حقوقی
در کشور ما لیزینگ بیشتر در قالب قرارداد اجاره به شرط تملیک انجام می‌شود. بر اساس این قرارداد تا مدتی معین طبق قرارداد اجاره عمل می‌شود؛ به این ترتیب که تنها مالکیت منافع در اختیار مستاجر است و مالکیت اصلی در صورت پایان یافتن اقساط به او انتقال می‌یابد. در هنگام عقد قرارداد لیزینگ باید مدت زمان قرارداد مانند اینکه سه ماهه باشد یا شش ‌ماهه یا یک‌ ساله. مبلغ دقیق، تعداد اقساط اجاره و نحوه تعیین و محاسبه اصل و فرع قیمت باقیمانده مشخص شود.

لیزینگ عملیاتی
با وجود اینکه بیشتر افراد واژه لیزینگ را برای خرید خودرو به کار می‌برند،‌ اما لیزینگ انواع مختلف دارد که بیشتر در شرکت‌های بزرگ مانند تولیدکنندگان کالاهای مصرفی و نیز شرکت‌های بزرگی که عملیات عمرانی انجام می‌دهند یا شرکت‌های معدنی که برای انجام پروژه‌های خود از طریق این نوع قراردادها ماشین‌آلات مورد نیاز خود را اجاره یا تملیک می‌کنند، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یکی از قدیمی‌ترین و کاربردی‌ترین انواع قرارداد لیزینگ، لیزینگ عملیاتی یا بهره‌برداری است که بر اساس آن، حق بهره‌برداری از مورد اجاره، برای مدت معینی به مستاجر داده می‌شود. این نوع قرارداد درست مانند قرارداد اجاره است و پس از انقضای مدت قرارداد، مورد اجاره به موجر بازگردانده می‌شود. نکته قابل توجه در این نوع قرارداد این است که تمام هزینه‌های تعمیر و نگهداری از مورد اجاره بر عهده موجر است.

لیزینگ سرمایه‌ای
لیزینگ سرمایه‌ای یا اجاره اعتباری، همان قرارداد اجاره به شرط تملیک است. با این تفاوت که در قرارداد لیزینگ شرط اختیار خرید وجود دارد. این نوع عملیات لیزینگ یکی از مورد قبول‌ترین شیوه‌هاست که به دلیل پیش‌بینی امکان تملیک مورد اجاره توسط مستأجر، بیشتر مبادلات اعتباری، از این نوع است. شرکت‌های لیزینگ همه اموال منقول و غیر منقول را از طریق این نوع معاملات به فروش می‌رسانند. اموالی که شامل انواع وسایل نقلیه سواری، سبک، سنگین و کار مانند ماشین‏آلات راهسازی، معدنی و ساختمانی، ساختمان و ابنیه‌، تجهیزات پزشکی و بیمارستانی، تجهیزات صنعتی، لوازم خانگی‌، وسایل و ابزار کار اداری و صنعتی‌، ماشین‏آلات صنعتی و تولیدی‌، هواپیما، کشتی و شناورهای دریایی‌، تجهیزات کامپیوتری شامل سخت‏افزار و نرم افزار می‌شود.

مراحل ورود به لیزینگ
هر کدام از شرکت‌های لیزینگ، در موارد خاص از قراردادهای منحصر به فرد استفاده می‌کنند. اما به‌طور معمول معاملات مشابه و یکسانی انجام می‌دهند. اولین مرحله درخواست کتبی است که مشتری در یک فرم کتبی، کالای خاصی را از شرکت لیزینگ تقاضا می‌کند و میزان پیش‌پرداخت، نحوه پرداخت اقساط و مبلغ و تعداد آنها را اظهار می‌کند. پس از این مرحله، اگر شرکت لیزینگ خود تولیدکننده کالا نباشد، کالای مورد تقاضا را خریداری می‌کند. سپس بر اساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالا را به مشتری واسپاری می‌کند. شرکت در ضمن قرارداد لیزینگ متعهد می‌شود در صورت پرداخت اجاره‌بها در مواعد مقرر، در پایان قرارداد عین کالا را به ملکیت مشتری در ‌آورد. بعد از انعقاد قرارداد و دریافت پیش‌پرداخت، شرکت، کالا را در اختیار مستاجر قرار می‌دهد. در پایان قرارداد، شرکت، کالای مورد اجاره را در مقابل قیمت معینی که ابتدای قرارداد مشخص شده است به تملیک مشتری درمی‌آورد.

نظر فقه
در سطح جهان لیزینگ انواع مختلف دارد که بسیاری از انواع آن در شرع اسلام پذیرفته نیست. این در حالی است که عقد اجاره به شرط تملیک در فقه اسلام پذیرفته شده است. طبق ماده ۵۷ آیین‌نامه قانون عملیات بانکی بدون ربا،‌ اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره‌ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک شود. در فقه اسلامی شرط نتیجه‌ هبه، صلح و بیع در قرارداد اجاره،‌ صحیح نیست و از این منظر به قراردادهای لیزینگ با شرط نتیجه ایراد وارد است. بنابراین در این نوع قراردادها باید شرط شود که پس از پایان مدت اجاره و عمل کردن مستاجر به مفاد قرارداد، شرکت لیزینگ مال را به تملک او درآورد نه اینکه مال به خودی خود به ملکیت او در آید.

فواید اقتصادی
گذشته از کم و کاستی‌ها و ایراداتی که به قراردادهای لیزینگ وارد می‌شود، این نوع خرید و فروش فواید زیادی دارد. لیزینگ هم می‌‌تواند نیازهای مالی و پولی متقاضیان کالا را تامین‌کند و هم فراهم‌کننده ابزار تولید انبوه در اقتصاد خرد و کلان خواهد بود. در شرایطی که قدرت خرید مردم کم است، می‌توانند با استفاده از امکانات شرکت‌های لیزینگ، بدون اینکه فشار زیادی را از نظر مالی متحمل شوند، خرید کنند و مهمتر از همه ‌چیز در طول پرداخت، از کالای مورد نظر استفاده کنند. از طرف دیگر معاملات لیزینگی می‌تواند برای تولیدکنندگان هم مفید باشد چرا که از این طریق حتی در شرایط رکود هم امکان فروش کالاهای تولید یا خریداری شده آنها فراهم است و به بیان دیگر برای آنها بازارسازی می‌شود. همچنین این دسته از معاملات تقاضا را افزایش می‌دهد و به دنبال آن تولید و عرضه هم بالاتر می‌رود و این امر به رونق اقتصادی کشور کمک خواهد کرد. به طور کلی تحولات وسیعی که معاملات لیزینگ در روند تولید و عرضه و تقاضا، طی نیم قرن اخیر رخ داده، موجب شده است تا دست‌اندرکاران سیاست‌های اقتصادی در سراسر جهان، به فکر تأسیس شرکت‌هایی بیفتند که مبنای کارشان بر روی معاملات اعتباری است.

مبانی فقهی ممنوعیت ازدواج کودکان

رحیم نوبهار: پژوهشگر حوزوی و دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

‏۱٫ بنا بر نظریه مشهور در میان فقیهان شیعی و نیز اهل سنت، ولی شرعی طفل یعنی پدر یا جد پدری وی می‎‎تواند فرزند دختر یا پسر نابالغ خود را به ازدواج دیگری در بیاورد. فقیهان البته در دامنه و گستره این حکم همداستان نیستند. در حالی که برخی این ولایت را به پدر و جد پدری محدود می‌کنند، شماری آن را به وصی و قیم شرعی طفل نیز تعمیم می‌دهند. برخی فقیهان معاصر با لحاظ این که احترام مادر نیز همچون پدر است مادر را هم دارای همین اختیار دانسته اند؛ امری که مشکل تبعیض را برمی دارد اما همزمان بر دامنه مشکل میافزاید. گروهی شرط صحت تزویج طفل را عدم مفسده می‌دانند. بدین ترتیب همین اندازه که ازدواج برای طفل مفسده انگیز نباشد، ولیّ طفل می‌تواند وی را تزویج نماید. حال آنکه گروهی دیگر عدم مفسده را کافی نمیدانند؛ بلکه معتقدند برای صحت تزویج بایستی مصلحتی جهت ازدواج کودک موجود باشد. پیداست که دامنه حکم بنا بر دیدگاه اخیر محدودتر خواهد بود. مهمتر این که بنا بر رأیی طفلی که ولیّ برای وی انتخاب همسر کرده است، نمی‌تواند پس از بلوغ، نکاح را رد نماید. اما برابر رأیی دیگر طفل این اختیار را دارد که اگر ازدواج را به مصلحت نبیند، آن را رد کند. گروهی دیگر نیز در این باره میان تزویج دختر و پسر فرق نهاده اند؛ برابر این نظر پسر می‌تواند پس از بلوغ، تزویج ولی را نفی کند اما دختر این حق را ندارد. این فتوا به مشکل تبعیض که به سختی می‌توان آن را بر بنیادی عقلی و حتی بنیاد شرعی استوار بنانهاد نیز دامن می‌زند.‏
‏۲٫ مستند حکم فقیهان افزون بر دو آیه قرآنی شماری از روایات است. تردید در سند و دلالت این روایات برای بی اعتبار دانستن آنان دشوار است. شمار روایاتی که مستند فقهای شیعی است قابل توجه است. برخی از آنها نیز دلالت روشن و آشکاری بر جواز تزویج کودکان دارند. با این حال با این پیش فرض که آیات قرآنی مربوط بر فرض دلالت بر جواز تزویج صغار، لحن و آهنگ تشویق آمیزی به این امر ندارند بلکه صرفا حکایت حال و وضعیت رایج در جامعه صدر اسلام را می‌کنند به دلایلی چند می‌توان در جواز تزویج صغار در زمانه ما تردید کرد.‏
‏۳٫ نخست از آن روی که ازدواج نهادی اجتماعی و میان- انسانی است. برای این که نهادی منشأ آثار حقوقی شود، باید برخوردار از اعتبار عقلایی باشد. امروزه عقلای عالم رابطه ازدواج میان دو طفل یا یک طفل و یک بالغ را دارای اعتبار نمی‌دانند. این داوری عقلایی بویژه در مورد اطفال غیرممیز آشکار است. نمی‌توان به شرع اقدس نسبت داد که با نهادی سر آشتی دارد که عُقلا آن را به رسمیت نمی‌شناسند. اعتبار زوجیت همچون دیگر مقولات اعتباری آسان است؛ اما اعتبار باید عقلایی و منشأ اثر باشد. بویژه این که تزویج صغار آورده اسلام نیست؛ بلکه در شماری از جوامع ابتدایی پیشین رایج بوده است. از یاد نبریم که اسلام به شماری از رویه‌های رایج آن زمان از سر اضطرار و عدم امکان تحول دفعی و ناگهانی، تن در داده است. نمونه کمتر مناقشه برانگیز آن برده داری است. این تأییدها را نمیتوان نشان رضایت اسلام به آن رویّه‌ها قلمداد کرد.‏
‏۴٫ دوم از آن روی که جوهر تمامی ولایت‌هایی که در اسلام تشریع شده، رعایت مصلحت مولّی علیه است؛ هیچگاه تشریع ولایت برای مصلحت ولی یا سرپرست نیست. از همین روی همین که ولیّ از حدود مصلحت مولی علیه خارج شود از ولایت منعزل می‌شود. بنابر این اگر تزویج صغیر توسط ولی تشریع شده، به منظور رعایت مصلحت صغیر بوده است. در دنیای ما این مصلحت اغلب وجود ندارد. با انتفای این مصلحت آن ولایت نیز منتفی شود. به یاد داشته باشیم که وضع و رفع احکام بنابر مصالح و مفاسد نوعی است و نه موردی و شخصی. ممکن است در مواردی به طور نادر مصلحت در تزویج طفل موجود باشد اما وجود چنین مصلحتی که در زمان ما نوعی و غالبی نیست مبنای وضع احکام شرعی نیست. ‏
‏۵٫ سوم به دلیل این که تزویج صغیر مستلزم نفی کرامت انسانی طفل و نوعی بی احترامی و وهن اوست. هیچ کودکی پس از بلوغ با شنیدن خبر ازدواجش توسط ولی خرسند نمی‌شود. بلکه این خبر را ناگوار و نوعی بی احترامی به خود و نفی کرامت و استقلال انسانی خویش تلقی می‌نماید. لزوم رعایت کرامت انسانی یک قاعده و اصل خدشه ناپذیر است و نمی‌توان حکمی را به شرع مقدس نسبت داد که کرامت ستیز باشد. در جایی دیگر در این باره استدلال کرده ام. (نک: نوبهار، رحیم، دین و کرامت انسانی، مجموعه مقالات همایش بین المللی مبانی نظری حقوق بشر، دانشگاه مفید، قم، چاپ اول، ۱۳۸۴، صص۶۱۳-۶۳۲) به همین ترتیب هر انسانی ناخرسند می‌شود اگر پس از بلوغ دریابد که همچون ابزاری برای ایجاد محرمیت میان او و کسان دیگری قرار گرفته است و با او معامله شیء و ابزار شده است. حتی تزویج قبل از بلوغ می‌تواند مصداق ایذاء و اذیت باشد که ادله استواری بر حرمت آن در متون دینی موجود است.‏
‏۶٫ چهارم تزویج صغار از چشم اندازی دیگر کودک را در معرض کودک آزاری و تعرض جنسی قرار می‌دهد. پیشگیری از مفسده به حکم عقل لازم است، شرع هم این دریافت عقلانی را می‌پذیرد و به پیشگیری از آن فرمان می‌دهد. این که سد راه‌های منتهی به شر و ضرر در همه موارد واجب نیست مانع از آن نیست که گاه سدّ ذریعه شر لازم باشد. نباید نهادی را تجویز نماییم که به پدیده‌هایی مانند افضاض و افتضاض بینجامد و سپس در پی جبران خسارت‌های وارد بر طفل برآییم. جبران خسارتی که معمولا کافی هم نیست. به نظر روان شناسان و حتی پزشکان تزویج طفل نابالغ به پدیده‌هایی مانند بلوغ زودرس می‌انجامد که زیان‌های آن گاه جبران‌ناپذیر است و در مقیاس‌های مادی نمی‌گنجد.‏
‏۷٫ در جمهوری اسلامی برای محدود کردن تزویج کودکان اقداماتی صورت گرفته است؛ ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی سن ازدواج کودک را ۱۳ سال تمام شمسی برای دختران و ۱۵ سال تمام برای پسران تعیین نموده است. افزون بر این، قانون اذن ولی را لازم اما کافی ندانسته و تشخیص دادگاه صالح را نیز شرط قرار داده است. از چشم انداز فقه سنتی، مفاد این ماده را می‌توان این گونه نقد کرد که برابر دیدگاه پذیرفته شده در فقه رایج، ولایت‌های خصوصی مانند ولایت پدر یا جد پدری بر ولایت عمومی مانند ولایت حاکم مقدم است. در فقه گاه همچون قاعده‌ای عام گفته می‌شود: «الولایات الخاصه مقدمه علی‌الولایات العامه»؛ یعنی ولایت‌های خصوصی بر ولایت‌های عمومی مقدمند. پس برای نمونه اگر متولی وقف به خوبی عمل می‌کند نوبت به دخالت حاکم در موقوفه نمی‌رسد. نیز اگر ولی طفل به وظایف خود در باره کودک عمل می‌کند و مصالح طفل را عرفاً رعایت میکند نوبت به دخالت حاکم نمی‌رسد. اما در ماده ی ۱۰۴۱ قانون مدنی این قاعده نقض شده است. این سخن به معنای نادرست بودن تمهیدی که در ماده فوق‌الذکر اندیشیده شده نیست. اتفاقا در وضع موجود این تمهید می‌تواند همچون نوعی صافی عمل کند و به نفع کودکان باشد. مقصود عطف توجه به این نکته است که در جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از موارد به خوبی درک می‌شود که پایبندی به فتوای رایج سنتی مشکل آفرین است؛ اما راه حلی که برای حل مشکل اندیشیده می‌شود، جزیی و غیر بنیادین است. اگر قانونگذار احساس میکند که جواز تزویج کودک توسط ولی او می‌تواند نوعا مفسده انگیز باشد و به نظارت مقام عمومی نیاز است، می‌تواند بی آنکه دادگاهها را که نوعا با حجم عظیمی از پرونده‌ها مواجهند درگیر تصمیم‌گیری درباره ازدواج صغار نماید با رعایت اصل عدم وجود مصلحت نوعی در ازدواج طفل و مفاسد مترتب بر آن، تزویج کودکان را منع نماید. به شرحی که گذشت چنین دیدگاهی مبانی فقهی خاص خود را دارد و مغایر با شرع مقدس به نظر نمی‌رسد.
۸٫ بنا نبوده و نیست که مبنای اداره کشور صرفا فتاوی مشهور و معروف باشد. باید با تکیه بر اجتهاد و روزآمدسازی فقه، قانون را بر مبنای فتواهایی تنظیم کرد که عقلایی، کرامت مدار و پاسدار حقوق اقشار مختلف بویژه گروههای آسیب‌پذیر مانند کودکان باشد. امیدوارم قوه مقننه برای رفع این کاستی در نظام تقنینی کشور به طور کلی و در خصوص این مسأله که از وظایف ذاتی آن است اقدام نماید و به شائبه ناسازواری فقه با مقتضیات صحیح زمان و مکان بیش از این دامن نزند.

فقه

در لغت: فطانت، زیرکی، مهارت، فهم

در اصطلاح: هو العلم بالاحکام الشرعیه الفرعیه عن ادلتها التفصیلیه

فقیه: کسی که قدرت و توانایی استنباط و استخراج احکام فقهی از ادله را داشته باشد.

زنا و نکات حقوقی آن در قانون ایران

زنا یکی از گناهانی کبیره ای است که قانون اساسی نیز مجازات های سنگینی برای آن در نظر گرفته است. این مجازات‌ها تنها در صورتی قابل اعمال هستند که اسناد محکمی برای اثبات وقوع این فعل حرام وجود داشته باشد. در این مقاله فارغ از بعد مذهبی به بررسی‌ ابعاد حقوقی زنا خواهیم پرداخت.

 

تعاریف زنا

زنا به نزدیکی بین زن و مرد (شامل آمیزش جنسی مهبلی و مقعدی) بدون ازدواج اطلاق می‌شود. یعنی مرد و زن نامحرمی بی آنکه عقد دائم یا موقت بخوانند با هم از راه جلو یا پشت نزدیکی نمایند و دخول صورت بگیرد. یعنی آلت مرد در آلت زن یا مقعد داخل گردد و دخول هم به مقدار ختنه‌گاه صورت بگیرد. اگر نزدیکی و دخول صورت نگیرد، به آن زنا نمی‌گویند. بنابراین هر چند لمس و یا دیدن بدن دختر نامحرم، حرام است اما حکم زنا را ندارد و حد زنا جاری نمی‌شود.

این‌ جرم‌ زمانی‌ توسط مرد و زن‌ ارتکاب ‌می‌یابد که‌ بالغ‌ و عاقل‌ و مختار باشند و نسبت‌ به‌حکم‌ و موضوع‌ آن‌ نیز آگاه‌ باشند بنابراین‌ چنانچه‌ یک‌ طرف‌ از زن‌ و مرد از تحقق‌ آن آگاهی‌ نداشته ‌باشد و یا علم‌ به‌ حرمت‌ مباشرت‌ جنسی‌ حرام ‌نداشته‌ باشد، محکوم‌ به‌ مجازات حد نمی‌شود و تنها طرفی‌که‌ از حکم‌ و موضوع‌ آگاه‌ باشد محکوم به حدمی‌شود.

انواع زنا

باتوجه به تعریف فوق، بر حسب اینکه شرایط زانی و زانیه چگونه باشد، چهار نوع زنا در فقه و حقوق ایران تعریف شده است:

• ۱- زنای با محارم نَسَبی:

  محارم نَسَبی کسانی هستند که انسان به علت هم خونی با آن‌ها محرم است. برای نمونه خواهر،مادر، عمه و خاله برای مرد و برادر، پدر، دایی و عمو برای زن از محارم سببی محسوب می‌شوند. در نتیجه زنا با محارم به معنای آن است که مثلاً یک مرد با یکی از زن‌هاییی که جزو محارم نَسَبی وی هستند و ازدواج کردن با آنان ممنوع (حرام) است، مرتکب این گناه شود.

• ۲- زنای به زور:

  زنای به زور یا زنای به عنف، با زور و اجبار و تجاوز همراه است. مثلاً زنی به این عمل راضی نباشد و مرد با زور و ارعاب و تهدید با او نزدیکی کند. هرگاه کسی به زنی که راضی به همبستر شدن با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی تجاوز کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن اگر چه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم زنای به عنف جاری است.

• ۳- زنای محصن (محصنه):

  زنای محصنه به معنای آن است که شخص زناکننده دارای همسر دائمی باشد به گونه‌ای که هرگاه بخواهد با همسر خود نزدیکی کند مانعی در کار نباشد و با این حال تن به این گناه داده باشد. به زبان ساده‌تر اگر یک زن متاهل زنا کند، به فعل رخ داده زنای محصنه گفته می‌شود و اگر زانی مرد باشد زنای محصن گفته می‌شود. البته اموری از قبیل مسافرت، حبس، حیض، نفاس، بیماری مانع از مقاربت یا بیماریی که موجب خطر برای طرف مقابل می‌گردد مانند ایدز و سفلیس، زوجین را از احصان خارج می‌کند. به عنوان مثال اگرچنانچه زنی در هنگام غیاب شوهرش (مثلا به یک مسافرت طولانی رفته است)، با فرد دیگری زنا کند، در حکم محصنه نیست.

• ۴- زنای غیرمحصنه:

  به زنایی گفته می‌شود که شخص زناکار (زن یا مرد) فاقد همسر و مجرد باشد و به اختیار خود رابطه جنسی برقرار کرده باشد و یا شرایط احصان برای زن و مرد وجود نداشته باشد. به زبان ساده‌تر به زنای شخص مجرد، زنای غیر محصنه گفته می‌شود.

راه‌های اثبات زنا

دو راه اصلی برای اثبات عبارت است از اثبات با اقرار خود فرد و اثبات با شهادت چهار نفر.

در مورد اثبات با اقرار خود شخص، علاوه بر شرایط عمومی (بلوغ، عقل، اختیار و آزاد بودن خود فرد) لازم است تا چهار بار اقرار در نزد قاضی (و نه مثلا پلیس یا هر فرد دیگری) صورت پذیرد.

راه دوم اثبات، شهادت چهار نفر شاهد مرد عادل به دیدن عمل است، و اگر سه مرد و دو زن عادل هم شهادت دهند کافی است و جرم ثابت می‌شود. دقت شود که براى حفظ آبرو و شرف دیگران، اسلام براى اثبات زنا، چهار شاهد مقرّر کرده است وگرنه مقایسه کنید با اثبات قتل که دو شاهد کافى است!
البته طبق ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط اثبات این جرم، علم قاضی است که از طریق متعارف حاصل می‌شود. بنابراین در صورتی که زنا با فیلمبرداری اثبات شود و قاضی یقین به زنا پیدا کند نیز حکم به مجازات صادر می‌شود.

مجازات‌ زنا

بستگی به نوع زنا و همچنین شرایط اتفاق جرم، طیف گسترده‌ای از مجازات برای آن تعریف شده است. از جمله مهم‌ترین آن‌ها عبارت است از: اعدام، سنگسار و شلاق.

• مجازات اعدام

  ۱- رابطه با محارم نسبی که موجب اعدام مرد و زن می‌شود
  ۲- رابطه با زن پدر که موجب اعدام مرد زناکار است
  ۳- رابطه مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام مرد زناکار است
  ۴- زنای به عنف و اکراه که موجب اعدام مرد زناکار است
  ۵- فرد زناکار که سه بار به دلیل زنا مجازات (شلاق) شده است، در مرتبه چهارم اعدام می‌شود

• مجازات سنگسار برای اعدام

  حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم (سنگسار) است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رییس قوه قضاییه، چنانچه جرم با دلیل ثابت شده باشد (مثلا شهادت چهار شاهد)، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت (اثبات به وسیله اقرار) موجب صد ضربه شلاق برای هریک می‌باشد.

• مجازات شلاق برای زنا

  حد زنا در مواردی که مرتکب غیرمحصن باشد، صد ضربه شلاق است، البته برای دفعات اول تا سوم!
  همچنین مردی که همسر دائم دارد، هرگاه قبل از دخول، مرتکب این جرم شود حد وی صد ضربه شلاق، تراشیدن موی سر و تبعید به مدت یک سال قمری است.
  در زنا با محارم نسبی و زنای محصنه، چنانچه زانیه بالغ و زانی نابالغ باشد (در واقع زن شوهردار با پسربچه نابالغ رابطه برقرار کند) مجازات زانیه صد ضربه شلاق است.

نکات تکمیلی

تحت برخی از شرایط، مجازات زنا می‌تواند ساقط شود. به عنوان مثال اگر طرفین ادعای زوجیت کنند (که به اشتباه تعبیر می‌شود به زور عقدشان کردند!) و یا شخص پیش از اثبات زنا نزد حاکم توبه نماید. همچنین اگر ثابت شود که زن به زور و از روی اکراه به زنا تن داده است و یا اغفال شده است مجازات وی ساقط خواهد شد.

همچنین توجه به این نکته هم ضروری است که شرایط قانون برای شهادت‌دهندگان (شهود) نیز بسیار سخت‌گیرانه است. شهادت شهود باید روشن و بدون ابهام و مستند به مشاهده باشد و شهادت حدسی معتبر نیست. بنابراین هرگاه شهود خصوصیات مورد شهادت را بیان کنند، این خصوصیات باید از لحاظ زمان و مکان و مانند آن‌ها اختلاف نداشته باشند و در صورت اختلاف بین شهود، علاوه بر این که زنا ثابت نمی‌شود، شهود نیز به حد قذف محکوم می‌شوند، یعنی به دلیل تهمت به متهم، شلاق می‌خورند!

درنهایت نکته مهمی که در مورد زنای به عنف (تجاوز به عنف) مطرح می‌شود، موضوع اثبات زنا و از آن مهم‌تر اثبات این است که آیا زنا بدون رضایت زن و با قهر و غلبه صورت گرفته است یا خیر؟ و اثبات این موضوع نیز بر عهده قربانی است. بنابراین، اگر چنانچه زنا مورد انکار مرد باشد زن باید آن را اثبات کند و در عین حال باید ثابت کند که نزدیکی بدون رضایت وی رخ داده است! البته در صورتی که زنای به عنف از طرف زن اثبات نشود ولی اصل زنا اثبات گردد مرد به مجازات زنای غیرعنف محکوم می‌شود.

محکوم به حد

حد و تعزیر و تفاوت آن‌ها

یکی از موضوعاتی که همیشه بین افراد جامعه مطرح است، وجود لغات و اصطلاحات تخصصی و بعضا پیچیده مباحث حقوقی است. معانی برخی از این اصطلاحات به حدی غریب است که حتی معنای لغوی آن نیز برای شنونده مشخص نیست، چه برسد به درک مفهوم و موضوع آن! اما مطمئنا دانستن این اصطلاحات و درک تفاوت بین آن‌ها، باعث ارتقای سطح معلومات و دانش حقوقی تک‌تک ما خواهد شد. یکی از این انواع اصطلاحات، تفاوت بین “حد” و “تعزیر” است. در این مطلب تلاش داریم تا به بیان تفاوت بین این دو اصطلاح بپردازیم.

معنای لغوی حد و تعزیر

«حدود» جمع «حد» در لغت به معنی «منع» است و انتخاب این اسم برای بخشی از مجازات‌های شرعی به این جهت است که سبب منع مردم از کارهای خلاف می‌شود و امّا در اصطلاح شرع، به معنی مجازات مخصوصی است که به خاطر ارتکاب بعضی از گناهان در مورد مکلّفین اجرا می‌شود. پس حد به معنای مجازات است، ولی مجازاتی که توسط شرع (یعنی دین اسلام) به طور شفاف مشخص شده است.

امّا «تعزیر» در لغت به معنی «تأدیب» و گاه به معنی «بزرگداشت» و «یاری کردن» و «منع نمودن» آمده است و در اصطلاح شرع به معنی مجازاتی است که اندازه معیّنی در شرع برای آن ذکر نشده و بسته به رای قاضی است که با در نظر گرفتن «میزان جرم» و «مقدار تحمّل مجرم» درباره او اجرا می‌شود.

خلاصه مطالب بالا این است که حد به مجازاتی گفته می‌شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است و قاضی بر اساس سلیقه و نظر خودش در تعیین آن نقشی ندارد حال‌آنکه تعزیر مجازاتی است که نوع و مقدار آن در شرع بیان نشده و به نظر حاکم واگذار شده است.

تفاوت حد و تعزیر

مقدار تعزیر بستگى به نظر حاکم شرع دارد و به اقتضاى زمان و مکان، نوع گناه و مرتکب شونده آن، تفاوت می‌کند، ولى همواره از بالاترین حد شرعى (صد تازیانه) کمتر است. البته برخی بر این عقیده هستند که تعزیر از پایین‌‌ترین مرتبه حد شرعى (۷۵ تازیانه) نیز باید کمتر باشد.

قانونگذار میزان مجازات حد را از متن صریح قرآن اقتباس کرده و مقدار آن مطابق مقداری است که در قرآن ذکر شده، مانند مجازات شرب خمر، که میزان شلاق آن ۸۰ تازیانه است و در هنگام رسیدگی به ارتکاب این جرم قاضی نمی‌تواند در رای خود میزان آن را از ۸۰ ضربه کم و یا زیاد کند و این موضوع ربطی به “نوع گناه” ندارد. در واقع میزان شرب خمر، چه کم باشد و چه زیاد شامل این حد می‌شود.

این در حالیست که میزان مجازات تعزیری را مجلس تصویب نموده است و میزان حداقل و حداکثر اغلب مجازات‌های تعزیری در قانون معیین شده که بین حداقل و حداکثر را قاضی دادگاه می‌تواند بیان کند البته بایستی متناسب با جرم ارتکابی باشد.

تفاوت دیگر مجازات حد با تعزیری، در نحوه اجرای آن است به عنوان مثال اگر کسی که شلاق حد را می‌زند به قسمتی از بدن جانی بخورد (مثلا هنگام تازیانه زدن چشم جانی هم صدمه ببیند) تازیانه زننده مسئول نیست، ولی در اجرای حکم شلاق در مجازات تعزیری در هنگام تازیانه زدن اگر شلاق به جای دیگری از بدن جانی اصابت کرد و جانی صدمه دید، شخصی که تازیانه می‌زند مسئول است و حتی ممکن است ملزم شود به جانی دیه هم پرداخت نماید! در واقع مجازات حد از مجازات تعزیری سخت‌گیرانه‌تر است. به عبارت دیگر، “حد” حق الله است، اما تعزیر منحصر به حق الله نیست. مثلا کسى که سد معبر کند، حاکم می‌تواند او را تعزیر نماید.

نکته آخر که احتمالا بسیاری از افراد از آن آگاهی ندارند، این است که تعزیر برای تمامی افعال حرام شرعی وجود دارد، اما قوانین جمهوری اسلامی عنوان می‌دارند تمامی مجازات‌ها باید بر اساس قوانینی باشد که قبل از انجام آن فعل تصویب گشته‌اند. یعنی هیچکس را نمی‌توان مجازات کرد مگر بر اساس قانونی که صریحا آن عمل را جرم محسوب کرده و قبل از انجام آن عمل تصویب شده باشد. لیکن برای حل این تعارض قانونی و شرعی، ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی عنوان می‌دارد که “هرکس علنا در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید، در صورتی که نفس آن عمل دارای کیفر نباشد، ولی عفت عمومی را جریحه دار کند، به حبس از ده روز تا دو ماه (که به جزای نقدی تبدیل می‌شود) و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

بنابراین اگرکسی عمل حرامی همچون آسیب رساندن به حیوانات را انجام دهد که قانون‌گذار مجازاتی برای آن تعیین نکرده است، با توجه به ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی، قاضی می‌تواند او را مجازات نماید.

جمع آوری مطلب هادی کاویانمهر

آیا مے‌دانید در چه صورتی یڪ زن سه طلاقہ محسوب مے شود؟

شرایط مترتب بر سہ طلاقہ بودن زن چیست و درصورت تمایل شوهر، چگونہ امڪان ازدواج مجدد با زن سه طلاقہ فراهم مے ‌شود؟
شرع و قانون درباره‌ سہ طلاقہ شدن زن نص صریحے دارند. آنچہ در ذیل مے‌آید برگرفتہ از متن قوانین موضوعہ ایران است ڪه مطلقہ بودن به سہ طلاق و 9 طلاق را تبین ڪرده است:

طبق ماده 1057 قانون مدنے، «زنے ڪه سہ مرتبہ متوالے زوجہ یڪ نفر بوده و مطلقہ شده، بر آن مرد حرام مے شود مگر اینڪه به عقد دایم به زوجیت مرد دیگرے درآمده و پس از وقوع نزدیڪی با او به واسطہ طلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد.»

بنابراین، مردے ڪه سہ مرتبہ متوالے زنے را طلاق داده، اعم از اینڪه طلاق بعد از رجوع در ایام عده یا پس از نڪاح جدید واقع شده باشد، نمے ‌تواند از نو با آن زن ازدواج ڪند، زیرا ازدواجے ڪه این قدر متزلزل و ناپدار باشد، نمے ‌تواند ڪانون خانوادگے خوشبختے به وجود آورد و بجاست ڪه از تجدید آن پس از سہ بار طلاق متوالے جلوگیرے شود به علاوه قانونگذار خواستہ است بدین وسیلہ از تڪرار طلاق جلوگیرے ڪند.

فرض ڪنیم بعد از سه طلاق متوالے و دخالت محلل (فردے ڪه با زن سه طلاقہ ازدواج می‌ڪند تا زن بر شوهر اولے حلال شود) و انحلال نڪاح و ازدواج مجدد زن و شوهر سابقش، باز زوجین با هم ناسازگارے آغاز ڪنند و طلاق تڪرار شود. این نمایشنامہ نمے‌تواند برای همیشہ ادامہ داشتہ باشد.زیرا قانونگذار به پیروے از فقہ اسلامے مقرر داشتہ است:
«زن هر شخصے ڪه به 9 طلاق ڪه 6 تاے آن عدے است مطلقہ شده باشد، بر آن شخص حرام مؤبد مے شود».

رهن منفعت چیست ؟

بہ نظر مشهور فقها بطلان است؛ زیرا منفعت بہ تدریج از عین حاصل میشود و ایجاد هر جزے از آن با اتالف جزء پیشین آن ملازمہ دارد، هیچگاہ نمیتوان تمام آن را بہ طلبڪار تسلیم ڪرد.

نقد: در رهن اعیان، لزومے ندارد ڪہ حق طلبڪار از عین مال استیفاء شود. بہ طور طبیعے، دین از محل فروش عین مرهون یا بدل آن پرداختہ میشود واین ڪار در مورد منافع نیز قابل اجرا است؛ زیرا چہ مانعے دارد ڪہ منافع بہ دیگران یا مرتهن واگذار شود و بهاے آن وثیقہ طلب باقے بماند.
قبض منفعت نیز با تسلیم عین بہ مرتهن امڪان دارد؛ زیرا مقصود از قبض استیالے شخص بر عین و در اختیار گرفتن صلاحیت انتفاع است ڪہ با تسلیم عین انجام میپذیرد. مفهوم عرفے تسلیم منفعت با قبض عین تحقق میپذیرد و لزومے ندارد ڪہ منافع استیفاء تلف شود.

زمینه های بهره گیری از عقل در فقه شیعه

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید؛
چکیده:
عقل آدمی ظرفیت چشم گیری در دستیابی بسیاری از ملاکات احکام فقهی دارد خواه این دستیابی از طریق سیر و بررسی در متون دینی باشد یا بیرون از آن، چرا که احکام فقهی در یک دسته بندی به دو قسم تاسیسی و غیر تاسیسی بخش بندی می شود و احکام غیر تاسیسی نیز به دو قسم عقلی و عقلایی تقسیم می گردد و قلمرو این دسته از احکام، در فقه گسترده و سهم عقل نیز در فهم ملاکات آنها غیر قابل انکار است. از این رو، فهم ملاکات احکام نه تنها امری ممکن است بلکه ضرورتی است که بایستی در دو قلمرو استنباط احکام شرع و تشخیص احکام حکومتی آن را باز شناخت.
بحث کنونی در باره ظرفیتها و زمینه های بهره گیری از عقل در فقه شیعه است و لزوما نظر به آنچه از سوی فقیهان در گذشته انجام داده اند نیست، همان گونه که بسا نتوانسته باشیم به همه ظرفیتهای موجود در فقه شیعه بپردازیم بلکه نگاهی نه چندان روشن به گستره ای بزرگ است.
مطالعه در آیات شریف قرآن و احادیث معتبر دینی که در بردارنده احکام هستند و گاهی به علت و ملاک احکام اشاراتی دارند و از دیگر سو، پرسشهایی که گاهی در روایات از ملاک و علل احکام شده است، گواه بر این توانایی برای عقل بویژه در بسیاری از احکام غیر عبادی است. به نظر نگارنده بایستی در این سخن که، «لاشی ء ابعد عن دین الله من عقول الرجال » (1) تامل کرد; زیرا این سخن اولا در منابع روایی دیده نشده است، ثانیا بر فرض وجود، خبر واحد است و نمی توان همه فقه را زیر سیطره آن قرار داد و پاسخ مساله مهمی; مانند قلمرو کارایی عقل را از آن دریافت کرد; زیرا این یک مساله فقهی نیست که با یک یا دو روایت بتوان آن را مورد نفی یا اثبات قرار داد. ناگفته نماند که پاسخ به این مساله می تواند از سوی نصوص دینی داده شود و چنین امری، غیر منطقی و غیر عقلی نیست ولی در نصوص دینی پاسخ روشن منفی به این مساله دیده نشده است بلکه همان گونه که گفته شد، مطالعه در نصوص دینی می فهماند که ظرفیت عقل در فهم بسیاری از ملاکات احکام چشمگیر است و به هیچ وجه نمی توان آن را نادیده گرفت.
عقل و کشف ملاکات
ملاک در لغت به پایه، قوام و نظام هر چیزی گفته می شود. (2) ملاک، یعنی چیزی که به آن اعتماد می شود. در نوشته های اندیشمندان اصولی شیعه، تعریفی از ملاک دیده نشده است. با نگاه به معنای لغوی آن و با توجه به این که در پاره ای موارد آن را به کار برده اند، باید گفت: ملاک حکم چیزی است که پایه و مبنا برای اعتبار و جعل آن قرار می گیرد. (3)
واژه ملاک در نوشته های اصولی و فقهی شیعه در دو معنا به کار می رود. در یک کاربرد، منظور از ملاک، مصلحت یا مفسده ای است که موجب جعل و اعتبار حکم می شود. در این معنا، ملاک حکم همان علت ثبوتی حکم، قلمداد می شود; مانند این که گفته می شود، علت جعل تقصیر در نماز مسافر، جلوگیری از سختی است.
ملاک به این معنا هم ردیف معنای حکمت حکم است. (4) معنای دوم ملاک، عناوینی است که در متون دینی و نوشته های فقهی به عنوان نشانه، علامت و معرف برای تحصیل مصالح احکام قرار می گیرد; مانند «سفر» که ملاک برای تقصیر در نماز است. این گونه ملاکها، عناوینی هستند که با وجود آنها حکم احراز می شود، تا مصلحت و حکمت مورد نظر شارع تامین گردد. آنچه در بحث کنونی، یعنی عقل و کشف ملاکات مد نظر است، معنای نخست، یعنی علت ثبوتی است و ما بحث را در سه عنوان پی می گیریم.
الف) عقل و امکان کشف ملاکات;
ب) ضرورت کشف ملاکات;
ج) عقل و تصرف در نصوص;
الف) عقل و امکان کشف ملاکات
یکی از ظرفیتهای به کارگیری عقل در فقه شیعه کشف ملاکات است. کشف ملاکات می تواند در دو حوزه متون دینی و بیرون از متون دینی به میان آید. حوزه متون دینی بدین معناست که انسان با سیر و بررسی در متون قرآن و سنت (فهم از نصوص) بدون این که متن مصرح یا ظاهری در مساله وجود داشته باشد، ملاک حکم را به دست آورد. البته این فهم بایستی روشمند بوده و بر پایه اصول و ضوابط پذیرفته شده و قابل دفاع در علم اصول باشد; برای نمونه، تنقیح مناط یکی از روشهای فهم ملاک است. (5) گاهی فقیه با سیر و بررسی در نصوص دینی و علاوه بر آن با سود جستن از واقعیتها و تجربه های اجتماعی، ملاک حکم را به دست می آورد; به عنوان مثال، برخی از فقیهان با دیدن انبوه قربانی هایی که در ایام حج، در سرزمین منی انجام می شود و همین طور اسراف و تبذیری که در این باره صورت می گیرد و از دیگر سو، با نگاه به موارد نیاز مصرف گوشت قربانی، با این پرسش مواجه می شوند که آیا براستی ملاک وجوب قربانی برای حجاج، تنها اراقه دم است و علت دیگری ندارد؟ ایشان با سیر و بررسی در نصوص قرآن و سنت و همینطور به ضمیمه دیگر دلیلهای شرعی می گویند ملاک وجوب قربانی اراقه دم برای اطعام است و از آنجا که در ایام حج با توجه به انبوه قربانی این امری میسور نیست دیگر چنین امری لزوم ندارد و بایستی قربانی را در مکانی دیگر انجام داد تا در راه اطعام مصرف شود. (6)
حوزه بیرون از متون دینی، بدین معناست که انسان بدون استمداد جستن از متون دینی ملاک حکم را در یابد (فهم مستقل از نصوص) (7)
از دیدگاه نظری هیچ مانعی برای فهم ملاکات احکام در دو حوزه یاد شده وجود ندارد و هیچ برهانی بر خلاف آن، یاد نشده است. تنها گروهی از دانشمندان اصولی شیعه، ادعا کرده اند که به لحاظ واقعیت، تحقق چنین امری در بیشتر موارد دشوار (8) و حتی یافت نشدنی است (9) اگر چه در برابر آن برخی گفته اند نمی توان به یک باره دست عقل مستقل را از فهم ملاکات کوتاه انگاشت. (10)
به نظر نگارنده برای بازشناسی ظرفیت توان عقل در فهم ملاکات احکام شرع، شایسته است چنین گفته شود در یک نگاه گسترده احکام شرع به دو دسته بخش بندی می شود، احکام تاسیسی، احکام غیر تاسیسی. احکام تاسیسی نیز به دو دسته تقسیم می گردند، احکام عقلی، احکام عقلایی. منظور از احکام عقلی یک رشته شناختهای فطری است که از واقعیت بهره مندند و خرد بشری آنها را می یابد و رابطه عقل با آنها، رابطه کاشف و مکشوف است; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. (11) این دست احکام عقلی به دو دسته بخش بندی می شوند:
دسته یکم: احکام یا شناختهای خود بنیاد هستند، بدین معنا که از چیزی گرفته نشده اند و مبتنی بر آنها نیستند بلکه بسا احکام دیگر از آنها گرفته می شوند; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. این دو حکم از گزاره های ریشه ای و مستقل هستند که سرچشمه و پایه بسیاری از احکام اخلاقی، سیاسی اقتصادی و حقوقی به شمار می آیند و اساسا جهت گیری این دسته از احکام برای تامین عدالت و زدودن ستم در روابط انسانی است. از این رو بایستی سایه گستر وضع قانون و فهم دین قرار گیرند. اساسا بسیاری از احکام فقهی در قلمرو حقوق مدنی و کیفری از مصادیق این دو شناخت بنیادین بشری، قلمداد می شوند و بدین رو ملاک بسیاری از این گونه احکام برای عقل روشن است و احکام شارع نیز در این راستا جعل گردیده اند.
دسته دوم: احکام و شناختهای فطری و فرعی یا دیگر بنیاد است، بدین معنا که از دیگر شناختها گرفته شده اند و از شاخه های آنها قلمداد می شوند; مانند شایستگی مجازات مجرم، ناروایی کیفر بی گناه، ناروایی عقاب بدون بیان در امور کیفری، ناروایی تکلیف کردن به مجنون و نابالغ در امور عبادی، جبران زیان وارد شده، وجود خیار غبن و.... بنابراین ملاکهای این دسته از احکام نیز برای عقل روشن است و شرع نیز بر همین اساس حکم کرده است.
منظور از احکام عقلایی یک رشته توافقات و رفتارهایی است که مورد پذیرش آنان است و به علت نیاز و احتیاجات خود در روابط اجتماعی آنها را پدید آورده اند; مانند عمل به استصحاب، اماره بودن ید برای ملکیت، تمسک به ظواهر الفاظ، حکم به لزوم بیع، جعل انواع خیارات برای بیع، جواز تصرف در شی ء حیازت شده، جواز بیع معاطاتی و به طور کلی بسیاری از احکامی که در قلمرو معاملات دیده می شوند. احکام عقلایی به این معنا، امور واقعی نیستند تا عقل آنها را کشف کند و بشناسد بلکه یک رشته اموری هستند که در پی نیازهای انسان پدید می آیند، از این رو احکام عقلایی نیز دو دسته اند. یک دسته احکام ثابت و همیشگی که وابسته به نیازهای ثابت انسان هستند; مانند تمسک به ظواهر الفاظ، دسته دیگر احکام عقلایی موقت یا عصری اند که وابسته به نیازهای عصری انسانند; مانند احکامی که مرتبط با برده داری است.
بسیاری از ملاکات هر دو دسته از احکام، یعنی احکام عقلی و عقلایی برای خرد بشر روشن است و مصالح و مفاسد آنها را می فهمد، بویژه این که بسیاری از این دو دسته احکام در قلمرو احکام غیرعبادی مطرح است و به اقرار بسیاری از دانشمندان شیعی ملاکات احکام غیر عبادی، اموری پنهان از عقل بشر نیست و عقل می تواند ملاکات بسیاری از آنها را دریابد. از این رو پاره ای از دانشمندان شیعی بر این باورند احکام شارع در باره امور غیر عبادی، اساسا ارشادی و تاکیدی است. (12) بنابراین فهم ملاکات آنها بدون یاری جستن از شرع، ممکن است و اساسا شارع نیز در همین راستا حکم جعل می کند و امر جدیدی را نیاورده است; برای نمونه حضرت امام رحمه الله در باره مالکیت امام معصوم علیه السلام نسبت به انفال، ثروتهای طبیعی و به طور کلی هر آن چیزی که مالک ندارد می گوید، مالکیت امام علیه السلام در این موارد، امری عقلایی است و میان همه دولتها رواج دارد و اسلام در این باره چیز جدیدی را نیاورده و بر مشی عقلا حکم کرده است و اجازه حیازت و مالکیت ثروتهای طبیعی نیز امری عقلایی و شایع میان دولتهاست. (13)
احکام تاسیسی احکامی است که پیش از شارع سابقه ندارد و او پدید آورنده آنها بوده است، اینگونه احکام بیشتر در قلمرو عبادات دیده می شوند و ممکن است در برخی از موارد ملاکات آنها از خرد بشری پنهان باشد; مانند ملاک تعداد رکعات نماز، با این همه، نمی توان گفت به طور کلی دست عقل از فهم این گونه ملاکات کوتاه است; زیرا در این گونه احکام عقل می تواند اصل ملاک را درک کند، اگر چه ممکن است فهم برخی از خصوصیات و جزئیات آنها برای عقل ناشناخته باشد; برای نمونه عقل می تواند ملاک اصل وجوب نماز، طهارت یا روزه را دریابد، اگر چه ملاک وجوب برخی از خصوصیات آنها روشن نباشد. شاید گواه بر این سخن اسراری است که در باره عباداتی چون نماز، روزه، حج و... در نوشته های دانشمندان مسلمان بیان گردیده است. آیا چنین نوشته هایی نمی تواند گواهی بر فهم ملاکات و مصالح برخی از این احکام قلمداد شود؟

