⚖به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.⚖

مطلق.

لفظی است که بر فرد شایع و پرا کنده در جنس خود دلالت می کند، به بیان دیگرمطلق شامل فردی است که در یک جنس به گونه علی البدل با دیگر افراد جنس درآن مشترک وبا هر یک  از افراد جنس قابل انطباق است. مانند: بنده را آزاد کن.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مخصص منفصل.

مخصصى که داراى استقلال باشد و جزئى از کلام عام محسوبنشود، مخصص منفصل نامیده مى شود.

مانند:
عام : ماده ۳9 قانون مجازات اسلامی: اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری هستند و...
خاص : ماده 1۳6 قانون مجازات اسلامی: هرگاه نابالغ ممیز کسی را قذف کند به نظر حاکم تادیب می شوند و...

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مقید.

مقید
مقید بر خلاف مطلق لفظی است که بر معنای شایع در جنس خود دلالت نکند. مقید درمقابل مطلق لفظی است که باقید وصف و امثال آن ،معنی آن را محدود سازند. مانند: بنده مؤمن را آزاد کن.
۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

غیر مستقلات عقلی.

به قضایایی گفته می شود که مدرک آنها عقل است و در صورت انضمام مقدمه شرعی به آنها، صلاحیّت استنباط حکم شرعی از آنها وجود دارد. در غیر مستقلات عقلی، حاکم علی الاطلاق عقل نیست بلکه عقل با درک ملازمه بین عقل و شرع، حکم وجوب شرعی مقدمه را کشف می کند. برای نمونه، شارع به جا آوردن حج را بر مکلفان واجب کرده، ولی درباره پیمودن مسافت تا مکه معظمه، حکم صریحی ندارد؛ در این جا عقل میگوید نظر به این که میان ادای فریضه حج و طی مسافت، ملازمه عقلی است، پس حکم شارع مبنی بر وجوب ذی المقدمه (حج) ، مستلزم حکم به وجوب مقدمه (طی مسافت) نیز هست.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اصل برائت.

مراد از اصل برائت، اصلی از اصول عملی است که هنگام شک مکلف در تکلیف و عدم دسترسی وی به حجت شرعی، اجرا می شود و در مقام عمل، مکلف را موظف به انجام آن تکلیف نمیداند؛ برای مثال، هنگامی که مکلف بعد از جستوجو و عدم دست یابی به دلیل، در حرمت یا حلیت استعمال دخانیات شک میکند، اصل برائت جاری نموده و به حلیت استعمال آن حکم میکند و از عقوبت مخالفت احتمالی با حکم واقعی، ایمن می شود.
بنابراین، هر گاه بعد از جستوجوی از دلیل و عدم دسترسی به آن، در تکلیف شک شود، آن تکلیف بر عهده مکلف ثابت نمیشود؛ یعنی در شبهه وجوبی، ترک آن، و در شبهه تحریمی، ارتکاب آن، جایز است؛ فرقی نمیکند که منشأ شک، فقدان نص، اجمال نص یا تعارض دو نص باشد.
نکته اول: مجرای اصل برائت، شک در تکلیف است و این شک، گاهی ناشی از شک در حکم - شبهه حکمی - و گاهی ناشی از شک در موضوع - شبهه موضوعی - است و شبهه حکمی، گاهی وجوبی و گاهی تحریمی است و منشأ شک در شبهه حکمی، گاهی فقدان نص، گاهی اجمال نص و گاهی تعارض دو نص است.
نکته دوم: کاربرد قاعده برائت در جایی است که شک در تکلیف، از عدم ورود نص از جانب شارع و یا نرسیدن آن به مکلف ناشی شده باشد.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

الفاظ عام.

شکی نیست برای عموم الفاظی مخصوص که دلالت بر عمومیت کند وجود دارد که این الفاظ یا مفردند مثل(کلّ) و آنچه به معنای آن است از قبیل «جمیع»،«تمام»، «هر»، «همه» و یا هیأت لفظی هستند مثل وقوع نکره در سیاق نفی یا نهی، و یا اینکه لفظ جمع همراه با الف و لام می باشد.

1.لفظ کل و آنچه به معنای آن است از قبیل جمیع، تمام، دائماً: مثل«اکرم کل عالمٍ»

2. جمع همراه با الف و لام: مانند «العلماء»

3. نکره در سیاق نفی و نهی: اکثر اصولی ها اعتقاد دارند که نکره ای که بعد از حروف نافیه و ناهیه قرار می گیرند دلالت بر عموم نموده و شمولیت از آن قابل انتزاع است به عنوان مثال «لا اله الا اللّه» دلالت بر آن دارد که وجود هر خدایی را نفی می کند و از این بابت شمولیت دارد.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۲۰:۲۰ ۱ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

حقوق عمومی.

یکی از فعالیتها و اثرات اجتماعی و فرهنگی که هر نشریه ای می تواند و باید داشته باشد، آشنا نمودن و شناساندن حقوق فردی و اجتماعی اعضای جامعه است. حق و عدالت آرمان دیرینه بشر و آرزوی پرپیچ و تاب و زخم خوردۀ انسانها در طول تاریخ بوده است. مکاتب آسمانی و بشری سعی در احقاق آن و داعیه تشخیص آن را داشته اند .

اینکه حق چیست و چگونه احقاق می گردد ، بحثی است به درازای تایخ زندگی فردی و اجتماعی انسان و در این سیر مدید، اندیشمندان بزرگ در سرزمینهای مختلف گیتی به آن پرداخته اند در این مختصر نوشته هدف ، بازنگری به این اندیشه ها و بحث در ادامه آنها نیست ، سخن بر سر آن است که در جامعۀ ما با مختصات و مشخصات فرهنگی ، اقتصادی ، مذهبی ، ی و اجتماعی خود حقوق فردی و اجتماعی ما چیست ؟

برای پاسخ به این پرسش الزاماً با رویکرد به شرح و قانون حاکم در جامعۀ ما که سابقۀ بزرگ فرهنگی نیز با آن در آمیخته باید به تحقق و بیان پرداخت. برای پاسخگویی به این سؤال که زندگی حقوقی ما در اجتماع چگونه است و چه اصول و فروعی دارد و حقوق ما چیست و هرگاه این حقوق مورد تعرض قرار گیرد چگونه باید به دفاع و احقاق حق پرداخت باید از این دیدگاه شروع کرد که حقوق منبع قانون است. یعنی هر آنچه که حق ماست ، می باید در قانون مجسم گردد نه هر آنچه که قانون معین نماید حق ما خواهد شد و اگر قانون از پرداختن به آن خوداری نمود دیگر حق ما نیست . البته منکر آن نیستم که برخی قوانین در اثر گذشت زمان و دارا شدن پشتوانه علمی خود برای افراد جامعه ایجاد حق می نماید.

این روزها در تمام محافل ی و فرهنگی جامعۀ ما بحث از قانون و قانونگرایی و توجه به حقوق افراد جامعه می شود. قانون اساسی در اصل 19 اعلام می دارد :

« مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند... » با وجود اینکه قانون اساسی ، تساوی در برابر قانون و برخورداری از حقوق مساوی را برای افراد جامعه به رسمیت شناخته اما از این موهبت قانونی متأسفانه بهره ای گرفته نمی شود زیرا اساس کار با عدم آشنایی مردم جامعۀ ما به حقوق و تکالیف خود معیوب است. اختصاراً برخی عوارض نامطوب عدم آشنایی به حقوق فردی و اجتماعی افراد جامعه را بر می شماریم.

1- کسی که با حقوق خود آشنا نیست برخورداری مساوی از حقوق قانونی در مقایسه با دیگران را حس نمی نماید. ای بسا بدنبال احقاق حقوق خود نیست زیرا از آن غافل است و هر چه را که دیگران برای او تعیین نموده اند حقوق خود می پندارد و بس.

2- کسی که با حقوق خود آشنا نیست توان مشارکت عمومی در زندگی اجتماعی را نخواهد داشت و اگر داشته، از کف خواهد داد.

3-کسی که به حقوق خود آشنا نیست به وظایف شخصی و نوعی خود نیز عمل          نمی نماید ، زیرا انجام وظایف را عهدۀ دیگران می داند و در نتیجه برای وی ادعاهای واهی و غیرقابل تطبیق با جامعه بوجود می آید. ادعاهای واهی برخوردهای فردی و اجتماعی خواهد کرد.

4-کسی که به حقوق خود آشنا نیست ، در برابر قانون مقاومت می نماید و در انجام وظایف قانونی و عرفی خود کوتاهی و تعلل می نماید.

5- کسی که به حقوق خود آشنا نیست، تعادل رفتار اجتماعی نیز در او بهم خورده و در برابر نیروهای اجتماعی که گاه قوانین مدون جامعۀ آنها را همراهی می کند واکنش نابجا نشان می دهد و در نتیجه در مقاطع کوتاه یا بلند زمانی با این نیروها در تعارض و تقابل قرار خواهد گرفت.

6- کسی که به حقوق خود آشنا نیست، امکان تغییر و همراهی با تغییرات از او سلب شده و در عوض اشتیاق به ادامۀ وضع سابق برای او روبه فزونی  می گذارد.

7- کسی که با حقوق خود آشنا نیست، میدان سوء استفاده نابکاران و جنایتکاران و ظالمان در برابر وی فراخ می گردد و امنیت اجتماعی وی دائم کاهش می یابد.

8- کسی که به حقوق خود آشنا نیست، قوانین و مقرراتی را که در جهت حقوق وی     می باشد نادیده انگاشته و از آن برخوردار نمی گردد و بناچار حمایت قانونی و امنیت قضایی وحقوقی را یا بدست نمی آورد یا اگر داشته باشد ازدست می دهد. اصل بیستم قانون اساسی ، افراد جامعه را بطور مساوی در حمایت قانون قرار می دهد. حمایت قانون بوسیله قانون اساسی تأمین گشته و چنان نیست که اشخاص با ارادۀ خود تحت حمایت قانون قرار گیرند ( مادۀ پنج قانون مدنی ) هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب نماید ( مادۀ 959 قانون مدنی ) .

9- توسعۀ عدم آشنایی به حقوق فردی و اجتماعی. دستگاه قانونگذاری را با عدم کفایت قوانین روبرو می سازد و ناچار با وجود قوانین موجود و مکفی رو به وضع قوانین دیگر برای جبران خلأهای کاذب قانونی می نماید (که البته خطر ابتلا به کیفری شدن اینگونه قوانین نیز بوجود خواهد آمد ).

چنانچه قانونی که حقوقی را برای مردم در زندگی فردی و اجتماعی شناخته است بلا استفاده مانده این تصور و فرض را بوجود می آورد که در آن مورد خلاء قانونی ایجاد گردیده است. لذا قوۀ قانونگذاری مجدداً به وضع قانونی جدید می پردازد که نیازی هم به  وضع آن نبوده است.

10- عدم آشنایی به حقوق فردی و اجتماعی، دستگاه قضایی را با  حجم سنگین کار و رسیدگی به دعاوی واهی و غیر واقعی به اطالۀ زمان دادرسی ، کشیده شدن مراحل بدوی به تجدید نظر بناحق ، کاهش دقت در کار قضاء و... و بسیاری عوارض سوء دیگر که مستقیماً دستگاه قضایی را نشانه می رود و مستهلک می سازد.

11- ایجاد فکر ظلم و حق کشی از طرف قانون عارضۀ دیگرعدم آشنایی با حقوق فردی و اجتماعی است، چه بسیار افرادی که در زندگی اجتماعی بعلت عدم شناخت از حقوق خود و آشنا نبودن به وظایف اجتماعی در مقابل حکم قاضی و دستگاه قضایی قرار       می گیرند و حکمی را که با رعایت تمام اصول و موازین حقوقی و قانونی صادر گردیده به نهایت ظلم و حق کشی می دانند در حالیکه قانون قبلاًبه آنها اتمام جهت نموده و جهل به قانون را مسموع ندانسته است. اصلی که نظامهای حقوقی جهان به آن وفا دارند.

12- منافع فردی و اجتماعی باید هم آهنگی و سنخیت داشته باشند. عدم آشنایی به حقوق فردی و اجتماعی میان منافع مزبور تعارض ایجاد نموده و موجب تضارب آنها می شود. فرد ، در زندگی اجتماعی گاه بر سر دو راهی قرار می گیرد، از یکطرف مصالح و منافع اجتماعی و از یک طرف منافع  فردی ، در حالیکه یکی از اهداف یک نظام حقوقی ایجاد تفاهم و تعادل میان منافع فردی و اجتماعی انسانهاست و بدون شک عدم آشنایی  به حقوق فردی و اجتماعی نیز موجب بیگانگی با این هماهنگی خواهد شد.

اگر چه عوارض عدم آشنایی به حقوق فردی و اجتماعی محدود به موارد فوق الذکر نیست، اهم این عوارض اغلب بدینگونه خود را نشان داده اند.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۱۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

پارادوکس در منابع حقوقی.

خوانندگان متون حقوقی هرگاه به مطالعه کتب حقوقی می پردازند ، بطور غالب و در ابتدای موضوع به ذکر منابع حقوقی برخورد می نمایند.

در بیشتر کتابهای حقوقی ودر ابتدا ، تعاریفی از علم حقوق ارائه می گردد و سپس منابع حقوقی معرفی می گردند.این روش معروف و همگانی نویسندگان حقوقی در ایران می باشد.تقریبا در تمامی کتب حقوقی که به این روش نگاشته می شوند، در معرفی منابع حقوقی به این موارد اشاره می شود:

منابع حقوقی :

-          قانون اساسی

-          قوانین عادی

-          عرف وعادت

-          رویه قضائی

-          دکترین و نظریات حقوقی

منظور از منابع حقوقی چیست؟

" مقصود از منابع حقوق ، صورتهای ایجاد قواعد حقوق است.یعنی باید نیروهای گوناگون اجتماعی وروانی از چه وسایلی برای وضع قواعد استفاده  کنند و مظهر خارجی عوامل یادشده کدامند.در هر کشور، حقوق، ناشی از مقام و قدرتی است که حق وضع قواعد و تحمیل رعایت آن را دارد و همین مقام است که منبع حقوق نامیده می شود".

( دکترناصرکاتوزیان / مقدمه علم حقوق /چاپ هفتم صفحه 74 / انتشارات بهشهر)

بنابرتعریف فوق آنچه که حق را شناسائی می کند و چیزی را حق و چیزی را غیرحق می داند همانا منبع حقوق است.بنابرتعریف ، وسایلی که قواعد را وضع می کنند بایدحاصل نیروهای گوناگون اجتماعی و روانی باشند تا بتوان به آنان نام منبع حق را داد.هرگاه به این سوال که حق از کجا آمده است وچرا یک رفتار حق است و رفتاردیگرحق نیست پاسخ داده شود ، در مورد منبع حقوق سخن گفته ایم ویا به تعبیردکترکاتوزیان وسایل وضع قواعد را به میان بکشیم از منابع حق نام برده ایم و آن را برشمرده ایم.

نکته مهم و کلیدی که موجب تفاوت منابع حق در جوامع گوناگون می شود همان نیروهای گوناگون اجتماعی و روانی است که در تعریف بالا به آن اشاره شده است.ممکن است در یک جامعه اعتقادات مذهبی یکی از وسایل وضع قواعد باشد و در جامعه دیگر نباشد.ممکن است در یک کشور یا یک سیستم قضائی ، آرای قضائی در گذشته منبع حقوق به شمارآید ودر کشور یاسیستم دیگری ازآن صرف نظر گردد.

