تعریف عقد:
طبق ماده 183 ق.م عبارت است از این که دو یا چند نفر در برابر دو یا چند نفر دیگر و تعهد به انجام کاری نمایند و مورد قبول واقع شود.
تعریف بالا از چند جهت قابل انتقاد است:
1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در برنمی گردد و در حقوق ایران آثار عقود بر اموال قرار می گیرد نه بر اشخاص. در حقوق ایران آنچه هنگامی انشای عقد مورد توجه قرار می گیرد جابجایی مالکیت اموال است نه پیدایش تعهد و رابطه شخص.
در این دسته از عقود پیدایش تعهد اصلاً مورد توجه نیست بلکه آنچه از عقود نتیجه می شود انتقال مالکیت می باشد
مثال:مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله در اختیار خریدار بوده در برابر یک تن برنج که تا قبل از آن در مالکیت بایع بوده، در این عقد آنچه مورد انشای طرفین واقع می شود انتقال مالکیت فرش به خریدار و انتقال مالکیت برنج به بایع است ن تعهد طرفین نسبت به هم.
2- دوم اینکه طبف تعریف ماده 183 عبارات فقط شامل عقود غیر معوض است و عقود غیر معوض را شامل نمی شود
3- در تعریف ماده 183، تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است تعلق می گیرد در صورتی که در بسیاری از عقود مهم امروزه یک طرف شخص حقوقی است و بهتر بود که بجای نفر از واژه شخص استفاده می شد.
- تعریف جامع عقد در معنی مصدری:
عقد عبارت است از همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی
- تعریف عقد در معنی اسم مفعول:
ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار بوجود می آید.
عبارت است از همان معنای تحلیلی که برای عقد ذکر شد یعنی همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.
قرارداد در معنی اعم، عقود معین و غیر معین را شامل می شود و در معنی اخص فقط عقود غیر معین را شامل می شود.
در معنی اخص یعنی قراردادهای خصوصی که طبق ماده 10 ق.م قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است واژه قرارداد در معنی اخص یعنی عقود غیرمعین بکار رفته است.
معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل گرفته شده است و به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخصی در برابر شخص دیگر است و از حیث دایره شمول سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است
معامله در معنی خیلی اعم عبادات را شامل می شود.
معامله در معنی اعم همه عقود دو طرفه و چند طرفه را شامل می شود و در اصطلاح با عقد و قرارداد مترادف است.
در معنی اخص،معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود و شامل عقودی مانند نکاح و وقف نمی شود.
ایقاع در معنی مصدری، عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص . مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر ثمن معامله که بوسیله شفیع به خریدار داده می شود.
در معنی اسم مفعول، ایقاع غبارت است از ماهیت خقوقی یک طرفه که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند.
- ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای آثار متعددی هستند:
1- برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازت مباحات و شفعه
2- برخی ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازات مباحات و شفعه
3- برخی ایقاعات ، دین را از عهد مدیون ساقط می کنند مانند ابراء
4- برخی ایقاعات موجب انستفال ذمه می شود.
تقسیم بندی عقود :
الف ) تقسیم عقد از حیث دوام : 1- لازم 2- جایز 3- خیاری
ب) تقسیم عقد از حیث کیفیت انشاء : 1- منجز 2- معلق
1) عقد لازم : عقدی است که هیچیک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین
عقد لازم همانگونه که از نامش پیدایست پس از وقوع باقی می‌ماند و هیچ یک از طرفین حق برهم زدن معامله را ندارند جز در موارد معین.
عقد لازم با سفه، فوت و جنون یکی از طرفین و هر دو منفسخ نمی‌شود و در صورت فوت طرفین، آثار آن به وراث می‌رسد.