بر پایه گفته های یاد شده، می توان نتیجه گرفت، از دیدگاه نظری مانعی برای شناخت ملاکات و مصالح احکام وجود ندارد و از دیدگاه عملی نیز ملاک احکام شرع در زمینه عقلی و عقلایی برای عقل قابل دستیابی است. تنها در زمینه برخی از احکام تاسیسی شارع است که تا کنون ملاک آنها برای عقل روشن نشده است، اگر چه پس از این روزگار، ممکن است با توجه به نوآوری و تحقیقات دانشمندان آینده در دانش فقه و اصول، آنها نیز قابل فهم باشد و دلیل و برهانی بر نفی چنین امری دیده نمی شود. به طور کلی عقل موجودی تاریخمند است و تواناییهای آن در طول زندگی بشر نوسان و فراز و نشیب داشته است و مجموعه دانش او و حقانیت آنها در طول تاریخ یکسان نیست و آنچه که بر پایه روند کنونی دیده می شود، به سوی گستردگی و عمق است از این رو، مانعی ندارد که عقل بشر امروز بسیاری از ملاکات را دریابد، اگر چه در گذشته این امکان را نداشته است. حتی اقرار برخی از دانشمندان امروزی مبنی بر دور از دسترس بودن حقیقت، از نشانه های کمال عقل بشری است که ناتوانی خود را در برابر ژرفای حقیقت و کاستی فهم انسان، احساس کرده است. اساسا بسیاری از دانشمندان در اواخر عمر خود به جهل خویش و گستردگی و عمق حقیقت اقرار می کنند و نباید چنین امری را گواه بر ناتوانی عقل بشر بر فهم ملاکات پنداشت. بر این پایه چنانچه نکوهشی در باره ناتوانی عقل بشر در باره فهم ملاکات و احکام شرع در روایات وجود داشته باشد، آیا می توان به عقل بشر امروز نیز گسترش داد و عقل بشر دیروز با امروز را یکسان قلمداد کرد آیا دانش و تجربه بشر امروز با بشر دیروز هم عرض هستند تا هنوز برخی از این دست روایات صادق باشند؟
ب) ضرورت و تاثیر کشف ملاکات و علل احکام

کاوش و دستیابی به علل و ملاکات احکام نه تنها امری ممکن بلکه ضروری است، شایان یادآوری است که پیامد کشف ملاکات و علل احکام برای تعدی کردن از نصوص شرعی و قیاس نمودن امور غیر منصوص به امور منصوص نیست بلکه غرض انگشت نهادن به نکته ای است که به طور مستقل کمتر میان دانشمندان شیعی به آن همت گماشته شده ولی ضرورتی است که روی آوری به آن موجب بالندگی بیش از پیش فقاهت می گردد.

در یک نگاه گسترده می توان ضرورت کشف ملاکات و علل احکام را در دو قلمرو به میان آورد:

1- قلمرو استنباط احکام شرعی;

2- قلمرو تشخیص مصلحت و بیان احکام حکومتی;
1- قلمرو استنباط احکام شرعی

به طور کلی احکام دین در پی استقرار اهداف و ملاکات خرد و کلانی است که مد نظر شارع قرار دارد و هر یک از آنها یا دسته ای از آنها، ابزار تحقق اهداف خرد و کلان شارع به شمار می آیند; برای نمونه، ملاک حرمت زنا حفظ نسل و کیان خانواده است (14) و همین گونه ملاک حرمت خرید و فروش خون و فضولات انسان، نبود منفعت عقلایی و جلوگیری از اکل مال به باطل است و ملاک حرمت شراب حفظ نسل و سلامت روانی انسان است و... بر این پایه، همواره میان احکام دین و غایات و ملاکات آن، نوعی سنخیت و هماهنگی برقرار است و شناخت ملاکات و علل غایی احکام در ابواب و کتابهای گوناگون فقهی; مانند بیع، نکاح، جهاد و... کمک می کند تا احکام درست تر و به واقع نزدیکتر استنباط و بیان شوند. فقیهی که تلاش می کند تا اهداف و ملاکات شارع را در ابواب فقه به دست آورد، در استنباط احکام تنها به قواعد اصولی بسنده نمی کند و اندیشه خود را در چارچوب تمسک به اطلاق و عموم نصوص و مانند آنها گرفتار نمی سازد بلکه با نگاه به همان قواعد اصولی، نصوص را از روزنه اهداف و ملاکات شارع که با واقعیت زندگی پیوند دارند، می فهمد. شناخت ملاکات احکام مشعلی فروزان برای فهم نصوص شرعی و دستیابی به احکام شرع، همپای نیازهای روزگار است; برای نمونه به یک استدلال فقهی صاحب جواهر اشاره می کنیم. ایشان با توجه به دو ملاک مهم حسن عدل و قبح ظلم در باره عدم لزوم اجازه ولی در نکاح دختر رشید و باکره و با توجه به تعارض روایات به عنوان یک احتمال در این باره می گوید:

بسا اعتبار (دلیل عقل) گواه بر سقوط ولایت باشد; زیرا اجبار کردن دختر عاقل و کامل (از سوی پدر) موجب ستم بر او می شود. (15)

ایشان در باره گسترش حرمت احتکار به موضوعاتی بیش از آنچه که در زبان روایات آمده می گوید:

از آنجا که حصر موضوع حرمت احتکار در چارچوب روایات، بسا موجب ستم و تنگی بر مردم گردد. بنابراین برای از میان برداشتن دشواری از مردم، موضوع حرمت احتکار را به هر موضوعی که موجب فشار بر آنها می شود، گسترش می دهیم. (16)

به دیگر سخن صاحب جواهر در استنباط موضوع حرمت احتکار بر این باور است که موضوع حرمت احتکار در باره کالاهایی است که مورد نیاز مردم است و احتکار آن موجب تنگی و سختی بر مردم می گردد و این برخلاف عدالت و موجب ستم است از این رو نبایستی احتکار را به موضوعاتی که در روایات آمده است، منحصر ساخت ولی چنانچه کالای احتکار شده تا آن اندازه مورد نیاز مردم نباشد، به گونه ای که آنان را به سختی بیاندازد، حرمت معنا ندارد; مثلا حرمت احتکار نمک در نواحی ایران معنا ندارد. (17)

همان گونه که ملاحظه می شود اگر چه صاحب جواهر، نصوصی را پیش رو دارد، با این همه با یاری جستن از اصل عدالت، لزوم اجازه ولی را در نکاح دختر رشید باکره نفی می کند و همین طور دامنه موضوع احتکار را به بیش از آنچه که در روایات یاد گردیده است، گسترش می دهد و از دو اصل حسن عدل و قبح ظلم به عنوان مشعلی برای روشنایی راه اجتهاد، بهره می جوید.
2- قلمرو تشخیص مصلت و بیان احکام حکومتی

حکم حکومتی، حکمی است که از سوی فقیه با توجه به مصالح و نیازهای جامعه در زمینه های گوناگون و در چارچوب ضوابط شرعی تشخیص داده شده و بیان می گردد. از تعریف یاد شده به دست می آید که حکم حکومتی دارای سه رکن است، اولا از سوی فقیه است، ثانیا با توجه به مصالح جامعه بیان می شود، ثالثا در چارچوب ضوابط شرعی قرار گیرد. بر این پایه، مصالح جامعه پایه و خاستگاه حکم حکومتی است که بایستی در گستره ضوابط شرعی تشخیص داده شود و در طول آنها قرار گیرد و روشن ست شناخت مصالح جامعه بستگی آشکاری به شناخت ملاکات و مصالح احکام که همان ضوابط شرعی است، دارد. اگر مصالح و ملاکات احکام روشن نباشد، چگونه می توان در چارچوب ضوابط شرع، مصلحت جامعه را تشخیص داد. از آنجا که در پاره ای موارد میان مصلحتها تزاحم پدید می آید، یکی از پایه های تشخیص مصلحت، شناخت مهم از غیر مهم و همین طور شناخت مهم از مهمتر است و روشن است، بازشناسی هر یک از آنها از رهگذر روشن بودن ملاکات و مصالح احکام امکان می یابد. چنانچه ملاکات خرد و کلان احکام و یا دست کم ملاکات کلان احکام روشن نباشد، چگونه می توان مصلحت جامعه را از میان مصالح متزاحم موجود بازشناخت؟ آیا شناخت مهم یا مهمتر بودن حکمی، راهی به جز شناخت ملاک حکم دارد؟ برای نمونه شناخت این که احترام به مالکیت خصوصی و نگهداری اموال مردم از تخریب آنها، مهمتر است یا تخریب خانه های مردم (اگر چه بدون رضایت آنها باشد) و ساختن اماکن مورد نیاز جامعه، با توجه به شناختی است که از ملاک هر یک از دو حکم وجود دارد و مسلما صدور چنین حکمی در پرتو فهم ملاک هر دو حکم و ترجیح یکی بر دیگری است.

بر این پایه، در نگرش کسانی که ولایت فقیه را پذیرفته اند و وظیفه وی را اجرای احکام شرع در جای جای تصمیم گیریهای مرتبط با جامعه می دانند، شناخت ضوابط و ملاکات احکام برای او امری ضروری و گریزناپذیر است. ملاکات و مصالح احکام در سنجش با احکام حکومتی مانند قانون اساسی در مقایسه با قانون عادی است، همان گونه که قوانین عادی باید در راستای قانون اساسی وضع شوند، فتاوا و احکام حکومتی نیز بایستی در راستای تامین ملاکات و مصالح شرع قرار گیرند.

ما در این بخش کوتاه به زمینه های ضروری و تاثیر شناخت ملاکات احکام در دو قلمرو اجتهاد و احکام حکومتی و همین طور حکم و موضوع اشاره می کنیم و کاوش و کوشش در این باره را به مجالی دیگر می سپاریم.

1- تاثیر در باب ترجیح در بحث تزاحم احکام;

2- تاثیر در باب ترجیح در بحث تعارض اخبار;

3- تاثیر در پذیرش روایات و ایجاد وثوق و اطمینان به صدور آنها;

4- تصرف در اطلاق یا عموم نصوص و تقیید یا تخصیص آنها;

5- تاثیر در روشن ساختن مفاد نصوص مجمل و محتمل و ترجیح یکی از آن معانی، با توجه به شناخت مصالح و ملاکات;

6- بازشناسی دقیق موضوع و صدق عناوین احکام فقهی;

7- تاثیر در تشخیص و جعل احکام حکومتی;

8- تاثیر در ترتیب مقدمات فقهی برای استنباط حکم.

در یک سخن کوتاه می توان گفت، شناخت ملاکات و مصالح و مفاسد احکام، می تواند جهت گیری اجتهاد را روشن سازد و مسیر حرکت آن را نشان دهد و اجتهاد را در فضایی روشن و شفاف قرار دهد و مجتهد را تنها با تمسک جستن به یک سلسله قواعد اصولی احیانا از بی راهه رفتن، باز بدارد. اساسا توجه به ملاکات و مصالح و مفاسد احکام خود می تواند یکی از ترازها و قواعد اجتهاد به شمار آید که بایستی مجتهد در دستیابی حکم به آن اهتمام ورزد و این سخن تازه و بدیعی نیست بلکه برخی نشانه های آن در نوشته های فقهی به نام «روح شریعت » یا «مذاق شارع » دیده می شود. شاید سخن یاد شده نزدیک به مطلبی باشد که به عنوان «شم الفقاهة » در میان نوشته های برخی فقیهان مانند شیخ جعفر کاشف الغطاء مطرح است. (18)
ج) عقل و تصرف در نصوص

همان گونه که در پیش نیز گفته شد یکی از زمینه های بهره گیری از عقل، تحلیل و تصرف در نصوص دینی است و به راستی که یکی از دشوارترین عرصه های اجتهاد نیز همین امر است; زیرا تا هنگامی که فقیه به ظواهر نصوص عمل کند کار دشواری را پیش رو نخواهد داشت. سنگینی کار هنگامی آغاز می شود که بخواهد آیه یا روایتی را از ظاهرش برگرداند و مدلول ظاهری آن را به کنار نهد.

در یک نگاه گسترده دو دسته امور موجب تصرف در ظواهر نصوص می گردد، یک دسته قراین لفظی منفصل است و دسته دیگر قراین لبی یا غیر لفظی است. قراین لبی یا غیر لفظی نیز سه امر است، اجماع، سیره عقلا و دلیل عقل. در بحث کنونی دلیل عقل مد نظر است و همان گونه که پیش از این نیز گفته شد، منظور از عقل، هر گونه یافته های بشری است که می تواند در قلمرو مباحث احکام شرعی مطرح باشد.

تصرف در ظواهر بسیاری از نصوص شرعی، امری گریزناپذیر است و علت آن نیز منطبق نبودن مفاد ظاهری آن با حقایق و وقایع، در گمان مجتهد است. این عدم انطباق از آن روست که همواره فهم متن در چارچوب شخصیت فکری، روانی فهم کننده، انجام می شود. به طور کلی شخصیت هر فهم کننده متن، برخوردار از یک ویژگیهای مشترک و ویژگیهای فردی است. ویژگیهای مشترک همان اصول و معرفتهای فطری است که همه انسانها از هر تیره و تباری از آن برخوردار هستند و ناگزیر همه متون از سوی هر انسانی در چارچوب آنها فهمیده می شود. می توان این را به طور مسامحی، نوعی جبر در فهم متون نام نهاد; مانند این که خداوند فرموده است «یا ایها الناس اعبدوا ربکم » (19) و به دلیل عقل، بدیهی گفته می شود، منظور از «ناس » کسانی هستند که عاقل، بالغ و قادر هستند.

ویژگیهای فردی، مجموعه باورها و یافته های فکری و خصوصیات روانی فهم کننده است که در گمان وی مانع می شود به مدلول ظاهری نص عمل شود و در تصور وی التزام به ظاهر نص، با یک سلسله حقایق یا واقعیتهای موجود معارض است. (20) به هر روی می توان گفت ضرورت تصرف در نصوص توسط عقل، عدم انطباق نصوص با حقایقی است که در نظام فکری مجتهد وجود دارد و ناسازگاری مدلول نصوص با وقایع موجود است. چنین امری وی را وا می دارد تا مدلول ظاهری آنها را کنار بگذارد و با نگاه به آن حقایق وقایع، گونه ای توسعه یا تضییق در آنها بدهد. به دیگر سخن، آنچه ضرورت تصرف در نصوص را به گونه هایی چون تخصیص یا تقیید و یا توسعه روشن می سازد، بایستگی فهم عاقلانه آنهاست، بدین معنا که بایستی نصوص را دست کم در چارچوب یک رشته معرفتهای بدیهی و نظری دریافت کرد و به تفسیر و تحلیل آنها پرداخت. چارچوبمند بودن فهم بشر یک ضرورت شناخت شناسی است. بر این پایه بسا واژه هایی در زبان گفتاری یا نوشتاری وجود دارد که به لحاظ ساختار زبانی از گستردگی و شمول و یا نوعی ضیق برخوردار است، با این همه چون گستره فهم آدمی دست کم در حصار معرفتهای بدیهی عقل است، مفاد الفاظ، تخصیص یا تقیید می خورد و ناگزیر نمی توان با شمول آنها پایبند بود. این حداقلی است که در این باره وجود دارد و در آن خرده گیری دیده نمی شود. فراتر از آن، این است که گفته شود از آنجا که اجتهاد چیزی جز تلاش برای دستیابی به مقصود شارع نیست و این تلاش از رهگذر یک رشته شناختهای عقلی و نقلی پدید می آید، آنچه نهایتا به عنوان معیار و ضابطه دستیابی به مدار شارع و استنباط حکم پذیرفته می شود، قناعت وجدان مجتهد است که پس از به کارگیری یک رشته ترازها و قاعده های پذیرفته شده به دست می آورد. بر این پایه، بسا در نصوص، عمومات یا مطلقات و یا به طور کلی ظواهری پیدا شود که از نگاه مجتهد با دیگر باورهای عقلی یا نقلی وی ناسازگار است. از این رو آنها را تخصیص یا تقیید می زند و یا ظاهر آن را از وجوب به استحباب، برمی گرداند.

فقیه روشن اندیش، شیخ طوسی در داوری میان نظریه جواز تخصیص عمومات به دلیل عقل و دیگر دلیلها می گوید:

آنچه که بر درستی نظریه نخست صحه می گذارد، این است که اگر دلیلی (اگر چه عقلی) موجب علم گردد، بایسته است که عمومات توسط آن تخصیص بخورد. (21)

شهید محمد باقر صدر در یکی از نوشته های خود پس از آن که تصریح می کند هدف از اجتهاد سازگار ساختن اندیشه اسلامی با رویدادهای زندگی است، می گوید، چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل عبادی باشد، بایستی به همان ظهور لغوی یا سیاقی آن بسنده گردد و نبایستی به آن چیزی افزود ولی چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل اجتماعی باشد، در این صورت بایستی نص را از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز مشترک میان مردم فهمید و بسا چنین فهمی موجب توسعه یا تضییق نص گردد. وی برای نمونه به مساله تحقق ملکیت در حیازت اشاره کرده می گوید، اگر مدلول نص این بود که چنانچه کسی آب چاه یا هیزم را حیازت کرد، مالک آن می شود، مدلول لغوی چنین نصی اقتضا می کند که در حکم به ملکیت برای شخص حیازت کننده، به همین دو موضوع اکتفا شود ولی چنانچه از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز عقلایی نگریسته شود، حکم به ملکیت منحصر در حیازت آب چاه یا هیزم نیست بلکه در برگیرنده همه ثروتهای طبیعی می شود. وی از این امر به تناسب حکم و موضوع یاد می کند، بدین معنا که در ارتکاز عقلا به طور کلی، حکم به ملکیت با ثروتهای طبیعی تناسب دارد و منحصر در آب چاه یا هیزم نیست و این دو به عنوان مصداقی از ثروتهای طبیعی در نص آمده اند و با ضمیمه کردن ارتکاز مشترک میان عقلا، بایستی حکم به ملکیت را به همه ثروتهای طبیعی گسترش داد و در ظاهر لغوی نص تصرف کرد. (22)

ممکن است اشکال شود، بحث در باره نقش دلیل عقل در تصرف نصوص است ولی آنچه برای نمونه گفته شد، در باره ارتکاز عقلایی است که موجب تعمیم و گستردگی در نص گردیده و روشن است، میان دلیل عقل و ارتکازات عقلایی تفاوت وجود دارد.

در پاسخ گفته می شود تحقیق نشان می دهد، دست کم شماری از ارتکازات عقلا بر پایه گونه تحلیل عقلانی که در ضمیر ناخودآگاه آنان وجود دارد، استوار هستند و در نهایت به نوعی دلیل عقلی به معنایی که پیش از این گفته شد، برمی گردند. مساله ارتکاز عقلایی در باره حیازت از این دست ارتکازات به شمار می آید; زیرا چنانچه پذیرفته شود، حیازت چیزهایی; مانند آب چاه و هیزم، موجب مالکیت می گردد، چنین امری در واقع بر پایه این استدلال استوار است که این امور مالک بخصوصی ندارد و هر کسی آنها را یافت، بویژه چنانچه برای یافتن آنها، جستجو و هزینه کرده باشد، برای وی حق پدید می آید و اصل عدالت اقتضا می کند که مالک آنها به شمار آید. عقلا بر پایه چنین استدلالی، اگر چه ناخودآگاه حکم به مالکیت کرده اند و این ارتکاز یا دلیل عقلی; مانند قرینه، موجب می گردد در مدلول ظاهر نص تصرف شود و حکم به همه ثروتهای طبیعی گسترش یابد.

بر پایه آنچه گفته شد، به کارگیری عقل در فقه شیعه از ظرفیت شایسته ای برخوردار است; زیرا شمار بسیاری از احکام شرع در زمینه های حکم عقلی یا حکم عقلایی است و اساسا بخش فراوانی از آنها در این باره ارشادی است و بدین روست که عقل می تواند و گاهی باید، عموم یا اطلاق برخی نصوص را تضییق کند و یا در مفاد آنها توسعه بدهد; زیرا احکامی که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گستره آنها نیز به دست عقل و عقلاست. (23) بررسی و جستجو در نوشته های فقهی گواه روشنی بر این سخن است. فقیهان گرانمایه اگر چه در مباحث اصول، عقل را در جایگاه شایسته آن ننشانده اند ولی در مباحث فقهی به شایستگی از آن سود جسته اند و هر آنچه در مباحث اصول کم گفته اند، در مباحث فقه به کار بسته اند. این امر پژوهشی شایسته خود را می طلبد که بایستی به آن همت گماشت.

پی نوشت ها:

1) ناگفته نماند روایاتی از این دست که می گوید «لیس شی ء ابعد عن عقول الرجال من تفسیر القرآن » وجود دارد ولی سخن ما در تفسیر قرآن نیست. بحار الانوار، مؤسسة الوفاء، بیروت، چاپ دوم، ج 89، ص 111.

2) ابن منظور، لسان العرب.

3) سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول، ج 2، ص 289.

4) محمد تقی حکیم، اصول العامه للفقه المقارن، ص 22.

5) وحید بهبهانی، الفوائد الحائریة، ص 147.

6) ناصر مکارم شیرازی، بحوث فقهیة حامة ص 10 به بعد; ر. ک. امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع، ج 3، ص 25.

7) اهل تسنن بر این باورند که بطور کلی عقل محض و مستقل از نصوص، توانایی فهم ملاکات احکام را ندارد و تنها باتکیه بر نصوص است که می تواند به حکم دست پیدا کند و بدین روست که عقل را در ردیف منابع احکام نمی آورند. وهبة الزحیلی، الاسس و المصادر الاجتهادیه المشترکة بین السنة و الشیعة، صص 26 و 31. محمد سراج، اصول الفقه الاسلامی، ص 65. برخی از اندیشمندان شیعه بر آن باورند که عقل در پاره ای از موارد بطور مستقل نیز توان فهم ملاکات احکام را دارد. محمد حسین نائینی، فوائد الاصول، ج 3، ص 56.

8) سید محمد باقر صدر، پیشین، ص 289.

9) ابو القاسم خویی، مصباح الاصول، ج 22، ص 26.

10) محمد حسین نائینی، پیشین.

11) ناگفته نماند، برخی از دانشمندان اصولی شیعه این دو مثال را در ردیف احکام و آرای عقلا می دانند که از واقعیت بی بهره هستند، محمد حسین اصفهانی، نهایة الدرایه، ج 3، ص 18.

12) حسینعلی منتظری، دراسات فی المکاسب المحرمة، ج 2، ص 546: «ان الاوامر و النواهی الواردة فی ابواب المعاملات و السیاسیات و الجزائیات من قبیل الاحکام الارشادیه الی ما یدرکه العقل و النظر ایضا بعد التنبه لها.» ; سید عبد الحسین لاری، التعلیقة علی فرائد الاصول، ج 2، ص 18.

13) امام خمینی رحمه الله، پیشین، ص 25.

14) ملاک یاد شده در پاره ای از روایات نیز وجود دارد: شیخ صدوق، علل الشرایع، ص 479.

15) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 29، ص 179: «لعل الاعتبار یشهد بسقوط الولایة راسا ضرورة تحقق الظلم فی جبر العاقل الکامل علی ما یکرهه.»

16) همان، ج 22، ص 481 به بعد.

17) همان.

18) شیخ جعفر کاشف الغطاء، کشف الغطاء، ص 32: «...و کذا ما ینقدح فی ذهن المجتهد من تتبع الادله بالانبعاث عن الذوق السلیم و الادراک المستقیم بحیث یکون مفهوما له من مجموع الادله فان ذلک من جملة النصوص، فان للعقل علی نحو الحس ذوقا و لمسا و سمعا و شما و نطقا.» نوه ایشان با سود جستن از همین سخن در نوشته خود به نام «مصادر الحکم الشرعی » اساسا شم الفقاهة را یکی از مصادر حکم شرعی می داند.

19) بقره/21.

20) این امر بیانگر این نکته است که اجتهاد می تواند امر نسبی باشد و در پاره ای موارد نوع استنباط از متن با شرایط فکری و روانی مجتهد است.

21) شیخ طوسی، عدة الاصول، ج 1، ص 327.

22) الاجتهاد، و الحیاة، اعداد محمد الحسینی، الطبعة الثالثة، ص 167.

23) سید احمد خوانساری، جامع المدارک، ج 3، ص 21.

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید

فقه و عرف

اشاره
این نوشتار برآن است در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد که میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.
سپس سایر بحثهای مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی درقالب چهار فصل ارائه می دهد; فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف. در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحثهادر اختیار خواننده گرامی قرار می گیرد.
پیشگفتار: اهمیت و ضرورت بحث
موضوع عرف و جایگاه آن در استنباط احکام شرعی، ازمهم ترین مباحث عصر حاضر محسوب می شود. این اهمیت از جهات ذیل است:
1- عرف، از موضوعاتی است که در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در موردجایگاه آن در قانونگذاری، بعضی از نظرات افراطی مطرح شده است. چنانکه برخی بر این نظرند که چون عرف برحسب گذشت زمان تغییر می یابد، پس لازم است قوانین اسلامی هم دستخوش تغییر و دگرگونی شود تا تناسب وهماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شده و از متروک شدن وانزوای آن جلوگیری شود.
همچنین گاهی پا را از این هم فراتر گذاشته و در یک تحلیل ساده لوحانه یا فریبکارانه از انقلاب صنعتی غرب وتعارض مسیحیت انحرافی با آن، چنین نتیجه گرفته اند که دین، مانع هرگونه پیشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگی است. به اعتقاد اینان انقلاب صنعتی که در اواخر قرن 19میلادی در غرب اتفاق افتاد و با پیشرفتها، اختراعات علمی و قوانین متناسب با آن ادامه یافت، با احکام خشک دینی که مانع پیشرفت جامعه می شود سازگاری ندارد، بنابراین لازم است که ما دین و شریعت اسلامی را نیز به عنوان مانع هرگونه پیشرفت و دگرگونی جامعه رها کرده و از قوانینی پیروی کنیم که براساس عرف هر زمان وضع می شود،چنانکه اروپائیان با آزادی از سیطره کلیسای متحجر، به چنین پیشرفت های شگرف علمی، صنعتی، اقتصادی ومدنی دست یافتند.

حال آنکه اسلام به عنوان تنها دینی که از سوی خالق انسان و جهان، توسط پیامبر(ص) بر جامعه بشری عرضه شده و هیچگونه تحریفی در آن به وجود نیامده، مصلحت وخیر و سعادت انسان را در همه جوانب حیات مادی ومعنوی او مورد توجه قرار داده است. این دین قوانینی محکم براساس نیازمندیهای واقعی انسان تشریع نموده است که عمل به آنها موجبات رشد و شکوفایی و پیشرفت او را در همه عرصه های علمی، فرهنگی، اجتماعی،اقتصادی و سیاسی فراهم می نماید. قوانین اسلامی، ازسوی خدایی وضع شده که جمیع نیازمندیهای انسان درحیات فردی و اجتماعی او را بخوبی می شناسد و تمام غرضش از وضع قوانین، خیر و مصلحت، و رفع نیازمندیهای انسان است.

بنابراین بر محققین لازم است که چهره ناب اسلام وقانونگذاری و مصادر آن را به جهانیان معرفی نمایند تاجایگزین چهره مشوهی از اسلام باشد که دیگران در سایرنقاط جهان عرضه کرده و موجبات آثار شومی را بر موقعیت اسلام در جهان، از جهت قانونگذاری و غیره فراهم آورده اند. (1) در این میان موضوع عرف و نقش و جایگاه آن در فقه، از اهم موضوعاتی است که بحث همه جانبه آن به ماکمک می کند تا ارتباط بین عرف و فقه را بخوبی درک کرده،و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفریط درامان بمانیم.

2- اذهان کاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانی را درزمینه عرف پیش روی آنان قرار داده است که نمونه های آنهااز این قبیل است: عرف در اثبات احکام تا چه حدی ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آیا ارزش اثباتی آن بدان پایه است که بتوان آن را در شمار ادله استنباط احکام به حساب آورد؟ یا فقط در صورت سکوت شارع و جایی که در آن نص نداریم دارای ارزش اثباتی است؟ در این صورت آیاحجیت آن بدان پایه است که بتواند با ادله احکام در تعارض باشد؟ یا فقط در مورد تشخیص موضوع و سعه وضیق آن وفهم معانی الفاظ و مراد متکلم و... مورد رجوع واقع می شود؟ آیا همه فرق مسلمین در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ یا هر یک از آنان نظر خاصی در این باره ارائه می نمایند؟ (2)

این قبیل سؤالات نمایانگر آن است که میدان تحقیق درموضوع «عرف و فقه » بسی گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقی است.

3- موضوع عرف، در کتابهای اصولی شیعه، تحت عنوان مستقلی مورد بحث واقع نشده است، حال آنکه کاربرد وسیعی در جمع ادله دارد، به طوری که حتی حجیت بعض ادله اصولی مثل حجیت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات می شود، و نیز مرجع تحدید موضوعات فقهیه واصولیه است، چنانکه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسیره متشرعه و غیر آن دو نیز می شود. (3) بنابراین با توجه به کاربرد وسیع آن در فقه و اصول، سزاوار است که بحث کامل و مستقلی در مورد آن صورت گیرد و جایگاه عرف دراستنباط احکام شرعی بخوبی شناسانده شود.

4- فهم عرفی، از عناصری است که در استنباط احکام شرعی مؤثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده اند تا با توده های مردم سخن بگویند وحقایق را برای آنان تبیین نمایند، چنانکه خداوند در قرآن می فرماید: «ما هیچ پیامبری را نفرستادیم مگر به زبان قومش تا (حقایق را) برای آنها آشکار سازد» (4) لازمه تبیین حقایق برای خلق، سخن گفتن به گونه ای است که برای آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اینکه آنان مخاطب احکام شریعتندو تا زمانی که مقصود شارع را در نیابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.

از این رو، فهم ادله شرعی و خطابات دین، برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را بخوبی درک کنند و با توجه به فهم این مسئله، به تفسیر و تجزیه وتحلیل ادله شرعیه بپردازند و خطابات شرعی را برمعنای عرفی همان زمان حمل نمایند. (5)

از سوی دیگر تغییر عرفها و سیره ها و اختلاف بین عرف زمان صدور کتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهی موجب خلط والتباس می شود و به سبب آن بسیاری از ناظرین درارزیابی اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه می شوند. (6) بنابراین باید روشن شود که چه ارتباطی بین عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشی درشناخت عرف مقارن یا تغییر موضوع حکم دارد؟

5- نقش عرف در استنباط احکام بسیار جدی است تاجایی که شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی معلول استظهارات عرفی است. فقیه ممکن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عرفی تلقی کند و به جای استفاده از عرف، بر مسائل فلسفی و ژرف کاویهای عقلی تکیه نماید. (7) چنانکه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می فرماید:

«فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست، و بادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی به فهم ساده عرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی توان دانست.» (8)

مرحوم امام خمینی(قده) نیز در این زمینه می فرماید:

«از جمله شرایط اجتهاد، انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است; همان عرفی که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلطدقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است. چه بسیار مواردی که در این زمینه خطا صورت می گیرد، چنانکه برای برخی از مشغول دلان دقایق علوم - حتی اصول فقه به معنای امروزی آن - این مشکل زیاد پیش می آید که معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج ازفهم عرف می باشد به هم می آمیزند.» (9)

از این رو، لازم است که تحقیق و بررسی بیشتری نسبت به آنچه تاکنون در زمینه عرف انجام شده است صورت گیردتا حد و مرز بین عقل و عرف در میدان استنباط احکام شرعی بخوبی تبیین شود.

6- بعد از ابطال بخشی از مدارک فقهی از قبیل شهرت فتوائیه و اجماع منقول - و نیز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعی از محققین از اصولیین - که در کتب استدلالیه قدیمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملی عقلا بسیار زیاد شده است، چرا که در بسیاری از این موارد، تنها مستند فقیه در حکم، بناء عقلایی است، (10) وشکی نیست که شارع، عرف را در بسیاری از سیره های عملی آن حجت قرارداده است، ولی با توجه به انواع سیره های عملی مردم، و اینکه افعال آنها، گاهی ناشی ازعواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی، گاهی ناشی از عادات، گاهی ناشی از حسن وقبح عقلی و گاهی ناشی از ارتکازیات و فطریات آنهاست،لازم است برای دور ماندن از خلط موارد اعتبار سیره های عرف از موارد غیرمعتبر، و نحوه اعتبار آن بحث دقیقی صورت گیرد تا فقیه از افراط و تفریط در مقام استنباطمصون بماند. (11)

با روشن شدن ضرورت و اهمیت بحث در موضوع «عرف و فقه » از جهات گوناگون، این نوشتار بر آن است که ضمن 4 فصل، این موضوع را مورد تحقیق و بررسی قراردهد:

فصل اول: کلیات بحث، شامل تعریف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.

فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.

فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع،شرایط اعتبار عرف، استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن، و مراتب عرف در حجیت.

فصل چهارم: کاربرد عرف، شامل عرف و مسئله اصولی، موارد کاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت عرف و نقش عرف در تغییر موضوع.

و خاتمه شامل نتایج بحث از موضوع عرف و فقه است.
فصل اول - شناخت عرف وتشخیص آن

در ابتدا لازم است به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس به ذکر تفاوتهای آن بامفاهیم مشابه بپردازیم، و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام نماییم تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

الف - عرف در لغت در معانی مختلفی استعمال شده است:

1- پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، 2- چیزی که مرتفع باشد، 3- ضد نکر و به معنی معروف، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که به آن شناخته می شود.

ب - عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعریفهای گوناگون و مختلفی بویژه ازسوی اصولیین برمی خوریم که بسیاری از آنها مشابه ونزدیک به هم است، از این رو با حذف موارد تکراری ومشابه، اهم آنها را مورد بررسی و نقد قرار می دهیم.

1- تعریف ابوحامد محمد غزالی: عرف و عادت، آن چیزی است که از راه عقول در جانها استقرار یابد وطبیعتهای سالم آن رابپذیرد. (12) همچنین جماعت دیگری مثل جرجانی (13) وابن عابدین (14) نیزتعاریفی قریب به همین تعریف دارند.

نقد: بر این تعریف چند اشکال وارد است: 1- اگر مراد از عقول، توافق تمامی عقلا در تمام اطراف و نواحی جهان باشدکه لازم می آید تعریف، جامع افراد نباشد، و یا مراد،توافق گروهی از عقلا بر امری است که لازم می آید تعریف مانع اغیار نباشد. 2- از جهت دیگر قید (پذیرش طبیعتهای سالم) موجب عدم جامعیت تعریف می شود، زیرا طبع سلیم در زمانها و مکانهای مختلف یکسان است و اموری می تواند مورد پذیرش آن قرار گیرد که در همه زمانها ومکانها یکنواخت باشند، و عرف خاص، متغیر است وبرحسب زمانها و مکانها و اصناف، مختلف می شود. بنابراین تعریف، شامل عرف خاص نمی شود.3- از جهت دو قید (عقول و پذیرش طبیعتهای سالم) که موجب می شود تعریف، شامل عرفهای فاسد نباشد، حال آنکه علماعرف را به دو نوع صحیح و فاسد تقسیم کرده اند. (15)

2- تعریف بدران: عرف، چیزی است که مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت کرده باشند و کارهایشان بر آن استوار شده باشد. (16)

نقد: دو اشکال بر این تعریف وارد است: اولا عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلکه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم می شود، چنانکه خود نیز عرف را به عرف قولی و عملی تقسیم کرده است. (17) ثانیا این تعریف، شامل عرف مردم بر ترک بعضی از کارها نمی شود. بنابراین جامع نیست.

3- تعریف استاد عمید زنجانی: عرف عبارت ازعملی است که اکثریت مردم آن را به طور مکرر وارادی، بدون احساس نفرت و کراهت انجام می دهند و گاه درتعبیرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهی نیز به آن سیره عملی اطلاق می کنند. (18) در تعریف دیگری می فرماید: عرف،عبارت از عمل مستند به آرای عقل عملی است که در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایایی است که عامه مردم آن را تلقی به قبول نموده و به طور ارتکازی برطبق آن عمل می کنند. (19)

نقد: این دو تعریف از جهاتی محل اشکال است: الف -جای تردید نیست که عرف قولی هم داریم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معنای خاصی که مبتنی بر بناها وحالات عرفی است و تمسک به اصالة الظهور واصالة الاطلاق و اصالة الجهة همه از باب عرف عملی است که عرف عام بر طبق این اصول و ضوابط عمل می کند، ولی شکی نیست که متفاهم عرفی از الفاظ که از آن تعبیر به حقیقت عرفیه می شود، عرف قولی است که ناشی از کثرت استعمال لفظ در معنای مجازی با قرینه صارفه است، تا به حدی که بدون قرینه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واین دو تعریف شامل عرف قولی نمی شود.

ب - آوردن قید (اکثر) در تعریف اول و قید (آرای عقل عملی) در تعریف دوم ایشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترک می شود و از این جهت هم دو تعریف ایشان جامع نیست.

ج - تعریف اول ایشان فقط شامل عرفی می شود که ناشی از عمل ارادی متکرر است مانند قبول دلالت ید برمالکیت و لذا شامل بسیاری از عرفهای عقلا که ناشی ازارتکازات فطری آنهاست نمی شود، مثل تملک به حیازت که از ارتکازیات فطری انسان است.

د - بر تعریف دوم ایشان این اشکال نیز وارد می شود که شامل عرف فاسد نیست، و حال آنکه عرف را به عرف صحیح و فاسد تقسیم کرده اند.

ه - اشکال دیگر بر تعریف دوم ایشان این است که عرف ناشی از حسن و قبح عقلی از محل بحث خارج است زیرا درآن مورد، استناد فقیه به حکم عقلی است، نه به عرف.بنابراین، بین عرف مورد بحث و عرف ناشی از حسن و قبح عقلی خلط شده است.

4- عبدالوهاب خلاف: عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می کنند. (20)

این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می شود و ازاشکالات تعاریف قبل مبرا است. از این رو علامه محمدتقی حکیم می فرماید: شاید این تعریف، نزدیکتر به حقیقت باشد. (21)

به هر صورت، آنچه سخن را آسان می سازد، این است که تعاریف مذکور، از باب تعریف حقیقی اشیا یست بلکه تعریف شرح الاسمی است. (22)

ج - تفاوت عرف و غیر آن.

1- تفاوت عرف و عادت: عادت، از واژه عود بوده و به معنی بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می شود.

مصطفی رزقا می گوید که عادت اعم از عرف است، زیراشامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت فردی نیزمی شود. (23) و حق هم همین است، زیرا عادتها بر 3 نوع است: نخست، عادتهای شخصی افراد در کارها و اعمال خصوصی زندگیشان مانند عادت به خواب در ساعت معین.دوم، امور متکرر که ناشی از اسباب و علل طبیعی است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسیر و سوم، عادتهای جوامع بشری در روابط اجتماعی خود که هر یک به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است. (24) این عادتها در اصل ناشی از تفکر و اراده یا ارتکازات فطری و یا هواهای نفسانی آنهاست، و ممکن است پسندیده، عادلانه یا صحیح، وناپسند و جابرانه باشد. این قبیل عادتها مرادف عرف است.

2- تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتی با هم تفاوت دارند: الف) اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند. (25) ب) در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است. ج) عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست. (26) د) عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست. (27)

3- تفاوت قاعده عرفی و قانون: الف) برای آنکه قاعده عرفی بوجود آید، استمرار یک روش طی سالیان درازضروری و نسخ یک قاعده عرفی به وسیله عرف دیگر نیزمستلزم طی یک دوره طولانی است، در حالی که قانون باانجام تشریفات مقرر، در مدت زمان کوتاهی به وجودمی آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت وسرعت انجام می شود. ب) قاعده عرفی، از نحوه گفتار یاطرز رفتار مردم منبعث می گردد، بنابراین مستقیما ازارتکازات فطری یا اداره مردم ناشی می شود، در حالی که قانون مع الواسطه به وسیله نمایندگان انتخابی مردم یا ازطرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفی،دارای موارد ابهام بیشتری نسبت به قوانین هستند. (28)

4- تفاوت عرف و مد: الف) وجود تفاوت در عالم روحی، زیرا در مد عامل عملی تکرار وجود دارد، ولی فشارو اجباری احساس نمی گردد، به طوری که هیچکس نمی تواند فردی را به دلیل عدم رعایت مد مؤاخذه کند، درحالی که اگر کسی عرف را رعایت نکند، مثلا نوبت دیگران را در صف خرید اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت. علت تفاوت این است که مد دارای ریشه فکری و منطقی کمتری نسبت به عرف و عادت است. (29) ب) مد بیش از عرف و عادت قابل تغییر است و در معرض تحول قرار می گیرد. از این جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه های بارز همبستگی اخلاقی و اجتماعی هستند، ولی مد چنین نیست. (30)

د- عناصر و ارکان عرف

بنابر آنچه ذکر شد، صحیح آن است که امور زیر را به عنوان عناصر و ارکان عرف بیان کنیم: 1- قول یا فعل معین یا ترک آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به حدی که عادت رایج و شایع به وجود آید، 4- آنها بایدغریزی و ناشی از عامل طبیعی نباشند.

اینها عناصر و ارکان موجود در تمام عرفها است، وعرف را از غیرعرف به طور کامل مشخص می نماید.
فصل دوم - انواع عرف

در این فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ایجاد، استمرار وتغییر عرف را مورد بحث قرار می دهیم و سپس به بیان انواع عرف می پردازیم.
عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتی که در بین مردم به وجود می آیند وبسیاری از آنها در طول زمان متحول می شوند، مانند هرپدیده دیگر، معلول علتی هستند. علت و منشا عرفها وعادتها ممکن است یکی از امور زیر باشد:

1- فطرت و سرشت خدادادی انسانها. مرحوم نائینی دراین باره می فرماید: «بیشتر بنای عقلا (عرف عقلا) پدیدآمده از گرایشهای فطری آنان است ». (31) 2- عقل و درک عقلانی، (32) 3- تجارب (33) به دست آمده از موفقیتها و ناکامیها، 4-قوانین دینی و شرعی که پیامبری از پیامبران الهی، آنها را درعصر خویش بنا نهاده و در طول زمان استمرار یافته اند. (34) 5- قوانین الزامی از سوی سلطه های اجتماعی و حاکمان، به گونه ای که حتی عقلای عصر را نیز به تبعیت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقی کرده است. (35) 6- نیاز و احتیاج جامعه، به طوری که طبع جامعه اقتضای پیدایش عرف را می نماید. این نیازها برحسب اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، نظامات مملکتی، عواطف دینی، خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. (36) 7- تعصبها و باورهای نژادی و ملی ودینی. (37) 8- تقلید از پیشینیان و معاصرین. بخشی از عرفها نیازحقیقی به آنها احساس نمی شود و ضرورت خاصی وجودآنها را توجیه نمی کند بلکه صرفا تقلید از اسلاف و گذشتگان یا معاصران است. (38) 9- تبادل فرهنگی با مردم سرزمینهای همجوار و حتی ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادی،فرهنگی، ورزشی که بدون تردید در ایجاد و دگرگونی عرف جوامع مؤثر است. 10- تهاجم فرهنگی. کشورهای استعماری با انواع تبلیغات گمراه کننده به بنیانهای فرهنگی سایر کشورها هجوم می برند تا بخش غیراخلاقی وضدانسانی فرهنگ خویش را جایگزین فرهنگ و باورهای ملی آن کشورها کنند. این تهاجم فرهنگی، تغییر عرف موجود و ایجاد عرف دلخواه آنها را در پی دارد.11- مسامحه و سهل انگاری. برخی عرفها ناشی ازسهل انگاری و بی دقتی مردم در امور است مثل اینکه مردم قبل از رسیدن به مسافت معین می گویند رسیدیم، و پیش ازحصول مقدار معین، آن را همان اندازه معین می شمارند. (39) 12- جهالت و نادانی، که منشا افراط وتفریط در رفتارهای اجتماعی می شود و بر اثر تکرار و شیوع آن رفتار، به عرف مبدل می گردد.

با نگاه به عوامل تاثیرگذار در عرف، اینک لزوم شناخت انواع عرف بیشتر روشن می شود.
انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:

الف - عرف عام و خاص. عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان (40) بااختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاینها در آن مشترکند. (41) و شامل امور زیر است:

1- متفاهم عرفی (فهم عرفی) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولی با واژه های معادل، مانند متفاهم عرفی ازلفظ ماء، آب، Water و...

2- عمل عقلا در اخذ به ظهور کلام متکلم، تملک به حیازت، قبول دلالت ید بر مالکیت و لزوم رجوع جاهل به عالم و سایر بناهای عقلا.

3- تشخیص عرفی در مصادیق مفاهیم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقی مانده از خون درلباسی که شسته شده باشد. (42)

عرف خاص، عرفی است که از گروه خاصی که دارای یک دین یا مذهب، یا یک زبان، یا یک مکان یا یک عصر یایک کار هستند پدیدار می شود (43) و شامل عرفهای زیراست:

1- عرف متشرعه، که در اثر استمرار مسلمین براستعمال لفظ در معنای معین یا فعل یا ترک آن فعل از جهت پایبندی آنان به شریعت به وجود آمده باشد، (44) و شامل حقیقت متشرعیه در باب الفاظ و سیره متشرعه در باب افعال و سیره استنکاریه آنان در باب ترک افعال می شود، که توضیح آنها خواهد آمد. (45) 2- عرف بعضی از مکانها، که در میان اهل منطقه یا شهر خاصی به وجود آمده باشد. (46) 4- عرف بعضی از زمانها، که در بعضی از اعصار و زمانهارایج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصایا که به حسب زمانهای مختلف تفاوت دارد چنانکه برحسب مکانها فرق می کند. (47) 5- عرف بعضی از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معنای معینی بدون قرینه که از آن به حقیقت لغویه تعبیر می شود، یا مثل عرف خیاطان که برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خیاط می باشد. (48)

ب - عرف قولی و عملی. عرف قولی، عرفی است که ازشیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینه ای آن معنابه ذهن تبادر پیدا می کند (49) و شامل عرف قولی عام وعرف قولی خاص می شود.

1- عرف قولی عام همان فهم عرفی و متفاهم عرفی است که در باب استعمال الفاظ در معانی معینه به وجودآمده است و از آن به حقیقت عرفیه تعبیر می کنند. در این عرف، گاهی همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شرکت دارند، چنانکه در تقسیم عرف به عرف عام وخاص بیان شد، و گاهی نیز اهل یک زبان خاص در آن شرکت دارندمانند عرف عرب زبانها که لفظ دابه را حیوان خاص(چهارپا) استعمال می کنند بدون هیچ قرینه ای، در حالی که در لغت برای هر جنبنده ای که راه می رود وضع شده است. (50)

2- عرف قولی خاص که شامل حقیقت شرعیه و نیزحقیقت متشرعیه می شود، و تفاوت آن دو به این است که در مورد اول، کثرت استعمال لفظ توسط اهل شریعت درمعنای مورد نظر شارع با قرینه به حدی رسیده است که درزمان پیامبر(ص) بدون قرینه هم، آن معنا به ذهن متبادرمی شده، چنانکه در مورد الفاظ صلاة، صوم، زکاة و حج اینطور است، ولی در مورد دوم بعد از زمان پیامبر(ص)،معنای مورد نظر شارع، بدون قرینه به ذهن متبادر شده است. (51)

عرف عملی، عبارت از روشی است که در بخشی ازاعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد. این عرف شامل موارد زیر است:

1- سیره عقلا، و آن عرفی است که در مورد عملی که نزدعقلای جهان مفید و نیکو شمرده می شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتی در بعضی ازمعاملات. (52) 2- سیره متشرعه، و آن روشی است که در اثرتکرار عملی یا خودداری از انجام عملی در بین همه مسلمین یا اهل مذهب خاصی مانند تشیع از جهت پایبندی آنان به شریعت اسلام به وجود آمده باشد (53) مانند شستن صورت از بالا به پایین در وضو. (54) 3- سیره عملی مخصوص به بعضی مناطق و مکانها، مثل اینکه در بعضی از مناطق برخی از اجناس را به صورت عددی می فروشند. (55) 4- انصرافهای لفظی که بر بناها و حالات عرفی استوار است،مثل اینکه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است به گونه ای که اگر کسی بگوید: برای من نان وگوشت بخر، از باب متعارف عملی مردم، ذهن انسان منصرف می شود به نان گندم و گوشت گوسفند.

ج - عرف مطرد و غالب و مشترک. عرف مطرد، عرفی است که کلی و شامل باشد; یعنی نسبت به همه کسانی که در قلمرو آن قرار دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی که درتمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشی کنند.

عرف غالب، عرفی است که در اکثر اعمال و وقایع جاری مورد مراعات واقع شود. (56)

باید توجه داشت که هیچکدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهی مطرداست مثل بنای عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بخشی ازمهریه به صورت معجل و بخشی دیگر را به صورت مؤجل، و گاهی غالب است مثل اینکه در بعضی امکنه، اکثرمعاملات را با پول خاصی (دینار یا دلار) انجام می دهند. (57)

عرف مشترک، عرفی است که عمل به آن و ترک آن دربین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می گویند. (58)

د عرف مقارن و غیرمقارن. عرف مقارن، عرفی است که مقارن با پیدایش چیز دیگری موجود باشد (59) و بر دوگونه است: 1- عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد،که شامل عرفهای مقارن قولی و عملی می شود.

2- عرفی که مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصایا،اقرار و مانند اینها باشد.عرف غیرمقارن، عرفی است که تحقق آن متاخر از پدیدآمدن چیزی باشد و بر دو قسم است: 1- عرف حادث، و آن عرفی است که پس از ظهور اسلام و تشریع احکام به وجودآمده باشد (60) ، 2- عرف متاخر، و آن عرفی است که بعد ازاتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار یا بعداز وصیت در باب وصایا و مانند اینها به وجود آمده باشد.

ه - عرف دقیق و مسامحی. عرف دقیق، عرفی است که ناشی از دقت و تحقیق باشد. (61) برای مثال در باب تشخیص مصادیق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقیق وروشن مشخص کند. البته نباید بین عرف دقیق و دقت فلسفی خلط کرد. برای نمونه، در حکم به وجود یا عدم وجود خون، در رنگ باقی مانده از خون، در لباسی که شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حکم می کند، زیرا معقول نیست که عرض (رنگ) از معروضش(خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولی عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حکم می کند. (62)

عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی سرچشمه گرفته و همراه با تخمین و تقریب است.

و - عرف صحیح و فاسد. عرف صحیح، عرفی است که برخلاف موازین شرعی نباشد مثل عرف در موضوعاتی همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانی ومصادیقشان، یا در برخی از معاملات، سبت به پول رایج درآن منطقه. (63)

عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی ازقبیل نص یا ظاهر کتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب و نیز مخالفت عرف با اجماع، در صورتی که کاشف از رای معصوم(ع)باشد، مخالفت با سنت محسوب می شود.
فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دین مبین اسلام از نظرزمانی، آخرین دین و از حیث محتوی، کاملترین ادیان است.از این رو خداوند متعال در قرآن می فرماید: دین در نزد خدا،اسلام است. (64)

احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی.

احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. (65) احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود:

1- بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد. و آیه شریفه حلیت بیع، (66) چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. (67)

2- برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.

3- بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.

رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما. (68)

ب - شرایط اعتبار عرف فقهاء. و اندیشمندان اسلامی برای اعتبار عرف شرایطی ذکر نموده اند:

1- اغلبیت شمول: این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نبایدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد زیرا عرف خاص نیز باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد. (69)

2- دقیق بودن: عرف باید دقیق و روشن باشد تا بتواندکاشفیت از مرادات شارع داشته باشد یا مصداق موضوع رابخوبی معین کند. بنابراین در مثل اوزان، مقادیر و مسافات که شرع آنها را معین کرده که مثلا مسافت شرعی چه قدراست؟ یامقدار کر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جایی هم که مقداری کمتر از کر بود، باز کر می گوید یا در مقدارکمتر از مسافت شرعی باز مسافت می گوید، قابل اعتنانیست. (70)

3- مخالفت نداشتن با عقل عملی: باید عرف و روش به گونه ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم ورای عمومی باشد. (71) با این شرط، بسیاری از عرفهایی که فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی پذیرد، مشمول اعتبار و حجیت نمی شوند. این مطلب، جدای ازبحث اختلاف عرف و عقل نظری در دقت است که عرف برعقل مقدم می شود، و دقت عقلیه لازم نیست بلکه دقت عرفی، کافی و معتبر است چنانکه در شرط دوم بیان شد.

4- مقارن بودن: گاهی به عرف استدلال می شود برای اثبات حکم شرعی در مواردی که دلیل معتبری بر حکم مسئله نداریم و می خواهیم حکم شرعی را از راه بناء عقلا یاسیره متشرعه کشف کنیم یا به عرف استدلال می شود برای اثبات قاعده اصولی. در این دو صورت باید عرف، مقارن بازمان حضور معصوم(ع) باشد تا زمینه، برای ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او کشف رای بکنیم. و عدم احراز اتصال این دو سیره و بقا، به زمان معصوم(ع) برای عدم اعتبار آن دو کافی است. گاهی به عرف رجوع می شود برای فهم معانی الفاظ وارده در خطابات شرعیه و معین کردن حد شمول آنها، در این صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. ازاین رو باید فهم مردم عصر صدور خطابات شرعیه را ملاک نظر قرار داد، چه اینکه متکلم (شارع مقدس) صرفا رعایت فهم مردمان عصر خویش را وظیفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدی که عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نیست بلکه مردمان عصر صدور خطابات، بویژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظیفه دارند که بعد از فهمیدن محتوای خطابات، آنها را برای غائبین و نسلهای بعد حفظکرده، و به ایشان منتقل نمایند.

5- احراز عدم ردع شارع: در مواردی که به عرف رجوع می شود برای اثبات حکم شرعی یا قاعده اصولی، علاوه برلزوم مقارنت سیره عقلا با زمان حضور معصوم علیه السلام باید منعی از سوی او صورت نگرفته باشد. (72) بنابراین احراز عدم ردع لازم است تا تقریر شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع کافی نیست تا گفته شود: مادامی که ردعی حتی بر بنایی از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پیروی ازرفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت می کند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع. برای احراز عدم ردع،اجتماع سه امر لازم است:

- عمل و بناء عقلا در مرئی و منظر شارع باشد که همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم(ع) است.

- محذوری از ردع شارع همچون تقیه نباشد، تا بتوان ازسکوت او، رضایتش را کشف نمود. بنابراین اگر موقعیت شارع طوری است که نمی تواند از بناء عقلا منع نماید، ازعدم ردع شارع نمی توانیم امضای او را به دست آوریم. (73)

- چیزی که صلاحیت رادعیت داشته باشد، موجودنباشد، چه اینکه در صورت وجود نصی از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت می کند لازم نیست که شارع در مقام ردع، افکار جدیدی ابراز نماید، بلکه می تواند به همان نص اکتفا کند. (74)

از آنچه ذکر شد، روشن می شود که اگر عرف با اجماع کاشف از رای معصوم(ع) نیز مخالف باشد، باطل وبی اعتبار است، ولی اگر اجماع کاشف از رای معصوم(ع)نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشکالی ندارد. (75)

6- عدم تصریح به خلاف: در موردی که برای کشف مقصود متکلم به عرف رجوع می شود، چنانچه قراردادی برخلاف آن، بین طرفین کلام شده باشد، (76) مرجعیت عرف از بین می رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می گیرد که برخلاف آن تصریح نشده باشد. اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلی برای اعمال عرف باقی نمی ماند، چه اینکه تصریح موجب یقین به مراد، و عدم انعقاد ظهور کلام برطبق عرف می شود. مانند آنکه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسیط می گردد، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرطکنند، در چنین حالتی برای عرف اعتباری نیست. (77)

ج - استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بیان شد، روشن می شودکه حجیت بناء عقلا، در واقع از آن سکوت و امضاء شارع است و بالتبع به بناء عقلا سرایت می کند (78) زیرا بنای عرف، کاشف تام از حکم واقعی نیست بلکه دلیل ظنی وکاشف ناقص است مگر اینکه به دلیل دیگر (تقریر وسکوت شارع)، کشف آن تتمیم و نقص آن سد شود، (79) برخلاف حکم عقل که در مواردی می تواند حکم شرعی رااز راه کشف تام قطعی به دست آورد، به طوری که جایی برای رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل وحرمت ظلم و نیز برخلاف سیره متشرعه که مطمئنا ناشی ازبناء خود شارع است ولی بناء عرفی عقلا، بناء ساده ای است که کاشف از مصالح و مفاسد نیست، از این رو حجیتش نیازمند امضای شارع یا عدم منع اوست، و اصل و دلیل مستقلی در برابر کتاب و سنت نیست بلکه فقط کاشف ازسنت است، (80) و مانند سیره متشرعه و اجماع داخل درسنت می شود.

د - مراتب عرف در حجیت. تردیدی نیست که مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ وارده در خطابات شرعیه، درصورت عدم وجود عرف شرعی (حقیقت شرعیه)، عرف عام است. پس عرف شرعی بر عرف عام مقدم است. همچنانکه عرف عام (فهم عرفی) بر عرف خاص (عرف لغوی) مقدم است زیرا اعتبار عرف لغوی به لحاظ طریقیت و کاشفیت از عرف عام می باشد. بنابراین با اختلاف فهم عرفی و عرف لغوی، عرف لغوی اعتباری ندارد. چنانکه پس از روشن شدن مفاهیم الفاظ، مرجع در تشخیص مصادیق، عرف عام غیرمسامحی است و با عدم وجودعرف عام، و اختلاف عرفها به حسب مکانها و زمانها نوبت به مرجعیت عرف خاص مکانی و زمانی می رسد - نه عرف زمان شارع، چنانکه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت - ازاین رو اگر نزد مکلفی، گندم از جمله اموال کیلی باشد،صحیح نیست حکم کنیم که به عرف منطقه دیگری که گندم را وزن می کنند مراجعه کند، بلکه باید گندم را از اموال کیلی به حساب آورده و احکام آن را هم بر آن جاری نماید. (81)

البته در مورد شناخت مفاهیم الفاظ وارده در کلام غیرشارع و نیز کشف مقصود و تشخیص مصادیق کلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام می رسد، و این امری واضح است. نیز در صورت اختلاف سیره عقلا و سیره متشرعه، سیره متشرعه مقدم می شود زیرا در این صورت، سیره متشرعه کاشف قطعی از ردع سیره عقلا می باشد.
فصل چهارم - کاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولی. از آنجا که عرف با توجه به تفاوت موارد و کاربرد آن، اختلاف دارد، می توان گفت درموردی که عرف، کاشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولی است، زیرا به وسیله عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات - که همچون دیگر قواعداصولی از جمله قواعد ممهده در طریق استنباط است -کشف می شود، برخلاف موارد دیگر که نتیجه آنها کشف قواعد اصولی نیست بلکه بوسیله آنها رای معصوم یاموضوع حکم یا مراد متکلم کشف می شود (82) و از جمله مسائل فقهی یا مبادی فقه است. (83)

ب - کاربرد عرف در استنباط. 1- موردی که نص شرعی موجود نیست و حکم شرعی از عرف، کشف می شود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف ازعرفهای عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوطنمی شود، تا با این عدم محدودیت زمانی و مکانی بتوانیم به عصر معصوم (ع) برسیم و تقریر معصوم (ع) را دارا باشیم و عرف مذکور، سنت تقریری شود. سیره متشرعه و نیز بناءعقلا از جمله این موارد است. (84) در اینجا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا می کنیم:

- صحت بیع معاطاتی: امام خمینی (ره) در این زمینه می فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می کند، بلکه ظاهرا بیع معاطاتی زمانا مقدم بر بیع عقدی واز جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است. در زمان پیامبر(ص) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی بود و افاده ملکیت نمی کرد، از این روش منع می نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدامی کرد. (85)

- جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نمازخواندن در اراضی وسیع، ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد. مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست که در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت ونمازخواندن انجام می دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است. (86)

2- موارد زیادی که حقیقت شرعیه ای در مورد الفاظوارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می نماییم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای هرموجود زنده وضع شده است.

3- موردی که شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احکام شرعیه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می شود. (87) آنها موضوعاتی هستند که شارع در آنها هیچگونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار کرده است،و این قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعیه را تشکیل می دهد.

- احیاء موات، که موضوع حکم به تملک است. مرحوم سبزواری می فرماید: احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیر وبیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرد، و تکیه برآن چیزی نمود که نزد عرف بر آن، احیاء صدق می کند. (88)

- مؤنه، که مستثنی از خمس است، و نیز عیال که موضوع احکام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهرمی فرماید: اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عیال به عرف واگذار می کنیم. (89)

- زیاده و نقیصه غیرقابل تسامح، که موضوع خیارغبن است. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: مرجع در این مورد، بعد از اینکه شارع، مقداری برای آن در شرع معین نکرده، عرف است، و عرف به حسب مکان و زمان مختلف است. (90)

- استحاله و انقلاب، که دو موضوع برای حکم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.

- بقاء موضوع در استصحاب: در استصحاب که ازمهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط می باشد که قضیه متیقنه و مشکوکه واحد باشند;یعنی موضوع قضیه ای که قبلا مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد، و تشخیص سعه وضیق موضوع و بقاءموضوع، بستگی به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمی فرماید: معیار در بقاء موضوع، اتحاد قضیه متیقنه ومشکوکه برحسب نظر عرف است. (91)

4- مواردی که برای کشف مقصود گوینده به هنگامی که الفاظی را مطلق ادا می کند - چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع - به عرف مراجعه می شود. اما نسبت به کشف مقصود شارع، اموری که مربوط به دلالت التزامی کلام شارع است، در این موارد جای می گیرد، به شرطی که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفی باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابی که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نیز می باشد. همین طور مواردی از عرف که صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است.

و اما نسبت به کشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیتها، شرطها، وقفها و غیره، اگربه الفاظی ادا شوند که دارای معانی عرفی هستند - خواه عرف عام یا عرف خاص - در این مورد جای می گیرند. (92)

5- مواردی که قواعد اصولی قابل اجتماع در فقه، به وسیله عرف کشف می شود، زیرا بنای عرف عام بر اخذ به ظواهر کلام یا اخذ به قول ثقات و نظایر آنهاست. (93)

مرحوم نائینی درباره حجیت خبر ثقه می فرماید: عمده دلیل بر حجیت خیر واحد روش عقلا است.

مرحوم خوئی در مورد حجیت ظواهر می فرماید:حجیت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است،چون شارع مقدس در محاوراتش روش جدیدی اتخاذننموده، به دست می آید که این طریقه و روش، مورد امضای او بوده است.

مرحوم بجنوردی در مورد حجیت استصحاب می فرماید: شکی نیست در این که روش و بناء عملی همه عقلا - چه دینداران و چه کسانی که تدین به دینی ندارند -عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شک در رتفاع حالت سابقه نمی کنند. این مطلب با مشاهده اعمال وحرکات عقلا در کارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از این روش منع ننموده،بدست می آید که شارع هم با این روش موافق بوده، و این طریقه را امضاء نموده است.

- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول می فرماید: تقدم امارات بر اصول، مورد تایید عرف است.

ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتی که عرف، دارای شرایط حجیت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: یکی اینکه آیا فقیه به وسیله عرف می تواند وجوب یاحرمت چیزی را نتیجه بگیرد یا خیر؟ و دیگری اینکه، آیاتعدی از مورد بناء عقلا در زمان معصوم(ع) به بناء عقلا درزمان ما ممکن است تا بتوانیم حکم امور مستحدثه را از این طریق بدست آوریم یا نه؟ بنابراین در دو مورد زیر بایدبحث کنیم:

1- دلالت عرف بر حکم تکلیفی: مراد از عرف در این مقام بناء عقلا و سیره متشرعه و عرف لفظی است. بنابراین لازم است که میزان دلالت هر کدام از آنها را بررسی کنیم. بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را می رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات می کند ونه کراهت را، مگرزمانی که همراه با قراین حالی و مقالی باشد. بنابراین اگرامری در عرف عقلا مورد عمل قرار گیرد، صرف مشروعیت و عدم حرمت از آن استفاده می شود، و اگر عرف از چیزی اجتناب کرد صرف مشروعیت ترک و عدم وجوب را افاده می کند.

و اما سیره متشرعه، گاهی بر عدم تقید به فعلی است مانند مسح پا به تمام کف دست. در این صورت، لالت برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض کف دست می کند، وگاهی سیره متشرعه بر فعلی یا ترک آن است که در این صورت دلالت بر جواز (فعل - ترک) آن می کند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود که مثلا بر وجه استحباب انجام می دهند، دلالت بر استحباب هم می کند.

و اما عرف لفظی، لسان دارد و تابع دلیل لفظی است.

2- دلالت عرف بر حکم امور مستحدثه: چنانچه دربحث شرایط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بایستی در معرض دید شارع باشد. از این رو تقریر وسکوت شارع، به نحو قضایای خارجیه می باشد که همان سیره موجود در زمان معصوم(ع) را امضا می کند، ونمی توان از تقریر شارع، کشف امضای عام برای مطلق سیره های عقلائی به نحو قضیه حقیقیه نمود، چون استدلال به سکوت و تقریر است نه به کلام و دلالت لفظیه، تا ظاهردر قضیه حقیقیه باشد بلکه اگر کسی ادعا کند که بر فرض امضای سیره به کلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سیره معاصر معصوم(ع) می باشد و عمومیتی ندارد، باز هم نمی توان از مورد سیره تعدی کرد. مثلا اگر شارع با بیان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بین عقلا را امضا نموده است،بر طبق نظر جمعی از فقهاء تعدی از آنها به عقودی که درزمانها و مکانهای دیگر بین مردم شیوع پیدا می کند جایزنیست، زیرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم(ع) است. بنابراین باید عقود پدپد آمده در عصرهای جدید را تحت یکی از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبیق، فاقد مشروعیت می باشد. ولی فقهای معاصر با تمسک به عموماتی مانند (اوفوابالعقود) حکم به جواز معاملاتی چون بیمه نموده اند، چه اینکه شارع با این قبیل عمومات مطلق سیره های عقلایی در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهی ندارد.

مرحوم میرزای قمی(ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقی بر این نظرند که هر معامله عقلایی، به مقتضای عمومات صحیح است، مگر معامله ای که به دلیل خاص باطل باشد.

امام خمینی(ره) در مورد بیمه چنین فرموده است: این قرارداد، عقلایی است، و این تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.

البته یک بحث فرعی دیگری نیز در اینجا وجود دارد، وآن اینکه در مواردی که شارع مثلا عمل خارجی تملک به حیازت را با سکوت خود امضا می کند، آیا صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی از ارتکازات و حیثیات عقلایی است امضا می نماید، یا اینکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی بدان امضا می گردد و بنابراین شامل تملک به حیازت باآلات جدید مثل بولدوزر هم می شود؟

به نظر می رسد که امضای منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اینکه ملاک امضا در آن نیز وجود دارد، وتنبیه غافل در این مورد نیز صادق است. (94)

مرحوم شهید محمدباقر صدر در این زمینه می فرماید:سکوت شارع، صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی ازارتکازات و حیثیات عقلایی است، شامل نمی شود بلکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی به آن امضا می گردد، اگرچه برطبق آن، عملی در خارج صورت نگرفته باشد.

تردیدی نیست که حکم، تابع موضوع است و رابطه سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری که اگرموضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحول در عرف جامعه دارد.

شایان توجه است که هر چه از باب تبدل عرفی موضوع باشد، اشکالی ندارد که حکم براساس تغییر موضوع، تغییرکند، زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است،خواه عالم باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یانه، معتبرند، و تغییر پولهای رایج، اکراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی که قبلا مالیت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر کیلو به وزن وبالعکس از این قبیل هستند.

اینک به دو مورد از مواردی که تحول و دگرگونی عرف و عادت مردم باعث تغییر موضوع حکم، و در نتیجه باعث تغییر حکم شده است، اشاره می شود:

1- اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله ای نموده که مورد معامله منفعت عقلانی قابل اعتنا نداشته باشد، چنانکه مستفاد از آیه شریفه نهی از اکل باطل (95) است و بر این اساس، فقهاء به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیاء ازقبیل خون، مدفوع و بول فتوی داده اند، چون منفعت عقلانی ندارند.

البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است که در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگراینکه اندک منفعتی در او پیدا می شود، و لازمه اش این است که خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد. (96)

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیاء نداشتن منفعت عقلایی قابل اعنتا است، ولذا اگر شرایط زمان و مکان طوری شد که این اشیاء نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حکم حرمت خرید و فروش عوض می شود و حکم به حلیت خرید و فروش آنها می شود چنانکه در زمان ما، در موردخون انسان چنین است. (97) مرحوم خوانساری در این زمینه کلام مفصلی دارند که خلاصه آن چنین است: ملاک جایزبودن معامله بر چیزی این است که دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعا از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن دربدن کسی که نیاز به خون دارد، و مشرف به مرگ است،دارای فایده بزرگی شده است. (98)

2- اسلام به نص قرآن کریم، حکم به حرمت ربانموده (99) و موضوع حکم به حرمت ربا، مکیل و موزون بودن اشیاء است، چنانکه امام صادق (ع) می فرماید: «رباواقع نمی شود مگر در اشیایی که کیل کردنی یا وزن کردنی باشند (100) و مرجع در مکیل و موزون بودن یا نبودن هرچیزی عرف است که برحسب مکانها و زمانها فرق می کند.از این رو وقتی از امام (ع) سؤال می شود که آیا می شود یک گوسفند را در برابر 2 گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر 2تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت می فرماید: مادامی که کیل ووزنی نباشد، اشکالی ندارند. (101) بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مکانی که به صورت وزنی فروخته شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حرمت ربامی شود، و اگر چیزی را که در زمان یا مکان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می کند، بفروشد و زیادتر بگیردموضوع حکم به حلیت بیع می شود .
نتایج بحث

1- بحث از «عرف و فقه » به جهاتی ضروری می باشد که عبارتند از: ابراز نظرهای افراطی و شبهه پراکنی در برخی مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقیق اندک، نیازبه جامع نگری و نیز برقراری نظم و ترتیب منطقی در بحث.

2- عرف، عبارت است از قول، فعل یا ترک آن دو که درتمامی زمانها و مکانها یا بعضی از مناطق و زمانها در میان مردم رواج یافته و بر طبق آن مشی می کنند.

3- عناصر و ارکان عرف عبارتند از: قول یا فعل معین یاترک آن دو در جامعه، استمرار و شایع بودن آنها و نشات گرفتن از عامل غیر طبیعی .

4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونی همچون عرف عام و خاص، عرف قولی و علمی، عرف مطرد و غالب و مشترک، عرف مقارن و غیر مقارن، عرف دقیق و مسامحی، و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود.

5- شرایط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و کاربردآنها متفاوت است که در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقیق بودن، عدم مخالفت با عقل علمی، مقارنت، احراز عدم ردع شارع ،و عدم تصریح به خلاف.

6- عرف عقلا، نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل دیگرادله، مثل کتاب و سنت باشد، بلکه حجت و دلیل بودنش به اعتبار کاشفیت از تقریر شارع است. پس بناء و سیره عقلا نیزمانند اجتماع و سیره متشرعه، در نزد شیعه، به سنت شرعیه برمی گردد.

7- از آنجا که عرف دارای مراتبی است، از این رو درتعیین مفاهیم الفاظ وارد در خطابات و تعیین حدود آنها، اگرعرف شرعی موجود باشد، بر عرف عام و به طریق اولی برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعی نباشد، نوبت به عرف عام می رسد. در تعیین مقصود و مراد متکلم در وقف و وصایا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلکم موجود باشد،مقدم بر دیگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.

8- موارد کاربرد عرف در استنباط حکم کلی شرعی 5تاست: الف - کشف حکم شرعی، ب - شناخت معانی الفاظ، ج - تشخیص حدود موضوعات، د - کشف مقصودگوینده، کشف دلایل شرعی مثل اخذ به قول افراد ثقه.

9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احکام شرعی، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حکم عرف بر عقل مقدم است، زیرا احکام شرعی بر اساس مکالمات عرفی ابلاغ شده است.

10- عرف علمی، دلیل لبی است که لسان ندارد تا برحکم تکلیفی خاصی دلالت کند، مگر اینکه با قرائن حالی یامقالی همراه باشد، بر خلاف عرف لفظی که لسان دارد، وتابع دلیل لفظی است.

11- در مواردی که امضای عرف به عدم ردع شرعی احراز شده، امضا به نحو قضیه خارجیه است و نمی توان حکم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف مواردی که امضا به کلام شارع ثابت شده باشد که چنین امضایی به نحو قضیه حقیقیه است، چنانکه در باب معاملات و عقود چنین است و شامل سیره عقلایی عقودجدیده هم می شود.

12- تغییر و تحول در عرف، نقش اساسی در تغییر وتبدل موضوع احکام شرعیه در موارد وجود علت منصوصه یا تنقیح مناط قطعی - که از راه ملاحظه مناسبات حکم وموضوع به دست می آید - دارد و این است رمز کفایت و بقاءدین اسلام در میان جامعه.

پی نوشتها:

1) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 89.

2) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 2-1.

3) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 11-8 و 48.

4) سوره ابراهیم، آیه 4.

5) مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، کیهان اندیشه،شماره 48.

6) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 47-46.

7) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن مقاله.

8) قوانین الاصول، ص 14.

9) الرسائل للامام الخمینی(قده)، ص 96.

10) مباحث الاصول، تقریر ابحاث شهید محمد باقر صدر، نوشته سیدکاظم حسینی حائری، ج 2، ص 93.

11) ر.ک.به: کیهان اندیشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهای بشری درمعرفت دینی، سیدعباس حسینی قائم مقامی، ص 18-15.

12) مجموعه رسائل ابن عابدین، ص 112.

13) الاصول العامه للفقه المقارن، علامه محمدتقی حکیم، ص 419.

14) سلم الوصول، ص 317.

15) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2-1 آن مقاله.

16) تاریخ الفقه الاسلامی، ص 213.

17) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

18) کتاب فقه سیاسی، عباسعلی عمیدزنجانی، ج 2، ص 217.

19) همان، ص 218.

20) علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99.

21) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419.

22) مجله مشکوة،ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

23) المدخل الفقهی العام، ج 2، ص 841.

24) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 34-33.

25) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.

26) نظریة العرف، ص 174.

27) ر.ک.به: مقدمه علم حقوق، دکتر قدرت الله واحدی، ص 707.

28) همان.

29) ر.ک.به: زمینه حقوق تطبیقی، حسین نجومیان، ص 317-316.

30) همان.

31) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

32) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

33) کتاب العرف والعادة، احمد ابوسنة، ص 70.

34) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

35) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

36) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

37) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

38) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

39) مجله مشکوة ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 مقاله.

40) همان. ص 3 آن مقاله.

41) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 395.

42) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

43) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

44) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 5 آن مقاله.

45) همان، ص 8 و 9.

46) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 54.

47) مجله مشکوة، شماره 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 7 آن مقاله.

48) نظریة العرف، ص 56.

49) مجله مشکوة، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 آن مقاله.

50) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

51) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 32-31.

52) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

53) نظریة العرف، ص 156.

54) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، ص 405.

55) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

56) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 36-35.

57) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 36.

58) کتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.

59) نظریة العرف، ص 56.

60) نظریة العرف، ص 55.

61) تذکرة الاحکام، علامه حلی(ره)، طبع قدیم، ج 2، ص 659.

62) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 4-3 آن مقاله.

63) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6 آن مقاله.

64) آل عمران، آیه 19.

65) مبانی استنباط حقوق اسلامی، دکتر ابوالحسن محمدی، ص 204.

66) سوره بقره، آیه 275.

67) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.

68) تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.

69) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمودسلجوقی، ص 35.

70) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.

71) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 406.

72) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 406-407.

73) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی،ص 61.

74) ر.ک.به: دروس خارج اصول آیت الله وحید خراسانی (مدظله).

75) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6-12 آن مقاله.

76) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 406.

77) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 35.

78) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.

79) مجلة التوحید، ش 58، مقاله العرف و دوره فی عملیة الاستنباط،الشیخ محمدعلی التسخیری، ص 4 آن مقاله.

80) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.

81) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 20-19 آن مقاله.

82) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

83) همان، ص 26.

84) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

85) کتاب البیع للامام الخمینی، ج 1، ص 54.

86) التنقیح، ج 4، ص 385.

87) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

88) کفایة الاحکام، سبزواری ره، ص 241.

89) جواهرالکلام، ج 16، ص 59.

90) جواهرالکلام، ج 23، ص 43.

91) کفایة الاصول، ط آل البیت(ع)، ص 386.

92) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.

93) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

94) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمودی، ص 107.

95) سوره بقره، آیه 188.

96) جواهرالکلام، ج 22 ص 21.

97) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 108.

98) جامع المدارک، ج 3، ص 3.

99) سوره بقره، آیه 275.

100) وسائل الشیعه، ط آل البیت (ع)، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح 1.

101) همان، ج 6، ص 134.

مجله قبسات، شماره 15و 16، واسعی، سید محمد؛

ربا چه زمانی محقق می شود؟

برابر فقه و قانون تا زمانی که وجه اضافی دریافت نشود، ربا محقق نخواهد شد. بنابراین صرف توافق به اینکه شخصی وجهی را در قبال وجه اضافی به کسی بدهد، این عمل جرم نبوده و ربا نیست ملاک اخذ وجه است.
اگر کسی برای ربا گرفتن به رباخوار چکی بدهد چه وضعیتی پیش می آید؟
*در صورتی که ثابت شود دارنده چک آن را به عنوان ربا دریافت کرده حق مطالبه وجه آن چک را نداشته و باید به صادر کننده مسترد کند البته باید توجه داشت تا زمانی که وجه چک دریافت نشده است ربا محقق نمی شود.
آیا ربا دهنده و ربا گیرنده هر دو مجرمند؟
چه ربا دهنده و چه گیرنده و نیز شخصی که واسطه عمل رباست، مجرم محسوب می شوند و هر یک به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز جزای نقدی معادل مال مورد ربا محکوم می شوند و همچنین ربا گیرنده باید مبلغ اضافه را به ربا دهنده بازگرداند. البته هر گاه ثابت شود که ربا دهنده در حالت اضطرار در مقام پرداخت وجه اضافی بر آمده است مجازات نخواهد شد.
آیا در هر حالتی ربا دادن جرم است؟
همان طور که اشاره کردیم اگر دادن ربا در حال اضطرار باشد این عمل برای ربا دهنده جرم نیست و همچنین اگر ربا بین پدر و فرزند و زن و شوهر باشد یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند، عمل آن ها از حیث قوانین کیفری جرم به حساب نمی آید.

زن بعد ار تغییر جنسیت هم می تواند مهریه اش را بگیرد.

آیا تغییر جنسیت جایز است؟ ادلة جواز یا عدم جواز را لطفاً بفرمائید. جنابعالی قائل به مشروعیت مطلق، مشروعیت مشروط و یا ممنوعیت مطلق هستید؟

- آیت‌الله فاضل لنکرانی: افرادی که دوجنسی و به اصطلاح خنثی هستند تغییر و یا اصلاح جنسیت در آنان اشکالی ندارد و در برخی از موارد واجب است. در خنثی مشکل چنانچه ابقاء آن موجب عسر حرج و یا اختلالات روانی باشد و تنها با معالجه و عمل جراحی درمان یابد با وجود امکانات مالی این عمل واجب است و در چنین فرضی حرمت نظر و لمس به جهت وجود ضرورت و اضطرار برطرف می‌شود و خلاصه آنکه در مورد خنثی مشکل به جهت لزوم معالجه و رفع عسر و حرج می‌توان فتوا به جواز و با وجود برخی از قیود فتوا به وجوب داد. در خنثی غیرمشکل از طریق ادله جواز معالجه و درمان می‌توان جواز آن را استفاده کرد.

اما در غیر این دو مورد، یعنی جایی که کسی کاملاً مرد است و بخواهد تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل شود و یا بالعکس می‌توان بر فرض امکان آن گفت گرچه دلیل واضحی بر منع نیست اما با استناد به مذاق شرع می‌توان آن را ممنوع دانست. برای فقیه روشن است که شارع عملی را که موجب بروز مشکلات شود و اختلال در نکاح و نسب و از این قبیل را به دنبال داشته باشد راضی به آن نیست و علاوه ادله معالجه و ضرورت آن به هیچ وجه جریان ندارد.

در موردی که کسی خنثی غیرمشکل است و امارات و قرائن شرعی یکی از دو عنوان رجولیت و انوثیت را معین کرده است علاوه بر اینکه می‌تواند با عمل جراحی احتمال مقابل را زائل کند نیز می‌تواند احتمال مقابل را تقویت و برخلاف آنچه که قرائن شرعی بر آن است را نتیجه بگیرد و این مورد هم داخل در ادله معالجه و ضرورت معالجه و درمان قرار می‌گیرد و بر طبق این ادله فرقی نمی‌کند که نتیجه معالجه چه باشد.

حکم وجوب ستر بر زن در نماز و در غیر آن بعد از تغییر جنسیت وی چگونه است؟ در صورتی که تغییر به صورت کامل انجام نشده باشد چطور؟ وضعیت جهر و اخفات در نماز در بعد از تغییر جنسیت به چه صورت است؟ اگر تغییر به صورت کامل انجام نشده بود حکم چیست؟ و اگر در انجام تغییر شکست حاصل شد و جنسیت خنثی شد تکلیف چیست؟ آیا زن بعد از تغییر کامل جنسیت می‌تواند امام جماعت برای مردان شود؟ مردان بعد از تغییر جنسیت چطور؟ چرا؟

- شخص بعد از تغییر جنسیت از نظر احکام لازم است حکم عنوان جدید را رعایت کند و در این جهت فرق نمی‌کند که اصل تغییر و یا اصلاح را جایز بدانیم یا خیر. بنابراین، اگر خنثی چه مشکل و چه غیرمشکل به مرد واقعی و یا زن واقعی تبدیل شده باشد لازم است حکم آن را رعایت کند و اگر تبدیل و تغییر به صورت کامل انجام نگیرد و مثلاً کسی که بالفعل مرد است با عمل جراحی به صورت خنثی درآید، در این فرض نیز باید احکام خنثی را رعایت کند.