وجود وایجاد منابع حقوقی در یک جامعه در اختیار زمامداران و واضعان قوانین آن جامعه نیست .زیرا مبناو اساس قواعد حقوقی ریشه در تاریخ و تمدن گذشته و جاری آن جامعه دارد.اگرهم به طور صوری و تصنعی منابع حقوقی حذف یا اضافه شوند دیر یا زود و در جریان زندگی اجتماعی ، ضرورتها خود را نشان داده و و تحمیل خواهند شد .

حال این سوال مطرح می شود که هرگاه قانون ، که منبع اولیه حقوق می باشد با عرف موجود در جامعه در تعارض قرار گیرد ، چه باید کرد؟آیا باید آن جامعه تعارض را همچنان بر دوش خود حمل نماید، فقط به صرف آنکه تابع قانون است؟یا باید در اسرع وقت در قانون بازنگری شود وقانون موجود با عرف حاکم تطبیق داده شود؟

جامعه مبتنی بر دمکراسی مدعی است که سازوکار قانون گذاری ریشه در مردم و خواست آنان دارد.به این صورت که مردم از طریق انتخابات آزاد نمایندگانی را برمی گزینند و به آنان وکالت می دهند تا در مجلس قانون گذاری اقدام به تصویب قانون نمایند.اما حالتی به ناگزیر پیش خواهد آمد که به دلایل فرهنگی ومقتضیات اجتماعی و اقتصادی جدید، خواسته های جدیدی که با قوانین مصوب نمایندگان در تعارض است بروز می نمایند.این تعارض و حتی تضاد با استفاده از قوه الزام آور و اجباری قانون و با حمایت انواع ضمانت اجراهای گوناگون و پشتیبانی  قوه قهریه حکومت ، در ظاهر ، حل و برطرف می گردد.اما حل ظاهری سرآغاز تعارض کلیت قوای حاکمه با جامعه نیز هست ونقطه ای است که در آن تغایر و انشقاق میان حکومت و مردم پیش میآید.هم ادعای دمکراسی مخدوش می گردد وهم فاصله حکومت ومردم روز به روزبیشتر میشود.نتیجه آن که قوانینی که حاصل رای نمایندگان مردم است ، قوانینی ظالمانه و غیرقابل قبول جلوه می کند.

اما چرا چنین اتفاقی خواهد افتاد؟

به دلایل زیر :

+ ماهیت خواسته مردم با خواسته های حاکمیتی در دو مسیر جداگانه حرکت می کنند واینبار عرف و قانون در برابر همدیگر صف آرائی می کنند

+ عرف، متاثر از خواست موکلین و قانون متاثر از خواست وکلا است

+ عرف ، صدای نشنیده شده مردم توسط نمایندگان شان است

+ عرف، بر بستر اجتماعی و قانون بر بستری قرارگرفته است

+ عرف، اراده عام است و قانون اراده خاص

+ عرف، روح جامعه است و قانون،  تجسم مادی آن

+ عرف، دمکراسی مستقیم است و قانون دمکراسی غیرمستقیم

+ عرف، شعور جاری مردم وقانون شعور منجمد نمایندگان مردم است

+ عرف ، تلاش برای خواسته های آتی و قانون تلاش برای حفاظت از خواسته های مصوب است به همین دلیل جهت عرف،  به پبش،  و جهت قانون به پس می باشد.

+ عرف ، دمکراسی زاینده و زنده است و قانون ،  دمکراسی میرنده و خاتمه یافته است

+ عرف ، خواسته بلا واسطه ومستقیم مردم است که نام رای را برخود ندارد.اما قانون خواست با واسطه مردم است که نام رای برآن می درخشد.

وبالاخره عرف،  شروع خواسته های موکلین و قانون پایان آن است.

با این اوصاف وجود تعارض وبروز اختلاف میان قانون وعرف ناگزیر می نماید.اما مهم آن است که این اختلاف و تعارض به حد اقل رسانده شود واین نخواهد شد مگر با وجود قوه قانونگذاری پویا وحساس که کوچکترین تغیرات عرفی را در جامعه دریافت و قوانینی را با آن هماهنگ نماید. این همانا شعار مکتب تاریخی حقوق است که منبع اصلی تمام قواعد حقوقی را وجدان عمومی می داند و به همین جهت عرف را که بطور مستقیم از این منبع ناشی شده است برتر از قانون می شمارد. این بینش با این گفته ژان ژاک روسو در قرارداد اجتماعی همسو می باشد :

" هرگز نمیتوانیم مطمِءن شویم که یک اراده خاص مطابق با اراده عمومی است ،مگر اینکه آن را در معرض آرای آزاد مردم قراردهیم"

وما مشاهده می کنیم که اراده آزاد مردم که عرف و عادت سرشار از آن است در بسا موارد با قانون حاکم یا قانونی که به تصویب نمایندگان مردم می رسد در تعارض آشکار است.

" اقتدار قانون وابسته به میزان احترامی است که مردم برای آن قایلند و اجرای درست قانون پیش از جنبه امری یا تکمیلی آن اهمیت دارد"( دکتر ناصر کاتوزیان / کلیات حقوق نظریه عمومی صفحه 359)

" به نظر دوگی و پیروان او ، قانون و عرف هیچکدام قاعده حقوقی بوجود نمی آورند .مبنای قواعد حقوقی ، وجدان همه مردم یا دسته بزرگی از مردم است.باید قاعده ای از لوازم تعاون اجتماعی باشد و تضمین آن عادلانه به نظر آید تا قاعده حقوقی ایجاد شود .قانون وعرف نماینده و مظهر این احساس عمومی است و به خودی خود ارزشی ندارد. پس هرگاه قانونی با وجدان حقوقی مردم چنان مخالف باشد که اجرا نشود ، بی تردیدارزش حقوقی ندارد و عرفی که مبتنی بر این وجدان باشد بر قانون مقدم است( کاتوزیان /پیشین/صفحه 385)

ایجاد شکاف و فاصله میان عرف و قانون به عنوان دو منبع اصلی حقوق دو اثر عمده غیر قابل جبران بر جامعه خواهد داشت . از یک طرف موجب تصویب و طراحی قوانین ناسازگار و بیگانه با روح نیازهای جامعه می گردد و قانونگذار را به حاکمی مستبد تبدیل می نماید که فقط در اندیشه تحکیم پایه های ی حاکمیت است و از طرف دیگر موجب ایجاد عرفهای قانون گریز خواهد شد که برای جبران خلاءهای قانونی توسط مردم بوجود می آیند که این امر نیز به نوبه خود کار حکومت را مشکل و نظم اجتماعی را بهم می ریزد.

تصویب قوانین بر طبق خواسته حاکمیت ی و بدون توجه به خواست توده مردم ، گسترش بی عدالتی و عدم توجه به خواسته های عمومی ، کشاندن قوای حاکم بویژه قوه مجریه به مقابله با مردم ، دوری گرفتن و بی اعتمادی مردم نسبت به قوانین و مجریان آن ، بی اعتمادی مردم نسبت به قوه قضائی و سعی در حل اختلافات بدون قانون و قضا، گسترش بی نظمی اجتماعی ، مقاومت مردم در برابر قوانین و گریز از قانون ، تشکیل دسته ها و گروههای بی نام و نشان و غیر رسمی برای حل مشکلات مشابه گروه که استعداد گرایش به جرم را نیز بدست خواهند آورد ودهها موارد دیگر از جمله آثار و تبعات بی توجهی به عرف وعادت به در مقابل قانون به عنوان یک منبع حقوق است.

در هرجامعه منظمی که نمایندگان مردم بدون توجه به خواست جامعه و بدون در نظرگرفتن عرف و عادت اقدام به قانون گذاری نمایند مردم ،خود، به ناچار و قهرا ،  سعی در پرکردن خلاءهای ناشی از قانونگذاری می نمایند وبه هرطریق ممکن تلاش می کنند قوانین مزاحم با عرف را از سر راه بردارند و به مبارزه منفی روی می آورند .آنها با ایجاد عرف و عادات جدید قوانین را دور زده تا به نیاز زندگی خود پاسخ گویند .در اینجاست که مردم ، به عنوان قانون شکن شناخته می شوند و قانون گذار چاره ای نمی یابد جزآنکه قانون شکنان را مجازات نماید ومجموعه حاکمیت رو در روی ملت قرار میگیرد و آنچه که به فراموشی سپرده شده ، دمکراسی است  که برای مبارزه با قانون شکنان و این بار بر ضد مردم بازتعریف می شود.

برای آنکه پارادوکس موجود میان عرف و قانون به حد اقل خود برسدوفاصله ایندو به کمترین حد ممکن کاهش یابد می توان طی ساز وکار قانونی و با ایجاد مرجعی در زیرمجموعه مجلس شورای اسلامی ایران به رصد مداوم عرف و عادات مردم اقدام نمود تا بدین وسیله امیال ، خواسته ها، ایده ها، عقاید،روشها،رفتارها وهرآنچه که بتوان به آن نام عرف و عادت نهاد مورد بررسی و وارسی قرارگیرد و هیچ قانونی به تصویب نرسد مگر آنکه ازطریق مرجع مزبور چهره عرفی آن نیز نگریسته شود.

شاید ادعا شود که هر نماینده در مجلس به خودی خود نماینده عرف و عادت جامعه و شاخک حسی مجلس قانونگذاری در تشخیص عرف می باشد.اما واقعیت وتاریخ قانونگذاری بویژه در دوره های متعدد مجلس شورای اسلامی ایران خلاف این امر رااثبات می کندو ماشاهد قوانینی هستیم که با عرف و عادت جامعه تضاد آشکار داردکه نمونه آن قانون منع استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره می باشدکه با وجود تصویب توسط نمایندگان مردم ، توسط خود مردم اجرا نشد و برخلاف آن عمل می گردد.پیام این رفتار مردم چیزی نیست بجز مخالفت با قانون مذکور و سلیقه شخصی قانونگذار .این یک مثال روشن از تعارض آشکار عرف و قانون است.به همین جهت هم نمیتوان نمایندگان مردم را منبع ومرجع صائب وکامل تشخیص عرف قرارداد وشایسته است که تشکیلاتی قوی بطور مداوم وصادقانه عرف و عادت مردم را شناسائی و رصد نماید تا مشاور خوبی برای نمایندگان مردم در تصویب قوانین باشند.

اگرچه تشکلهای صنفی و ی و ngo ها می توانند وباید چنین وظیفه ای را انجام دهند اما به دلیل عدم توسعه مشارکتهای مردمی در عرصه ی و صنفی ، این امر در شرایط کنونی ایران ممکن نیست .در واقع نیز همانا تشکلهای مزبور در قالب احزاب وگروههای ی و اجتماعی وظیفه دارند خواسته های مردم را در تمامی عرصه های زندگی اجتماعی تشخیص داده و به گوش حاکمیت برسانند.چه بسا حکومتهائی که عرصه را برای فعالیت احزاب و تشکلهای مخالف خودشان می گشایند تا آنچه را که خودشان به دلیل موضع حاکمیتی نمی توانند تشخیص دهند ، از طریق آن تشکلها دریافت نمایند.با این وضع در شرایط کنونی باید خلاء ناشی از عدم فعالیت تشکلهای مختلف را حداقل با ساز و کاری قانونی و با ایجاد مرجعی در زیرمجموعه مجلس شورای اسلامی برطرف نمود تا قوانین مصوب مجلس کمترین فاصله را با واقعیات اجتماعی و خواسته های مردم داشته باشد.

 

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۱۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

توقفی برماده 423 قانون تجارت.

ماده 423 قانون تجارت(1)

 

 

ماده 423 قانون تجارت در خصوص معاملات تاجر ورشکسته است که با استناد به آن تاجران ورشکسته تمامی معاملات خود را پس از تاریخ ورشکستگی باطل نموده ونه تنها دیون خود را پرداخت نمی نمایند بلکه اگر مقادیری را نیز پرداخت نموده اند از طلبکاران مسترد می نمایند .بدین صورت که پس از آنکه حکم ورشکستگی تاجر صادر و قطعی گردید، مدیر تصفیه به قائم مقامی از طرف او دادخواستی به دادگاه تقدیم داشته وبطلان تمامی نقل و انتقالات راجع به منقول و غیر منقول ویا تادیه هرگونه قرض و... را که در ماده 423 احصا گردیده خواستار می شود . دادگاه نیز با استناد به ماده مزبور و رای وحدت رویه شماره       561مورخه 28/03/1370   دیوان عالی کشور تمامی معاملات بعد از تاریخ توقف تاجر را باطل اعلام می نماید.

متن ماده 423 قانون تجارت به شرح ذیل است:

" هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل را بنماید باطل و بلا اثر خواهدبود:

1- هرصلح محاباتی یا هبه و بطور کلی هرنقل و انتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به مال منقول یا غیر منقول باشد.

2- تادیه هرقرض اعم از حال یا موجل به هروسیله که به عمل آمده باشد.

3- هرمعامله ای که مالی از اموال منقول یا غیرمنقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود."

براساس ماده 423 قانون تجارت نیز رای وحدت رویه شماره 561- 28/03/1370 دیوان عالی کشور مقرر می دارد :

" ماده 417 قانون تجارت حکم ورشکستگی تاجر را موقتا قابل اجرا شناخته است .در بند دوم و سوم ماده 423 قانون تجارت هم تصریح شده که تأدیه هرقرض تاجر ورشکسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد وهر معامله که مالی لز اموال منقول و غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضررطلبکاران تمام شود باطل و بی اثر است بنا بر این در هر مورد که بعد از تاریخ توقف ،حکم مستقیما علیه تاجر متوقف در مورد بدهی او به بعضی از بستانکاران وی صادر و اجرا شود کلیه عملیات اجرائی و نقل و انتقالات مربوط که متضمن ضررسایر طلبکاران تاجر ورشکسته می باشد مشمول ماده 423 قانون تجارت بوده و باطل و بی اعتبار است ."

از مقایسه کلی ماده 423 قانون تجارت ورأی وحدت رویه شماره 561 دیوان عالی در نظر اول ظاهر می گردد که گویا در متن ماده 423 نقصانی وجود دارد که به وسیله رأی وحدت رویه ، آن نقیصه برطرف گردیده است.در حالیکه آرای وحدت رویه در مقام برطرف کردن مواردی که قانون به آن نپرداخته و اشاره یا تصریح ننموده نیستند.

در ماده 423 هیچگونه اشاره ضمنی یا صریحی به معاملات و نقل و انتقال اموال تاجر ورشکسته در نتیجه اجرائیات ثبتی یا قضائی نشده است .در حالیکه رآی وحدت رویه 561 در مقام اضافه نمودن مورد دیگری که شامل اجرائیات ثبتی و دادگستری است می باشد.

با این مقدمه کوتاه به چهار ویژگی ماده 423 قانون تجارت اشاره می کنیم:

اول – ماده 423 با این جملات آغاز می شود :" هرگاه تاجربعد از توقف معاملات ذیل را بنماید، باطل و بلا اثرخواهد بود..." از بیان ماده کاملا مشخص است که قانونگذار نظر بر فعلی دارد که از جانب تاجر وبا اختیار او صورت گرفته است.قانونگذار بدین وسیله خواسته است اعمال ارادی تاجر بعداز توقف را محدود نماید زیرا اراده او در انجام معامله موجب اخلال در نظم تجاری و زیان طلبکاران می شود و ممکن است اقدام او موجبات از دست رفتن اموالی گردد که می توانست بدهی وی را تصفیه نماید.

معاملات تاجر می تواند بصورت عقد یا ایقاع باشد که ماده 423 در صدد آن است که توان ارائه ایجاب و قبول را از تاجر ورشکسته سلب نماید تا او نتواند با در اختیار داشتن ایجاب یا قبول معاملاتی را تدارک دیده و به انجام برساند .