و فقط در سه مورد منحل میشود:
1- اقاله
2- شرط خیاری
3- به حکم قانون
1- خیار:
خیار حقی است که قانون به معامله کننده‌ای که ندانسته به نحوی با زیان از معامله روبرو میشود یا حق فسخی است که طرفین معامله برای یکی از ایشان یا هر دو یا شخص ثالث ضمن معامله شرط می‌کنند.
بر هم زدن معامله در اثر فسخ، معامله از زمان اعمال خیار منحل میشود و فسخ نسبت به گذشته اثری ندارد.
2- اقاله:
در اصطلاح حقوقی عبارت است از فسخ معامله به اراده طرفین اقاله را تفاسخ می‌گویند.
3- قانون:
در موارد محدود، عقد به حکم قانون و بدون اینکه طرفین عقد خواسته باشند منفسخ می شود.
طبق ماده 219 اصل در معاملات لزوم است و هرگاه در عقدی لزوم آن مورد تردید قرار گرفت، آن عقد لازم است مگر ثابت شود در نظر قانون جایز بوده است.
در ماده 550 ق.م بیع را عقد لازم و مضاربه را عقد جایز دانسته است.
عقدی است که هر یک از طرفین در هر زمان که بخواهد میتواند آن را فسخ کند و برای فسخ نیازی به اقاله و خیار نیست.
عقد جایز بر خلاف عقد لازم با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه در جایی که رشد معتبر است منفسخ میشود.
مثالعقد وکالت، در عقد وکالت به هر یک از وکیل و موکل هر وقت که بخواهد میتواند آن را فسخ کند و با فوت یا جنون هر یک از طرفین منحل میشود.
در عقد هبه، هبه یک عقد جایز است، اما نه تنها با فوت و سفه و جنون باطل نمی‌شود بلکه از جایز به لازم تبدیل می شود.
همانطور که از نام آن پیداست، عقدی است که برای یک طرف یا طرفین و یا نفر ثالث حق فسخ شرط شده باشد، منظور از خیار در عقد خیاری، خیار رط است که جز عقود لازم است و دیگر خیارات را شامل نمی شود. زیرا خیار غبن و عیب ذاتاً جزء عقود لازم هستند.
- تقسیم عقد از جهت کیفیت انشاء
1- عقد معلق 2- عقد منجز
عقد منجز: عقدی است که تاثیر آن بر اثر انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق است
اقسام تعلیق:
1- تعلیق در انشاء
2- تعلیق در منشاء
3- تعلیق در اثر
یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد در ساختن عقد به امر دیگری
یعنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری
یعنی وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری
مثال:
تعلیق در اثر مانند وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له است
لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی‌له است بعد از فوت موصی محقق می شود.
در تعلیق در انشاء، فعل ایجاد کردن یعنی عقد موکول کردن به امر دیگری و معلق است، در صورتی که در مُنشاء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد حرکت می کند.
تعلیق موکول و وابسته کردن عقد به امر دیگری است و کلمه با اگر شروع میشود و شرط امری فرعی متصل به عقد است و کلمه به شرط اینکه شروع میشود
- بررسی تعلیق در منشاء و تعلیق در انشاء از نظر حقوق مدنی و فقه امامیه
از نظر حقوق مدنی
- تعلیق در مُنشاء
1- عقد معلق با تعلیق در مُنشاء صحیح است مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد و منظور از مُنشاء بر خلاف نظر برخی از نویسندگان ماهیت عقد است نه اثر آن.
الف) اصل صحت معامله حکم می کند که همه معاملات را صحیح تلقی کنیم مگر اینکه فساد آن مشخص شود
ب) در بین عقود، قانون، عقد ضمان معلق و نکاح معلق را باطل معرفی کرده است
- تعلیق در انشاء
در صورت معلق بودن انشاء عقد باطل است یعنی در این صورت عقدی بوجود نمی‌آید تعلیق در انشاء یعنی موکول کردن فعل ساختن عقد بر امر دیگری و مشخص است که در این فرض اراده در جهت ایجاد کردن عقد در زمان تعلیق حرکت نمی کند و بدین معنی است که فعلاً عقدی انشاء نمی‌شود
- از نظر فقه امامیه
عقد معلق با تعلیق در مُنشاء را باید صحیح دانست، زیرا عقد نعلق با تعلیق در مُنشاء امری عقلایی است و دلیل فقهی بر بطلان عقد معلق با تعلیق در مُشاء موجود نیست و از عمومات فقهی نظیر اوفوا بالعقود صحت و اعتبار آن استنباط میشود.