 شخصی قتلی را مرتکب می‌شود یا جراحتی را به شخص وارد می‌سازد و سپس تغییر جنسیت می‌دهد، بر حسب کدام جنسیت وی با او برخورد می‌شود؟ پزشک بر مریض در حال تغییر خویش جراحتی را وارد می‌سازد، برای پرداخت دیه وی بر حسب کدام جنسیت شخص تغییر یافته حکم می‌شود؟

- در این موارد لازم است تفصیل داده شود و به حسب اختلاف موارد مختلف است و وجه آن این است که در برخی از موارد ملاک وضعیت فعلی شخص است مثلاً اگر مردی زنی را به قتل رسانده باشد و برای قصاص او فاضل دیه مطرح است چنانچه قاتل تغییر جنسیت دهد و خود را تبدیل به زن کند چون در هنگام قصاص دیگر مرد نیست بنابراین لازم نیست فاضل دیه پرداخت شود اما در برخی موارد دیگر ملاک حین عمل است مثلاً کسی که در حین قتل عنوان والد را داشته باشد چنانچه تغییر جنسیت دهد و خود را به زن تبدیل کند نمی‌توان جواز قصاص را در این فرض پذیرفت و به عبارت دیگر ظاهر ادله لایقاد الوالد بالولد، والد در حین قتل است، ولو بقاءً از عنوان مرد بودن خارج شود.

برای پرداخت سهم الارث به شخص تغییر جنسیت داده به کدام جنسیت وی ارث تعلق می‌گیرد جنسیت سابق یا جنسیت کنونی؟ چرا؟

- ملاک جنسیتی است که در هنگام فوت مورث وجود دارد و وجه آن این است که در آن هنگام فوت سهم معینی از ماترک به آنها تعلق می‌گیرد و بعد از تغییر جنسیت با شک در بقاء استصحاب حکم به بقاء می‌کند.

وظیفه مردی که پرداخت نفقه بر وی متعین بوده است بعد از تغییر جنسیت چیست؟

- در مورد پرداخت نفقه ملاک وضعیت فعلی شخص است و وجه این امر را می‌توان مناسبت حکم و موضوع ذکر کرد.

حضانت بعد از تغییر جنسیت مادر برعهده چه کسی است؟

- برعهده پدر و با نبود او بر عهده جد پدری و با نبود او برعهده جد مادری است.

آیا زن بعد از تغییر جنسیت وظیفه به عنوان پرداخت نفقه برای وی تعریف می‌شود؟

- چون نفقه به ملاک زوجیت است بنابراین بعد از تغییر جنسیت زن زوجیت منتفی می‌شود و دیگر موضوعی برای نفقه در این مورد نیست.

آیا امکان تعویض در نقش ولایت و حضانت بعد از تغییر جنسیت همزمان والدین وجود دارد؟ چرا؟

- ملاک در ولایت، ابوت و پدربودن در حین انعقاد نطفه و بعد از آن است و با تغییر جنسیت پدر این عنوان منتفی است. به عبارت دیگر ولایت مربوط به کسی است که حدوثاً و بقاءً عنوان "أب" را داشته باشد و با تغییر جنسیت این عنوان منتفی می‌شود.

آیا در صورت تغییر جنسیت همزمان زوجین نکاح فسخ می‌شود یا باقی می‌ماند؟

- اگر یکی از دو زوج تغییر جنسیت دهند تردیدی در انفساخ نکاح نیست چرا که با انتفاء موضوع حکم اعم از وضعی و تکلیفی منتفی می‌شود و اما اگر هر دو تغییر جنسیت دهند چنانچه در دو زمان باشد باز تردیدی در انفساخ نیست اما اگر مقارن باشد اظهر و اقرب نیز انفساخ نکاح است زیرا گرچه نکاح یک امر اعتباری است اما متقوّم به آن است که شخص معین زوج و شخص دیگر زوجه باشد و با تغییر جنسیت مقارن این جهت تغییر پیدا می‌کند و بالفعل برای جنس جدید اعتبار زوج یا زوجه نشده است و به عبارت دیگر موضوع نکاح و زوجیت منتفی می‌شود و با انتفاء موضوع، حکم وضعی که زوجیت باشد منتفی می‌شود.

در صورتی که تغییر جنسیت به صورت کامل صورت نگرفته باشد و بر شخص تغییر یافته قتلی صورت گیرد و یا خودش مرتکب قتلی شود حکم چیست؟ و اگر تغییر به صورت کامل انجام نشود و بعضی اعضا تغیر کنند و بعضی همچنان باقی باشند و یا تمام اعضا تغییر کنند و تمایلات جنسی و خواص نفسانی همچنان باقی باشند، وظیفه وی در برابر تکالیف دینی خویش چیست و چگونه با وی رفتار می‌شود؟

  - چنانچه یکی از امارات و قرائن شرعی که وی را ملحق به مردبودن و یا ملحق به زن بودن کند موجود باشد باید طبق آن عمل شود و با نبود این امارات لازم است مراعات احتیاط شود.

 برای تغییر جنسیت نیازی به اذن شوهر هست یا خیر؟ اذن ولی چطور؟

- ظاهر آن است که چنین امری با حقوق زوجیت منافات دارد و احتیاط اذن شوهر است و از مواردی که در شرع، شرطیت اذن شوهر استفاده می‌شود، می‌توان استظهار کرد که در هر موردی که منافات با حق زوج داشته باشد اذن شوهر معتبر است و بدیهی است این مورد هم از این مصادیق است.

تغییر جنسیت از عوامل فسخ نکاح است یا طلاق؟

- از اموری است که موجب انفساخ می‌شود.

در صورتی که تغییر به صورت کامل صورت نگرفته باشد آیا زوجین از هم جدا می‌شوند؟ اگر خیر آیا تمکین جنسی به حال خود باقی می‌ماند؟

- چنانچه تغییر صورت گیرد ولو به صورت کامل نباشد باز زوجیت منتفی است و قبلاً بیان شد که اعتبار زوجیت متقوم بر بقاء زوج بر مردبودن و زوجه بر زن بودن است و اگر از این عناوین خارج شود، نکاح نیز باطل می‌شود.

آیا در ابطال نکاح به وسیله تغییر عده نگه داشته می‌شود یا خیر؟

- ظاهر آن است که در چنین موردی نه عنوان طلاق است و نه عنوان فسخ، بلکه انفساخ است و عدّه وجود ندارد.

آیا زن بعد از تغییر جنسیت می‌تواند در شهادات به عنوان یک شاهد عادل مرد تلقی شود؟ آیا مقدمات حرامی که در تغییر جنسیت صورت گرفته منافی با عدالت می‌باشد یا خیر؟

- از جهت اینکه عنوان مرد را پیدا کرده است کفایت در شهادت می‌کند. آری، اگر بدون وجود ضرورت و اضطرار مرتکب این عمل شده باشد، دیگر واجد عدالت نیست.

آیا نگاه و لمسی که حین عمل جراحی تغییر جنسیت صورت می‌گیرد می‌تواند مقدمه حرام باشد؟

- چنانچه از مصادیق ضرورت و  اضطرار باشد، این نگاه و یا لمس جایز است، اما در غیر این صورت خود این عمل حرام است، مگر اینکه جرّاح شوهر شخصی باشد که این عمل روی او انجام می‌گیرد.

در مواردی که فقط شهادت زن پذیرفته است مانند استهلال آیا مرد زن شده شرایط لازم برای شهادت دادن در چنین مواردی را دارا است؟

- آری.

اگر زنی تغییر جنسیت داد و به علت برجای بودن قسمتی از رحم دچار عادت ماهیانه شد، حکم آن چیست؟

- ظاهر آن است که در این فرض تغییر جنسیت به صورت کامل انجام نگرفته است و حکم خنثی را پیدا می‌کند. آری، اگر واقعاً تغییر کاملاً انجام گرفته باشد، این خون حکم خون جراحت را دارد.

 مرد زن‌شده در مورد عادت ماهیانه‌اش چه حکمی صادر می‌شود؟

 - باید ملاحظه کند که در کدام یک از عناوین زنها از جهت عادت ماهیانه قرار می‌گیرد و حکم آن را به جای ‌‌آورد.

 عناوین خانوادگی در بعد از عمل جراحی چگونه خواهد شد؟ (برادر، خواهر، دایی، خاله، عمه، عمو، جد، جده، پدر و مادر) و سهم الارث در این موارد چگونه است؟

- نسبت به برخی از این عناوین، حکم عنوان جدید را دارد، مثلاً اگر قبلاً مرد بوده و عنوان برادر داشته، بعد از زن شدن عنوان خواهر را دارد و نسبت به ارث ملاک حین فوت مورّث است، یعنی اگر در آن هنگام مرد بوده است، حکم مذکر را از جهت ارث دارد، ولو اینکه بعداً تغییر جنسیت دهد و زن شود.

در مرتد فطری و ملی، مرتد در زمان مرد یا زن بودن خویش دچار ارتداد شده است، حکم بعد از تغییر جنسیت صادر می‌شود، بر حسب کدام جنسیت وی حکم می‌شود؟

- ظاهراً بر طبق جنس فعلی حکم اجرا می‌شود. آری، از جهت انفساخ نکاح و لزوم اعتداد برای استتابه، زمان ارتداد ملاک است.

 در بعد از تغییر آیا نگاه به افراد همجنس جدید جایز است؟ به افراد همجنس قدیم چطور؟

- حکم جنس فعلی را دارد.

حکم مهریه تعیین شده در بعد از تغییر چیست؟ آیا پرداخت کلیه‌ آن (در صورتی که تغییر جنسیت داده مرد باشد) الزامی است؟ عدم پرداخت آن چطور؟ (در صورتی که تغییر جنسیت داده زن باشد) یا اینکه باید مدت زندگی زناشویی و مقدار مهریه با هم سنجیده شود و به مدتی که زندگی کرده‌‌اند مهر تعلق می‌گیرد؟

- مهریه با تحقق عقد نکاح، بر ذمه زوج به عنوان دین استقرار پیدا می‌کند و روشن است که تمام آن بر عهده زوج است. بنابراین، زوج باید تمام مهر را بپردازد، ولو اینکه تغییر جنسیت دهد، چون با تغییر، ذمّه و اشتغال ذمّه تغییری پیدا نمی‌کند و نیز اگر زوجه هم تغییر جنسیت دهد، باز این اشتغال ذمه رافعی ندارد و به قوت خود باقی است و ظاهر آن است که از نظر پرداخت تمام مهر یا نصف مهر از جهت دخول و عدم دخول حکم فوت قبل از دخول را دارد، نه حکم طلاق قبل از دخول.

 اگر زن برای تغییر از شوهر خود اذن گرفته باشد، چه مقدار مهریه به وی تعلق خواهد گرفت و اگر اذن نداشته باشد چه مقدار؟

- اذن شوهر ملازمه‌ای با سقوط مهریه ندارد.

در قراردادهایی که جنسیت مطرح است (در قبل از  انجام عمل عقود و قراردادهایی بر حسب جنسیت صورت گرفته و بعد از مدتی جنسیت عوض شده است) تکلیف قراردادهای منعقده چیست؟ آیا خود به خود فسخ می‌شوند؟ در صورتی که رضایت متعاقب آن باشد چطور؟

- در چنین قراردادهایی که در آن عنوان شرط است، با تغییر جنسیت طرف دیگر می‌تواند از خیار تخلف شرط استفاده کند.

 آیا تکرار جنسیت جایز است؟ مثلاً زنی برای انجام عمل جراحی اقدام می‌کند در انجام عمل شکست صورت می‌گیرد و خنثی می‌شود. مرتبه بعدی بر روی وی عمل انجام می‌شود. این دفعه عمل با موفقیت به اتمام می‌رسد و مرد می‌شود و بعد از مدتی زندگی کردن در جنسیت فعلی‌اش علایم نارضایتی نسبت به جنسیت خویش در وی مشاهده می‌شود و این دفعه برای بازگشت به جنسیت قبلی‌اش، یعنی زن بودن خویش، اقدام می‌کند تکلیف چیست؟

 - در هر فرضی که ملاک جواز وجود داشته باشد جایز است ولو مکرراً و از نظر احکام باید طبق عنوان جدید عمل شود.

 آیا زن بعد از تغییر جنسیت می‌تواند قاضی شود؟

- آری، ملاک در شرطیت ذکورت در قاضی، در حین قضاوت است.

اگر پزشکی به انجام عمل جراحی تغییر جنسیت مجبور شود، مثلاً شخصی بدون داشتن مجوز قانونی با تهدید پزشکی به صدمه زدن به وی یا خود، پزشک را مجبور به تغییر کند، در این صورت با توجه به اینکه حفظ نفس واجب است، وظیفه پزشک چیست؟

- چنانچه در مورد غیرشرعی اکراه یا اجبار شود، بر او گناهی نیست.

آیا شخص می‌تواند برای داشتن جنسیت و تغییر جنسیت قبلی، خنثی را به عنوان جنسیت مقصد انتخاب کند؟

- چون این امر منجر به ترک برخی از واجبات و یا انجام برخی از محرّمات قهراً می‌شود، به جهت رعایت حق مولویت جایز نیست.

در صورتی که شخص بعد از انجام عمل جراحی تغییر جنسیت عقیم شود، آیا حفظ نسل مقدم بر انجام عمل جراحی است یا خیر؟ اصلاً اولویتی در کار است؟

- در فرض سئوال که منجر به نقص می‌شود و جایز نیست.

در تعیین جنسیت، داشتن فیزیک مرد یا زن ملاک است یا وضعیت روحی و روانی؟ اگر وضعیت فیزیولوژی ملاک است، پس چرا تغییر جنسیت با توجه به وضعیت روحی و روانی بیمار صورت می‌گیرد؟ (با توجه به اینکه گفته شده انسان در انتخاب جنسیت خویش مختار است)

- اولاً این عناوین (مرد یا زن بودن) عرفی و واقعی است و در صورتی که مشکل باشد، در شرع امارات و قرائنی برای معین شدن ذکر شده است، اما وضعیت فیزیولوژی یا روحی دخالت در این جهات ندارد.

آیا بیماران روحی و روانی جنسی می‌توانند از مصادیق روایت حضرت رسول(ص) و حضرت امیر(ع) که مخنثین را لعن کردند و فرمودند آنها را از خانه اخراج کنید و سنگشان بزنید باشند یا خیر؟

- این روایت بر فرض صحت سند در فرضی است که خنثی به تکالیف خویش عمل ننماید، و آن هم در صورتی است که بیماری منشأ آن نباشد. اما اگر بیماری منشأ ترک احکام باشد دیگر استحقاق لعن را ندارند.

در صورتی که تغییر جنسیت بر روی کودک صورت گیرد می‌تواند بعد از بلوغ اعتراض کند و خواهان جنسیت سابق خویش باشد؟ در این صورت تکرار جایز است؟ در صورتی که تکرار جایز نمی‌باشد تکلیف کودک چیست؟

- همان طوری که قبلاً گفته شد اصل تکرار در مواردی جایز است اما باید دانست کسی ولایت بر این امر نسبت به کودک ندارد.

زنانی که ازدواج با آن‌ها حرام است.

بر اساس احکام شرعی بیان شده در توضیح المسائل امام خمینی(ره) ازدواج با عده‌ای از زنان حرام و ممنوع است که مشروح آن را در ادامه می‌خوانید:

1. ازدواج با زنهایی که مثل مادر و خواهر و مادر زن با انسان محرم هستند حرام است.

2. اگر کسی زنی را برای خود عقد نماید، اگر چه با او نزدیکی نکند، مادر و مادر مادر آن زن و مادر پدر او هر چه بالا روند به آن مرد محرم می شوند.

3. اگر زنی را عقد کند و با او نزدیکی نماید، دختر و نوه دختری و پسری آن زن هر چه پایین روند، چه در وقت عقد باشند یا بعدا به دنیا بیایند، به آن مرد محرم می شوند.

4. اگر با زنی که برای خود عقد کرده نزدیکی هم نکرده باشد، تا وقتی که آن زن در عقد او است نمی تواند با دختر او ازدواج کند.

5. عمه و خاله پدر و عمه و خاله پدر پدر، و عمه و خاله مادر و عمه و خاله مادر مادر، هر چه بالا روند به انسان محرمند.

6. پدر و جد شوهر، هر چه بالا روند، و پسر و نوه پسری و دختری او هر چه پایین آیند چه در موقع عقد باشند، یا بعدا به دنیا بیایند به زن او محرم هستند.

7. اگر زنی را برای خود عقد کند، دائمه باشد، یا صیغه تا وقتی که آن زن در عقد او است نمی تواند با خواهر آن زن ازدواج نماید.

8. اگر زن خود را به ترتیبی که در کتاب طلاق گفته می شود طلاق رجعی دهد، در بین عده نمی تواند خواهر او را عقد نماید، بلکه در عده طلاق بائن هم که بعدا بیان می شود، احتیاط مستحب آن است که از ازدواج با خواهر او خودداری نماید.

9. انسان نمی تواند بدون اجازه زن خود با خواهر زاده و برادر زاده او ازدواج کند ولی اگر بدون اجازه زنش آنان را عقد نماید و بعدا زن بگوید به آن عقد راضی هستم اشکال ندارد.

10. اگر زن بفهمد شوهرش برادر زاده یا خواهر زاده او را عقد کرده و حرفی نزد، چنانچه بعدا رضایت ندهد عقد آنان باطل است، بلکه اگر از حرف نزدنش معلوم باشد که باطنا راضی بوده احتیاط واجب آن است که شوهرش از برادرزاده او جدا شود، مگر آنکه اجازه دهد.

11. اگر انسان پیش از آنکه دختر عمه یا دختر خاله خود را بگیرد با مادر آنان زنا کند، دیگر نمی تواند با آنان ازدواج نماید.

12. اگر با دختر عمه یا دختر خاله خود ازدواج نماید و پیش از آن که با آنان نزدیکی کند با مادرشان زنا نماید عقد آنان اشکال ندارد.

13. اگر با زنی غیر از عمه و خاله خود زنا کند، احتیاط واجب آن است که با دختر او ازدواج نکند، ولی اگر زنی را عقد نماید و با او نزدیکی کند بعد با مادر او زنا کند، آن زن بر او حرام نمی شود، و همچنین است اگر پیش از آنکه با او نزدیکی کند با مادر او زنا نماید، ولی در این صورت احتیاط مستحب آن است که از آن زن جدا شود.

14. زن مسلمان نمی تواند به عقد کافر در آید، مرد مسلمان هم نمی تواند با زنهای کافره غیر کتابیه بطور دائم ازدواج کند و به احتیاط واجب ازدواج دائم با زنهای کافره اهل کتاب نیز جایز نیست، ولی صیغه کردن زنهای اهل کتاب مانند یهود و نصاری مانعی ندارد.

15. اگر با زنی که در عده طلاق رجعی است زنا کند آن زن بر او حرام می شود و اگر با زنی که در عده متعه، یا طلاق بائن، یا عده وفات است زنا کند، بعدا می تواند او را عقد نماید، اگر چه احتیاط مستحب آن است که با او ازدواج نکند و معنای طلاق رجعی و طلاق بائن و عده متعه و عده وفات در احکام طلاق گفته خواهد شد.

16. اگر با زن بی شوهری که در عده نیست زنا کند، بعدا می تواند آن زن را برای خود عقد نماید، ولی احتیاط مستحب آن است که صبر کند تا آن زن حیض ببیند بعد او را عقد نماید، بلکه احتیاط مزبور حتی الامکان نباید ترک شود، و همچنین است اگر دیگری بخواهد آن زن را عقد کند.

17. اگر زنی را که در عده دیگری است برای خود عقد کند، چنانچه مرد و زن یا یکی از آنان بدانند که عده زن تمام نشده و بدانند عقد کردن زن در عده حرام است،آن زن بر او حرام ابدی می شود، اگر چه مرد بعد از عقد با آن زن نزدیکی نکرده باشد.

18. اگر زنی را برای خود عقد کند و بعد معلوم شود که در عده بوده، چنانچه هیچکدام نمی دانسته اند زن در عده است و نمی دانسته اند که عقد کردن زن در عده حرام است، در صورتی که مرد با او نزدیکی کرده باشد آن زن بر او حرام می شود.

19. اگر انسان بداند زنی شوهر دارد و با او ازدواج کند باید از او جدا شود و بعدا هم نمی تواند او را برای خود عقد کند.

20. زن شوهردار اگر زنا بدهد بر شوهر خود حرام نمی شود و چنانچه توبه نکند و بر عمل خود باقی باشد، بهتر است که شوهر او را طلاق دهد ولی باید مهریه اش را بدهد.

21. زنی را که طلاق داده اند و زنی که صیغه بوده و شوهرش مدت او را بخشیده یا مدتش تمام شده، چنانچه بعد از مدتی شوهر کند و بعد شک کند که موقع عقد شوهر دوم عده شوهر اول تمام بوده یا نه باید به شک خود اعتنا نکند.

22. مادر و خواهر و دختر پسری که لواط داده بر لواط کننده حرام است اگر چه لواط کننده و لواط دهنده بالغ نباشند، ولی اگر گمان کند که دخول شده،یا شک کند که دخول شده یا نه، بر او حرام نمی شوند.

23. اگر با مادر یا خواهر یا دختر کسی ازدواج نماید و بعد از ازدواج با آن کس لواط کند، آنها بر او حرام نمی شوند.

24. اگر کسی در حال احرام که یکی از کارهای حج است با زنی ازدواج نماید عقد او باطل است، و چنانچه می دانسته که زن گرفتن بر او حرام است، دیگر نمی تواند آن زن را عقد کند.

25. اگر زنی که در حال احرام است با مردی که در حال احرام نیست ازدواج کند عقد او باطل است، و اگر زن می دانسته که ازدواج کردن در حال احرام حرام است احتیاط واجب آن است که بعدا با آن مرد ازدواج نکند، بلکه خالی از قوت نیست.

26. اگر مرد طواف نساء را که یکی از کارهای حج است بجا نیاورد، زنش که به واسطه محرم شدن بر او حرام شده بود حلال نمی شود. و نیز اگر زن طواف نساء نکند، شوهرش بر او حلال نمی شود، ولی اگر بعدا طواف نساء را انجام دهند به یکدیگر حلال می شوند.

27. اگر کسی دختر نابالغی را برای خود عقد کند و پیش از آنکه نه سال دختر تمام شود، با او نزدیکی و دخول کند، چنانچه او را افضا نماید هیچ وقت نباید با او نزدیکی کند.

28. زنی را که سه مرتبه طلاق داده اند بر شوهرش حرام می شود، ولی اگر با شرایطی که در کتاب طلاق گفته می شود با مرد دیگری ازدواج کند، شوهر اول می تواند دوباره او را برای خود عقد نماید.

«تاملی بر حق تقدم مرتهن».

چکیده

زمانی که حکم تفلیس مدیون صادر می­شود و از تصرف در اموالش محجور می­شود، طلبکاران نسبت به اعیان اموال او حق پیدا می­کنند، اصل اولیه اقتضای تساوی طلبکاران به نسبت طلبی که از او دارند است، اما قانونگذار در پاره­ای موارد بنا به دلایلی بعضی از دیاّن و طلبکاران را در وصول مطالباتشان از اموال ورشکسته بر برخی دیگر رجحان می­دهد. قانون مدنی در ماده 780 در همین زمینه مقرر می­دارد: برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر، نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود؛ بر این اساس، مرتهن از حق تقدم برخوردار است؛ چرا که مرتهن به منظور ایجاد اطمینان در پرداخت از طرف بدهکار، مالی را از وی به رهن و گرو گرفته است. حق تقدم مرتهن در وصول طلب خود از مال مرهون بر مبنای ملاکاتی همچون: أقوائیت حق، أسبقیت حق... است که در فقه اسلامی مطرح گردیده است.

کلیدواژه

حق، حق تقدم، حق عینی، مرتهن، عین مرهونه

 

مقدمه

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا در صورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. از اینرو، در اثر عقد رهن برای مرتهن حق عینی( وثیقه) نسبت به عین مرهونه ایجاد می­شود که به او حق تعقیب می­دهد. با صدور حکم حجر مدیون، که اموال وی به همه طلبکاران تعلق می­گیرد؛ پر واضح است که، رجحان مرتهن بر دیاّن و طلبکاران خصوصا در جایی که اموال مدیون منحصر به همان عین مرهونه است، چالشهای فراوانی را به همراه خواهد داشت، چه آنکه هر یک از طلبکاران از این انگیزه برخوردارند که تلاش کنند تا دارایی بدهکار را به تصرف خود درآورند. ضرورت بحث از این موضوع در جامعه کنونی به ویژه در مورد ورشکستگی و پی­آمدهای اجتماعی و حقوقی آن، امری اجتناب ناپذیر می­نماید، تا در این نوشتار، مبانی فقهی حق تقدم مرتهن  و ادله اثباتی آن مورد بررسی قرار گیرد. سوالاتی که در بادی امر ممکن است ذهن هر پژوهشگری را به خود مشغول کند، اینست که ملاک حق تقدم مرتهن بر سایر دیاّن چیست؟ آیا این حق نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟ در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر چه مبنایی خواهد بود؟ مهم­ترین هدف این تحقیق، در یافتن پاسخی مناسب برای سوالات یاد شده و تبیین علمی ادله حق تقدم مرتهن بر مبنای اصول و قواعد مسلم فقهی است.

 

مفهوم شناسی

حق در لغت

«حق» به معنای ضد باطل.( جوهری، صحاح اللغه، ج4، ص1462-1460) در دیگر کتب لغت علاوه بر این معنا، معانی متفاوت دیگری نیز برای این واژه ذکر شده است مانند: عدل، اسلام، مال، ملک، موجود ثابتی که انکارش روا نیست.( زبیدی، تاج العروس، ج13، ص79-83)

حق در اصطلاح

 حق در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی تعاریف مختلفی دارد: مرحوم اصفهانی در مقام تحلیل حقیقت حق، سه تفسیر را ارائه داده­اند:

تفسیر اول که آن را به مشهور نسبت داده­ عبارت است از اینکه حق به معنای سلطنت است اما سلطنت ضعیفی است. مدعیان حق اینگونه گفته­اند سلطنت درجه یک، همان ملک است بدین معنا که مالک هر کاری( اعم از خرید و فروش و حفاظت و تلف...) که بخواهد می­تواند انجام بدهد. سلطنت درجه دو، منفعت است و سلطنت درجه سه، حق است در این مورد فقط دارنده حق، یکسری کارهای خاص را می­تواند انجام بدهد و سلنطنت وی محدود است.

تفسیر دوم: حق همان ملک است و این دو مترادفند. حق الخیار یعنی ملک فسخ العقد؛

تفسیر سوم که در این مورد، مرحوم اصفهانی معتقد است که حق یک معنا ندارد، هر جا یک معنای مخصوصی دارد و طور خاصی اعتبار می­شود، در یک جا اعتبار سلطنت است و از نوع سلطنت و در برخی جاها، از نوع سلطنت نیست به عنوان مثال: حق الولایه، حق التولیه، حق الرهانه؛ در این موارد، مسئله سلطنت نیست؛ حق ولایت داشتن، سلطنت نمی­آورد. مواردی که سلطنت وجود دارد مانند حق اختصاص، حق فسخ؛ بدین معناست که زمام امر به دست او است به معنای واضحتر یعنی اختیار داشتن شخص در چهارچوب.( حائری، سید کاظم، فقه العقود، ج1، ص112-114)

مرحوم میرزا حسن بجنوردی نیز در تعریف حق گفته است: حق سلطنتی اعتباری است از طرف عقلا یا قانونگذار که در عالم اعتبار برای کسی بر چیزی یا شخصی جعل شده است.( همو، القواعد الفقهیه، ج1، ص152)؛ به نظر می­رسد که حق یک امر اعتباری است که عقلا میان صاحب حق و متعلق حق اعتبار کرده­اند و سنخ این اعتبار از نوع ملکیت می­باشد اما ملکیت ضعیف و محدود.

 

حق عینی و ارکان اساسی آن

حق از جهات گوناگون و به منظورهای مختلف تقسیم شده است که مهمترین آن تقسیم حق به مالی و غیر مالی می­باشد. حق مالی آن است که اجرای آن مستقیماً برای صاحبش ایجاد نفعی بنماید که بتوان آن را به پول تقویم نمود مانند حق دینی، چنانکه کسی از دیگری ده خروار گندم طلب دارد پس از ایفاء تعهد آنچه به دست می­آید ده خروار گندم است که قابل تقویم به پول می­باشد.( امامی، ج1، ص124و ج4، ص4) و نیز در تعریف آن گفته شده حقوقی است که به اموال و منافع تعلق می­گیرد یعنی محل آن، مال یا منفعت است مانند حق بایع در ثمن و مشتری در مبیع و حق شفعه و حق ارتفاق و حق خیار و حق مستأجر در سکونت و مانند آن.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج4، ص 18)حق غیر مالی: آن است که اجرای آن، نفعی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی­نماید مانند حق زوجیت در زوجه دائمی که مستقیماً برای زن ایجاد نفعی که قابل تقویم به پول باشد نمی­کند ولی غیرمستقیم حق (نفقه) برای او ایجاد می­کند و در صورت فوت زوج از او ارث می­برد.( امامی، ج1،ص126)

حق مالی خود به دو قسم تقسیم می­شود که عبارت است از: حق عینی و حق شخصی. «حق عینی» حقی است که یک فرد نسبت به عین خارجی دارد مانند حق ملکیت، حق سکنی، حق انتفاع، حق رهن،...؛ «حق شخصی» حقی است که نه نسبت به اعیان خارجی بلکه نسبت به اشخاص تعلق می­گیرد. .(همان، فقه العقود، ص 144) کفالت، وکالت در امور غیر مالی، وصایت، ولایت بر نفس شخص و ... اینها حق شخصی شمرده می­شود.

ارکان اساسی حق عینی

اول – صاحب حق که مالک می­باشد.

دوم- موضوع حق و آن چیزی است که شخص نسبت به او حق دارد که ملک است.

سوم- رابطه حقوقی و آن امری است تصوری که ملکیت و مالکیت می­نامند و قانون آن را معتبر شناخته و بدین جهت مردم را مکلف به احترام از آن می­نماید این است که گفته می­شود حق عینی در مقابل تمامی افراد جامعه می­باشد و در اثر این امر حق تعقیب به صاحب حق عینی داده شده و مالک می­تواند مال خود را در دست هر کس بیابد بگیرد.

چهارم- جزاء و آن به دو نوع از عمل، در خارج ظهور می­نماید، یکی حمایت از حق که قانون آن را حفظ و نگاهداری می­نماید تا کسی نتواند به مالک تجاوز و تعدی کند، و دیگر اجبار به رفع تجاوز در صورتی که تعدی به عمل آمده باشد، مثلاً هرگاه کسی مال دیگری را غصب کند قانون او را مجبور می­نماید که مسترد دارد و اگر تلف شده ملزم می­شود بدل آن را به مالک بدهد عده­ای از حقوقدانان جزاء را شرط تحقق حق می­دانند.( امامی، ج1،ص126) گفتنی است که حق عینی دارای خصائص و ویژگیهایی می­باشد که مهم­ترین آن­ها از قرار ذیل است:

1- حق عینی متضمن حق تعقیب است، یعنی صاحب آن می­تواند مال خود را در دست هر کسی بیابد مطالبه کند.

2- حق عینی متضمن امتیاز و اولویت برای صاحب آن است به این معنی که صاحب حق عینی دارای حق تقدم و اولویت بر سایر طلبکاران عادی است. مثلاً مرتهن نسبت به عین مرهونه به دلیل این­که دین او دارای وثیقه است.

3- حق عینی با از بین رفتن محل آن ساقط می­شود به عنوان مثال اگر مبیع در دست بایع قبل از قبض مشتری تلف شود عقد باطل می­شود و حق مشتری در تحویل گرفتن مبیع ساقط می­شود و یا اگر عین مستأجره آتش بگیرد عقد اجاره باطل و حق مستأجر در استیفای منفعت از خانه ساقط می­شود.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج4، ص20؛ کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص18)

 

حق تقدم

در قانون تعریف نشده، در فقه هم تعریف نشده است. در حقوق فرانسه چنین تعریف شده است:

«حقی است که به موجب آن، متعهد­له در قیمت مال یا اموال معین متعهد نسبت به بستانکاران عادی متعهد، مقدم در استیفاء طلب باشد یعنی از ارزش و ثمن مال متعهد، نخست باید طلب صاحب حق تقدم را بدهند و اگر چیزی بماند به دیگران بدهند.»

دارنده حق تقدم، آن حق را ممکن است از راه انعقاد عقد به دست آورده باشد، مانند حق مرتهن بر مورد رهن و یا به حکم قانون به دست آورده باشد و این هم به دو صورت است:

الف) قانون حق تقدم را به مناسبت عقد، مقرر کرده باشد مانند حق بایع بر مبیع در مورد افلاس مشتری (ماده 380 ق.م) و مانند حق تقدم عامل مضاربه در صورت افلاس یا ورشکستگی مضارب.

ب) قانون بدون اتکاء بر عقدی، به کسی حق تقدم داده باشد مانند حق الجنایه و مانند موارد حقوق ممتازه در قانون دریایی ایران. باید در مورد حقوق ممتازه = (حق رجحان) متوجه بود که گاه قانون حق رجحانی را مقدم بر حق وثیقه می­شمرد و گاه مؤخر و به هر حال نیاز به تصریح قانونی دارد(حقوق خانواده شماره 119).( لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی،ج3،ص1694) حق تقدم شبیه حق اولویت است که مقنن ما در مورد حق کسی که کلمه­ای را به عنوان اسم خانوادگی مقدم بر دیگران برای خود برگزیده و از این طریق حقی پیدا کرده ( ماده 39 قانون ثبت احوال) مقرر داشته است و نیز در مورد حق خرید متروکه حق تقدم در خرید مصرح است (ماده ششم قانون توسعه معابر) و نیز این اصطلاح در ماده 19 متمم بودجه سال 1314 راجع به حق تقدم وزارت دارائی برای وصول بدهکاری­های اشخاص به دولت به کار رفته است همچنین در ماده واحده قانون اجازه ضبط اموال متجاسرین آذربایجان و کردستان و تصفیه مطالبات و خسارات اشخاص مصوب 14/3/1339 همین اصطلاح به کار رفته است.(همان، ترمینولوژی حقوق، ص221)

بنابراین حق تقدم را به اعتبار نوع حقی که قلمرو امتیاز است می­توان به حق تقدم و امتیاز مالی و غیرمالی تقسیم کرد.(همان)

حق تقدم در امور غیرمالی

ماده 998 ق.م بیان می­دارد: « هرکسی که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می­تواند اقامه دعوا کرده و در حدود قوانین مربوطه، تغییر نام خانوادگی غاصب را بخواهد. اگر کسی نام خانوادگی خود را در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد، هر ذی نفع می­تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقررات اعتراض کند.»

ماده 41 از قانون ثبت احوال مصوب 16/4/1355 می­گوید:

حق تقدم نام خانوادگی با رعایت تاریخ تقدم صدور اسناد اشخاصی است که به نام آنان در دفاتر مخصوص نام خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت می­رسد و دیگری حق اختیار آن را در آن اداره ندارد مگر با اجازه دارنده حق تقدم و این حق پس از فوت به ورثه قانونی انتقال می­یابد. حق زوجیت و ولایت و حضانت نیز که به طور معمول مربوط به شخصیت انسان است نه قابل واگذاری است و نه با صرف نظرکردن صاحب حق از بین می­رود. این موارد نیز جزء حق تقدم درامور غیرمالی می­باشد.

 

 

حق تقدم در امور مالی

مانند حق تحجیر، حق اولویت سبق، حق شفعه و مواردی که به عنوان امتیاز طلب مطرح است.(همان، ترمینولوژی حقوق،ص21)

 

حقوق ممتازه

حقوقی است که قانون دارندة آن­ها را در موقع استیفاء حق خود بر تمام یا برخی از بستانکاران مقدم داشته است، گاه بردارندة حق الرهانة هم مقدم است (در غیر منقول). حق ممتاز (= حق رجحان) از مصادیق حق تقدم است (ماده 51 قانون دریایی ایران) حق ممتاز ناشی از عقود نیست به عکس حق­الرهانة. طلب خدمه از ارباب ازحقوق ممتازه است (ماده 226 قانون امور حسبی). حق ممتاز از حقوق عینی نیست. حق ممتاز اگر نسبت به همه دارایی من علیه الحق باشد آن را حق ممتاز عام گویند وگرنه حق ممتاز خاص است. اگر حق ممتاز نسبت به مال غیرمنقول باشد آن را حق ممتاز غیرمنقول گویند وگرنه حق ممتاز منقول نامند. (ماده 2095 ق.م فرانسه).( همان، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، ص1735)

 

رهن

در تعریف عقد رهن گفته شده: « هو وثیقة للدَّین» یعنی رهن وثیقه دین است.( شهید ثانی، شرح لمعه، ج4،ص52)؛« عقد شرع لاستیثاق الدین» عقد رهن، عقدی است که برای استیثاق دین جعل شده است.(علامه حلی، تذکره الفقهاء، ج2، ص10)

برخی از حقوقدانان بر این نظرند که رهن عقدی است که به موجب آن بدهکار یا ثالث، مال موجود در خارج (اعم از منقول و غیرمنقول) را به عنوان وثیقه به بستانکار می­دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش وثیقه، طلب بستانکار داده شود. خاستگاه این دین ممکن است عقد باشد یا نه.( لنگرودی، همان، ج3، ص2071) بنابراین عقد رهن یک عقد تبعی است و به تبع عقد اصلی قرض بوجود می­آید اما اگر سبب دین، عقد قرض نباشد (مثلاً سبب دین اتلاف باشد) در این صورت رهن تابع عقد دیگری نیست و یک عقد مستقل است.( همان ،حقوق مدنی( رهن و صلح)،صص 3 – 2).

 

 

حق تقدم مرتهن به عین مرهونه

طلبکار برای اطمینان از وصول حق خویش به دنبال گرفتن نوعی وثیقه از مدیون می­باشد که این وثیقه ممکن است در قالب عقد ضمان که یک وثیقه شخصی است و در واقع ذمه­ای به ذمه مدیون ضمیمه می­شود باشد و یا ممکن است این وثیقه در قالب عقد رهن که یک وثیقه عینی است باشد.

آن­چه مورد بحث ماست و به بررسی آن خواهیم پرداخت وثیقه عینی ناشی از عقد رهن است که به موجب آن مرتهن در اثرعقد رهن نسبت به مورد رهن حق عینی پیدا می­کند و همین امر باعث می­شود که او بر سایر طلبکاران مقدم شود. چراکه فایده عقد رهن این است که ایجاد حق عینی برای مرتهن می­کند.

پرسش محوری در این بحث اینست که، هرگاه شخصی ورشکسته شود و حکم حجر او صادر شود، چنانچه وی بعضی از اموالش را در نزد برخی طلبکارانش به رهن گذاشته باشد آیا مرتهن با سایر طلبکاران شریک  می­شود و باید به نسبت طلب به او چیزی داد یا این­که عین مرهون مختص به مرتهن می­باشد و هیچ­یک از طلبکاران با او در آن مال شریک نخواهند شد؟

در این باره دو قول وجود دارد:

الف- قول مشهور در میان فقیهان این است که حق مرتهن در عین مرهونه بر سایر طلبکاران مقدم است چه راهن زنده باشد یا نه و چه ورشکسته باشد و یا نباشد، در هر صورتی، قائل­اند به این­که حق مرتهن در استیفای دین مقدم است. آن­ها چنین می­گویند که: اگر راهن مفلس باشد یا بمیرد و برای او بدهی برای مردم باشد، مرتهن از سایر طلبکاران در دریافت طلب خود، مقدم است و می­تواند حق خود را از عین مرهونه استیفاء کند. اگر پول حاصل از فروش عین مرهونه، از طلب راهن، اضافه آمد؛ مقدار اضافه به نسبت میان سایر طلبکاران تقسیم خواهد شد و اگر از طلب راهن کمتر بود، همان مقدار را استیفا می­کند و در باقیمانده طلب با سایر طلبکاران در اموال دیگر مفلس یا میت، شریک خواهد شد. .( امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 161؛شهید ثانی، 1410، ج4، ص 50؛ محقق حلی، 1408، ج2، ص 334، طباطبایی، سیدعلی، 1418، ،ج8، ص 218؛ عاملی، 1419، ج15، ص 546 ؛ الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلتها، ج10، ص 4312. علامه حلی،1410، ج1، ص 393، محقق اردبیلی، 1412، ج 9، ص 155)

ادله مشهور فقها در حق تقدم مرتهن

1- اجماع، چراکه این از خصائص و فوائد عقد رهن است که مرتهن بر سایر غرماء مقدم باشد و شرع این فائده را قرار داده است. (محقق اردبیلی،1412، ج9، ص 156. طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529؛ وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج 10 ، 4312) و برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: خلاف در میت است و در حی خلاف نیست، لکن بحث در زنده در وقتی است که مفلس و محجور علیه باشد و اگر چنین نباشد خود مختار است در ادای دین از هرجا که خواهد. ( شهید ثانی،1413 ﻫ.ق، ج4، ص 39)

2- حق مرتهن به عین و ذمه راهن با هم تعلق گرفته پس (مرتهن صاحب حق عینی است) و اما سایر طلبکاران حقشان به ذمه راهن تعلق گرفته نه عین، بنابراین حق مرتهن أقوی است و حق سایر طلبکاران حق شخصی است و حق عینی نیست.(الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، ج 10 ، صص 4313 – 4312؛ محقق حلی، 1408 ﻫ.ق، ج2، ص 334)

3- حق مرتهن قبل از سایر طلبکاران به عین مرهونه تعلق گرفته (شهید ثانی،1413 ﻫ.ق ، ج4، ص 39؛ محقق اردبیلی، ج9، ص 156؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق ، ج4، ص 80)بنابراین هیچ کس با او شریک نمی شود.

4- در موردی که راهن مرده باشد نیز وضع به همان صورت است یعنی مرتهن مقدم می­شود به دلیل این­که مقتضای قاعده رهن این است که حق مرتهن به مال الرهن نسبت به دیگر طلبکاران سبقت دارد و اصل هم بر بقای آن است و همچنین مقتضای استصحاب تسلط در حال حیات هم این است. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529. ) و نیز به دلیل آن­که حق استیفاء از رهن برای مرتهن قبل از تعلق گرفتن سایر طلبکاران به اموال و ترکه تعلق گرفته است پس هیچ کس با او شریک نیست و این حکم کلی در مورد راهن میت است که بعد از مرگش اموال او یا به طلبکاران می­رسد یا به دیونش تعلق می­گیرد و اگر این اموال وافی نباشد به نسبت باید بین طلبکاران تقسیم شود ولی در این مورد مرتهن به دلیل خاص که ذکر شد مقدم می­شود. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156)

ب- قول غیرمشهوری نیز وجود دارد که در رابطه با راهن میت به تساوی طلبکاران در دین قائل است و بر این نظر است که به نسبت طلبشان بین آن­ها تقسیم می­شود. این نظر آن­ها بر مبنای دو روایتی است که در این زمینه وارد شده است. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156 ؛ طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529)

1- عبدالله بن حکم می­گوید:

از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی مفلس شده و به گروهی بدهکار است در حالی که نزد برخی از آن­ها رهنی است و نزد بعضی دیگر از آن­ها نیست، می­میرد در حالی که اموالش وافی به دیونش نیست امام فرمودند: موجودیش را اعم از آنچه که رهن است و غیر آن، میان طلبکارانش به نسبت طلبشان تقسیم می شود.

