ارکان انتقال مال غیر

برای تحقق جرم انتقال مال غیر، سه رکن مادی و معنوی و قانونی باید وجود داشته باشد. به طور کلی در همه جرائم وجود این ارکان لازم و ضروری است. مرجع تحقیق و قاضی رسیدگی کننده برای احراز جرم بودن عمل ارتباطی بررس خواد نمود که آیا تک تک عناصر تحقق جرم در موضوع شکایت شاکی وجود دارد یا خیر در زیر به بررسی ارکان جرم انتقال مال غیر می پردازیم.

 

رکن مادی انتقال مال غیر

تحقق این جرم منوط به انتقال دادن مالکیت عین یا منافع مال متعلق به دیگری است. یعنی از ارکان دعوی انتقال مال غیر این است که شخص مجرم مالی که متعلق به دیگری است را به غیر منتقل نماید و این انتقال می تواند به هر وسیله ای اعم از بیع، صلح و یا اجاره محقق گردد.

رکن معنوی انتقال مال غیر

یکی دیگر از ارکان جرم انتقال مال غیر رکن معنوی است. بدین معنا که شخص مرتکب با سونیت و قصد انجام این کار و با علم به این موضوع که مال متعلق به دیگری می باشد، این انتقال را انجام می دهد. همینطور اینکه شخص مرتکب بداند که حق انتقال مال دیگری را بدون سمت قراردادی و قانونی نداشته است. برای تحقق جرم انتقال مال غیر آنچه که حائز اهمیت است داشتن قصد و سونیت است، یعنی برای اینکه جرم انتقال مال غیر را از معامله فضولی تشخیص دهیم باید به این مسئله توجه کنیم که آیا فرد مرتکب قصد و آگاهی داشته که مال غیر را بدون داشتن سمت انتقال می دهد یا خیر. در واقع عنصری که معامله فضولی را از جرم انتقال مال غیر تفکیک می نماید، سونیت شخص مرتکب می باشد. معامله فضولی به معامله ای گفته می شود که فردی بدون داشتن سمت نمایندگی یا وکالت مال دیگری را مورد معامله قرار می دهد و فقط جنبه حقوقی دارد.

رکن قانونی انتقال مال غیر

در مورد رکن قانونی هم همانطور که قبلا اشاره نمودیم، قانون گذار در ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر این رفتار را جرم انگاری نموده است. بنابراین رکن قانونی جرم انتقال مال غیر به صراحت وجود دارد. به موجب این قانون انتقال مال غیر در حکم کلاهبرداری دانسته شده در مجازات آن نیز در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری تعیین شده است.

انتقال مال غیر در قانون جدید مجازات

انتقال مال غیر در قانون جدید مجازات دستخوش تغییراتی شده است. در مواردی که ارزش مال موضوع انتقال به غیر تا مبلغ صد میلیون تومان ارزش داشته باشد مطابق تبصره ماده ۱۱ قانون کاهش حبس تعزیری مجازات حبس های تعزیری درجه ۴ تا ۸ برای جرایم قابل گذشت، مجازات به نصف تقلیل یافته می یابد. بنابراین در پاسخ به اینکه جرم انتقال مال غیر درجه چند محسوب می شود در این موارد باید گفت که مطابق قانون جدید، مجازات این جرم حبس از شش ماه تا سه سال نیم است که درجه ۵ محسوب می گردد. در سایر موارد مجازات انتقال مال غیر تابع ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری می باشد.

مهلت شکایت فروش مال غیر

‌نکته حائز اهمیت این است که اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهارنامه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود نفرستد، به معاونت در فروش مال غیر محکوم خواهد شد. قانون گذار به جهت حفظ نظم در جامعه نسبت به این جرم بسیار حساس بوده و مهلت شکایت فروش مال غیر را برای مالک یک ماه از زمان اطلاع از انتقال قرار داده است.

‌در مورد انتقال گیرنده هم قانون گذار مهلت در نظر گرفته است و بیان نموده که :” انتقال‌گیرنده‌ای که در حین وقوع انتقال عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده بوده، مکلف است در ظرف سه ماه مذکور خسارات وارده بر مالک را جبران‌ نماید.”