شرایط اساسی صحت معامله
طبق ماده 190 ق.م برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
1) قصد و رضای طرفین
2) اهلیت طرفین
3) موضوع معین مورد معامله
4) مشروعیت معامله
1) قصد رضای طرفین
آنچه شرط اساسی عقد است ، قصد و رضای طرفین عقد می باشد بنابراین اگر یکی از دو طرف عقد فاقد قصد یا رضا باشد ، عقد مزبور قانوناً دارای اعتبار نخواهد بود منظور از طرفین ، دو طرف اصل عقد است که آثار عقد مستقیماً نسبت به آنها جریان دارد.
تفاوت های ماهوی قصد و رضا
1) مرحله خطور و قصور 2) مرحله سنجش 3) مرحله رضا و تعمیم 4) مرحله اجرای تصمیم
1) در این مرحله ، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ......... قرار می گیرد و این مرحله ارادی نسبت و به طور قهری انجام می شود. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقش ندارد.
2) پس از انعکاس تصویر در ذهن ، در این مرحله شخص آن را بررسی م یکنند و آثار آن را از سود و زیان می سنجد.
3) پس از سنجش ، در صورتی که فروش اتومبی را به سود خود بداند ، مایل به فروش می شود این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد.
این تصمیم سازنده و خالق عقد نیست و صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده است
4) تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله، انجام نشده است، از این به بعد فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم بر می‌آید و برای رسیدن به آن چه مایل گردیده است به تهیه مقدمات می‌پردازد
پس معلوم می شود که رضا در عمل حقوقی، عبارت است از میل به انجام عمل و در مرجله تصمیم پس از سنجش حاصل می شود، در صورتی که قصد انشاء یا اراده انشاء عنصر سازنده عقد است که در مرحله بعدی، یعنی مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد.
قصد انشای طرفین
قصد انشای طرفین در حقیقت یک شرط به معنی حقیقی کلمه که فقط زمینه را برای مقایسه با شرایط دیگر، بر اساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش ممتازی را در تحقق عقد دارد.
- اراده انسان ماهیت حقوقی است، نه قانون یا رضای انسان
قانون هرگز ایجاد کننده و سازنده عقد یا ایقاع نیست
قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه، الگوی خاصی وضع کرده و برای آن آثار متناسبی شناخته است که ما این الگو را ماهیت حقوقی می نامیم بنابرای بدون دخالت اراده طرفین، نه ماهیت عقد بیع و نه آثار آن در قلمرو اعتبار و عالم حقوق موجود نخواهد شد.
در نتیجه، در صورتی که قصد انشای عقد به هنگام ادای آن جمله در یکی از طرفین وجود نداشته باشد، همکاری اراده دو طرف محقق نمی‌شود و عقد بوجود نمی‌آید که در این صورت گفته می شود عقد باطل است
بنابراین، رضا به تشکیل عقد نمی‌تواند سازنده عقد باشد، هر چند وجود آن برای نفوذ عقد لازم است.
- اراده کننده
اراده کننده می تواند اصیل، نماینده و یا بیگانه باشد
معمولاً قصد انشای عقد از شخص اصیل یعنی شخصی که آثار عقد نسبت به او جریان پیدا می کند صادر میشود.
قصد انشای اصیل برای صحت ضرورت ندارد، و ممکن است عقد با قصد نماینده اصیل یا حتی بیگانه منعقد شود و آنچه از شخص اصیل در معامله لازم است، رضای اوست
- تشکیل عقد بوسیله نماینده
اصل این است که معامله برای شخص که آن را انشاء می کند، منعقد می‌گردد و اثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می‌کند، مگر اینکه معامله کننده عقد را به نیت شخص دیگری منعقد سازد، یا اینکه معامله نسبت به مال متعلق به دیگری تشکیل شود.
بنابراین قصد انشای نماینده اصیل، مانند قصد انشای اصیل میتواند بوجود آورنده عقد باشد.
نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون میتواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند.
بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است:
1- نمایندگی با اذن اصیل که ممکن است مستقلاً یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود
2- نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن اصیل صادر می شود که خود بر 2 نوع است
الف) مستقیم:
نمایندگی ولی قهری از مولی علیه خود ماده 1180 مانند طفل رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد او متصل به صغر باشد
ب) غیر مستقیم:
نمایندگی به حکم دادگاه مانند نمایندگی قیم از محجور تحت قیمومیت
- شرایط تشکیل عقد بوسیله نماینده:
1- شخصی که به عنوان نماینده دیگری مبادرت به تشکیل عقد می‌کند طبق اذن این شخص یا به حکم قانون، درارای اختیار لازم جهت انشای عقد برای اصیل باشد؛ در غیر اینصورت معامله مزبور دارای اعتبار نخواهد بود.
2- نماینده قصد انشاء داشته باشد. نماینده پیام رسان نیست تا همچون یک نامه وسیله ابراز اراده اصیل به طرف دیگر باشد.
بلکه خود به اعتباری طرف عقد است و عقد به اراده او انشاء میشود هر چند که معامله برای اصیل و به نام او و در جهت خواست او باشد.
3- نماینده اهلیت داشته باشد. بلوغ و عقل و رشد برای نمایندگی قانونی ضروری است و صغیر و مجنون و سفیه نمی‌تواند از نماینده دیگری باشند.
مثلاً عارض شدن جنون بر وکیل باعث انفساخ وکالت میشود.
4- نماینده، انشای عقد را به نیت شخصی انجام دهد که از طرف ا نمایندگی دارد، در غیر اینصورت، عقد مزبور برای خود او منعقد میشود.
- لزوم یا عدم لزوم معلوم بودن طرف عقد
در فقه 2 نظر ارائه شده است
1- اصل، لزوم معلوم بودن طرف اصیل عقد است، مگر اینکه معلوم شود خصوص مخاطب، مورد اراده طرف دیگر نبوده است.
مانند بیشتر عقود مانند بیع و اجاره
2- اصل، عدم لزوم معلوم بودن طرف اصیل است، مگر اینکه ثابت شود خصوص شخص طرف مورد اراده طرف دیگر بوده است، مانند طرف عقد در نکاح و وقف
1- انجام عمل
2- تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص
3- تاثیر در تهدید شونده
4- نامشروع بودن موضوع تهدید
5- انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان
- انجام عمل:
طبق ماده 202 ق.م – برای این که اکراه واقع شود لازم است عملی انجام گیرد. این عمل تهدیدی است که از طرف اکراه کننده نسبت به مکره انجام میشود و او را با عدم رضایت وادار به انجام معامله می‌کند.
- تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص
برای پیدایش اکراه، لازم است، تهدید مذکور در اکثر افرادی که وضعیتی مشابه تهدید شونده دارند موثر باشد، به طوری که اجرای تهدید مزبور، عادتاً قابل تحمل نباشد.
بنابراین، تهدیدی که به طور متعارف در اشخاص موثر نباشد، نمی‌تواند موجب تحقق اکراه شود، هر چند به طور غیرعادی و در اثر ضعف نفس در شخص تهدید شونده موثر باشد.
برای اینکه اکراه واقع شود، لازم است که تهدید در شخص تهدید شونده نیز موثر باشد. بنابریان، اگر تهدید با لحاظ شرایط و وضعیتی که دارد در نوع مردم موثر، ولی به جهات خاص در تهدید شونده بی اثر باشد، اکراه محقق نمی‌شود.
ماده 205 ق.م
- نامشروع بودن معامله:
موضوع تهدید باید امر غیر مجاز و نامشروع باشد، مانند تهدید به جان و مال و ضرب و جرح و قت و یا تخریب مکره در غیر اینصورت اکراه تحقق پیدا نمی کند
ماده 207 ق.م
- انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان
تهدید به جان مانند اینکه اگر خانه‌ات را به من نفروشی تو را یا فرزندت را می‌کشم
تهدید به مال مانند اینکه بگوید اگر خانه‌ات را به من نفروشی خانه تو یا پدرت را آتش می‌زنم.
تهدید به آبرو مانند اینکه اگر خنه‌ات را به من نفروشی آبروی تو را جلوی همکارانت می‌برم و تو را کلاهبردار معرفی می‌کنم.
قانون در چنین جایی خویشان را معرفی نکرده ولی در ماده 204 ق.م آبا و اولاد و زوج و زوجه را نام برد
اما باید برا تحقق اکراه، یعنی ورود فشار غیر قابل تحمل، لازم است تناسبی بین مورد تهدید و معامله‌ای که تهدید و معامله‌ای که تهدید کننده آن را از تهدید شونده انتظار دارد وجود داشته باشد.
و در صورتی که بین مورد تهدید و معامله درخواست شده تناسب عرفی وجود نداشته باشد آن معامله اکراهی نمی‌تواند واقع شود و اگر واقع شد صحیح است.
در صورت وقوع اکراه، میل و رضای آزاد به تشکیل قرارداد، در مکره بوجود نمی‌آید و مکره علی‌رغم میل باطنی خود عقد را انشاء می‌کند و در نتیجه معامله انشاء شده بوسیله او غیر نافذ است.
سرنوشت چنین معامله‌ای در دست مکره است، او می تواند پس از زوال کره، معامله اکراهی را تنفیذ یا رد کند. در حالت آزادی اراده اگر مکره رضایت خود را اعلام کند این معامله نافذ است طبق ماده 209 ق.م و آثار قانونی خود را ایجاد می‌کند که در اصطلاح گفته میشود معامله توسط مکره تنفیذ شد و هرگاه آن را رد کند، آن معامله ناقص و بی‌جان است بنابراین معامله در صورتی موجب اعتبار معامله است که توسط مکره رد نشده باشد و تنفیز شده باشد.
- انتقال حق تنفیذ و رد معامله اکراهی به وراث
اگر در نتیجه اجرای معامله اکراهی، مالی در اموال مکره داخل شود، اختیار تنفیذ معامله را می‌توان نوعی حق مالی دانست که در صورت فوت مکره پیش از تنفیذ و رد معامله، حق مزبور مانند سایر اموال مکرع قهراً به وراث او منتقل میشود در این صورت تفاوتی بین عقد تملیکی و عقد عهدی وجود ندارد زیرا ممکن است در اثر اجرای یک عقد نیز مالی به مکره انتقال یابد، مانند این که یک مهندس ساختمان، تحت تاثیر اکراه قراردادی را منعقد کند
انتقال اختیار تنفیذ و رد معامله اکراهی را به وراث مکره می‌توان در دو مورد منتفی دانست، یکی موردی که موضوع قرارداد عملی با قید مباشرت مکره در برابر اجرتی باشد که در این صورت انجام مورد قرارداد بوسیله شخص دیگری غیر از مکره ممکن نیست و با فوت مکره قبل از تنفیذ غیر قابل اجرا خواهد شد.
و دیگری اینکه قراردادی غیر معوض که به ضرر مکره انشاء شده باشد
آثار عقد از زمان تنفیذ آن، جریان می یابد نه از زمان انشای آن زیرا عقد پیش از اینکه بوسیله مکره تنفیذ گردد، ناقص و فاقد شرایط اعتبار است و عقد ناقص نمی تواند هیچگونه اثر قانونی داشته باشد طیق ماده 258 ق.م
وجود ملاک در معامله اکراهی، میتواند پذیرفت که تنفیذ اکراهی به وسیله مکره، از حیث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشای عقد موثر خواهد از زمان تنفیذ آن.
- از حقوقدانان
تفاوت ماهوی اکراه و اضطرار را در این دانسته که اکراه تهدیدی است که از خارج بوسیله شخص به عمل می‌آید و اضطرار فشاری است که در اثر وضعیت اقتصادی یا اجتماعی به شخص وارد میشود
- در نظر فقها:
اکراه عبارت است تحمیل کردن بر شخص عملی را که به انجام آن مایل نیست، پس اکراه سبب سلب استقلال در مکره میشود در صورتی که اضطرار، استقلال مضطر را در تصرف مذکور
از یک طرف اضطرار منحصراً از وضعیت اقتصادی یا اجتماعی شخص مضطر ناشی میشود و از طرف دیگر، صرف وقوع تهدید از خارج به وسیله شخص باعث تحقق اکراه نمی‌شود.
به نظر ما اکراه و اضطرار را باید چنین تعریف کرد
اکراه فشاری است که شخص به هدف وادار کردن دیگری به اتمام عمل مثلاً انشای قرارداد به او وارد سازد و اضطرار فشاری است که دارای این وضعیت نباشد
مثال: اضطرار فروس ملک برای سرمایه فرزند
معاملات صغیر ممیز باطل است یا غیر نافذ ( حل تعارض بین مواد 212 و 213 قانون مدنی )
ماده 212 قانون مدنی معامله صغیر را باطل می داند و ماده 1207 و 1212 همین قانون در تایید این حکم اعلام می کند اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل است ... این ماده بر خلاف آنچه که ادعا شده است شامل صغیر ممیز هم می شود . استثنای بخش اخیر ماده درباره تملک رایگان ، نشان می دهد که بخش نخست نیز ناظر به صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز است .از سوی دیگر ماده 213 قانون مدنی ، معامله با محجورین را غیر نافذ اعلام می کند و ماده 1207 صغیر را در شمار محجورین می داند و مواد 85 و 86 قانون امور حسبی دربارهی قرارداد کار و لوازم آن و همچنین قراردادهای راجع به حاصل دسترنج کودک احکامی دارد که با بطلان اعمال او سازگار بنظر نمی رسد و باید آن را نتیجه عدم نفوذ قراردادهای صغیر ممیز شمرد .
آقای دکتر کاتوزیان در این خصوص اعلام می دارد برخی از نویسندگان حقوق با تکیه بر مواد 212 و 1212 معاملات صغیر ممیز را باطل می دانند که نظر مشهور از فقهای امامیه نیز همین است. یعنی مشهور فقهای امامیه نیز نظر به بطلان معاملات صغیر ممیز دارند .
در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان قائل به غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز می باشند که عده ای از فقهای امامیه نیز همین نظر را مورد تایید قرار داده اند .
دکتر کاتوزیان با تایید نظر اخیر ار فقهای امامیه معاملات مالی صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام و دلایلی را برای آن ذکر می کند از جمله اینکه اولا صغیر ممیز می توند صلح رایگان و هبه و وصیتی را که به سود او شده است بپذیرد . برای تملک رایگان اهلیت تصرف دارد . که این حکم نشانه توان طبیعی نوجوان در اداره کردن است و دلیل بر اینکه حجر در این دوران از کودکی تنها چهره حمایتی دارد
ثانیا اعتقاد به عدم نفوذ معامله صغیر با مبنای حجر او سازگار تر است . اگر این مبنا حمایت از او است چرا سرپرست کودک نباید معامله ای را که به سود او است تنفیذ کند ؟ فلذا قبول این نظر ، سرنوشت معامله ای را که نوجوان انجام داده است تنها به ولی یا قیم می سپارد تا به مصلحت او اقدام کند یعنی داد و ستد سودمند را اجازه کند و کار زیان بار را رد کند و مانع از این شود که طرف قرارداد یا دیگران از استناد به عدم نفوذ نیتجه ای بگیرند .
ثالثا ایشان معتقد است منطق عرف نیز بطلان این گونه معاملات را نمی پذیرد چرا که از دیرباز سیرهی خردمندان بر این بوده است که بخشی از بار زندگی را بر دوش نوجوان خانواده نهند ، جامعه نیز احساس می کرده است که به فعالیت محدود اینان نیاز دارد . حقوق نیز نمی تواند از این نیازهای معقول به سادگی بگذرد و بر آن صحه می گذارد . ضمن اینکه در حال حاضر بخش مهمی از این داد و ستد ها بوسیله این نوجوانان انجام می شود که به نیابت از ولی خود و گاه به طور مستقل اقدام می کنند ، بنابراین بطلان اعمال حقوقی همه انها روابط حقوقی و اقتصادی جامعه را مختل می سازد .
رابعا اینکه وفق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی که بعد از قانون مدنی سال 1318 تصویب گردید نشان می دهد که قانونگذار به امکان تنفیذ اعمال کودکان ممیز نظر داشته است و مواد مزبور را نباید به عنوان استثناء بر حکم بطلان قراردادهای صغیر ممیز تلقی کرد
آقای دکتر شهیدی ضمن پذیرش غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز در عین حال می گوید مواد 212 و 213 قانون مدنی سبب اشتباه در تفسیر شده است زیرا ماده 212 می گوید معاملات با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است در حالی که ماده 213 معامله با محجورین را نافذ نمی داند حال اگر محجور در ماده 213 را به معنی اعم تفسیر کنیم این تفسیر خیلی بعید است زیرا در ماده 212 یعنی یک ماده بالاتر معاملات محجورین را باطل دانست و این منطقی نیست که مقنن در دو ماده پشت سر هم حکم متناقض و متفاوت صادر کند یعنی یکبار بگوید معامله با غیر بالغ ، غیر عاقل و غیر رشید باطل است و در ماده دیگر اعلام کند معامله با محجور ( صغیر ، مجنون و غیر رشید ) غیر نافذ است بنابراین باید گفت که مورد ماده 213 محجور در معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز و سفیه است . ایشان می گوید آنهایی که معاملات محجور صغیر را باطل دانسته اند استناد به ماده 212 کرده و می گویند ماده 213 سفیه را استثنا کرده است به عبارت دیگر ماده 212 به طور اعم حکم کرده و ماده 213 در این مورد مخصص است و ماده 212 را تخصیص به غیر سفیه داده است .
آقای دکتر شهیدی می گوید این دلیل را قبول ندارم چرا که ماده 212 اعم نبوده و ماده 213 نیز اخص نمی باشد چرا که اگر بخواهیم ماده 212 را عام بدانیم ، غیر منطقی فکر کردهایم ، زیرا با نام بردن سه مورد یعنی صغیر ، غیر رشید ، مجنون ، معلوم است که این ماده عام نیست بلکه صریح است پس چون عام نیست ماده 213 نمی تواند آن را تخصیص دهد .
از طرفی ایشان دلیل کسانی که می گویند ماده 213 ماده 212 را نسبت به غیر رشید نسخ کرده و مواد 1212 و 1214 را موید آن می دانند غیر قابل قبول می داند و استدلال می کند که معنی ندارد قانونگذار بلافاصله پس از ذکر ماده 212 آن را نسخ کرده باشد بنابراین هیچ یک از تخصیص یا نسخ ماده 212 به وسیله ماده 213 را نمی توان از نظر منطقی توجیه کرد .
نهایتا ایشان پس از بررسی اقوال فوق الاشعار می گوید کلیه مواد مربوطه قابل جمع است و تعارض بین آنها فقط ظاهری می باشد و در این زمینه استدلال می کند که درست است قانونگذار در ماده 212 قانون مدنی معاملات اشخاص غیر بالغ ، غیر عاقل ، غیر رشید را باطل اعلام کرده است اما ظاهر این است که معاملاتی که خود ایشان بطور مستقل انجام می دهند باطل است .
بنابراین مقصود ماده 212 از بطلان ، باطل بودن معامله مستقل اشخاص مزبور بوده و منظور ماده 213 ، بیان وضعیت حقوقی معامله اشخاص محجور ، که منظور از محجور در این جا معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز و سفیه می باشد و آن هم در فاصله ای است که هنوز سرپرست قانونی آنرا تنفیذ یا رد نکرده است .
ایشان موید این تفسیر را ماده 1212 قانون مدنی می داند که پس از باطل اعلام کردن معاملات صغیر به طور مطلق معاملاتی را که نتیجه آنها تملک بلاعوض به سود صغیر ممیز باشد ، استثنا کرده است . بدیهی است که مستثنی در این ماده آن گونه تملک بلاعوض است که صغیر بطور مستقل انجام می دهد . بنابراین به قرینهی لزوم رابطه و وحدت وضعیت بین مستثنی و مستثنی منه ، باید گفت مستثنی منه همان معاملات مستقل می باشد . بدین جهت معلوم می شود که هیچ یک از مواد 212 و 1212 قانون مدنی دلالت بر بطلان معاملات صغیر ممیز ، حتی قبل از تصمیم سرپرست قانونی ایشان ندارد . در پایان ایشان نظر می دهند که آنچه را که می توان از قواعد استنباط کرد ، عدم نفوذ معاملات صغیر ممیز است.
زیرا می دانیم صغیر ممیز طبق ماده 1212 قانون مدنی قصد انشاء می تواند داشته باشد و فقط از جهت رضایت ، نقص در معامله او موجود است و نقص در رضا هم نمی تواند سبب بطلان عقد باشد . بدین جهت است که قانون صریحا معاملاتی را که صد در صد به نفع صغیر است ، بدون تنفیذ سرپرست او کامل و معتبر دانسته است .
همانطور که در معامله مکره اصلا رضا وجود ندارد این معامله باطل نیست . پس به طریق اولی معاملهی صغیر ممیز را که رضا دارد ولی ناقص است نباید باطل دانست .
مضاف بر اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای اصراری شماره 3082 مورخ 7/2/1339 معاملات صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام کرده است .
حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله ، کتاب حجر ، تصرفات و معاملات صغیر را هر چند در کمال تمیز باشد صحیح نمی داند هر چند اذن قبلی یا اجازه بعدی ولی خود را داشته باشد .
آقای دکتر صفایی قائل به این است ماده 1221 قانون مدنی که بیان داشته اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است ناظر به صغیر غیر ممیز است چرا که قانونگذار معاملات سفیه را غیر نافذ اعلام و اجازه ولی یا قیم را موجب نفوذ آن اعلام کرده است ، چه فرقی است بین سفیه و صغیر ممیز ، از آنجا که صغیر ممیز مانند سفیه دارای قوه ی درک و ارادهی حقوقی است وحدت ملاک اقتضاء می کند که معاملات صغیر ممیز را نیز غیر نافذ بدانیم نه باطل . ضمن اینکه با تفسیر درست از ماده 1212 به نظر می رسد باطل در این ماده به معنایی اعم از باطل به معنی خاص و غیر نافذ به کار رفته است به هر حال مادهی 1212 مجمل است و با استفاده از قواعد و مواد قانونی دیگر روشن می شود که اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز به طور کلی باطل ( به معنی خاص ) و اعمال حقوقی صغیر ممیز اصولا غیر نافذ است .