2- سلیمان بن حفص مروزی می­گوید:

نامه­ای به علی بن موسی الرضا (ع) نوشتم و پرسیدم: شخصی از دنیا رفته و مالی باقی نگذاشته به جز رهنی که در ید بعضی طلبکاران است و ارزش آن کمتر از بدهی است که آن شخص دارد آیا او می­تواند بابت طلب خویش آن رهن را بگیرد یا دیگر طلبکاران در آن با او شریک­اند. امام (ع) در پاسخ فرمودند: تمام طلبکاران در آن مال یکسان­اند و به نسبت طلبی که دارند شریک­اند. ( حرعاملی، 1414 ﻫ.ق، ج18، ص 405)

آن­چه که از این روایات برداشت می­شود این است که حق مرتهن مانند سایر حقوق طلبکاران است و مرتهن بر آن­ها در برداشت طلب خود از عین مرهون مقدم نخواهد شد.

مشهور فقهاء از این روایات اعراض کرده و آن را مهمل گذاشته­اند. زیرا سند آن­ها ضعیف و متن آن قابل تأویل است. (مغنیه، ج4، ص 31)

برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: این روایات نباید مورد استناد قرار گیرند زیرا به دلیل شاذ و ضعیف بودن مردود است مضافاً بر این­که به علت عدم توثیق راوی و معارضه حدیث مذکور با عمل جمهور اصحاب قابلیت استناد ندارد و باید این روایات را به رهن بعد از فلس حمل نمود. (نجفی، ج25، ص 174)برخی دیگر نیز می فرمایند: این دور روایت شاذ هستند و مخالف فوائد عقد رهن می­باشند. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529) (فائده عرفی، لغوی، شرعی از رهن که اختصاص دادن مرتهن در استیفاء مقدم بر سایر طلبکاران و همچنین اقتضای خود عقد رهن که مقدم کردن مرتهن بر سایر طلبکاران می­باشد)

البته برخی دیگر بر این نظر می­باشند باید این خبر را به وجهی توجیه کنیم مثلاً بگوییم این حکم در صورتی است که کل موجودی شخص اعم از رهن و غیر آن، کفاف به دیون می­دهد و طلبکاران در صورتی که رهن ها را به حساب بیاورند به تمام طلبشان می­رسند و حقشان صددرصد ادا می­شود و اگر رهن را به حساب نیاورند آن وقت است که شخص متوفی موجودیش به دیونش وفا نمی­کند. (غفاری، ترجمه من لایحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409 ﻫ.ق، ج4، ص 421)

با توجه به مطالب فوق قول کسانی که معتقدند عین مرهون به تساوی و با توجه به حصه غرماء بین آن­ها تقسیم می­شود صحیح نیست، زیرا مقتضای قاعده سلطنت چنین است و اخبار و روایات استناد هم شاذ و ضعیف می­باشد، بنابراین فقط درصورت عدم تکافوی رهینه برای پرداخت دین راهن، مرتهن در بقیه طلب و استیفای آن مانند سایر غرما نسبت به حصه مطالبه می­نماید و در این زمینه اختلافی نیست. ( نجفی، ج25، ص 174 ؛ حسینی عاملی، 1419 ﻫ.ق، ج5، صص 178 – 179) 

در این خصوص ممکن است گفته شود، با توجه به اینکه فلسفه صدور حکم تفلیس حمایت از حقوق طلبکاران و جهت جلوگیری از ورود ضرر به آن­ها است، پس تقدم هر طلبکار بر طلبکار دیگر یعنی ورود ضرر به ایشان، به عبارت دیگر یعنی نقض غرض شارع و قانون­گذار؛ این تعارض و نقض غرض در فرضی که تمام اموال ورشکسته منحصر در عین باشد یا اینکه عمده اموال وی همان عینی باشد که در وثیقه مرتهن است به سادگی پذیرفته شده است که تمام اموال بدهکار را مرتهن بردارد؛ چرا که نسبت به بقیه حق تقدم دارد. این حکم با فلسفه تشریع حکم تفلیس آشکارا ناسازگار است. نکته دیگری که در این فرض دیده می­شود این است که اساسا در چنین وضعیتی بر صدور حکم تفلیس اثری بار نمی­شود؛ بنابراین فلسفه رهن نمی­تواند توجیه کننده تبعیض و بی­عدالتی در بین طلبکاران باشد. اما این استدلال نیز نمی­تواند موجه باشد چرا که به هر حال مرتهن نسبت به سایر غرماء با گرفتن رهن از راهن، طلب خود را در هر شرایطی حفظ کرده و به عبارت واضحتر با دادن رهن در واقع، طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات و قرار پبدا کرده است و این امتیازی است برای مرتهن نسبت به دیگر غرماء، که باعث برتری و تقدم در وصول طلب وی می­شود بطوریکه نمی­توان از آن چشم پوشید. همانطور که پیشتر گفتیم فایده عقد رهن این است که مرتهن بر سایر طلبکاران مقدم باشد و شرع این فایده را قرار داده است. بنابراین آنچه منطقی تر بنظر می­رسد این است که مرتهن بر سایر دیّان در وصول طلب رجحان داده شود.

 

قلمرو حق تقدم مرتهن به سایر طلبکاران

در فرضی که مرتهن مقدم بر سایر طلبکاران حق رجوع به مرهونه را دارد، در صورتی­که عین مرهونه نماء و زیادتی اعم از متصل و منفصل درآن ایجاد شده باشد آیا مرتهن حق تصاحب نماء و زیادت حاصله را به همراه عین دارد یا نه؟

نماء و زیادتی که در عین بعد از به رهن گذاشتن حاصل می­شود اگر متصله باشد متصله­ای که قابل جداشدن از عین نیست مانند چاقی و بلندی قد قول نزدیک تر به صواب آن است که جزء رهن (عین مرهونه) می­باشد بلکه اجماع فقهاء بر آن است که این نماء و زیادت داخل در رهن می­باشد.

اما اگر نماء و زیادت منفصل باشد مانند میوه یا فرزند یا نماء و زیادتی که قابل جداشدن و تفکیک از عین می­باشد مانند مو و میوه قبل از چیدن در مورد داخل شدن آن در رهن 2 قول وجود دارد:

1- قول مشهور بر آن است که نماء و زیادت در این حالت(منفصله) داخل در رهن می­باشد بلکه برخی  بر آن ادعای اجماع کرده­اند(حلی، السرائرالحاوی لتحریر الفتاوی ، ج2، ص 424 ؛ شیخ طوسی، الانتصار، 230؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 88) و دلیل آن­ها اولاً: اجماع فقهاء می­باشد، ثانیاً شأن نماء و زیادتی این است که تابع اصل باشد. ( همان ، ج 4، ص 88)

2- برخی دیگر از فقهاء بر این نظر می­باشند که نماء منفصل داخل در رهن نمی­باشد (شیخ طوسی، االمبسوط، ج2، ص 214 ؛ خلاف، ج 3، ص 251، مسأله 58 ؛ علامه حلی،1413 ﻫ.ق، ج1، ص 124؛ ابن علامه، 1387 ﻫ.ش، ج2، ص 36) و دلیل آن­ها این است که اصل عدم دخول (نماء و زیادت) در رهن می­باشد. و به دلیل این­که اصل در ملکیت آن است که مالک هرگونه تصرفی که می­خواهد در آن بکند که با رهن گذاشتن مال از این اصل خارج می­شود و باقی در ملکیت او می­ماند. اگر شرط نشود که نماء جز رهن باشد در این صورت نماء و زیادتی جزء عین مرهونه نخواهد بود، زیرا اصل بر این است که نماء جز رهن نیست و به دلیل قول مشهور این­گونه پاسخ می­دهند که:

اولاً: اجماع را قبول نداریم.

ثانیاً: نماء و زیادتی، فقط از لحاظ ملکیت، تابع اصل است یعنی (هرکس که مالک اصل است مالک نما»ء نیز هست) نه این­که در هر حکمی تابع اصل باشد. ( شهید ثانی، 1413 ﻫ.ق، ج4، صص 59- 60 ؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 89)

به نظر می­رسد که قول دوم بهتر باشد یعنی عدم دخول نماء در رهن و داخل شدن یا نشدن آن را منوط به شرط طرفین بدانیم.

 

تزاحم حق تقدم مرتهن با حق استرداد عین

در مورد حق تقدم این سؤال مطرح است که آیا این حق فقط نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟

فقهاء در جایی که مدیون مفلس شود یا فوت کند با استناد به روایات، فرمودند: « من وجد عین ماله فهو أحق بها» ( شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 25) یعنی آن کس که عین مالش را در اموال ورشکسته یا میت بیابد نسبت به اخذ آن مال بر دیگران سزاوارتر است و این را تحت عنوان حق اختصاص بایع به عین مبیع مطرح کردند. بنابراین اگر کسی مالش را فروخته باشد و مشتری پیش از آن­که ثمن را به بایع برگرداند ورشکسته شود یا بمیرد و عین مال در اموال مشتری موجود باشد صرف نظر از اختلاف نظرهایی که در جزئیات این مسئله وجود داشت فی­الجمله می­توانست آن مال را مقدم بر سایرین بردارد. ( نجفی، ج25، ص 296)

شیخ طوسی برخلاف دیدگاه مشهور حق اختصاص بایع به عین مبیع را نپذیرفته بود به این دلیل که

اولاً: دین بایع و غیر او به ذمه این شخص است و از این جهت با دیگران تفاوتی ندارد و وجهی برای اختصاص نداریم.

ثانیاً: مال نیز به او(مشتری) انتقال یافته است و به مالک برنمی­گردد مگر با یک وجه شرعی. ( شیخ طوسی، استبصار، ج3، ص 8 ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج5، ص 444)

البته ایشان در کتاب مبسوط دیدگاهی را مطابق احتیاط می­داند که بنابرآن معتقد است حق تقدم صاحب عین در جایی است که اموال مفلس یا متوفی برای پرداخت دیونش کافی باشد. (شیخ طوسی، مبسوط، ج2، ص 250 [1] ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)مرحوم علامه در کتاب مختلف این استدلال را قوی می­داند منتهی به دلیل وجود نص با مرحوم شیخ «ره» هم عقیده نمی­شود. ( علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)

اگر مشتری پس از خریدن عین آن را نزد دیگری به رهن بگذارد و بعداً ورشکسته شود یا فوت کند در این­جا دو حق تعارض می­کنند؛ یکی حق عینی مرتهن و دیگری حق اختصاص بایع به عین مبیع، ابن جنید این مسأله را چنین مطرح کرده که اگر مشتری چیزی را که خریده به رهن بگذارد سپس ورشکسته شود، اگر بایع ثمن را اخذ نکرده باشد و در آن زیادی نیز حاصل نشده باشد، فروشنده نسبت به آن مال بر مرتهن مقدم است. ( همان، ص 453)

به نظر می­رسد که اگر مشتری بعداز خریدن عین و پیش از افلاس و موت آن­را به رهن گذاشته باشد بتوان حکم کرد که مرتهن مقدم شود به دلیل این­که حق مرتهن پیشتراز حق بایع به عین تعلق گرفته بنابراین حق او اقوی است و مقدم خواهد شد.اما اگر مشتری بعداز افلاس عین را به رهن گذاشته باشد در این صورت حق بایع به عین تعلق گرفته و در صورت تعارض با حق مرتهن، بایع مقدم خواهد شد.زیرا اموال مفلس بعد از صدور حکم حجر به طلبکاران تعلق می­گیرد و او حق هیچ­گونه تصرفی را در اموال خود نخواهد داشت و لذا در این صورت عین را که به رهن گذاشته، تصرف در ملک غیر کرده و بنابراین تصرف او غیر نافذ خواهد بود.

از جهت قوانین موضوعه، صاحب عین مانند سایر بستانکاران عادی است و بردارنده رهن مقدم نیست. در تأیید این مطلب حکم شماره 1882-1/3/1321 شعبه چهارم دیوان عالی کشور قابل توجه است که در آن با استناد به مواد 780 و 869 و 870 ق. م آمده است «مرتهن در استیفای طلب خود از قیمت رهن بر هرطلبکاری رجحان دارد و حتی نسبت به عین مرهونه نیز بر سایر دیان مقدم است....» ( نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش ، ص 158)

 

حق تقدم در صورت تعدد مرتهنان

در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر مبنای تاریخ ایجاد رهن است بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن طلب خود را از قیمت مال برمی­دارد، سپس مرتهنان دیگر هر کدام به ترتیب انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم هستند. هم­چنین در صورت فک رهن مقدم، تمام مال وثیقه رهن بعدی خواهدبود. این ترتیب را ماده 34 مکرر الحاقی سال 1320 به قانون ثبت به صراحت مقرر می­داشت ولی در وضع کنونی نیز از اصول کلی استنباط می­شود.

حق تقدم مرتهن قبلی تنها به منظور تأدیه طلب او پیش از دیگران است و هیچ گاه نمی­تواند استیفای حقوق سایر مرتهنان یا طلبکاران عادی را به تأخیر اندازد (ماده 34 مکرر قانون ثبت.) ( همان، ص 284)

در حقوق مصر گفته شده است که ملاک اسبقیت است و این اسبقیت به حسب تاریخ و ساعت­هایی که وثیقه تحقق یافته است، تعیین می­شود بنابراین تنها در صورتی که این حقوق در روز و ساعت واحدی ثبت شود و یکی بر دیگری مقدم نباشد در یک مرتبه لحاظ می­شوند. ( همام محمد محمود زهران، التألیفات الشخصیة و العینیة، ص 378)

براساس حقوق اردن و امارات نیز چنین بیان شده: اگر مرتهن­های متعدد برای ثبت رهن­هایشان در یک زمان حاضر شوند با یک علامت ثبت می­شوند و در مرتبه واحد قرار می­گیرند. ( الزحیلی، العقود المسماء فی قانون المعاملات المدینة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، ص 354)

 

 دیدگاه قانون مدنی

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا درصورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. ( امامی، ج2، ص 354)

با اینکه عقد رهن، بین طلبکار و راهن واقع می­شود و قهراً باید آثار آن محدود به دو طرف عقد باشد در عین حال چون طلبکار نسبت به عین مرهونه ایجاد حق عینی می­شود این آثار محدود به طرفین و رابطه قراردادی نمی­شود، لذا در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن «حق تعقیب» پیدا می­کند و می­تواند در برابر اشخاص ثالث به این حق استناد جسته و احترام آن را از همه کس بخواهد. ( طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم، انتشارات جامعه اسلامی مدرسین، 1418 ﻫ.ق، ج4، ص 536)

بنابراین حق مرتهن مانند هر حق عینی دیگر، حاوی دو امتیاز یا حق فرعی است: حق تقدّم و حق تعقیب.( کاتوزیان، حقوق مدنی (درس هایی از عقود معین)، ج2، ص 283)

طلب مرتهن بر دیگر طلبکاران به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد سپس دیگر طلبکاران می­توانند از باقی ماندة آن استفاده کنند.

ماده 780 ق.م نیز در همین زمینه مقرر می­دارد «برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت. زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود.( امامی، ج2، ص 368)

در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 620 به تاریخ 20/8/76 آمده است:

«مطابق مواد قانون مدنی اگرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی­شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهون حق عینی و حق تقدم ایجاد می­کند که می­تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند ...» ( قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش، ص 652، شماره رای620)

و همچنین در مواردی که به طور استثناء (مانند بانک ها و غیره) بعد از فروش رهینه و تکافو نکردن ثمن به طلب مرتهن، او حق مراجعه به سایر اموال راهن را دارد طبق مانده 782 ق.م عمل می­شود. این ماده    می­گوید: « ... اگر راهن مفلس شده باشد مرتهن با غرماء شریک می­شود». و همچنین حق مرتهن هم مقدم می­شود. (ماده 153 قانون مالیات 1345) ( جعفری لنگرودی، حقوق مدنی (رهن و صلح)، ص 107)

قلمرو این حق تقدم تنها به عین مرهونه محدود نمی­شود و هم متعلقات و ثمره­های متصل آن را در برمی­گیرد مواد (785 و 786 ق.م). همچنین در موردی که رهن به تراضی به مال دیگری تبدیل می­شود ماده 784 ق.م در زمینه وارد شده که تبدیل رهن به مال دیگر به تراضی طرفین جایز است یا تلف کننده (خواه راهن یا دیگری) بدل آن را به مرتهن می­دهد. حق تقدم شامل بدل نیز می­شود. ( کاتوزیان، 1388 ﻫ.ش ، ج2،ص 283)

پس از تحقق رهن نیز مالکیت راهن باقی می­ماند، محدود می­شود ولی از بین نمی­رود. درست است که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد مورد رهن را به دیگران انتقال دهد. لیکن استناد به عدم نفوذ چنین قراردادی در برابر اشخاص ثالث و توقیف و فروش مالی که به عنوان خریدار در تصرف آن­ها است، مستلزم این است که مرتهن از حق تعقیب برخوردار باشد و بتواند فروش موضوع حق رهن را در دست هرکسی باشد بخواهد. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.ش، ج2، ص 284)

بنابراین هرگاه عین مرهونه مورد غصب قرار گیرد همچنان­که مالک می­تواند استرداد آن را از غاصب بخواهد مرتهن نیز می­تواند مطالبه آن را بنماید ( امامی،ج2، ص 354)

در واقع، حق تعقیب وسیله تضمین و اجرای حق تقدمی است که مرتهن بر سایر طلبکاران دارد. در موردی هم که انتقال مورد رهن به اذن یا اجازه مرتهن واقع شود، رضای مرتهن به معنی سقوط حق رهن نیست. زیرا، با قبول عینی بودن حق رهن، بین انتقال مال و وجود حق رهن تعارضی وجود ندارد تا انتخاب یکی به معنی نفی دیگری باشد. بنابراین یکی از مواردی که مرتهن می­تواند به استناد عینی بودن حق رهن، از حق استفاده کند، حالتی است که معامله با رضای او انجام شده است.

انتقال گیرنده را نباید جانشین راهن پنداشت. دین بدهکار در عین مرهونه تجسم پیدا نمی­کند و با آن منتقل نمی­شود و حق مرتهن را نباید با حقوق عینی اصلی (مانند حق ارتفاق) اشتباه کرد. بنابراین راهن هم­چنان مدیون است و برای وصول طلب باید به طرفیّت او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر   می­گردد. منتها اگر مدیون بدهی خود را نپردازد، عین مرهون با رعایت تشریفات ماده 34 قانون ثبت به فروش می­رسد. وضع انتقال گیرنده در این حالت مانند کسی است که مال خود را به رهن دیگری قرار داده است. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.. ش، ج2، صص 284 – 285)

 

دیدگاه قانون تجارت

طبق ماده 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی:

«بستانکارانی که دارای وثیقه­اند، نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می­شوند.»

بدین معنا که علی الاصول طلبکارانی که برای تضمین پرداخت طلب خود مالی از اموال تاجر را در رهن خود دارند، نسبت به مال مورد وثیقه بر طلبکاران دیگر حق رجحان خواهند داشت.

این طلبکاران چه دارای وثیقه منقول باشند چه غیرمنقول، از حاصل فروش مال مورد وثیقه به وسیله مدیر تصفیه، بهره­مند خواهند شد.

ماده 516 قانون تجارت در این زمینه مقرر می­دارد: « اگر وثیقه فک نشود مدیر تصفیه باید با نظارت مدعی العموم آن را به فروش برساند و مرتهن نیز در آن موقع باید دعوت شود. اگر قیمت فروش وثیقه پس از وضع مخارج بیش از طلب طلبکارها باشد مازاد به مدیر تصفیه تسلیم می­شود و اگر قیمت فروشی کمتر شد مرتهن برای بقیه طلب خود در جزء طلبکارهای عادی درغرماء منظور خواهد شد.»

ماده 517 قانون تجارت نیز در این زمینه مقرر می­دارد: « مدیر تصفیه صورت طلبکارهایی را که ادعای وثیقه می­نمایند به عضو ناظر تقدیم می­کند. عضور مزبور در صورت لزوم اجازه می­دهد طلب آن­ها از اولین وجوهی که تهیه می­شود پرداخت گردد در صورتی که نسبت به حق وثیقه طلبکارها اعتراضی داشته باشند به محکمه رجوع می­شود.»

مع ذلک به موجب ماده 519 ق.ت، اگر قبل از تقسیم وجوهی که فروش اموال غیرمنقول حاصل شده است وجهی از بابت دارایی غیرمنقول تقسیم شود، طلبکارانی که دارای وثیقه­اند و طلب آن­ها تصدیق و اعتراف شده است به میزان کل طلب خود جزء غرماء قرار گرفته، به همان میزان از وجوه غرمایی حصه خواهند برد، مشروط بر این­که حاصل فروش مال غیرمنقول، به میزان تمام طلب طلبکار به فروش رفته باشد. بدین ترتیب، حق وثیقه نسبت به عین، به حق نسبت به قیمت مال فروخته شده تبدیل می­شود و طلبکار با وثیقه نسبت به قیمت حق رجحان خود را حفظ خواهد کرد.

در ماده 520 قانون تجارت موردی پیش بینی شده است که نسبت به یک مال حقوق وثیقه­ای متعددی وجود دارد. اگر حاصل فروش اموال غیرمنقول، همه طلبکاران را ارضا کند، مشکلی پیش نخواهد آمد. ولی اگر بعضی از طلبکاران، به دلیل مقدم بودن دیگران، نتوانند هنگام تقسیم قیمت اموال غیرمنقول تمام طلب خود را وصول کنند باید به طریق زیر عمل نمود:

اگر طلبکاران مذکور قبل از تقسیم حاصل فروش اموال غیرمنقول بابت طلب خود وجهی دریافت کرده باشند، این مبلغ از حصه­ای که بابت اموال غیرمنقول به آن­ها تعلق می­گیرد کسر و به حصه­ای که باید بین طلبکاران معمولی تقسیم شود اضافه می­شود. بقیه طلبکارانی که در اموال غیرمنقول ذی حق بوده­اند برای بقیه طلب خود به نسبت آن بقیه، جزء غرماء محسوب شده، حصه می­برند. «اگر به­واسطه مقدم بودن طلبکارهای دیگر، بعضی از طلبکارهایی که نسبت به اموال غیرمنقول حقوقی دارند وجهی دریافت نکنند طلب آن­ها جزء غرماء محسوب ... [خواهد شد]» (ماده 521 ق.ت). (اسکینی، صص 218 – 217)

 

 

نتیجه ­گیری

از مجموع مباحث مطرح شده به این نتیجه رسیدیم که

1- بعد از صدور حکم حجر، مدیون از تصرف در اموالش منع می­شود و کلیه­ی اموالش به طلبکاران تعلق می­گیرد. از آنجا که مرتهن  با دور اندیش خود وضعیتی را که ممکن است در آینده برای بدهکارش پیش آید را پیش بینی کرده بود لذا تضمیناتی را از وی طلب می­کند.

2- مرتهن بر سایر طلبکاران مدیون مقدم است.

3- حق تقدم مرتهن بر مبنای ملاکاتی است که می­توان به طور مختصر به آنها اشاره کرد: أقوائیت حق: صاحب حق عینی مقدم بر صاحب حق دینی است. حق ناشی از اراده بر حق غیر ارادی مقدم است و حق مرتهن نسبت به عین مرهونه که ناشی از عقد رهن و مستند به ارادة او می­باشد بر حقوق دیگر طلبکاران بر عین که ناشی از حجر یا فوت مدیون است، مقدم می­باشد.اسبقیت حق بدین معنا که مرتهن پیشتر از سایر دیاّن نسبت به عین مرهونه حق پیدا کرده است.

 

فهرست منابع

اردبیلی، احمد، محقق، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات جامعة مدرسین، 1412

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چ 12، تهران، انتشارات سمت، 1388

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، 1399 هـ . ق

بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، نجف، مطبه الاداب، 1389ق

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش،1378

 ـــــــــــــــــــــــــــ،حقوق مدنی، رهن و صلح، تهران، گنج دانش،1388

حائری، سید کاظم، فقه العقود، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1421=1379.

حر عاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه، قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، 1414.

حلی، ابن ادریس، محمدبن منصور بن احمد، السرائر، قم، انتشارات جامعه ی مدرسین، 1410 هـ . ق.

حلی، ابوالقاسم، نجم الدین، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعیلیان، 1408.

حلی، حسن بن یوسف، علامه، تذکرة الفقها، تهران، منشورات المکتبة المرتضویة الاحیاء آثار جعفریة، بی تا.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم، انتشارات جامعه مدرسین، 1410 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــــ ، المختصر النافع فی الفقه الامامیه، قم، موسسه المطبوعات الدینیه، 1418 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 هـ . ق.

الزحیلی، وهبة، الفقه اسلامی و ادلته، بی جا، بی تا.

ـــــــــــــ، العقود المسمی فی قانون المعاملات المدینه الإماراتی و القانون المدنی الأُردنی، بی­جا، دراالفکر، 1366- 1407هـ.ق.

شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیة، قم، داوری، 1410 ه . ق طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط، بی جا، المکتبة المرتضویة لاحیاء الاثار جعفریة، بی تا

غفاری، علی اکبر، ترجمه ی من لا یحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409

قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، درس هایی از عقود معین، کتابخانه گنج دانش، 1388.

کاتوزیان، ناصر،دوره ی مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران، میزان، 1384

مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر صادق (ع)، قم، انصاریان، 1421 هـ . ق.

موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، موسسه مطبوعات دارالعلم، بی تا

میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب، نگارش موسی نجفی خوانساری، قم، مؤسسة النشرالاسلامی، 1418، ص 106

نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دارالاحیاء التراث، 1404 هـ .ق

نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش

 

 

مثال برای تخصیص در قران.

به آیه 228 سوره بقره دقت نمایید : وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوء. در این آیه «المطلقات» عام است و حکم شده که زنان مطلّقه؛ سه حیض عده نگه دارند. اما نمی‌توان تنها با استناد به این آیه حکم صادر کرد؛ چراکه دو آیه دیگر با این آیه پیوند معنایی دارند و آن را تخصیص زده‌اند. بر اساس یکی از این دو آیه، زنان مطلّقه پیش از مباشرت عده ندارند: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحا جَمِیلاً» (احزاب: 49) و بر اساس آیه دیگر، پایان عده زنان باردار، زمان وضع حملشان می‌باشد که ممکن است زمانی کمتر از سه حیض یا بیشتر از آن باشد: «وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یضَعْنَ حَمْلَهُن.» (طلاق: 4).

مقاله علمی در بررسی طلاق با نگاهی به منابع شرع مقدس.

در‌ شریعت اسلامی‌ طلاق،‌ ایقاعی است که جواز آن مطابق فطرت است. با این حال، خداوند آن را جز در مواردی، ناپسند می‌داند. در واقع، منابع اسلامی طلاق را به منزله‌ی آخرین راه حل برای بحران خانوادگی مباح دانسته‌اند. طلاق به دست مردان واقع می‌شود، اما زنان با شرط ضمن عقد می‌توانند خود را در طلاق خویش وکیل کنند.

طلاق خلع و مبارات و اجرای طلاق رجعی به صورت قضایی شکل‌های دیگر طلاق‌اند. قرآن کریم افزون بر بیان احکام طلاق، فرهنگ پیشرو و اخلاق‌گرایی را برای اجرای طلاق و شرایطی که پس از آن میان زن و مرد برقرار می‌شود مطرح ساخته است. طلاق اقسام گوناگونی دارد که هریک ضوابط ویژه‌ای دارند. احکام طلاق بنابر فقه شیعه، نقش مؤثری در کاهش آمار طلاق دارند؛ اگر چه تغییرات نگرشی، ساختاری، تحولات اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی و تضعیف توانایی‌های اخلاقی و مهارتی در افزایش رو به رشد طلاق سهم بسیاری دارند. متأسفانه طلاق، پیامدهای متعددی بر زنان، خانواده‌های از هم پاشیده و جامعه دارد که توجه به آنها ضروری است.