همانطور که در ماده قانونی فوق آمده است این انتقال مال هم می تواند به صورت انتقال عین مال باشد، به عنوان مثال فردی با علم به اینکه خودرو متعلق به خودش نیست و متعلق به همسرش است، بدون اینکه از طرف او سمتی تحت عنوان نمایندگی یا وکالت داشته باشد، آن را به فروش برساند. همینطور می تواند به صورت انتقال منافع مال دیگری باشد، به این صورت که شخص مثلا خانه متعلق به دیگری را با علم به اینکه مال دیگری است و او از طرف مالک سمتی ندارد، به شخص ثالث اجاره بدهد. همه این اقدامات مجازات دارند و شخص تحت عنوان انتقال مال غیر قابل پیگیری کیفری می باشد.

کسی که طرف عقد در این موارد است، اگر با علم به این موضوع که مالی که می خرد، متعلق به فروشنده نیست و برای دیگری است اقدام به خریدن مال کند، او نیز کلاهبردار محسوب خواهد شد و به مجازات کلاهبرداری محکوم می شود.

قانون انتقال مال غیر

در این راستا قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر در سال ۱۳۰۸ تصویب شده است. ماده یک این قانون اشعار می دارد:” کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است، به نحوی از انحا عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به غیر منتقل کند، کلاهبردار محسوب می شود …. و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد.. .” بنابراین مطابق این قانون کسی که مال متعلق به دیگری را به هر نحوی بدون اینکه از مالک آن این اجازه را دریافت کرده باشد یا قانون این مجوز را به وی داده باشد به دیگری منتقل نماید، عمل او انتقال مال غیر محسوب می گردد.

فرق فروش مال غیر با انتقال مال غیر

در مورد تفاوت فروش مال غیر با انتقال مال غیر باید بیان نمود که در عرف جامعه اصولاً به جای لفظ انتقال مال غیر، از لفظ فروش مال غیر استفاده می شود. لفظ اخیر جامع همه موارد انتقال مال دیگری نمی باشد و فقط به فروش یا همان بیع که یک روش از انتقال است، اشاره دارد. همانطور که می دانیم انتقال مال ممکن است از طرق دیگر مثل صلح یا هبه و … انجام پذیرد. در نتیجه بهتر است از لفظ صحیح برای این جرم، که همان انتقال مال غیر است، استفاده نماییم که هم دقیق تر است و هم جامع همه موارد انتقال می باشد. در مورد فرق کلاهبرداری و فروش مال غیر باید بیان نمود که که انتقال مال غیر یکی از صور کلاهبرداری محسوب می شود.

انتقال مال غیر چیست؟

یکی از حقوقی که اشخاص نسبت به اموال می توانند دارا شوند، حق مالکیت است. مالکین باید مورد حمایت قانون گذار باشند و حقشان مورد احترام همه افراد جامعه باشد. از این باب فقط خود شخص و یا اشخاصی که از طرف او وکالت یا نمایندگی دارند، می توانند مال او را به غیر انتقال دهند. در نتیجه جرم انتقال مال غیر که در عرف به آن فروش مال غیر نیز گفته می شود، در قانون ما جرم انگاری شده است.

با توجه به این تعریف، انتقال مال غیر به خود را نمی توان مشمول عنوان جرم انتقال مال غیر دانست، زیرا انتقال مال به دیگری انجام نشده و در واقع جرم خاص انتقال مال غیر محقق نمی گردد. 

مجازات فروش مال غیرطبق قانون جدید

فروش مال غیر در قانون مجازات اسلامی جرم انگاری شده است و طبق ماده یک انتقال مال غیر، یکی از صور کلاهبرداری محسوب می گردد که علاوه بر تادیه خسارت و رد مال، ضمانت اجرای کیفری دارد که طبق قانون حبس آن از یک تا هفت سال می باشد.

نکته: طبق قانون کاهش مجازات های حبس تعزیری، انتقال مال غیر تا مبلغ 100 میلیون تومان به 6 ماه تا 5/3 سال حبس و به جزای نقدی معادل مال اخذ شده محکوم می گردد؛ همچنین انتقال مال غیر تا مبلغ 100 میلیون تومان قابل گذشت می باشد.