دوم- در ماده 423 تصریح به معاملات گردیده است صلح محاباتی – هبه – هرنقل وانتقال بلاعوض راجع به منقول یا غیر منقول در بند اول ماده به عنوان معامله آمده اند .تمامی موارد مندرج در بند یک نیاز به اراده و ایجاب و قبول از طرف تاجر ورشکسته دارد .موارد تصریح شده در بند یک ماده 423 عقودی هستند که مبتنی بر مسامحه می باشند وتاجری که ورشکسته گردیده نباید این اختیار را داشته باشد که اموال خود را صلح یا هبه و نقل و انتقال بلاعوض نماید که اینگونه بذل و بخششها موجب حرمان طلبکاران از مطالباتشان می گردد.و به لحاظ اینکه حقوق طلبکاران از اموال تاجر ورشکسته می بایست تأمین گردد،فلذا اختیار اینگونه معاملات ارادی از وی سلب شده است.

سوم- بند دوم ماده 423 نیز تدبیری است که قانونگذار برای حمایت از طلبکاران اندیشیده است تا تاجر ورشکسته این امکان و اراده را نداشته باشد طلبکاری را بر دیگری ترجیح دهدوموجب ضررسایرین گردد.در این بند از ماده 423 نیز آشکار است که اختیار دیگری از تاجر متوقف گرفته شده است تا خود در مورد اموالش قادر به تصمیم گیری نباشد.

چهارم- مقید نمودن اموال تاجر ورشکسته مانند ترهین یا برقراری حق انتفاع یا وقف نمودن اموال نیز در بند سوم ماده423 از تاجر سلب گردیده است چرا که این اقدام نیز جزو اقدامات ارادی او محسوب شده و با بیان ایجاب وقبول تحقق میابد.

اساس ماده 423 آن است که تاجر ورشکسته باید در معاملاتی که انجام می دهدبه شرح بندهای سه گانه آن محدود وممنوع گردد.درهیچ قسمتی از ماده 423 از معاملات یا نقل و انتقال های غیر ارادی نامی برده نشده استو به بیان دیگر شمول ماده منحصر به اقدامات و معاملاتی است که تاجر با ارده خود قصدانجام آنها را دارد یا انجام داده است.

اما رأی وحدت رویه 561 دیوان عالی کشور درمقام قانونگذاری معاملات و نقل و انتقالات غیر ارادی تاجر را که شاید اگر اراده ای هم داشت به گونه ای دیگر انجام می داد، باطل و بلااثر اعلام نموده است.

دیوان عالی کشور با اضافه نمودن کلمه "حکم" و "عملیات اجرائی" به ماده 423 اقدام به عمل قانونگذاری نموده و بیش از اراده و منظور قانونگذار عمل نموده و دایره شمول ماده قانونی را وسعت داده است.با مروری بر قانون وحدت رویه قضائی مصوب 07/04/1328 و ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 01/05/1337 و اصول 58 و156 قانون اساسی مشخص می گردد آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور اگرچه یکی از منابع حقوقی به شمار می آیند اما در هیچیک از قوانین اشاره شده اجازه قانونگذاری به دیوان عالی داده نشده است .کما اینکه در قانون مربوط به وحدت رویه قضائی وماده 3 اضافه شده به آ.د.ک به عبارت "در موارد مشابه" تصریح گردیده است تا دیوان عالی بتواند با صدور رأی وحدت رویه بن بستهای ایجاد شده در رسیدگی های قضائی را باز نموده و راه دادرسی راهموار نماید

به دلایل زیرآرای  دیوان عالی کشور نمی تواند همردیف قوانین قرار گیرند:

1- برابر اصل 58 قانون اساسی اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که از نمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود و مصوبات آن پس از طی مراحلی که در اصول بعد می آید برای اجرا به قوه مجریه و قضائیه ابلاغ می گردد. اصل 58 به وضوح و صراحت امر قانونگذاری را در اختیار مجلس و قوه مقننه قرار داده است و در مانحن فیه نیز ابطال عملیات اجرائی که اعم است از اجرای محاکم قضائی و اجرائیات ثبتی در مورد تاجر ورشکسته نیاز به حکم قانون دارد که چنین قانونی موجود نبوده واگر اراده قانونگذار برآن باشد ، باید براساس دستور اصل 58 قانون اساسی ایجاد گردد.

2- مطابق اصل 161 قانون اساسی ، دیوان عالی کشور به منظور نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدت رویه قضائی وانجام مسولیتهایی که طبق قانون به آن محول می شود بر اساس ضوابطی که رئیس قوه قضائیه تعین می کند تشکیل می گردد. ملاحظه می شود که ایجاد وحدت رویه قضائی جزو وظایف قوه قضائیه بوده وایجاد وحدت رویه در دادگاهها هم شأن قانونگذاری در قوه مقننه نمی باشد ،بلکه وحدت رویه ضرورتا و نه بر اساس معیارهای قانونگذاری بلکه با بررسی و قضاوت میان رویه های پراکنده و با حفظ و حراست از قانون و در اصل به منظور صیانت از قانون ایجاد می گردد و خود به رفع نواقصیا پر کردن خلاء های قانونی نمی پردازد.چراکه این وظیفه ذاتا وقانونا در اختیار قوه مقننه قرار گرفته است و دیوان عالی کشور صرفا ابزار قانونی و به منظور حراست از قانون و نفی آرای غیر قانونی اقدام به صدور رأی وحدت رویه می نماید.

3- در قانون مربوط به وحدت رویه مصوب1328 چند نکته جلب توجه می نماید که همین نکات شأن آرای وحدت رویه را همسان با قانون قرار نمی دهد:

الف – صدور رأی وحدت رویه بدایتا منوط به صدور آرای مختلف از شعب دیوان عالی کشور است.این بخش از ماده واحده به این معناست که رأی وحدت رویه با اختلاف میان شعب دیوان عالی کشور شکل می گیرد نه با روند طولانی و پیچیده قانونگذاری وبه دوراز ملاحظات ی و ....در واقع رأی وحدت رویه صرفا به منظور حل اختلافات درون دستگاه قضائی است .

ب- تشکیل هیأت عمومی دیوان عالی کشور برای صدور رأی وحدت رویه با تقاضای وزیر دادگستری یا رئیس دیوان یا دادستان کل کشور به عمل می آید که هیچکدام در چرخه قانونگذاری قرار ندارند، زیرا هدف از تشکیل هیأت عمومی نیز ایجاد قانون نمی باشد بلکه هماهنگ نمودن رویه قضائی است.

ج- همانطور که اشاره شد ، رأی صادره تحت عنوان رأی وحدت رویه فقط در موارد مشابه برای دادگاهها لازم الاتباع است .در اینجا نیز دو امر قابل توجه است :

اول .

از آنجا که رأی وحدت رویه ادعای جایگزینی قانون را ندارد ، فقط محدود به موارد مشابه است در حالیکه قانون فراتر از موارد مشابه و بلکه عام الشمول استو موارد مشابه یا غیر مشابه را تفکیک نمی کند.

دوم.

رأی وحدت رویه فقط برای دادگاهها لازم الاتباع است نه برای عموم جامعه یا تک تک افراد.یعنی دادگاهها در رسیدگی خود موظف به اجرای مفاد رأی وحدت رویه هستند.مثلا رأی وحدت رویه نمی تواند عنصر قانونی جرم را بیان نماید، زیرا در مقام قانونگذاری نیست.

با توجه به محدودیتهای آرای وحدت رویه نمی توان پذیرفت که رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور در مورد ابطال معاملات تاجر ورشکسته شامل و حاکم بر اجرائیات دادگاهها یا مراجع ثبتی هم هست ، که اگر رأی مزبور چنین حکمی داشته باشد اقدام به دخالت در امر قانونگذاری و برخلاف اصل 58 قانون اساسی و نفوذآن جای تردید است.

با این استدلال می گوئیم رأی وحدت رویه شماره 561 دیوان عالی کشور باید به دوقسمت مجزا تقسیم گردد:

قسمت اول که همان احکام ماده 423 قانون تجارت را آورده و

قسمت دوم که تأسیس جدیدی است در خصوص ابطال عملیات اجرائی درمورد اموال تاجرورشکسته که این قسمت اخیر در شأن و اختیار دیوان عالی کشور نمی باشد.

برهمین مبنا می توان اعمال حقوقی و معاملاتی که بعد از توقف تاجر صورت می گیرد را نیز به دو بخش تقسیم نمود:

بخش اول :

که تماما در ماده 423 ذکرگردیده و اساس ماده مذکور نیز در هرسه بنداین ماده هرگونه معاملات یا نقل و انتقالاتی است که با اراده و خواست تاجر و با بیان ایجاب یا قبول از طرف او تحقق میابد.

بخش دوم :

 معاملات یا نقل و انتقالاتی است که خارج از اراده تاجر ورشکسته صورت می گیرد وایجاب و قبول نقشی درآن ندارد.ماده 423 قانون تجارت منصرف از این بخش می باشد وبه همین دلیل چون مانعی برسر راه معاملات و نقل و انتقالات غیر ارادی (که اجرائیات دادگاه و ثبت مصداق بارز آن است) در ماده 423 وجود ندارد ، پس نمی توان حکم به ابطال آنها صادر نمود وچنانچه احد از طلبکاران تاجر ورشکسته حتی در دوران ورشکستگی نیز اقدام به صدور اجرائیه و تملک غیر منقول رهنی بنمایند، نمیتوان حکم به ابطال آنها صادر نمود.َ

.....................................................................................................

(1) این مطلب در رومه اطلاعات دوشنبه مورخ 94/10/14 به چاپ رسیده است

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۱۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

توهم دفاع.

مقدمه 

درجریان انجا م وظایف سازمانی واداری که توسط نیروی انسانی صورت می گیرد ، از ابتدای حرکت هدفمند سازمان تارسیدن به هدف مذکور پیچ وخمهای فراوانی طی می شود.مسیر رسیدن به هدف تعین شده هرگز صاف و یکدست نیست وبسا موارد پیش بینی نشده ای که درنیمه راه بروزمیکنند وموجب انحراف یا توقف حرکت سازمان می شوند. عوامل مدیریتی در سازمان با صدور بخشنامه ها ودستورالعملها ی گوناگون ومتعدد به نیازهای سازمان پاسخ داده وهدایت حرکت سیستم را به عهده می گیرند.روشن است که بخشنامه ها ودستورالعملهای صادره خارج از اهداف و ویژگیهای کلی وکلان سازمان نیست وهرگز هم نباید به گونه ای تدوین شوند که با فلسفه وجودی سازمان همخوانی نداشته باشد. اما نحوه انتقال و اجرای این دستورالعملها وضوابط داخلی سازمان از بالا به پائین جریانی ناهماهنگ ونامتوازن را طی می نماید. یکی از علل این امر نیز تنوع در نیروهای انسانی سازمان است.به همین خاطر موارد متعددی پیش می آید که آنچه که به عنوان ضابطه ودستور در سازمان تعین می شود توسط مقامات پائین تر به گونه ای متفاوت دریافت می گردد.

در این کلیت موضوع میخواهیم به یکی از موارد کج فهمی در سازمان و عدم درک درست از ماهیت ویژه سازمان بپردازیم که موجب بروز حالتی در کارکنان گردیده که از آن به عنوان " توهم دفاع" یاد می کنیم . می خواهیم ببینیم توهم دفاع چیست واز کجا ناشی میشود؟ آیا می توان از بروزآن پیشگیری کرد؟آثار وعواقبآن چه می باشد...

توهم دفاع چیست؟

اعتقاد راسخ وغیرقابل تغیر ونفوذ ناپذیر به دریافت کامل پیام های کلان سازمان که شخص بنا بر تجربیات و دانش محدود خود آن پیامها را درعرصه های مختلف شغلی به کار می گیرد.

چرا"توهم"؟

زیرا همچنانکه در تعریف گفتیم اعتقاد راسخ شخص همراه با غیرقابل تغیربودن ونفوذ ناپذیری است .اگر تردیدی درآن اعتقاد راه می یافت ، ویژگی توهمی آن ازبین میرفت وخاصیت واقع بینانه پیدا میکرد.بنا براین جزم اندیشی ویژگی توهم دفاع در سازمان است.

از طرف دیگر شخصی که دچار توهم دفاع است تصور می کند که پیام وروح اهداف سازمان را دریافته است وآنگونه که خودبدان رسیده ، همان گونه ای است که واقعیات را به همراه دارد بدون آنکه ذره ای به خود تردید راه بدهد . مبنای این تصور نیز  تجربه کاری ودانش ناقص ومحدود در رابطه اش با سازمان است . اما تجربه چنین شخصی ، تجربه ای الزاما مبتنی بر گذشت زمان است نه تجربه ای زاینده که نتیجه و حاصل کنش وارتباط عمیق و فعال او با سازمان باشد.همچنین دانش او دانشی است ناقص که اگر کامل می بود توهمی در آن راه نمی یافت و اساس بینش وی علمی و منطقی می بود.

در توهم دفاع چنین شخصی سعی دارد هرآنچه که تصور داشتن آن را دارد در تمام عرصه های شغلی اش بدون در نظر گرفتن اقتضائات تعین شده بکار گیرد.چه از او خواسته شود یا نه.

حال با این توضیحات مجددا به تعریف خلاصه تر و ساده توهم دفاع می پردازیم:

توهم دفاع، تصور کسانی است که به گمان خود اقداماتی را به نفع سازمان انجام می دهند غافل از آنکه همان اقدام او به زیان سازمان است.

مثالهای متعددی از توهم دفاع را می توان  برشمرد:

رئیس شعبه بانک (1)به قصد صرفه جوئی وجوه نقد بانک را با اتومبیل شخصی خود جابجا می کند .

مدیر یک سازمان برای بهره گیری حداکثر از کارکنان خود و بکارگیری آنها مانع ارتقای شغلی آنان می شود.

مسول شعبه بانک به قصد کنترل منابع یا صرفه جوئی ، از پرداخت عوارض سالانه به شهرداری خودداری می کند.

رئیس شعبه بانک بجای اجرای بخشنامه ای مبنی بر مساعدت با بدهکار ، علیه تمامی آنان اقدام به صدور اجرائیه می کند با این هدف که مطالبات بانک را کاملا وصول نماید.

مسول بانک مطالبات بانک را بیش از آنچه که واقعیت دارد به بدهکار اعلام می کند با این منظور که در صورت بخشش جریمه ، تمام مطالبات اعم از سود و جرائم وصول شوند .

مسول بانک در خرید ملک برای بانک از درج ثمن معامله به قصد اینکه مالیات دارائی به آن کمتر تعلق گیرد خودداری می کند.

مسول شعبه بانک تسهیلاتی را در اختیار شرکتی که در آستانه ورشکستگی قراردارد پرداخت می کند به این هدف که مانع ورشکستگی آن بشود.

مسول شعبه بانک به قصد صرفه جوئی از بیمه نمودن کارگرانی که مشغول تعمیرات ساختمکان شعبه هستند خودداری می کند .

مسول شعبه بانک از مسدود نمودن حساب مشتری کلان بانک با وجود دستور قاضی خودداری می کند.با این نیت که مشتری خود را نگهدارد.

مسول حوزه یا اداره امور با انجام جابجائی های بی رویه در کارکنان و با تصور اجرای بخشنامه نیروی انسانی را از نظم خارج می کند.

 از این دست مثالها فراوانند ومتاسفانه لطمه های جدی وجبران ناپذیری نیز ازاین جهت به سازمان وارد شده است.