جواز طلاق از احکام شریعت اسلام است. دو دسته روایت در توصیف طلاق به موازات یکدیگر وجود دارد که رویکرد دین را درباره‌ی آن شفاف می‌سازد. در این روایت‌ها بر جواز طلاق و ناپسندی آن، هر دو تأکید شده است. (1)
جواز طلاق، مقتضای فطری بودن احکام اسلامی است (2)؛ یعنی به طور طبیعی ممکن است آدمیان گاهی به آن نیازمند باشند که به یک ازدواج پایان دهند. برای همین است که رها کردن همسر در تاریخ بشر پیشینه‌ی طولانی دارد و طلاق از تأسیسات حقوقی شریعت اسلامی نیست. پیش از اسلام، آیین‌های مزدیسایی (3)، یهودی (4) و مسیحی (5) طلاق را با ویژگی‌هایی که هرگز قابل دفاع‌تر از ضوابط شریعت اسلامی نیست، تثبیت کرده بودند. (6) اسلام مسئله‌ی طلاق را در دو زمینه اصلاح کرد: نخست اصلاح وضعیت فرهنگی و تأکید بر زشتی و مبغوضیت آن؛ دوم قرار دادن دسته‌ای ضوابط برای اجرای طلاق با هدف پرهیز دادن مردم از هرگونه ساده‌انگاری عرفی و سهل‌گیری قانونی درباره‌ی این مسئله.
امام صادق (علیه السلام) از قول پیامبراکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) فرمودند:
مَا مِنْ شَیْ‌ءٍ أَبْغَضَ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ مِنْ بَیْتٍ یُخْرَبُ فِی الْإِسْلَامِ بِالْفُرْقَةِ یَعْنِی الطَّلَاقَ (7)؛ «هیچ چیز نزد خداوند ناپسندتر از خانه‌ی مسلمانی نیست که به وسیله‌ی جدایی، یعنی طلاق ویران شود.» در روایات سفارش شده است: «ازدواج کنید، ولی طلاق ندهید؛ زیرا طلاق عرش الهی را می‌لرزاند» (8)
توصیه به تحمل بدخلقی زن و شوهر و تلاش برای بهبود وضعیت نیز از سفارش‌های دینی است که موجب شده پژوهش‌گران اسلامی طلاق را آخرین راه برای حل مشکلات خانوادگی بدانند.
در عین حال، اگر زندگی برای مرد یا زن توان‌فرسا شود، جواز طلاق امکان آن را می‌دهد که در چارچوب شریعت اسلامی زوجین از تنگنا نجات یابند. برای مثال از امام صادق (علیه السلام) روایت شده: یکی از افرادی که دعایش مستجاب نمی‌شود، مرد همسرداری است که همسرش وی را می‌آزارد (9) و او می‌تواند با دادن مهریه‌ی زن، او را طلاق دهد، ولی از جدایی خودداری می‌کند. بنابراین بستن همه‌ی راه‌ها برای پایان بخشیدن به یک زندگی نابسامان نیز با شریعت اسلامی سازگار نیست.
گفتنی است که امروزه پیروان کلیسای کاتولیک به دنبال ممنوعیت طلاق در آیینشان، یا از راه مراجعه به شهرداری‌ها و اجرای قوانین دولتی به جدایی اقدام می‌کنند یا بدون طلاق جداگانه زندگی می‌کنند، و یا با وجود داشتن همسر با مرد یا زن دیگری رفاقت دارند. دنیای سکولار نیز متأثر از تحولات قرن بیستم درباره‌ی طلاق قبح‌زدایی و قانون‌زدایی کرده و آن را بسیار آسان ساخته است. گزارش‌های جامعه‌شناختی و گرایش‌های مربوط به مطالعات خانواده از افزایش بی‌رویه‌ی طلاق میان خانواده‌ها حکایت دارد. (10) پس اسلام راه میانه و معقولی را پیش گرفته است.
طلاق ایقاع است (11)؛ به این معنا که برخلاف ازدواج، به اراده‌ی هر دو زوج وابسته نیست. زمام طلاق بنابر شریعت اسلامی به مرد سپرده شده است. برای این مسئله دلایل و حکمت‌هایی وجود دارد:
دلیل قرآنی
در قرآن طلاق به مرد نسبت داده شده است:
وَ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ ... (12)؛
وَ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ... (13)؛
لاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ... (14)؛
یَا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ... (15)؛
در همه‌ی این‌ها، مردان طلاق دهنده مخاطب‌اند.
در روایت‌ها بر حق طلاق مردان و نفی اختیار طلاق از زنان تصریح شده است. در روایت صحیح آمده است: امام صادق (علیه السلام) درباره‌ی زنی که می‌خواست زمام طلاق در دست او باشد فرمود: «این خلاف سنت است. مرد باید مهریه بپردازد و طلاق نیز به دست اوست. » (16)
با توجه به تفاوت‌های طبیعی زن و مرد و تناسب تشریع با تکوین، این حکم شرعی معقول خواهد بود. برخی در این باره به تفاوت مرد و زن در نیاز جنسی (17) و تفاوت آن دو در افزایش و کاهش علاقه و محبت استناد کرده‌اند. شهید مطهری فرموده‌اند:
علاقه‌ی زن به مرد معلول علاقه‌ی مرد به اوست. علاقه‌ی زن از علاقه و احترام یک مرد به او پدید می‌آید. پس کلید محبت طرفین در اختیار مرد است. مرد است که اگر زن را دوست بدارد و به او وفادار بماند، زن نیز او را دوست دارد. به طور طبیعی کلید فسخ ازدواج نیز به دست مرد است؛ یعنی این مرد است که با بی‌علاقگی و بی‌وفایی خود به زن او را نیز سرد و بی‌علاقه می‌کند. (18)
به عبارت دیگر، اگر مردی به زندگی بی‌علاقه شود، زن نمی‌تواند دوباره او را به زندگی برگرداند. تجربه‌های عینی خانواده‌ها این مسئله را ثابت می‌کند. در حالی که اگر زن از زندگی‌اش سرد شود مرد با ابتکار و توجه خود می‌تواند او را دوباره به زندگی دل گرم کند. حتی گاهی زنان بدون ایجاد این دل‌گرمی به زندگی وفادار می‌مانند. چنان که شهید مطهری فرمودند: «سردی و خاموشی علاقه‌ی مرد، مرگ ازدواج و پایان حیات خانوادگی است، اما سردی و خاموشی علاقه‌ی زن به مرد آن را به صورت مریض نیمه‌جان در می‌آورد که امید بهبودی و شفا دارد.» (19)
قرآن کریم درباره‌ی روابط و احکام خانوادگی، دوازده بار واژه‌ی معروف را به کار برده است. معروف آن است که با ذوق عرفی از نوع زندگی اجتماعی که میان مردم متداول است شناخته شده باشد. زمانی که مردم بنا بر فطرت زندگی کنند و از روش طبیعی و فطری تجاوز نکنند، بر پایه‌ی معروف زندگی می‌کنند.
بنابراین معروف هم با عقل، هم با شرع، و هم با فضایل اخلاقی انسانی همراه است. (20) برخی از موارد استعمال واژه، به طلاق مربوط است:
وَ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَاراً لِتَعْتَدُوا وَ مَنْ یَفْعَلْ ذلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ وَ لاَ تَتَّخِذُوا آیَاتِ اللَّهِ هُزُواً وَ اذْکُرُوا نِعْمَةَ اللَّهِ عَلَیْکُمْ وَ مَا أَنْزَلَ عَلَیْکُمْ مِنَ الْکِتَابِ وَ الْحِکْمَةِ یَعِظُکُمْ بِهِ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ اعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ بِکُلِّ شَیْ‌ءٍ عَلِیمٌ‌ (21)؛
الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ (22).
در این آیه‌ها و آیه‌های مشابه، طلاق یک بار به معروف و بار دیگر به احسان مقید شده است. اگر مرد از طلاق زن چشم‌پوشی کند و در عده‌ی طلاق سراغ او برود، این رجوع و نگهداری از زن (امساک) نیز باید بر پایه‌ی معروف باشد. اگر هدف مرد از طلاق ندادن و رجوع کردن به زن، زیان و آزار رساندن باشد، طلاق ندادن منکر است نه معروف. قران می‌خواهد مرد در صورت نگه داشتن زن به او التیام بخشد و انس با او را تمام کرده، آرامش و سکون را میان خود و زن برقرار کند. (23)
اگر مرد بخواهد همسر خود را طلاق دهد باید به معروف عمل کند و بهتر است که بالاتر از معروف به احسان پایبند باشد. تقید حکم طلاق به احسان و معروف برای این است که آنچه این احکام و مقاصد مورد نظر آنها را فاسد می‌کند از میان بردارد و به احکام، جنبه‌ای اخلاقی ببخشد. مرد با احسان به زن، در واقع بخشی از مزایای زندگی خانوادگی و انس زوجیتی را که با طلاق از بین می‌روند، برای زن جبران می‌کند.
رعایت اخلاق هنگام اجرای دستورهای دینی و احکام الهی موجب حفظ حدود الهی می‌شود: تِلْکَ حُدُودُ اللَّهِ فَلاَ تَعْتَدُوهَا (24). جدایی انداختن میان احکام فقهی و اصول اخلاقی و جمود بر ظواهر احکام، درست نیست. این کار مصالح شریعت اسلامی را باطل می‌کند و سعادت حیات انسانی و هدف دین را می‌میراند. این آیه‌ بیان می‌دارد که هرگونه سوءاستفاده از احکام، تعدی از حدود، ستم به نفس (گناه) و استهزای آیات الهی است؛ در حالی که خداوند کتاب و حکمت (هر دو) را فرستاد. منظور از کتاب، ظاهر شریعت و منظور از حکمت، باطن شریعت است. (25) ستم بر زنان و اجبار آنان بر بخشیدن مهریه، طلاق دادن‌های پیاپی و رجوع‌های متعدد به همسر پس از طلاق، از مصادیق این سوءاستفاده و دوری از حکمت احکام و باطن شریعت است.
در برخی روایت‌ها آمده است: معصومان اگر ناچار بودند همسر خود را طلاق دهند به او متعة الطلاق (هدیه) پرداخت می‌کردند. (26) سفارش اهل بیت (علیهم السلام) به دلجویی از زنان مطلقه با دادن هدیه، در کلام ایشان این‌گونه تعلیل شده است که زنان مطلقه با رنج بسیار و غمی بزرگ و تحمل شماتت دیگران به سوی اهل خود بر می‌گردند، و دادن هدیه به آنان، نوعی احسان و جبران خسارت وارد بر آنان است. (27)
چنان که در روایت دیگری آمده، خداوند مردان و زنان ذوّاق، یعنی کسانی را که پیوسته طلاق می‌دهند و طلاق می‌گیرند دوست نمی‌دارد. (28) گاهی برای جلوگیری از استفاده‌ی ناروا از احکام، حکم‌های دیگری تشریع شده‌اند. برای مثال، بنابر فقه اسلامی، اگر مردی سه بار همسر خود را طلاق دهد، پس از طلاق سوم دیگر نمی‌تواند به سوی او بازگردد، مگر آنکه زن با مرد دیگری ازدواج کند (محلّل) و پس از جدایی، به عقد شوهر نخست در آید. این حکم بر مسلمانان گران می‌آمد. وقتی از امام رضا (علیه السلام) درباره‌ی حکمت آن پرسیدند حضرت پاسخ دادند: «این حکم برای آن است که مردان طلاق را کوچک و بی‌اهمیت نشمارند و به زنان آسیب نرسانند. » (29)
وکالت در طلاق: چنان که گذشت، زمام طلاق به دست مردان است، ولی زنان می‌توانند در ضمن عقد ازدوج یا عقد لازم دیگری شرط کنند که در طلاق خود وکیل باشند. برابر این تعهد، مرد زن را وکیل می‌کند که به طور مطلق یا در صورت تحقق شرایط مورد نظر، خود را از سوی مرد طلاق دهد. این طلاق، رجعی است.
طلاق قضایی: اگر مرد نفقه‌ی همسر را نپردازد یا زن از زندگی با شوهر در عسر و حرج قرار گیرد، قاضی در صورت درخواست زن، شوهر را به اجرای طلاق وا می‌دارد. اگر شوهر از طلاق زن خودداری کند، قاضی خود صیغه‌ی طلاق را جاری می‌کند. (30) همچنین اگر شوهر به مدت چهار سال غایب شود و جست و جوی او به نتیجه نرسد، قاضی پس از طی مراحلی خود صیغه‌ی طلاق زن را (با درخواست خودش) جاری می‌کند. این جدایی، طلاق قضایی نام دارد و رجعی است. (31)
گاهی طلاق را به ممنوع، مکروه و مستحب تقسیم می کنند. طلاق ممنوع مانند سه طلاق زن در یک نوبت (که اهل سنت انجام می‌دهند) و طلاق مکروه، طلاق در صورت سازگاری و رها کردن زن، بدون دلیل است. اگر روابط زن و مرد سالم نباشد و شقاق رخ داده باشد، به گونه‌ای که نتوان میان آن دو را اصلاح کرد طلاق مستحب است؛ زیرا هر دو از ایفای وظایف زناشویی عاجزند. (32) گروهی نیز گفته‌اند این طلاق تنها مباح است. (33) اگر زن مخالف مکتب اهل بیت (علیهم السلام) و دشمن آنها باشد نیز طلاق وی رواست. (34) هم چنان که اگر زن عمل خلاف عفتی مرتکب شود یا بدخلق باشد، طلاق او ناپسند نیست. (35) بی‌دینی یا ضعف در دین‌داری شوهر نیز یکی از مجوزهای طلاق است. (36) بی‌میلی زن به شوهر نیز تا آنجا که بترسد در گناه فروغلتد نیز موردی بود که بنابر آن پیامبر به خلع و جداسازی همسر زید بن ثابت بن شماس اقدام کرد. (37)
تقسیم طلاق به بائن و رجعی نیز تقسیم‌بندی‌ای دیگر است. طلاق رجعی طلاق به خواست و اراده‌ی شوهر است؛ در حالی که زن خواهان ادامه‌ی زندگی است. در این طلاق، جدایی تنها به شوهر مستند است. بنابراین باید مهریه‌ی زن را بپردازد. زن نیز در خانه‌ی شوهر، عده نگه می‌دارد؛ یعنی به اندازه‌ای که سه بار از حیض پاک شود صبر می‌کند. در این مدت وی در حکم زوجه است. بنابراین نفقه‌ی زن بر دوش شوهر است و اگر شوهر یا زن هرکدام در این مدت بمیرند، از یکدیگر ارث می‌برند. مرد می‌تواند به همسر خود رجوع کند و دوباره زندگی را از سر بگیرد. در طلاق بائن مرد حق رجوع به همسر خود را در دوران عده ندارد. دو طلاق خلع و مبارات از اقسام طلاق بائن‌اند. در طلاق خلع، زن از مرد کراهت و تنفر دارد و طلاق مبارات بنا بر کراهت هر دو زوج از یکدیگر، اجرا می‌شود. در طلاق خلع و مبارات، زن مالی به شوهر می‌بخشد تا او را طلاق دهد. این مقدار در طلاق مبارات نباید بیش از مقدار مهریه باشد. در هر دو طلاق، اگر زن مقدار مالی که بخشیده پس بگیرد، مرد اگر بخواهد می‌تواند به زن رجوع کند. (38)
در طلاق، اگر زن به واسطه‌ی ستم شوهر یا خودداری وی از اعطای حقوق واجب، از شوهرش کراهت یابد و درخواست طلاق کند، این طلاقْ خلع نخواهد بود و مرد اگر به ناروا مالی از زن گرفته باشد، مالک آن نمی‌شود و طلاق به صورت رجعی برگزار می‌شود. (39) گفتنی است که در صورت درخواست طلاق خلع، اگر مرد بترسد که زن از حدود الهی خارج شود و خود این را ابزار کند (مثل آنکه بگوید من مرد دیگری را وارد زندگی‌ام می‌کنم)، برخی از فقها معتقدند طلاق زن در این فرض واجب است. (40)
اصولاً احکام طلاق برای محدودسازی طلاق وضع شده‌اند. پیش از اسلام و از گذشته‌های دور، هر مرد می‌توانست بدون محدودیت زن خود را رها کند و سپس به او رجوع کند. در قانون حمورابی که جزو قوانین مکتوب کهن است، مرد با گفتن عبارت «تو زن من نیستی» همسر خود را طلاق می داد. (41)
در قرآن کریم،‌ درباره‌ی اختلافات خانوادگی از مرحله‌ای با عنوان شقاق سخن به میان آمده است. منظور از شقاق، پیدا شدن نارضایتی میان زن و شوهر است؛ بدون آنکه بخواهند از یکدیگر جدا شوند. به نظر قرآن، در این حالت باید دو فرد به منزله‌ی حَکَم که از خویشاوندان زوجین باشند وضعیت را بررسی کنند و برای رفع معارضه بکوشند. اگر آنان ادامه‌ِ زندگی را به صلاح بدانند، بین زن و شوهر اصلاح می‌کنند، ولی اگر پس از بررسی معتقد شدند که ادامه‌ی زندگی به صلاح نیست، با کسب تکلیف از زن و شوهر و پس از اعلام موافقت آنان با طلاق، نظر خود را به حاکم اعلام می‌کنند. (42)
راه دیگر برای پرهیز از طلاق، صلح است. گاهی شوهر می‌خواهد همسر خود را طلاق دهد و زن به دلایل گوناگون (از جمله موقعیت اجتماعی و آسیب‌های روانی ناشی از طلاق) ‌با شوهر خود مصالحه می‌کند تا طلاقش ندهد. در این فرض زن از حقوق خود مانند نفقه می‌گذرد و مرد نیز از حق تمکین چشم می‌پوشد؛ در برابر مرد زن را طلاق نمی‌دهد. چنین دستوری از افزایش آمار طلاق و تحمیل فشارهای حاصل از طلاق بر زن و کودکان می‌کاهد.
پس از این تمهیدات، فقه شیعه برای درستی طلاق، احکام گوناگونی جعل کرده است. (43) لزوم حضور شاهدها با هم و در یک مکان برای اجرای صیغه‌ی طلاق، پاک بودن زن از حیض و نفاس هنگام طلاق، مجامعت نکردن شوهر با زن در دوره‌ی پاکی‌ای که طلاق در آن واقع می‌شود، به همراه شروطی که برای مرد قرار داده شده (مانند عقل، بلوغ، قصد و اختیار) همه برای این است که به صرف اراده‌ی اولیه، مرد نتواند همسر خود را طلاق دهد. گاهی مردی در خشم شدید همسرش را طلاق می‌دهد، ولی پس از گذشت مدتی می‌فهمد که واقعاً به این کار تمایل قلبی نداشته، یا آنکه در مقطعی بر طلاق تصمیم قطعی دارد، ولی زن از شرایط صحت طلاق برخوردار نیست و گذشت زمان تصمیم مرد را سست می‌کند. روایات بسیاری در کتب روایی ما وجود دارد که نشان می‌دهد مردی از تصمیم ناگهانی خود بر طلاق همسرش پشیمان شده و خدمت امام (علیه السلام) رسیده اما آگاه شده که این طلاق به دلیل فقدان شرایط لازم، اصولاً باطل است. (44)
با آنکه طلاق در بیشتر فرهنگ‌ها و میان بیشتر ملل پدیده‌ای نامبارک بود و قوانینی بسیار سخت‌گیرانه داشت، از نیمه‌ی دوم قرن نوزدهم میلادی رو به افزایش نهاد. از آنجا که طلاق پدیده‌ای چندبعدی است و در فرهنگ، سیاست، اقتصاد، اجتماع و نظام شخصیتی افراد و حتی نظام اجتماعی ریشه‌های عمیقی دارد (45)، شناخت علل و عوامل و پیامدهای آن همواره دشوار بوده است.
تحلیل وضعیت طلاق در جامعه و کوشش برای رسیدن به راهکارهای پیشگیرانه و درمانی، مبتنی بر شناخت روند تحول خانواده و تغییر خصوصیات بینشی و منشی زوجین و ویژگی‌های جمعیت‌شناختی جامعه است؛ ویژگی‌هایی مانند بالاتر رفتن سطح تحصیل دختران از پسران، کاهش فاصله‌ی سنی زوجین، افزایش سن ازدواج، کاهش معنادار نرخ باروری، تغییر مدل خانواده از گسترده به هسته‌ای، تغییر در نگرش جامعه به روابط دختر و پسر، تغییر در نگرش دختران و پسران به ازدواج و اهداف آن، درگیر شدن زنان با اشتغال و کاهش وابستگی مالی آنان به شوهران، مقدار و چگونگی سپری شدن اوقات فراغت خانواده‌ها با یکدیگر.
مطالعه درباره‌ی مسائل بالا از دیرباز در کشورهای گوناگون جهان آغاز شده است. ایالات متحده‌ی آمریکا که با بالاترین آمار طلاق روبه روست و کشورهای اروپایی که با دو نظام لیبرالیستی و سوسیالیستی خود به افزایش آن دامن زده‌اند، از سال‌های 1930 نگرانی جدی خود را درباره‌ی افزایش آمار طلاق نشان داده‌اند. گفتنی است دولت‌های غربی در دهه‌ی هفتاد میلادی به سوی ایده‌ی دخالت دولت در خانواده برای جلوگیری از فروپاشی آن سوق داده شده و خانواده و مشکلات آن در این زمان به مسئله‌ای سیاسی بدل شده است. (46)
می‌توان گفت علل افزایش طلاق و پیامدهای آن در نقاط گوناگون دنیا اغلب مشترک است، ولی برخی کشورها در این باره در حال گذارند. جمعیت‌شناسان و جامعه‌شناسان پیش‌بینی می‌کنند با گسترش شهرنشینی، صنعتی شدن و نوسازی، در سراسر جهان نرخ طلاق نیز افزایش خواهد یافت؛ زیرا این عوامل با آثارشان موجب تضعیف پیوندهای مشترک می‌شوند. حال اگر تغییرهای ناشی از عوامل بالا لازمه‌ی مدرن شدن و تغییر مساوی با پیشرفت تلقی شود، دیگر کسی دغدغه‌ی جلوگیری از تحولات و نگاه واقع‌بینانه به عوامل افزایش طلاق را نخواهد داشت. به هر روی، می‌توان عوامل ذیل را به منزله‌ی عوامل افزایش طلاق شناسایی کرد:
فردگرایی، اهمیت یافتن شادکامی شخصی و خودمختاری، ارزش‌های جدید در زندگی مردان و زنان‌اند. امروزه به جای آنکه افراد به خاطر فرزندانشان یا ارزش‌های خانواده متأهل بمانند، بیشتر در پی منافع و لذت‌های شخصی‌اند و بهره‌مندی از فرصت‌های بهتر را جست و جو می‌کنند. افراد نه برای رعایت هنجارهای فرهنگی، بلکه به دلخواه خویش متأهل می‌مانند. روشن است که اگر افراد ارزش اندکی برای هنجارهای فرهنگی قایل باشند، احتمال کمتری دارد که در شرایط دشوار اجتماعی باز هم متأهل بمانند. (47) کارایی ازدواج، بیشتر در تأمین رضایت شخصی تحلیل می‌شود و هرچه زندگی یک زوج متأهل از این تراز زاویه پیدا کند، دلیل افراد برای جدایی جدی‌تر می‌شود.
پذیرش اجتماعی طلاق نیز از جمله تغییرهای نگرشی است که در افزایش طلاق سهم فراوان داشته است. این مسئله که با قبح‌زدایی فرهنگی از طلاق همراه است، دقیقاً با سیاست دینی مغایرت دارد. از میان رفتن قداست خانواده و ازدواج و تغییر در پایه‌های ایدئولوژیک خانواده، مانند رابطه‌ی تفاوت‌های طبیعی و نقش‌های زوجین نیز از تغییرهای نگرشی به شمار می‌آیند.
جوامع صنعتی ساختارهایی منحصر به فرد دارند. پیشرفت در این جوامع مستلزم فرصت‌های فزاینده‌ی اشتغال فزاینده است. اشتغال همه‌ی افراد، اعم از مرد و زن و مبارزه برای کسب فرصت‌ها در کنار فردگرایی، فضای جامعه و حتی فضای خانواده را فضایی رقابتی می‌کنند. خانواده پیش از هر چیز نیازمند الگوی مشارکتی در رفتار است؛ حال آنکه در این جوامع رفتار رقابتی، تمرین و درونی می‌شود و اصولاً هرکس می‌تواند رقیب فرض شود؛ حتی زن یا شوهر. بسا زندگی رقابتی که به فروپاشی بینجامد.
در ساختارهای این جوامع، به دلیل اهمیت داشتن فرد برای پیشرفت، محوریت خانواده در مسائل اجتماعی و اقتصادی کاهش می‌یابد. (48) در نتیجه، سیاست‌های کلان خود را به حفاظت از آن موظف نمی‌دانند، بلکه برای استفاده‌ی بهینه از فرد، عمداً به تعلقات او بی‌اعتنا می‌شوند. از آنجا که کشور ما نیز از این تغییرها در امان نیست، پیرو تحولات پیش آمده در ساختارها، این پیامدها در ایران نیز پدیدار شده‌اند.
بنابر پژوهش‌ها تغییر در سطح تحصیلات زنان، عامل پیش‌بینی کننده‌ی قوی در ارتباط با تبیین نرخ طلاق 46 کشوری است که بین سال‌های 1960 تا 1990 درباره‌ی آنها مطالعه شد. (49) این مسئله را حتی در جمعیت مسلمانان کشورهای اسلامی می‌توان رصد کرد.
استقلال اقتصادی زنان متأهل که به آنها خودمختاری بیشتری در روابط همسری داده و حمایت اقتصادی از زنان مطلقه (که در مواردی گریزناپذیر است) بر افزایش طلاق بی‌تأثیر نبوده است. (50) به موازات این امر، در شماری از زنان نارضایتی از موقعیت پدید آمد. در این وضعیت، زنان خانه‌دار مانند زنان شاغل انجام مسئولیت‌های خانگی را ارضا کننده ندانستند و این مسئله به ایجاد تنش در خانواده‌ها می‌انجامد. احساس نارضایتی خود عاملی روان‌شناختی در برخی مصادیق طلاق به شمار می‌آید.
مهم‌تر آنکه استقلال اقتصادی زنان، تداوم حیات خانواده‌های تک والد مادر سرپرست را امکان‌پذیر کرده است. (51) البته این خانواده‌ها مشکلاتی ویژه را تحمل می‌کنند. یکی از مشکلات اساسی این خانواده‌ها، تعرض‌ها و خشونت‌های پنهانی است که به دلیل مراقبت و حضور فیزیکی کمتر مادران متوجه فرزندان می‌شود؛ بخشی از این مسائل به خویشاوندانی باز می‌گردد که مادر ناچار است به آنان اعتماد کند. (52)
تطابق نداشتن درآمد و هزینه، رواج مصرف‌گرایی، احساس فقر، قبض و بسط‌های اقتصادی که گاهی به مثابه‌ی یک شوک به خانواده وارد می‌آید، در افزایش آمار طلاق تأثیر دارد.
رنگ باختن عناصر معنوی یک ازدواج مانند صبوری، گذشت، وفاداری، دیگرگرایی، حمایت‌گری و الهی دانستن پیوند ازدواج، حساب معنوی خانواده را به صفر نزدیک می‌کند. با از میان رفتن نشاط معنوی، مشکلات مادی خانواده بزرگ‌تر و توان‌فرساتر به نظر می‌رسد و قدرت بیشتری را برای نابودی خانواده ایجاد می‌کند. عناصر معنوی به برقراری ارتباط سازنده و همه جانبه کمک می‌کند. زن و شوهر گاهی به یک رابطه‌ی احساسی مبتنی بر شور غریزی نیاز مبرم دارند و گاهی به رابطه‌ی قوی عاطفی مبتنی بر حمایت یا گذشت. در یک ارتباط نیرومند برای همه‌ی این حالات، عنصر معنوی لازم وجود دارد. نبود این عناصر به تخریب ارتباط یاد شده می‌انجامد. (53)
در ایران، میان طبقات پایین و طبقات بالای جامعه طلاق کمتر دیده می‌شود. در طبقه‌ی بالا به دلیل وجود امکانات رفاهی، زن کم و کاست‌های رفتاری مرد را می‌بخشد. در طبقه‌ی پایین نیز زن به مرد وابستگی اقتصادی دارد. در هر دو طبقه نیز، زوجین سنت‌ها و باورهای یکسانی دارند و تعارض کمتری از این جهت میان آنها پدید می‌آید. ولی در طبقه‌ی متوسط جامعه، طلاق بیشتر است. در این طبقه، افزون بر آنکه زنان استقلال اقتصادی بیشتری دارند، اختلاط‌های طبقه‌ای بیشتر است. (54) از سوی دیگر، زندگی‌های جدید موجب کوچ‌های متعدد مردم از شهرهای کوچک‌تر به شهرهای بزرگ‌تر شده که این اختلاط‌ها سبب ازدواج‌هایی با تفاوت‌های فرهنگی گردیده است. اختلاف‌های طبقه‌ای و قومی در موارد بسیاری به طلاق می‌انجامد. بنابر پژوهش‌های مرکز اطلاعات و آمار ایران، طلاق در شهرهای مهاجرپذیر بیشتر، در طبقات پایین کمتر، در شهر بیشتر از روستا و در شهرهایی که پایبند به آداب و سنت‌ها هستند کمتر است. در این موارد، متغیرهای روشنی برای افزایش طلاق به دست می‌آید. (55)
زندگی خانواده‌های نیازمند، هزینه‌ی بالایی از گذشت و انعطاف است. بردباری، کارآمدترین ویژگی در روابط جمعی، از جمله روابط خانوادگی است. آگاهی از پیشامدهایی طبیعی مانند اختلاف سلیقه، تفاوت‌های رفتاری ناشی از تفاوت‌های تربیتی و حتی ژنتیکی، افراد را برای رویارویی با مشکلات آماده می‌سازد. ازدواج نه تنها پیوند دو زوج که پیوند میان دو طایفه است. افراد باید خود را برای نتایج این پیوندهای بزرگ آماده کنند. بی‌توجهی به این مسئله، اختلافی کوچک را به مشکلی حل ناشدنی تبدیل می‌کند.
مهم‌ترین مهارت در این زمینه، مهارت‌های کلامی است. گاهی یک ازدواج به رغم پایداری به طلاق عاطفی دچار است؛ یعنی زن و شوهر با آنکه با یکدیگر زندگی می‌کنند، از هم گسیخته‌اند. یکی از عالی‌ترین ابعاد زندگی مشترک فاطمه‌ی زهرا (علیها السلام) و امام علی (علیه السلام) تبادل گفتارهای دلنشینِ به هنگام و یاری‌گری بود که در آن لطف و ملاحت موج می‌زد.
افزون بر مهارت‌های کلامی، برخی مهارت‌ها ابعاد جنسیتی نیز دارند. برخی مهارت‌ها مردانه‌اند و برخی زنانه. ناتوانی مردان در حل و فصل برخی مشکلات جزئی در درون خانه و خانواده، یا تعمیرات جزئی وسایل تا داوری شایسته میان فرزندان و کمک به مهارت افزایی کودکان و ناتوانی زنان بر خانه آرایی، برطرف کردن نقایص جزئی از پوشاک اعضای خانواده و ده‌ها مسئله‌ی مشابه، اگرچه هیچ یک به خودی خود موجب مناقشات جدی خانوادگی نمی‌شوند، گاهی در درازمدت یا کنار مسائل دیگر اهمیت می‌یابند.
مهم‌تر از همه‌ی آنچه گذشت ضعف روابط زناشویی زوجین است. بسیاری از دختران و پسران آگاهی درست از حقوق جنسی یکدیگر، روش‌های درست و رضایت‌بخش برقراری روابط جنسی و حتی تصویری درست از خود رابطه و تأثیر آن در سلامت روانی و جسمانی خانواده ندارند. گاهی علت اصلی مشکلات موجود در خانواده‌ها، مشکلات جدی در روابط کاملاً خصوصی زن و شوهر است، ولی به دلایل گوناگون از آنها غفلت می‌شود.
با آنکه در کشورهای بزرگی مانند امریکا، به طور متوسط از هر دو ازدواج یکی به طلاق می‌انجامد و چرخه‌ی ازدواج- طلاق- ازدواج، حاکی از هنجارشدگی طلاق است، باز هم پژوهش‌ها نشان می‌دهد که پیامدهای طلاق هیچ‌گاه تقلیل نیافته است؛ به ویژه پیامدهای روان‌شناختی بر اعضای خانواده.
بیشتر بزرگسالان مطلقه، تنیدگی طلاق را به منزله‌ی سندرمی که شامل فقدان همسر و در پی آن احساس گناه، اضطراب، خشم، تنهایی، ترس، درد، گیجی و آشفتگی است تجربه می‌کنند. کاهش احساس شادی و اعتماد به نفس، اعتیاد و بیماری‌های جسمی و روانی نیز از جمله آثار روان‌شناختی و زیستی طلاق بر زوجین است. (56)
افزون بر آثار بالا زوجین پس از طلاق از نظر اقتصادی حرکتی رو به پایین، از نظر نقش‌های خانوادگی حرکتی رو به سختی (به سبب والدگری تنها) و از نظر اجتماعی حرکتی رو به تضعیف موقعیت را به دلیل از دست دادن شبکه‌ی ارتباط خویشاوندی و اجتماعی آغاز می‌کنند.
البته بنابر پژوهش‌ها، زنان و مردان تجارب نگران کننده‌ی بالا را به گونه‌ای متفاوت تجربه می‌کنند و برخی پیامدهای طلاق برای مردان شکننده‌ترند. شاید بتوان گفت پیامدهای طلاق برای زن و مرد بیشتر از نظر کیفی متفاوت‌اند تا کمی. (57)
طلاق بر کودکان، چه آنان که در سنین پایین‌اند چه آنان که سنین نوجوانی و جوانی را می‌گذرانند، آثار بلندمدتی به جای می‌گذارد. متأسفانه والدین مطلقه آنقدر آسیب عاطفی و گاه اقتصادی دیده‌اند که نمی‌توانند به راحتی آسیب‌های عاطفی را از فرزندان خود بگردانند. این کودکان مشکلات اجتماعی پیدا می‌کنند. بزهکاری، فرار از خانه یا مدرسه، پرسه‌زنی و ولگردی در خیابان‌ها و اعتیاد از جمله‌ی این مشکلات‌اند. حتی در کشورهایی که طلاق دیگر ناهنجاری به شمار نمی‌آید، هنوز بزهکاری در کودکان طلاق آمار بالایی دارد. نبود والدین به علت مرگ به اندازه‌ی فقدان آنان به سبب طلاق در بزهکاری نوجوانان تأثیر ندارد. (58)
در این میان، دختران به دلیل نیاز شدید عاطفی، احساس تمامیت در تعلق داشتن به خانواده و امید کمتر به یافتن شخصیت اجتماعی منهای خانواده بیشتر آسیب می‌بینند. پسران نیز به دلیل داشتن آزادی، بیشتر در معرض خطاهای جبران‌ناپذیر اخلاقی‌اند. دستاوردهای آموزشی این کودکان، ضعیف‌تر و رفتارهای پرخاشگرانه و ضد اجتماعی آنان بیشتر است. (59) این افراد در آینده بیشتر در معرض پریشان حالی‌اند و میان طلاق والدین آنان با رخداد طلاق در زندگی زناشویی آینده‌ی خودشان همبستگی وجود دارد. (60)
فقر خانواده‌های تک سرپرست یکی از عوامل مهمی است که این پیامدها را تشدید می‌کند. در این میان، خانواده‌های مادرسرپرست وضعیت اقتصادی بدتری دارند. (61)
مشکل عاطفی دیگر فرزندان، جدا شدن از شبکه‌ی خویشاوندی والدی است که فرزندان با او زندگی نمی‌کنند. حمایت این شبکه، به ویژه پدربزرگ و مادربزرگ، زمانی که خودخواهانه یا با جانبداری از یک طرف (مادر یا پدر طفل)‌باشد و یا به دخالت‌های توان‌فرسا تبدیل شود، به حال کودکان زیان‌بخش خواهد بود؛ در حالی که خویشاوندان، به ویژه پدربزرگ‌ها و مادربزرگ‌ها با تدبیر و تجربه‌ی خود می‌توانند بهترین مرهم بر زخم‌های آنان باشند.
ازدواج از نظر اقتصادی، هم برای افراد و هم برای جامعه سودمند است. وجود خانواده‌ی بهنجار و باثبات و وفور کارکردهای آن برای اعضا، از جنبه‌های گوناگون به جامعه کمک می‌رساند و در ابعاد مختلف به آن فعلیت می‌بخشد. آرامش روانی زوجین و سلامت‌روانی و رفتاری فرزندان جامعه‌پذیر، به رشد وی تعالی جامعه می‌انجامد. در برابر، طلاق هزینه‌های انسانی، اجتماعی و اقتصادی بزرگی را در پی دارد. برای نمونه، بررسی‌های به عمل آمده در سال 2009 نشان داد هزینه‌های ناشی از فروپاشی خانواده و طلاق در انگلستان سالانه معادل 37/03 میلیارد پوند است که به سبب عدم سلامت جسمی و روانی، امنیت اجتماعی، سرویس‌های اجتماعی، کمک‌های قانونی، دادگاه، مالیات و... پدید آمده بود. از جمله‌ی این مشکلات، افزایش نیاز برای تهیه‌ی مسکن است. افراد مطلقه به دو خانه نیاز دارند؛ در حالی که پیش از آن یک خانه برایشان کافی بود. (62) بنابراین دولت‌های مدرن شاید نه به سبب حفاظت از خانواده، بلکه برای جلوگیری از تحمیل هزینه‌های طلاق به فکر چاره‌ای برای کاهش آن‌اند. در هر حال و با هر رویکردی حمایت از زندگی مشترک و موفق سازی ازدواج بسیار مهم است.
روشن است که تسهیل قوانین طلاق که از سال 1858 در کشورها آغاز شد، به افزایش آمار طلاق انجامید. یکی از این قوانین، دادن حق طلاق به زنان بود. با آنکه حق طلاق در همه‌ی عرف‌ها و نظام‌های حقوقی با مردان بود، آمار طلاق از ارقام کنونی برخوردار نبود. دسامبر 1917 در روسیه‌ی انقلابی، فرمانی صادر شد که به موجب آن بنابر درخواست هر دو یا یکی ازطرفین طلاق واقع می‌شد و هریک از آنان بدون برشمردن دلیلی، برای ثبت طلاق و جدایی آزادی کامل داشت. (63) این تغییرهای قانونی بر افزایش آمار طلاق تأثیر اساسی داشت.
تجویز طلاق بدون تقصیر در غرب (یا طلاق توافقی در ایران) نیز بر افزایش آمار طلاق اثر گذاشته است. در کشورهای غربی تا پیش از قرن بیستم هر مردی که می‌خواست همسر خود را طلاق دهد یا هر زنی که می‌خواست از شوهر خود طلاق بگیرد می‌بایست ادعای خود را درباره‌ی خطای زوج در زندگی زناشویی به اثبات می رساند و شواهد کافی به دادگاه ارائه می‌کرد. تجویز طلاق بدون تقصیر به معنای بی‌نیازی به ارائه‌ی شواهد و اثبات در محاکم قضایی بود. با افزایش طلاق، برخی ایالت‌ها در امریکا کوشیدند قوانینشان را برای طلاق اندکی دشوارتر کنند. (64) ولی روشن است که اگر راهکارهای کاهش طلاق را بررسی کنیم همواره راهکارهای پیشگیرانه و حفاظت از اصل زندگی مشترک مهم‌ترند. بنابراین راهکارها شامل دو بخش پیشگیری و درمان‌اند.
در راهکارهای پیشگیرانه، آموزش و اطلاع‌رسانی (افزایش اطلاعات و آگاهی‌ها درباره‌ی ازدواج درست و خانواده متعادل) و مهارت‌آموزی (افزایش مهارت‌های عملی در بهینه‌سازی ارتباطات خانوادگی، به ویژه روابط زناشویی، روابط کلامی و عاطفی، کنترل احساسات درونی، نظیر خشم و... ) پیشنهاد می‌شوند.
ارائه‌ی خدمات کافی مانند خدمات مشاوره‌ای و درمانگری برای زوج‌های جوان و زوج‌های در معرض خطر نیز بسیار مهم است. در موارد بسیاری، زوج بحران‌زده به نتایج مشاوره‌ها بدبین‌اند. ولی آمار نشان می‌دهد عزم مشاوران در حل مسائل، اراده‌ی واقعی زوج به ادامه‌ی زندگی و باورشان به بهتر بودن آن از طلاق در کنار آگاهی‌های تخصصی و روش‌های درمانی مشاوران و درمانگران، خانواده‌های بسیاری را نجات می‌دهد. (65)
2. سیدمحمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج2، ص230.
3. فرنبغ دادگی یا دادویه، بند هش، فصل34، بند 8-13 (بند هش یا بند هشن از متون پهلوی است که مورد احترام زرتشتیان است. تدوین نهایی این کتاب در سده سوم هجری رخ داد. این کتاب دارای دو نسخه کوتاه و بلند است که یکی به دلیل استنساخ در هند بند هش هندی و دیگری که مفصل‌تر است به دلیل استنساخ در ایران بند هش ایرانی خوانده می‌شود. http:// fawikipedia. /org).
4. تورات، سفر تثنیه، باب24، آیات 4-2.
5. انجیل مرقس، فصل10، آیات 2-4.
6. برای آگاهی بیشتر ر. ک: محمد حکیم‌پور، حقوق زن در کشاکش سنت و تجدد، ص252؛ قدرت‌الله واحدی، طلاق، ص 23-34؛ باقر ساروخانی، طلاق پژوهشی در شناخت واقعیت و عوامل آن، ص96-100.
7. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص266-267.
8. تَزَوَّجُوا وَ لَا تُطَلِّقُوا فَإِنَّ الطَّلَاقَ یَهْتَزُّ مِنْهُ الْعَرْشُ. (همان، ص268).
9. همان، ص27.
10. ر. ک: آنتونی گیدنز، جامعه‌شناسی، ترجمه‌ی حسن چاووشیان، ص426-427؛ جان برناردز، درآمدی به مطالعات خانواده، ص43-44؛ گری نیومن، تأثیر طلاق بر فرزندان، ترجمه‌ی فرناز فرود، ص36؛ مانوئل کاستلز، عصر اطلاعات، اقتصاد جامعه و فرهنگ، ص268.
11. محمد حسن النجفی، جواهر الکلام، ج11، ص257؛ محمد بن الحسن الطوسی، النهایة، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص99.
12. بقره (2)، 231.
13. بقره(2)، 232.
14. بقره(2)، 236.
15. طلاق (65)، 1؛ بقره (‌2)، 237؛ احزاب (33)، 49؛ تحریم (66)، 5؛ بقره (2)، 230؛ نیز به همین ترتیب طلاق به مردان نسبت داده شده است.
16. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص340.
17. حسین بستان، اسلام و تفاوت‌های جنسیتی، ص80.
18. مرتضی مطهری، حقوق زن در اسلام، ص316.
19. همان، ص317.
20. سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج1، جزء2، ص232.
21. بقره (2)، 231.
22. همان، 229.
23. ر. ک: سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج1، جزء2، ص233.
24. بقره (2)، 229.
25. سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج1، جزء2.
26. حسین النوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج15، ص90.
27. محمد بن علی بن بابویه (الصدوق)، من لا یحضره الفقیه، ج3، ص506؛ همچنین ر. ک: محمد بن الحسن النجفی، جواهر الکلام، ج31، ص 56-57.
28. تَزَوَّجُوا وَ لَا تُطَلِّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ لَا یُحِبُّ الذَّوَّاقِینَ وَ الذَّوَّاقَاتِ. (محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص268).
29. همان،‌ ص359.
30. ابوالقاسم الخویی، منهاج الصالحین، ج2، ص288.
31. روح‌الله الموسوی الخمینی، تحریر الوسیلة، ج3، ص606 (چهار جلدی مترجم).
32. ر. ک: محمد بن الحسن الطوسی، المبسوط، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج39، ص142 و 239؛ محمد بن ادریس الحلی، السرائر، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص302؛ قاضی ابن براج الطرابلسی، المهذب، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ‌ج20، ص148.
33. محمد بن حسن الطوسی، المبسوط، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج39، ص239.
34. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج22 (سی جلدی)، ص10.
35. همان، ج14 (بیست جلدی)، ص333 و ج22 (سی جلدی)، ص10.
36. همان، ج15 (بیست جلدی)، ص42-43.
37. حسین النوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج15، ص 386.
38. ر. ک: المحقق الحلی، شرائع الاسلام، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص374، 384، 393؛ قاضی ابن براج الطرابلسی، المهذب، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ص148؛ محمد بن ادریس الحلی، السرائر، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ص310؛ محمد بن علی بابویه (صدوق)، المقنع، علی اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص11.
39. ابوالقاسم الخویی، منهاج الصالحین، ج2، ص307 و 305.
40. المحقق الحلی، شرایع الاسلام، علی‌اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص393.
41. ویل دورانت، مشرق زمین گاهواره‌ی تمدن، ترجمه‌ی احمد آرام و دیگران، ص290.
42. برای نمونه ر. ک: محمد بن ادریس الحلی، السرائر، سلسلة الینابیع الفقهیة، ج20، ص352.
43. مباحث و ادله‌ی مربوط به صلح در فصل تمکین و نشوز آمده است.
44. برای نمونه ر. ک: محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج5، ص319.
45. هدایت‌الله ستوده و سیف‌الله بهادری، آسیب‌شناسی خانواده، ص85.
46. محمدعلی مظاهری، اصول، سیاست‌ها راهبردها و راهکارهای کنترل کاهش طلاق در کشور، ص 254-255.
47. ر. ک: دیوید چیل، خانواده در دنیای امروزه، ترجمه‌ی محمدمهدی سبیبی، ص113-114.
48. ر. ک: همان، ص114.
49. همان، ص118.
50. در کشورهای غربی که از مادران مجرد به طور گسترده حمایت می‌شود، هم طلاق امکان‌پذیرتر شده، هم الگوهای جایگزین ازدواج پدید آمده‌اند (ر. ک: همان، ص115؛ مارتین سگالن، جامعه‌شناسی تاریخی خانواده، ترجمه‌ی حمید الیاسی، ص181).
51. نسبت کودکانی که با یکی از والدین خود زندگی می کنند، در سال‌های 1970-1990 دو برابر شده و به 25 درصد کودکان در جهان رسیده است. (مانوئل کاستلز، عصر اطلاعات، اقتصاد جامعه و فرهنگ، ترجمه‌ی حسین چاووشیان، ص270-271).
52. گری نیومن، ورود به خانواده‌ی جدید، فرزندان طلاق، ترجمه‌ی فرناز فرود، ص49-48.
53. بنابر برخی پژوهش‌ها معلوم شده است در کشوری مثل آمریکا نیز فقدان ارتباط درست، آسیب زاترین عامل در ازدواج شناخته شده که موجب فروپاشی آن می‌شود (ر. ک: فیلیپ رایس، رشد انسان: روان‌شناسی رشد از تولد تا مرگ، ترجمه‌ی مهشید فروغان، ص545).
54. ر. ک: هدایت‌الله ستوده، سیف‌الله بهاری، آسیب‌شناسی خانواده، ص90.
55. ر. ک: www. Irnawomen. org، ناهید اعظم، رام پناهی، گزارش آماری شورای فرهنگی و اجتماعی زنان درباره‌ی طلاق، 14/ 9/ 1388.
56. ر. ک: محمدعلی مظاهری، اصول، سیاست‌ها و راهبردها و راهکارهای کنترل و کاهش طلاق در کشور، ص223-228.
57. همان.
58. هدایت‌الله ستوده، سیف‌الله بهاری، آسیب‌شناسی خانواده، ص92.
59. ر. ک: حسین بستان، اسلام و جامعه‌شناسی خانواده، ص261-262.
60. محمدعلی مظاهری، اصول، سیاست‌ها، راهبردها و کنترل و کاهش طلاق در کشور، ص229.
61. همان، ص 234.
62. انستیتو ازدواج و خانواده کانادا، «خانواده بنیان جامعه»، ترجمه‌ی اصلی عباسی، حوراء، (دو ماهنامه علمی، فرهنگی و اجتماعی زنان)، ش39، ص76.
63. ر. ک: باقر ساروخانی، طلاق؛ پژوهشی در شناخت واقعیت و عوامل آن، ص90.
64. همان، ص 251؛ همچنین ر. ک: آنتونی گیدنز، جامعه‌شناسی، ترجمه منوچهر صبوری، ص427.
65. ر. ک: فیلیپ رایس، رشد انسان: روان‌شناسی رشد از تولد تا مرگ، ترجمه‌ی مهشید فروغان، ص 456.
منبع مقاله : 
علاسوند، فریبا، (1390)، زن در اسلام (جلد دوم) حقوق و تکالیف، قم: مرکز نشر هاجر (وابسته به مرکز مدیریت حوزه‌های علمیه خواهران)، چاپ اول.

1. طلاق

دلیل روایی

حکمت

2. فرهنگ قرآنی درباره حق طلاق

3. زنان و حق طلاق

4. اقسام طلاق

5. احکام طلاق و سهم آنها در کاهش آمار طلاق

6. عوامل افزایش طلاق

1-6. تغییرات نگرشی

2-6. تغییرات ساختاری

3-6. تغییر موقعیت زنان

4-6. مشکلات اقتصادی

5- 6. تهی شدن روابط انسانی از معنویت

6-6. تحرک اجتماعی و اختلاط‌های قومی و طبقه‌ای

7- 6. فقدان آگاهی و ضعف مهارتی

7. پیامدهای طلاق

1- 7. پیامدهای طلاق برای زوجین

2-7. پیامدهای طلاق برای کودکان

3- 7. پیامدهای کلان بر جامعه

8. راهکارهای کاهش طلاق

پی‌نوشت‌ها:

1. قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ إِنَّمَا وَکَّدَ فِی الطَّلَاقِ وَ کَرَّرَ فِیهِ الْقَوْلَ مِنْ بُغْضِهِ الْفُرْقَةَ. (محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص267).

مقاله‌ای علمی در زمینه بررسی موضوع چندهمسری در اسلام.

چند همسری را در شکل چند زنی و چند شوهری می‌توان تصور کرد. ولی بنا بر مطالعات جامعه‌شناسان، چند زنی در جوامع گوناگون همواره رایج بوده، اما چند شوهری هیچ‌گاه در جوامع متداول نشده است. اسلام از نظر کمی و کیفی تعدد زوجات را محدود و کنترل کرد، اما آن را برنینداخت. برای جواز چند همسری در اسلام برابر شروط مقرر، حکمت‌هایی چند وجود دارد. به سبب وجود همین حکمت‌ها، ممنوعیت قانونی تعدد زوجات در جوامع غربی نه تنها از شراکت جنسی افراد با زنان خارج از چارچوب ازدواج نکاست، بلکه فقدان مواد قانونی این رفتار هنجار گسیخته را افزایش داده است. منابع دینی با تجویز چند همسری، قواعد قانونی و دستورهای اخلاقی فراوانی را فراروی آن قرار دادند که همین مسئله به کنترل چند همسری در جوامع اسلامی انجامیده است.

چند همسری را به دو شکل چندزنی (1) و چند شوهری (2) می‌توان تصور کرد. به رغم رواج چند زنی، چند شوهری هیچ‌گاه میان انسان‌ها رواج نیافت. (3) چندزنی میان مادها، بابلی‌ها، آشوری‌ها، ایرانی‌ها، هندوها و چینی‌ها رایج بوده و آنان کمتر به داشتن یک همسر قانع بودند. تا قرن هفدهم میلادی، قانون چند زنی میان مسیحیان باقی و آشکار بود. در آیین یهودیت نیز تعدد زوجات محدودیت نداشت. (4) در برخی قبایل آفریقایی نیز نظام تعدد زوجات بدون محدودیت در انتخاب همسران متعدد رایج بود؛ به گونه‌ای که گاهی جوانان فقیرتر قدرت ازدواج را از دست می‌دادند؛ زیرا مردان ثروتمند و میان سال زنان فراوانی داشتند (5). اما، در ملل غربی، بنا به آموزه‌های مسیحیت رسم تعدد زوجیت به شکل قانونی رایج نبود. (6) البته مورخان، معتقدند این ممنوعیت از قرن هفده میلادی به بعد مطرح و رایج شد و بیش از آن، چنانچه در بالا اشاره شد، میان مسیحیان نیز ممنوع نبوده است. (7)
درباره‌ی علل رواج چندزنی به طور مبسوط سخن خواهیم گفت، ولی به اجمال باید تأکید کنیم که چندشوهری به دو دلیل مهم شایع نبوده است: نخست آنکه این مسئله با طبیعت و خواست غریزی زن موافق نیست؛ زیرا زن مرد را تنها عاملی برای ارضای غریزه‌ی جنسی خود نمی‌داند. زن از مرد می‌خواهد که قلب او را در اختیار داشته و حامی و مدافعش باشد؛ برایش فداکاری کند و پول در بیاورد. پولی که یک مرد به زن روسپی می‌دهد، از سر تعلقات خانوادگی و محبت نیست؛ دوم آنکه چندشوهری با طبیعت و خواست غریزی مرد نیز موافق نیست؛ زیرا آگاهی از نسل و روابط اطمینان‌بخش میان پدر و فرزند، میل طبیعی هر مردی است. (8) در حالی که ارتباط فرزند با مادر قطعی و انکارناپذیر است، پدر نیز نیازمند آن است که از نسب فرزندش آگاه باشد.
با توجه به رواج چندزنی در طول زمان و میان اقوام و ملل متفاوت، این پرسش پیش می‌آید که آیا دین اسلام تعدد زوجات را تأسیس کرده یا آنکه این رسمی تاریخی است. روشن است که وجود این آیین در دیگر جوامع، حتی جوامع غیردینی حاکی از آن است که اسلام آن را تأسیس نکرده است. درگذشته که مردان بیشتری در جنگ‌ها تلف می‌شدند و انسان‌ها به اصلاح‌نژاد خود اهمیت می‌دادند، سازمانِ تعدد زوجات بر تک همسری (9) ترجیح داشت. (10) در میان این قبایل، زنان بدون محدودیت به عقد مردان در می‌آمدند. ‌(11) موضع اسلام نیز در این باره امضایی و اصلاحی است. ویل دورانت تصریح می‌کند: پیامبر اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) تعدد زوجات را به چهار زن محدود کرد؛‌(12) به این معنا که اسلام درباره‌ی تعدد زوجات افزون بر تأیید آن، قیود و شرایطی قرار داد که مجموعه‌ی آنها در جهت ایجاد محدودیت در روشی بود که مردم پیش از آن اعمال می‌کردند. به تعبیر برخی نویسندگان، از آنجا که دین اسلام دین میانه و معتدلی است، (13) بین تحریم و تجویز مطلق چند همسری، راه وسط را در پیش گرفته است. (14)
از نظر شهید مطهری، تک همسری طبیعی‌ترین فرم زناشویی است که در آن هریک از زن و شوهر، احساسات و منافع جنسی دیگری را از آن خود و مخصوص خویش می‌داند. در برابر اگر در هیچ طرف ازدواج اختصاص وجود نداشته باشد، یعنی نه زن به مرد معین و نه مرد به زن معین اختصاص داشته باشد، «کمونیسم جنسی» رخ می‌دهد. (15) همو تصریح می‌کند در اینکه تک همسری بهتر است تردیدی نیست؛ به این معنا که در تک همسری روح زندگی زناشویی که وحدت و یگانگی است بهتر و کامل‌تر پیدا می‌شود. (16) اما اسلام در مجموع راه میانه‌ای را برگزیده است که در آن ضمن ترجیح تک همسری بر فرض خوف از بی‌عدالتی، چند زنی را با شرایطی که در قران کریم آمده مجاز شمرده است. (17)
روشن است که ممنوعیت قانونی تعدد زوجات در کشورهای غربی، جایگزین نامناسبی را رایج کرده است که از دیرباز در رفتار مردان گزارش شده است. معشوقه بازی و شراکت جنسی با غیر همسر قانونی از یک سوی و ازدواج‌ها و طلاق‌های پیاپی که در پی دل‌زدگی زوجین از یکدیگر رخ می‌دهد از سوی دیگر، آسیب‌هایی‌اند که همه‌ی خانواده‌ها را تهدید می‌کنند.