خرید زمین با مبایعه نامه

سلام درمورد زمین ملک من 8ماه پیش یه قطعه زمین خریدم قلنام دارم کل پول پرداخت کردم طرف هنوز زمین بهم طویل نداده با امروز فردا کردی من طویل نداده روز ۲۰۰تومان خسارت هستش وهر روز بهونه در میاره، میگه مادرم به اسم زده و باید انصار وراست بشه ولی زمین اسم خود طرف میباشد زمین فروشی نامی هستش چیکار باید کنم ممنون میشم راهنمای کنی

 

  پاسخ:

سلام زمین سند نداره فروشنامی هستش به اسم مادرش وقتی مادرش میخواست فوت کنه تقسیم به بچه ها کرده تو ثبت احوال مستندمی باشد. ودرضمن اینکارهم میتوانیدانجام دهید. اگه سند زمین خریداری شده توسط شما به اسم طرف میباشد شما باید دادخواستی تحت عنوان، ۱_ الزام به تنظیم رسمی ملک و ۲_ الزام به تسلیم مبیع(ملک) در دادگاه حقوقی محل وقوع ملک مطرح نمائید.

رابطه نفقه و تمکین

طبق ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی تمکین و پرداخت نفقه رابطه مستقیم دارد به عبارتی در صورتی که در از تمکین امتناع نماید مستحق نفقه نمی باشد و از همین جهت نمی‌تواند نسبت به عدم پرداخت نفقه طرح دادخواست نماید.

البته باید توجه داشت گاهی با وجود آنکه زن به تمکین نپرداخته است مستحق دریافت نفقه نیز می باشد همچون مواردی که عدم تمکین به دلیل ضرر بدنی مالی یا شرافتی باشد.

همانطور که گفتی عدم پرداخت نفقه هم جنبه حقوقی و هم جنبه کیفری دارد بنابراین زن با توجه به اینکه بخواهد شکایت کیفری کند و یا خواسته حقوقی خود و مطرح نماید باید ،در دفاتر خدمات قضایی دادخواست مربوطه را مطرح نماید.

و همان طور که گفتیم بیشتر جنبه حقوقی نفقه مدنظر می‌باشد بنابراین ما هم به بررسی جنبه حقوقی نفقه یعنی دریافت نفقه معوقه می پردازیم.

ابتدا با مراجعه به دفاتر خدمات قضایی اقدام به طرح دادخواست می نمایم که بهتر است دادخواست با مشورت خواستن از یک وکیل و به کمک او تنظیم نماییم.

طبق قانون دادخواست نفقه باید در دادگاه خانواده مورد بررسی قرار گیرد اما رویه اینگونه است که دادخواست نفقه در شورای حل اختلاف مورد بررسی قرار می گیرد.

مهمترین بخش یک دادخواست رامی توان بخش شرح خواسته دانست چراکه بیان خواسته به صورت صحیح و قانونی می‌تواند در رسیدن به حق تضییع شده بسیار موثر باشد.

درشرح خواسته لازم است که موارد زیر را ذکر نماییم؛

ابتدا باید بیان کنیم که علقه زوجیت به موجب عقد دائم و عقدنامه ای که در یکی از دفاتر ازدواج ثبت شده است وجود دارد.

دوم اینکه بیان کنید در مدتی که مرد از پرداخت نفقه خودداری کرده است ، زن به صورت کامل به تمکین خود پرداخته است.

در شرح خواسته می توان به مواد ۱۱۰۶ و ۱۱۰۷ قانون مدنی استناد نمود.

پس لازم است که در جلسات رسیدگی نیز بیان شود که مرد به دلیل علقه زوجیتی که به موجب عقدنامه دائم بین زن و مرد ایجاد شده است ، موظف است که نفقه زن را بپردازد و از طرفی از آنجایی که زن تمکین را به صورت کامل داشته و دارد، مستحق نفقه می باشد.

و از طرفی مرد از پرداخت نفقه امتناع نموده است و به همین جهت محکوم به پرداخت نفقه می باشد.