منشاء توهم دفاع:

خواستگاه ومنشاء توهم دفاع را می توان در موارد زیر مشاهده نمود، اگرچه محدود به این موارد نیز نمی باشند:

1-   عدم آشنائی وفقدان احاطه شخص بر شغلی که تصدی آن را دارد. شخصی که فاقد شناخت از موقعیت شغلی خویش است ، ابزار لازم برای رصد امورسازمانی وهمچنین موقعیت خود را ندارد .به همین دلیل دچار کج فهمی وانحراف در دیدگاه های واقع بینانه می گردد وبه علت عدم احاطه بر وظایف وماهیت شغلی خود تمام واقعیات را نمی بیند . او فقط آن بخشی از واقعیت را می بیند که خودبخود ظاهر گشته وتوان دیدن امور غیرظاهر و پنهان را ندارد.

2-   قرار گرفتن شخص در موقعیتی شغلی که با توان و استعداد او همخوانی ندارد .برخی گماردنها و انتصابات در سازمان به دلیل نادرست بودن ، عوارض جبراان ناپذیری دارد .اتخاذ تصمیم باید بدست کسانی داده شود که توان وصلاحیت آن را دارند .انتصابات نادرست سبب تحمیل بار اضافی وفشار شدید به نیروی انسانی خواهد شد .سپردن تصمیمات بزرگ به دست افراد کوچک توهم دفاع را در وی پدید میآورد .شخصی که به واسطه انتصاب نادرست توسط مقامات مافوق به شغلی گمارده شده است خود را هم مجبور و هم ذیحق وشایسته می داند که هر تصمیمی را اتخاذ نماید وچون توان اتخاذ تصمیمات درست را ندارد به جانبی گرایش می یابد که ظاهرا ودردیدگاه او بیانگرمنافع سازمان است، غافل از آنکه درست برعکس، او بر خلاف منافع سازمان گام برداشته است.وچون با انتصاب ناصحیح به آن شغل دست یافته ،تصوراستحقاق  هم دارد وچون تصوراستحقاق دارد در تصمیم واندیشه خود تردید به خود راه نمی دهد و در چارچوب تعریفی که ارائه دادیم ، اعتقاد راسخ به تفکراشتباه خود پیدا می کند واین سرآغاز توهم دفاع در اوست.

3-   ضعف دستگاههای نظارتی درون سازمان . بدون شک هرسازمانی تابع ضوابط و مقرراتی است که برای حرکت درست و پیشگیری از انواع انحرافات ایجاد می گردد.این ضوابط در قالب دستورالعملها وبخشنامه ها توسط قسمتهای مختلف اجرا می شوند.هرگاه نظارت بر اجرای ضوابط مذکور رو به ضعف گذارند ، تمایل عوامل انسانی به ابتکارات تعریف نشده که جایگاهی هم در سازمان ندارند رو به فزونی می گذارند.

عدم کنترل دستگاههای نظارتی باب برخوردها و برداشتهای سلیقه ای را می گشایدو در بهترین حالت و خوشبینانه ترین صورت عوامل تصمیم گیرنده با برداشتهای شخصی و به گمان خود در جهت منافع سازمان اقداماتی می نمایند که چون از ضوابط جدا گردیده ممکن است منافع سازمان را در بر نداشته باشد، اما تصمیم گیرندگان به آن سمت گرایش یافته و در دام توهم دفاع افتاده اند.

واقعیت این است که حد ومرز آزادی تصمیم گیری و آزادی بیان در سازمان تابع ضوابط از پیش تعین شده ای می باشد که اگرضوابط مذکور رعایت نشود آزادیهای مزبور نیز شیرازه سازمان را به سرعت از هم پاشیده وهرکسی ساز خود را خواهد زدوهمگان نیزدر توهم دفاع از منافع سازمان بسر خواهند برد واین آزادی نهایتا می بایست توسط دستگاههای نظارتی وکنترلی محدودیتی حساب شده ومنطقی و لازم پیدا کنند.

4 – تلاش غیراصولی وبدون رقابت برای ارتقای شغلی . متاسفانه در هر سازمانی افرادی یافت می شوند که به منظور تغیرات عمودی در سلسله مراتب سازمانی سعی دارند خودرا مدافع حداکثری سازمان نشان دهند وظواهر افراطی در دفاع از منافع سازمان به خود بگیرند .معمولا این ظواهر توهم دفاع را با خود همراه داشته و حتی آن را پدید می آورد.شخص، تصورمی کند هرگاه در دفاع از حقوق سازمان راه افراط را پیش گیرد ، در جهت منافع سازمان گام برداشته و از این طریق خدماتی را به سازمان ارائه نموده و می تواند امتیازاتی را کسب کند واز این طریق رضایت و توجه مقامات مافوق را جلب و با بزرگنمائی دفاعیاتی که به عمل می آورد مسیر ترقی شغلی خودرا نیز هموار سازد.به سخن دیگر شعارگرائی وآنچه که در عرف اداری (خودشیرینی) نام گرفته علتی در پیدایش توهم دفاع در کارکنان می گردد.

5. ضعف مدیریت می در سازمان عامل دیگری در بروز و پیدائی توهم دفاع می باشد. در مدیریت می تفکر وتصمیم در هر عرصه ای به تنهائی صورت نمی گیرد . حدود تصمیم گیری های می چه به موجب مقررات (کمیسیونهای تعین شده) و چه بصورت اخذ م مدیر از همکاران تعریف گردیده و معین است. اما در نبود یا ضعف م در سازمان عرصه برای تفکرات علی الراس و خودسرانه فراخ گردیده وایده ها و ابتکارات ، هرگز به معیار دیگراندیشی وم کشیده نمی شوند ، وچون فرد عملا منبع می ندارد ، برای اتخاذ تصمیمات خود تنها در سازمان رها گشته و به اتخاذ تصمیم می پردازد که این تصمیمات نه نقد می شوند نه اصلاح وبه همین جهت یا از جهت محافظه کاری به تفریط و یا به جهت تندروی به افراط کشیده می شوند و توجیه هردو نیز دفاع از منافع سازمان است و پیداست که نه این درست است و نه آن .

مدیریت می می تواند برخی مسولیتها را توزیع کند .توزیع مسولیت مانع ایجاد توهم دفاع می گردد زیرا از تمرکز در تصمیم گیری کاسته شده و چون با اتخاذ تصمیم تقسیم می شود جنبه های پنهان واقعیات بیش از پیش خود را نشان داده ومانع شکل گیری این توهم می شوند.

6. رفتار غیر عادلانه و غیر منصفانه مدیریت در سازمان با پرسنل موجب می شود برخی از پرسنل که بیشتر مورد توجه مدیریت هستند در خود شایستگی ها وتوانائی هائی را احساس کنند که در واقع وجود ندارند و به نوعی دچار خود باوری نابجا می شوند وصرف توجه مدیریت به خود را دلیل حقانیت خود و تفکرات خود می پندارند واین پندار که بر توهم استوار است منشاء ابراز هرگونه نظر غیر کارشناسانه وغیرمنطقی وحتی غیر سازمانی می شود.این طبقه از پرسنل به این پندار می رسند که تمام آنچه که نظر آنهاست در جهت منافع سازمان است ونظرآنها نمی تواند نادرست باشد زیرا آنها مورد توجه وتاثیر مدیریت میباشند ، اینگونه پرسنل رابطه مستقیم علت ومعلولی را بین توجه مدیر و اظهار نظر خود برقرار کرده اند که خلاصه آن این است:

مدیریت مرا قبول دارد پس هرچه که من میگویم نمیتواند باطل باشد.

به تجربه نیز دیده ایم که تبعیض ناروا وبرخورد ناعادلانه وغیر منصفانه برخی از مدیران در هرسازمانی برای بعضی از پرسنل ایجاد حق خواهد نمود بعدها مقابله با آن و وتفهیم واقعیت به آنها و سایرپرسنل ، سازمان را با مشکل جدی روبرو می سازد.

7. عدم توجه مدیریت  به تخصص گرائی یکی دیگر از دلایل ایجاد توهم دفاع در برخی از پرسنل می باشد. سازمان برای استفاده از نظر متخصصین وکارشناسان خود هزینه های زیادی متحمل می شود وسعی دارد با آموزش آنها واستفاده از دانشی که با خود به سازمان آورده یا در سازمان کسب نموده اند از بهترین و درست ترین ایده ها استفاده نماید.هرگاه بجای استفاده از نظر صاحب نظران ، مدیریت سازمان به سراغ نظر و ایده بخشی یا تعدادی از عناصرغیرتخصصی رفته و ازآنان کسب م و نظرخواهی نماید یا نظرات آنان را در اموری که اطلاع کافی از آن ندارند جویا شود ، آن تعداد از پرسنل غیر متخصص بجای آنکه از خود سلب صلاحیت نمایند و از اظهار نظر غیرتخصصی خودداری کنند ، رفتاری مع از خود نشان داده ودر هرزمینه ای که باشد اظهار نظرمی نمایند .و به توهم اینکه منافع سازمان را در نظر دارند اقدام به دخالت در امری یا اقدام به کاری می نمایند وبجای آنکه واقعیات امر و مقتضیات موجود را ببینند ، صرفا وبا دست خالی به منافع سازمان می اندیشند و بس.درحالیکه در همین لحظه از واقعیتی که منافع سازمان برآن متکی است فاصله گرفته و به دلیل ناآگاهی از موضوع ، مدام راه انحرافی را که در پیش گرفته اند ادامه خواهند داد.

با توجه به موارد فوق میتوان برخی از ویژگی های توهم دفاع را اینگونه برشمرد:

  • مبتنی بر تجارب محدود و شخصی است وبه همین دلیل:
  • در سنوات متوسط خدمتی رواج فراوان دارد.
  • ماهیتا مبنای غیرواقعی دارد.
  • در تمام سطوح سازمان قابلیت گسترش دارد.
  • ذاتا ودر هرسطحی که باشد با سطوح بالاتر همخوانی نداردواین ناهمخوانی اغلب پنهان است.
  • توهم دفاع استعداد آن را دارد که درتداخل نابجای وظایف رشد نموده وتقویت شود.
  • توهم دفاع اغواگر و فریبنده است و دارای ظاهری موجه می باشد.
  • اغلب نتیجه تصمیمات مبهم وناواضح مدیریت در هر رده ای میباشد.
  • نهایتا، توهم دفاع در خلاهای تصمیم گیری زاده می شود.

پیشگیری از ایجاد توهم دفاع

بدیهی است علل ایجاد کننده توهم دفاع منحصر به موارد عنوان شده نمی باشد وممکن است علل دیگری که در جریان تحول و حرکت سازمان ایجاد میشوند سر برآورده ودرواقع هم اکنون ناشناخته باشند . حال این سوال ناگزیرخواهد بود که با وجود علل مزبور چه می توان کرد تا از ایجاد توهم دفاع به عنوان یک آسیب اداری در کارکنان پیشگیری شودواصولا آیا امکان ایجاد مصونیت درمقابل این عارضه وجود داردیا خیر؟

بی گمان شناخت علل موجده توهم دفاع می تواند در پیشگیری ازآن اثر قاطع داشته باشد.در اینجا نیز به مواردعملی ونظری موثری که می تواند مانع ایجاد یا رشد توهم دفاع در کارکنان باشد اشاره می شود:

اول) آموزش این ضرورت به کارکنان ، که درخارج از حیطه صلاحیت یا تخصص یا شرح وظیفه خود وارد نشوند ومداخلا ننمایند .مدیریت مبتنی بر م به این معنا نیست که هرکسی ازکارکنان سازمان درهر مورد مداخله نمایند، بلکه در وهله اول به این معناست که همه کارکنان در اموری که به آنان محول شده وسازمان ازآنها می خواهد ، مداخله نمایند واظهار نظرکنند ومدیریت را از نظرات وتجربیات خود بهره مند سازند .

دوم) پرهیز از تصمیم گیری های اتفاقی وبدون برنامه ریزی شده توسط مدیریت . چراکه درتصمیم گیری های اتفاقی که اغلب مبتنی برجرقه های فکری وزودگذراست مطالعه وجستجوئی صورت نگرفته هراظهارنظر وتصمیمی به سرعت با منافع سازمان سنجیده شده واینجاست که توهم دفاع ایجاد می گردد.تصمیمات باید براساس نیازهای سازمان ودستور کار گرفته شوند.معمولا در تصمیم گیری های آنی واتفاقی یا مدیریت بدون م چنین تصمیماتی می گیرد ویا ممکن است با حضور ودخالت کارکنان غیر مرتبط اتخاذ تصمیم نماید.

سوم) توجه دقیق به ضوابط ومقرراتی که از مقامات ذیصلاح ومعمولا عالی سازمان صادر می شود .ازآنجا که این مقررات وضوابط انعکاس نیازها وضرورتهای سازمان می باشند و معمولا کارشناسی شده هستند تا حد ممکن جوانب گوناگون آنها سنجیده شده است ومنافع سازمان در آن مدنظر قرارگرفته وتشخیص داده شده است. تنها در صورت بی توجهی وبی مبالاتی به چنین ضوابط ودستورالعملهائی است که زمینه ایجاد توهم دفاع فراهم می آید .فلذا می بایست با تاکید بر اجرای مقررات داخلی وقوانین جاری سازمان از بروز چنین عارضه ای پیشگیری نمود .اگرچه ممکن است ضوابط و مقررات داخلی سازمان تامین کننده جزئی ترین منافع سازمان نبوده ودر سطوح پائین تر منافع جزئی مورد توجه زیادی قرارگیرد ، اما آنچه که در بخشنامه ها ودستورات مقامات عالی سازمان منعکس گردیده نظر برمنافع کل سازمان داشته ودرسلسله مراتب پائین تر که معمولا به دلیل موضع سازمانی امکان اشراف به تمام مسایل سازمان ندارند قابل رصد یا حتی قابل فهم نمی باشند وتوسط مقامات پائین تر با مقاومت یا حتی مخالفت مواجه گردیده ومیل به گریز ازآن ها به دلیل توهم دفاع افزایش می یابد ودر اینجاست که تاکید وجدیت براجرای مقررات ونظارت برآنها از بروز انواع توهمات دفاع در کارکنان ومدیران در رده های پائین تر جلوگیری می کند.برای مثال می توان از تصمیم بر انحلال شعب نا کارآمد وزیان ده بانک که توسط مقامات عالی اتخاذ گردیده وبا مخالفت مراتب پائین تر مدیریتی روبرو می شود نام برد. این مخالفت مصداق بارز توهم دفاع می باشد.

چهارم) کاهش مراجع ومراکزتصمیم گیرنده .وجود مراکزی که برای اتخاذ تصمیم های گوناگون ایجاد می شوند همیشه لازم نیستند ،گاهی اوقات تعدد مراکز تصمیم گیری موجب میشود تا تصمیم های غیرلازم اتخاذ شوند .تصمیماتی که همیشه به نفع سازمان نیستند.بخصوص در سلسله مراتب پائیت تر تعدد مراکز تصمیم گیری این استعداد را ایجاد میکند که راسا وبا انگیزه دفاع از منافع سازمان اقدام به تصمیم گیری های متنوع ومتعددی بنماید .بدیهی است تنوع وتعدد این نوع تصمیمات خواه ناخواه وسرانجام در یک نقطه با تصمیمات کلان در مدیریت عالی سازمان برخورد خواهد نمود .این محدوده در سازمان باید مشخص شود که سلسله مراتب پائین تر چه تصمیماتی را در چه مراکزی اتخاذ می نمایند وصلاحیت وحدود این مراتب چه میباشد؟چراکه در صورت نامشخص بودن حدود اختیار ،تصمیم در سلسله مراتب پائین تر موجب بی اثرشدن تصمیمات کلان که توسط مدیریت عالی گرفته شده میشود.آنگاه در سلسله مراتب پائین تر ،تصمیمات بدون مطالعه و کارشناسی نشده ای اتخاذ می گردد وتصمیم گیرندگان بر این تصورهستند که مشغول مدیریت در کارخود می باشند، درحالیکه تصمیمات آنها زائیده توهم دفاع از سازمان است وخود متوجه نیستند.