1. تعدد زوجات در قرآن

در قرآن کریم درباره‌ی تعدد زوجات و آداب و شروط آن دو آیه به طور مشخص وجود دارد:
1. وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتَامَى فَانْکِحُوا مَا طَابَ لَکُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ ذلِکَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا (18)؛
«و اگر بیم دارید که [در صورت ازدواج با دختران یتیم] عدل و انصاف را رعایت نکنید، از دیگر زنان که مورد پسند شمایند، دو یا سه یا چهار تن را به همسری گیرید و اگر بیم دارید که نتوانید عدالت را [میان چندهمسر] رعایت کنید تنها یک زن را به ازدواج خویش درآورید، یا به کنیزانی که مالک آنانید بسنده کنید. این برای ستم نکردن به آنان و رعایت حقوقشان نزدیک‌ترین راه است. »
2. وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّسَاءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلاَ تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوهَا کَالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ کَانَ غَفُوراً رَحِیماً (19)؛
«و شما هرگز نمی‌توانید عدالت را میان زنان اجرا کنید؛ هر چند که بر آن حریص [و کوشا] باشید. پس نباید همه‌ی میل خود را به یکی از آنان معطوف دارید و دیگری را بلاتکلیف- که نه چون شوهرداران است و نه چون بی‌شوهران که بتواند همسری گیرد- به خود وانهید؛ و اگر میان خود صلح و سازش برقرار کرده و تقوی پیشه کنید، پس خداوند آمرزنده و مهربان است.»
خداوند در آیه‌ی نخست پس از تجویز تعدد زوجات، آن را به عدالت‌ورزی میان همسران وابسته می‌کند. علامه طباطبایی می‌فرماید: «این آیه تعدد زوجات را تنفیذ کرده و در ضمن معایب آن را اصلاح نموده است.» (20) با توجه به صدر آیه که درباره‌ی لزوم رعایت حقوق یتیمان است، آورده‌اند از آنجا که پس از جنگ‌ها و کشته شدن مردان بسیار، شمار زنانی که فرزندان یتیم داشتند یا دختران یتیم به جا مانده افزایش می‌یافت، مردان این زنان یا دختران را به عقد خود در می‌آوردند. یکی از آسیب‌های جدی این ازدواج‌ها، تعدی به حقوق یتیمان و سوءاستفاده از دارایی‌های آنان بود. به همین دلیل، آیه‌های بالا در ممنوعیت این سوءاستفاده و برای جلوگیری از یتیم آزاری نازل شد. (21) این مسئله موجب نگرانی مسلمانان متشرعی شد که برای حمایت از این زنان، آنان را به عقد خود در می‌آوردند. آنان همواره نگران بودند که به سبب غفلت از حقوق یتیمان، خشم خداوند آنان را فراگیرد. بنابراین قرآن تأکید کرد که اگر بخواهید ازدواج کنید می‌توانید از غیر این زنان کسانی را به عقد خود در آورید. (22) جواز تزویج نیز با دو قید محدود شد: قید نخست محدودیت کمی (حداکثر چهار زن) و قید دوم محدودیت کیفی (رعایت عدالت و خودداری از ازدواج مجدد در صورت خوف از ناتوانی در اجرای عدالت) (23).
علامه طباطبایی می‌فرمایند: «اسلام برابر آیه‌ی فوق، تعدد زوجات را برای کسی مباح کرده که وثوق دارد می‌تواند عدالت را اجرا کند.» (24) به نظر می‌رسد بنابر سخن ایشان، عدالت می‌تواند شرط جواز باشد. البته هیچ یک از مفسران عدالت را شرط جواز تعدد زوجات ندانسته‌اند؛ به این معنا که در صورت خوف از ناتوانی در اجرای عدالت، تعدد زوجات ممنوع باشد. برخی دیگر معتقدند عدالت، حکم شرعی مستقل برای مردی است که همسران متعدد دارد. (25) پس اگر مردی بداند یا خوف داشته باشد که نمی‌تواند حقوق واجب زنان (حق قسم)‌را رعایت کند، بهتر است تعدد زوجات را ترک کند؛ زیرا در این فرض باعث ستمکاری می‌شود. (26) در این آیه تصریح شده که اگر خوف از ستمکاری و ناتوانی در رعایت عدالت برود، بسنده کردن به یک زن به جلوگیری از ستم نزدیک‌تر است. (27) به عبارت دیگر، ستم کردن به زن حرام است، نه ازدواج دوم. اما در آیه از زمینه‌سازی ستم به زن نهی شده است. در تفسیر صافی آمده معنای آیه این است که اگر نمی‌تواند دو همسر را اداره کند، نباید ازدواج مجدد نماید. (28)
آیه‌ی دوم آداب تعدد زوجات را بیان می‌کند. در این آیه، نخست عدم امکان اجرای عدالت از سوی مردان گوشزد می‌شود. برخی با برداشت نادرست از آیه، اشکال کرده‌اند: در حالی که این آیه اجرای عدالت را ناممکن می‌شمرد، چرا در آیه‌ی سوم از همین سوره تعدد زوجات را به عدالت وابسته دانسته است؟ ابن ابی العوجاء، از ملحدان عصر صادقین (علیهما السلام) با استدلال به این دو آیه، قرآن را به تناقض‌گویی متهم ساخت. (29) پاسخ امام (علیه السلام) به اشکال آن شخص این شبهه را کاملاً برطرف می‌کند. امام فرمودند: عدالت در دو آیه در دو زمینه‌ی گوناگون مطرح شده است. به عبارت دیگر متعلق عدالت در دو آیه فرق می‌کند. آیه‌ِ نخست مردان را موظف می‌کند که در حقوق واجب و عملی مانند نفقه و قَسْم میان همسران عدالت برقرار کنند. اما در آیه‌ی دوم با تأکید بر آنکه رعایت عدالت در امور نفسانی و قلبی مانند عشق و محبت ممکن نیست، ادب مهمی را درباره‌ی چند همسری یادآور می‌شود. پس دو آیه با هم متناقض نیستند. ادب مهمی که در این آیه بیان شده، به تعدیل و تصحیح روابط عاطفی مرد با همسرانش مربوط است. برابر این دستور، مردی که بیش از یک زن دارد باید در مراودات عاطفی خود به گونه‌ای عمل کند که یکی از این زنان رها شده به نظر نرسد و مرد نباید وی را در برزخ تأهل و بی‌شوهری قرار دهد. در واقع، آیه فراتر از حقوق واجب، از مردان می‌خواهد منش و رفتار عاطفی خود را کنترل کنند و بکوشند به نیازهای عاطفی همسران توجه کنند. برخی مفسران در معنای آیه آورده‌اند، امکان نداشتن توزیع محبت نباید موجب شود که مردان در ادای حقوق واجب کوتاهی کنند؛ به گونه‌ای که ترک علاقه به یک زن او را از حق نفقه و قسم محروم سازد. (30) از آنجا که ایجاد برابری همه جانبه ممکن نیست، ‌مردان به آن مکلف نیستند، (31) ولی باید با رعایت عدالت در حقوق واجب (إِنْ تُصْلِحُوا) در توزیع نادرست میل و محبت، از خدا بترسند و پرهیزکاری پیشه کنند (أَنْ تَتَّقُوا) (32).
گذشته از این آیه‌ها، روایاتی نیز در دست است که تعدد زوجات تا چهار همسر را برای مردان جایز دانسته‌اند. از جمله روایت صحیح از امام صادق (علیه السلام) که می‌فرماید: «غیرت برای مردان است و به همین دلیل بر هر زن به جز شوهرش باقی مردان حرام‌اند (و نمی‌تواند بیش از یک شوهر داشته باشد). برای مردان نیز تزویج تا چهار زن جایز است. پس همانا خداوند کریم بزرگ‌تر از آن است که زنان را به غیرت دچار کند، و در عین حال تعدد زوجات را روا بداند.» (33) در این روایات بر ممنوعیت ازدواج با بیش از چهار زن تأکید شده است؛ به گونه‌ای که اگر مردی پیش از اسلام زنان بیشتری داشت مأمور می‌شد که شمار اضافی را رها سازد. (34)

2. تعدد زوجات در سخنان فقها

برابر ادله، تعدد زوجات جایز نیست. سید کاظم یزدی به استحباب آن فتوا داده است، (35) ولی فرموده: دلیل استحباب آن، همان دلایلی است که بر مطلوبیت و برتری ازدواج دلالت دارند. (36) بنابراین ادله‌ی لفظی‌ای که به طور خاص بر استحباب آن اقامه شده باشد وجود ندارند. (37) همو در ادامه می‌فرماید: ازدواج با توجه به عوارض و شرایط، احکام متفاوتی پیدا می‌کند. در روایت نیز آمده است: اگر مردی چند همسر اختیار کند، ولی به نیازهای آنان رسیدگی نکند و آنان مرتکب اعمال خلاف عفت شوند گناهشان بر دوش همان مرد است (38). بنابراین برای چنین مردی ازدواج مجدد برتری ندارد. شیخ طوسی تک همسری را مستحب می‌دانند (39) و مقدس اردبیلی نیز فرموده‌اند که بر استحباب تعدد زوجات دلیلی نیافته‌اند. (40)
ممکن است کسانی برای اثبات استحباب تعدد زوجات به سیره‌ی عملی معصومان (علیهم السلام) استدلال کنند. در پاسخ می‌توان گفت که از سیره تنها جواز این عمل ثابت می‌شود، نه بیشتر. به ویژه با توجه به اینکه در آن عصر تعدد زوجات رفتاری رایج بود و خانه‌ای پیدا نمی‌شد که در آن زنان متعدد- آزاده یا کنیز- وجود نداشته باشد. بنابراین عمل معصومان در آن ظرف زمانی رفتاری کاملاً معمولی به شمار می‌آمده است.
البته در روایاتی به سبب افزایش نسل مسلمانان به ازدواج سفارش شده و ممکن است کسی بگوید هرچه مردان بیشتر زن بگیرند، فرزندان بیشتری به وجود خواهند آورد. بی‌گمان بحث درباره‌ی روایات تکثیر نسل مجال دیگری می‌طلبد، ولی با توجه به مفاد روایات و خطاب عام در آنها که متوجه همه‌ی مردان و زنان است، می‌توان گفت این روایات در واقع در پی ترغیب به ازدواج، نهی از عزب ماندن و تشویق به فرزندآوری‌اند. بنابراین اثبات دلالت آن بر مطلوبیت و استحباب تعدد زوجات روشن نیست. با این حال ما در مباحث آتی، ضرورت‌های اجتماعی تعدد زوجات را بیان خواهیم کرد و در اینجا تأکید می‌کنیم که گاهی بنا بر همین ضرورت‌ها ممکن است تعدد زوجات برتری یابد.

3. فلسفه‌ی تعدد زوجات

روشن است که مرد سالاری نمی‌تواند علت چندزنی باشد؛ زیرا این ویژگی در بسیاری از جوامع غربی وجود داشته است، ولی در آنجا چندزنی مانند آنچه در شرق رایج بوده، متداول نشد. هوس رانی نیز به تنهایی دلیل پیدایش این رسم میان مردان شرقی نیست؛ زیرا برای مرد هوس‌ران راه آسان‌‌تری که عاری از هرگونه تعهدات قانونی باشد وجود دارد. در واقع، حتی اگر هدف یک مرد برای تعدد زوجات ارضای هوس‌هایش باشد، بنابر آیین اسلامی باید «غرامت تنوع‌طلبی» خود را به بهای پذیرش همسری قانونی و پدری فرزندانش بپذیرد. (41) در قبایل قدیمی عوامل تعدد زوجات از قبیل نیاز شدید مرد خانه به کثرت اعضا، به ویژه فرزندان پسر برای دفاع از خانواده، دارایی و قلمرو، وجود مشاغل و فعالیت‌های بسیار در زمینه‌ی حمل و نقل، دامداری، زراعت، صید و. . . بودند. زن و کودک نیز در آن زمان، ثروت به شمار می‌آمدند و افراد متمول می‌کوشیدند آنها را بشیتر کنند. (42)
روشن است که امروزه برخی از این عوامل وجود دارند، ولی باید دید آیا همه‌ی عواملی که به تعدد زوجات می‌انجامند، در طول تاریخ از بین رفته‌اند، یا هنوز برخی از این عوامل یا عوامل دیگری که در تحلیل‌های پیشینیان به آنها توجه نشده وجود دارند؟ گفتنی است این عوامل (همه یا برخی) می‌توانند حکمت‌های تشریع حکم باشند. از این روی، ما آنها را در بحث فلسفه‌ی تعدد زوجات برشمرده‌ایم. عواملی که امروزه می‌توان با تکیه بر آنها جواز تعدد زوجات را موجه دانست، از قرار ذیل‌اند. برخی از این عوامل فراتاریخی و جزو طبیعت آفرینش‌اند.

1- 3. فزونی دختران و زنان آماده‌ی ازدواج

به نظر می‌رسد مهم‌ترین عاملی که برای جواز تعدد زوجات می‌توان برشمرد، فزونی دختران و زنان آماده‌ی ازدواج در قیاس با مردان آماده‌ی ازدواج باشد. (43)

1-3-1. عوامل فزونی

بلوغ زودتر. دختران زودتر از پسران قابلیت ازدواج و تمایل برای ارتباط با جنس مخالف را در خود می‌یابند. اگر فرض شود در هر سال به طور مساوی شماری دختر و پسر به دنیا بیاید، پس از گذشت دست کم ده سال، این دختران به توانایی ازدواج می‌رسند؛ در حالی که پسران هم سن آنان شش سال بعد به کمترین سن برای این قابلیت خواهند رسید. اگر در سال بعد باز هم شمار مساوی ای دختر و پسر به دنیا بیایند، با گذشت یازده سال دو گروه از دختران توانایی ازدواج دارند؛ در حالی که هنوز هیچ گروهی از پسران به سن ازدواج نرسیده‌اند. این جریان همین‌گونه ادامه می‌یابد. در نتیجه پس از گذشت شانزده سال شمار بیشتری از دختران در برابر شمار کمتری از پسران قرار خواهند گرفت. (44)
نرخ بیشتر مرگ و میر در مردان. میزان مرگ و میر در مردان از لحظه‌ی لقاح تا مرگ بیشتر از زنان است. مردان به دلایلی چند بیشتر در معرض فوت‌اند. بیماری‌هایی چون ناراحتی‌های قلبی در مردان رایج‌تر است. (45) آنان به دلیل نوع مشاغلشان بیشتر در معرض خطر سانحه‌های رانندگی، ساخت و ساز ساختمان‌ها و دیگر فعالیت‌های پرخطرند. اگرچه امروزه جنگ‌ها فاجعه‌آمیزتر شده‌اند و زنان آسیب‌های ویژه‌ای را در مناقشات متحمل می‌شوند، همچنان مردان بیشتری در جنگ‌ها می‌میرند. به طور کلی، متوسط عمر زنان از مردان بیشتر است و زنان مقاومت بدنی بیشتری در مقابل بیماری‌ها نشان می‌دهند. (46) با آنکه در بسیاری از کشورها تولد نوزاد پسر افزون‌تر است، مرگ و میر در نوزادان پسر بیشتر به چشم می‌خورد. (47)
اوضاع اجتماعی و اقتصادی. در اغلب جوامع، پسران با دخترانی ازدواج می‌کنند که از آنان کوچک‌تر باشند. مطالعات مربوط به خانواده‌های موفق و ناموفق نشان می‌دهد، درصد شادکامی و سازگاری در خانواده‌هایی که فاصله‌ی سنی معقول میان زوجین رعایت شده، بیشتر است. البته همواره استثناءهایی نیز وجود دارد. تناسب سنی، یکی از معیارهای همسان همسری است.
این مسئله به هنجاری اجتماعی تبدیل شده است که خود به بازتولید این روند کمک می‌رساند. از نظر اقتصادی پسران برای ازدواج به شرایط کمی و کیفی بیشتری نیازمندند. تهیه‌ی مسکن، داشتن شغل مناسب و حتی گاه تحصیلات بالاتر عواملی‌اند که ازدواج پسران را به تأخیر می‌اندازند؛ در حالی که دختران بسیاری در همان زمان برای ازدواج آماده‌اند.
در تلقی عرفی نیز دختران در سنین کمتر، آماده‌ی ازدواج شناخته می‌شوند. یک دختر هجده تا بیست ساله در سن ایده‌آلی برای ازدواج است؛ حال آنکه در نگاه عرف، پسری در همین سنین جوانی خام به شمار می‌آید که نمی‌تواند یک خانواده را اداره کند. (48) اغلب پسران در این سن توانایی اقتصادی اداره‌ی خانواده را به طور مستقل ندارند. شاید این مسائل خود تابعی از واقعیت‌های مرتبط با بلوغ دختران و پسران باشد؛ چرا که پیرو تغییرهای دوره‌ی بلوغ و سپس دوره‌ی ثبات پس از آن، دختران که زودتر این مراحل را پشت سر می‌نهند، برای ازدواج سریع‌تر آماده می‌شوند.
همه‌ی این موارد واقعیتی اجتماعی را می‌سازند که موجب می‌شود پدیده‌ی تعدد زوجات نه از زاویه‌ی نگاه مردی که برای تجدید فراش اقدام می‌کند، بلکه از سوی زنی که به منزله‌ی همسر بعدی این ازدواج را می‌پذیرد مطالعه شود. اینان نیز حق تأهل و تأمین بر پایه‌ی نیازهای عاطفی، نیازهای مالی و نیازهای جنسی و حتی نیاز به تداوم نسل و فرزند دارند. اینان یا باید نادیده گرفته شوند یا برای حل مشکلاتشان راهی اندیشید. چاره‌اندیشی نکردن برای نیازهای واقعی‌ای از این دست، شمار بیشتر دختران و زنان را به یک آسیب بزرگ تبدیل می‌کند. جواز تعدد زوجات، آشکارا بخشی از این مشکل را حل می‌کند. از این روست که شهید مطهری معتقدند تعدد زوجات پیش از آنکه حق مردان باشد، حق زنان است. (49)

2- 3. فرزندخواهی

عقیم بودن به زنان اختصاص ندارد، ولی نازایی زنان، تعدد زوجات را برای همسرشان موجه می‌سازد. افزون بر آنکه به دلیل یائسه شدن زنان دوره‌ی تولید نسل در مردان طولانی‌تر است. این عوامل گاهی موجب می‌شود افرادی که خواهان فرزند یا فرزند بیشترند به ازدواج مجدد روی آورند. گاهی یک زن نازا ازدواج مجدد شوهر را برای رسیدن به فرزند به جدا شدن از شوهر ترجیح می‌دهد. اسلام این راه را برای چنین حالاتی باز نهاده است.

3-3. نیاز طبیعی به بیش از یک همسر

آستانه‌ی تحریک‌پذیری مردان پایین‌تر و اغلب خواسته‌های شهوانی آنان بیشتر است. برخی نویسندگان از تنوع‌طلبی و میل طبیعی مردان برای ازدواج با بیش از یک زن گزارش می‌دهند. (50) این میل با شرایط نامساعد اخلاقی، گسترش روابط مردان و زنان نامحرم با یکدیگر، گسترش پورنوگرافی و فضاهای غیرعفیف رسانه‌ای تهییج می‌شود. روشن است که پالایش فضای پیرامونی و دوری جستن افراد از همه‌ی عناصر تحریک‌آمیز جزو وظایف شرعی فرد و دولت به شمار می‌آید و با وجود این فضا، کنترل خواسته‌های شهوانی مشکل خواهد بود.
اما ممکن است مردی نیاز غریزی بیشتری داشته باشد یا از روابط زناشویی بسنده و راضی کننده‌ای با همسر خویش برخوردار نباشد. اگر این وضعیت اصلاح نشود، یا باید بپذیریم که مردان می‌توانند با زنی با شرایط دلخواه رابطه برقرار کنند، یا آنکه برای این وضعیت چاره‌ای بیندیشیم که کمترین زیان را به زنان، مردان، خانواده‌ها و اجتاع برساند. تعدد زوجات با حمایت‌های حقوقی‌ای که از همسران می‌کند و مسئولیتی که درباره‌ی زنان و کودکان بر گردن شوهر می‌نهد، بی‌شک مفیدترین و کم زیان‌ترین راه است. حتی اگر مردی به دلیل هوس‌رانی به تعدد زوجات روی بیاورد، خواهد دید که مسئولیت‌های متعددی را باید بپذیرد. بدین ترتیب، ازدواج او رفتاری مسئولانه خواهد شد.
از سوی دیگر، می‌بینیم که اسلام در عین تجویز تعدد زوجات، مردان و زنان ذواق را توبیخ کرده است. این گروه کسانی‌اند که در قالب یک توجیه شرعی، یعنی جواز ازدواج و طلاق، پیوسته ازدواج می‌کنند و سپس از یکدیگر جدا می‌شوند؛ (51) یعنی از این دو قانون شرعی برای ارضای هوس‌رانی خود سوءاستفاده می‌کنند. بنابراین جواز تعدد زوجات در کنار ممنوعیت روابط آزاد و مبغوضیت ذواقیت، راهی برای قرار دادن نیازهای طبیعی و حتی میل به هوس‌رانی در الگوی رفتار متعهدانه است.

4. شبهات

علامه طباطبایی و اندیشمندان پس از وی، شبهاتی که درباره‌ی تعدد زوجات مطرح شده است آورده و به آنها پاسخ داده‌اند. برخی از این موارد را به طور خلاصه بر می‌شماریم.
1. پیوند زناشویی بر پایه‌ی محبت زن و شوهر است. ازدواج مجدد حس محبت زن را به نفرت و انتقام تبدیل می‌کند و حتی میان فرزندان دو زن فاصله و کدورت به وجود می‌آورد.

پاسخ:

الف) اسلام دینی است که بر پایه‌ی تعقل بنا نهاده شده است، نه احساس. اگر حکمی شرعی از نظر عقلانی موجه و پذیرفتنی بود (مثل آنکه ضرورت‌های اجتماعی جواز تعدد زوجات را موجه می‌سازد)، حتی اگر با عواطف گروهی سازگار نباشد، پذیرفته است. این مسئله اقتضای بسیاری قوانین اجتماعی است. در دیگر نظام‌های حقوقی نیز مواردی وجود دارد که با عواطف انسانی تناسب ندارد، ولی عقلانیت نظام حقوقی، آن قوانین را بر می‌تابد.
ب) جای این نقض هست که چرا چنین اشکالی به رابطه‌ی آزاد و غیرقانونی یک مرد با زنان متعدد وارد نمی‌شود. (52) افزون بر اینکه در برخی خانواده‌ها تعدد زوجات رخ داده، اما روابط زوجین تیره نشده و به زن نخست حس انتقام دست نداده است. علت نیز آن است که مردان پس از ازدواج مجدد، رفتار انسانی و عاطفی خود را از همسران، به ویژه همسر نخست دریغ نمی‌کنند و در ادای حقوق واجب همسر هیچ‌گونه کوتاهی ندارند. اگر چه روشن است حساسیت‌های زنان در صورت تعدد زوجات به صفر نمی‌رسد، ولی هستند خانواده‌هایی که به دلیل حسن رفتار شوهر، با مسائل بسیار اندکی رو به رویند.
بنابراین منشأ بسیاری مشکلات، رفتار نادرست مردان است.
به تعبیر شهید مطهری، آنچه در بسیاری از خانواده وجود دارد تعدد زوجات نیست، بلکه تک همسری به اضافه‌ی ستم به زن نخست است. (53)
2. بر فرض که شمار زنان و مردان بنابر آمار برابر نباشد، اما چندان هم نابرابر نیست که تعدد زوجات را موجه سازد.
پاسخ: مسئله شمار آمار خام زنان و مردان در برابر یکدیگر نیست، بلکه مسئله شمار زنان آماده‌ی ازدواج در برابر مردان مهیای ازدواج است که در بحث فزونی دختران در این باره به تفصیل سخن گفتیم.
3. تعدد زوجات، مردان را به شهوت‌رانی ترغیب می‌کند.
پاسخ: آنچه مردان را به شهوت‌رانی ترغیب می‌کند، فضای غیراخلاقی در خانواده، روابط آزاد با زنان بیگانه در اجتماع و وجود فضای گسترده و غیراخلاقی مجازی، بی‌اعتنایی همسران به نیازهای یکدیگر، بدحجابی و افزایش جذابیت‌های ظاهری در سطح روابط اجتماعی است. در مشرق اسلامی با وجود جواز تعدد زوجات، اغلب مردان تک همسر و در غرب با وجود ممنوعیت تعدد زوجات، مردان بسیاری دارای شرکای متعدد جنسی‌اند. (54) پس صرفاً جواز تعدد زوجات موجب گرایش مردان به شهوت‌رانی نمی‌شود.

5. آداب اخلاقی در تعدد زوجات

رعایت احکام شرعی تعدد زوجات، خود مهم‌ترین ادب اخلاقی است. عدالت مورد نظر در آیه، به رعایت حقوق همسران ناظر است. زنان دارای حق قسم هستند؛ به این معنا که در هر چهار شب، هر زن حق دارد که شوهرش یک شب نزد او باشد. برای مثال، اگر مردی دو زن دارد، در هر چهار شب باید یک شب را به یک زن و یک شب را به دیگری اختصاص دهد. درباره‌ی دو شب دیگر آرای فقها قدری با یکدیگر تفاوت دارد. امام خمینی (قدس سره) می‌فرمایند: احتیاط مستحب آن است که مرد دو شب دیگر را تنها نزد یک زن نگذراند. (55) روشن است که این کار موجب تهییج احساسات منفی زن دیگر می‌شود. اگر چه خود مرد می‌تواند انتخاب کند که نخستین زمان را به کدام زن اختصاص دهد، ولی بهتر است که برای تعیین، قرعه بیندازد. (56) این مسئله نیز از بروز احساسات منفی و اتهام مرد به علاقه و میل بیشتر به یک زن جلوگیری می‌کند.
همچنین اگر چه هر زن بنابر شأن خود حق نفقه دارد، مستحب است که مرد در انفاق میان زنان تساوی را رعایت کند. فقها تأکید می‌کنند که رعایت تساوی میان همسران از نظر توجه و التفات، خوشرویی و حتی نزدیکی مستحب است. (57)
در آداب همسرداری رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) آمده است که حضرت حتی اگر بیمار می‌شدند دستور می‌دادند که رختخوابشان را میان منازل همسران ببرند و هر شب را نزد یکی باشند (58) و اگر نمی‌توانستند از زنان اجازه می‌گرفتند که تنها در خانه‌ی یکی از آنان مستقر باشند. (59) از امام مجتبی پرسیدند: مردی که دو زن دارد، اگر بخواهد به یکی لطف بیشتری کند و نفقه یا هدایای بیشتری بدهد اشکال دارد یا خیر؟ امام فرمودند: جایز است که بیش از حق زن به او بدهد، ولی باید بکوشد که عدالت را میان آنان رعایت کند. (60) رسول خدا در بخشی از روایتی مفصل فرموده‌اند: «کسی که دو زن داشته باشد و عدالت را در تقسیم خود و دارایی‌اش میان آنها رعایت نکند، در حالی که در غل و زنجیر است به جهنم وارد می‌شود.» (61)
نکته‌ی مهمی که در روایات مربوط به تعدد زوجات آمده، رعایت عدالت در آمیزش است. اگر مردی بیش از یک زن داشته باشد و به نیازهای جنسی آنان توجه نکند، اگر این بی‌توجهی موجب انحراف جنسی آنان و ارتکاب زنا شود، بار این گناه متوجه شوهر است. حضرت در ادامه‌ی روایت به طور دقیق به مسئله‌ی ضرورت عدالت اشاره کرده‌اند و ممنوعیت ازدواج مجدد را برای چنین مردی به آیه‌ی «وَ ان أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً فَوَاحِدَةً» مستند کرده‌اند.
در روایت دیگری نیز به روشنی آمده که تعدد زوجات برای مردی خوب است که بتواند به امور همسران متعدد بپردازد. این استطاعت به برخورداری از توانایی جنسی کافی در جهت حفاظت اخلاقی از همسران، توانایی توزیع میل و گرایش خود به‌ آنان- به گونه‌ای که برخی را به بی‌عاطفگی واننهد (معلقه)- تفسیر شده است. در پایان روایت نیز تأکید می‌فرماید: «برای کسی که بر این امور توانا نیست، فضل و خوبی در بسنده کردن به یک همسر است.» (62)
ادب دیگر در این باره، تدبیر و سیاست کردن تعدد زوجات است. به عبارت دیگر، مردی که همسران متعدد دارد باید بکوشد از تهییج احساسات زنان علیه یکدیگر جلوگیری کند. رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) تا این اندازه رعایت می‌کردند که اگر زنی به قصد بهانه‌جویی از بوی غذایی که رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) در خانه‌ی همسر دیگرش خورده بود گلایه می‌کرد، تعهد می‌نمود که دیگر از آن غذا نخورد. (63) با این همه دقت، رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) در دعاهایش می‌گفت: «خدایا این مقدار که من [درباره‌‌ی زنان] انجام می‌دهم آن است که می‌توانم. پس درباره‌ی آن مقدار از رعایت عدالتی که تنها در توان توست نه من، مرا سرزنش نفرما.» (64)
زمانی که امام علی (علیه السلام) دو همسر داشت، روزی که می‌بایست نزدیکی می‌بود در خانه‌ی زن دیگر حتی وضو نمی‌ساخت. (65) بنابراین روشن شد که تعدد زوجات برای خود مشقاتی دارد که یک مرد می‌بایست آنها را به جان بخرد.

6. تعدد زوجات پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم)

پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) بیش از بیست سال (گفته شده تا 25 سال)‌تنها با خدیجه‌ی کبری (علیها السلام) زندگی کردند؛ یعنی دو سوم از عمر مبارکشان تک همسر بودند. پس از مرگ بانوی اسلام خدیجه (علیها السلام)، با زنان دیگر، و هرکدام به دلیلی ازدواج کردند؛ زنانی که برخی از آنها پیشتر ازدواج کرده و برخی نیز پیرزن بودند. در واقع، پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) در عنفوان جوانی تک همسر بودند و پس از آن در میان سالی همسران متعدد اختیار کردند. افزون بر آنکه ازدواج‌های رسول اسلام (صلی الله علیه و آله و سلم) چنان بود که پس از ازدواج با دختری باکره، زنی که پیش‌تر ازدواج کرده یا سنی از وی گذشته بود به عقد خویش در می‌آورند. بنابراین انگیزه‌ی میل غریزی در این میان اهمیت نداشت، وگرنه آدمی می‌بایست در جوانی و هر بار که اراده‌ی ازدواج دوباره دارد، زنی جوان‌تر و خوبروتر بگیرد. رسول خدا همسران خود را میان آنکه با ایشان بمانند و زندگی با پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) را به همراه مشقات مادی تحمل کنند، یا آنکه آنان را به خوبی طلاق دهد (سراح جمیل) آزاد نهادند. (66) این مسئله نیز نشان می‌دهد رسول خدا به اراده‌ی الهی و برای پیشبرد اهداف اسلام ازدواج می‌کردند، و نه بنا بر خواهش‌های نفسانی، وگرنه رهاسازی آنان چه معنا می‌دهد؟ آن هم در حالی که خداوند دستور داده بود که دیگر زنی اختیار نکنند. (67) دلایل گوناگونی که برای ازدواج‌های رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) آمده از قرار ذیل‌اند: (68)
آن حضرت سوده بنت زمعه را پس از خدیجه به عقد خود درآورد؛ در حالتی که شوهرش مرده و او تازه از حبشه بازگشته بود. بازگشت او میان خویشاوندان کافرش در حالی که حامی خود را نیز دست داده بود، یا موجب واداشته شدن او به کفر می‌شد یا باعث زجر و کشته شدنش.
زینب بنت حزیمه همسر دیگر رسول خدا بود که شوهرش عبدالله بن جحش در احد کشته شده بود. او زنی فاضل و بزرگوار بود که ام المساکین خوانده می‌شد. توجه فراوان او در رسیدگی به مساکین این لقب را برای وی به ارمغان آورده بود. رسول خدا با تزویج او آبرو و شرافتش را حفظ کرد.
ام سلمه زن دیگری بود که وی نیز شوهرش (عبدالله ابی‌سلمه) را از دست داده بود. ابی‌سلمه پسرعمو و برادر رضاعی رسول خدا بود. ام‌سلمه نیز زنی زاهد، فاضل، دیندار و عاقل بود که فرزندانی یتیم داشت. رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) وجاهت آن زن را با ازدواجش با وی حفظ کرد و به فرزندانش یاری می‌رساند.
صفیه بنت حیی بن اخطب نیز دختر بزرگ بنی‌نضیر بود. شوهر و پدر وی در خیبر کشته شده بودند. رسول خدا (صلی الله علیه و آله و سلم) با وی ازدواج کرد تا او را از ذلت میان قومش نجات دهد و جامعه‌ی اسلامی را به جامعه‌ی یهودی آن زمان پیوند زد. (69)
جویریه (برة بنت الحارث) دختر بزرگ قبیله‌ی بنی‌مصطلق بود که قصه‌ی فاجعه‌آمیز این قوم در اثر عملکرد نابجای خالد بن ولید در تاریخ آمده است. (70)
رسول خدا با وی ازدواج کرد تا از قوم او دلجویی کند. از سوی دیگر، موجب شد که مسلمانان همه‌ی اسرایی که از این قوم در اختیار داشتند به خاطر رسول خدا آزاد کنند. بنی‌مصطلق نیز پس از آن اسلام آورد و قدرت بسیاری به جماعت مسلمانان افزودند.
ام‌حبیبه نیز از زنانی بود که با هجرت خود به حبشه موجب شد شوهرش در دین خود پایدارتر شود. وی دختر ابوسفیان بود و ازدواج رسول خدا پس از مرگ شوهر ام‌حبیبه، موجب حفاظت اسلام از خطرهای بزرگی بود که از سوی ابوسفیان امت اسلامی را تهدید می‌کرد.
حفصه و عایشه نیز دختران عمر و ابوبکر بودند که ازدواج با آنها مصالحی را در پی داشت. افزون بر آنکه آنان خود دخترانشان را به پیامبر اسلام تقدیم کرده بودند، رسول خدا پس از اعلام رضایتشان آنان را به عقد خویش درآورد. (71)

پی‌نوشت‌ها:

1. Polygamy
2. Polyandry
3. برخی جامعه‌شناسان از وقوع چند شوهری با درصد بسیار اندک گزارش می‌دهند (آنتونی گیدنز، جامعه‌شناسی، ص416). ویل دورانت نیز آن را در قبیله‌های تودا (جنوب هند) برخی قبایل تبت گزارش کرده است. وی تصریح می‌کند این عادت در قبایلی رایج می‌شد که شمار مردان فزونی چشمگیری بر زنان داشت. گیدنز معتقد است چنین ازدواجی در مناطقی رایج است که شوهران به تعیین پدر خونی علاقه‌ای ندارند. برخی از این مطالب به صورت خلاصه‌تر در چاپ دوم از ویراست چهارم (1387) صفحه 253 آمده است.
4. ر. ک: مصباح الصمد، صلاح صالح، هدی رطل، موسوعة تاریخ الزواج، ص286؛ علی‌اکبر مظاهری، خانواده‌ی ایرانی در دوران پیش از اسلام، ترجمه‌ی عبدالله توکل، ص146.
5. مصباح الصمد، صلاح صالح، هدی رطل، موسوعة تاریخ الزواج، ص304-305.
6. المصطفی الرافعی، نظام الاسرة عند المسلمین و المسیحیین فقهاً و قضاءً، ص65.
7. ر. ک: وسام برهان البلداوی، القول الحسن فی عدد زوجات الامام الحسن، ص17-18.
8. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص302-303.
9. Monogamy
10. برای آگاهی بیشتر ر. ک: عبدالسلام الترمانینی، الزواج عند العرب فی الجاهلیة و الاسلام، ص187-188.
11. سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص152.
12. ویل دورانت، تاریخ تمدن، ج4، بخش یکم، ص232.
13. وَ کَذلِکَ جَعَلْنَاکُمْ أُمَّةً وَسَطاً (بقره: 143).
14. المصطفی الرافعی، نظام الاسرة عند المسلمین و المسحیین فقهاً و قضاءً، ص65.
15. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص285.
16. همان، ص331.
17. برخی نویسندگان عرب نیز آورده‌اند اصل در شریعت اسلامی تک همسری است و جواز تعدد بر پایه‌ی ضرورت‌های اجتماعی بنا شده است. در این صورت بنابر قاعده‌ی ‌«الضرورات تقدر بقدرها» باید چند همسری تا حد رفع ضرورت‌ها سامان یابد. (ر. ک: المصطفی الرافعی، نظام الاسرة عند المسلمین و المسیحیین فقهاً و قضاءً، ص67).
18. نساء (4)، 3.
19. نساء(4)، 129.
20. سیدمحمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص183.
21. ر. ک: محسن الفیض الکاشانی، تفسیر الصافی، ج1، ص420؛ جلال‌الدین سیوطی، الدر المنثور فی التفسیر المأثور، ج2، ص 427.
22. سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص167.
23. امروزه برابر قوانین مدنی کشورها حتی برخی یهودیان نیز تعدد زوجات را در صورت نارضامندی همسر اول و ناتوانی مرد از اجرای حقوق همسران ممنوع می‌دانند (ر. ک: عبدالسلام الترمانیتی، الزواج عند العرب فی الجاهلیة و الاسلام، ص189).
24. همان، ص191.
25. السید محمد الصدر، فلسفة و اخلاقیة الزواج، ص96.
26. همان، ص116.
27. ر. ک: فضل بن الحسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج3 و4، ص12. حال جای این پرسش وجود دارد که ترک ستم واجب است یا مستحب؟ اگر ترک ستم واجب است و شخصی بداند که در فرض تعدد زوجات حقوق برخی یا همه‌ی آنان را رعایت نمی‌کند، باید از ازدواج دوباره خودداری کند؛ مگر آنکه ملاک و مصلحت مهم‌تری در میان باشد.
28. محسن الفیض الکاشانی، تفسیر الصافی، ج1، ص421.
29. محمد بن یعقوب الکلینی، الکافی، ج5، ص362.
30. فضل بن حسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج3 و4، ص185. یعنی رهاشدگی زن به معنای ادا نکردن حقوق واجب است.
31. محسن الفیض الکاشانی، تفسیر الصافی، ج1، ص 508.
32. فضل بن حسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القران، ج3و4، ص185.
33. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج4، ص 398.
34. همان، ص404.
35. سید محمدکاظم الیزدی الطباطبایی، العروة الوثقی، ج2، ص 628.
36. یعنی به اطلاق ادله‌ی ازدواج مانند «النکاح سنتی. . . » استدلال کرده‌اند.
37. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص179-182. دوازده روایت ذیل عنوان «استحباب کثرة الزوجات» ذکر کرده‌اند که به نظر می‌رسد هیچ کدام بر استحباب دلالت ندارند و درباره‌ی کثرت نزدیکی‌اند. افزون بر آنکه در همین باب روایت‌هایی مبنی بر تأثیر مثبت نزدیکی کمتر بر سلامت بدنی و یک روایت درباره‌ی ممنوعیت یا کراهت تعدد زوجات برای مردی وارد شده است که به نیازهای جنسی همسران متعددش توجه ندارد. در نتیجه، زنانش مرتکب فحشا می‌شوند.
38. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج15، ص181.
39. محمد بن حسن الطوسی، المبسوط، ج6، ص4.
40. احمد بن محمد مقدس اردبیلی، زبدة البیان فی احکام القران، ص509.
41. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص302-303.
42. ر. ک: ویل دورانت، تاریخ تمدن (مشرق زمین گاهواره‌ی تمدن)، ج1، ص50.
43. برای مطالعه‌ی بیشتر درباره‌ی این مسئله در تاریخ زندگی بشر ر. ک: مصباح الصمد، صلاح صالح، هدی رطل، موسوعة تاریخ الزواج، ص305.
44. سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص 186؛ مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص285؛ محمد حکیم‌پور، زن در کشاکش سنت و مدرنیته، ص286.
45. ژانت شبیلی هاید، روان‌شناسی زنان، سهم زنان در تجربه‌ی بشری، ترجمه‌ی اکرم خمسه، ص 34؛ همچنین ر. ک: فیلیپ رایس، رشد انسان:‌ روان‌شناسی رشد از تولد تا مرگ، ترجمه‌ی مهشید فروغان، ص 564.
46. ژانت شبیلی هاید، روان‌شناسی زنان، سهم زنان در تجربه‌ی بشری، ترجمه‌ی اکرم خمسه، ص 215، 331.
47. فیلیپ رایس، رشد انسان: روان‌شناسی رشد از تولد تا مرگ، ترجمه‌ی مهشید فروغان، ص69-70. در کتاب زن، اثر سید هادی حسینی، علی احمد راسخ و حمید نجات، بحث مبسوطی درباره‌ی تفاوت مردان و زنان در طول عمر آنان آمده که در آن، افزون بر عوامل بالا به تفاوت‌های فیزیولوژیکی بدن مردان و زنان، تأثیر هورمون بیماری‌های جسمی و روانی و تفاوت مرد و زن در برابر این بیماری‌ها، تفاوت مردان و زنان در بیماری کشنده و ماهیت مقاوم‌تر کروموزم x اشاره شده است. ر. ک: کتاب زن، ص109-126.
48. سید محمد الصدر، فلسفة و اخلاقیة الزواج، ص 104.
49. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص285.
50. آلن و باربارا پیس، چرا مردان به حرف زنان گوش نمی‌دهند و چرا زنان زیاد حرف می‌زنند و بد پارک می‌کنند؟ ترجمه‌ی محسن جده‌دوست و آذر محمودی؛ ویل دورانت، تاریخ تمدن، (مشرق زمین گاهواره‌ی تمدن)، ج1، ترجمه‌ی احمد آرام، ع پاشایی، امیرحسین آریان‌پور، ص50.
51. ر. ک: محمد بن یعقوب الکلینی، الکافی، ج6، ص55؛ محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج22 (سی جلدی)، ص8، 9.
52. محمد حسین طباطبایی، المیزان فی تفسیر القرآن، ج4، ص184.
53. مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، ص337.
54. همان، ص 330.
55. روح‌الله الموسوی الخمینی، تحریر الوسیلة، ج2، ص 304.
56. همان.
57. همان، ص304-305.
58. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج21 (سی جلدی)، ص34.
59. محمد بن نعمان العکبری البغدادی (شیخ مفید)، الجمل، ص429.
60. محمد بن حسن الطوسی، التهذیب، ج7، ص422.
61. محمد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، ج20، ص163.
62. حسین النوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج14، ص294.
63. محمدباقر المجلسی، بحارالانوار، ج63، ص292؛ بنابر روایات شیعی، شکایت از بوی غذا توطئه‌ای برای آزردن رسول خدا (ص)‌بود. با این حال رسول خدا (ص) می‌کوشید رضایت همسران را تا هنگامی که در جهت اطاعت خداوند باشد جلب کند.
64. فضل بن الحسن الطبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج3 و4، ص508.
65. این روایت را مرحوم طبرسی در مجمع‌البیان آورده است: ج3، 4، ص508.
66. احزاب (33)، 29.
67. احزاب (33)، 52.
68. نکته‌ی مهم آنکه مستشرقانی مانند ویل دورانت نیز که کوتاهی‌ها علمی بسیار در تحلیل تاریخ اسلام و نقل عظمت‌های اخلاقی رسول خدا (ص) کرده است، تعدد زوجات پیامبر را کاملاً موجه و مستند به دلایلی منطقی توصیف کرده و انتساب این رفتار را به خواست های غریزی مردود دانسته است (ر. ک: ویل دورانت، تاریخ تمدن، ترجمه‌ی ابوطالب صارمی، ابوالقاسم پاینده، ابوالقاسم ظاهری، ج4، بخش یکم، ص220).
69. ذبیح‌الله محلاتی، ریاحین الشریعة، ج2، ص 346.
70. محمد بن علی بن بابویه (الصدوق)، امالی، ص238.
71. ر. ک: سید محمدحسین الطباطبایی، المیزان فی تفسیرالقرآن، ج4، ص 195-197.

منبع مقاله : 
علاسوند، فریبا، (1390)، زن در اسلام (جلد دوم) حقوق و تکالیف، قم: مرکز نشر هاجر (وابسته به مرکز مدیریت حوزه‌های علمیه خواهران)، چاپ اول.

مشاوره حقوقی ،ردّمظالم.

سۆال: ردّ مظالم یعنی چه؟ لطفاً توضیح دهید؟

جواب: کلمه مظالم جمع کلمه مظلمه است، این کلمه از ماده ظلم گرفته شده و از نظر اصطلاح فقهی به اموال و بدهی هایی گفته می شود که انسان از روی ظلم و بی عدالتی از بندگان خدا گرفته و نپرداخته است.و مظلمه عبارت از نوع خاصی از مدیون و مشغول الذمه بودن است و خصوصیت و ویژگی آن به این صورت است که: یا انسان مبلغ مشخصی به فرد معینی مدیون است اما نمی‌داند کجاست و به او دسترسی ندارد، و یا اینکه می‌داند که مبلغ معینی مدیون است اما به صورت مشخص، فرد مدیون برایش معلوم نیست که چه کسی است؟ در هر دو صورت فرق نمی‌کند که علت مدیونی، غصب و سرقت باشد،  یا اینکه سبب آن امری مشروع باشد مثلاً از شخصی قرض کند و بعد قرض دهنده را پیدا نکند و امکان دسترسی به او نباشد، و یا می‌داند از کسی قرض کرده اما نمی‌داند کی بوده است؟ این معنی کلمه مظلمه که جمع آن مظالم است. اما حکم آن این است که: مقدار دین مذکور را باید به اشخاص فقیر صدقه بدهد، که اصطلاحاً به این پرداخت صدقه و رد مال به فقیر بابت دین مزبور ،ردّ مظالم گفته می‌شود. آنچه تا کنون گفته شد حالت یقینی رد مظالم است اما گاهی چون شخص در برهه‌ای از زندگانی خیلی مقید به رعایت حقوقی دیگران در اموالشان نبوده است و چه بسا اموال آنان را تلف کرده است سپس متنبّه می‌شود و احساس مدیونی می‌کند، و از طرفی شخصاً نمی‌داند به چه کسی و چه مبلغی بدهکار است؟ به منظور اینکه اگر واقعاً به کسی بدهکار است ذمه اش بری شود مبلغی را احتیاطاً به عنوان ردّ مظالم به فقرا صدقه می‌دهد. (ر.ک: جامع المسائل آیت الله فاضل، ج 2، س 1200)

دانستنی های احضاریه.

یکی از اصطلاحات حقوقی که شاید اسم آن را بسیار شنیده باشید احضاریه و اخطاریه است امروز شما را با احضاریه آشنا می کنم.

احضار‌ از ‌لحاظ ‌لغوی ‌به ‌معنای ‌حاضر‌ساختن، حاضرکردن ‌و فراخواندن می‌‌باشد.

اصطلاحاً احضار به ‌فراخواندن ‌کسی (اعم از مدعی‌علیه یا هر کس ‌از قبیل‌ گواهان ‌و غیره) برای ‌حضور در نزد قاضی جهت پاسخگویی استنطاقی (بازجویی) یا قضایی، گفته می‌‌شود.

چنانکه ملاحظه می‌‌شود‌ احضار در اصطلاح حقوقی از معنای لغوی آن فاصله گرفته است‌. چنانکه بنابر‌ معنای لغوی ‌احضار به معنای حاضر‌ساختن فرد است، حال آنکه در اصطلاح حقوقی مُراد از احضار، طلب ‌حضور می‌‌باشد و عمل حاضرساختن در مرحله‌ای دیگر است.

در ‌فقه اسلامی از دیرباز این اصطلاح به دو معنای طلب حضور (درخواست حضور) و نیز حاضرکردن به کار رفته ‌است که درخواست حضور ‌بیشتر از طریق مراجع قانونی انجام می‌‌شود.


احضار در معنایی عام، برای حاضرکردن امری اعم از اشخاص‌ و اموال به کار می‌‌رود و در امور مدنی ‌و ‌جزایی بیشتر به فراخواندن‌ اشخاصی مانند مدعی‌علیه (خوانده) یا نماینده او، و شاهد از سوی دادگاه یا مرجع صلاحیت‌دار دیگر اطلاق می‌‌شود. اگر احضار مدعی‌علیه ‌ممکن باشد، احضار او بوسیله دادگاه الزامی است، و هزینه آن، بر عهده کسی است‌ که ‌خواهان احضار است.

دستور به حاضر شدن ‌و فراخواندن شخص یا اشخاص به عنوان مظنون یا متهم ‌و یا شاهد و مطلع به وسیله بازپرس، برای ادای توضیحات یا بازجویی‌ و هر امر لازم دیگر در نزد ایشان و در زمان معین‌، احضار اشخاص گویند و به وسیله ابلاغ ورقه احضارنامه صورت می‌گیرد. در برخی موارد احضار متهم، نتیجه عدم توجه به احضار دادگاه و عدم حضور، صدور ‌دستور جلب‌ است.

اگر مدعی‌علیه بدون دلیل حاضر نمی‌شود، قاضی می‌تواند او را جلب‌ و نیز تعزیر کند و اگر به دلایلی همچون بیماری و حبس‌ و... حضور خوانده (مدعی‌علیه) ممکن‌ نباشد، اگر در آن محل، حاکم یا قاضی باشد به ‌او نیابت داده می‌‌شود و اگرنباشد، قاضی فرد صالحی را به جانشینی خود می‌‌فرستد تا در همان محل، داوری کند.

فرق احضار و اخطار آن است که اخطار بیشتر در امور مدنی صادر و ابلاغ می‌‌شود و اخطار در موضوع به معنای یادآوری امری به فرد ‌یا ‌افرادی در ‌پرونده‌های حقوقی است؛برعکس‌ احضار جنبه امری، اطلاعی ‌و اعلامی دارد و ضمانت اجرایش صدور«دستور جلب»می‌باشد.

احضار شاهد

طبق ماده242 ق‌.آ.د.م؛دادگاه می‌‌تواند‌ به درخواست یکی از اصحاب دعوا، همچنین در صورتی که مقتضی بداند گواهان را احضار نماید. در ابلاغ احضاریه، مقرراتی که برای ابلاغ اوراق قضایی تعیین شده، رعایت می‌‌گردد و باید حداقل یک هفته قبل‌ از‌ تشکیل به گواه یا‌ گواهان ابلاغ شود. ماده243 همین قانون می‌‌گوید: گواهی که برابر‌ قانون احضار شده، چناچه در موعد مقرر حضور نیابد، دوباره احضار خواهد شد.

اگر رسیدگی بر اساس شکایت شاکی باشد و شاهدی را معرفی نماید که دادگاه علم به شاهد گرفتن در هنگام وقوع جرم داشته باشد ‌و یا احقاق حق متوقف بر‌ شهادت شاهدی باشد که دادگاه علم به شاهد ‌بودن وی دارد ‌و یا تحقیق به جهت ارتباط جرم با امنیت و نظم عمومی باشد، دادگاه دستور به حضور (احضار) شاهد می‌‌دهد. هر یک از شهود تحقیق و مطلعین باید در موعد مقرر حاضر شوند، در صورت عدم حضور برای بار دوم احضار می‌‌گردند، چنانچه بدون عذر موجه حضور ‌نیابند، به دستور دادگاه جلب می‌‌شوند.(ماده159 ق.آ.د.ک).

فرق احضار و اخطار آن است که اخطار بیشتر در امور مدنی صادر و ابلاغ می‌‌شود و اخطار در موضوع به معنای یادآوری امری به فرد ‌یا ‌افرادی در ‌پرونده‌های حقوقی است؛برعکس‌ احضار جنب? امری، اطلاعی ‌و اعلامی دارد و ضمانت اجرایش صدور«دستور جلب»می‌باشد.
احضار متهم

هنگامی که قاضی دلایل کافی را طبق ماده124 ق.آ.د.ک در اختیار داشته باشد، می‌‌تواند ‌متهم را احضار کند.(مستنبط از ماده 112 ق.آ.د.ک) اشخاصی که حضور پیدا نکرده و گواهی عدم امکان حضور هم نفرستاده باشند به دستور قاضی جلب می‌‌شوند(ماده127 ق.آ.د.ک). قاضی می‌‌تواند در موارد زیر بدون اینکه احضاریه فرستاده باشد، دستور جلب متهم را صادر‌ نماید:

الف)در جرایمی که مجازات قانونی آنها، قصاص، اعدام ‌و قطع عضو باشد.

ب)متهمینی که محل اقامت یا شغل و کسب آنها معین نبوده و‌ اقدامات قاضی برای دستیابی به متهم به نتیجه نرسیده باشد.(ماده118 ق.آ.د.ک)

احضار برای سازش

طبق مواد 186 و 187 ق.آ.د.م؛ هر کس می‌‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی در خواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند. ترتیب دعوت برای سازش همان است که برای احضار خوانده مقرر است ولی در دعوت‌نامه باید ‌قید گردد که طرف برای سازش به دادگاه دعوت می‌‌شود.

هر گاه بعد از ابلاغ دعوت‌نامه طرف حاضر نشد دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید کرده و به درخواست کنند?‌ سازش برای اقدام قانونی اعلام می‌‌نماید.(مستنبط از ماده19ق.آ.د.م).

احضار کارشناس

طبق ق.آ.د.م؛ دادگاه می‌‌تواند رأساً به درخواست هر یک از اصحاب دعوا قرار ارجاع به کارشناس را صادر نماید در قرار دادگاه، موضوعی که نظر کارشناس نسبت به آن لازم است و نیز مدتی که کارشناس باید اظهار عقیده کند، تعیین‌می‌گردد.

در صورت لزوم تکمیل تحقیقات با اخذ توضیح از کارشناس، دادگاه موارد تکمیل و توضیح را در صورت‌مجلس منعکس و به کارشناس اعلام و کارشناس را برای ادای توضیح دعوت می‌‌نماید. در صورت عدم حضور، کارشناس جلب خواهد شد.(ماده263 ق.آ.د.م)

احضار برای اتیان سوگند

در مواردی که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می‌‌باشد، دادگاه به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن، موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یاد کند تعیین می‌‌نماید.در صورتی که طرفین حاضر نباشند، دادگاه محل ادای سوگند تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می‌‌نماید، در احضار‌نامه علت حضور قید می‌گردد.(ماده 282 ق.آ.د.م).بعد از صدور قرار اتیان سوگند، در صورتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه ‌در همان جلسه سوگند می‌‌دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می‌‌کند. اگر کسی که باید ‌سوگند یاد کند بدون عذر موجه حاضر نشود و یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می‌‌کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط‌ می‌‌گردد. در برگ احضاریه جهت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد.(ماده286 ق.آ.د.م)

اتیان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کنندهبه دعوا انجام شود. در صورتی که اداکننده سوگند به واسط? عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه حسب‌ اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می‌‌نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می‌‌شود یا به قاضی دیگر نیابت می‌‌دهد تا او را سوگند داده و صورت‌مجلس را برای دادگاه ارسال کند و بر اساس آن رأی صادر می‌‌نماید.(ماده288 ق.آ.د.م).

بنابراین احضاریه در پنج مورد اتفاق می افتد برای اینکه از نگرانی هایتان کم کنید اول به علت حضور که در برگه احضاریه درج شده است نگاه کنید تا متوجه شوید برای کدام یک از پنج مورد بالا احضار شده اید.

بنیان‌گذاران اجتهاد.

قدیمی‌ترین بنیان‌گذاران اجتهاد در فقه شیعه، دو دانشمند عهد قدیم معروف به قدیمین، ‌یعنی ابن جنید اسکافی و ابن عقیل عمانی، بوده‌اند. سپس شیخ مفید به پا خاست و از عقاید آن دو بزرگوار در میان شاگردان خود، از جمله سید مرتضی، ‌علم‌الهدی و شیخ طوسی به نیکی یاد کرد، این شیوه ادامه یافت تا نوبت به علامه حلی رسید و پس از او شهید اول و فقیه فاضل، علی، و نیز شهید دوم راه او را ادامه دادند.
تا اجتهاد به عنوان ضرورتی در مسلک شیعه پایدار بماند و شکوفاتر گردد.

دفن،.

1) حکم شرعى دفن

اجماع و اتفاق نظر تمامى فقهاى امامیه بر این است که بر مسلمانان واجب است که بدن مطلق مسلمان را پس از مرگ و بیرون رفتن روح از آن دفن نمایند، و وجوب اقدام دیگر مسلمانان به دفن یک مسلمان مرده وجوبى است کفائى، بدین گونه که وظیفه اقدام به دفن نمودن بر عهده تمام مسلمانان است و هر فرد مسلمان مکلف به انجام این کار است، لیکن اگر یک یا چند نفر اقدام به انجام این وظیفه نمودند وجوب و تکلیف از عهده دیگران برداشته مى‏شود. و بنا بر روایات حکم شرع به لزوم دفن جسد مسلمان احترامى است که شرع نسبت به یک مسلمان منظور مى‏دارد که به وسیله دفن نمودن او در جایگاه مناسبى متلاشى شدن بدن او را از دید مردم پنهان دارد و بدن او را از تعرض درندگان مصون دارند و بدین وسیله حرمت مسلمان پس از مرگ او نیز نگه‏داشته شود، و در روایات آمده است (حرمة المؤمن میتا کحرمته حیا) یعنى تفاوتى میان ارزش و احترام یک مسلمان مرده و زنده نمى‏باشد بلکه هر دو واجب الاحترامند، از این رو شرع اسلام شدیدا از روش برخى کفار در دفن مردگان خود نهى نموده و از آتش زدن مرده یا رها کردن جسد در جاهایى که در معرض تجاوز حیوانات و پرندگان لاشخور و درنده مى‏شود نهى نموده است بلکه براى مرده همچون زندگان حقوقى قرار داده و زندگان را موظف به رعایت حقوق آنان نموده است. و تعدى به آن را از محرمات شرعى قرار داده است. و با توجه به این اصل است که اسلام تأکید و اصرار فراوانى به سرعت بخشیدن در دفن جنازه نموده و فقهاء حکمت این تعجیل را حفظ حرمت مرده دانسته‏اند زیرا با تأخیر در دفن احتمال فاسد شدن جسد و انتشار بوى گندیدگى از او و شکسته شدن حرمت مرده میان مردم و انزجار عموم از شرکت در تشییع و دفن او را باعث مى‏شود:

1) بنابر فتواى فقهاء امامیه دفن مرده باید بگونه‏اى باشد که جنازه پس از دفن مصون از دسترسى حیوانات درنده باشد، هم‏چنین به مقدارى در زیر خاک قرار داده شود که بوى گندیدگى ناشى از فساد جسد به مشام مردمان نرسد؛ 2) جسد مرده مسلمان باید در زیر زمین دفن شود، بدین معنى که باید زمین به مقدار یک یا دو متر شکافته شده و مرده درون آن قرار گیرد، از این رو قرار دادن مرده بر روى زمین و ساختن پیرامون آن بگونه‏اى که جسد را از دسترسى درندگان و مردم دور نگه نداشته و مانع انتشار بوى گند نگردد و یا شکافتن و سوراخ کردن سنگ بزرگى را بر روى زمین و قرار دادن مرده درون آن جایز نبوده و ممنوع است. این حکم تا هنگامى پابرجاست که بتوان زمین را براى دفن شکافت و در صورت ناتوانى و سخت بودن زمین مى‏توان مرده را بر روى زمین با ساختن موانعى از دسترسى درندگان بدو و انتشار بو دفن نمود؛

2) چگونگى و شرایط دفن

قرار دادن جسد مرده درون قبر باید بر طبق شرایط و وضعیت خاصى بوده باشد که عبارتند از :

الف) مرده را باید درون قبر به صورت خوابیده بر روى دست راست (و نه نشسته یا ایستاده و جز اینها) بگونه‏اى قرار داد که صورت او به سمت قبله باشد، یعنى در سرتاسر دنیا قبر مرده مسلمان باید بگونه‏اى باشد که هنگامى که مرده درون آن بر روى دست راست خود خوابانیده مى‏شود چهره او به سمت قبله قرار گیرد، و این شرط اختصاص به جسد کامل ندارد بلکه حتى اگر جسد مرده فاقد برخى از قسمت‏ها نظیر سر یا دست یا سینه و جز اینها بود و یا تنها سر در اختیار بود و تنه مرده از میان رفته بود باید به همین روش دفن گردد، بلکه حتى اجزاء بدن مسلمان را نیز باید به گونه‏اى دفن کرد که اگر داراى سر و صورت بود به سمت قبله قرار مى‏گرفت؛

ب) جنازه مسلمانى که بر روى کشتى مرده و امکان رساندن آن به خشکى براى دفن وجود ندارد و احتمال متلاشى شدن او مى‏رود را مى‏توان پس از غسل و کفن و نماز خواندن درون صندوقى قرار داد یا آن که جنازه کفن شده او را با بستن وزنه سنگین در حالى که رو به قبله است به درون دریا افکند؛

ج) در صورت آگاهى از تلاش حیوانات درنده در بیرون آوردن جسد مرده مسلمان از درون زمین واجب است محل دفن را به گونه‏اى استحکام بخشید که مانع نفوذ حیوانات و اهانت به جنازه مسلمان گردد؛

د) دفن هر مسلمانى باید با موافقت و اذن ولى مرده انجام پذیرد، بدین معنى که دیگران حق مزاحمت با نظر ولى در دفن مرده در جایگاه مورد نظر او را ندارند؛

ه) جنازه مرده مسلمان باید در گورستانهاى مسلمانان دفن گردد و دفن او در گورستان‏هاى کافران یا دفن کافران در گورستانهاى مسلمانان حرام است و این حکم ناشى از احترام شرع اسلام به مسلمانان است که این احترام ایجاب مى‏کند او در گورستانهاى مسلمانان دفن شود و در صورت دفن در گورستانهاى کافران جایز است قبر مسلمان را شکافته و او را بیرون آورده و در مقابر مسلمانان دفن نمایند؛

و) دفن مرده مسلمان در جاهایى که موجب هتک حرمت و اهانت به او مى‏گردد نظیر آبریزگاه، چاه، محل تجمع زباله و جز اینها ممنوع و حرام است؛

ز) مرده مسلمان باید در زمین مباح دفن گردد از این‏رو دفن جنازه در مساجد، مدارس موقوفه، و یا زمین‏هاى وقفى که به منظور و غرض معینى جز دفن مردگان وقف شده ممنوع است؛

ح) بنابر فتواى جمعى از فقهاى امامیه دفن مرده مسلمان در گور مرده دیگرى که هنوز جسد او متلاشى و نابود نشده است ممنوع و حرام است؛

ط) وجوب دفن مرده مسلمان اختصاص به جسد کامل ندارد بلکه قطعات و اجزاى جدا شده از بدن او که در آنها روح دمیده شده همچون یک دست و پا یا انگشتان و جز اینها نیز باید پس از غسل و کفن و دفن گردند، اما اجزایى که روح در آنها ندمیده است همچون مو، دندان، ناخن دلیلى بر وجوب دفن آنها نمى‏باشد؛

ى) حکم وجوب دفن محترمانه با شرایط فوق الذکر نه تنها شامل تمامى مسلمانان است بلکه شامل کودک زاده شده از راه ى دو مسلمان و کودکى که از نطفه مسلمان در شکم کافر کتابى به وجود آمده نیز مى‏گردد و در صورت اخیر در فرض مادر کافر به احترام فرزندش باید در گورستانهاى مسلمانان پشت به قبله بر روى دست چپ یا راست به گونه‏اى دفن گردد که صورت جنین مسلمان او به سمت قبله قرار گیرد؛

3) شرایط پیش از دفن

هنگامى مرده مسلمان را دفن مى‏کنند که پیش از دفن بر روى جسد او کارهایى انجام گرفته باشد یعنى نخست او را غسل داده باشند و سپس او را کفن کرده باشند و پس از آن نماز مرده بر او خوانده شده باشد، و در این هنگام است که مى‏توان او را دفن نمود، و در صورت دفن مرده و نقصان یکى از این کارها بر روى او مى‏توان پیش از متلاشى شدن جسد گور را شکافته و او را غسل یا کفن نمود، اما در مورد نماز نیازى به شکافتن قبر نمى‏باشد بلکه مى‏توان از روى گور بر او نماز خواند؛

4) هزینه دفن

بنابر فتواى فقهاء امامیه مسلمان پس از مرگ رابطه‏اش با ثروت و اموالش قطع مى‏گردد و آنچه از او باقى مى‏ماند از آن ورثه اوست مگر در چند مورد معین که یکى از آنها هزینه خرید کفن و دیگر لوازم دفن نظیر اجرت خرید قبر و دفن که از اصل ترکه و پول باقیمانده مرده برداشته مى‏شود و ورثه حق جلوگیرى از این تصرفات مالى را ندارند بلکه بر آنها واجب است پیش از تقسیم ارث هزینه‏هاى کفن و دفن مرده را متناسب با شأن و موقعیت او از ترکه مرده پرداخت کنند؛

5) مستحبات دفن

بنابر فتواى فقهاء امامیه حد اقل وظیفه و واجبى که بر عهده مسلمانان نسبت به یک مرده مى‏باشد این است که مرده مسلمان را پس از غسل و کفن در گور به گونه‏اى دفن کنند که حرمت جسد او حفظ گردد، لیکن در روایات کارهاى دیگرى توصیه شده است که مستحب است نسبت به دفن جنازه یک مسلمان انجام گیرد که عبارتند از: 1) مستحب است عمق قبر به اندازه قامت یک انسان یا تا ترقوه او باشد؛ 2) مستحب است براى قبر لحد ساخته شود، و لحد سایه‏بان و سقفى است سنگى که بر روى جنازه مرده درون قبر قرار مى‏گیرد، و مانع ریخته شدن خاک بر روى جسد مرده مى‏گردد؛ 3) در نزدیک‏ترین گورستان از محل مرگ او دفن شود مگر آن که در گورستان دورتر فضیلتى همچون وجود گور مردمان صالح و نیکوکار یا علماء و امام زادگان بوده باشد؛ 4) مستحب است جنازه مرده را به کندى به گورش نزدیک کنند، و بنابر روایات مستحب است پیش از رسیدن آن چندین مرتبه او را بر زمین گذاشته و سپس بردارند تا وحشت و ترس مرده از گورش کم شود؛ 5) مستحب است جنازه مردان را با سر داخل گور کنند و جنازه ن را مستحب است از سمت عرض بدن به درون قبر گذارند؛ 6) مستحب است هنگام دفن زن روى قبر را با پارچه‏اى پوشانده تا چشم مردان نامحرم به بدن او نیفتد؛ 7) بدن مرده را به آرامى و نه با فشار و خشونت بدرون قبر راهنمایى کنند، 8) مستحب است هنگام فرو بردن مرده درون قبر و خوابانیدن او قرآن و دعا خوانده شود؛ 9) مستحب است خوابانیدن مرده در قبر بندهاى کفن او را از سمت سر او باز کنند؛ 10) مستحب است چهره مرده را از درون کفن بیرون آورده و گونه راست او را بر روى مشتى از خاک قبر قرار دهند؛ 11) براى پشت مرده تکیه‏گاهى از سنگ و آجر بسازند که جسد مرده بدو تکیه دهد تا بدین وسیله از افتادن مرده به روى صورت جلوگیرى شود؛ 12) مقدارى از تربت قبرامام حسین (ع) در برابر چهره او قرار داده شود؛ 13) یکى از مستحباتى که در روایات تأکید فراوانى بر انجام آن شده است تلقین مرده مى‏باشد یعنى هنگامى که درون قبر خوابانیده شد معتقدات دینى از توحید پروردگار و اقرار به پیامبرى خاتم پیامبران (ص) و امامان معصوم (ع) و اعتقاد به سؤال و پرسش دو ملائکه به نامهاى نکیر و منکر بدو یادآورى گردد، بنابر روایات روح مرده از هنگام مفارقت و جدا شدن از جسد او تا هنگام دفن در اطراف او در پرواز است و ناظر همه وقایع است از این رو مستحب است براى آخرین بار احکام شرعى و معتقدات دینى بدو یادآورى شود تا مرده که در آغاز سخت‏ترین لحظات زندگى برزخى خود است بتواند بر هول و وحشت قبر فائق آید و زبان به سخن حق با ملائکه بگشاید؛ 14) مستحب است کسى که مرده را دفن مى‏کند پس از دفن او از سمت پاى مرده از قبر بیرون آید؛ 15) مستحب است دفن کننده با طهارت و پاکى اقدام به دفن مسلمان کند؛ 16) مستحب است مردمان تشییع کننده بجز آنانى که با مرده رابطه قرابت نسبى دارند با پشت دست به درون گود او خاک ریخته و آن را پر کنند در حالى که (انا لله و انا الیه راجعون) را بر زبان مى‏رانند؛ 17) مستحب است گور را به ارتفاع 4 انگشت از زمین بالا آورده و آن را مربع بسازند و روى آن را صاف و مسطح (و نه کوهان دار) قرار دهند؛ 18) مستحب است براى قبر علامتى قرار دهند تا شناخته شود و بر روى آن آب بپاشند (پاشیدن آب بنابر برخى روایات تا 40 روز یا 40 ماه مستحب است) آن گاه تشییع کنندگان انگشتان خود را بر روى قبر قرار داده و براى شادى روح او سوره فاتحة الکتاب و سوره (انا انزلناه) را قرائت کنند و براى او طلب رحمت و غفران از خداوند نمایند. و بنابر روایات از سر انگشت هر یک از دعا کنندگان بر گور مرده نورى به سمت مرده سرازیر مى‏گردد که موجب شادى روح او مى‏شود؛ 19) مستحب است درون دهان مرده عقیق گذاشته شود که بر روى آن اسماء جلاله و پیامبر (ص) و امامان (ع) نوشته شده باشد؛ 20) مستحب است مردمان به خانواده مرده و فرزندان و نزدیکان او تا 3 روز تسلیت داده و براى مرده آنان با خواندن قرآن و دعا طلب رحمت و آمرزش نمایند؛ 21) مستحب است مردم براى خانواده عزادار که به علت اشتغال به دفن مرده و عزادارى بر او پخت و پز نکرده‏اند خوراک فرستاده و از خوردن خوراک نزد آنها امتناع ورزند که بنابر روایات بسیار مکروه و ناشایست است؛ 22) مستحب است 40 یا 50 نفر از مردمان نیکوکار در هنگام دفن یا پیش و یا پس از آن شهادت به درستکارى مرده بدهند؛ 23) مستحب است نزدیکان مرده بر او سوگوارى و عزادارى و گریه کنند لیکن ثواب بازماندگانى که بر مصیبت او صبر نموده و خود را با یادآورى مصیبتهایى که بر پیامبر (ص) و امامان (ع) وارد شده تسلى دهند و اجر خود را از درگاه خداوند بخواهند بیشتر است؛ 24) مستحب است که مسلمانان به زیارت گورستانها رفته و بر گور مردگان سوره‏هاى قرآن (به ویژه سوره‏هاى حمد ـ آیة الکرسى ـ قل اعوذ برب الناس ـ قل اعوذ برب الفلق ـ سوره یاسین ـ و جز اینها) خوانده و براى آنان طلب رحمت و آمرزش از خداوند نمایند. و مستحب است هنگام ورود به گورستان خطاب به مردگان مدفون در آن قبرستان سلام کرده و بگوید (السلام على اهل الدیار من المؤمنین، رحم الله المتقدمین منکم و المتأخرین و انا ان شاء الله بکم لاحقون) ؛ 25) از مستحباتى که در روایات تأکید فراوان بر آن شده این است که در نخستین شبى که مرده را دفن مى‏کنند مستحب است نمازى براى او بخوانند که به نام (صلاة لیلة الدفن) یا نماز شب دفن مشهور است (رجوع کنید به نماز) ؛

6) مکروهات دفن

بنابر روایات و فتاواى فقهاء امامیه برخى رفتارها و کارها هنگام دفن مرده مکروه و ناشایست است از این رو از انجام آنها نهى کراهتى شده است بدین معنى که بر مسلمانان سزاوار نیست این کارها را انجام دهند و بهتر آن است که از انجام آنها دورى کنند، این کارها عبارتند از: 1) دفن کردن دو مرده در یک گور (و بنابر برخى فتاوا این کار حرام است) مگر در مواقع ضرورت که در این صورت باید میان آن دو مانعى نظیر دیوار قرار داد؛ 2) فرش کردن کف قبر با سنگهاى قیمتى یا سنگ مرمر یا آجر یا چوبهاى قیمتى و گرانقیمت مگر در زمینهاى مرطوب، اما ساختن یا پوشانیدن دیوار گور با این گونه سنگها و چوبها مانعى ندارد؛ 3) دفن کردن فرزند توسط پدر یا مطلق ارحام به وسیله ارحام نزدیک، مگر در صورت اضطرار، از این حکم کراهتى دو مورد استثنا شده است: نخست دفن زن به وسیله شوهرش، و دیگر دفن زن به وسیله مردان محرم خود؛ 4) اقدام ارحام مرده به پرکردن گور مرده از خاک که بنابر روایات این کار سبب قساوت قلب مى‏گردد؛ 5) پر کردن گور با خاکى که از آن گور بیرون آورده‏اند، یا استفاده از گلى جز گلى که از خاک همان قبر است؛ 6) ترمیم کردن گور پس از فرسوده و خراب شدن آن مگر در مورد قبر پیامبران و امامان و صالحین و علماى دین؛ 7) بلند کردن گور و ساختن پشته‏اى شبیه به کوهان شتر بر روى آن که از این ساخته در روایات با نام (تسنیم) یاد شده است؛ 8) ساختمان کردن بر روى گور مردمان بجز گور پیامبران و امامان و بزرگان و علماى دین؛ 9) ساختن مسجد بر روى گور مردمان بجز گور پیامبران و امامان (ع) و بزرگان و علماى دین؛ 10) نشستن بر روى گور و ادرار کردن و نجس کردن قبرها در گورستانها و یا خندیدن و سبک سرى در گورستانها، و یا راه رفتن بر روى گورها و یا تکیه دادن به آنها مگر در حال ضرورت؛ 11) دفن مرده در خانه‏هاى مسکونى؛ 12) سخن گفتن درباره مسائل دنیایى در گورستان؛ 13) شتاب در خوابانیدن مرده در گور خود پیش از آن که مدتى او را در بالاى گور قرار داده باشند؛ 14) بالا بردن ساخته روى قبر بیش از 4 انگشت؛

7) انتقال پس از دفن

یکى از مسائل بحث‏انگیز میان فقهاء همانا حکم شرعى انتقال دادن جسد مرده مسلمان پس یا پیش از دفن است، در خصوص اصل انتقال (و بدون در نظر گرفتن لوازم آن از قبیل حرمت نبش قبر و متلاشى کردن جسد مرده و جز اینها) فقهاى امامیه حکم به جواز داده‏اند و جمعى از فقهاء همچون محقق حلى و صاحب شرایع و علامه حلى و شهید اول (صاحب لمعه دمشقیه) و محقق کرکى ادعاى اجماع نموده‏اند، گو این که کراهت را ضمیمه جواز نموده‏اند و حکم به جواز همراه با کراهت داده‏اند، یعنى اصل انتقال مرده پس از دفن از دیدگاه شرع حکم جواز دارد لیکن کراهت دارد و اجتناب از انجام آن بهتر است، متأخرین فقهاء امامیه نیز در عین مکروه دانستن این کار حکم به جواز داده‏اند، لیکن حکم کراهت را براى انتقال مردگان از مدفن اولیه خود و یا محل فوت به جاى دیگرى از لحاظ شرافت با محل اولیه برابر باشد قرار داده‏اند، و انتقال و حمل مردان را براى دفن اولیه یا دفن مجدد به مکانهاى مقدسى نظیر مکه و مدینه یا نجف اشرف و کربلا و کاظمین و دیگر اعتاب مقدسه و یا انتقال مرده به جهت دفن در کنار قبور امام زادگان و علماء و مردمان نیکو و صالح را نه تنها مکروه ندانسته‏اند بلکه این انتقال را با توجه به برخى مرجحات شرعى مستحب و نیکو دانسته‏اند. جمعى از فقهاء حکم جواز ـ بلکه استحباب ـ انتقال مردگان را مخصوص موارد فوق الذکر دانسته‏اند و در صورتى که انتقال جسد مستلزم هتک حرمت و اهانت مسلمان نظیر فاسد شدن جسد و انتشار بوى ناخوشایند از جنازه و جز اینها گردد حکم جواز از میان مى‏رود و انتقال جسد را حرام و ممنوع دانسته‏اند .

8) نبش قبر مسلمان

بنابر اجماع فقهاى امامیه ـ بلکه اجماع فقهاى مسلمانان ـ نبش قبر مسلمان حرام و ممنوع است، زیرا شکافتن قبر و عیان نمودن جسد متلاشى شده مسلمان دفن شده در برابر دیده‏گان مردمان اهانت و هتک حرمت او به شمار آمده از این رو یکى از ممنوعات و محرمات شرعى شمرده مى‏شود، حکم حرمت نبش شامل تمامى مؤمنین است اعم از مرد و زن و کودک و حتى دیوانه، لیکن اطلاق حکم حرمت نبش در مواردى تقید خورده است که عبارتند از: 1) اگر مرده را در زمینى غصبى دفن کرده باشند و مالک زمین به ادامه دفن آن مرده در زمین خود رضایت ندهد، در این صورت بر اولیاء متوفا است که اقدام به نبش قبر و بیرون آوردن جنازه و دفن مجدد او در زمین مباح دیگرى کنند؛ 2) در صورتى که مرده در زمینى که در شأن او نبوده مگر بگونه‏اى که هتک حرمت او به حساب مى‏آید دفن گردد نظیر آن که در زباله‏دانى یا چاه آبریزگاه و جز اینها دفن شده باشد؛ 3) در صورتى که مرده مسلمان را در قبرستان کافران دفن کرده باشند؛ 4) در صورتى که اقدام به نبش قبر به هدف انتقال جسد به یکى از عتبات مقدسه و نظایر آنها نمایند؛ 5) در صورت آگاهى از اندراس و از میان رفتن و خاک شدن جسد مدفون شده و حکم جواز نبش در این فرض هنگامى است که قطع و یقین به تبدیل شدن جسد مرده به خاک داشته باشیم و در صورتى که قسمتهایى از بدن و استخوان او باقى باشد حکم حرمت نبش به قوت خود باقى است؛ 6) اگر مردم را با عدم رعایت شرایط دفن در زیر خاک مدفون کرده باشند مثلا کسى را درون تابوتى سنگى قرار داده و دفن کرده باشند و یا او را با کفن مغصوب کفن کرده باشند و یا به همراه او اموال ورثه یا اموال مسروقه دفن گردیده باشند و یا مرده را بدون غسل و کفن کرده و یا غسل او باطل و کفن او از جنس پارچه غیر مباح (همچون حریر) و یا پوست برخى حیوانات بوده باشد و یا مرده را پشت به قبله دفن کرده باشند، در این صورتها نبش قبر واجب است؛ 7) در صورتى که اثبات حقى از حقوق متوقف بر رؤیت جسد بوده باشد؛ 8) در صورتى که مرده بدون اذن و اجازه ولى او دفن شده باشد، بنابر فتواى برخى از فقهاء، ولى حق نبش قبر را دارد؛ 9) در صورتى که از روى عمد یا جهل یا فراموشى به وصیت مرده در دفن جسدش در جایگاه معینى مخالفت شده باشد؛ 10) اگر ضرورتى اقتضاء کند که قبر مرده نبش شود؛ 11) در صورتى که ادامه دفن مرده در جایگاه کنونى او سبب خطر سیل بردگى یا خوردن جسد او توسط درندگان باشد؛ 12) اگر مرده وصیت نموده باشد پس از دفن قبر او شکافته شده و جسدش را براى دفن مجدد به یکى از عتبات مقدسه منتقل کنند.

9) جایگاه دفن

مردگان، جسد مسلمان را مى‏توان در جایگاه‏هایى که داراى شرایط سابق‏الذکر است دفن نمود، لیکن بنابر روایات مستحب است مردگان را در برخى از سرزمینهایى که داراى قداست ذاتى یا عرضى هستند دفن نمود، این سرزمینها عبارتند از: حرم، مکه ـ مدینه، نجف اشرف، در کنار قبر امامان معصوم (ع)، در کنار امام‏زادگان و بزرگان دین و عالمان روحانى، در قبرستانهاى عمومى شهرهاى اسلامى که عامه مردم مردگان خود را در آن دفن کرده و همواره مردم به دیدار و فاتحه‏خوانى بر سرگورها حاضر مى‏شوند.

10) چگونگى دفن زن

با توجه به این که تفاوتى میان زنده و مرده بودن ن در حرمت نگاه کردن نامحرمان به بدن آنها نمى‏باشد از این رو واجب است که ن از سوى دیگر ن هم نوع خود و یا مردان محرم او دفن گردند، و مستحب است هنگام دفن ن بر روى گور آنان پارچه‏اى افکنده شود که مردان نامحرم نتوانند درون قبر و جسد زن را نظاره کنند، و در صورت اضطرار و نبود ن یا مردان محرم نوبت به نامحرمان مى‏رسد که مى‏توانند بدون باز کردن کفن زن نامحرم اقدام به دفن او کنند.

11) دفن شهید

یکى از مواردى که شرع اسلام برخى شرایط عمومى آماده‏سازى مردگان براى دفن را درباره آنان به اجرا نمى‏گذارد جنازه شهیدان مى‏باشد، بنابر حکم شرعى آنانى که به دستور امام معصوم (ع) یا نایب خاص او و یا در راه حفظ و دفاع از کیان اسلام و یا سرزمینهاى اسلامى به جبهه جنگ با کافران رفته و در میان جنگ روح از بدنشان خارج شده است شهید به حساب آمده و از مقام والایى نزد خداوند برخوردارند و بنابر روایات و فتاواى فقهاء این گروه از مردم نیازى به غسل نداشته و غسل آنها با همان خونى است که بدن آنها را پوشانده است و از این رو شهیدان با خون بدنشان و در همان لباس رزم دفن مى‏گردند، و این حکم ویژه شهیدانى است که بالاصالة در جبهه شهید مى‏شوند و اما مرده‏هایى که به حکم برخى روایات ملحق به شهیدان مى‏باشند (همچون زنى که هنگام زایمان جان مى‏دهد و یا غرق شده و جز اینها) این حکم شامل آنها نمى‏گردد؛

12) شرایط دفن کننده

بنابر فتواى فقهاء امامیه دفن مرده مسلمان از واجباتى است که در اصطلاح اصولى از آنها با نام واجبات توصلیه یاد مى‏شود و مقصود از این گونه واجبات این است که هدف شرع مقدس از واجب کردن آنها این است که شرع خواهان صرف ایجاد این کار معین و بدون هیچ گونه شرایطى در خارج از سوى مکلفین است نظیر دفن مرده مسلمان که هدف شرع از واجب کردن آن است که شرع میل دارد جنازه مرده مسلمان بر روى زمین نمانده و فاسد نگردد تا سبب اهانت و هتک حرمت او گردد، حال هر مسلمانى که اقدام به دفن مرده و پوشانیدن جسد او در زیر خاک نماید موجبات خشنودى شرع را فراهم کرده است، از این رو فقهاى امامیه در دفن مردگان قصد تقرب به خداوند و این که شخص دفن کننده با نیت انجام تکلیف شرعى این کار را انجام دهد شرط نکرده‏اند از این رو هر کسى مى‏تواند اقدام به ایجاد این واجب کند حتى کودکان لیکن شروط به این که مرده را با انجام کامل تشریفات دفن بخاک بسپارند، همچنین به علت توصلى بودن واجب دفن، شخص دفن کننده حق مطالبه اجرت و حق العمل دفن مرده را از اولیاء دارد، و آنان ملزم به پرداخت آن هستند.

13) احکام جنایى مربوط به دفن

مرده مسلمان و قبر او از احترام خاصى نزد شرع اسلام برخوردار است از این رو در فقه امامیه برخى از رفتارها علیه مرده و پس از دفن مورد توجه قرار گرفته و احکام شرعى ویژه‏اى نسبت به آنها صادر شده است. برخى از این رفتارها حرمت شرعى داشته و انجام دهنده آن به عقوبت اخروى وعید داده شده است، لیکن برخى رفتارها جنایت شمرده شده و حدودى براى مرتکبین آنها در شرع قرار داده شده است، همچون نبش قبر و ى کفن مردگان و دیگر محتویات قبر و یا ارتکاب جنایت علیه جنازه زن پس از دفن و یا اقدام به لواط با مرده پس از دفن و جز اینها.

14) دفن کار

اجماع فقهاى امامیه ـ و تمامى مذاهب مسلمان ـ بر این است که اقدام مرد یا زن به ارتکاب جرم در شرایط معین مستلزم یکى از شدیدترین عقوبتهاى شرعى است که از آن با نام (رجم) یا سنگسار کردن یاد مى‏شود. هنگام اجراى حد سنگسار حاکم شرع نخست زن یا مرد را وادار به غسل میت کرده و بدانها کفن مى‏پوشاند و سپس براى آنها گودالى حفر نموده و مرد را تا کمر و زن را تا سینه درون حفره دفن مى‏کنند، آنگاه پس از اجراى حد و مرگ زن یا مرد بر جنازه آنها نماز خوانده شده و همچون دیگر مرده‏هاى مسلمانان دفن مى‏کنند.

نحوه اثبات جعلی بودن یک سند در دادگاه.

عل به زبان عامیانه به این معنا است که فردی نوشته یا امضایی را به‌وجود آورد یا تغییر دهد؛ به‌‌طوری که نوشته و امضای جدید برخلاف حقیقت باشد یعنی فرد جاعل می‌خواهد دروغ را به جای حقیقت استفاده کند و فرد را فریب دهد.سند به‌موجب ماده ۱۲۸۴ به بعد قانون مدنی عبارت است از هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و بر دو نوع رسمی و عادی تقسیم می‌شود.

سند رسمی سندی است که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد سایر ماموران رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق قانون تنظیم شده باشد و سایر اسناد عادی محسوب می‌شوند. این تعریف تا حدودی مبهم است و نیاز به توضیح دارد. مقصود از نوشته خط یا علامتی است که روی کاغذ یا چیز دیگری رسم شده و حاکی از بیان
مطلبی باشد.
نوشته باید در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد یعنی اولاً از سوی یکی از اصحاب دعوی صادر شود یا از سوی شخص ثالثی صادر شده باشد که یکی از متداعیین در قبال طرف ضمانت کرده است؛ ثانیاً نسبت به اصحاب دعوی الزام‌آور باشد یعنی به موجب آن تعهدی به نفع طرف مقابل شده باشد. در غیر این صورت، هر نوشته ای را نمی‌توان سند تلقی کرد؛ چنانچه ممکن است نوشته‌ای تنها حاکی از اطلاع نوشته از امری باشد که البته سند محسوب نمی‌شود.
در میان ادله اثبات دعوی، هیچ یک از ادله به اندازه سند ارزش مثبت نداشته و قابل اعتماد نیستند. اگرچه در سال‌های اخیر نظریات شورای نگهبان و رجوع به منابع فقهی کهن که اعتبار گذشته اسناد را مخدوش کرده، مشکلاتی برای همگان ایجاد کرده است.
حال به این سوال توجه کنید:
فردی پیش از فوتش قطعه زمینی را در یک روستا به نام یکی از پسرانش کرده است؛ حال سوال اینجاست که آیا صرف دست‌نوشته و امضای چند شاهد کفایت می‌کند که زمین مورد نظر به آن فرد بخشیده شده یا این مهم باید در دفترخانه ثبت شود؟ حال در نظر بگیریم سایر ورثه از این بخشش اطلاعی نداشته باشند و ادعای جعلی بودن سند را مطرح کنند؛ چگونه باید این موضوع را ثابت کنند؟
ادعای این پسران این است که از آنجایی که این زمین در روستا از نظر زراعی به نوعی گل سرسبد است و قیمت آن بالا است، چرا شاهدان و امضاکنندگان سند از معتمدین روستا نیستند و به نوعی اگر چنین دست‌نوشته‌ای وجود داشت، چرا پس از فوت پدرشان سند رو
شده است؟
حالا سوال اینجاست که این افراد چطور می‌توانند ثابت کنند که سندی که برادرشان در اختیار دارد، جعلی است و باید برای پیگیری آن به کجا مراجعه و از چه راهی اقدام کنند؟
راه قانونی پیگیری این ادعا، استعلام از سازمان ثبت است؛ به این طریق که این افراد در قالب دادخواست تامین دلیل، نسبت به سابقه تملک ملک دارای پلاک ثبتی اقدام کنند تا مرجع قضایی نسبت به سابقه تملک ملک از اداره ثبت استعلام کند. سازمان ثبت به استعلام مرجع قضایی پاسخ می‎دهد و اگر مالکیتی متصور باشد در اینجا مشخص می‌شود.
مرحله بعد تشخیص درست بودن امضاها و مفاد اسناد است و اینکه آیا اسناد معارضی در این زمینه وجود دارد یا خیر؟
در اینجا کیفیت شهود قید خاصی در تنظیم اسناد انتقال ندارد و اطلاع همسایگان هم شرط نیست.