همچنین لازم است تا زن به نفقه متعارف نیز اشاره نماید که می‌توان آنرا در ماده ۱۱۰۷ مشاهده نمود.

که در مواردی کس زن از جایگاه اقتصادی خوبی برخوردار باشد می تواند نفقه بیشتری به او تعلق گیرد معمولاً نفقه با توجه به وضعیت اقتصادی خانواده زن و اقوام و آشنایان و محله‌ای که در آن زندگی می کنند مورد بررسی قرار می گیرد البته تعیین آن با توجه به نظر کارشناس خواهد بود.

باید توجه شود که زن میتواند نسبت به نفقه معوقه یعنی نفقه که قبلاً قرار بوده است پرداخت شود و پرداخت نشده است اقدام نماید و هم می تواند نسبت به پرداخت نفقه به صورت مستمر برای آینده اقدام نماید و بهتر است که در شرح خواسته خود، پرداخت نفقه را مشروط به جلب نظر کارشناس رسمی دادگستری نماید.

پس نتیجه می شود که در مورد عدم پرداخت نفقه را هم میتوان از جنبه کیفری و هم از جنبه حقوقی مورد بررسی قرار داد که معمولاً با توجه به اینکه نفقه پرداخت نشده باید پرداخت شود جنبه حقوقی آن مورد بررسی قرار می گیرد که درخواست رسیدگی به آن در شورای حل اختلاف انجام میشود و همچنین لازم است تا در جلسات رسیدگی به نکاتی از قبیل وجود علقه زوجیت به موجب عقد دائم و همچنین تمکین زن به طور کامل و پرداخت نفقه به صورت متعارف اشاره نمود.

ماده ۵۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱

«هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب ‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می‌شود.

تبصره ـ امتناع از پرداخت نفقه زوجه‌ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است و نیز نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده است.»

مطابق این ماده مجازات عدم پرداخت نفقه به اشخاص واجب النفقه حبس تعزیری درجه ۶ می باشد. 

البته باید توجه داشت که در صورتی که شاکی یعنی شخص واجب النفقه از شکایت خود گذشت نماید تعقیب جزایی اجرای مجازات متوقف می شود.

البته باید توجه شود که معمولاً جنبه حقوقی عدم پرداخت نفقه یعنی دریافت نفقه معوقه بیشتر مورد تقاضا می باشد یعنی معمولاً افراد میخواهند که به نفقه پرداخت نشده برسند و در پی مجازات شخصی که نفقه را پرداخت نکرده است نمیباشند. بر این اساس معمولاً مرد به مجازات کیفری محکوم نشده و نفقه معوقه در صورت استطاعت از او دریافت می شود.

با توجه به تعریفی که از نفقه در ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی شده است باید این مورد را مد نظر قرار دهیم که نفقه هر زن میتواند متفاوت با زنهای دیگر باشد و تعیین نفقه معمولاً با توجه به عرف و همچنین شأن زن مورد نظر می باشد.

نحوه درخواست تخفیف در جرایم غیر قابل گذشت

در جرایمی مانند سرقت که جنبه عمومی دارد و به اصطلاح و به تعبیر قانونگذار در دسته جرایم قابل گذشت قرار نمی گیرند، گذشت شاکی فقط می تواند موجب تخفیف مجازات شود.نحوه و میزان تخفیف مجازات هم بستگی به نظر قاضی دارد ولی به نظر می رسد اگر مرتکب سابقه کیفری نداشته باشد و سرقت هم مقرون به آزار و همراه با خشونت نباشد و به طور عادی و ساده انجام شده باشد گذشت شاکی موجب تعلیق یا تبدیل مجازات به جزای نقدی خواهد بود.

مطابق ماده 483 قانون آیین دادرسی کیفری " هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیرقابل گذشت، پس از قطعی شدن حکم از شکایت خود صرفنظر کند، محکومٌ‌علیه میتواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، درخواست کند در میزان مجازات او تجدیدنظر شود. در این صورت، دادگاه به درخواست محکومٌ¬علیه در وقت فوق‌العاده و با حضور دادستان یا نماینده او با رعایت مقررات ماده (300) این قانون، رسیدگی میکند و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف میدهد یا به مجازاتی که مناسب‌تر به حال محکومٌ¬علیه باشد، تبدیل میکند. این رأی قطعی است."    