پنجم) درگیرننمودن کارکنان خارج از صلاحیت و وظایف شغلی آنها .برخی از مدیران درسطوح مختلف در این اندیشه اند که تمامی کارکنان را در هرامری دخیل نموده ودرگیرنمایند ،غافل از آنکه درگیرنمودن کارکنان خارج از شرح وظایف آنها مسولیتی نیز برای اینگونه افراد درپی نخواهد داشت ودرعوض نیروها وپرسنل غیروارد وغیرتوانا وغیرمتخصص را به انجام دادن کاری یا اتخاذ تصمیمی فرا می خواند. پرسنل فراخوانده شده نامتخصص وناتوان نیز به توهم اینکه در دفاع از سازمان اقدام می نمایند وصرفا با دیدن بخشی ناقص از واقعیات موجود اقدام به اظهار نظریا شرکت در تصمیم گیری می نمایند.مدیریت سازمان در رفتار با پرسنل خود در هر رده ای که باشد می بایست صرفا نظر افراد گمارده شده و مسول را جویا شود .تصمیمات در سازمان هرگز بوسیله نظرخواهی جمعی ویا جمع آوری واخذامضاهای متعدد برای اموری که مدیریت درقانونی بودن یا صحیح بودن یا نبودن آن تردید دارد راه به جائی نبرده وفقط توهم دفاع را در کارکنان غیرمسول برمی انگیزد.برای پیشگیری از ایجاد و نهادینه نشدن چنین وضعیتی مدیریت سازمان هرگز نباید برای مشاوره یا استعانت در تصمیم گیری به کلیه پرسنل مراجعه نماید.مصداق بارز این واقعیت کمیسیونهای موجود در سازمان است که بعضا توسط برخی مدیران از پرسنل مرتبط وغیرمرتبط با کارکمیسیون انباشته می گرددمثلا کمیسیون برگزاری مناقصات طبق قانون دارای سه نفر عضو می باشد وافزایش آن به تعداد بیشتر محمل قانونی ندارد.حال افزایش تعداد شرکت کنندگان در کمیسیون توسط مدیر سازمان موجب میشود نظرات و ایده آلهای غیرلازم ونامسولانه به تصمیم گیریها ملحق شده وافراد غیر متخصص وغیرمسول به اظهارنظرهای شخصی که قطعا باتوهم دفاع آلوده هست بپردازند.اما نباید فراموش کرد اقدام مدیر در افزایش تعدا اعضای یک کمیسیون ،خود مصداقی از توهم دفاع است.

ششم) یکی دیگراز راههای پیشگیری از ایجاد توهم دفاع ،تشریح وتوضیح امورات جزئی و کلی سازمان برای تمام پرسنل درتمام رده های شغلی می باشد .پرسنل سازمان چه آنان که در اتخاذ تصمیمات گوناگون شرکت دارند وچه آنان که فارغ از تصمیم گیریهای جزئی هستند شایسته است در جریان امورقرارگرفته وبا مکانیسم تصمیم گیری و شان نزول بخشنامه ها و دستورالعملها آشنا گردند.تنها درصورت آگاهی واشراف نسبی برعملکرد سازمان است که مانع انواع تصورات وتوهمات درپرسنل از جمله توهم دفاع میگردد.بخصوص برنامه های بلند مدت یا زمانبندی شده می بایست برای پرسنل روشن وتشریح گردد.شفافیت در تصمیم گیری وارائه گزارشات مدیریتی یکی از موانع موثر از بروز توهمات دفاع می باشد.

هفتم) اتخاذ تصمیمات دقیق وکارشناسی شده وواقع بینانه توسط مدیریت عالی سازمان .به گونه ای که جای هیچگونه شبهه وابهامی برای مجریان این تصمیمات باقی نگذارد.تصمیمات دوپهلو ،مبهم،ناقص،بدون هدف وغیرلازم ، ضمن آنکه موجب سرگشتگی پرسنل در اجرای آنها می گردد،همچنین موجب می شود که پرسنل سازمان خود را بهتر و شایسته تر از مقام تصمیم گیرنده دانسته وبه علت ابهام در تصمیمات (که در بخشنامه ها ومقررات داخلی مجسم می گردد)خودرا درجای مقام تصمیم گیرنده قرارداده وبه تصور آنکه خودرا آشناتر به موضوع میدانند به دام توهم دفاع گرفتار می آیند.

واقع بینانه بودن تصمیمات نیز عامل مهمی در پیشگیری از بروز توهم در کارکنان است.اگرتصمیمات مدیریت در هررده ای با واقعیت منطبق نباشد ، خواه ناخواه واقعیت ها در جای دیگری وتوسط پرسنل مختلف سازمان دیده خواهند شد وپرسنل مزبور میان واقعیات موجود وتصمیمات اتخاذ شده(بخشنامه ها مقررات) دور از واقعیات گرفتار خواهند گردید.اگرتصمیمات غیرواقعی را اجرا نمایند با واقعیات ملموس موجود به مبارزه برخواهند خواست واگرآن تصمیمات را اجرا ننمایند خودرادرمواجهه با تنبیه اداری خواهند دید .دراین میان  اگر پرسنل سازمان از ضوابط ومقررات ابلاغ شده که مبتنی برواقعیات نمی باشند پیروی نمایندچون قناعت درونی برای آنها حاصل نشده ضمن آنکه به ابزاری بی روح ومکانیکی تبدیل می شوند ،این تصور نیزدر آنها ایجاد می گردد که منافع سازمان را خودشان بهتر تشخیص میدهند نه مراجع صادرکننده تصمیمات ومقررات.

آثاروتبعات توهم دفاع

از جمله آثاروتبعات توهم دفاع که هم درمدیران وهم غیرمدیران مشهود است میتوان به موارد زیراشاره نمود:

الف- عدم توجه پرسنل به مقررات تعین شده درسازمان .

ب- نقض مقررات وضوابط داخلی سازمان سهوا یا عمدا ودر نتیجه بلا اجرا ماندن این مقررات .

ج- انحراف سازمان در برنامه ریزیهای خود وفاصله گرفتن از اهدافی که برای آن تعین شده است. چراکه بجای اجرای تصمیمات اتخاذ شده ، تمایل به اجرای تصمیمات دیگری با سلایق شخصی بوجود میآید .

د- تضعیف مدیریت درتمام سطوح وکشانده شدن مدیریت ها به روابط دستوری ودیکته ای .

ه- افزایش تخلفات اداری دردرون سازمان ودرگیرشدن پرسنل متوهم با پرونده های تخلفاتی که خود همین امر تبعات منفی و پیچیده فراوانی برای سازمان و پرسنل دارد.

و- اتخاذتصمیمات غیرواقعی در تمامی سطوح درگیر توهم که نتیجه آن گسستن ارتباط منطقی میان مدیران وغیرمدیران میباشد.

ز- شکل گیری گرایشات غیراداری که به علت وجود توهم دفاع موجب ایجاد ناهماهنگی میان اجزای سازمان میشوند.این گرایشات غیر اداری ، ادبیات غیراداری نیز به دنبال دارد که النهایه منجر به مقاومت در مقابل دستورات وتصمیمات مقامات مافوق خواهد شد.

ح- ریشه گرفتن و استقرار وتحکیم تصورات غیرواقعی که برپایه اوهام دفاع استوار گردیده اند.به عبارت دیگر ، نهادینه شدن انحرافات اداری وگریز از مقتضیات اداری وبه دنبال آن تشکیل سازمان درسازمان .

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

(1): این مطلب کوتاه برای درج در مجله یکی از بانکها تهیه گردیده است.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اشخاص زیر می توانند در آزمون سردفتری اسناد رسمی شرکت نمایند :.

– اشخاصی که دارای کارشناسی حقوق و فقه و مبانی حقوق اسلامی باشند.

– کسانی که دارای دو سال سابقه خدمت قضایی یا وکالت پایه یک دادگستری باشند.

– سایر کارشناسی­ها به شرط داشتن سه سال سابقه دفتریاری.

– اشخاصی که از مراجع مسلم، دارای تصدیق اجتهاد طبق آیین‌نامه‌ای که به تصویب وزارت دادگستری می‌رسد، باشند.

– دفتریارانی که دارای گواهی قبولی امتحان مخصوص سردفتری و دفتریاری موضوع شق سوم ماده ۱۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۶ باشند به شرط داشتن پنج سال سابقه دفتریاری.

– دفتریارانی که دارای دیپلم کامل متوسطه باشند به شرط داشتن هفت سال سابقه دفتریاری اول.

– دفتریاران اول که در تاریخ تصویب این قانون شاغل بوده و ۱۵ سال سابقه دفتریاری اول اعم از تناوب و یا مستمر داشته باشند.

۲- سن سردفتران اسناد رسمی در بدو اشتغال نباید از ۲۴ سال کمتر و از ۵۰ سال بیشتر باشد.

۳- اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مرجع تشخیص و احراز شرایط مذکور می‌باشد.

۴- در مورد ضرایب، لازم به ذکر است که تعیین ضرایب به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک است ولی دروس حقوق ثبت، آیین‌نامه و مقررات ثبتی، ادبیات فارسی و عربی تعیین کننده می‌باشد.

۵- برگزاری آزمون سردفتری اسناد رسمی منوط به نیاز سازمان ثبت و واحدهای تابعه می باشد و تاریخ برگزاری آزمون معمولاً زمستان می‌باشد.

۶- آزمون بصورت تستی و چهارگزینه‌ای می‌باشد و پذیرفته شدگان آزمون پس از طی مراحل گزینش، کارآموزی و اختبار به موجب ابلاغ رییس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به مقام سردفتری اسناد رسمی منصوب می‌گردند.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۶ ۱ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا امکان فسخ قرارداد قبل از تاریخ انقضاء مدت اجاره وجود دارد؟.

پاسخ این سؤال منفی است زیرا قرارداد اجاره ازجمله عقودی است که طرفین آنرا متعهد و پای بند به ادامه آن تا پایان انقضاء مدت اجاره می نماید. مگر در مواردی مانند عدم امکان بهره برداری از ملک بلحاظ عیبی قابل استفاده نباشد، یا اینکه طرفین توافق دیگری نموده باشند. البته در قراردادهای اجاره امکان گنجاندن این شرط وجود دارد که در صورتی که هر یک از طرفین مایل به فسخ و بر هم زدن اجاره باشند، یک یا دو ماه از قبل اعلام کنند، که در اینصورت با تسویه حساب موجر و مستاجر قرارداد اجاره به پایان می رسد. هم چنین تراضی طرفین حین قرارداد که اصطلاحاً به آن اقاله می گویند، یکی از عوامل خاتمه دادن به قرارداد اجاره است.

اگر موجر مدعی ورود خسارت به مورد اجاره از سوی مستأجر یا عدم پرداخت اجاره بها، هزینه شارژ و ... باشد، می تواند از مبلغ ودیعه کم کند؟


 در صورتیکه در قرارداد شرط نشده باشد، مؤجر نمی‌تواند رأساً نسبت به برداشت موارد فوق از مبلغ ودیعه که نزد اوست اقدام کند، بلکه باید با تقدیم دادخواست به دادگاه عمومی و مطالبه ضرر و زیان به میزان مورد ادعا، پس از حکم قطعی به دایره اجراء مراجعه تا مطالبات وی از مبلغ ودیعه کسر و مانده آن به مستأجر مسترد شود.

 در صورت تخلف از مفاد قرارداد، حقوق و تکالیف مؤجر و مستأجر چیست؟

 مالک می‌تواند در صورت استفاده مستأجر مغایر با موضوع قرارداد و بر خلاف توافق، مثلاً انتقال محل اجاره به دیگری، تخریب و صدمه به محل اجاره، عدم پرداخت اجاره بها و همچنین پایان یافتن مدت اجاره در محل مسکونی با مراجعه به شورای حل اختلاف، در باره محل تجاری به دادگاه عمومی حقوقی، دادخواست تخلیه بدهد.

به علاوه، مستاجر هم می تواند در مواردی مثل عدم تنظیم قرارداد اجاره یا سند رسمی اجاره (درباره محل اجاره تجاری) و یا خرابی عمده محل اجاره یا مانعی که از جانب مالک برای استفاده از محل اجاره ایجاد شده و همچنین در صورت انتقال محل اجاره به دیگری بدون در نظر گرفتن منافع و حقوق مستاجر، همچنین عدم بازگرداندن مبلغ رهن، قرض الحسنه یا هر عنوان دیگری که در هنگام تخلیه باید پس داده شود به مراجع قانونی و قضایی یادشده مراجعه و دادخواهی کند.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

رسیدگی به کدام دعاوی در صلاحیت دادگاه خانواده است؟.

ماده ۴ قانون حمایت از خانواده رسیدگی به امور و دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده را مورد بررسی قرار داده است:

۱ـ نامزدی و خسارات ناشی از برهم زدن آن.

۲ـ نکاح دائم، موقت و اذن در نکاح

۳ـ شروط ضمن عقد نکاح

۴ـ ازدواج مجدد

۵ . جهیزیه

۶ . مهریه

۷ـ نفقه زوجه و اجرت‌المثل ایام زوجیت

۸ . تمکین و نشوز

۹ـ طلاق، رجوع، فسخ و انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضای آن

۱۰ـ حضانت و ملاقات طفل

۱۱ـ نسب

۱۲ـ رشد، حجر و رفع آن

۱۳ـ ولایت قهری، قیمومت، امور مربوط به ناظر و امین اموال محجوران و وصایت در امور مربوط به آنان

۱۴ـ نفقه اقارب

۱۵ـ امور راجع به غایب مفقودالاثر

۱۶ـ سرپرستی کودکان بی‌سرپرست

۱۷ـ اهدای جنین

۱۸ـ تغییر جنسیت

این ماده قانونی دارای تبصره ذیل می‌باشد:

تبصره: به دعاوی اشخاص موضوع اصول ۱۲ و ۱۳ قانون اساسی حسب مورد طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۳۱/۴/۱۳۱۲ و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب ۳/۴/۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی می‌شود.

تصمیمات مراجع عالی اقلیت‌های دینی مذکور درامور حسبی و احوال شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق، معتبر و توسط محاکم قضائی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجراء می‌گردد.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نڪات بسیار مهم آزمونی.

جلب شخص ثالث، مستلزم تقدیم دادخواست است و جالب باید تا پایان جلسه­ ے اول دادرسے ، جهات و دلایل خود را اظهار و ((ظرف سه روز)) پس از آن، دادخواست بدهد.
 
اگر واخواه بخواهد جلب ثالث ڪند، باید ضمن دادخواست واخواهے، دادخواست جلب ثالث هم بدهد.
 
به استناد مادّه ۱۳۹ ق.آ.د.م مجلوب ثالث در حڪم خوانده است.پس مجلوب ثالث هم می‌تواند دعواے تقابل طرح ڪند لیڪن مجلوب ثالث صرفاً به طرفیّت جالب خود می‌تواند طرح دعواے تقابل نماید.
 
دعواے تقابل، برخلاف دعاوے ورود ثالث و جلب ثالث در مرحله ­ے تجدیدنظر مسموع نیست.
 
در دعواے تصرّف عدوانے، در صورتے رأے به نفع خواهان صادر می‌شود ڪه خواهان بتواند سبق تصرّف خود ولحوق تصرّف خوانده و عدوانے بودن تصرّف او را ثابت ڪند.
 
سند مالڪیّت در دعاوے تصرّف عدوانے، اماره سبق تصرّف است ڪه خلاف آن قابل اثبات است اما در دعاوے خلع ید، سند مالڪیّت دلیل محسوب می‌شود.
 
اجراے حڪم در دعاوے تصرّف، نیاز به صدور اجراییه ندارد و صرفاً به موجب دستور دادگاه به عمل می‌آید.
 
ادله­ ے اثبات اعمال حقوقے از حیث ارزش اثباتے، تابع قانون زمان تشڪیل عمل حقوقے است.
 
ادله ­ے اثبات وقایع حقوقے از حیث ارزش اثباتے، تابع قانون زمان طرح دعوے است.
 
اقرار وڪیل علیه موڪل، فقط در امورے ڪه قاطع دعوا نیست پذیرفته می‌شود، اعم از اینڪه در دادگاه و یا خارج دادگاه باشد اما اقرار نسبت به مقدمات دعوا پذیرفته می‌شود.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

شرایط تغییر نام چیست؟.

 به موجب مادّه‌ی (۲۰) قانون ثبت احوال و تبصره‌های آن، مصوّب ۱۳۵۵/۴/۱۶ با اصلاحات ۱۳۶۳/۱۰/۱۸ به شرح ذیل می باشد:

انتخاب نام‌های زیر ممنوع، و دارندگان آن‌ها می‌توانند با رعایت مقرّرات مربوطه، نسبت به تغییر آن اقدام نمایند.
 
۱- نام‌هایی که، موجب هتک حیثیّت مقدّسات اسلامی می‌گردد.

۲- اسامی مرکّبی که، عرفاً یک نام محسوب نمی‌شوند.

۳- عناوین - اعمّ از عناوین لشکری و یا کشوری، و یا ترکیبی از اسم و عنوان.

۴- القاب - اعمّ از ساده و مرکّب.

۵- اسامی زننده (زننده آن دسته از نام‌هایی است که، بر حسب زمان، مکان یا مورد، به دلایل و جهات زیر برای دارنده‌ی آن زننده و مستهجن باشد، و مراتب به تأیید شورای عالی ثبت احوال برسد)

۵- ۱- نام‌هایی که، معرّف صفات مذموم و مغایر با ارزش‌های والای انسانی است.

۵- ۲- نام‌هایی که، با عرف و فرهنگ غالب و مقدّسات مذهبی مردم مغایر باشد.

۵- ۳- نام‌هایی که، موجبات اشاعه و ترویج فرهنگ بیگانه گردد.

۵- ۴- نام‌هایی که، موجب تحقیر اشخاص بوده، و یا معنای لغوی آن در جامعه قابل پذیرش نباشد.

۶- اسامی نامتناسب با جنس

۷- حذف کلمات زاید و غیر ضروری در نام اشخاص

۸- تصحیح اشتباهات املایی در نام اشخاص که به دلیل عدم آشنایی مامور با لهجه‌ها و الفاظ و معانی محلّی و یا ناشی از تلفّظ اظهار کننده پیش آمده است.

۹- هم نام بودن فرزند با پدر و یا مادر در یک خانواده

۱۰- هم نام بودن برادران و یا خواهران در یک خانواده

۱۱- تغییر نام‌ها از صورت عربی به شکل فارسی.

۱۲- تغییر نام کسانی که، با تأیید مراجع ذی صلاح به دین مبین اسلام مشرّف می‌شوند.

۱۳- تغییر نام کسانی که، نام آن‌ها اسامی ایّام هفته باشد.

۱۴- تغییر نام کسانی که، تغییر جنسیّت داده و دادگاه صالحه، حکم به تغییر نوع جنس در اسناد سجلّی و شناسنامه‌ی آنان صادر نموده است.

هر یک از اشخاص مربوط، با رعایت موارد نام‌های قابل تغییر می‌توانند با مراجعه به ادارات ثبت احوال نسبت به درخواست تغییر نام اقدام نمایند.
/منبع:میزان

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۹:۰۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

در چه شرایطی خدمت سربازی به طور رایگان جزو سابقه بیمه حساب می شود؟.

کسانی که می‌خواهند طول مدت خدمت سربازی‌شان به‌صورت رایگان به‌عنوان سابقه بیمه‌پردازی نزد سازمان تأمین اجتماعی محاسبه شود، نیازمند داشتن سه شرط اساسی هستند.
این سه شرط عبارتند از اینکه

 داوطلبان باید قبل از ورود به خدمت سربازی سابقه‌بیمه پردازی داشته باشند

 پیش از هفتم مرداد سال 1385 خدمت سربازی‌ شان به پایان رسیده باشد 

 پس از پایان سربازی نیز بیمه‌پرداز سازمان بیمه تأمین اجتماعی بوده‌باشند.

براساس استفساریه ماده 95 قانون تامین اجتماعی که از سوی مجلس تصویب شده است، این سه شرط برای افرادی که متقاضی استفاده از سابقه بیمه رایگان دوران خدمت سربازی هستند، الزامی است و نبود هر یک از این سه شرط امکان برخورداری افراد از این نوع سابقه بیمه‌پردازی را ناممکن خواهد کرد./بیدبرگ

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۸:۵۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تست و کلیدواژه:.

تست: مادۀ 671 قانون مدنی که بیان نموده: وکالت در هر امر، مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست مگر این‌که تصریح به عدم وکالت باشد؛ نشان‌دهندۀ کدام قاعده است؟
الف) قاعدۀ جواز وکالت
ب) قاعدۀ سد ذرایع
ج) قاعدۀ اصالة الصحت
د) قاعدۀ إذن در شی، إذن در لوازم آن است

*پاسخ: گزینۀ د صحیح است.

*کلیدواژه: هنگامی که در متن سؤال، کلماتی مانند «لوازم»، «لازمۀ»، «خودبه خود» و «مستلزم» را دیدید، جواب آن سؤال، «قاعدۀ إذن در شی، إذن در لوازم آن است» می‌باشد.


منبع کلیدواژه: کتاب کلیدواژه های اصول فقه دانشگاهی
مولف: دکتر روحانی
انتشارات کتاب آوا

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۲۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

طبق ماده ۱۳۳۱ ق.م هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نمیشود .

=اگر اداکننده سوگند پس از ادا ،اقرار کند که سوگندش دروغ بود دادگاه به اقرار او ترتیب اثر میدهد
زیرا ماده ۱۳۳۱ گفته 《اظهار》 و نه 《اخبار》
=درثانی ماده ۱۳۳۱ گفته اظهار منافی با قسم از 《طرف》  نه خود شخص ادا کننده سوگند

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۷:۰۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آشنایی با وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا.

مقدمه:
- مفهوم وکالت :
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده ۶۵۶ ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده ۳۷۸ ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده ۹۵۴ و ۶۸۲ ق . م.

علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده ۶۸۳ ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شودوکالت نیز منقضی می گردد.

- فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن :
هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالتدهد (مستفاد از ماده ۶۶۲ ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها بهوکالت” >وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده ۱۹۸ ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.

- توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار:
چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالتبلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.

ماده ۶۷۹ ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالتوکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالتبلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود.

- انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا:
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ ازجانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم بهوکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به ۳ دسته کلی تقسیم می کنیم:
۱-انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.
۲-فراراز برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع.
۳- فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون.

- سوء استفاد از این شیوه و نقد و برخی از استادان:
با اینکه ( وکالت بلاعزل دربیشتر موارد گره هایی حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های به جا و مناسب از آن، به پیروی از قانون مدنی (ماده ۶۷۹) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سواستفاده هایی از آن کرده اند گرفتاریها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالتبمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالتبکند.

- تقسیم موضوع:
ابتدا از نظر حقوقی این سئوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبراست یا نه؟ قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است (ماده ۶۷۹) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل(یا استعفاء) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی منعقدکنند، در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مسأله را مورد مطالعه قرار میدهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.
بخش اول – مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفاء در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول) و حقوق خارجی (گفتار دوم)بررسی و مطالع می کنیم.
گفتار اول- اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل وحق استعفاء
بنداول- فقه اسلامی
فقه امامیه
درفقه امامیه عقدوکالت جایزاست و هریک از دوطرف حق فسخ آن را دارد اما طرفین عقد وکالت آنرا ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هرعقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجبه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل میباشد اما اگر شرط (وکالت) در ضمن عقد جایزی باشد، اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.

فقه عامه
وکالت در مکتبهای چهار گانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را سه مورد لازم می دانند: ۱» وکالت در فروش عین مرهونه ۲» وکالت (در دعوی) از طرف موکل غایب ۳» وکالتدر تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شده وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش) شرط صحت عزل تعلق دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هریک از وکیل موکل هرزمان که بخواهد می تواند آنرا فسخ کند مگر در مورد :۱»در صورتیکه وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲» در صورتیکه وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳» هرگاه وکالت در مقابل عوض در مقابل جعاله منعقد گردد.

شافعی ها گفته اند: وکالت عقد لازم نیست اگر چه با جعل (وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دوحالت: ۱- هرگاه خارج شده وکیل از وکالت (و استعفایش)موجب از بین رفتن مال موکل(و در نتیجه زیان مالی او) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پذیرفته نمی شود. ۲- اگر وکالت بالفظ (صیغه) اجاره واقع شود وشرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هریک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل، تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است

حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می داند و گفته اند هریک از دو طرف قرارداد هروقت بخواهد میتواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دوقول هست بنابر یک قول، وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شو د و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل نافد و معتبر است

بند دوم حقوق موضوعه ایران
- مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه ۶۷۹ ق . م)

نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز ۹۵۴ ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیراوکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده ۹۵۴ ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.

- نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)
سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)

ماده ۷۷۷ ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده ۷۷۷ ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود… )(ماده ۹۵۴ ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸ و ۶۸۲ ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود.

برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.

نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.

- دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده ۶۷۹ در قسمتی که با ماده ۹۵۹ مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده ۹۵۹ )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده ۶۷۹) ندانسته اند و بند ۴ ماده ۵۵۲ قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام موردوکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده ۹۵۹ ق . م) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده ۹۶۰ ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.

- اثر تعیین مدت در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود

سئوالی که در اینجا مطرح میگردد این است که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است؟ وکالت مستمر است یا مدت دار؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.

- قراردادن وجه التزام
دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

- کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر.ک ش:۱۱) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود(ر.ک.ش.۲۷)

گفتار دوم – حقوق خارجی 
بند اول – قانون مدنی کشورعثمانی- سابق
المجله
به موجب ماده ۱۵۲۱ مجله الالحکام العدلیه: (موکیل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مالی خود را رهن دهد و هنگام حق رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سررسید (انقضای مدت دین) بکند موکل (راهن) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد…) همچنین است اگر خود وکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش (استعفاء ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲همان قانون) مثلاً اگر کس دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به (شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل به رد ودیعه مجبور می کنند.

کشورهای عربی
ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هروقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلایل قانع کننده و در فرصت نامناسبی عزل کند عزل ولی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید(بند ۱ ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخص ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز دارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسیکه وکالتبه نفع او شده است ( بند ۲ همان ماده) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و ترازی برخلف آن را در س نمی دانند و به همین دلیل گفته اند: شرط بقای وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند … زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵ محدودیت هایی را ایجاد کرده است به ویژه در بند ۲ این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتیکه اگر وکالت با اجرت بود (موضوع بند ۱ ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را با وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسار ت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷ قانون مدنی عراق مقرر می دارد: (موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست) بند ۳ این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵ قانون مدنی مصر است به طور کلی مقررات دو شهر در مورد اعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد.

مواد ۶۸۱ قانون مدنی سوریه ۷۱۵ قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( ۸۱۰-۸۲۲) صرفظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات و اردن گفته اند: موکل هرزمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هروقت بخواهد می تواند استعفاء کند مگر اینکه حق دیگر ی بروکالت تعلق گرفته باشد دراینصورت بروکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند.

بند دوم – حقوق برخی از کشورهای عربی
برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند 
ماده ۱۶۸ قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قراردادلازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل دریک عمل حقوقی معین به صورت شرط ضمن عقد بی تأثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسبترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر، عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد. درصورت تخلف موکل عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید.

انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لو وکالت در مورد زیرغیر قابل فسخ است : ۱- در صورتیکه اختیار تفویض شده به وکیل توأم با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمی گردد ۲ – هرگاه به غیرقابل فسخ بود ن وکالت تصریح شود .

بخش دوم – صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
تقسیم بخش
ماده ۶۷۹ قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد( موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱- در صورتیکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ۲- در صورتیکه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفاء در این ماده تصریح نشده و لی بحث آن نیز لازم و ضروری است. توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است و کالت وکیل با عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن قد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هریک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشند و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هردوثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد میتوانند توافقهای نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث، انجام دهد یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندد اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلا عزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنانرا مورد تجربه و تحلیل قرارداده وآثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظور و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر، مباحث این بخش را در دوگفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم(گفتار اول) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل (گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :

گفتار اول- توافق ضمن عقد لازم
بند اول – شرط وکالت
شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند؟ ضمانت اجرای تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سئوال ر ا می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد به دست آورد صریح ماده ۲۳۷ ق . م مقرر می دارد : (هرگاه شرط برضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که متلزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف قرار معامله به هنگام رجوع نمودن تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .

سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و استحکام آن بهره مند میگردد و یا وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن .

بنابراین، براساس این نظر ، همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقاونگهداری آن بعضی ازاستادان سابق گفته اند(وکالتی که ضمن عقدلازم انعقادآنم شرط میشوددرحقیقت وکالت بلاعزل است اگرچه به این امرتصریج نشودومانندوکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد). نظراول با مبانی و قواعد وکالت سازگار است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل، بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم راوکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و درصورت امتناع اجبار می شود و حاکم او رابه این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگراینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقاء وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلا عزل بودن وکالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین (متعهد و مشروط علیه را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرارگرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی که مورد قصد وتعهد نبوده است طبیعت وکالت به ویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید، اصل بقاء حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل بلاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا به بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و مأذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یاانتقال آن به وکیل یا ثالث) می تواند قرینه اعطای وکالت بصورت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلا عزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید.

شرایط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صور ت مشروط علیه ملزم به رعایت مفادشرط است ومشروط له می تواندازامتیازی که بدین وسیله ضمن عقدلازمی بدست می آورداستفاده کند. خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقدلازم نتیجه موردنظرایجادمیشودماده ۲۳۶ ق. م می گوید: ( شرط نتیجه درصورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود) وکالت نیزازجمله عقودی بشمارمیرودکه تحقق آن غیرازقصدطرفین ودرج عقدلازم به سبب خاصی موقوف نیست وبه نفس اشتراط ضمن عقدی ازعقودلازم وبه تبع آن حاصل میشودازآن کسب استحکام میکند. وصف لزوم تبعی درچنین وکالتی بستگی تام به اراده دوطرف داردوبه نفع مشروط له ایجادمیشودباتوجه به اوضاع واحوال قضیه ومصالح موکل ووکیل وتراضی آنها ممکن است احدطرفین باهردویاثالثی مشروط له باشدبنابراین حسب موردمشروط علیه حق عزل یااستعفای خویش راازدست میدهدوعقدنسبت به اوالزام آورمیشودنه مشروط له ، چه شرط به نفع یکی ازآنهاباشد، عقدنسبت به اوبلاعزل یابدون استعفانخواهدبوداگرمشروط موکل است می تواندوکیل راعزل کندواگروکیل است می توانداستعفادهد.