دادخواست مطالبه دیه=2

خواهان : آقای ........

خوانده : شرکت بیمه ........

خواسته : مطالبه دیه

دلایل و منضمات :

 

1- شهادت شهود

 

2- نامه پزشکی قانونی و گزارشات پزشکی

 

3-گزارش پلیس راهنمایی و رانندگی و نیروی انتظامی

 

شرح دادخواست مطالبه دیه

ریاست محترم دادگاه حقوقی

با عرض سلام و احترام 

وفق مدارک پیوست اینجانب..... در تاریخ..... در جاده..... در حال تردد بودم که متاسفانه با خوردرو.... برخورد کردم و دچار صدمات بدنی از جمله شکستگی پا شدم و راننده مقصر نیز متواری می شود. با عنایت به اینکه وسیله نقلیه دارای بیمه شخص ثالث است و برابر قرارداد، شرکت بیمه فوق بیمه فوق باید از محل آن دیه پرداخت گردد لذا باتوجه به ماده 226 قانون مدنی تقاضای محکومیت شرکت بیمه ... و صندوق تامین خسارت های بدنی به ایفا تعهدات قراردادی و قانونی مبنی بر پرداخت دیه به انضمام کلیه خسارات دادرسی مورد استدعاست .

آیا امکان زدن سند بنام دو پسر قبل از فوت وجود دارد ؟

 

در خصوص سند زدن ملک بنام بعضی از فرزندان قبل از فوت باید گفت امکان انتقال مال و اموال قبل از فوت اشخاص به فرزندان وجود دارد.

با این حال این انتقالات دیگر ارث محسوب نمی شود چراکه ارث مفهومی است که پس از فوت افراد محقق شده و قوانین آن تابع مقررات قانونی خاصی است در حالی که انجام معامله و انتقال اموال در زمان حیات با هر انگیزه ای که باشد همچون انجام سایر معاملات و تابع قوانین هر عقدی است که در قالب آن انجام می شود.

بنابراین ارث شامل کلیه اموال، دارایی ها، بدهی‌ها، حقوق و وظایف شخص پس از مرگش گفته می‌شود که به موجب قانون به شخص یا اشخاص دیگری منتقل می‌گردد و به هر فرد میزان سهمی مطابق قانون اعطا خواهد شد در حالی که تقسیم اموال پیش از فوت می تواند منصفانه یا غیرمنصفانه بوده یا همه ی اموال به یک فرزند منتقل گردد و این انتقال ارث محسوب نمی شود.

انتقال اموال به فرزندان در زمان حیات می تواند در قالب های متنوعی صورت بگیرد از جمله بیع، صلح عمری، هبه یا وصیت و در صورت رعایت شرایط عمومی صحت قرارداد و عدم مخالفت با قانون، این عقد معتبر بوده و کسی نمی تواند معترض به آن گردد.

بطور معمول این انتقال در قالب صلح عمری محقق می گردد. صلح عمری عقدی است که به موجب آن شخص حق انتفاع مال و اموال خود را در زمان حیاتش برای خود نگاه داشته و این اموال پس از فوت او به فردی که در قرارداد صلح نامبرده شده انتقال خواهد یافت.

مزیت عقد صلح عمری برای انتقال اموال به فرزندان نسبت به عقد بیع این می باشد که با انعقاد عقد صلح عمری، شخص می تواند تا پایان عمر از ملک یا اموال مورد صلح استفاده نموده و صاحب منافع آن ها خواهند بود.

این در حالی است که بیع موجب انتقال مالکیت مبیع می شود و طرفی که اموالش را انتقال داده است دیگر نمی تواند از آن استفاده نماید. همچنین صلح عمری نسبت به وصیت این ویژگی را دارد که فرد می تواند تمام اموال خود را به شخصی که می خواهد واگذار کند و هیچ محدودیتی برای او وجود نخواهد داشت در حالی که وصیت تنها نسبت به یک سوم اموال نافذ است.

در مورد سند زدن ملک بنام بعضی از فرزندان قبل از فوت مطرح فرمودید باید گفت طبق قانون افراد می توانند در زمان حیات خویش اموال خود را به هر کسی که خودشان تمایل دارند منتقل کنند.

 

وقتی فرد در دوره حیات خود تصمیم به دخالت و تصرف حقوقی در اموال خود میگیرد این شامل مقررات ارث نمیشود و هیچ گونه ممنوعیت ندارد.

 

به موجب ماده 30 قانون مدنی هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. بنابراین همه ی افراد تا زمانی که زنده هستند بصورت مطلق بر اموال و دارایی شان مسلط می باشند مگر آنکه قانون مواردی را استثناء نموده باشد.

تفاوت تقاص و تهاتر

1- تهاتر تنها در میان دو حق دینی روی می دهد و نتیجه ی آن تساقط هر دو حق است در حالی که در قلمرو تقاص، حقوق عینی نیز وجود دارد.

 

2- در تهاتر اراده ی درخواست کننده ی آن، عامل بیرونی محسوب می گردد و بدون اراده ی دو طرف واقع می گردد؛ بنابراین باید آن را جز وقایع حقوقی قرارداد. در حالی که تقاص جز اعمال حقوقی است.

 

3- تهاتر ارتباطی به نظم عمومی ندارد و مربوط به منافع خصوصی افراد است در حالی که در هماهنگی تقاص با نظم جامعه تردید وجود دارد. 

نکته قابل توجه در خصوص قاعده تقاص این است که مشهور فقها تقاص را نهادی خلاف اصل و استثنایی میدانند و بنابراین باید به قدر متیقن آن اکتفا کرد. برای نمونه اگر اثبات امر نزد قاضی آسان بوده و مستلزم هیچگونه مشقتی نباشد، امکان تقاص منتفی است. یا اینکه بدهکار منکر حق باشد، بدین معنا که به طور کلی اظهار ناآگاهی نماید یا آنکه اقرار به اصل بدهی داشته اما اراده در پرداخت طلب ندارد، در غیر این صورت امکان تقاص منتفی است. 

 

#:لازم به ذکر است در مواردی که مقاص برای مرافعه نزد دادگاه مراجعه میکند، در جهت جلوگیری از تزلزل آرای محاکم که به اخلال در نظام منتهی میشود، تقاص ممنوع است. 

 

#:قاعده منع اختلال نظام مستلزم منع تقاص اضراری است، ازاین رو به تبعیت از عمومات قاعده مقابله به مثل باید گفت در تقاص باید به حداقل لوازم و آثار اکتفا کرد و نمیتوان از هر ابزاری برای رسیدن به حق خود استفاده کرد.

شرایط تقاص در فقه

1- نسبت به حقی می توان اعمال تقاص کرد که آن حق در عالم ثبوت وجود داشته باشد و از لحاظ حکمی نیز تردیدی در مشروعیت آن نباشد اما موضوعا ممکن است این حق مورد اختلاف باشد؛ مثلا صاحب حق دلیلی برای اثبات حق خود ندارد.

  نکته:لازم به ذکر است حقی که با استناد به آن حق تقاص اعمال می گردد ممکن است عینی باشد یا دینی. بطور کلی نسبت به حقی که وصول به آن بطور متعارف متعذر باشد می توان اعمال تقاص کرد.

 

2- تقاص گیرنده باید نسبت به دو مورد علم داشته باشد تا بتواند به اعمال حق تقاص بپردازد: اول: علم به ثبوت حق خود داشته باشد، دوم: علم به عدم امکان وصول حق خود به طریق متعارف داشته باشد.

 

3- زمانی فرد می تواند به اعمال تقاص بپردازد که صاحب حق امکان طرح دعوا در محاکم را نداشته باشد.

 

4- حق مقتص عنه ممکن است عین یا دین یا منفعت یا حق مالی باشد. صاحب حق می تواند با تحقق سایر شرایط بدون محدودیت در نوع مال احقاق حق نماید.

 

5- مقاص نمیتواند از هر ابزاری برای رسیدن به حق خود استفاده کند و تقاص باید بدون ورود ضرر یا تحقق جرم صورت گیرد.

 

6- یکی دیگر از شروط تقاص آن است که مقاص عنه منکر حق باشد، بدین معنا که یا به طور کلی بگوید بدهی وجود ندارد یا آنکه اقرار به اصل بدهی دارد، اما اراده جدی در پرداخت طلب ندارد.

 

نکته:لازم به ذکر است از آنجا که تقاص سبب مالکیت تقاص گیرنده می شود، بنابراین، از اسباب تملک حق محسوب می شود.

آیا می شود بدون حکم دادگاه فردی طلب خود را از اموال بدهکار بردارد ؟

تقاص در لغت به معنای به حساب یکدیگر رسیدن و تلافی از یکدیگر، قصاص نمودن، مقابله به مثل و تلافی کردن آمده است.

تقاص در اصطلاح فقها به گونه های مختلفی تعریف شده است.

زمانی که داین، با رعایت شرایط خاصی و بدون مراجعه به قاضی، حق خود را از اموال مدیون (که در دسترس اوست) استیفا کند، تقاص صورت پذیرفته است.

قاعده تقاص باید گفت از آنجایی که تقاص قاعده ای است استثنایی و منوط به تحقق تمامی شرایط، ازجمله منکر شدن بدهکار و عدم امکان وصول طلب از طریق مراجعه به دادگاه، می توان نسبت به این عمل اعتراض نمود.

 

ارکان دعوای رفع تصرف عدوانی

اثبات سبق تصرف خواهان؛

اثبات لحوق تصرفاتخوانده

اثبات غیرقابل قانونی بودن تصرفات خوانده.

بنابراین در دعوای خلع ید، خواهان باید مالکیت خود را ثابت کند؛ ولی در دعوای رفع تصرف عدوانی نیازی به اثبات مالکیت نیست و اثبات سبق تصرف خواهان کفایت می‌کند.و از سوی دیگرصرف اثبات و احراز تصرفات غیرقانونی فعلی خوانده در دعوای خلع‌ ید کافی است؛اما در دعوای رفع تصرف عدوانی،لحوق تصرفات غیرقانونی خوانده بایدثابت و احراز گردد.

ارکان دعوای خلع ید عبارت‌اند از

اثبات مالکیت خواهان

اثبات تصرفات غیرقانونی فعلی خوانده

اثبات تصرف غیرقانونی بر مال غیرمنقول.

تفاوت در ارکان دو دعوا

دعوای خلع ید و رفع تصرف عدوانی هردو دارای ارکان منحصر به فرد و مربوط به خود هستند که باید ادله تشکیل‌دهنده هر دو دعوا توسط متقاضیان آن‌ها به دادگاه ارائه و توسط محکمه محرز گردد.

خلع ید از ملک مشاع

دعوای خلع‌ ید به معنای اخص در ملک مشاع: در مواردی که حکم خلع‌ ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از آن صادر شده باشد از تمام ملک خلع‌ ید می‌شود ولی تصرف محکوم‌له در ملک خلع‌ ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است. مقررات املاک مشاعی عمدتاً در مواد ۵۷۶ و ۵۸۲ قانون مدنی است که تصرف هر شریک در ملک مشاع را منوط به اذن سایر شرکا دانسته و در صورت نبودن اذن، متصرف ضامن است.

 

بنابراین محکوم‌له در دعوای خلع‌ ید در ملک مشاعی هنگامی می‌تواند تقاضای تحویل ملک متنازع فیه را به خود نماید که از سایر شرکا اذن داشته باشد.

 

البته باید به یاد داشته باشیم مالکیت طلق خواهان بر موضوع دعوا شرط اقامه دعوا نیست بلکه مالکین مشاعی نیز می تواند علیه همدیگر دعوای خلع ید طرح نمایند همانطوری که ماده ۴۳ ق.ا.ا.م در این خصوص مقرر می‌دارد:«در مواردی که حکم خلع‌ ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد از تمام ملک خلع ید می‌شود ولی تصرف محکوم‌له در ملک خلع‌ ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.»