بدیهی است آنچه مفاد( شرط وکالت ضمن عقدلازم به صورت شرط نتیجه ) برمی آیداین است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد( انشاعقدلازم ) حاصل میگرددومادام که ( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) حاصل میگرددومادام که ( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) لزما« معتبرباقی می ماندومشروط علیه ملزم به رعایت آن است واختیاربرهم زدن آن رابه هیچ وجه نخواهدداشت.

حال اینکه اگرمشروط علیه موکل باشدآیاعلاوه رسلب حق عزل حق انجام موردوکالت رانیزازدست میدهدیااینکه فقط حق عزل وی ساقط میشودنه حق انجام موردوکالت بنابراین می تواندقبل ازاقدام وکلیل خودموردوکالت راانجام دهد؟

این سوال هنگامی مطرح میشودکه طرفین نسبت به آن ضمن عقدلازم سکوت اختیارکرده باشندوگرنه درصورت تصریح وتعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهدمصرح خویش است پس اگرموکل ضمن عقدلازم حق انجام موردوکالت رانیزبه صورت شرط نتیجه ازخودسلب کرده باشدحق عزل حق انجام موردوکالت رانخواهدداشت امادرصورت سکوت نسبت به اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت مقتضای اصول وقواعداین است که موکل فقط عزل راازدست میدهدنه حق

انجام موردوکالت را( مستنبط ازماه ۶۸۳ق.م ) درصورت تردیداصل عدم انتقال واسقاط حق ودرنتیجه اصل بقاآن است لیکن این سوال پیش می آیدکه این چه وکالت بلاعزلی مذکوراگرموکل عملی راکه موردوکالت است خودانجام دهدیابطورکالی عملی که منافی باوکالت وکیل باشدبجاآوردمثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بودخودبفروشدوکالت منفسخ می شود) آیااوبدین وسیله عقدوکالت رابرهم نمی زند؟ به ظاهرچنین می نمایدکه موکل بطورمستقیم وکیل راعزل نکرده است وازاین جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته ازاین اواعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق وصاحب حق می تواندپیش ازاقدام نماینده خودحق خویش رابه موقع اجرابگذارداماچنین اقدامی رابایدیک نوع سوء استفاده ازحق تلقی کردزیراکسی که به دیگری وکالت بلاعزل میدهداورابه پاره ای امور، امیدوارمیکندوانتظارات متعارفی برای اوایجادمیکندپس ازاقدام مغایربرخلاف این تعهدبرای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرروملاک ماده ۱۳۲ ق. م . واصل ۴۰ قانون اساسی نیزمویداین نظراست بطورکلی می توان گفت : موکل حق انجام موردوکالت راازدست نمی دهدمگراینکه آن راازخوسلب یابــــه دیگری انتقال داده باشدولی درهرصورت اگرازعمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهربلاعزل) وی برسداومی تواند برمبنای سواستفاده ازحق ضررهای ناهنجاروغیرمتعارفی که به خودواردشده بااثبات اینکه این ضررها ازعزل ایجادشده است مطالبه کند.

بنددوم – شرط عدم عزل یاعدم استعفا
شرط فعل
منظورازدرج چنین شرطی عقدلازم این است که موکل ضمن عقدلازمی مثلاازدواج بیع یااجازه تعهدکندکه ازحق عزلی که ( به موجب عقدوکالت) سابقأ پیداکرده است استفاده نکندووکیل خودراعزل ننمایدیاوکیل تعهدکندکه استعفاندهد.چنین توافقی طبیعت جایزبودن عقدوکالت رادگرگون نمی کندوسرنوشت آن راباسرنوشت عقدپیوندنمی زندو آنراتابع عقدلازم نمی گردانددرچنین شرایطی موکل برخلاف تعهدخویش می تواندوکیل راعزل کندوشرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواهندمانع اختیارقانونی موکل دراعمال حق عزل خویش وهمچنین مانع استعفای وکیل درصورتی که اومشروط علیه است باشدآری متخلف بایدتاوان پیمان شکنی را برعهده بگیردوخسارات طرف دیگررابپردازدبرخی درصورت نخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداداصلی راداده اندامااین شیوه موردانتقادقرارگرفته است ایشان می فرمایندمشروط علیه بایدمفادشرط راانجام دهددرصورت تخلف حاکم اورااجبارمیکندبه ظاهر قانون مدنی هم ازاین عقیده پیروی کرده است .( ماده ۲۳۷)

شرط نتیجه 
هرگاه ابتداعقدوکالت منعقد شودآنگاه عدم عزل وکیل یاعدم استعفای اودرضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدوأ ضمن عقدلازمی، وکالت وکیل سپس عدم عزل یاعدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا میکند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقدلازم ایجادمیشود( ماده ۳۶ق.م) ومشروط علیه اختیارفسخ وبرهم زدن وکالت رانخواهدداشت مستفادازظاهرماده ۶۷۹ ق.م این است که وکالت ( وشرط عدم عزل ) به نفع وکیل است ودرصورت تعهداوملزم است که وکیل راعزل نکندولی نبایدفریب این ظاهرراخوردوشرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه رامخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشدواوازادامه واستمرارعقدوکالت بهره مندگرددبه عبارت دیگرممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی می گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفاوکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفابه نفع موکل ایجادخواهدشدمقتضای لزوم وفای به عقدوشرط ( المومنون عندشروظهم ) واصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ق.م) فقط مشروط علیه راملزم به وفابه شرط میکندوحسب موردعزل یااستعفارابی تأثیرمیگرداندشرط عدم عزل یاعدم استعفابه صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشودمادام که موضوع وکالت باقی است یا عقداصلی به سببی ازاسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهدداشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده وموجب فساد شرط یا خودعقدلازم نمی گردد مشروط براینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بروکالت بلاعزل ووکالت بدون استعفاازجمله جزئی بوده تعهد( موضوع ماده ۹۵۹و۹۶۰ق.م) رعایت شده باشد( ر.ک.ش : ۱۱)

گفتاردوم – توافق ضمن عقدجایزوتوافق مستقل 
بنداول – شرط ضمن عقدجایز
استحکام شرط ضمن عقدجایز
استحکام عقدمشروط ازحیث جواز، لزوم مبنای اعتبارواستحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگراعتبارواستحکام شرط ارتباط نزدیک وتنگاتنگی بالزوم وجوازعقددارداگرعقدمشروط عقدلازم میباشدشرط ضمن آن به تبع عقدوتازمانی که عقدمعتبراست وبااقاله یاخیاربرهم نخوردباقی می ماندوبرای مشروط علیه ایجادالزام میکنداما اگرعقوداصلی عقدجایزی باشدشرط ضمن آن نمی تواندبیش ازآن دوام بیاوردزیراهریک ازطرفین هروقت که بخواهدمی تواندعقدجایزرافسخ ۰ ماده ۱۸۶ق.م ) حال اگروکالت که یک عقدحایزاست ، ضمن عقدجایری قرارداده شودوبه صورت شرط ضمن عقددرآیدتاهنگامی که عقدجایزمشروط فسخ نشده است وکالت نیزباقی می ماندوقابل فسخ نمی باشداماچون عقدجایزرابه راحتی می توان فسخ نمودازاین طریق یعنی فسخ عقدمشرط عقدوکالت نیزبه حالت اولیه خویش برمیگرددوقابل فسخ میشودناگفته نماندکه عقودجایزنیزازاصل لزوم قراردادها برخوردارندوبرای متعهدایجادالزام میکنندومتعهدعقدجایزنمی تواندپیش ازفسخ عقدحایزفوکالت رافسخ بکندبلکه ناگریزاست ابتدعقدمشروط رافسخ وآنگاه به فسخ عقدوکالت مبادرت کندونمی تواندعقدجایزرانگاه داردوشرط رافسخ کند.

اقسام شرط ضمن عقدجایز
عقدوکالت رانیزمی توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل وشرط عدم استعفاضمن عقدجایری شرط کردهریک ازاین شروط ممکن است به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه باشدونیزممکن است شرط به نفع احدطرفین یاهردوثالثی قرارداده شودوچنانچه درتقسیم شرط ضمن عقدلازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت توافقی انجام شودیاطرفین دراین زمینه سکوت اختیارکنندبه هرحال احکام این فروض همان است که درگفتاراول ( ر. ک . ش : ۱۹ به بعد) ذکرکردیم بااین تفاوت که عقدمشروط جایررابه راحتی می توان فسخ کردبنابراین صرف نظرازشکل شرط ونحوه تراضی دوطرف ضمن عقدجایزکه فقط ازلحاظ نظری قابل بحث است ، ازحیث ماهوی وعملی نتیجه وکالت بلاعزل رانخواهدداشت ومتخلف می تواندبافسخ عقدجایزبه مقصودخودنایل آید.

تکلیف حق اسقاط شده پس ازفسخ عقدجایز
جنانکه گفتیم عقدجایزمشورط به شرط ( عقدوکالت ) رامی توان فسخ کردسوالی که دراین فرض پیش می آیداین است : آیاوکالت پس ازفسح عقدجایزبه طبع اولیه خودبرمی گرددومشروط علیه حسب موردحق عزل یاحق استعفای خویش رابدست می آوردیانه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیراعقدجایزوکالت به اعتبارعقدجایزمشروط اعتبارنسبی کسب کرده بودوتاهنگام فسخ ازوصف اصاله اللزوم بهره مندشدچه عقدجایزمادام که فسخ نشده بودمانعی برای استفاده ازحق فسخ ایجادمیکرد، حال که عقدمشروط فسخ شده ومانع برطرف گردیده است ، ممنوع آزادمی شودبرخی ازاستادان نیزلزوم شرط رامنوط به لزوم عقددانسته اند.

سوال دیگراین است که :
هرگاه ضمن عقدجایری حق فسخ وکالت ساقط شودآنگاه عقدجایزفسخ شودآیاحق ساقط شده مجددأ برمیگردد؟ ممکن است گفته شوداین فرض مشابه فرض قبلی است ویابرداشته شدن مانع ممنوع برمیگرددامادراین فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانندمعدوم است وبازنمی گرددودرصورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بودبلکه عقدجایزمانعی برای اجرای حق بوجودآورده بودالبته بایدبه این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیاآنها توافلق به عدم استفاده ازحق کرده اندوعقدجایزرامانع آن قرارداده اندیابه اسقاط حق تراضی داشته اندوحق انجام موردوکالت راینزساقط کرده یامنتقل کرده انداصل حاکمیت اراده تراضی داردکه آنان به دلخواه به یکی ازاین صورتها توافق نمایندوخواسته هایشان رابطورصریح درقراردادجایزبگنجاننددرصورت تردیداصل عدم اسقاط حق است وتراضی دوطرف رابایدبروجه نخستین حمل نمود.

باوجوداین چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب میکندکه هریک ازدوطرف ازدوطرف هرزمان که بخواهدبتوان این رابطه رابگلسدوبه نمایندگی خاتمه دهدعقدجایزمشروط مانع اجرای حق یاسبب سلب می شودولی طبیعت وکالت رادگرگون نمی کندوبه صورت یک عقدلازم درنمی آوردبنابراین بافسخ آن عقدجایزوکالت به حالت اولیه خویش برمیگرددوهریک ازوکیل وموکل حق فسخ خویش رامجددبدست می آورد.

بنددوم – ( شرط ضمن عقدوکالت ) 
ماهیت وکالت مشروط 
شک نیست که به موجب ماده ۱۰ ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرامنعقدنموده انددرصورتی که مخالف صریح قانون نباشدنافذاست ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانندتوافقهای خودرادرقالبهای غیرازعقودمعین بریزندودراین وادی هیچ محدودیتی غیرازمخالف صریح قانون ندارندبه عبارت دیگرعقودلازم حصری نیستندولازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشندبلکه بستگی به خواست واراده وانتخاب دوطرف قرارداددارد( مفادماده ۱۰و۷۵۴ق.م ) به گفته برخی ازاستادان ۰ آنچه اشخاص رادرپیمان های خصوصی پای بندمی کندتوافق آنان است نه شکل پیمان ) پس درموردی که سقوط حق عزل یااستعفادرضمن وکالت اعلام میشود…. لزوم احترام به خواسته آنان ووفابه شرط ایجاب میکندکه ازمفادآن پیروی شودووکالت به صورت عقدلازم درآید) یعنی جوازوکالت ، جوازحکمی نیست بلکه جوازحقی است وازقواعدآمره محسوب نمی شودبنابراین می توان باتوافق طرفین اختیارفسخ راسلب یامحدودنموداماچنانچه گفتیم سلب واسقاط حق بامحدودیت های مقرردرمواد۹۵۹ و۹۶۰ ق.م امکان پذیراست ( ر.ک.ش ۱۱).

بدیهی است که همواره بایدبلاعزل وسلب اسقاط حق عزل بایدثابت شودزیرااصل عدم اسقاط حق عزل وبقاآن است مگراینکه خلاف آن ثابت شوددرصورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمی شودوشرط عدم عزل ضمن عقدجایزهم به تبع فسخ عقدجایزمنتفی میشود.

تصریح برانعقادوکالت بلاعزل وبدون استعفا
گاهی درمتن قراردادازواژه وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفااستفاده میشودواین سوال راپدیدمی آوردکه آیاچنین قراردادی معتبراست یانه ؟ باکمی توجه می توان به صحت واعتباراین گونه قراردادها پی برداصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ق.م ) چنین اقتضاداردکه تردیدی درصحت این قراردادهانکنیم وحتی اقرارمتعاقدام بروقوع وانعقادوکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفارامشروط براینکه محدودیت های مقرر( ر.ک.ش. : ۱۱) مراعات شده باشدبپذیریم زیراهنگامی که صاحب حق باآزادی اراده واختیارتعلق اراده خویش رابروقوع امری که قانون ازآن منع نکرده وخلاف مقتضای ذات عقدنیست وهیچگونه مغایرتی بانظم عمومی واخلاق حسنه هم نداردبپذیردواقراربرانجام چنین عملی نمایدکافی است وبه دلیل دیگرنیازی ندارداداره حقوق دادگستری دریک نظرمشورتی چنین اظهارعقیده کرده است ( …. همین قدرکه طرفین دروکالت نامه رسمی قیدمی نمایدواقرارواعتراف دارندکه ضمن عقدخارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل ازطرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است ودلالت داردکه شرط مذکورضمن عقدلازمی به وقوع پیوسته است …..)
ه نظرمیرسدکه نیازبه تصریح طرفین براینکه شرط راضمن عقدخارج لازم قرارداده وبروقوع وکالت لاعزل یاوکالت بدون استعفاتوافق کرده نیست بلکه صرف اقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاکافی است .

صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل باشرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهداین شرط غالبأ به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشدچنانچه گفتیم شرط عدم عزل درضمن عقدجایزازاستحکام زیادی برخوردارنیست ومی توان بافسخ عقدجایزآن رامتزلزل منتفی کرداگرچه عقدمبناخودعقدوکالتباشدزیراشرط عدم عزل ازاقسام شرط فعل ( منفی ) است ومشروط علیه ملزم به انجام شرط و( رعایت تعهدخویش وعدم عزل یاعدم استعفا) میشودومانندشرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گرددبنابراین ممکن است متعهدشرط ( مشروط علیه ) ازمفادآن تخلف نماید. التبه دراین صورت مشروط له نیزمی تواندازضمانت اجراهای مقرراستفاده کندپس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمارنمی رودوحق عزل یاحق استعفاراازبین نمی بردبه عبارت دیگرمادام که حق عزل موکل یاحق استعفای وکیل به صورت نتیجه اسقاط نشده باشدنمی توان موردراازمصادیق وکالت بلاعزل بشمارآورداگرچه موکل به صورت شرط فعل تعهدکرده باشدکه عزل نکندیاوکیل به همان نحوتعهدکرده باشدکه استعفاندهدواگرچه به همراه این تعهدموکل حق انجام موردوکالتراازخودساقط کرده باشدیاحقی رابه وکیل انتقال داده باشدوهمچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهدمبنی برعدم استعفاحقی رابه موکل انتفاددهدالبته دادگاه متعهد( مشروط علیه ) راملزم به انجام تعهدمیکنم وازاین طریق مشروط له به مقصودخویش نایل می آیدامابه اینگونه وکالت وکالتلاعزل نمی گویندچنانچه گفتیم حق عزل موکل درصورت عدم اسقاط باقی می ماندواگربرخلاف تعه خویش عمل نمایدووکیل راعزل کندوکیل می تواندبه عنوان متعهدله یامالک به محکمه مراجعه کندوحسب موردتقاضای اقدام مقتضی راتقدیم بدارددرپاره ای ازکشورها وبرخی مکاتب هرگاه حق باحق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشدازمواردوکالت بلاعزل شمرده انددرفقه امامیه نیزازجمله مواردی که حقی برای دیگری ایجادمیشودوکالت مرتهن درعین مرهونه راهن حق عزل راازدست میدهداگرچه به این امرتصریح نشده باشدامااین مواردهمان طورکه درمثالها دیده میشودیاوکالتضمن عقدلازم است یاوکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قراردادحقی برای دیگری ایجادمیشودوبه موجب آن متعهدله رابه انجام تعهدملزم نماید.

به نظرمیرسدکه بایک تحلیل می توان این مواردراازمصادیق وکالت بلاعزل شمردبدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقدلازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ ق.م ) منعقدمیکنندووکالت رابه صورت شرط ضمن آن قرارمیدهندوحق عزل موکل یاحق استعفای وکیل رابه صورت شرط نتیجه اسقاط میکنند.

نتیجه وپیشنهاد
۱- مقتضای وکالت تفویض اذن واعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفاداردمگراینکه صاحب حق آن رابطورصریح ازخودسلب کرده باشددرصورت تردیداصل عدم سلب واسقاط حق فسخ وبقاآن است درصورت شک یاسکوت طرفین حق عزل وحق استعفاباقی است مگراینکه مدعی : خلاف آن راثابت نماید.

۲- وفق قواعدواصول تعیین عنوان عقدوانتخاب آن دراختیاردوطرف قرارداداست آنان می توانندوکالتراضمن عقدلازم بانام یابی نامی قراردهندبنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب میکندکه قراردادمستقل دوطرف الزام آورباشدواقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل کفایت میکندمثلا اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشداصل صحت آن است وبایدگفت که حق عزل درضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .

۳- ماده ۶۷۹ق.م بااعمال محدودیت های مقرردرموارد۹۵۹ و۹۶۰ و۹۷۵ ق.م قابل اجراست .

۴- شرط وکالت وشرط عدم عزل اگربه صورت شرط فعل واقع شوندوکالت بلاعزل محسوب نمی شوندبلکه شرط عدم عزل واسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه ازمصداق های بارزوکالتلاعزل بشمارمی روندبنابراین برخی ازصورتهای پیش بینی شده درماده ۶۷۹ ق.م ازمصادیق وکالتبلاعزل یاوکالت بدون استعفاوپاره ای ازمصادیق آن نیزدراین ماده دیده نمیشود

۵- جوازعقدوکالت به صورت مستقل سلب نمایدولی طبیعت عقدوکالت تغییرپیدانمی کندوبه عقدلازم مبدل نمی شودبنابراین بامون وجنون هریک ازدوظرف منفسخ میشودازنظراصول توافق برابقاوکالتپس ازموت مانعی ندارد( مفادماده ۷۷۷ق.م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد( ر.ک .ش ۱۰)

۶- هرگاه عقدوکالت به صورت شرط ضمن عقدلازم درآیدیاعدم فسخ آن ضمن عقدلازمی شرط شوداین شرط فقط می تواندمانع اجرای حق مشروط علیه باشدبنابراین مشروط له می تواندازمفادشرطی که به نفع اوایجادشده است صرفنظرنمایددرصورت اختلاف قاضی بایدبااستفاده ازقرائن وامارات این دوراه ازهمدیگرتمیزدهدممکن است احدطرفین درمقابل دیگری یاهردودرمقابل همدیگربه اعتباری مشروط له ومشروط علیه باشند.

۷- اصولادروکالت لاعزل موکل حق اجرای موردوکالت راازدست نیم دهدبلکه فقط حق عزل راازخودساقط میکندمگراینکه بطورصریح یاضمنی آن رانیزازخودسلب کرده باشد.

۸- شرط ضمن عقدجایزنوعی استحکام نسبی ازعقدجایزکسب میکندومادام که عقدجایزبه قوت خودباقی است شرط ضمن آن نیزقابل فسخ نیست ونمی توان بدون فسخ عقدجایزشرط ضمن آن رابرهم زداین گونه شرطها حتی اگربه صورت شرط نتیجه هم باشندبافسخ عقدجایزمنتفی میشوند.

۹- تعیین مدت برای وکالت وقراردادن وجه التزام آن رابه صورت وکالت بلاعزل درنمی آورد.

۱۰- بطورمعمول وکالت بدون فسخ هنگامی متعقدمیگرددکه انتقال مالی یاحقی صورت گرفته باشدومنتقل الیه به منظورپیش گیری ازنقض عهداحتمالی انتقال دهنده وایجادضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آوردوباقراردادن وکالت یاعدم عزل ضمن عقدلازم آن راالزام آورمی کند.

۱۱ – دربرخی ازمکاتب وحقوق پاره ای ازکشورها درصورتی که تفویض اذن واعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری بگیرد الزام آورمیشود و عزل بعدازآن بی تاثیراست درپاره ای ازکشورها نیزتراضی دوطرف نافذاست ودرصورت تخلف وفسخ قراردادمتخلف بایدزبانهای ناشی ازفسخ راجبران نماید.

۱۲- به منظورجلوگیری ازسواستفاده های احتمالی پیشنهادمیگرددمحاکم درموارداختلافی باتوجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده رابروقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفامطالبه نماینددراین صورت بایدمحدودیت های قانونی ( مفادمواد۹۵۹ و۹۶۰ و۹۷۵ق . م) رعایت شده باشدبطورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده میشودکه مال یاحقی به مشروط له منتقل شده باشددرغیراینصورت اصولا حق عزل موکل باقی می ماندچه درنمایندگی ماذون ونایت می تواندبرخلاف اراده منوب عنه عمل نمایدمگراینکه برای نایت یاشخصی ثالثی حق ایجادشده باشد وکالت های بدون استعفانیزناظربه مواردخاص وانجام عمل معین است بطوری که آزادی وحریت نایب محفوط باقی بماندبطورکلی بایدبه اراده آزادوتوافق های دوطرف قرارداداحترام گذاشت وقراردادآنها باحفظ مفادقواعدآمره محترم شمردباوجوداین چون احتمال صدورآرامغایر می رود تفسیرقانونی این ماده ضروری بنظرمیرسد.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۶:۵۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نحوه رسیدگی به دعوای خسارت تاخیر تادیه چک.

در پرونده حاضر خسارات تاخیر در تادیه دین و سایر خسارات نیز مطالبه شده است. در این خصوص تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک مقرر کرده است که دارنده چک می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آن‌که قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا کند.

در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم کند.  در این زمینه باید به قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز توجه شود. در این مورد از مجمع تشخیص مصلحت نظام پرسیده شده است که آیا مراد از خسارات و هزینه‌های مقرر در  تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب سال 1376، کلیه خسارات و هزینه‌های لازم از قبیل هزینه دادرسی، حق‌الوکاله، ضمان ناشی از تسبیب، خسارات تاخیر در تادیه دین و امثال آن می‌باشد؟ در این صورت مبنای محاسبه خسارت، مقررات بانکی بوده یا مبنای آن عرف می‌باشد که قاضی به استناد نظریه کارشناسی یا سایر طرق نسبت به اعلام خسارات اقدام می‌کند. مجمع تشخیص مصلحت نظام هم در پاسخ به این پرسش عنوان کرده است که منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه‌های واردشده...» مذکور در تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب سال 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارت تاخیر در تادیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق‌الوکاله براساس تعرفه‌های قانونی است. گفتنی است در خصوص خسارت تاخیر در تادیه دین، قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 اعلام کرده است که خسارت تاخیر در تادیه دین در موارد قانونی قابل مطالبه است. طبق قانون اخیر در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت کرده، در صورت‌ تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سر رسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط ‌بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می‌شود، محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری مصالحه کنند. همان‌طور که ملاحظه می‌شود، قانون آیین دادرسی مدنی مبدا خسارت فوق را از زمان سررسید پرداخت وجه قرار داده است. این در حالی است که ماده 304 قانون تجارت، مبدا محاسبه خسارت تاخیر در تادیه دین را از روز اعتراض و واخواست سند تجارتی در دفتر دادگاه در نظر گرفته است.

 
  شروع دعوا
در پرونده حاضر خواهان دعوا طی دادخواستی دعوایی را تحت عنوان مطالبه وجه چک بلامحل مطرح کرده وی در بخش مربوط به شرح دادخواست خود اعلام داشته است که خوانده دعوا بابت بدهی خود 4 فقره چک در وجه اینجانب صادر کرده است. متاسفانه علی‌رغم مراجعه اینجانب به بانک محال‌علیه در تاریخ سر رسید چک‌های اخیر، با فقدان موجودی حساب بانکی خوانده دعوا مواجه شدم. به این ترتیب گواهی عدم پرداخت از بانک نسبت به چک‌های مذکور اخذ کرده‌ام. بنا به مراتب فوق از دادگاه محترم حقوقی، صدور حکم مبنی بر محکومیت خوانده دعوا را به پرداخت وجه چک‌های فوق به علاوه کلیه خسارات و هزینه‌های دادرسی از جمله هزینه دادرسی و خسارت تاخیر در تادیه دین خواستارم.
گفتنی است که خواهان دعوا برای اثبات ادعای خود در بخش مربوط به دلایل و ضمایم دادخواست، تصویر مصدق 4 فقره چک به همراه گواهی عدم پرداخت وجه چهار فقره چک بر عهده بانک صادرات شعبه علی‌آباد به شرح گواهی عدم پرداخت را درج کرده است. 
 
  رسیدگی دادگاه
دادخواست تقدیمی فوق پس از طی شدن تشریفات مربوط به ثبت، به یکی از شعبات حقوقی مستقر در مجتمع قضایی ارجاع می‌شود. دفتر شعبه پس از ثبت پرونده آن را به نظر قاضی محترم دادگاه می‌رساند. وی نیز با ملاحظه کامل بودن محتویات پرونده بالا دستور تعیین وقت جلسه رسیدگی را به دفتردار خود می‌دهد. به این ترتیب مدیر دفتر دادگاه وقت جلسه رسیدگی را تعیین و به طرفین ابلاغ می‌کند. با توجه به عدم شناسایی خوانده اخطار رفع نقص صادر که پس از ابلاغ به خواهان اظهار می‌دارد، آدرس دیگری از خوانده ندارد و با توجه مجهول‌الامکان بودن ابلاغ از طریق نشر آگهی انجام می‌شود.
دادگاه در وقت مقرر تشکیل شده و خواهان حضور دارد. ولی خوانده حضور ندارد و لایحه نیز ارایه نکرده است. خواهان اظهاراتش را به شرح دادخواست تکرار می‌کند و دادگاه پس از استماع اظهارات و اعلام ختم رسیدگی اقدام اصدار رای به شرح ذیل می‌کند.
 
  رای دادگاه
با عنایت به اظهارات خواهان‌، چک‌ها، گواهی عدم پرداخت چک‌های فوق صادره از بانک صادرات شعبه علی آباد و مستندا به مواد 198 و 519 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و 310 و 313 قانون تجارت و تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک، دادگاه دعوی خواهان را ثابت دانسته و خوانده را محکوم به پرداخت مبلغ 000/500/10 تومان بابت اصل خواسته و هزینه دادرسی و خسارت تاخیر در تادیه از سر رسید هر یک از چک‌ها لغایت اجرا می‌کند. رای صادره غیابی است و ظرف 20 روز قابل واخواهی در همین دادگاه و پس از آن ظرف 20 روز قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدید نظر استان تهران است.
 
  تحلیل پرونده 
در پرونده و رای صادره در آن نکات ذیل حایز اهمیت است.
رای صادره از جهت غیابی بودن به دلیل این‌که خواهان در جلسه حاضر نشده و ابلاغ هم واقعی نبوده و دفاع کتبی نیز نکرده است، کاملا موافق قوانین بوده و به این لحاظ محکوم‌علیه حکم غیابی حق واخواهی نیز دارد.
با توجه به مواد 10 و 219 قانون مدنی و مواد 310 و 313 قانون تجارت متعهد و صادرکننده چک می‌بایست در وقت مقرر اقدام به پرداخت مبلغ فوق کند که با عدم پرداخت صادرکننده گواهی عدم پرداخت صادر شده است. 
با توجه به اثبات دین برعهده خوانده مستندا به تصویر چک‌های ابرازی و گواهی عدم پرداخت اصل بر بقای آن بر ذمه متعهد است. 
آنچه از رسیدگی‌ها به دعاوی اسناد تجاری استنباط می‌شود، دعاوی فوق معمولا دعاوی ساده‌ای از لحاظ رسیدگی بوده و بدون اطاله رسیدگی می‌شوند و دفاعیات آن معمولا روشن می‌باشند. 
در مورد چک تاخیر تادیه از تاریخ سررسید، مبنا نرخ تورم اعلامی از بانک مرکزی بوده و این امر استثنا بر اصل جاری در مورد تاخیر تادیه است که با توجه به ماده 5 قانون آیین دادرسی مدنی شرایطی از جمله مطالبه، تمکن مالی مدیون و تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه را دارد و در مورد سایر هزینه‌ها نیز براساس تعرفه‌های قانونی است.
با بررسی پرونده و عنایت به مراتب فوق به نظر می‌آید که رای فوق کاملا موافق قوانین و مقررات صادر شده است.
 
  نکته تکمیلی 
یکی از نکات مهم در خصوص صدور سند تجارتی عبارت است از خط زدن عبارت «به حواله کرد» در متن سند تجارتی چک. سوال در این است که آیا در حالت قلم خوردن این عبارت، دارنده سند چک دیگر نمی‌تواند آن را به شخص دیگری انتقال دهد یا این‌که باز هم امکان انتقال چنین سند تجارتی به اشخاص ثالث وجود دارد؟ در این موارد حقوق‌دانان نظر داده‌اند که چنین چکی علی‌رغم خط خوردن عبارت «به حواله کرد»، قابل انتقال به دیگران است، اما این انتقال تابع احکام قانون تجارت نخواهد بود، بلکه مشمول احکام قانون مدنی خواهد بود. زیرا انتقال سند تجارتی چک در این وضعیت یک انتقال عادی محسوب می‌شود. لازم به ذکر است که صدور چک از نظر قانون تجارت ایران ماهیتا عمل تجارتی محسوب نمی‌شود.

۲۶ مرداد ۹۷ ، ۱۶:۵۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر