110 قاعده مهم فقهی،حقوقی

۱-قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
7- قاعده اقرار عقلا
متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »
یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .
(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )
8- « الاقرب یمنع الا بعد »
متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»
یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .
(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )
10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »
یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .
( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )
11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »
یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .
12- تعیین
اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .
13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .
یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .
( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )
15- قاعده حل
متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»
یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .
16- الدین مقدم علی الارث .
یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)
یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
18 قاعده تسلیط
متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )
یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )
19- قاعده سوق
یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .
20- اصل صحت
متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»
یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)
21 – عدل و انصاف
یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .
22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .
( ماده 1277 قانون مدنی )
23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد
متن : « العقود تابعه للقصود .»
یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )
24- قاعده علی الید
متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»
یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .
( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )
25 – قاعده غرور
متن: « المغرور یرجع علی من غره .»
یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)
( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )
26- قاعده فراش
متن : «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )
یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )
27 – قاعده قرعه
متن : « لکل امر مشکل قرعه .»
یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .
( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )
28 – کل رهن فانه غیر مضمون .
یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .
( ماده 789 قانون مدنی )
29- قاعده لا یضمن
متن : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .
30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .
یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .
( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )
31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .
یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .
( ماده 467و 466 قانون مدنی )
32- قاعده لا ضرر
متن : « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام »
یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .
( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )
33- لا ضمان علی المستعیر .
یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )
34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .
یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )
35- لا مسا محه فی التحد یدات .
یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .
36- لا میراث للقلتل .
یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )
37- اصل لزوم
متن : « الاصل فی العقود لزوم .»
یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )
38- من احیی ارضا فهی له .
یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .
( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )
39- من استخرج ماء فهی له .
یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )
40- من حاز ملک
یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )
41- قاعده من ملک .
متن : « من ملک شیئاً ملک الا قراربه .»
یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )
42- من له الغنم فعلیه العزم .
یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )
43- نفی سبیل
یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)
متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»
(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )
44- قاعده نفی عسر و حرج
متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »
( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .
یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.
( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )
45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .
یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه
یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .
( ماده 362 قانون مدنی )
47- وجوب دفع الضرر المحتمل
یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )
48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .
یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .
( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )
49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .
یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .
( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )
50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .
یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )
51- لا مهرلبغیه .
یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )
52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .
یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)
53- لا ینسب للساکت قول .
یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )
54-الحاکم ولی الممتنع .
یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )
55- الجاکم ولی من لا وای له .
یعنی : دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .
( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )
56- الجاکم وارث من لا وارث له .
یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )
57- الغائب علی حجه .
یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .
( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )
58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .
( حدیث نبوی )
یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .
( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )
59- الکتاب کالخطاب .
یعنی: نوشته مثل گفته است .( القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198- دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )
60- الحرام لا یحرم الحلال .
یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )
61- الحق القدیم لا یبطله شی
یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )
62- الحق للمتقدم .
یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )
63- الخراج با لضمان .
یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )
64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .
یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .
( تحریر الجمله ، ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )
65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .
یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )
66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .
جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )
67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .
یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )
68- الطلاق بید من اخذ بالساق .
( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )
( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )
69- اکل مال به باطل .
متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...( نساء /29 )
یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .
70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )
یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )
71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )
یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .
( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)
72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )
یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )
قواعد کیفری
73- لا تقیه فی الدما ء .
یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .
( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )
74- عمد الصبی بمنزله الخطا-
یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .
( القواعد و الفوائد ، ج 1، ص 223 )
75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )
یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .
( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )
76- قاعده جب .
متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )
یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )
77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .
یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )
78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .
یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .
( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )
79- قاعده درا .
متن : الحدود تدرا بالشبهات .
یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .
( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66 و67 قانون مجازات اسلامی )
80- دم المسلم لا یذهب هدرا .
یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )
81- الضرورات تتقدر تقدرها .
یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab )
یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .
( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
83- قاعده ارش .
متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .
یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .
( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )
84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .
یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .
( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )
85- قاعده اضطرار
متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .
یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه
یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود. ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )
87- لا دیه لمن قتله الحد
یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )
88- لا ربا الا فیما یکال او یزون
یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )
قواعد اصولی و مشترک
89- قاعده اذن .
متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .
یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .
( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )
90- قاعده اشتراک
متن : همه مسلمانان در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .
91- قاعده تساقط
متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.
92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)
یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.
93- الولد یلحق باشرف الوالدین
یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )
94- عدل و انصاف
متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد
95- فحوا
رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.
مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .
96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.
97- قاعده تلازم
متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل
یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .
98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا
یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)
99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )
100-المیسور لا یسقط بالمعسور
یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)
101- اعمال الکلام اولی من اهماله
برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.
102- الاصل دلیل حیث لا دلیل
اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .
( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )
103- المطلق ینصرف الی فرد شائع
معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .
104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت
بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .
105- ما من عام الاو قد خص
هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .
106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.
اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .
107- مورد ، مخصص نیست .
اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.
108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله
اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )
109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال
اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )
110- اذا زال المانع عادالممنوع
اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )

قاعده مرور زمان چیست؟

قاعده مرور زمان چیست؟ پاسخ: اگر مراد نقش زمان و مکان در اجتهاد باشد، پاسخ این است: زمان و مکان در استنباط احکام و بار کردن حکم روی موضوعات تأثیر دارد.
البته مراد زمان و مکان نیست، چون زمان و مکان تأثیری در حکم شرعی ندارد و تغییر آن ها باعث تغییر حکم شرعی نمی شوند، بلکه مراد اوضاع و احوالی است که در زمان یا مکان پدید آمده است وحکم و موضوع حکم شرعی را متعیّن می سازد و تغییر آن باعث تغییر حکم و موضوع حکم شرعی می گردد.(1)
یکی از مؤلفه هایی که تغییر آن باعث تغییر حکم شرعی می شود، عرفیات جامعه است، مثلاً شرعاً شرطی که ضمن عقد باشد و یا صراحتاً شرط نشده، ولی مبنای عرف بر آن شرط باشد، لازم الوفا است، لیکن چه چیزی را عرف شرط می داند؟ عرف ها مختلفند. یکی از جاهایی که مرد می تواند عقد ازدواج را به هم بزند (البته بعضی می فرمایند نمی توان عقد را به هم زد) موردی است که با کرده بودن دختر را شرط کردهیا لفظاً شرط نکرده باشد، لیکن مبنای عقد عرفاً بر بکارت زوجه باشد.(2)
در کشورها مبنای عرفی مثلاً در مورد باکره بودن دخترها مختلف است. در ایران نیز مسئلة از همین قرار است، ولی در برخی کشورها بر عکس است. از این رو در آن کشورها چنان چه مردی لفظاً و صراحتاً با کره بودن را شرط نکرده باشد، بعداً در صورتی که زوجه اش باکره نباشد، نمی تواند به استناد مبنای عرفی ، عقد را به بهانة این که خانمش با کره نبوده، به هم بزند. یا مثلاً شطرنج تا زمانی که آلت قمار بود، حرام بود. وقتی آلت قمار بودنش را از دست داد و برد و باختی در بین نشد، جایز شد.(3)
بنابراین زمان و مکان به معنایی که گذشت، در حکم شرعی اثر دارند.
1. مجلة نقد و نظر ، سال 2، شمارة 5، سال 1374، ص 222.
2. توضیح المسائل مراجع، ج 2، ص 422، مسئلة 2444.
3. امام خمینی، استفتائات ، ج 2، ص 10، سؤال 21.

متن و ترجمه «کتاب وکالت» تحریرالوسیله

کتاب تحریرالوسیله، مجموعه‌ای از نظرات و دیدگاه‌های فقهی حضرت امام خمینی ^(ره) رهبر کبیر انقلاب اسلامی ایران است.

این کتاب به عنوان مبنای وضع قوانین و انطباق آنان با مبانی فقهی همواره مورد توجه بوده است و از این حیث مطالعه آن برای دانشجویان حقوق و فعالان مشاغل حقوقی و قضایی بسیار لازم است.

از سویی این کتاب منبع درس متون فقه در آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه است و معمولاً تمرکز سؤالات بر «کتاب وکالت» از این کتاب بوده است، لذا به داوطلبان محترم آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه توصیه می‌شود دست کم ترجمه فارسی این بخش را به طور دقیق مطالعه کنند.

 

کتاب الوکاله

وهی تفویض أمر إلى الغیر لیعمل له حال حیاته، أو إرجاع تمشیه أمر من الأمور إلیه له حالها، وهی عقد یحتاج إلى إیجاب بکل ما دل على هذا المقصود، کقوله وکلتک أو أنت وکیلی فی کذا أو فوضته إلیک ونحوها، بل الظاهر کفایه قوله: بع داری قاصدا به التفویض المذکور فیه، وقبول بکل ما دل على الرضا به، بل الظاهر أنه یکفی فیه فعل ما وکل فیه بعد الایجاب، بل الأقوى وقوعها بالمعاطاه بأن سلم إلیه متاعا لیبیعه فتسلمه لذلک، بل لا یبعد تحققها بالکتابه من طرف الموکل والرضا بما فیها من طرف الوکیل وإن تأخر وصولها إلیه مده، فلا یعتبر فیها الموالاه بین ایجابها وقبولها، وبالجمله یتسع الأمر فیها بما لا یتسع فی غیرها، حتى أنه لو قال الوکیل: " أنا وکیلک فی بیع دارک " مستفهما فقال: " نعم " صح وتم وإن لم نکتف بمثله فی سائر العقود.

کتاب وکالت‏

‏‏وکالت، تفویض (سپردن) کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام‏‎ ‎‏دهد؛ یا ارجاع دادن تمشیت (راه انداختن) امری از امور برای او در حال حیاتش به‏‎ ‎‏دیگری می باشد. و وکالت عقدی است که به ایجاب احتیاج دارد به هر لفظی که دلالت بر‏‎ ‎‏این مقصود نماید مانند قول او: «تو را وکیل نمودم» یا «تو وکیل منی در فلان کار» یا «به تو‏‎ ‎‏تفویض کردم آن را» و مانند این ها. بلکه ظاهر آن است که قول او: «خانه ام را بفروش» در‏‎ ‎‏حالی که قصدش این باشد که امر فروش خانه به او تفویض شود، کفایت می کند. و به‏‎ ‎‏قبول احتیاج دارد با هر چیزی که دلالت بر رضایت به آن بنماید، بلکه ظاهر آن است که‏‎ ‎‏انجام دادن آنچه که در آن به او وکالت داده شده، بعد از ایجاب، در قبول کفایت می کند.‏‎ ‎‏بلکه اقوی آن است که وکالت با معاطات واقع می شود، به این که کالایی را به جهت فروش‏‎ ‎‏به او بدهد و او به جهت فروش، آن را تحویل بگیرد. بلکه بعید نیست که به نوشتن از‏‎ ‎‏طرف موکّل و رضایت به آنچه در آن هست از طرف وکیل تحقق پیدا کند اگرچه وصول‏‎ ‎‏آن نوشته مدتی تأخیر بیفتد، پس موالات بین ایجاب و قبول آن معتبر نیست. و خلاصه،‏‎ ‎‏در امر وکالت توسعه ای هست که در غیر وکالت نیست، حتی این که اگر وکیل به طور‏‎ ‎‏استفهام بگوید: «آیا من وکیل تو هستم در فروش خانه ات؟» پس جواب بگوید: «بلی» ‏‎ ‎‏صحیح است اگرچه مثل آن را در سایر عقود کافی ندانیم.‏

المسأله ۱ – یشترط فیها على الأحوط التنجیز بمعنى عدم تعلیق أصل الوکاله على شئ کقوله مثلا إذا قدم زید أو هل هلال الشهر وکلتک فی کذا، نعم لا بأس بتعلیق متعلقها کقوله أنت وکیلی فی أن تبیع داری إذا قدم زید أو وکلتک فی شراء کذا فی وقت کذا.

‏‏مسأله ۱ ـ ‏‏در وکالت بنابر احتیاط (واجب) تنجیز شرط است؛ یعنی معلق نکردن اصل‏‎ ‎‏وکالت بر چیزی، مانند قول او مثلاً: «اگر زید آمد یا اگر هلال اول ماه دیده شد تو را در فلان کار وکیل می نمایم». ولی معلق کردن متعلق وکالت اشکالی ندارد، مانند قول او: «تو‏‎ ‎‏وکیل منی در این که خانه ام را در صورتی که زید بیاید بفروشی» یا «وکالت دادم به تو در‏‎ ‎‏خریدن فلان چیز در فلان موقع».‏

المسأله ۲ – یشترط فی کل من الموکل والوکیل البلوغ والعقل والقصد والاختیار، فلا یصح التوکیل ولا التوکیل من الصبی والمجنون والمکره، نعم لا یشترط البلوغ فی الوکیل فی مجرد إجراء العقد على الأقرب، فیصح توکیله فیه إذا کان ممیزا مراعیا للشرائط، ویشترط فی الموکل کونه جائز التصرف فیما وکل فیه، فلا یصح توکیل المحجور علیه لسفه أو فلیس فیما حجر علیهما فیه دون غیره کالطلاق، أن یکون إیقاعه جائزا له ولو بالتسبیب، فلا یصح منه التوکیل فی عقد النکاح أو ابتیاع الصید إن کان محرما، وفی الوکیل کونه متمکنا عقلا وشرعا من مباشره ما تکول فیه، فلا تصح وکاله المحرم فیما لا یجوز له کابتیاع الصید وإمساکه وإیقاع عقد النکاح.

‏‏مسأله ۲ ـ ‏‏در هر یک از موکّل و وکیل، بلوغ و عقل و قصد و اختیار شرط است، پس‏‎ ‎‏وکیل نمودن و وکیل شدن بچه و دیوانه و مُکرَه (مجبور) صحیح نیست. البته در وکیل در‏‎ ‎‏مجرّد اجرای عقد، بنابر اقرب، بلوغ شرط نیست، پس وکیل نمودن بچه در اجرای عقد،‏‎ ‎‏صحیح است در صورتی که ممیّز بوده و شرایط را مراعات کند. و در موکّل شرط است‏‎ ‎‏آنچه را که وکالت در آن می دهد، تصرفش در آن جایز باشد؛ پس وکیل نمودن محجور‏‎ ‎‏علیه ـ به خاطر سفاهت یا افلاس ـ در آنچه که در آن محجور شده صحیح نیست،‏‎ ‎‏برخلاف آنچه در آن محجور نشده مانند طلاق (که می تواند دیگری را در آن وکیل کند). و‏‎ ‎‏شرط است که واقع ساختن آن چیز برایش ولو به تسبیب، جایز باشد، پس وکیل گرفتن او‏‎ ‎‏در عقد نکاح یا خریدن شکار در صورتی که مُحرم باشد صحیح نیست. و در وکیل شرط‏‎ ‎‏است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که آنچه وکالت پیدا کرده مباشرتاً انجام دهد،‏‎ ‎‏پس وکیل شدن محرم در آنچه که برای محرم جایز نیست صحیح نمی باشد، مانند خریدن‏‎ ‎‏شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.‏

المسأله ۳ – لا یشترط فی الوکیل الاسلام، فتصح وکاله الکافر – بل والمرتد وإن کان عن فطره – عن المسلم والکافر، إلا فیما لا یصح وقوعه من الکافر کابتیاع المصحف لکافر وکاستیفاء حق من المسلم أو مخاصمه معه وإن کان ذلک لمسلم.

‏‏مسأله ۳ ـ ‏‏شرط نیست که وکیل مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد ـ اگرچه‏‎ ‎‏فطری باشد ـ از طرف مسلمان و کافر صحیح است، مگر در موردی که وقوع آن از کافر‏‎ ‎‏صحیح نیست، مانند خریدن قرآن کریم برای کافر و مانند استیفای حقی از مسلمان یا‏‎ ‎‏مخاصمه ای با او اگرچه برای مسلمان باشد.‏

المسأله ۴ – تصح وکاله المحجور علیه لسفه أو فلس عن غیرهما ممن لا حجر علیه.

‏‏مسأله ۴ ـ ‏‏وکیل شدن کسی که به جهت سفاهت یا افلاس محجور شده، از طرف کسی‏‎ ‎‏که حجری بر او نیست صحیح است.‏

المسأله ۵ – لو جوزنا للصبی بعض التصرفات فی ماله کالوصیه بالمعروف لمن بلغ عشر سنین جاز له التوکیل فیما جاز له.
 

‏‏مسأله ۵ ـ ‏‏اگر برای بچه بعضی از تصرفات را در مالش جایز بدانیم ـ مانند وصیت‏‎ ‎‏کردن به کارهای معروف و خوب برایِ کسی که ده ساله است ـ جایز است در آن چیزی که‏‎ ‎‏برایش جایز است، کسی را وکیل نماید.‏

المسأله ۶ – ما کان شرطا فی الموکل والوکیل ابتداء شرط فیهما استدامه، فلو جنا أو أغمی علیهما أو حجر على الموکل فیما وکل فیه بطلت الوکاله على الأحوط، ولو زال المانع احتاج عودها إلى توکیل جدید.

‎‏مسأله ۶ ـ ‏‏آنچه که ابتداءً در موکّل و وکیل شرط است در ادامه اش هم شرط می باشد،‏‎ ‎‏پس اگر وکیل یا موکّل دیوانه یا بیهوش شوند یا موکّل در آنچه که وکالت داده محجور‏‎ ‎‏شود، بنابر احتیاط (واجب) وکالت باطل می شود. و اگر مانع برطرف شود برگشتن وکالت‏‎ ‎‏به وکیل نمودن مجدد احتیاج دارد.‏

المسأله ۷ – یشترط فیما وکل فیه أن یکون سائغا فی نفسه وأن یکون للموکل سلطنه شرعا على إیقاعه، فلا توکیل فی المعاصی کالغصب والسرقه والقمار ونحوها، ولا على بیع مال الغیر من دون ولایه علیه، ولا تعتبر القدره علیه خارجا مع کونه مما یصح وقوعه منه شرعا، فیجوز لمن لم یقدر على أخذ ماله من غاصب أن یوکل فیه من یقدر علیه.

‏‏مسأله ۷ ـ ‏‏در آنچه که در آن وکالت داده می شود شرط است که ذاتاً جایز باشد و موکّل‏‎ ‎‏بر واقع ساختن آن شرعاً قدرت داشته باشد، پس بر معصیت ها مانند غصب و دزدی و‏‎ ‎‏قمار و مثل آن ها و فروش مال دیگری بدون آن که ولایتی بر آن داشته باشد، وکیل گرفتن‏‎ ‎‏صحیح نیست. و قدرت داشتن بر آن در خارج ـ با این که وقوع آن از او شرعاً صحیح‏‎ ‎‏است ـ معتبر نیست؛ پس برای کسی که قدرت گرفتن مالش را از غاصب ندارد، جایز است‏‎ ‎‏که کسی را که بر آن قدرت دارد، وکیل نماید.‏

المسأله ۸ – لو لم یتمکن شرعا أو عقلا من إیقاع أمر إلا بعد حصول أمر غیر حاصل حین التوکیل کتطلیق امرأه لم تکن فی حبالته وتزویج من کانت مزوجه أو معتده ونحو ذلک فلا إشکال فی جواز التوکیل فیه تبعا لما تمکن منه، بأن یوکله فی ایقاع المرتب علیه ثم إیقاع ما رتب علیه، بأن یوکله مثلا فی تزویج امرأه له ثم طلاقها أو شراء مال ثم بیعه ونحو ذلک، کما أن الظاهر جوازه لو وقعت الوکاله على کلی یکون هو من مصادیقه، کما لو وکله على جمیع أموره فیکون وکیلا فی المتجدد فی ملکه بهبه أو إرث بیعا ورهنا وغیرهما، وأما التوکیل استقلالا فی خصوصه من دون التوکیل فی المرتب علیه ففیه إشکال، بل الظاهر عدم الصحه من غیر فرق بین ما کان المرتب علیه غیر قابل للتوکیل کانقضاء العده أو قابلا، فلا یجوز أن یوکل فی تزویج المعتده بعد انقضاء عدتها والمزوجه بعد طلاقها، وکذا فی طلاق زوجه سینکحها أو بیع متاع سیشتریه ونحو ذلک.

‏‏مسأله ۸ ـ ‏‏اگر شرعاً یا عقلاً بر واقع ساختن چیزی تمکّن نداشته باشد مگر بعد از پیدا‏‎ ‎‏شدن چیزی که در وقت وکالت دادن حاصل نیست، مانند طلاق دادن زنی که در حباله او‏‎ ‎‏نیست و تزویج زنی که در حباله زوجیت یا در عده و مانند آن است، در جواز وکالت دادن‏‎ ‎‏در آن به تبع آنچه که متمکن از آن می باشد، اشکالی نیست، به این که در ایقاع امر متقدم به‏‎ ‎‏او وکالت بدهد سپس در ایقاع آنچه که بر آن مترتب است وکالت دهد؛ به این که به او‏‎ ‎‏وکالت بدهد مثلاً در تزویج زنی برایش، سپس در طلاق او؛ یا در خریدن مال، سپس در‏‎ ‎‏فروش آن و مانند این ها. چنان که اگر وکالت کلی به او بدهد که این یکی از مصادیق آن‏‎ ‎‏باشد، ظاهراً جایز است همان طور که در همه کارهایش به او وکالت بدهد، پس در ملک‏‎ ‎‏جدید او هم که به هبه یا ارث پیدا شده از نظر فروش و رهن و غیر این ها وکیل می باشد. و‏‎ ‎‏اما وکیل نمودن به طور استقلال در خصوص امر مترتب بدون آن که توکیلی در امر متقدم‏‎ ‎‏بر آن باشد دارای اشکال است، بلکه ظاهراً صحیح نیست؛ چه امر متقدم بر مورد وکالت‏‎ ‎‏قابل توکیل نباشد مانند انقضای عده، یا قابل توکیل باشد، پس وکالت دادن در تزویج زن‏‎ ‎‏عده دار بعد از پایان عده اش و تزویج زنی که در حبالۀ زوجیت است بعد از طلاقش، جایز‏‎ ‎‏نیست. و همچنین وکالت دادن در طلاق زوجه ای که در آینده او را به ازدواج در می آورد،‏‎ ‎‏یا در فروش کالایی که بعداً آن را می خرد و مانند این ها جایز نیست.‏

مسأله ۹ – یشترط فی الموکل فیه أن یکون قابلا لتفویض إلى الغیر بأن لم یعتبر فیه المباشره من الموکل، فلو تقبل عملا بقید المباشره لا یصح التوکیل فیه، وأما العبادات البدنیه کالصلاه والصیام والحج وغیرها فلا یصح فیها التوکیل وإن فرض صحه النیابه فیها عن الحی کالحج عن العاجز أو عن المیت کالصلاه وغیرها، فإن النیابه غیر الوکاله اعتبارا، نعم تصح الوکاله فی العبادات المالیه کالزکاه والخمس والکفارات إخراجا وإیصالا إلى المستحق.

‎‏مسأله ۹ ـ ‏‏شرط است که مورد وکالت قابل تفویض به دیگری باشد؛ به این که مباشرت‏‎ ‎‏خود موکّل در آن معتبر نباشد، پس اگر عملی را قبول کند که مقیّد به مباشرت خودش‏‎ ‎‏باشد توکیل در آن صحیح نیست. و اما توکیل در عبادت های بدنی مانند نماز و روزه و حج‏‎ ‎‏و غیر این ها صحیح نیست اگرچه فرضاً نیابت در آن ها از زنده صحیح باشد مانند حج از‏‎ ‎‏شخص عاجز، یا از میت مانند نماز و غیر این ها؛ زیرا نیابت اعتباراً غیر از وکالت است،‏‎ ‎‏ولی وکالت در عبادت های مالی مانند زکات و خمس و کفارات چه در خارج نمودن و چه‏‎ ‎‏در رساندن به مستحق صحیح است.‏

مسأله ۱۰ – یصح التوکیل فی جمیع العقود کالبیع والصلح والإجاره والهبه والعاریه والودیعه والمضاربه والمزارعه والمساقاه والقرض والرهن والشرکه والضمان والحواله والکفاله والوکاله والنکاح إیجابا وقبولا فی الجمیع وکذا فی الوصیه والوقف والطلاق والابراء والأخذ بالشفعه وإسقاطها وفسخ العقد فی موارد ثبوت الخیار وإسقاطه، والظاهر صحته فی الرجوع إلى المطلقه الرجعیه إذا أوقعه على وجه لم یکن صرف التوکیل تمسکا بالزوجیه حتى یرتفع به متعلق الوکاله، ولا یبعد صحته فی النذر والعهد والظهار، ولا یصح فی الیمین واللعان والایلاء والشهاده والاقرار على إشکال فی الأخیر.

‏‏مسأله ۱۰ ـ ‏‏توکیل در تمام عقدها مانند بیع و صلح و اجاره و هبه و عاریه و ودیعه و‏‎ ‎‏مضاربه و مزارعه و مساقات و قرض و رهن و شرکت و ضمان و حواله و کفالت و وکالت‏‎ ‎‏و نکاح، صحیح است چه از جهت ایجاب و چه از جهت قبول در همه این ها؛ و همچنین‏‎ ‎‏توکیل در وصیت و وقف و طلاق و ابراء و اخذ به شفعه و اسقاط آن و فسخ عقد در موارد‏‎ ‎‏ثبوت خیار و اسقاط خیار، صحیح است. و ظاهراً توکیل در رجوع به زنی که طلاق رجعی‏‎ ‎‏داده شده صحیح است در صورتی که طوری آن را واقع سازد که صرف توکیل، تمسک‏‎ ‎‏نمودن (رجوع) به زوجیت نباشد که متعلق وکالت از بین برود. و بعید نیست که توکیل در‏‎ ‎‏نذر و عهد و ظهار صحیح باشد. ولی در یمین و لعان و ایلاء و شهادت و اقرار صحیح‏‎ ‎‏نیست اگرچه در آخری اشکالی هست.‏

مسأله ۱۱ – یصح التوکیل فی القبض والاقباض فی موارد لزومهما کما فی الرهن والقرض والصرف بالنسبه إلى العوضین، والسلم بالنسبه إلى الثمن، وفی إیفاء الدیون واستیفائها وغیرها.

‏‏مسأله ۱۱ ـ ‏‏توکیل در قبض و اقباض در مواردی که لازم می باشند صحیح است، همانند‏‎ ‎‏رهن و قرض و صرف نسبت به عوض و معوّض و سلم نسبت به ثمن و ادای دیون و‏‎ ‎‏استیفای آن ها و غیر این ها.‏

مسأله ۱۲ – یجوز التوکیل فی الطلاق غائبا کان الزوج أم حاضرا، بل یجوز توکیل الزوجه فی أن تطلق نفسها بنفسها أو بأن توکل الغیر عن الزوج أو عن نفسها.

‏‏مسأله ۱۲ ـ ‏‏توکیل در طلاق جایز است؛ چه شوهر حاضر باشد یا غائب، بلکه وکیل‏‎ ‎‏نمودن زوجه در طلاق به این که او خودش را طلاق دهد یا دیگری را از طرف شوهر یا از‏‎ ‎‏طرف خودش وکالت دهد، جایز می باشد.‏

مسأله ۱۳ – تجوز الوکاله فی حیازه المباح کالاستقاء والاحتطاب وغیرهما، فإذا وکل شخصا فیها وقد حاز بعنوان الوکاله عنه صار ملکا له.

‏‏مسأله ۱۳ ـ ‏‏وکالت در حیازت مباح مانند طلب و تهیّه آب و جمع کردن هیزم و غیر‏‎ ‎‏این ها جایز است، پس اگر در آن ها شخص را وکالت دهد و او به عنوان وکالت از طرف او‏‎ ‎‏حیازت کند، ملک موکّل می شود.‏

مسأله ۱۴ – یشترط فی الموکل فیه التعیین بأن لا یکون مجهولا أو مبهما، فلو قال: " وکل تک على أمر من الأمور " لم یصح، نعم لا بأس بالتعمیم والاطلاق کما یأتی.

‎‏مسأله ۱۴ ـ ‏‏شرط است که موکّل فیه (مورد وکالت) تعیین شود، به این که مجهول یا‏‎ ‎‏مبهم نباشد؛ پس اگر بگوید: «به تو در یکی از کارها وکالت دادم» صحیح نیست ولی‏‎ ‎‏عمومیّت دادن و اطلاق آن ـ چنان که می آید ـ اشکالی ندارد.‏

مسأله ۱۵ – الوکاله إما خاصه وإما عامه وإما مطلقه، فالأولى ما تعلقت بتصرف معین فی شئ معین، کما إذا وکله فی شراء بیت معین، وهذا مما لا إشکال فی صحته، والثانیه إما عامه من جهه التصرف وخاصه من جهه، کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی داره المعینه وإما بالعکس کما إذا وکله فی بیع جمیع ما یملکه، وإما عامه من الجهتین کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی جمیع ما یملکه أو فی إیقاع جمیع ما کان له فیما یتعلق به بجمیع أنواعه بحیث یشمل التزویج له وطلاق زوجته وکذا الثالثه قد تکون مطلقه من جهه التصرف خاصه من جهه متعلقه، کما لو قال: " أنت وکیلی فی أمر داری " وکذا لو قال: " أنت وکیلی فی بیع داری " مقابل المقید بثمن معین أو شخص معین، وقد یکون بالعکس کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع أحد أملاکی أو فی بیع ملکی، وقد تکون مطلقه من الجهتین، کما لو قال: " أنت وکیلی فی التصرف فی مالی، وربما یکون التوکیل بنحو التخییر بین أمور: إما فی التصرف دون المتعلق، کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع داری أو صلحها أو هبتها أو إجارتها " وإما فی المتعلق فقط، کما لو قال: " أنت وکیلی فی بیع هذه الدار أو هذه الدابه أو هذه الفرش " مثلا، والظاهر صحه الجمیع.

‏‏مسأله ۱۵ ـ ‏‏وکالت یا خاص است و یا عامّ است و یا مطلق؛ اولی آن است که به تصرف‏‎ ‎‏معینی در چیز معینی تعلق یابد، مانند این که به او در خریدن خانۀ معینی وکالت دهد و در‏‎ ‎‏صحت این گونه وکالت اشکالی نیست. و دومی یا عام است از جهت تصرف و خاص‏‎ ‎‏است از جهت متعلق، مانند این که به او در تمام تصرفات ممکن در خانۀ معینی وکالت دهد‏‎ ‎‏و یا به عکس می باشد مانند این که به او در فروش تمام آنچه را که ملک او است وکالت‏‎ ‎‏دهد و یا از هر دو جهت عام است مانند این که او را در تمام تصرفات ممکن در تمام آنچه‏‎ ‎‏ملک او است وکالت دهد یا در ایقاع تمام آنچه که برای او است در امری که جمیع انواع آن‏‎ ‎‏به او تعلق دارد به طوری که (علاوه بر تصرّفات مالی) شامل تزویج برای او و طلاق‏‎ ‎‏زوجه اش بشود، به او وکالت دهد. و همچنین است سومی که گاهی از جهت تصرف‏‎ ‎‏مطلق است و از جهت متعلق خاص می باشد مانند این که بگوید: «تو در امر خانه ام وکیل‏‎ ‎‏منی» و همچنین بگوید: «تو وکیل منی در فروش خانه ام» در مقابل این که به ثمن معینی یا‏‎ ‎‏شخص معینی مقید شود و گاهی برعکس است مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در‏‎ ‎‏فروش یکی از ملک هایم یا در فروش ملکم» و گاهی از دو جهت مطلق است مانند این که‏‎ ‎‏بگوید: «تو وکیل منی در تصرف در مالم» و گاهی توکیل به نحو تخییر در بین چند امر‏‎ ‎‏است که یا در تصرف است، نه در متعلق مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در فروش‏‎ ‎‏خانه ام یا در صلح آن یا در هبه یا اجارۀ آن» و یا فقط در متعلق است مانند این که بگوید:‏‎ ‎‏«تو وکیل منی در فروش این خانه یا این چهارپا یا این فرش مثلاً» و ظاهراً تمام این ها‏‎ ‎‏صحیح می باشند.‏

مسأله ۱۶ – لا بد أن یقتصر الوکیل فی التصرف فی الموکل فیه على ما شمله عقد الوکاله صریحا أو ظاهرا ولو بمعونه قرائن حالیه أو مقالیه ولو کانت هی العاده الجاریه على أن التوکیل فی أمر لازمه التوکیل فی أمر آخر، کما لو سلم إلیه المبیع ووکله فی بیعه أو سلم إلیه الثمن ووکله فی الشراء. وبالجمله لا بد فی صحه التصرف من شمول الوکاله له.

‏‏مسأله ۱۶ ـ ‏‏وکیل، در تصرف در مورد وکالت باید به چیزی اکتفا کند که عقد وکالت یا‏‎ ‎‏به طور صریح و یا با ظهورش شامل آن می شود، ولو به کمک قرائن حال یا گفتار، ولو‏‎ ‎‏این که این قرینه، عادت رایجی باشد که توکیل در امری، لازمه اش توکیل در امر دیگری‏‎ ‎است؛ مانند این که مبیع را به او تسلیم نماید و او را در فروش آن وکیل کند یا ثمن را به او‏‎ ‎‏تسلیم کند و در خریدن چیزی او را وکیل نماید. و خلاصه در صحت تصرف باید وکالت‏‎ ‎‏شامل آن شود.‏

مسأله ۱۷ – لو خالف الوکیل وأتى بالعمل على نحو لم یشمله عقد الوکاله فإن کان مما یجری فیه الفضولیه کالعقود توقفت صحته على إجازه الموکل، ولا فرق فی التخالف بین أن یکون بالمباینه کما إذا وکله فی بیع داره فآجرها أو ببعض الخصوصیات کما إذا وکله فی بیعها نقدا فباع نسیئه أو بخیار فباع بدونه، نعم لو علم شموله لفاقد الخصوصیه أیضا صح فی الظاهر، کما إذا وکله فی أن یبیع السلعه بدینار فباع بدینارین، فإن الظاهر بل المعلوم من حال الموکل أن تحدیده من طرف النقیصه لا الزیاده، ومن هذا القبیل ما إذا وکله فی البیع فی سوق معین بثمن معین فباعها فی غیره بذلک الثمن، فإن الظاهر أن مراده تحصیل الثمن، هذا بحسب الظاهر، وأما الصحه الواقعیه فتابعه للواقع، ولو فرض احتمال وجود غرض عقلائی فی التحدید لم یجز التعدی، ومعه فضولی فی الظاهر والواقع تابع للواقع.

‏‏مسأله ۱۷ ـ ‏‏اگر وکیل مخالفت کند و کار را به صورتی انجام دهد که عقد وکالت شامل‏‎ ‎‏آن نباشد، پس اگر چیزی باشد که فضولی در آن جاری است مانند عقدها، صحت آن بر‏‎ ‎‏اجازۀ موکّل توقف دارد. و در مخالفت وکیل فرقی نیست بین این که مباین و منافی مورد‏‎ ‎‏وکالت باشد مثل این که او را در فروش خانه اش وکیل نموده ولی وکیل آن را اجاره دهد و‏‎ ‎‏بین این که در بعضی از خصوصیات در مورد وکالت، مخالفت کند مثل این که او را وکالت‏‎ ‎‏داده که خانه اش را نقدی یا با خیار فسخ بفروشد، ولی او به طور نسیه یا بدون خیار به‏‎ ‎‏فروش برساند. البته اگر معلوم باشد که عقد وکالت شامل فاقد خصوصیّت هم می شود،‏‎ ‎‏ظاهراً صحیح است؛ مانند این که او را وکیل نماید که کالا را به یک دینار بفروشد و او به دو‏‎ ‎‏دینار به فروش برساند؛ زیرا ظاهر بلکه از حال موکّل معلوم است که تحدیدش از طرف‏‎ ‎‏نقیصه است نه از طرف زیادی. و از این قبیل است موردی که وکالت بدهد تا در بازار‏‎ ‎‏معینی به قیمت معیّنی بفروشد، ولی وکیل آن را در بازار دیگری به همان قیمت بفروشد؛‏‎ ‎‏زیرا ظاهر آن است که منظورش، تحصیل ثمن است. این به حسب ظاهر است و اما‏‎ ‎‏صحت واقعی تابع واقع می باشد. و اگر فرض شود که در تحدید موکّل (مثلاً به بازار‏‎ ‎‏معینی) احتمالاً غرض عقلایی وجود دارد، تعدّی از آن جایز نیست و در صورت تعدّی در‏‎ ‎‏ظاهر فضولی است و در واقع، تابع واقع است.‏

مسأله ۱۸ – یجوز للولی کالأب والجد للصغیر أن یوکل غیره فیما یتعلق بالمولى علیه مما له الولایه علیه.

‏‏مسأله ۱۸ ـ ‏‏برای ولیّ مانند پدر و جدّ صغیر جایز است که دیگری را در آنچه که به‏‎ ‎‏«مولّی علیه» تعلق دارد ـ از آن چیزهایی که ولیّ بر آن ها ولایت دارد ـ وکیل نماید.‏

مسأله ۱۹ – لا یجوز للوکیل أن یوکل غیره فی إیقاع ما توکل فیه لا عن نفسه ولا عن الموکل إلا بإذنه، ومع یجوز بکلا النحوین، فإن عین أحدهما فهو المتبع، ولا یجوز التعدی عنه، ولو قال مثلا: " وکلتک فی أن توکل غیرک " فهو إذن فی توکیل الغیر عن الموکل، والظاهر أنه کذلک لو قال: " وکل غیرک " وإن لا یخلو من تأمل.

‏‏مسأله ۱۹ ـ ‏‏برای وکیل جایز نیست که دیگری را در واقع ساختن آنچه که در آن وکالت‏‎ ‎‏دارد ـ نه از طرف خودش و نه از طرف موکّل ـ وکیل نماید مگر با اذن موکّل. و با اذن او هر‏‎ ‎‏دو قسم آن جایز می باشد؛ پس اگر یکی از آن ها را معین کند باید همان را متابعت نمود و‏‎ ‎‏تعدّی از آن جایز نیست. و اگر مثلاً بگوید: «وکالت دادم به تو که دیگری را وکیل نمایی»‏‎ ‎این اذن است در توکیل دیگری از طرف موکّل و ظاهراً چنین است در صورتی که بگوید:‏‎ ‎‏«دیگری را وکیل نما» اگرچه خالی از تأمل نیست.‏

مسأله ۲۰ – لو کان الوکیل الثانی وکیلا عن الموکل کان فی عرض الأول، فلیس له أن یعزله ولا ینعزل بانعزاله، بل لو مات یبقى الثانی على وکالته، ولو کان وکیلا عنه کان له عزله، وکانت وکالته تبعا لوکالته، فینعزل بانعزاله أو موته، ولا یبعد أن یکون للموکل عزله من دون عزل الوکیل الأول.

‏‏مسأله ۲۰ ـ ‏‏اگر وکیل دوم، وکیل از طرف موکّل باشد در عرض وکیل اول خواهد بود‏‎ ‎‏(وکیل دوم از حیث وکالت با وکیل اول یکسان می شود)، پس وکیل اول حق ندارد او را‏‎ ‎‏عزل نماید و با عزل شدن اولی، دومی عزل نمی شود، بلکه اگر وکیل اول بمیرد وکالت‏‎ ‎‏دومی به حالش باقی می ماند. و اگر وکیل دوم از طرف اولی وکیل باشد، وکیل اول حق دارد‏‎ ‎‏او را عزل کند و وکالت او تابع وکالت اولی است، پس با عزل شدن اولی یا با مرگ او،‏‎ ‎‏دومی نیز عزل می شود. و بعید نیست که موکّل حق داشته باشد که بدون آن که اولی را عزل‏‎ ‎‏کند، دومی را عزل نماید. ‏

مسأله ۲۱ – یجوز أن یتوکل اثنان فصاعدا عن واحد فی أمر واحد، فإن صرح الموکل بانفرادهما أو کان لکلامه ظاهر متبع فی ذلک جاز لکل منهما الاستقلال فی التصرف من دون مراجعه الآخر، وإلا لم یجز الانفراد لأحدهما ولو مع غیبه صاحبه أو عجزه، سواء صرح بالانضمام والاجتماع أو أطلق بأن قال مثلا وکلتکما أو أنتما وکیلای ونحو ذلک، ولو مات أحدهما بطلت الوکاله رأسا مع شرط الاجتماع أو الاطلاق المنزل منزله وبقیت وکاله الباقی لو وکل بالانفراد.

‏‏مسأله ۲۱ ـ ‏‏جایز است دو نفر و بیشتر در یک کار از طرف یک نفر وکیل شوند؛ پس اگر‏‎ ‎‏موکّل صریحاً آن ها را منفرداً وکیل نماید یا کلام موکّل ظهور عرفی در انفراد داشته باشد،‏‎ ‎‏برای هر کدام از آن ها جایز است که در تصرف مستقلاً و بدون مراجعه به دیگری عمل‏‎ ‎‏نمایند وگرنه برای هیچ یک از آن ها انفراد در عمل مورد وکالت جایز نیست ولو این که‏‎ ‎‏دیگری غایب یا عاجز باشد؛ چه موکّل به انضمام و اجتماع تصریح کرده باشد یا مطلق‏‎ ‎‏گذاشته باشد به این که مثلاً بگوید: «وکالت دادم به شما» یا «شما دو نفر وکیل من هستید» و‏‎ ‎‏مانند این ها. و اگر یکی از آن ها بمیرد، در صورتی که اجتماع را شرط کرده یا اطلاقی باشد‏‎ ‎‏که در حکم شرط نمودن اجتماع باشد، وکالت به طور کلی باطل می شود و در صورتی که‏‎ ‎‏منفرداً وکیل شده باشد، وکالت شخص باقی مانده به حال خود باقی می ماند.‏

مسأله ۲۲ – الوکاله عقد جائز من الطرفین، فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکل وغیبته، وکذا للموکل أن یعز له، لکن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إیاه، فلو أنشأ عز له ولم یطلع علیه الوکیل لم ینعزل فلو أمضى أمرا قبل أن یبلغه ولو باخبار ثقه کان نافذا.

‏‏مسأله ۲۲ ـ ‏‏عقد وکالت از دو طرف جایز است، پس وکیل حق دارد خود را در حضور‏‎ ‎‏موکّل یا در غیاب او عزل نماید. و همچنین موکّل حق دارد او را عزل نماید، لیکن عزل‏‎ ‎‏شدن او با عزل کردن موکّل، مشروط است که به وکیل برسد، پس اگر موکّل، عزل وکیل را‏‎ ‎‏انشا کند ولی وکیل اطلاعی از آن نداشته باشد عزل نمی شود. بنا بر این، اگر وکیل امری را‏‎ ‎‏که مورد وکالت بوده قبل از رسیدن خبر ـ ولو به واسطۀ خبر دادن شخص موثقی ـ انجام‏‎ ‎‏دهد، نافذ می باشد.‏

مسأله ۲۳ – تبطل الوکاله بموت الوکیل، وکذا بموت الموکل وإن لم یعلم الوکیل بموته، وبعروض الجنون على کل منهما على الأقوى فی الاطباقی، وعلى الأحوط فی غیره، وباغماء کل منهما على الأحوط، وبتلف ما تعلقت به الوکاله، وبفعل الموکل – ولو بالتسبیب – ما تعلقت به، کما لو وکله فی بیع سلعه ثم باعها، أو فعل ما ینافیه کما وکله فی بیع شئ ثم أوقفه.

‎‏مسأله ۲۳ ـ ‏‏وکالت با مرگ وکیل و همچنین موکّل باطل می شود؛ اگرچه وکیل مرگ او را‏‎ ‎‏نداند. و با پیدا شدن دیوانگی مستمر بنابر اقوی و در غیر مستمرّ بنابر احتیاط (واجب) و با‏‎ ‎‏بیهوشی هر یک از این ها بنابر احتیاط (واجب) و با تلف شدن آنچه وکالت به آن تعلق‏‎ ‎‏گرفته است و با انجام دادن موکّل آنچه را که مورد وکالت است ـ هر چند با تسبیب ـ باطل‏‎ ‎‏می شود؛ مانند این که به او وکالت بدهد که کالایی را بفروشد، سپس خودش آن را به‏‎ ‎‏فروش برساند، یا کاری انجام دهد که با وکالت منافات داشته باشد، مثل این که او را در‏‎ ‎‏فروش چیزی وکیل نماید سپس خودش آن را وقف نماید.‏

مسأله ۲۴ – یجوز التوکیل فی الخصومه والمرافعه لکل من المدعی والمدعی علیه، بل یکره لذوی المروءات من أهل الشرف والمناصب الجلیله أن یتولوا المنازعه والمرافعه بأنفسهم خصوصا إذا کان الطرف بذی اللسان، ولا یعتبر رضا صاحبه، فلیس له الامتناع عن خصومه الوکیل.

‏‏مسأله ۲۴ ـ ‏‏برای هر یک از «مدعی» و «مدّعی علیه»، توکیل در خصومت و مرافعه جایز‏‎ ‎‏است، بلکه برای صاحبان مروّت و شخصیت از اهل شرف و منصب های بزرگ، مکروه‏‎ ‎‏است که خودشان متولی منازعه و مرافعه شوند، خصوصاً در صورتی که طرف، بد زبان‏‎ ‎‏باشد. و رضایت طرف معتبر نیست، پس حق ندارد از خصومت وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۲۵ – وکیل المدعی وظیفته بث الدعوى على المدعى علیه عند الحاکم، وإقامه البینه وتعدیلها، وتحلیف المنکر، وطلب الحکم على الخصم وبالجمله کل ما هو وسیله إلى الاثبات، ووکیل المدعى علیه وظیفته الانکار، والطعن على الشهود، وإقامه بینه الجرح، ومطالبه الحاکم بسماعها والحکم بها، وبالجمله علیه السعی فی الدفع ما أمکن.

‏‏مسأله ۲۵ ـ ‏‏وظیفه وکیل مدعی این است که نزد حاکم بر مدعی علیه تشریح دعوی‏‎ ‎‏نموده و اقامۀ بیّنه بر اثبات دعوی نماید و تعدیل بیّنه کند (عدالت بیّنه را ثابت نماید) و‏‎ ‎‏منکر را قسم دهد و طلب حکم بر خصم نماید و خلاصه هر چیزی که وسیلۀ اثبات دعوی‏‎ ‎‏است انجام دهد. و وظیفۀ وکیل مدعی علیه این است که دعوی را انکار نموده و شهود را‏‎ ‎‏مورد طعن و خدشه قرار دهد و اقامۀ بیّنۀ جرح و مطالبۀ حاکم به شنیدن بیّنه و حکم به آن‏‎ ‎‏نماید و خلاصه باید تا جایی که ممکن است در دفع دعوی کوشش کند.‏

مسأله ۲۶ – لو ادعى منکر الدین مثلا فی أثناء مدافعه وکیله عنه الأداء أو الابراء انقلب مدعیا وصارت وظیفه وکیله إقامه البینه على هذه الدعوى وغیرها مما هو وظیفه المدعی، وصارت وظیفه خصمه الانکار وغیره من وظائف المدعى علیه.

‏‏مسأله ۲۶ ـ ‏‏اگر مثلاً منکر دین، در اثنای دفاعیات وکیل از طرف او، ادعا کند که دین را‏‎ ‎‏ادا کرده و یا طلبکار او را ابراء نموده است، منکر در این مرافعه قلب به مدعی می شود و‏‎ ‎‏وظیفه وکیلش این می شود که بر این ادعا اقامۀ بیّنه نماید و غیر آن از چیزهایی که وظیفۀ‏‎ ‎‏مدعی است و وظیفۀ خصمش، انکار آن می شود و چیزهایی که وظیفۀ مدّعی علیه است.‏‎ ‎‏

مسأله ۲۷ – لا یقبل إقرار الوکیل فی الخصومه على موکله، فلو أقر وکیل المدعی القبض أو الابراء أو قبول الحواله أو المصالحه أو بأن الحق مؤجل أو أن البینه فسقه أو أقر وکیل المدعى علیه بالحق للمدعی لم یقبل، وبقیت الخصومه على حالها سواء أقر فی مجلس الحکم أو غیره، وینعزل بذلک وتبطل وکالته، لأنه بعد الاقرار ظالم فی الخصومه بزعمه.

مسأله ۲۷ ـ ‏‏در خصومت، اقرار وکیل بر علیه موکّلش قبول نمی شود؛ پس اگر وکیل‏‎ ‎‏مدعی اقرار کند به قبض یا ابراء یا قبول حواله یا مصالحه یا این که حق دارای مدت است یا‏‎ ‎‏بیّنه فاسق است، یا اگر وکیل مدعی علیه اقرار به حق برای مدعی بنماید، قبول نمی شود و‏‎ ‎خصومت به حال خودش باقی است؛ چه در مجلس حکم اقرار کند یا در غیر آن. و با این‏‎ ‎‏اقرار عزل می شود و وکالتش باطل می شود؛ زیرا به گمان وکیل بعد از این اقرار، او در‏‎ ‎‏خصومت ظالم است.‏

مسأله ۲۸ – الوکیل بالخصومه لا یملک الصلح عن عن الحق أو الابراء منه إلا أن یکون وکیلا فی ذلک أیضا بالخصوص.

‏‏مسأله ۲۸ ـ ‏‏کسی که وکیل در خصومت است، اختیار صلح از حق یا ابراء حق را ندارد،‏‎ ‎‏مگر این که در این مورد هم به خصوص وکیل باشد.‏

مسأله ۲۹ – یجوز أن یوکل اثنین فصاعدا بالخصومه کسائر الأمور فإن لم یصرح باستقلال کل منهما ولم یکن لکلامه ظهور فیه لم یستقل بها أحدهما، بل یتشاوران ویتباصران ویعضد کل منهما صاحبه ویعینه على ما فوض إلیهما.

‏‏مسأله ۲۹ ـ ‏‏جایز است که دو نفر و بیشتر را در خصومت، وکیل نماید مانند سایر امور،‏‎ ‎‏پس اگر به استقلال هر یک از آن ها تصریح نکرده باشد و در کلام او ظهوری برای آن‏‎ ‎‏نباشد هیچ کدام آن ها در عمل مستقل نیستند، بلکه با هم مشاوره کرده و همدیگر را روشن‏‎ ‎‏و آگاه می نمایند و در آنچه که به آن ها سپرده شده همدیگر را تقویت و کمک می نمایند.‏

مسأله ۳۰ – لو وکل رجل وکیلا بحضور الحاکم فی خصوماته واستیفاء حقوقه مطلقا أو فی خصومه شخصیه ثم قدم الوکیل خصما لموکله وأقام الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى وأقام البینه عنده علیهما، وأما إذا ادعاها من دون بینه فإن لم یحضر خصما عنده أو أحضر ولم یصدقه فی وکالته لم یسمع دعواه ولو صدقه فیها فالظاهر أنه یسمع دعواه لکن لم تثبت بذلک وکالته عن موکله بحیث تکون حجه علیه، فإذا قضت موازین القضاء بحقیه المدعی یلزم المدعى علیه بالحق، ولو قضت بحقیه المدعى علیه فالمدعی على حجته فإذا أنکر الوکاله تبقى دعواه على حالها، وللمدعى علیه أو وکیل المدعی إقامه البینه على ثبوت الوکاله، ومع ثبوتها بها تثبت حقیه المدعى علیه فی مهیه الدعوى.

‏‏مسأله ۳۰ ـ ‏‏اگر مردی در حضور حاکم، کسی را در خصومات و استیفای حقوقش به‏‎ ‎‏طور کلی یا در یک خصومت مشخصی وکیل نماید، سپس وکیل خصمی را برای موکّلش‏‎ ‎‏نزد حاکم ببرد و علیه او اقامه دعوی نماید، حاکم باید دعوای او را بشنود. و همچنین است‏‎ ‎‏اگر نزد حاکم ادعای وکالت در دعوی از او بنماید و بر آن نزد حاکم اقامۀ بیّنه کند. و اما اگر‏‎ ‎‏بدون بیّنه آن را ادعا نماید، پس اگر خصم را نزد او حاضر نکند یا حاضر نماید ولی وکالت‏‎ ‎‏او را تصدیق نکند، دعوای او شنیده نمی شود. و اگر خصم او را در دعوای وکالت تصدیق‏‎ ‎‏نماید ظاهراً دعوایش مسموع است لیکن وکالتش از موکّل ثابت نمی شود به طوری که‏‎ ‎‏حجت بر موکّل باشد، پس اگر موازین قضاوت، بر حقانیّت مدعی حکم نماید، حق بر‏‎ ‎‏مدعی علیه لازم می شود و اگر بر حقانیّت مدعی علیه حکم کند پس مدعی بر حجتش باقی‏‎ ‎‏است، بنا بر این اگر وکالت را منکر شود دعوای او به حالش باقی می ماند و برای‏‎ ‎‏مدّعی علیه یا وکیل مدعی است که بر ثبوت وکالت، اقامۀ بیّنه نماید و با ثبوت وکالت با‏‎ ‎‏بیّنه، حقانیّت مدعی علیه در ماهیت دعوی ثابت می شود.‏

مسأله ۳۱ – لو وکله فی الدعوى وتثبت حقه على خصمه لم یکن له بعد الاثبات قبض الحق، فللمحکوم علیه أن یمتنع عن تسلیم ما ثبت علیه إلى الوکیل.

‏‏مسأله ۳۱ ـ ‏‏اگر او را (فقط) در دعوی و ثابت کردن حقش بر خصم وکیل نماید، بعد از‏‎ ‎‏اثبات دعوی، وکیل حق قبض حق را ندارد، پس محکوم علیه حق دارد از تسلیم آنچه که ‏‎ ‎‏بر‏‎ ‎‏او حکم شده، به وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۳۲ – لو وکله فی استیفاء حق له على غیره فجحده من علیه الحق لم یکن للوکیل مخاصمته ومرافعته وتثبیت الحق علیه ما لم یکن وکیلا فی الخصومه.

‎‏مسأله ۳۲ ـ ‏‏اگر او را در استیفای حقی که او بر دیگری دارد وکیل نماید، پس کسی که‏‎ ‎‏حق بر عهده اش است او را انکار کند، وکیل مادامی که وکیل در خصومت نباشد حق ندارد‏‎ ‎‏که با او مخاصمه و مرافعه کند و اثبات حق بر علیه او بنماید.‏

مسأله ۳۳ – یجوز التوکیل بجعل وبغیره، وإنما یستحق الجعل فی الأول بتسلیم العمل الموکل فیه، فلو وکله فی البیع أو الشراء وجعل له جعلا فله المطالبه به بمجرد إتمام المعامله وإن لم یتسلم الموکل الثمن أو المثمن وکذا لو وکله فی المرافعه وتثبیت الحق استحقه بمجرد إثباته وإن یتسلمه الموکل.

‏‏مسأله ۳۳ ـ ‏‏توکیل با جعل (حق الوکاله) و بدون جعل جایز است. و در صورت اول،‏‎ ‎‏وقتی مستحق جعل می شود که عمل مورد وکالت را تحویل دهد، پس اگر او را در فروش‏‎ ‎‏یا خرید وکیل نماید و برایش جعلی قرار دهد، وکیل حق دارد به مجرد تمام کردن معامله،‏‎ ‎‏آن را طلب نماید؛ اگرچه موکّل، ثمن یا مثمن را تحویل نگرفته باشد. و همچنین اگر او را‏‎ ‎‏در مرافعه و تثبیت حق وکیل نماید، به مجرد اثبات آن، مستحق جعل می شود؛ اگرچه موکّل‏‎ ‎‏آن حق را نگرفته باشد.‏

مسأله ۳۴ – لو وکله فی قبض دینه من شخص فمات قبل الأداء لم یکن له مطالبه وارثه إلا أن تشملها الوکاله.

‏‏مسأله ۳۴ ـ ‏‏اگر او را در گرفتن طلبش از شخصی وکیل نماید، پس آن شخص قبل از‏‎ ‎‏ادای آن بمیرد حق ندارد از ورثۀ او مطالبه نماید، مگر این که وکالت شامل آن باشد.‏

مسأله ۳۵ – لو وکله فی استیفاء دینه من زید فجاء إلیه للمطالبه فقال زید: خذ هذه الدراهم واقض بها دین فلان – أی موکله – فأخذها صار وکیل زید فی قضاء دینه، وکانت الدراهم باقیه على ماله زید ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون بعنوان الوکاله عن الدائن فی الاستیفاء إلا أن یکون توکیل المدیون بنحو لا یشمل قبض الوکیل، فلزید استردادها ما دامت فی ید الوکیل ولم یتحقق القبض من الدائن بنحو مما ذکر، ولو تلفت عنده بقی الدین بحاله، ولو قال: خذها عن الدین الذی تطالبنی به لفلان فأخذها کان قابضا للموکل وبرأت ذمه زید، ولیس له الاسترداد.

‏‏مسأله ۳۵ ـ ‏‏اگر او را وکالت دهد که طلبش را از زید بگیرد، پس جهت مطالبۀ آن نزد‏‎ ‎‏زید برود و زید به او بگوید: «این درهم ها را بگیر و دین فلانی را ـ یعنی موکّل او را ـ بده»‏‎ ‎‏پس او هم درهم ها را بگیرد، وکیل زید در ادای دین او می شود و مادامی که طلبکار این‏‎ ‎‏درهم ها را قبض نکرده باشد در ملک زید باقی است و وکیل حق دارد به عنوان وکالت در‏‎ ‎‏استیفای حق از طرف طلبکار، آن ها را بعد از گرفتن از مدیون (زید)، خودش قبض نماید،‏‎ ‎‏مگر این که وکالت مدیون شامل قبض وکیل نباشد، پس زید حق دارد مادامی که آن ها در‏‎ ‎‏دست وکیل است و قبض از طلبکار به نحوی که ذکر شد، تحقق پیدا نکرده آن ها را‏‎ ‎‏استرداد نماید. و اگر نزد وکیل تلف شدند دین به حال خودش باقی است. و اگر بگوید:‏‎ ‎‏«این ها را عوض از دینی که برای فلانی مطالبه می کنی بگیر»، او هم آن ها را بگیرد برای‏‎ ‎‏موکّل گرفته است و ذمۀ زید بری ء می شود و زید حق استرداد را ندارد.‏

مسأله ۳۶ – الوکیل أمین بالنسبه إلى ما فی یده لا یضمنه إلا مع التفریط أو التعدی، کما إذا لبس ثوبا أو حمل على دابه کان وکیلا فی بیعهما لکن لا تبطل بذلک وکالته، فلو باع الثوب بعد لبسه صح بیعه، وإن کان ضامنا له لو تلف قبل أن یبیعه، وبتسلیمه إلى المشتری یبرأ عن ضمانه، بل لا یبعد ارتفاع ضمانه بنفس البیع.

‏‏مسأله ۳۶ ـ ‏‏وکیل نسبت به آنچه که در دستش است، امین می باشد و ضامن آن نیست،‏‎ ‎‏مگر این که تفریط یا تعدّی کند ـ مانند این که لباسی را بپوشد یا چهارپایی را بار کند که در‏‎ ‎‏فروش آن ها وکیل بوده ـ لیکن وکالتش با آن باطل نمی شود، پس اگر بعد از پوشیدن، آن را‏‎ ‎بفروشد، فروش آن صحیح است، اگرچه در صورتی که قبل از فروش آن تلف شود،‏‎ ‎‏ضامن آن می باشد و با تسلیم آن به مشتری از ضمان بری ء می شود؛ بلکه برطرف شدن‏‎ ‎‏ضمان آن با خود بیع بعید نیست.‏

مسأله ۳۷ – لو وکله فی إیداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعی لم یضمنه الوکیل إلا إذا وکله فی أن یودعه مع الاشهاد فخالف، وکذا لحال لو وکله فی قضاء دینه فأداه بلا إشهاد وأنکر الدائن.

‏‏مسأله ۳۷ ـ ‏‏اگر به او وکالت دهد که مالی را ودیعه بگذارد و او هم بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏آن را ودیعه بگذارد، سپس ودعی آن را انکار نماید، وکیل ضامن آن نمی باشد، مگر این که‏‎ ‎‏او را وکالت داده باشد که با گرفتن شاهد ودیعه بگذارد و وکیل مخالف آن عمل نماید. و‏‎ ‎‏همچنین است حال اگر او را در قضای دینش وکیل نماید و او هم آن را بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏ادا کند و طلبکار آن را انکار کند.‏

مسأله ۳۸ – لو وکله فی بیع سلعه أو شراء متاع فإن صرح بکون البیع أو الشراء من غیره أو بما یعم نفسه فلا إشکال، وإن أطلق وقال: أنت وکیلی فی أن تبیع هذه السلعه أو تشتری لی المتاع الفلانی فهل یعم نفسی الوکیل فیجوز أن یبیع السلعه من نفسه أو یشتری له المتاع من نفسه أم لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الأول وأحوطهما الثانی.

‏‏مسأله ۳۸ ـ ‏‏اگر او را در فروش کالا یا خریدن متاعی وکالت دهد پس اگر تصریح کند که‏‎ ‎‏فروش یا خرید از دیگری باشد یا به چیزی تصریح نماید که خود او را شامل شود،‏‎ ‎‏اشکالی ندارد. و اگر مطلق بگذارد و بگوید: «تو وکیل من هستی که این کالا را بفروشی یا‏‎ ‎‏فلان متاع را برای من بخری» آیا خود وکیل را شامل می شود تا جایز باشد که کالا را به‏‎ ‎‏خودش بفروشد یا متاع را از خودش برای او بخرد یا نه؟ دو وجه، بلکه دو قول است، که‏‎ ‎‏اقوای آن ها اول و احوط آن ها دوم است.‏

مسأله ۳۹ – لو اختلفا فی التوکیل فالقول قول منکره، ولو اختلفا فی التلف أو فی تفریط الوکیل فالقول قول الوکیل، ولو اختلفا فی دفع المال إلى الموکل فالظاهر أن القول قول الموکل خصوصا إذا کانت الوکاله بجعل، وکذا الحال فیما إذا اختلف الوصی والموصى له فی دفع المال الموصى به إلیه، والأولیاء حتى الأب والجد إذا اختلفوا مع المولى علیه بعد زوال الولایه علیه فی دفع ماله إلیه، فإن القول قول المنکر فی جمیع ذلک، نعم لو اختلف الأولیاء مع المولى علیهم فی الانفاق علیهم أو على ما یتعلق بهم فی زمان ولایتهم فالظاهر أن القول قول الأولیاء بیمینهم.

‏‏مسأله ۳۹ ـ ‏‏اگر در توکیل اختلاف نمایند قول، قول منکر آن است. و اگر در تلف یا در‏‎ ‎‏تفریط وکیل اختلاف کنند قول، قول وکیل است. و اگر در تحویل مال به موکّل اختلاف‏‎ ‎‏نمایند ظاهراً قول، قول موکّل است؛ خصوصاً اگر وکالت در مقابل جعل باشد و همچنین‏‎ ‎‏است حال در موردی که در تحویل مال «موصی به» به «موصی له» بین او و وصی اختلاف‏‎ ‎‏باشد و در موردی که اولیاء حتی پدر و جدّ با «مولّی علیه» بعد از زوال ولایت بر او در‏‎ ‎‏تحویل مال به او اختلاف کنند؛ زیرا در همۀ این موارد، قول، قول منکر می باشد. البته اگر‏‎ ‎‏اولیاء با مولّی علیهم در انفاق بر آن ها یا در چیزی که متعلق به آن ها است در زمان ولایت‏‎ ‎‏اولیاء، اختلاف نمایند، ظاهراً قول، قول اولیاء است؛ البته باید قسم بخورند.‏

مجموعه نوشتاری در باب متون فقه

ضرورت مطالعه: مبانی حقوق هر آشور از سنت ها و باور های آهن، با هماهنگ سازی آن با مقتضات زمان تشکیل شده؛ فقه از مهم ترین مبانی حقوق ایرانی است. این نوشتار شامل دوازده فصل متون فقه است که در هرفصل به یک موضوع پرداخته شده است.

متون فقه یک ← معاملات
متون فقه دو ← نکاح و طلاق
متون فقه سه ← ارث و وصیت
متون فقه چهار ← حدود، قصاص، دیات، تعزیرات

تفاوت قصاص دیه زن ومرد از نظر فقهای امامیه

چکیده: مطابق نظریه فقهای شیعه، مردو زن در مقابل یکدیگر قصاص می شوند، لیکن قصاص نفس مرد در برابر نفس زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ مرد است. اما زن ومرد در قصاص عضو، تا رسیدن به ثلث دیه کامل،  با یکدیگر برابرند و پس از آن قصاص عضو مرد در برابر عضو زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ عضو مرد است. در این بررسی معلوم می شود که تفات بین زن و مرد در قصاص دیه، از احکام ثابت اسلامی است لذا قابل تغییر نیست، فلسفۀ این تفاوت را باید در کلیت نظام حقوقی اسلام جستجو نمود. مسلم است که این حکم تبعیض بین زن و مرد، به لحاظ جنسیت و کم ارزش دانستن جان و حق حیات زن و یا ترویج خشونت بر ضد وی نیست.

کلید واژه: قصاص، فقه، نظام حقوقی ، دیه، شیعه

مقدمه:
زن و مرد از یک حقیقت گهر انسانی آفریده شده اند. سرشت و سیرت یکسانی دارند لازمه ی اشتراک زن و مرد درگوهر انسانی، این است که هر آنچه برای انسان بدون در نظر گرفتن ویژگی های انحصاری ثابت است برای هر دو جنس ثابت گردد و جنسیت سبب برتری ارزشی یک جنس برابر دیگری نشود. نگرش دینی نیز در بنیان خود یکسانی مرد زن را در کرامت و ارزش های انسانی می پذیرد جز در پاره ای موارد، آن هم با دلایل خرد پذیر تمایزات جنسیتی را بر نمی تابد. فتوای مشهور فقیهان امامی در باب اعمال مقررات کیفری میان زن و مرد که امروزه نیز در قانون مجازات اسلامی ما به چشم می خورد آن است که «هرگاه مرد مسلمانی به عمد، زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است. لیکن باید ولیّ زن قبل از قصاص قاتل، نصف دیه مرد را بپردازد » (ماده 209 قانون مجازات اسلامی) . از آنجا که این فتوا و قانون، ممکن است از دید برخی ناعادلانه یا غیر منطقی جلوه کند، لازم است ابعاد و زوایای آن را بررسی کرد، تا ابهامی که در مسأله است برطرف گردد.

طرح مسئله:
یکی ازاصل مسلم در آیین اسلام، حرمت وکرامت انسان است؛    جان،  آبرو،  مال،  عقیده همه حرمت دارند، و باید این حریم و حرمت حفظ شود. این که این حریم چگونه باید پاس داشته شود، و در صورت شکسته شدن،  چگونه باید با آن برخورد شود، بخش وسیعی ازمعارف دینی راتشکیل می دهد. مهم ترین مسئله در این میان، جان آدمی است؛    چرا که بقیه،  تابع و وابسته بدن است. از این رو قرآن کریم با تعبیری جاودانی بر حرمت جان آدمیان، جدا تأکید می ورزد؛ چنان حرمتی که مانند آن در هیچ مکتب حقوقی یافت نمی شود:
«از این رو بر فرزندان اسراییل مقرر داشتیم که هر کس، کسی را جز به قصاص قتل یا فسادی در روی زمینی بکشد، چنان است که گویی همۀ مردم را کشته باشد. و هرکس، کسی را زنده بدارد، چنان است که گویی تمام مردم را زنده داشته است، وقطعأ پیامبران ما دلایل آشکار برای آنان آوردند، پس از آن بسیاری از ایشان در زمین زیادی روی می کنند»(مائده، آیه 32)
همین مطلب در روایات پیشوایان دین نیز بازتاب یافته است که به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم:
رسول خدا فرمود:هر کس بر قتل مسلمانی، کمک کند، گرچه با یک حرف باشد،  روز قیامت وارد شود در حالی که از رحمت خداوند مأیوس باشد. (نوری، 1407ق، ج 18، ص 218).
امام صادق فرمود:خونریز، میگساروسخن چین واردبهشت نمی شود. (حرّعاملی، 1377، ج 298، ص 13)
قتل نفس در فقه اسلامی از بزرگترین گناهان کبیره شمرده شده، و تشریع قصاص ودیه نیزبرپایه ی جلوگیری از این رفتار زشت شنیع و کیفر جبران پاره ای از خسارت های آن است. یکی از پرسش های اساسی در مضع قصاص،  برابری قصاص زن ومرد و مسلمان کافر است. دیدگاه مشهور فقیهان بر نابرابری قصاص زن و مرد استوار است. یعنی اگر مردی زنی را به قتل رساند، اولیای زن نمی توانند، مرد را بکشند،  مگر آن که به ورثه ی انسان نصف دیه ی انسان کامل را را بپردازد، و اگر زنی مردی را بکشد، اولیای مرد می توانند از زن قصاص گیرند. به هر حال یکی از مباحث و مسائل مهم رو یا روی فقه اسلامی که آن را مخالف حقوق بشر خلاف عدل و انصاف تلقی می کند همین نابرابری است. (صانعی، 1385، ص 11). بدین جهت در این مقاله تلاش می کنیم با مطالعه ی نصوص قرآن احادیث این مسئله را بیشتر مورد دقت تأمل قرار دهیم.

مفهوم قصاص:
قصاص از «قص الاثر»گرفته شده است،  به معنای تعقیب و دنبال کردن می باشد چون ولی دم و ارث در قصاص کردن به دنبال در تعقیب اثر به جای مانده از جانی و قاتل است. در حقیقت او می خواهد همان کاری را انجام دهد که جانی و قاتل کرده است پاداش دادن بدین نحو که کشنده را بکشند و ضارب را به ضرب جارح را به جرح تنبیه کنند(به همان نحو که عمل کرده بود)، (معین محمّد، فرهنگ فارسی یک جلدی 1385، ص 975). (فاضل مقداد، 1388، ص 875)، (راغب اصفهانی، مفردات الفاظ القران 1388، ص671) (الازهری، محمد ابن احمد، معجم تهذیب اللغّه، 1422، ص 2976).
قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب جبران، تلافی رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل، آمده است. در کتاب؛دهخدا، 1346، ص317. قصاص اسم مصدر از ریشه قـّص یقـّص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است در فرهنگ های لغت عرب آمده است: «القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل ما فعل: یعنی: قصاص، کیفر کناه را ببیند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است ». (المعجم السیط، ج 1، ص 740).
در اصلاحات فقهی،  قصاص پیگیری دنبال نمودن اثر جنایت است، بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به ا انجام دهد. (نجفی، 1367، ص7)
قصاص یا کسره ی قاف، اسمی است برای استیفاء نمودن مثل جنایتی که بجای آرده شده است، خواه آن جنایت قتل باشد یا قطع عضو، یا زدن یا جراحت وارد ساختن.
قصاص از نظر لغوی: به معانی پیروی کردن از کسی یا چیزی است، چنانچه گفته می شود «قص اثره یعنی فلانی از دیگری تبعیت نمود؛ و گویا قصاص کننده،  از کسی که جنایت را ارد ساخته است پیری می کند همان عملی را که جانی انجام داده است ا نیز به جای می آورد«. موجب سبب قصاص نفس، عبارت است از ازهاق، یعنی خارج ساختن نفس؛    جوهری می گوید: «زهقت نفسه زهوقأ: یعنی جان ا خارج شد؛    البته ازهاق در اینجا مجازأ به معنای «اخراج » استعمال شده است به گونه ای که خارج شدن آن از تعلق داشتن به بدن است، چه آنکه نفس و جان حقیقتأ داخل در بدن نبده است تا اینکه به واسطه ی قتل از درون آن بیرن بیایید بلکه به بدن دارد،  لذا منظور از خارج شدن نفس از بدن، خارج شدن آن از تعلق به بدن است و وقتی که کسی کشته شد دیگر روح او به بدنش تعلق ندارد، چنان که این مطلب در محل خود تحقیق شده است. موجب قصاص، خارج کردن جان است به شرط اینکه:
1-جان بی گناه باشد که اتلاف آن جایز نیست.
2- نفس ازهاق شده است مساوی با نفسی باشد که مورد قصاص واقع می شود.
3- ازهاق کننده این فعل را عمدأ انجام داده باشد.
4- آن را از روی دشمنی و ستم مرتکب شده باشد. (الترحینی العاملی، سید محمد حسین، الزبدة الفقِهة فی شرح الروضة البهیة، ج 9، ص443، 1380)در جمهوری اسلامی ایران قانون گذار سال 61 در قانون مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد (مرعشی، 1382، ص2) . بنابر این قصاص کشتن یا ایراد جراحتی بر جانی معادل جنایت وارده است.
سابقه تاریخی:
دوران قدیم:
درقانون الواح دوازده گانه رم که به قولی اولین قانون مدون و مکتوب است مجازات قصاص برای بعضی از جرایم علیه افراد مانند بریدن عضوی از اعضای بدن انسان، شکستن استخوان وقتل نفس، مورد قبول و پذیرش قرار گرفته است (میرحسینی، 1384، ص 26). البته قانون درقانون قدیم روم مبنی برقصاص به معنای اخص آن نبود، بلکه این جنایت مجازاتی داشت که بسنه به شخصیت وموقعیت اجتماعی مجرم فرق می کرد. هرگاه قاتل از طبقه اشراف بود اورا تبعیت می کردند واگراز طبقه متوسط بوداورا گردن می زدند وهرگاه ازطبقه پست تعلق داشت اورابر صلیب می کردند.
درمجموعه قوانین حمورابی نیز اصل معروف چشم به جای چشم ودندان به جای دندان مورد تاکید است. به موجب قانون مذکورقتل عمدی مشروط براین که قاتل ومقتول از لحاظ طبقه اجتماعی بایکدیگر همپایه و هم رتبه بوده یااین که قاتل از طبقه اجتماعی پست تر ومقتول ازطبقه اجتماعی بالاتر به حساب آید موجب قصاص بوده است. به عبارت دیگر، هم کفو بودن طرفین از شرایط قصاص به حساب می آمد(آشوری، 1376، ص103)در رابطه باصدمات وارد بر اعضاء مانند جراحات وشکستن عضو نیز تحت شرایطی در قانون مذکور مجازات قصاص تعیین گردیده بود. به موجب مواد 196و197مجموعه قوانین حمورابی، اگر کسی چشم کسی را بیرون آورد، درعوض چشم اورا بیرون می آورند، اگر کسی استخوان دیگری راشکست آنان استخوان او را می شکنند. ماده 200 قانون مزبور در مورد شکستن دندان صریحأ یادآور می شود که اگر کسی دندان دیگری را که با او همپایه وهم رتبه است بشکند، قضات باید همان دندان اورا بشکند(همان)
ادیان قبل از اسلام:
در شریعت موسی، قصاص و مقابله به مثل به عنوان اساس نظام کیفری مورد تاکید قرارگرفته است. مجازات قتل عمدی در این دین، قصاص است. بنابراین اگر کسی دیگری را عمدأ و با قصد سلب حیات از او و یا با استفاده از ابزارهایی که عادتأ کشنده است به قتل برساند، به قصاص نفس محکوم می گردد. البته اولیای دم می توانستند بدون مراجعه به محاکم، مرتکب قتل عمدی را به قتل برسانند. و اگر اذیتی دیگر حاصل شود آنگاه جان به عوض جان بده و چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان و دست به عوض دست و پا به عوض پا و داغ به عوض داغ و زخم به عوض زخم لطمه به عوض لطمه.
مجازات ضرب، جرح قطع عضو عمدی نیز در دین یهود قصاص است. علاوه بر آیات فوق الذکر، آیات زیر نیز دلالت بر ضرورت اجرای قصاص در صدمت بدنی عمدی دارد:
1-شکستگی عوض شکستگی، چشم عوض چشم و دندان عوض دندان،  چنانکه به آن شخص عیب رسانیده همچنان به او عیبی رسانیده شود.
2-چشم تو ترحم نکند، جان به عوض جان، چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان، دست و پا به عوض پا.
در دین مسیح بر خلاف دین یهود، به عفو بخشش و بردباری توصیه شده است آیات زیادی در انجیل، دلالت بر عفو وگذشت و عدم پاسخ دادن بدی با بدی دارد(میرحسینی، 1384:ص29).
اسلام:
در دین مقدس اسلام اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش وتایید قرار گرفته است. در قرآن کریم آیات زیادی وجود دارد که ناظر با اصل قصاص است. دسته ای از آیات به اصل«مقابله به مثل»به طورکلی دلالت دارند که یکی از مصادیق آن مقابله به مثل در امر کیفری وجنایی است این آیات عبارت است از:
1-وجزاءسیه سیه مثل ها. کیفر بدی بدی است، به مانند آن (شوری، آیه 40)
2-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به. اگر کیفر می دهید، به مانند آنچه بدان کیفر شده اید کیفر دهید(نحل، آیه 126)
از مجموع آیات فوق استفاده می شود که بدی را می توان با آنچه که مانند آنست پاسخ داد و معتدی علیه مجاز است همان گونه که با او عمل شده است رفتار کند و در این صورت مسئولیتی متوجه او نخواهد بود، یکی از مصادیق بارز بدی کردن در مورد دیگران کشتن و ایراد ضرب و جرح است.
دسته دوم آیاتی هستند که مستقلأ و به طور مشخص ناظر به قصاص اعم از قصاص نفس و قصاص عضو هستند. مهمترین این آیات عبارتند از:
1-و لکم فی القصاص حیوة یا الی الا لباب لعلکم تنفون. (بقره:آیه 179)
ای خردمندان شما را در قصاص زندگانی است باشد که به تقوا گرائید.
2-وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین الانف الاذن بالاذن السن بالسن و الجروم قصاص. . . . (مائده: آیه 45) و در تورات بر آنان مقرر کردیم که جان در مقابل جان، چشم در مقابل چشم، و بینی در برابر بینی،  و گوش در برابر گوش، و دندان در برابر دندان است؛    و زخم ها قصاص دارند. و هرکه در آن در گذرد، پس از آن کفاره گناه او خواهد بود، و کسانی که به موجب آنچه خدا نازل کرده داوری نکرده اند آنان خود ستمگر ان اند.
3-یا ایها الذین آمنو کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر. . . (بقره، آیه 178)
ای کسانی که ایمان آورده اید درباره کشتگان بر شما حق قصاص مقرر شد آزاد عوض آزاد.
4-ولاتقتلوا النفس التی حرم اللَه الابالحق ومن قتل مضلومافقدجعلنالولیه سلطانا(اسری:آیه 33)
نفسی را که خدا حرام کرده است جز به حق نکشید و هرکس مظلم کشته شد به سرپرست وی قدرتی داده ایم.
آیه فوق اگر چه مستقیمأ بر قصاص دلالت ندارد لی از این می توان به جاز قصاص پی برد زیرا در قسمت ال آیه قتل نفس نهی و قتل نفس بالحق به عنان استثناء بر آن ذکر گردیده است. (میر حسینی، 1384، ص 31).
5- و جزوا سیئه سیئه مثلها فمن عفا و اصلح فاجره و علی اللَه انه لا یحب الضلمین (شوری:آیه 40)
جزای بدنئمانند آن، بدی است. پس هر که در گذرد و نیکوکاری کند، پاداش او به عهده خداست. به راستی او ستمگران را دوست نمی دارد.
6-و لمن انتصر بعد ضلمه ی فالئک ما علیهم من سبیل (شوری: آیه 41)و هر که پس از ستم دیدن خود یاری جوید و انتقام گیرد راه نکوهشی بر ایشان نیست.
7-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ی و لئن صبرتم لهو خیر للصابرین. (نحل: آیه 126)
و اگرعقوبت کردید، همان گونه مورد عقوبت قرار گرفته اید، متجاوز را به عقبت رسانید، و اگر صبر کنید، البته آن برای شکیبان بهتر است.
علاه بر آیات فوق الذکر روایات زیادی نیز از معصمین در رابطه با مشرعیت قصاص نقل گردیده است که اعم آنها عبارت اند از:
1-صحیفه عبدالله سنان از امام صادق (ع):
. . . . . من قتل مومنا معتمدأ قید منه.
اگر کسی مؤمنی را را از روی عمد به قتل برساند از او قصاص می شود(حرالعاملی 1367:ج19، ص37)
2-حدیث نبوی که می فرماید:
من قتل له قتیلا مخیر بین النظرین:اما یفدی و اما ان یقتل.
. . . . . ولی دم مقتول، مخیر بین دو نظر و امر است یا دیه بگیرد و یا اینکه قاتل را به قتل برساند. (میر حسینی، 1384:ص 32)
3-در حدیث نبی دیگر آمده است: «من اصیب بدم او قتل فهو بالخیار بین احدی ثلاث: اما ان یقتص، او یأخذ العقل، او یعفو. »
صاحب خون مخیر میان یکی از این سه امر است: یا قصاص کند یا دیه بگیرد و یا اینکه جانی را عفو کند. (همان، 33).
بنابراین در حقوق کیفری اسلام میان حقوق یهود که رویه ای سخت گیرانه دارد و اخلاقیات مسیحیت که مردم را از کین جوئی و قصاص منع می کند. حد وسطی اختیار کرده و ضمن تأیید قصاص،  مردم را به خود داری از قصاص تشویق می کند.
نظام حقوقی در ایران
در دوره هخامنشی مجازات جرایم قتل، ضرب و جرح عمدی، با رعایت شرایطی قصاص بوده است. داریوش در کتیبه نقش رستم خاطر نشان ساخته است: هر کس آزاری برساند، مطابق آزاری که رسانده است که تنبیه می کنم. در دوره های اشکانی و ساسانی نیز جرائمی مانند قتل و جرح عمدی دارای مجازات قصاص بود. در نامه تنسر آمده است:آنکه به روزگار سابق سنت آن بود که زننده را باز زنند و خسته کننده را خسته کنند. در قوانین جزائی قبل از انقلاب اسلامی مجازات قتل عمد اعدام بود. ماده 170قانون مجازات عمومی سابق مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانون استثنا شده باشد. قانون گذار سال 1361به موجب مواد (1)، (43)، و55قانون حدودو قصاص، مجازات قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کرده است در سال 1370نیز قانون گذار ضمن اصلاحاتی در قانون حدود و قصاص و دیات مصوب سال1361مجددأ اصل قصاص را مورد تایید قرار داده و برای جرایم از قبیل، قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی، مجازات قصاص درنظر گرفته است (میرحسینی، 1384:ص33).
جایگاه زن پیش از اسلام :  
در طول تاریخ برخوردهای متفاتی با زن و حقوق وی شده است. مثلأ در روم قدیم دختران و زنان مانند شیئی مملوک، توسط پدرانشان معامله می شدند وبا اختیار پدر، فروخته شده و یا قرض و یا کرایه داده می شدندو یا به قتل می رسیدند. این حقوق پدر، پس از ازدواج دختر، به شوهرش که قانونأ مالک زن بود، منتقل می شددر نظر آنان زنان به علت نداشتن روح انسانی، در معاد قابل حشر نبودند. . . . . در نظر رومیان زن مظهر تامِ شیطان و انواع ارواح موذیه بود. بدین روی، آزاردادن زنان را تسلط بر ارواح موذینه می دانستند(صدر، 41:1355) .
در یونان قدیم نیز زن موجودی پاک نشدنی و زاده شیطان تلقَی می گردد و از هر کاری جز خدمت کاری ارضای غرایز جنسی مرد منع می شد. ازدواج امری اجباری بود و زن محروم از ارث حق طلاق، در یونان باستان زن پس از مرگ شوهر، حق زندگی نداشت زن نه تنها مخلوقی حقیر شناخته می شد، بلکه حتی به عنوان انسانی با وی رفتار نمی شد (نوری، 1347:ص7).
زن نزد ایرانیان قدیم به ویژه در عصر هخامنشیان و اشکانیان جزء اموال پدر محسوب می شد، و حق انتخاب شوهر را نداشت و از ارث نیز محروم بود، از هر نظر تحت قیمومیت رئیس خانواده قرار داشت حتی مورد معامله قرار می گرفت(مصطفوی و جعفری، 1382:ص 15).
وضعیت زنان در قوم یهود ومسیحیت تحریف شده بهتر از این نبوده است یهودیان زن را مایه ی بدبختی و گرفتاری می دانستند و به هنگام تولد دختر، شمع روشن نمی کردند و در دعاهای یومیه خویش می گفتند:خدایا تورا سپاس می گویم که مرا کافر و زن نیافریدی !در مسیحیت نیز فرقه ای عقیده داشتند که زن به خاطر پستی فطری که دارد، که قابل زناشویی نیست و ذانأ نا پاک است حتی می کوشیدند تا کلیسا را وادار به تحریم ازدواج نمایند(نوری، 1347:ص 15)
امروزه نیز ارباب کلیسا و کشیش ها به پیروی از پیشینیان ازدواج نمی کنند؛    زیرا زن را مانع ترقی و کمال،  و ازدواج را منافی زهد دوری از دنیا به حساب می آوردند.
در عربستان و دوره جاهلیت پیش از اسلام وضعیت زنان بدتر از هر جای دیگر بوده است. در نظر آنان، زنان ملک پدران و شوهران تلقی شده قابل معامله بودند. حتی در میان عرب جاهلی، سنت زشت و غیر انسانی زنده به گور کردن دختران رایج بوده است در برخی از قبایل عرب جاهلی (مانند بنی تمیم)زنان باردار با شروع درد زایمان، به صحرا رفته و در کنار گودالی که برای آنها آماده شده بود زایمان می کردند.
اگر نوزاد پسر بد، زنان قبیله و اطرافیان، نوزاد مادر را با هلهله و شادی نزد مردان می بردند، اما اگر نوزاد دختر بود، غبار غم بر چهره می نشست سکوتی مرگ بار بر همگان حکم فرما می شد و نوزاد بی گناه را در همان کدال زنده به گور می کردند و شخصی به نام قیس ابن عاصم که سیزده دختر خود را با دستان خویش زنده به گور کرده بود، وقتی به ملاقات پیامبر نایل شد و داستان زنده به گور کردن دخترانش را باز گفت، پیامبر در حالی که اشک می ریخت، فرمود:(ان هذه لقسوهٌ و إنَ من لا یرحم لا
یرحم)، این عمل، قساوت قلب و سنگدلی است و همانا کسیکه رحم نمی کند مرد رحمت نیز قرار نمی گیرد. (عسگری، 1418 ق:ص 29).
همچنین شخصی به نام صعصعۀ بن ناجیۀ مجاشعی که جد فرزدق (شاعر معرف)بد، روزی خدمت پیامبر گفت: من 360 دختر را به بهای هر یک سه شتر از زنده به گورشدن مرگ نجات داده ام (همان:ص31). گاهی که برخی از پدران اجازه می دادند که دخترانشان زنده بمانند در مورد ازدواج آنان ستم فراوان می کردند؛ یعنی دختر را ملک شوهر قرار داده بر سر آن معامله می کردند.
جایگاه زن در اسلام:
درعصری که زن از هر سو مرد ستم قرار می گرفت و به حقوق مسلم وی تجاوز می شد، باظهور اسلام، تمام سنت های غلط، باطل اعلام شدزن از قید وبند های جاهلیت آزاد گردید. دراسلام، زن مظهر صفا وصداقت، منبع ایثار وکرامت کانون عاطفه، مهربانی ومایه آرامش است. غالب مردهای موفق در دامن مادران پرورش یافته ودر کنار همسران خویش به قله های رفیع علم دین صعود کرده اند. آنان همه کامیابی هایشان رامدیون فداکاری های مادران و همسران خویشند. ازاین رو، اسلام آداب ورسوم جاهلی رامورد انتقاد قرار داده و زنده به گور کردن دختران رانیز به شدت محکوم کرده است. اسلام همواره برحفظ جایگاه زن احترام به مقام مادر وهمسر، تأکید فراوان نموده است. پیشوایان دینی نیز به نقش وجایگاه زن اشاره کرده ورعایت حقوق آنان را امری لازم شمرده اند. رسول گرامی اسلام (صلی الله علیه وآله)فرمود:بهشت زیر پای مادران است و هرچه ایمان بندگان خدا فزونی یابد، دوستی و محبت آنان به زنان نیز فزونی می یابد. ونیز فرمود:گرامی نمی دارند زنان را مگر انسان های کریم و بزرگوار و به آنان اهانت نمی کنند و سبک نمی شمارند مگر انسان های پست و فرومایه (سلوکلایی، 1383:ص60)سیره پیامبر اکرم (صلی علیه آله)نیز حکایت از احترام به حقوق زنان و پاسداشت حرمت آنان دارد. در حدیثی آمده است که به پیامبر خبر دادند خداوند به او دختری داده است. پیامبر(صلی علیه وآله)نگاهی به صورت یارانش نمود، دیدآثار ناخشنودی در چهره آنان نمایان گردید. آن حضرت فرمود:"مالکم !ریحانۀ أشمها، و رزقها علی الله عزّوجلّ!"این چه حالتی است که در شما می بینم !. خداوند گلی خوشبو به من داده آن را می بویم، اگرغم روزی اورامی خورید روزیش با خداست(حرعالی، 1367، ج21:ص365). بنابراین از نظر اسلام، زن در خلقت انسانی، کامل است، زن ومرد در اصل خلقت هیچ گونه تفاوتی با یکدیگر ندارند واز نظر ارزشی هیچ یک از دیگری برتر نیست. اسلام تنها ملاک برتری انسان ها بر یکدیگر را داشتن تقای الهی می داند. در نگرش متعالی اسلام، نظام آفرینش مسئولیت های متفاوتی رابرعهده زن مرد نهاده است. طبیعی است که مسئولیت های متفاوت، حقوق وتکالیف متفاوتی رانیز در پی خواهد داشت.

قصاص زن ومرد:
درقصاص نفس فقهای شیعه با اتفاق بر این باوراند که زن و مرد مسلمان در برابر یکدیگر قصاص می شوند؛لیکن قصاص مرد در برابر زن مشرط به پرداخت فاضل دیه یعنی نصف دیه مرد به اولیای دم زن است. روایات معتبر و متعددی برنظریه مذکور دلالت دارد که مورد استناد فقهای شیعه قرار گرفته است.
شیخ محمد حسن نجفی، مولف جواهر الکلام می نویسد:«فیقتل الحرّ بالحرّ» کتابأ سنّةّ وإجماعأ بقسمیه، بل وضرورهً بل (وبالحره)لکن (مع ردّ فاضل دیته) النصف بلا خلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه، مضافأ الی النصوص المستفیضه او المتواتره التی مرّ بعضها(نجفی، 1367، ص86)اگرمرد آزادی مرد آزاد دیگری را به قتل برساند قصاص می شود، البته با پرداخت نصف دیه مرد. در این موضوع هیچ اختلافی وجود ندارد، بلکه هر دو نوع اجماع (محصّل و محکی)در اینجا اقامه شده است. به علاوه، نصوص مستفیض ویا متواتری که پیش از این به بعضی از آنها اشاره شد، بر این موضوع دلالت دارند. امام خمینی (قدس سره)در تحریر الوسیله می نویسد: «القول فی الشرائط المعتبره فی القصاص،  و هی أمور:الاول: التساوی فی الحریهً والرقیهً فیقتل الحربالحر و بالحریه مع ردّ فاضل الدیّه وهو نصف دیهً الرجل الحرّ » بحث در شرایط معتبر در قصاص است، وآن اموری است: اول: تساوی در آزاد بودن وعبد بودن. پس مرد آزاد در برابر مرد آزاد کشته می شود، و(مرد آزاد) در برابر زن آزاد با پرداخت مازاد دیه کشته می شود. و آن نصف دیه مرد آزاد است(خمینی 1404ق:ج2، ص596)
محقق خویی (ره)براین حکم دو روایت استناد می کند. یکی از صحیحه حلبی است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند که:
قال: فی الرجَل بقتل المراۀ متعمَدا فاراد المراة ان یقتلوه «دُاک لهم اذا ادَوا الی اهله نصف الدَیة. (الوسائل، 29، ص 81)
مرحوم محقق خویی (ره) در ذیل این حدیث می نویسد: که این روایت ظهور در این دارد که جواز قتل قاتل معلَق برادا کردن نصف دیه از طرف اولیای دم است. بنابراین تا زمانی که نصف دیه را پرداخت نکرده باشند نمی توانند قصاص کنند. (خویی، سید ابولقاسم، مبانی تکلمة النهاج/42/36).
روایت دیگری که هستند محقق خویی قرار گرفته است. صحیحة عبدالله بن مشکان است.
ایشان در ذیل این صحیحه همان توضیحی که در ذیل صحیحهی حلبی آورده اند در اینجا بدن هیچ کم و زیادی اضافه کرده اند (همان).
بنابراین، کلام فقها صراحت دارد بر اینکه اگر مردی، زنی را به قتل برساند، قصاص می شود، البته به شرط آنکه اولیای زن نصف دیه مرد را به او بپردازند.
همچنین مطابق نظریه فقهای شیعه، زن ومرد در قصاص عضو با یکدیگر برابر هستند، تا آنجا که دیه عضو به ثلث دیه کامل برسد. در آن صورت،  قصاص عضو مرد در مقابل عض زن در مقابل زن، مشروط به پرداخت نصف دیه عضو مرد از سوی زن به مرد است.
مستند این نظریه، روایات معتبری است مانند:
«صحیحه ی جمیل بن دراج قال: سألت أبا عبدالله عن المرأة بینها و بین الرجل قصاص، قال: نعم، الجراحات حتی تبلغ الثلث سواء ارتفع الرجل و سلفت المراة (حر عاملی، 1367، ج 29، ص 164).
جمیل بن دراج گوید: از امام صادق پرسیدم آیا میان زن ومرد قصاص اجرا می گردد؟ فرمود: بلی، در جراحت ها تا اینکه به یک سوم برسد، برابر اند و آنگاه که به یک سوم رسید، دیه ی مرد بالا رود و دیه ی زن پایین آید.
روایت دیگر: صحیة الحلبی عن أبی عبدالله فی حدیث قال:جراحت الرجال و النساء سواء سن المراة بسن الرجل، موضحه المراة بموضحه الرجل، وأصبع المرأة باصبع الرجل حتی تبلغ الراحة ثلث الذیة، فاذا بلغت ثلث الذیة ضعفت دیة الرجل علی دیة المرأة (همان، ص 163).
امام صادق فرمود: جراحت زنان و مردان برابر است؛    دندان زن در برابر دندان مرد، و شکستگی سر در برابر شکستگی سر، و انگشت زن در برابر انگشت مرد، تا این که جراحت به یک سوم دیه رسد. وقتی به یک سوم رسید، دیه ی مرد دو برابر دیه ی زن است.
روایت دیگر:عن أبی بصیر،  قال: سألت أبا عبدالله عن الجراحات،  فقال: جراحة المرأة مثل جراحة الرجل حتی تبلغ ثلث الدیة، فاذا بلغت ثلث دیة سواء أضعفت جراحة الرجل صعفین علی جراحه المرأة، و سن الموأة سواء. . . . . (همان).
ابوبصیر گوید: از امام صادق درباره ی جراحت ها پرسیدیم،  فرمود: جراحت زن مانند جراحت مرد است تا به یک سوم دیه رسید جراحت مرد دو برابر جراحت زن است و دندان زن و مرد حکم برابر دارند.
محقق خویی در مساله ی 309 مبانی تکلمة المنهاج این مساله را مطرح کرده است و به. . . . . . . . . . حدیث معتبر استناد کرده است. یکی از این روایات صحیحه ی ایان بن تغلب است. حدیث دوم معتبر ی سماعه است و حدیث سوم هم صحیحه حلبی است.
محقق خویی (ره) در این رابطه وقتی دیه ی زن از ثلث دیه ی کامل بگذرد دیَه اعضای او به نصف دیه ی کامل تقلیل پیدا می کند به روایت استناد می کند و در آغاز بحث می نویسد «آنچه از ادَله بر می آید و ظاهر می شود این است که در این رابطه هیچ اختلافی د بین امامیه وجود ندارد یعنی این حکم اجماعی است. (خویی، سید ابوالقاسم، همان، صص 396، 395).
بنابراین، قول مشهور فقها امامیه این است که تا زمانی که دیه عضو و یا جراحت به یک سوم دیه کامل مرد نرسیده است، زن و مرد به طور مساوی در برابر یکدیگر قصاص می شوند. اما زمانی که دیه به یک سوم و یا بالاتر از آن رسید مرد به شرطی در برابر صدماتی که به یک زن وارد نموده قصاص می شود که زن نصف دیه صدمه وارد شده و به خود را به او پرداخت کند. امام خمینی (قدس سره)در این باره می گوید:«المراة تساوی الرجل فی دیات الاعضاء و الجراحات حتَی تبلغ ثلث دیة الرجل ثمَ تصیر علی النَصف، . . . و یقتصٌَ من الرجل للمرأة و بالعکس فی الاعضاءو الجراح من غیر ردًَ حتیَ تبلغ الثلث،  ثمَ یقتصٌَ مع الرَدَ لو جَنَت هی علیه لا هو علیها»(خمینی، 1404ق،  ج 2،  ص 596). زن ومرد در دیه اعضا و جراحات با هم مساویند، البته تا زمانی که جراحت زن به یک سوم دیه نرسیده است؛ زیرا زمانی که جراحت تا به این حد رسید، زن در دیه وقصاص نصف مرد می شود. . . . و در اعضا و جراحات مرد به نفع زن و زن به نفع مرد قصاص می شود، بدون آنکه لازم باشد چیزی برگردانده شود تا زمانی که به یک سوم نرسد. اگر به حد رسید، زن تفاوت دیه را باید ب مرد جانی بپردازد، ولی اگر زن، جانی باشد و مرد مجنی علیه، در صورت قصاص لازم نیت که مرد چیزی به زن پرداخت نماید.
روشن است که حضرت امام (ره) و محقق نجفی و دیگر فقها به چنین روایاتی استناد می کنند در صورت قصاص مرد در برابر زن فتوا به ردَ مازاد دیه می دهند.
همچنین «قانون مجازات اسلامی »، که در واقع مبتنی بر فقه شیعی است، در دو ماده از فصل مربوط به قصاص، قایل به تفاوت قصاص بین زن و مرد شده است:
در ماده 209 نیز آمده است «هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولیَ زن قبل از قصاصِ قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد». همچنین در ماده 273آمده است:« در قصاص عضو، زن ومرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقص عضو یا جرمی که به زن وارد نماید به قصاص عضوِ مانندِ آن محکوم می شود، مگر اینکه دیه عضوی که ناقص شده، ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت، زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضو را به مرد بپردازد.
بنابراین بر اساس قانون مجازات اسلامی ایران اگر زنی،  مردی را باتعمَد به قتل برساند، زن قصاص می شود بدون هیچ شرط خاصی،  اما اگر مردی زنی را به طور عمد به قتل برساند،  در صورتی قاتل قصاص می شود که اولیای دم مقتوله، نصف دیه را پرداخت نمایند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند، مرد (قاتل)قصاص نمی شود. همجنین در قصاص اعضا و جراحات، زن و مرد با هم مساوی خواهند بود، مگر آنکه دیه در حد جان و چه کمتر از حد جان. البته لیث می گوید: هنگامی که مردی بر زنی جنایتی وارد می سازد تنها دیه بر او واجب می شود و قصاص نمی شود. عثمان البتی هم می گوید: اگر زنی مردی را به قتل رساند، در برابر اینکار کشته می شود و از مالش هم نصف دیه گرفته می شود؛  همچنبن است اگر زنی جراحتی را بر مرد وارد سازد. اما اگر مردی، زنی را به قتل رساند و یا به او جراحتی وارد سازد، اما اگر به او رداخت نمی شود. فقیهان حنفی به استناد دلایل زیر مرد را در برابر کشتن زن، قابل قصاص دانسته و پرداختن نیمی ازدیه را از سوی اولیای زن به قاتل ضروری نمی دانند.
1-عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی القتلی و کتبنا علیهم فیها ان النفس باالنفس.
2-برابری زن ومرد در زندگی(قاسم زاده، 1381: ص 3).
فقه شافعی:
محمد ابن ادریس شافعی پیشوای طایفة شافیعان در این زمینه می گوید: «در این میان اهل علم مخالفی را سراغ ندارم و بنابراین اگر مردی از روی عمد، زنی را به قتل برساند،  کشته می شود. همچنانکه اگر زنی،  مردی زنی را به قتل برساند، کشته می شود و از زن یا بستگان او هم به نفع مرد چیزی گرفته نمی شود نه زمانی که زن در برابر کشتن مرد دیگری را به قتل رساند، تفاوتی ندارد ودر همة احکام کاملاً مشابه مرد است؛ خواه زمانی که او را قصاص می کنند و خواه زمانی که کسی به خاطر او قصاص می شود. همچنین است حکم موردی که جماعتی از مردان زنی را به قتل برسانند یا گروهی از زنان،  مردی را به قتل برسانند.
همچنین (ابوبکر محمد بن عمروبن حزم)از پدرش و جدش روایت کرده که پیامبر نامه ای به اهالی یمن نوشت در قسمتی از این نامه آمده بود که (مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد)(همان، ص 4).
بطور کلی شافعیان معتق اند مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد بستگان زن نیمی از دیه را به بستگان مرد پرداخت کنند اما اساس استدلال این طایفه عبارت است از:
1-برابری زن و مرد در آزادی واسلام
2-  عمویم آیات قصاص (مائده: 45، و بقره: 178)
3- روایت عمرو بن حزب که در آن آمده است: مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد.
4- سنت فعلی پیامبر(ص)مبنی بر اجرای حکم قصاص در مورد فردی یهودی که زنی را به قتل رسانده بود.
فقه مالکی:
مفسر و فقیه مالکی، ابوبکر محمدبن عبدالله معروف به ابن عبی در تفسیر آیه 178سوره بقره می گوید:اگر گفته شود: چرا با اینکه خداوند تعالی می فرماید: زن در مقابل زن قصاص می شود. مرد در بابر کشتن زن به قتل می رسد ؟در پاسخ می گوییم: این موضوع با اجماع ثابت شده که خود دلیل مستقلی است واگر ما این تقسیم را رها کنیم باید بگوییم که مرد در برابر کشتن زن به قتل نمی رسد. او همچنین در تفسیر آیه 45سوره مائده می گوید: این سخن خدای متعالی: «ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان قصاص می شود »اقتضا می کند که مرد آزاد در برابر کشتن زن آزاد به طور مطلق به قتل برسد و همه علما نیز همین را گفته اند. اما عطا گفته است حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود، بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند، ولی زن مخیر است که دیه او را بگیرد یا نصف دیه مرد را پرداخت کند واو را به قتل رساند /
امام عموم آیه بر خلاف گفتة عطا دلالت دلرد. پیامبر اسلام(ص) می فرواید: هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیرند. : قاتل را بکشند یا اینکه از او دیه بگیرند. معنای آیه نیز همین نظر را تأیید می کند؛    زیرا وقتی مردی زنی را به قتل می رساند،  در واقع کسی را کشته است که از نظر خون با او برابر است بنابر این چیزی در اینجا واجب نمی شود. همانطور که مورد وقع قتل بین دو مرد چنین است (همان).
بنابراین عمده ترین دلایلی که فقیهای مالکی به آن معتقدند مبنی بر اینکه قصاص مرد را در مقابل کشتن جایز دانسته و دلیلی برای پرداختن نیمی از دیه به قاتل یا بستگان او قبل از قصاص نمی بینند. عبارت از:
1-اجماع
2- عموم آیات قصاص
3- سنت فعلی پیامبر اکرم(ص)
4-روایت پیامبر اسلام که می فرماید:«هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیر ند: قاتل را بکشند و یا از او دیه بگیرند.
فقه حنبلی:
فقیای حنبلی در جواز قصاص مرد در برابر کشتن زن با سایر فقهای اهل سنت، هم نظرند و دلایلی هم برای قول خود نقل می کنند، مشابه دلایل طایفه های دیگر اهل سنت است بنابراین به ذکر دلایل اکتفا می نماییم:
1-عموم آیات قصاص
2- سنت فعلی پیامبر اسلام (ص)
3- اینکه زن ومرد بخاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند (همان).
نفد وبررسی دلایل اهل سنت:
در فقه اهل سنت قول مشهور است که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد خانواده مقتول،  تفاوت دیة زن و مرد را به خانواده قاتل بپردازند.
اگر بخواهیم دلایلی را که فقهای مذاهب چهارگانه اهل سنت برای اثبات نظریه یاد شده مورد استناد قرار داده اند، بر اساس کثرت نقل آنها در کلام ایشان،  دسته بندی کرده و مورد بررسی قرار دهیم،  به ترتیب با این دلایل رو به رو هستیم:
1-عموم آیات قصاص: در بیشتر عبارتهایی که از فقهای اهل سنت نقل شده،  تأکید شده بود که آیاتی چون «و کتبنا علیهم فیها آن النفس بالنفس» و «کتب علیکم القصاص فی القتلی »تفاوت میان زن و مرد قائل نشده و قصاص را بطور مساوی برای همه ثابت دانسته اند. در مورد این دلیل،  باید گفت که حداکثر چیزی که از عموم یا اطلاق این آیات استفاده می شود این است که مرد در برابر زن قصاص می شود،  اما اینکه در قصاص مرد در برابر زن، پرداخت فاضل دیه هم شرط شده است یا نه، این آیات نسبت به آنها ساکت است.
2- در کتابهای روایی اهل سنت نقل شده که پیامبر اکرم (ص) در نامه ای که توسط عمرو بن حزم برای اهل یمن فرستاده ضمن بیان احکام مختلف فرمودند که « یقتل الذکر بالانثی» و یا « آن الرجل یقتل بالمراه». درمورد این روایت نیز باید گفت که این روایت بر فرض صحت،  تنها بر جوار قصاص مرد در برابر زن دلالت می کند. به دیگر پیامبر گرامی اسلام،  در این روایت تنها درصدد این بوده اند که بر سنت رایج در میان اعراب جاهلی،  که بر اساس آن مرد در برابر زن قصاص نمی شد، خط بطلان کشند.
3-روایت نقل شده از پیامبر اسلام: اهل سنت به نقل از فتاده روایت کرده اند که پیامبر اکرم مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد و از آن نتیجه گرفتند که در قصاص مرد در برابر زن،  پرداخت فاضل دیه لازم نیست. این نتیجه گیری از جهانی چند قابل تامل است. اول اینکه در واقعه نقل شده قاتل،  مردی یهودی بوده و چون دیه یهودی از مسلمان کمتر است، جایی برای پرداخت فاضل دیه نبوده است،  بنابراین از این واقعه نمی توان استنباط کرد که بطور مطلق در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست.
دوم اینکه،  از امام محمد باقر نقل شده است که در زمان پیامبر اکرم مردی با ستون خیمه، زن بارداری را به قتل رساند، وقتی آن مرد را به محضر رسول خدا آوردند، آن حضرت بستگان زن را در انتخاب یکی از دو صورت آزاد گذاشت: یا اینکه 5 هزارم درهم به بستگان قاتل بپردازند و او رزا قصاص کنند. این روایت که بیان کننده ی سنت فعلی پیامبر است،  دقیقاً با آنچه اهل سنت به ایشان نسبت می دهند،  مغایت دارد.
4- اجماع اصحاب،  بنابر مبنایی که اهل سنت در اجمال دارند،  چون اتفاق اصحاب در این موضوع محرز نیست و برخی از اصحاب همچون امام علی و عبدالله بقن عباس و برخی از تابعین همچون حسن بصری و برخی از فقها سلف چون احمد بن حنبل در این زمینه قول مخالف دارند،  نمی توان قصاص بدون پرداخت فاضل دیه را در مورد قاتل زنان،  امری اجتماعی دانسته اند،  نه عدم لزوم پرداخت فاضل دیه را. (شعبانی، ناصری مقدم، 1383: 141).
5- برابری زن ومرد در حیات،  آزادی و اسلام
6- به طور کلی چیزی که از عموم یا اطلاق آیات قصاص استفاده می شود آن است که مرد در برابر کشتن زن،  قصاص می شود و آیات در برابر پرداخت مازاد دیه ساکتند.
به عبارت دیگر، مانعی نارد که ادلة تخصیص زننده یا مقید کننده مانند روایات آیات را تخصیص یا تقیید زنند. اما در مورد برابری زن ومرد باید گفت، برابری در حق حیات، آزادی و اسلام تلازمی با تساوی کامل در حقوق ندارد و ممکن است به جهاتی دیگر مبان برخی از حقوق زن و مرد تمایزاتی ملاحظه شده باشد. اما دو روایتی که از پیامبر نقل شد، افزون بر این که از نظر سندی، مخدوشند، از دلالت بر مقصود نیز قاصرند، درباره اجماع ادعا شده نیز باید گفت که حتی در بین اهل سنت نیز قول به رد مازاد دیه، قاتل دارد(همان)اما این مذاهب چهارگانه در باب اعضاء و جراحات در بین آنها اختلاف نظروجود دارد و می توان آنان را به دو گروه تقسیم کرد:
گروه اول: حنفیان و شافعیان معتقدند که در این باب، دیه زن چه کم باشد و چه زیاد نصف دیه مرد است ودلیلشان هم روایاتی است که ایشان از پیغمبر خدا به طرف خودشان نقل می کنند و البته به نظر می رسد از نظر دلالت می توان بین آنها و روایت دیگر که دیة زن ومرد را تا قبل از دسیده به یک سوم دیه برابر می داند جمع نمود و دلایل عقلی دیگری دارند که البته قطعی و مسلم نبوده، و استحسانات شخصی آنهاست، ویا بر اساس شیوه قیاسی مرسوم در بین آنهاست که در فقه شیعه اعتباری ندارد.
گروه دوم مالکیان وحنبلیان نظرشان مساعد نظر شیعه است. روایت های متعددی برنظریه شیعه وجود دارد که بعضی از فقهاء ادعای استفاضه، وبلکه تواتر آنها را نموده اند. از جمله روایت عبدالله بن مسکان. درباب دیه ءاعضاء نیز روایت های متعددی وارد شده است، از جمله روایت صحیح«ابان بن تغلب»که روایت مشهوری است و مرحوم کلینی و شیخ صدوق و شیخ طوسی آن را به شیوه های مختلف نقل کرده اند:«زن تا یک سوم دیه با مردم برابر است اما هنگامی که دیه زن به یک سوم رسید دیه او به نصف بر می گردد و ای ابان تو با من از در قیاس وارد شدی، و هرگاه قیاس در نسبت راه یابد، دین نابود می شود»(شفیعی سروستانی، 1378، ص71) وی در پایان نتیجه می گیرد که ظاهر آیه 45سوره مائده که بطور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده، تساوی هر دو جنس را در این مسئله می رساند و آیه 178سوره بقره نیز نه منطوقأ و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمی رساند. بلکه در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت بردگی یا آزادی است. نویسنده مدعی شده است که آیه شریفه، در گزاره خاصی نازل شدع است و مفسران در شأن نزول آن اتفاق نظر دارند، و حکم آیه، اختصاص به همان مورد نزول و زمان نزول دارد ودر زمانهای پس از آن قابل اجرا نیست. و مراد از مرد و زن و برده ای که در آیه آمده است منظور همان افرادی بوده اند که آیه در مورد آنها نازل شده است (همان)
در پاسخ باید گفت:شأن نزول آیه، بازمان و محیط نزول آیه دو موضوع مختلف می باشند. محیط نزول آیه شاید همان بوده است که بیان کرده است، اما اثبات شأن نزول مشکل است. به دلیل آنکه مفسران در شأن نزول آیه اتفاق نظر ندارند. طبری شماری از آنها را در تفسیرش آورده است:
1-شعبی دو قبیله با انگیزه های جاهلی باهم جنگیدند پس از آن، یکی از آنها مدعی بوده که به خاطر برده ای که از آنها کشته شده بود، باید فلان شخص و در قبال زنی که کشته شده بود فلان شخص را بکشند و آیه شریفه نازل شد
2-فتاده در جاهلیت اگر یک گروه اموال و افراد بیشتری داشتند و اگر برده ای از قبیله ای دیگر، برده آن را می کشت می گفتند، جز مردی را به جای آن نمی کشیم و آیه شریفه نازل شد.
3-عامر:این آیه در موضوع چنگی در جاهلیت، نازل شد که از دو طرف بردگان و زنان وافراد آزادی کشته شده بودند. و دستور داده شده که هر کشته ای در برابر کشته مقابل و از همان جنس قرار گیرد.
4-در زمان پیامبر جنگی واقع شد زن و مرد و برده از دو طرف کشته شدند پیامبر دستور داد که میان آنها صلح شود و خون هرکدام از بردگان و زنان و مردان در برابر گروه خودش قرار گیرد.
5- سدی: دو گروه در زمان پیامبر با هم به جنگ پرداختند، یکی از آنها مسلمان بودند،  و پیامبر میان آنها صلح بر قرار کرد و آنها مرد و زن و یرده را کشته بودند.
6- ابو مالک: دو گروه از انصار با هم چنگیده بودند. یکی از آنها که قدرت بیشتری داشتند در گرفتن خون بها و قصاص امتیاز می خواستند،  رسول خدا خواست صلح برقرار کند،  آیه شریفه نازل شد(واثقی راد،  1378: ص 158). فخر رازی چهار روایت مختلف را در شأن نزول نقل کرده است.
7- شماری از اعراب که قدرت بیشتری داشتند در قصاص و دیات امتیاز می خواستند تا اینکه یکی از اشراف کشته شد و پدر او به قبله قاتل گفت که یا فرزندم را زنده کنید، یا خانه ام را پرستار نمایید،  یا تمام افراد شما باید کشته شوند.
8- در موضوع بنی نضیر و بنی قریظه که به شیوه اعراب عمل می کردند نازل شده است.
9-در مورد شهادت حمزه نازل شده است.
10- بیان حکم قصاص در اسلام است و باید میان زن و مرد تفاوت قایل شد. حدیث حضرت علی (ع). (تفسیر فخر رازی، ج 2، 221به نقل از همان) .
11-سعید بن جبیر: دو گروه از اعراب اندکی قبل از اسلام جنگیده بودند، زنان و بردگان نیز کشته شده بودند یکی از آنها که قدرت بیشتر داشت می گفت در برابر برده، آزاد و در برابر زن، مرد باید کشته شود.
12- اعراب چنین بودند که اگر مردی وابسته به قبیله ای، مردی از قبیله دیگر را می کشت، قبیله قاتل، امتناع می کردند که قاتل قصاص شود، این موضوع به کشته شدن شمار دیگر کشیده می شد. وقتی که قانون قصاص تشریع گردید آنها را پذیرفتند، قاتل را تسلیم می کردند یا با پرداخت دیه صلح می کردند.
بنابراین، با این تفاسیر، این نتیجه به دست می آید که نخست مفسران اتفاق نظر ندارند، دوم، در شأن نزول آیه روایت های مختلفی نقل شده است و سوم، مفسران نیز نگفته اند که حکم آیه، پیرامون مورد و زمان نزول است و بر فرض که مفسران اتفاق نظر داشته باشند و شأن نزول آیه نیز همان باشد، باز هم حکم آیه شریفه نمی تئاند اختصاص به مورد نزول و زمان آن داشته باشد، چرا که شأن نزول، دلیل اختصاص آیه به مورد نیست و مورد، می تواند یکی از مصادیق آیه در زمان باشد. همچنین آغاز و پایان آیه شریفه با اختصاص ذاذن به موضوع نزول سازگاری ندارد. (همان: ص 158).
قصاص در روایات:
روایات فراوانی درباره ی وجوب پرداخت فاشل دیه از سئی بستگان زن وارد شده است. روایات این مسئله به حد تواتر نمی رسد گرچه برخی ادعای تواتر هم کرده اند. البته بعید نیست که به لحاظ کثرت روایات وارد شده، بتوان استفاضه را پذیرفت. روایات این موضوع نه تنها از نظر مضمونی یک دسته نیستند که از نظر سندی نیز در سطوح متفاوتی قرار دارند. شیخ حر عاملی در وسایل الشیعه،  کتاب قصاص باب بسی و سوم،  احادیثی در ذیل عنوان نقل کرده است که آن دسته از روایات در مورد همین حکم را نقل می کنیم:
1-عبدالله بن سنان قال: سمعت ابا عبدلله بقول فی رجل قتل امراته متعمدا، قال: ان شاء اهلها ان بقتلوه و یود وا الی اهله نصف الدیه و ان شاووا اخذوا نصف الدیه خمسه الاف درهم،  و قال: فی امراه قتلت زوجها متعمده قال: ان شاء اهله ان یقتلوها، قتلوها و لیس یحیی احداکثر من جنایته علی نفسه. صحیحة عبدالله بن سنان: از امام صادق درباره مردی که به عمد همسرش را کشته بود،  شنیدم که می فرماید،  بستگان زن اگر بخواهند می توانند مرد را به قتل رسانند و نصف دیه را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نیم از دیه،  که پنج هزار درهم است،  از او بستلنند. . . سند این حدیث در کافی و دو کتاب صدوق صحیح است(حر عاملی، 1367، ج 19:ص 59).
2- صحیحة عبدالله بن مسکان: قال: اذا قتلت المرأه رجلا قتلت به،  و اذا قتل الرجل المأه فان ارادوا القود ادوا فضل دیه الجل علی دیه المرأه و أقادوه بها،  و ان لم یفعلوا قبلوا الدیه دیه المرأه کامله. . .
صحیحة عبدالله بن مسکان از امام صادق (ع): هرکاه زنی، مردی را بکشد،  در برابرش کشته می شود وهرگاه مرد، زنی رابکشد، درصورتی که آهنگ قصاص کنند، فزونی دیة مرد بر دیة زن را می پردازندو سپس مرد رادر برابر زن قصاص می کنند و اگر نخواهند چنین می کنند، می توانند دیة کامل زن را دریافت دارند. . . (همان).
3- صحیحة ابی مریم: عن ابی جعفر (ع) قال: اتی رسول الله برجل قد ضرب امرأه حاملا بمعود القسطاط فقتها،  فخیر رسول الله اولیاء ها ان یأخذوا الدیه خمسه الاف درهم و غره وصیف او وصیفه للذی فی بطنها،  او یدفعو الی اولیاء القاتل خمسه الاف و یقتلوه.
صحیحة ابی مریم از امام باقر که می فرماید: مردی با ستون خیمه،  زن آبستنی را کشته بود، وقتی او را نزد پیامبر آوردند،  ایشان بستگان زن را میان گزینش یکی از دو چیز مخیر گذاشتند: یا دیة زن (پنج هزار درهم) یا به همراه یک بنده یا کنیز نوجوان در مقابل جنینی که زن در شکم داشت بپذیرد و یا پنج هزار درهم به بستگان قاتل بپردازند و او را قصاص کنند (همان، ص 60).
4- صحیحة حلبی: عن ابی عبدلله: قال: فالرجل یقتل المراأه متعمداً فأراد اهل المرأه آن یقتلوه. قال: ذالک لهم اذا أدوا الی اهله نصف الدیه،  وان قبلوا الدیه فلهم نصف دیه الرجل،  و ان قتلت المرأه الرجل، قتلت به لیس لهم الانفسها.
صحیحة حلبی از امام صادق (ع): دربارة مردی که از روی عمد، زنی را بکشد و بستگان زن،  آهنگ قصاص او کنند. امام فرمود: این حق را دارند در صورتی که نیمی از دیه مرد را به بستگان وی بپردازند و اگر بر آن شدند که دیه را بپذیرند،  می توانند نیمی از دیه مرد را در یافت دارند و چنانچه زن،  مرد رابکشد،  در برابر او کشته می شود و بستگان مرد،  بیش از این حقی ندارند.
5- صحیحة محمد بن قیس: عن ابی جعفر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء اولیاء ها قتتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاوو أخذوا خمسه الاف درهم من القاتل.
صحیحة محمد بن قیس از امام باقر درباره مردی که زنی ر به قتل رسانذه بود نقل کرده است که چنانچه بستگان زن بخواهند می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم را ب بستگان او بپردازند.
6- صحیحة ابو بصیر: عن احد هما قا: ان قتل رجل امرأه و اراد اهل المرأه ان یقتلوه أدوا نصف الدیه الی اهل الرجل.
صحیحة ابو بصیر از امام باقر (ع) یا امام صادق: چنانچه مردی زنی را به قتل رساند و بستگان زن بخواهند او را قصاص کنند باید نیمی از دیه را به بستگان مرد بازگردانند (همان).
روایت محمد بن قیس، عن ابی جعقر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء ا. لیا< ها قتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاووا اخذوا خمسه الاف در هم من قاتل. امام باقر دربارة مردی که زنی را بکشد، فرمود اگر اولیاء زن بخواهند،  می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم به اولیای مقتول بپردازند،  و اگر بخواهند، می توانند پنج هزار درهم از قاتل بگیرند. (همان، ص 61).
تمام این روایات می گویند مرد به جرم کشتن زن،  قصاص می شود و نصف دیه او پرداخت می شود. تنها یک روایت است که بطور مطلق می گوید: امیرالمومنین مردی را به جرم کشتن زنی، قصاص کرده است. این حدیث راشیخ در تعذیب به سند خودش از نوفلی و او از سک. نی و او از امام صادق نقل کرده است و این حدیث،  مطلق می باشد. شیخ در بیان معنای حدیث فرموده است ممکن است قتل عمدی،  نبوده است. مبنای فتوای فقها همین روایات بوده است و هیچ کسی از فقهای شیعه در پویه تاریخ برخلاف آن فتوا نداده اند.
این احادیث، مفسر و بیان کنندة آیه178 سوره بقره نیز می باشند که می گوید: مرد در برابر مرد و زن در برابر زن باید قصاص شوند که ظاهراً آن، از قصاص مرد در برابر زن باز داشته اما این روایات، آن آیات را تفسیر میکنند که به ضمیمة پرداخت نصف دیه، می توان قصاص کرد.
از اهل سنت نیز روایاتی به همین مضمون نقل شدها ست و روایات و حکم فوق را تأیید می کنند:
1-ربیع می گوید: از امام علی (ع) نقل شده است که در تفسیر آیه فرمود: اگر مردی،  زنی را کشته، قصاص می شود لیکن اولیای مقتول نصف دیه او را پرداخت می کنند.
2- فتاده از حسن،  روایت کرده که حضرت علی (ع) در مورد مردی که زن خود را کشته بود،  فرمود: اگر خواستند او را قصاص کنند و نصف دیه او را بدهکار می شوند.
3- سماک از شعبی روایت کرده است که مردی نزد امام علی آوردند که زن خود را کشته بود،  حضرت فرمود اگر اولیلء زن،  خواستند قصاص کنند نصف دیه او را بدهند.
4- عوف از حست، نقل کرده است که اگر مرد در برابر زن قصاص شود،  نصف دیه او را پرداخت کنند(واثقی راد، 1378: ص 161).
با توجه ب صحت وثاقت و کثرت و صراحت این روایات تردیدی وجود ندارد که حکم قصاص زن و مرد همان است که فتوا داده اند. این روایات در ضمن موضوع وجریان خاصی نیز صادر نشده اند تا شبهة اختصلص به همان موضوع را داشته باشد. روایت قابل استدلال ناسازگار با آن نیز صادر نشده تا بگوییم تعارض روایات،  این دسته از گردونه استدلال،  خارج می سازد.
اجماع:
با آنکه دلیل اصل مسئله،  روایات است برخی فقیهان والامقام، ادعای اجماع نیز کرده اند که این اجماع به لحاظ مدرکی بودن صرفاً می تواند موُید باشد. به عنوان نمونه،  از پیشینیان سید مرتض در انتصار، ابن زهره درغنیه النزوع،  شیخ طوسی در خلاف،  و از متأخران و متأخر از متأخران،  فاضل هندی در کشف اللثام و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر در این موضوع مدعی اجماع شده اند (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 138).
بنا براین فقیهای امامیه، به صراحت براجمالی بودن موضوع تأکید کرده اند. در عمل هم در هیچ یک از کتابها های فقهی قول مخالفی در این مورد دیده نشده است و همین بر اثبات اجتماعی بودن یاد شده کافی است.
دلیل عقل:
دلیل اصلی موافقان رد مازاد،  روایات است در لا به لا ی برخی از کلمات آنان به دلائل و شواهد دیگری که جنبه عقلی و استحانی دارند بر می خوریم. به عنوان مثال گفته شده: نفس زن معادل نصف دیه مرد است،  از این رو در صورت قصاص مرد،  باید نیمی از دیه،  به بستگان او برگردانده شود (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 139) و نیز گفته است که با توجه به نظام حقوقی اسلام که در آن امور مالی و بار اقتصادی خانواده بر عهده ی مرد است و زن هیچ تکلیف و وظیفه ای در این خصوص ندارد، با کشته شدن زن، ضربة مهلکی برپیکر اقتصادی خانواده وارد نمی آید، برخلاف مرد که حذف او از صحنه خانواده باعث متلاشی شدن ارکان آن می گردد. نظیر این استدلال را برخی دیگر چنین تقریر کرده اند که دلیل فزونی دیه مرد بر زن،  ارزش باز دهی اقتصادی بیشتر مرد و قدرت جسمی اوست (جوادی آملی، 1382: ص 419).
بررسی ادله شیعه:
درباره روایات باید اذغان کرد که گرچه تواتر و استفاضه در این موضوع بعید به نظر می رسد، ولی وجود روایت صحیحه،  از نظر فقیهان امامی،  برای اثبات حکم، کافی شمرده می شود. البته اجماع به لحاظ مدرکی بودنش فقط می تواند به مثابة موید در کنار روایات مطرح شود نه دلیل مستقل. اما اینکه گفته شد،  نفس زن، معادل نصف دیه مرد است، مخالف ظاهذ قرآن و تعالیم اسلامی است (نساء: آیه 1). و در مورد این که دیهة زن، نصف دیه مرد است،  بر فرض غیر قابل خدشه بودن آن باید گفت که افزون براین که قیاس است،  دلیلی برای رد مازاد دیه محسوب نمی شود،  زیرا قابل نقض است و در موارد دیگر با آنکه دیة قاتل و مقتول اختلاف دارد،  فقط قصاص صورت می گیرد و دیه ای برگردانده نمی شود و مانند این ککه یک نفر، چند نفر را بکشد که فقط قصاص می شود. و از بستگان و اموال او،  دیه ای دریافت نمی گردد،  یا اگر قاتل در ماه های حرام رخ دهد،  با وجود این که یک سوم دیه به آن افزوده می شود، در صوذت اختیار قصاص، چیز دیگری مطالبه نمی شود(نجفی، 1367: ص 29-30)
نتیجه گیری:
با توجه به معنای قصاص، تساوی همه جانبه میان قاتل و مقتول امری لازم بوده و می بایست میان اثری که از ناحیه فعل قاتل ایجاد شده و اثری که ار ناحیة قصاص ایجاد می شود، تعادل لازم برقرار می باشد. این حکم باتوجه به تعهدات مرد نسبت به تأمین نیاز های مالی خانواده و موقعیت اقتصادی وی عنوان شده وهرگز مبتنی بر رجحان ارزشی جنس مذکر نیست؛    چرا که اصولاً قانون گذاز در مقام تشریع دیه، شأن و منزلت انسانی را معیار و ملاک قرار نداده است تا بتوان اختلاف دیه زن و مرد را ثمره اختلاف در مقام و ارزش این دو تلقی کرد، بلکه به نظر می رسد آنچه موجب افزایش دیه مرد نسبت به زن شده است موقعیت اقتصادی و مسئولیت کامل مرد در تأمین امور معیشتی باشد، چرا که براساس ضوابط حقوقی و عرف غالب جامعه، مرد، تکیه گاه اقتصادی خانواده محسوب می شود، از این رو صدمات شدیدی که از تلف شدن مرد متوجه وضع معیشتی خانواده می گردد، با لطمه ای که به سبب مرگ زن در آن خانواده ایجاد می شود، غالبأ قابل مقایسه نیست؛ لذا قانونگذار با هدف جلوگیری از فروپاشی اقتصاد خانواده و به منظور تأمین امکان ادامه مناسب زندگی و حمایت از زنان و کودکان بازمانده، دیه بیشتری را به ازای قتل مرد پیش بینی کرده است. بنابراین با توجه به مطالب ذکر شده، لازم است در مواردی که مردی در برابر زنی قصاص می شود، در برابر پرداخت نیمی از دیه قاتل به خانواده او خساراتی که از ناحیه نبود مرد متوجه آنها می شود، جبران شود تا تساوی همه جانبه میان قاتل ومقتول که اساس قصاص را تشکیل می دهد، رعایت شود. از بیان فتوای فقیهان و روایات این مطالب به اثبات می رسد که دریافت نصف دیه قاتل که از سوی اولیای زن مقتول، پرداخت می شود از حقوق بازماندگان قاتل است نه از حقوق قاتل تا بگوییم او ارزش و شخصیت برتر داشته است، وفرقی نیست که بازماندگان قاتل، مرد یا زن باشندو می توان گفت اولیای مقتول در یک سوی داوری و جرم قاتل و حقوق بازماندگان ائ در سوی دیگر داوری قرار دارد میان این دو حقوق می باشدو تقابل میان مرد و زن به تنهایی نیست تا بگوییم نسبت به حقوق و شخصیت زنان ستم شده است.


فهرست منابع:
-آشوری، محمد؛»عدالت کیفری مجموعه مقالات »ج اول، تهران:گنج دانش، 1376.
-بازگیر، یدالله: قصاص دیه عضو؛    چ دوم،  تهران: انتشارات جنگل، 1386
-جواد آملی، عبدلله؛    زن در آیینه جمال و جلال؛    قم:مرکز نشر اسراء 1382.
- حر عاملی، محمد ابن حسن؛    وسائل الشیعه؛    چ ششم، تهران: کتاب فروشی اسلامیه، 1367.
- دهخدا، علی اکبر؛    لغت نامه دهخدا؛    ج 29، انتشلرات دانشگاه تهران، 1346.
- سلو کلایی، محمد؛    « نشریه معرفت»، دی 1383، شماره 85، صص 67-57.
-شعبانی، محمد حسین و ناصری مقدم، حسین؛    بررسی شرط مماثاث قصاص میان مرد و زن،  « مجله مطالعات اجتماعی»، شماره 67، صص 77-65.
-شهید ثانی؛    الروضه البهیه فی شرح الامعه الدمشقیه؛    ترجمه: خمید مسجد سرایی؛    چ دوم،  قم: انتشارات حقوق اسلامی، 1389.
-صانعی،  برابری قصاص؛    چ پنجم، [بی جا] ریال1385.
-صدر، حسن؛   مجمع البیان فی تفسیر القرآن؛    ج 1، بیروت: موُسسه الاعلمی للمطبوعات، 1415 ق.
-طبا طبایی، مخمد حسین؛   المیزان، تهران: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبائی، 1366.
- علی محمدی؛   جور کویه؛   دیه و قصاص و تکلیف حکومت و حق زنان؛    نشریه « بازتاب اندیشه»، مرداد 1383، شماره 52، صص 46-56.
- عسکری،  مرتضی؛    احادیث أم المؤمنین عایشه؛ مجلدات 2،  ج 1، قم نهضت 1418 ق.
قاسم زاده، سمیرا؛   قصاص زن،  مجله «مشکوه النور»؛ مهر و آبان 1382، شماره 19، صص 1-13.
-مقداد،  فاضل؛    کنز العرفان،  ترجمه عقیقی بخشایشی؛    قم: انتشارات نوید اسلام،  چاپ چهارم، 1388.
-میر حسینی، حسن؛    سقوط قصاص؛    تهران: نشر میزان،  چاپ اول، 1384.
-مصطفوی، فریده و فاطمه جعفری،  زن از منظر اسلام؛ قم؛ دفتر تبلیغاتی اسلامی،  1382.
-موسوی خمینی، روخ الله؛   تحریر الوسیله؛    ج 2؛   قم، مؤسسة نشر اسلامی، 1404ق.
- مجلسی محمد، باقر؛   مراه العقول، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، 1368.
- مهرپور،  حسین؛    «بررسی تفاوت حکم قصاص »؛ نامه مفید،  شماره 14،  تابستان 1377، سس14-4.
-نوری، میرزا حسین؛    مستدرک الوسائل؛   قم: مؤسسة آل بیت، جلد 18، 1407 ق.
-نجفی، محمد حسین؛    جواهر الکلام؛   تهران: دار الکتب الاسلامیه،  چاپ سوم، 1367.
- واثقی راد، محمد حسین، زن و قصاص؛    کتاب نقد؛    پاییز1378، شماره 12، صص 169-145.
1-قرآن کریم-ترجمه حضصرت آیت الله مکارم شیرازی
2- صحیفه امام، (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی، تهران، 1376
3- صحیفه نور (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،  تهران، 1369.
4- صحیفه حج،  ج 1،  (مجموعه سخنان. پیامهای امام خمینی (ره) در خصوص حج) نشر مشعر،  تهران، 1382.
5- کشف الاسرار،  امام خمینی، انتشارات آزادی، قم، بی تا.
6- شرح حدیث جنود عقل و جهل، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران 1377.
7- تفسیر سوره حمد،  امام خمینی (ره) انتشارات اسلامی،  قم، 1400 ق.
8- شرح چهل حدیث،  امام خمینی (ره) موسسه تنظیم ونشر،  چاپ ششم تهران،  1374.
9- آداب الصلوات،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری.
10- شرح دعای سحر،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری،  مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)،  تهران،  1374.
11- ولایت فقیه، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1370.
12- المکاسب المحرمه،  ج 2، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، قم 1372.
13- آیین انقلاب اسلامی، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، چاپ سوم،  تهران، 1374.
14- تعلیقات بر شرح فصوص الحکم، امام خمینی (ره)، ، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1373.
15- صحیفه حج،  ج 2، (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری در خصوص حج)،  نشر مشعر،  1382.
16-حدیث ولایت،  (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری) نشر غدیر،  تهران،  1380.
17- خود آگاهی برهان غلیون،  ترجمه مهدی خلجی،  دفتر تبلیغات اسلامی قم،  بی تا.
18- مجموعه مقالات،  ج 2، چالش های فکری – مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم، 1385.
19- جوان و بحران هویت،  محمد رضا شریفی. . . ؟
20-معرکه جهان بینی و خردمندی سیاسی،  رجایی فرهنگ،  نشر نی،  تهران. . . . . ؟
21- انقلاب اسلامی،  پرسشهاو چالش های فرا روی آن،  مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم 1386.
22- رو یا رویی فرهنگ ایران و غرب در دوره معاصر،  حسین آبادیان،  نشر مرکز انتشارات،  تهران،  1382.
23- توسعه و تضاد،  (کوششی در جهت تحلیل انقلاب اسلامی و مسایل اجتماعی ایران) فرامرز رفیع پور،  شرکت سهامی انتشار،  تهران،  چاپ سوم،  1377.
24- تفسیر المیزان،  سدی محمد طباطبایی،  ترجمه جمعی از دانشمندان،  (دوره 20 جلدی) بنیاد علمی و فکری،  علامه طبا طبایی،  تهران،  1376.
25- جامعه و تاریخ، آیت الله مرتضی مطهری،  انتشارات صدر، تهران بی تا.
26- گرایش های سیاسی در جهان عرب،  مجید خدوری،  ترجمه عبدالرحمن عالم،  دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه، تهران،  1369.
27- سیر اندیشه ملی گرایی از دیدگاه اسلام وتاریخ،  نجاح،  عطا الطایی،  ترجمه عقیقی بخشایشی،  سازمان تبلیغات اسلامی،  تهران، 1396.
28-اسلام و ملی گرایی،  محمد علی نقوی،  مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران. . . . . ؟
29- اصول الکافی،  محمد ابن یعقوب، کلینی،  دار الکتب اسلامیه،  تهران، بی تا.
30-تاریخ اندیشه سیاسی در قرن بیستم،  حسین بشیریه،  نشر نی،  تهران، 1376.
31- تحول اندیشه سیاسی در شرق باستان،  فرهنگ رجایی،  نشر قومس،  تهران، 1372.
32- اجتهاد و زمان و مکان،  ج 3،  نظریه اندیشه مدون در اسلام،  مهدی هادوی،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)،  تهران، 1374.
33- انتظار بشر از دین،  آیت الله عبدالله جوادی آملی،  مرکز نشر اسراء، قم، 1380.
34- جرعه آی از صهبای حج، آیت الله عبدالله جوادی آملی،  نشر مشعر، چاپ دوم،  تهران، 1384.
35-امت و ملت در اندیشه امام خمینی (ره) علی محمد بابایی زارج، مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران،  1383.
36- مفالات منتخب،  همایش چهره های درخشان عرفان،  (بزرگداشت سید العرفا،  آیت الله سید علی قاضی طباطبایی (ره))،  بسیج دانشجئیی،  دانشگاه صنعت آب و برق (دبیر خانه همایش) ، تهران 1382.
37- اندیشه سیاسی امام خمینی (ره)،  یحیی فوزی،  دفتر نشر معارف،  قم،  1384.
39- تمدن اسلام و عرب،  گوستاولوبون فرانسوی،  ترجمه فخر داعی گیلانی،  انتشارات امیر کبیر،  تهران بی تا. ؟
40- مجموعه آثار میرزا ملکم خان ناظم الدوله،  تدوین و تنمظیم محیط طباطبایی. . . . ؟
41- جامعه شناسی علم علی محمد کاردان. . . ؟
42- بحران هویت، حسین سیف زاده، روزنامه خراسان،  30/05/1387.
43- نامه پژوهش، فصلنامه تحقیقات،  سال ششم،  ش 22و 23، سال 1383.
 44- ماهنامه حدیث زندگی،  سال سوم،  شماره 2، سال 1382.
45- جامعه سالم،  شماره 24، سال 1374، فرهنگ رجایی.

انواع نکول و آثار آن در اسناد تجاری

مقدمه: نکول در زبان عربی به معنای عدم قبول یا رد است. در اصطلاح کارکنان مالی اگر طرف قرارداد نتواند در قبال قراردادی که بسته است به تمام یا بخشی از تعهدات‌اش، خواسته یا ناخواسته، عمل کند، گویند که "نُکول" انجام داده است. نکول معمولا در باره برات به کار می‌رود.
از بابت نکول، معمولاً ریسکی به وجود می‌آید که به ریسک اعتباری معروف است.
ریسک اعتباری ریسکی است که از نکول/قصور طرف قرارداد، یا در حالتی کلی‌تر ریسکی است که از «اتفاقی اعتباری» به وجود می‌آید. به طور تاریخی این ریسک معمولاً در مورد اوراق قرضه واقع می‌شد، بدین صورت که قرض‌دهنده‌ها از بازپرداخت وامی که به قرض‌گیرنده داده بودند، نگران بودند. به همین خاطر گاهی اوقات ریسک اعتباری را 'ریسک نکول' هم گویند.
ریسک اعتباری از این واقعیت ریشه می‌گیرد که طرف قرارداد، نتواند یا نخواهد تعهدات قرارداد را انجام دهد. تأثیر این ریسک با هزینه جایگزینی وجه نقد ناشی از نُکول طرف قرارداد سنجیده می‌شود.
ضررهای ناشی از ریسک اعتباری ممکن است قبل از وقوع نکول واقعی طرف قرارداد رخ دهند. به طور کلی‌تر ریسک اعتباری را می‌توان به عنوان ضرر محتمل که در اثر یک رخداد اعتباری اتفاق می‌افتد، بیان کرد. رخداد اعتباری زمانی واقعی شود که توانایی طرف قرارداد در تکمیل تعهداتش تغییر کند. ریسک اعتباری یکی از مهم‌ترین عوامل تولید ریسک در بانک‌ها و شرکت‌های مالی است. این ریسک از این جهت ناشی می‌شود که دریافت‌کنندگان تسهیلات توانایی بازپرداخت اقساط بدهی خود را به بانک نداشته باشند.

در اندازه‌گیری ریسک اعتباری، ریسک مشخصه‌ای را باید اندازه گرفت که تعبیرهای مختلفی از آن می‌شود کرد: ریسک نکول، ریسک کاهش رتبه، ریسک نرخ بهره، ریسک تفاوت نرخ بهره.
برات نوشته‌ای است که به موجب آن، شخص به دیگری دستور می‌دهد، مبلغی وجه را در موعد معین به شخص ثالثی بپردازد. دستوردهنده را برات‌کش یا صادرکننده یا برات دهنده می‌نامند و به شخصی که دستور را دریافت می‌کند برات‌گیر می‌گویند و شخص ثالث نیز دارنده‌ی برات نامیده می‌شود. زمانی که دارنده‌، برات را به برات‌گیر ارائه می‌کند، ممکن است او برات را قبول نموده و یا آن را رد نماید.در این مبحث به بررسی نکول(رد) برات توسط برات‌گیر خواهیم پرداخت.

فصل اول: برات ونکول در قانون تجارت
برات نوشته‌ای است که به موجب آن، شخص به دیگری دستور می‌دهد، مبلغی وجه را در موعد معین به شخص ثالثی بپردازد. دستوردهنده را برات‌کش یا صادرکننده یا برات دهنده می‌نامند و به شخصی که دستور را دریافت می‌کند برات‌گیر می‌گویند و شخص ثالث نیز دارنده‌ی برات نامیده می‌شود.[1] زمانی که دارنده‌، برات را به برات‌گیر ارائه می‌کند، ممکن است او برات را قبول نموده و یا آن را رد نماید.در این مبحث به بررسی نکول(رد) برات توسط برات‌گیر خواهیم پرداخت.
گفتار اول:مفهوم نکول
مفهوم نکول
هنگامی که برات‌کش، براتی را صادر می‌کند و امضای خود را که نشان دهنده‌ی رضایت وی بر صدور برات می‌باشد در آن درج می‌کند؛ سندی را ایجاد کرده است که از نظر حقوقی اگرچه موجب متعهد شدن خودش می‌شود؛ لیکن این سند هنوز کامل نیست ونمی‌تواند کلیه‌ی آثار حقوقی خود را ‌به بار آورد. برای اینکه چنین براتی کامل شود باید به قبولی براتگیر برسد. یعنی آن‌که برات‌گیر با امضای خود در ورقه‌ی برات متعهد شود که مبلغ آن را در موعد معین بپردازد.[2] اما ممکن است برات‌گیر نخواهد زیر بار چنین تعهدی برود و در  
این صورت برات را نکول یا رد خواهد کرد.
نکول که در لغت به معنای برگرداندن و روی گردانیدن از چیزی می‌باشد،[3] در اصطلاح حقوقی به معنی عدم قبول برات از سوی برات‌گیر است.[4]
گفتار دوم:موارد تحق نکول (اقسام نکول)
نکول برات ممکن است واقعی و یا قانونی باشد. موارد نکول واقعی همگی از یک نوع هستند و آن وقتی حاصل می‌شود که برات‌گیر نمی‌خواهد پرداخت وجه برات را به عهده بگیرد و اراده‌ی خود را در این زمینه اعلام می‌کند.چهره‌ی بارز این نوع نکول حالتی است که برات‌گیر در ورقه‌ی ‌برات تصریح به عدم قبولی می‌نماید.[5] به موجب ماده‌ی 229 قانون تجارت هر عبارتی که برات‌گیر در برات بنویسد و آن‌را امضا یا مهر کند، قبولی محسوب می‌شود مگر اینکه صریحاً دلالت بر عدم قبول داشته باشد.
در مقابل، نکول قانونی فروض مختلفی دارد و مقصود از آن، مواردی است که قانون‌گذار برات را نکول شده معرفی می‌نماید و این موارد عبارتند از:

الف) قبولی مشروط برات
به موجب ماده‌ی 233 ق.ت[6] اگر برات‌گیر، برات را بصورت مشروط قبول نماید، برات نکول شده محسوب می‌شود. علی‌رغم این مسأله، برات‌گیر در حدود شرطی که نوشته است، مسئول پرداخت وجه برات است. معنا و مفهوم این عبارت این است که قانون به دارنده‌ی براتی که بصورت مشروط قبول شده است اختیار می‌دهد که یا برات را نکول شده تلقی کند و علیه مسئولان برات[7] اقامه‌‌ی دعوا کند و یا اینکه منتظر بماند تا موعد پرداخت برات برسد  و در صورت تحقق شرط، علیه برات‌گیر اقامه‌ی دعوا کند.[8]
ب) ورشکستگی برات‌گیر یا فوت وی

فرض نکول برات در صورتی هم که برات‌گیر در فاصله‌ی بین صدور برات و تاریخ مراجعه‌ی دارنده به منظور اخذ قبولی فوت می‌نماید یا ورشکسته[9] می‌شود نیز جاری است. چرا که شخص متوفی قهراً و تاجر ورشکسته به حکم قانون نمی‌تواند براتی را قبول کند و بنابراین برات نکول می‌شود.[10]

ج) قبول قسمتی از مبلغ برات
برخلاف قبولی مشروط که نکول محسوب می‌شود، قبول قسمتی از مبلغ برات به معنای نکول تمام آن نیست و فقط قسمتی از وجه برات که قبول نشده است، نکول شده به حساب می‌آید. (م232 ق.ت)

د) امتناع از قبول یا نکول برات:
در صورتی که برات‌گیر پس از ارائه‌ی برات حاضر نشود قبول یا نکول خود را در روی برات قید کند، این امر نکول برات محسوب می‌شود.[11]


گفتار سوم:احراز نکول

احراز نکول

به موجب ماده‌ی 236 ق.ت نکول برات باید به موجب تصدیق نامه‌ای که رسماً تنظیم می‌شود محقق گردد. به تصدیق‌نامه‌ی مذکور، اعتراض (پروتست) نکول یا واخواست گفته می‌شود.
واخواست برات در اوراقی به‌نام «برگ واخواست‌نامه» انجام می‌گیرد که توسط روزنامه‌ی رسمی چاپ و پس از الصاق تمبر قانونی در اختیار متقاضیان قرار می‌گیرد.[12] ماده‌ی294 ق.ت شیوه‌ی تنظیم و ابلاغ واخواست نامه را توضیح داده است.[13] لیکن برابر نظریه ی مشورتی صادره از اداره ی حقوقی وزارت دادگستری مورخ20/8/1349، در حال حاضر اوراق واخواست طبق مقررات آئین دادرسی مدنی ابلاغ می‌گردد و مفاد ماده‌ی 249 ق.ت در این مورد رعایت نمی‌شود. واخواست نامه باید در 3نسخه (یک نسخه جهت ابلاغ به مخاطب، یک نسخه برای ذی‌نفع و یک نسخه به عنوان سابقه) تنظیم گردد.[14] به موجب ماده‌ی 294ق.ت، اعتراض نامه باید محتوی 2مورد باشد. اول رونوشت کامل برات با کلیه محتویات آن. دوم امر با تأدیه‌ی وجه برات. هرگاه شرایط مزبور رعایت نشده باشد اعتراض باطل و بلا‌اثر است.[15]


گفتار چهارم: موعد نکول
موعد نکول
اصولاً اعلام قبولی یا نکول برات به وسیله‌ی برات‌گیر، فوری است و به دستور ماده‌ی 235 ق.ت برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرق 24 ساعت از تاریخ ارائه، قبول یا نکول شود.[16]

گفتار پنجم: آثار نکول
آثار نکول
پس از آن‌که نکول واقع شد، از لحاظ حقوقی آثاری به بار می‌آورد که مهم‌ترین آن‌ها به شرح ذیل هستند:
1ـ عدم مسئولیت برات‌گیر به پرداخت وجه برات
برات‌گیر ممکن است خود را درگیر مسأله‌ی برات نکند. در چنین حالتی که برات‌گیر از قبول برات امتناع ورزیده و آن را نکول می‌کند 2 فرض متصور است. فرض اول موردی است که برات‌گیر از قبل به برات‌کش بدهکار بوده است و علی‌رغم وجود این بدهی قبلی از قبول برات امتناع می‌نماید. در این حالت به موجب عرف و عادت تجاری برات‌گیر مسئول جبران خسارات وارده به برات‌کش در نتیجه‌ی امتناع از قبولی خواهد بود.
فرض دوم، موردی است که برات‌گیر هیچ بدهی قبلی به برات‌کش ندارد و از قبول برات امتناع می‌ورزد. در چنین حالتی امتناع از قبول، هیچ مسؤلیتی برای برات‌گیر نخواهد داشت. چرا که به موجب فانون برات‌گیر الزامی به قبولی برات ندارد.[17]

2ـ مسئولیت برات‌کش به پرداخت وجه برات
اگر برات‌کش براتی را صادر نماید و برات‌گیر آن را قبول نکند، خود برات‌کش مسئول  اصلی پرداخت وجه برات در موعد آن است.[18]

3ـ ایجاد حق دارنده برای خواستن تضمینات
همین که دارنده‌ی برات اقدام به اعتراض نکول کرد حق‌ استفاده از تضمینات مقرر در ماده‌ی 237 ق.ت[19] را خواهد داشت. به موجب این ماده، پس از اعتراض نکول، ظهرنویس‌ها[20]و برات دهنده باید به تقاضای دارنده‌ی برات ضامنی[21] برای پرداخت وجه آن در موعد مقرر بدهند یا اینکه در صورت عدم توافق با دارنده برسر دادن ضامن، وجه برات را فوراً بپردازند. قانون متحدالشکل ژنو و قانون تجارت فرانسه نیر در این موارد مقرر می‌دارند که در صورت نکول برات، دارنده‌ی برات می‌تواند پرداخت وجه برات را فوراً از مسئولان برات تقاضا کند.[22] لیکن در مقابل، تفسیر دیگری نیز از ماده‌ی 237 ق.ت ارائه شده است و آن اینکه صدر ماده درباره‌ی‌تعین تکلیف بروات وعده‌دار است[23]ولی ذیل آن ناظر به بروات بدون وعده یا به رؤیت می‌باشد. بدین توضیح که طبق این تفسیر اگر براتی که نکول شده است وعده‌دار باشد، برات‌کش و ظهرنویس‌ها باید به تقاضای دارنده برای پرداخت وجه برات در سروعده، ضامنی بدهند. و اگر براتی که نکول شده است بی‌ وعده و به رؤیت بوده‌ باشد، دارنده می‌تواند وجه آن را فوراً از برات‌کش وظهرنویس‌ها مطالبه کند. چرا که اساساً بروات به رؤیت باید به محض ارائه به برات‌گیر پرداخته شوند و در صورت نکول، این وظیفه به عهده‌ی سایر مسئولان برات خواهد بود.[24]

4ـ ایجاد امکان برای قبولی شخص ثالث
به موجب ماده‌ی 239 ق.ت هرگاه براتی نکول شد و اعتراض نکول به‌عمل آمد، شخص ثالث (هرکس بغیر از برات‌کش و برات‌گیر)می‌تواند آن را قبول کند. بدیهی است آثار قبول برات توسط شخص ثالث همان است که در مبحث مربوط به ذکر آثار قبولی برات مطرح است. علی رغم این مسأله قانون‌گذار برای حفظ و حراست از حقوق دارنده‌ی چنین براتی در ماده‌ی 240 ق.ت می‌گوید؛ بعد از قبولی شخص ثالث نیز، تا زمانی که وجه برات پرداخته نشده است، کلیه‌ی حقوقی که برای دارنده‌ی برات، در نتیجه‌ی نکول آن در مقابل برات‌کش و ظهرنویس‌ها حاصل می‌شود محفوظ خواهد بود. منظور از "کلیه حقوق" حاصل از نکول برات، همان حکم ماده‌ی 237ق.ت در زمینه‌ی تقاضای دادن ضامن از مسئولین برات می‌باشد که در مبحث گذشته بررسی شد.[25]

فصل دوم : واخواست (اعتراض عدم تادیه وجه)
مدیر گروه حقوق تجارت بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی در بیان مفهوم واخواست به حمایت می‌گوید: منظور از واخواست همان اعتراض عدم تادیه وجه است که در ماده 280 و بعد قانون تجارت در مورد آن مفصلا صحبت شده است. دکتر غلام‌نبی فیضی‌چکاب توضیح می‌دهد: اگر در سر رسید برات یا سفته، متعهد آن مبلغ برات یا سفته را پرداخت نکند از جمله وظایف دارنده سند این است که ظرف مدت 10 روز با ارسال اظهار‌نامه برای متعهد، معلوم کند که وجه برات یا سفته پرداخت نشده است.
این حقوقدان در خصوص اهمیت رعایت مهلت‌ها در واخواست تاکید می‌کند: اگر دارنده سند تجاری بخواهد از حقوق و مزایای قانونی اسناد استفاده کند باید مواعد قانونی مربوط را رعایت کند. مثلا در مورد برات و سفته ظرف 10 روز از تاریخ سررسید سند، اعتراض عدم تادیه را باید برای مخاطب ارسال کند. در مورد چک هم حسب مورد در مواردی که محل صدور و پرداخت آن یکی است دارنده چک باید ظرف مدت 15 روز وجه آن‌را مطالبه کند. اگر محل صدور و پرداخت دو نقطه مختلف در ایران باشد این مهلت 45 روز است و اگر چک در کشورهای دیگر صادر شده و قرار است در ایران پرداخت شود این مهلت 4 ماهه است.

گفتار اول: ضمانت‌اجرای رعایت نکردن مهلت‌های تعیین شده
دکتر فیضی در خصوص ضمانت‌اجرای رعایت نکردن مهلت‌های تعیین شده در قانون می‌گوید: در صورت رعایت نکردن مهلت‌های یادشده، دارنده سفته برخی حقوق مانند حق مراجعه به کسانی را که آن‌را ظهر‌نویسی کرده‌اند، از دست می‌دهد و حتی در مورد برات و سفته ممکن است در مواردی خاصیت تجاری بودن را از دست بدهد یا مسئولیت تضامنی متعهدین سند قابل بهره‌برداری نباشد و... چنانچه همچنان اسناد مزبور بلا پرداخت باقی بمانند طبق قانون باید در موعد‌های معینی نسبت به اقامه دعوی در مراجع ذی‌صلاح اقدام شود؛ در غیر این صورت ممکن است اوصاف سند تجاری از آنها سلب یا در مورد چک خاصیت تعقیب کیفری آن زایل شود و این خود آثاری دارد که نیازمند بحث مستقل است.
این وکیل دعاوی تجاری و بین‌المللی به شرایط استثنایی واخواست چک اشاره می‌کند و می‌گوید: در مورد چک اگر دارنده آن به بانک مربوطه مراجعه کند و در صورت نبود امکان پرداخت به هر دلیلی بانک گواهی عدم پرداخت صادر کند کافی است و این گواهی جایگزین واخواست می‌شود.
مهلت‌های واخواست اسناد تجاری و ضمانت‌اجرای چشم بستن بر این مهلت‌ها در قانون تجارت ذکر شده است. اما سوالی که مطرح می‌شود این است که برای واخواست باید چه کرد و به کجا مراجعه کرد؟‌ عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی توضیح می‌دهد: ماده 293 به بعد قانون تجارت نحوه واخواست و مندرجات اعتراض‌نامه را مشخص کرده است. از نظر قانونی این فرم‌ها را باید دادگستری در اختیار عموم قرار دهد. در این فرم‌ها مشخصات برات و سفته، مشخصات مدیون یا مدیونین و نشانی آنها، همچنین دستور به پرداخت مبلغ مربوطه و غیره قید می‌شود. این واخواست به وسیله مامور ابلاغ دادگستری باید ابلاغ شود.

گفتار دوم:انواع واخواست             
انواع واخواست
یک کارشناس حقوق تجارت در توضیح واخواست به حمایت می‌گوید: دو نوع واخواست داریم؛ اعتراض عدم پرداخت که گاهی در قانون تجارت به آن اعتراض عدم تادیه گویند و دیگری نکول است که نکول فقط مختص برات است؛ اما گواهی عدم تادیه برای چک و سفته نیز استفاده می‌شود.
دکتر ربیعا اسکینی توضیح می‌دهد: واخواست عدم تادیه زمانی مطرح است که دارنده براتی را برای پرداخت در سررسید یا رویت در زمان رسید پرداخت نمی‌کند دارنده نیز در نتیجه باید اعتراض کند.
مولف دوره پنج جلدی حقوق تجارت در خصوص واخواست سفته توضیح می‌دهد: در زمان استفاده از سفته فقط واخواست عدم تادیه وجود دارد؛ بنابراین اعتراض نکول وجود ندارد و در مورد چک هم قانون همان اعتراضی را که در قانون تجارت برای برات و سفته آمده است، پیش‌بینی کرده است اما دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه اعلام کرده است که لازم نیست و همان صدور گواهی عدم پرداخت از سوی بانک کافیست.
این حقوقدان در مورد برات و سفته و ضمانت اجرا عدم واخواست آنها می‌گوید: اگر واخواست از نوع عدم تادیه باشد عدم رعایت مهلت‌ها باعث می‌شود که دارنده نتواند از مزایایی که قانون پیش‌بینی کرده استفاده کند و در چک عدم رجوع به بانک باعث می‌شود دارنده نتواند از مزایا استفاده کند که پایین‌ترین مزیت نیز مراجعه به مسئولان به طور تضامنی است.
یکی دیگر از کارشناسان حقوقی در بیان مفهوم واخواست توضیح می‌دهد: واخواست مانند گواهی عدم پرداخت در مورد چک است که برای دو سند تجاری برات و سفته استفاده می‌شود. سهیل طاهری در این باره به «حمایت» می‌گوید: ما در حقوق تجارت سه سند تجاری داریم که قانونگذار در مورد آنها قوانینی را مشخص کرده است. البته سخن مذکور به معنی این نیست که اسناد محدود به این سه دسته تقسیم می‌شوند بلکه سهام شرکت‌ها، ضمانت بانکی و...نیز از اسناد تجاری محسوب می‌شوند؛ اما چک، برات، و سفته مهم‌ترین آنها هستند که مردم بیشتر با آنها سر و کار دارند.


گفتار سوم: تمایز میان اسناد تجاری         
تمایز میان اسناد تجاری
این کارشناس حقوقی در بیان تمایزهای میان اسناد تجاری مهم توضیح می‌دهد: چک سند تجاری حال و برات و سفته اسناد تجاری مدت‌دار هستند؛ گواهی عدم پرداخت بانک دلالت بر بی‌محل بودن چک و واخواست برات و سفته دلالت بر بی‌محل بودن این دو سند مدت‌دار می‌کند. بنابراین هم گواهی عدم پرداخت در چک و هم واخواست نامه در برات و سفته دلالت بر این دارد که دارنده به متعهد سند تجاری مراجعه و محال‌علیه از پرداخت سند خودداری کرده است؛ البته شایان ذکر است که در مورد برات دو نوع واخواست مطرح است واخواست نکول و عدم تادیه.
طاهری در ادامه به مهلت‌هایی که برای واخواست سفته، برات و چک باید رعایت شود اشاره می‌کند و می‌گوید: قانونگذار در ماده 315 قانون تجارت دارنده چک را موظف کرده است، ظرف 15 روز از تاریخ صدور چک، آن را برگشت بزند و در ماده 280 قانون تجارت دارنده را موظف کرده است ظرف مدت 10 روز از سررسید برات وجه سند را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست عدم تادیه کند. این کارشناس حقوقی اضافه می‌کند: همچنین قانونگذار در ماده 286 دارنده را مکلف کرده است ظرف مدت یک سال از تاریخ واخواست اقامه دعوا کند. این مهلت‌ها در خصوص برات به دلالت ماده 309 قانون تجارت قانون برای سفته نیز وجود خواهد داشت.
طاهری در ادامه به ضمانت اجرای عدم رعایت هر یک از موارد فوق اشاره می‌کند و می‌گوید: عدم رعایت مهلت‌هایی که به آنها اشاره کردیم به معنی از دست دادن حق مراجعه دارنده به هر یک از متعهدین فرعی سند (ظهرنویسان) و ضامنان آنان است.
این کارشناس حقوقی در انتها تاکید می‌کند: به موجب رای وحدت رویه در خصوص چک گواهی عدم پرداخت بانک در حکم واخواست است و واخواست لازم نیست؛ اما برای برات و سفته الزامی است.
امتیازهایی که برای سفته وجود دارد کم‌نظیر است. به عنوان مثال دارنده آن می‌تواند علاوه بر صادرکننده به کسی که پشت سفته را امضا کرده است مراجعه کند و تمامی وجه سفته را از او بگیرد. علاوه بر این می‌تواند از دادگاه درخواست تامین خواسته کند و دادگاه هم بدون آنکه خسارت احتمالی را از او بگیرد این قرار را صادر خواهد کرد که امکان توقیف اموال صادرکننده قبل از صدور حکم را فراهم می‌کند. اما استفاده از همه این مزیت‌ها به این شرط است که ظرف مدت ۱۰ روز از زمان سررسید سفته واخواست شود. برای این کار می‌توانید برگ واخواست را از واحدهای فروش اوراق قضایی تهیه کنید و از طریق واحدهای واخواست موجود در مجتمع‌های قضایی آن را به طرف مقابل ابلاغ کنید.

فصل سوم:روشهای دریافت طلب در صورت نکول برات در تجارت بین اللمللی          
پیشینه برات:
برات توسط تجار ابداع شده است .استفاده از برات درگذشته تجارراازحمل پول معاف می کردوحواله پرداخت در محل محسوب می شد .سپس دولتها برای این سندقانون وضع کردند.اختلاف مقررات کشورهای مختلف استفاده ازاین سند را در تجارت بین الملل دچار اشکال کرد.برای یکنواخت کردن مقررات برات کنوانسیون 1930ژنو تهیه دیده شده است.
گفتار اول: تعریف برات   
برات به  مفهوم عام ازجمله اسنادی  است که میان تجارودرروابط تجاری مورد استفاده قرار می گیرد.درمعنی خاص سندیست که قابل معامله بوده ومعرف طلبی باسررسیدکوتاه مدت به نفع دارنده آن می باشد.برات وسیله کسب اعتبار است .تاجربا دادن آن وپذیرش از سوی فروشندگان کالا به واسطه آن کسب اعتبار می کند برخلاف سفته وچک درموردبرات تعریف قانونی وجود نداردوماده 223قانون تجارت به شرایط شکلی برات پرداخته است. درواقع  برات سندی است که به موجب آن صادر کننده به دیگری دستور یااذن می دهد که مبلغ مندرج در آن رادر سررسیدبه دارنده سند بپردازد.

گفتار دوم:ویژگیهای برات           
این سند تجاری وسیله پرداخت می باشد بدین معناکه دادن آن به طلبکار پرداخت بدهی محسوب نشده وموجب برائت مدیون   نمی گرددباتوجه به قرائنی که درقانون تجارت وجودداردسررسید ان معمولا زیریک سال است.هرشخصی که درآن دخالت کنددرمقابل دارنده سندمسوولیت تضامنی دارد.برات چنانچه مستند دعوی واقع شود بدون پرداخت خسارت احتمالی قرارتامین خواسته درمورد آن صادر می گردد.برات روابطی ایجاد می کند که مستقل از روابط اصلی است که  آن راروابط سندی می نامند.برای مثال اگردوطرف بیعی انجام دهندرابطه اصلی ایشان مشمول مقررات بیع است ولی اگر خریدار چکی در اختیارفروشنده گذاشته باشد یک رابطه سندی هم میان ایشان به وجود می آیدکه از رابطه اصلی باید تفکیک شود.برات در میان تجار ایرانی استفاده نمی شود
گفتارسوم: ماهیت حقوقی برات   
نظرات متنوعی ازسوی حقوق دانان ارائه شده است.که هیچ یک از آنان نتوانسته ماهیت حقوقی برات را توجیه کنند لذا بهتر است برات رادارای ماهیت حقوقی مستقل بامقررات خاص بدانیم .برات ازلحاظ حقوق مدنی عقد است وازلحاظ حقوق تجاری یک قراردادتجاری است.

محل برات :منظور از محل برات وجهی است که به اتکای آن صادر کننده برات را صادر می کند.محل برات ممکن است درزمان صدور برات نزدبراتگیرتامین شده باشدیاتاسررسیدمحل برات به براتگیر رسانیده شود.البته صدوربرات بدون محل اشکال ندارد.براتی که درزمان صدورفاقدمحل است وصادرکننده قصدتامین محل رادرسررسیدنزدبراتگیرندارد برات سازشی می نامند.البته اگربراتکش محل برات رابه براتگیر رسانیده باشد وی ملزم به قبول برات نیست چون ممکن است تمایلی به ایجادتعهد براتی برای خود نداشته باشد.وجودمحل نزدمسووولین سند موجب بقای مسوولیت ایشان می شود.
دراین مورد که آیامحل برات با صدور سند به دارنده آن منتقل می شود درکشورهای مختلف مقررات یکسان نیست  درحقوق ایران محل سندباوصول آن به دارنده آن منتقل می گردد.به نظر می رسد محل برات قبل از وصول متعلق به براتکش است ولی پس از قبول وپیش از انقضای مواعد حق استردادآن راندارد.
برات قابل ظهر نویسی است ومی توانداین قابلیت را به برات دهدکه به راحتی به دیگران منتقل شود.ودارنده برات با استفاده از ظهرنویسی می تواند برات را تنزیل کند.ظهرنویسی ممکن است سفیدامضایابه نام شخص معین یادروجه حامل انجام شود .چنانچه به صورت سفید امضایادروجه حامل ظهرنویسی شودبرای انتقال نیاز یه ظهرنویسی مجددنداردوبا قبض واقباض انتقال صورت می گیرد.ظهرنویسی جزئی به دلیل اشکال های علمی که بروز می کند درحقوق فرانسه وکنوانسیون ژنوباطل شناخته شده است.ولی درقانون ما به صراحت تکلیف نشده است .برخی بطلان آنرا ازماده 245قانون تجارت استنباط می کنند.
گفتار چهارم: واکنش براتگیر پیش از سررسید   
براتگیریابرات راقبول می کند که به معنای تعهدوی به پرداخت درسررسید است .ویا آن رانکول می کند.
نکول برات:
نکول برات یعنی براتگیرتعهدنمی کندوجه برات را درسررسید بپردازد وآن رارد می کند.معمولا براتگیر صراحتا آن را نکول نمی کند بلکه ازقبول برات امتناع می کند.طبق ماده223قانون تجارت قبولی مشروط نکول محسوب می شود.ورشکستگی وفوت براتگیر پیش ازقبول برات نیز نکول محسوب می شود.تنها راه اثبات نکول انجام تشریفات واخواست نکول وارائه واخواستنامه نکول است.
گفتار پنجم: روشهای دریافت طلب در صورت نکول
برخلاف مطالبات عادی که طلبکارمی تواندبدون رجوع به بدهکار مستقیما به دادگاه مراجعه وطلب خودراوصول کنددارنده برات برای استفاده مزایای قانون تجارت بایدابتدابه بدهکارمراجعه کند.تاسیس حقوقی اعتراض یا واخواست درقانون تجارت برای اثبات این مراجعه است .درواقع اعتراض علاوه بر اثبات این نکته که دارنده به  براتگیرمراجعه وبرات را ارائه کرده است نشانگر آن است براتگیر برات را نکول کرده یا نپرداخته است.

-طبق قواعد عمومی قراردادهازمانی که دربرات براتکش براتی صادر می کندواین امرباعث ایجادمسوولیت اوبرای انجام پرداخت می شود .چنانچه دستور اودرسررسید انجام نگرددمسول خسارت وارده به دارنده برات می باشد وهرشرطی ا زجانب وی دایر بر عدم مسولیت درپرداخت سند باطل است .وی مسوول در اخذ قبولی براتگیر نیز می باشد.البته می تواند برای این مسوولیت (قبولی) محدودیت قائل شده ویا به آن پایان دهد اما راجع به پرداخت نمی تواند مسوولیت خودرا ساقط کند.زیرا چنانچه براتگیر برات را نکول کرد دراین حالت نه می تواند به براتگیر مراجعه نماید ونه به برات کش.

-پس از نکول برات ممکن است شخص ثالث حاضربه قبول آن شودکه برای این کار باید دراعتراض نامه نکول امضاکندوبه این ترتیب مسولیت پرداخت برات رادرسررسیدمی پذیرد.دخالت شخص ثالث پیش از نکول برات مقدور نیست.دارنده برات پس ازقبول ثالث حق رجوع به شخصی که ثالث ازطرف اوقبول نموده ندارد.دارنده برات می تواند قبول ثالث را نپذیرد.

-اقامه دعوی: دراین مورد دارنده برات باید ظرف مهلت قانونی اقدام به واخواست واقامه دعوی نماید.درچنین صورتی دارنده برات می تواند علیه تمام مسوولین برات به نحوتضامن اقامه دعوی کند.وبدون پرداخت خسارت احتمالی ازدادگاه قرارتامین خواسته گرفته ومعادل وجه برات ازاموال مسوولین برات توقیف کند.

-ضامن در برات ضامن متضامن باصاحب امضا یا مضمون عنه مقابل دارنده به حساب می آیندیعنی طلبکار می تواندبه ضامن ومدیون اصلی مجتمعا رجوع کند ویا پس ا زرجوع به یکی از آنها وعدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند. پس از تحقق ضمانت ضامن متعهد پرداخت به دارنده می شود بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد .ولی ضامنی که برات را پرداخت کردهم حق رجوع به مضمن عنه رادارد وهم می تواند به دیگر مسوولان برات مراجعه کند.

-برات رجوعی :دارنده برات اصلی پس از اعتراض برای دریافت وجه آن ومخارج صدور اعتراض نامه وتفاوت نرخ به عهده برات دهنده یا یکی از ظهرنویسها صادر می کند.

-اگردارنده برات ظرف مواعداقامه دعوی نکند می تواند ظرف 5سال ازتاریخ واخواست علیه کسی که محل نزد اوست اقامه دعوی کند.(ماده318قانون تجارت)

-اگروجه برات را نتوان به واسطه حصول مرور زمان 5ساله مطالبه کرد طبق ماده 319قانون تجارت دارنده برات می تواند تاحصول مرورزمان اموال منقوله وجه آن را از کسی که به ضرراواستفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید.

-درمورد برواتی که درخارج ایران صادرشده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است.درهرقسمت از سایرتعهدات براتی نیز که درخارجه به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در انجا وجود پیدا کرده است لیکن اگرشرایط اساسی برات مطابق قانون ایران موجودویاتعهدات براتی موافق قانون ایران صحیح باشدکسانی که درایران تعهداتی کرده اند حق استناد به این راندارندکه شرایط اساسی برات یا تعهدات براتی مقدم برتعهدات آنها مطابق با قوانین خارجی نیست.

-با توجه به مسولیت انفرادی براتکش اگر برات را صادرکننده به دارنده بلا فصل بدهدوبراتگیر قبول ننماید طبق طلب مدنی می تواند با توجه به سندتجاری به صادرکننده رجوع کند.

نتیجه گیری:
مطابق ماده‎۱۹۱ قانون مدنی، می تواند به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند و از جمله زدن مهر،تحقق پیدا کند.‎۲)عدم رضایت امضاء کننده سند تاثیری در حقوق دارنده باحسن نیت ندارد و امضاء کننده نمی تواند در مقابل چنین دارنده ای به عدم اعتبار امضای خود استناد کند. همچنین اگر امضای سند توسط اشخاص فاقد اهلیت صورت بگیرد، این امضاء و تعهد با توجه به حمایت قانونگذار از شخص فاقد اهلیت باطل خواهد بود.‎۳) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات که بر اساس آن ایرادات ناشی از روابط حقوقی مبنایی امضاء کنندگان اسناد تجاری در مقابل دارنده سند قابل استناد نیست، درقانون تجارت ایران به طور صریح ذکر نشده است. ‎۴) درصورت ورشکستگی مسئولین سند تجاری، برای دارنده سند، این امکان وجود دارد که اولا" داخل در غرمای کلیه مسئولین یاهریک از آنها که بخواهد بشود، ثانیا"، از هرکدام از آنها کل مبلغ سند را مطالبه کند.‎۵) در قانون تجارت ایران به محض نکول برات، دارنده می تواند به مسئولین برات مراجعه کرده و از آنها برای تادیه وجه برات درسررسید ضامن بخواهد و درصورت عدم معرفی ضامن از جانب مسئولین و یاعدم قبول ضامن معرفی شده از جانب دارنده ء برات، دین موجل ناشی از برات حال می شود.‎۶) در حقوق ایران برات دهنده نمی تواند به موجب شرط مندرج در برات، دارنده راازواخواست معاف کند، زیرا هزینه واخواست به خزانه داری کل واریز می شود،و قاعدتا" اشخاص نباید بتوانند به میل خود دولت را ازحقی که قانونا" به نفع او برقرار شده است، محروم سازند، اما برات دهنده به موجب قرارداد می تواند مسئولیت ناشی از نکول را از خود سلب کند، هرچند که این امر توسط قانونگذار پیش بینی نشده است.‎۷) درصورت عدم پرداخت وجه برات در موعد مقرر، دارنده برات می تواند به هریک از مسئولین برات برای دریافت وجه برات مراجعه نمناید، ولی برای اعمال این حق ناگزیر از انجام وظایفی است که این وظایف عبارتند از: مطالبه وجه سند در مهلت های مقرر، اقدام به واخواست ظرف مهلت های مقرر و اقامه دعوی.‎۸) در قانون تجارت ایران راجع به روز حالت فورس ماژور و معافیت دارنده سند از انجام وظایف قانونی، تصریحی به عمل نیامده است و بر این اساس مشکل است که بتوان از مقررات و قواعد عمومی در خصوص اسناد تجاری استفاده کرد و گفت که در صورت بروز حالت فورس ماژور دارنده سند از انجام وظایف قانونی معاف خواهد بود و ....باتوجه به موارد فوق الذکر روشن می شود مقررات قانون تجارت ایران در زمینه اسناد تجاری و مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری دارای نواقص و کاستیهای بسیاری بوده و در اغلب موارد لازم است مورد اصلاح و تجدید نظر قرار گیرد .

پانوشت ها:
[1] ـ اسکینی، ربیعا؛ حقوق تجارت/برات، سفته، چک، اسناد در وجه حامل، تهران، انتشارات سمت، 1385، چاپ دهم؛ صفحه 11 و خزاعی، حسین؛ حقوق تجارت، تهران، مؤسسه¬ی نشر قانون، 1385، جلد سوم، صفحه 36 ستوده تهرانی، حسن؛ حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1387، چاپ 12، جلد 3، صفحه 21 و عرفانی، محمود؛ حقوق تجارت، تهران، انتشارات جنگل، 1388، چاپ اول، جلد سوم، صفحه 11 و 12 و افتخاری، جواد؛ حقوق تجارت 3، تهران، انتشارات ققنوس، 1380، چاپ اول، صفحه 43.
[2] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 72 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 67 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 42 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 32 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 73.
[3] ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی حقوقی، تهران، گنج دانش، 1388، چاپ 22، صفحه 722
[4] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 82 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[5] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 82 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[6] ـ ق.ت: قانون تجارت
[7] ـ مقصود از مسؤلان برات کسانی هستند که مسؤل پرداخت وجه برات می‌باشند؛ مانند براتکش و براتگیر.
[8] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 83 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 75 و 77.
[9] ـ ورشکستگی حالت تاجری است که به علت عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به اموال خود قادر به پرداخت دیونش نیست. به این حالت توقف از پرداخت دیون نیز گفته می‌شود. تاجر کسی است که شغل معمولی خود را یکی از اعمال تجاری موضوع ماده‌ی 2 ق.ت قرار داده باشد.(مواد 1 و 412 ق.ت)
[10] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 83 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46.
[11] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[12] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 84 و 85 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 144.
[13] ـ برات دهنده و کسی که برات را قبول کرده است و ظهرنویس ها در مقابل دارنده‌ی برات مسؤلیت تضامنی دارند. دارنده‌ی برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر از آن‌‌ها مجتمعاً رجوع نماید.( م 249 ق.ت)
[14] -عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35
[15] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 131 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 86 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 144 و 145.
[16] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 67 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 45 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 33 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 78.
[17] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 84 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 .
[18] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 87 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 80.
[19] ـ به موجب ماده‌ی 237 ق.ت در صورت عدم قبول برات توسط براتگیر، ظهرنویس ها و برات دهنده به تقاضای دارنده‌ی برات باید ضامنی برای تأدیه‌ی وجه آن درسر وعده بدهند یا وجه برات را فوراً بپردازند.
[20] ـ ظهرنویسی، طریقه¬ی انتقال مالکیت برات است که از طریق امضا و تسلیم ورقه¬ی برات به شخصی که منتقل الیه یا دارنده‌ی جدید خوانده می¬شود، صورت می¬گیرد. چون عباراتی که انتقال برات را می¬رساند در ظهر (پشت) ورقه برات قید می¬شود، این عمل حقوقی، ظهرنویسی یا پشت نویسی نام گرفته است. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 85)
[21] - ضمانت عبارت است از تعهد شخص ثالثی به اینکه یک یا چند نفر از مسؤلان برات در سررسید، وجه برات را پرداخت خواهند کرد. کسی که چنین تعهدی می¬کند، ضامن نامیده می¬شود. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 108)
[22] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35.
[23] ـ تاریخ پرداخت وجه برات که در آن قید شود ممکن است به 4 شیوه تعیین شود:
الف) با قید روز معین در برات
ب) با قید مدّت معیین از تاریخ صدور
ج) با قید مدت معین از تاریخ رویت برات توسط براتگیر
د) با قید اینکه برات به رؤیت خواهد بود؛ یعنی به محض ارائه، باید وجه برات پرداخت شود. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 36)
[24] ـ افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 80 و 81.
[25] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 82 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 73 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34.
منابع وماخذ:
منابع: 1- حقوق تجارت دکتر ستوده تهرانی  2- قانون تجارت در نظم حقوق کنونی دکتر دمرچیلی 3- درس حقوق بازرگانی دکتر بهرام خیری 4- سایت Law for All 5- مقاله آقای جواد ملکی 6- مقاله آقای ناصر الله وکیل

انواع اکثریت در حقوق

در لغت‌نامه‌های مشهور فارسی و فرهنگهای حقوقی به‌ اتفاق از اکثریت مطلق به «نصف به علاوه یک [جمعیتی]» یاد شده است این در حالیست که در برخی از قوانین از اکثریت مزبور به بیش از نصف تعبیر شده است. مشابه همین تعاریف بدون اشاره به عنوان «اکثریت مطلق» در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 نیز آمده است لیکن هیچیک از تعاریف مزبور به لحاظ اختلاف در تعریف، و یا سکوت قانونگذار در عمل مشکل شوراها یا مجامعی که با عدد فرد تشکیل می‌شوند را مرتفع نساخته است، به همین دلیل همواره از آغاز تشکیل شوراها در نصاب اعتبار تصمیمات آن میان اعضاء و مجریان اختلاف نظر بوده است.

بعبارت دیگر هنوز جای این پرسش باقی است که آیا در مقام سکوت قانونگذار در تعریف اکثریت مطلق با توجه به تعریف لغوی آن (نصف به علاوه یک)، یا در مواقعی که قانونگذار خود این اکثریت را به همین مضمون تعریف کرده است، عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف را به طرف اقل یا اکثر باید حمل نمود.

مقاله حاضر ضمن نقد مفاهیم اکثریت نسبی و خاص، به بررسی آثار و نتایج حاصل از هر یک از تعاریف دوگانه اکثریت مطلق در مجامع و شوارهای که با عدد زوج یا فرد تشکیل می‌شوند، پرداخته است و در نهایت به این نتیجه رسیده است که اکثریت مطلق در هر حال دارای یک تعریف است و آن تعریف چیزی جز بیش از نصف جمعیتی نیست.

واژگان کلیدی: اکثریت نسبی، اکثریت مطلق، اکثریت خاص.

مقدمه

مفاهیمی نظیر اکثریت و اقلیت، کوچکی و بزرگی و بلندی و پستی از جمله امور انتزاعی هستند که واقعیت و عینیت ندارند. ولی هنگام سنجش نسبی اشیای واقعی به ذهن راه می‌یابد. به بیان دیگر آنچه انسان به کمک حواس خود می‌یابد موجودات عینی و اشیای خارجی هستند که دارای اشکال منظم و یا غیر منظم بوده و مکان و فضائی را به خود اختصاص داده‌‌اند. به این موجودات اصطلاحاً موجودات یا امور واقعی یا عینی گفته می‌شود.

انسان پس از شناخت این امور، به اموری دست می‌یابد که خود محسوس و واقعی نیستند، ولی از مقایسه امور واقعی با یکدیگر مورد ادراک واقع می‌شوند. مثلاً اکثریت و اقلیت، عینیت و واقعیت ندارد، ولی هنگام سنجش نسبی میان دو جمعیت و گروه که از امور واقعی هستند انتزاع می‌شود و در این حالت است که می‌گوییم این گروه اکثریت و آن گروه اقلیتند. در واقع، اکثریت و اقلیت خود وجود خارجی و شکل خاصی ندارند و مکان و فضایی را نیز اشغال نکرده‌اند آنچه واقعاً موجود است جمعیت یا گروه انسانی است که هنگام مقایسه با یکدیگر متصف به وصف اکثریت یا اقلیت می‌گردند. این دسته از امور را از این جهت که از تطبیق امور واقعی، انتزاع و استخراج می‌گردد، اصطلاحاً موجودات یا امور انتزاعی می‌نامند [1]. به همین دلیل نیز اهل لغت همیشه در بیان معنای اکثریت آنرا در مقابل اقلیت تعریف کرده‌اند [2].

در نظام حقوقی ما واژه اکثریت کمتر بطور مطلق بکار ‌رفته و علی الاصول با قیدی همراه است. حتی در مواردی که بدون قید استعمال می‌گردد به قرینه، منصرف به یکی از اکثریتهای معمول مورد نظر مقنن است. در واقع قانونگذار در قوانین مختلف از جمله قانون اساسی، قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی، قانون تجارت و … از اکثریتهای مختلفی نام برده است که مجموع آنها را می‌توان در سه عنوان کلی، اکثریت نسبی، اکثریت مطلق و اکثریت خاص، خلاصه نمود.

در این میان بدون تردید، شناخت مفهوم اکثریت مطلق از نظر قانونگذار و حصول نتیجه مطلوب از این بحث تا حدود بسیار زیادی به شناخت سایر اکثریتهایی که قانونگذار در قوانین مختلف از آن نامبرده وابسته است. از این رو شایسته است قبل از ورود به بحث اصلی تحقیق، شناختی هر چند اجمالی از سایر اکثریتها و جایگاه اکثریت مطلق در این میان بدست آوریم.

شایان ذکر است، قانونگذار علیرغم استفاده مکرر از مفاهیم اکثریت نسبی و خاص، از هیچیک تعریفی ارائه نکرده است. اکثریت مطلق نیز اگرچه دارای تعریف قانونی است لیکن به لحاظ تعاریف متفاوت آن در قوانین مختلف در عمل ابهام این واژة حقوقی ـ دست‌کم در پاره‌ای از موارد ـ هنوز به قوت خود باقی‌ است. تعاریف عالمان لغت و برخی از حقوقدانان از این مفاهیم نیز متفاوت و در مجموع جامع و مانع بنظر نمی‌رسد.

بدیهی است در نظام حقوقی که کراراً از مفاهیم اکثریت نسبی، مطلق و خاص در قوانین استفاده شده است، فقدان تعریف جامع و مانع از آن مفاهیم، خلأی است که دانشجویان، محققان و مجریان را در عمل با مشکلات عدیده مواجه می‌سازد و موجب اعمال سلیقه‌های متضاد می گردد.

تحقیقات گسترده نگارنده حاکی از این واقعیت است که هیچیک از نویسندگان حقوقی به لحاظ ظرافت و جنبه‌های علمی این بحث (مفهوم اکثریت مطلق) تا کنون متعرض آن نشده‌اند. پرس و جو و تفحص شفاهی از متخصصان فن، استادان حقوق اساسی و تجارت، نیز نتیجه در خور توجه و مطلوبی در بر نداشته است. از اینرو پس از فحص و یاس از یافتن آثار و منابع قابل توجه در این خصوص، بناچار برای یافتن حکم مسئله به روش تحلیل، استقراء‌ در قوانین و تفسیر منطقی با تمسک به اصول حقوقی و اصول عملیه رجوع شد تا پاسخ این پرسش حقوقی را که بارها از طریق شوراهای اسلامی شهرهای مختلف کشور مطرح شد و ممکن است مورد سؤال مجامع عمومی و هیأت مدیره شرکتهای تجاری و هیأت امناء مؤسسات غیر تجاری نیز واقع گردد، را ارائه دهیم.

بحث و بررسی 1- اکثریت نسبی

اکثریت نسبی از نظر لغوی و اصطلاحی دارای دو تعریف متفاوت است. اکثریت مزبور از نظر لغوی در کتابهای مشهور لغت بدین شرح تعریف شده است: « تعداد آرائی است که داوطلبی بدست می‌آورد بشرطی که زیادتر از آراء داوطلبان دیگر باشد» [2] و یا بیش‌ترین مورد در میان چند مورد با بیش‌ترین آراء‌ در میان چند مجموعه رأی [3]» این در حالیست که اکثریت مزبور از نظر اصطلاحی در برابر اکثریت مطلق بکار برده شده و در تعریف آن آمده است: «اکثریت نفوس حاضر در یک جلسه تا زمانیکه به حد اکثریت مطلق نرسیده است.» [4]

دو تعریف فوق (لغوی و اصطلاحی) از جهاتی با یکدیگر متفاوتند که در مقام مقایسه آندو می‌توان نتایج زیر را بدست آورد:

اولاً : عوامل مقایسه در تعریف لغوی اکثریت نسبی نسبت میان سه عامل یا بیشتر است. یعنی آراء یک داوطلب در مقایسه با سایر دواطلبان که بیش از یک نفراند مورد توجه واقع شده است. در حالیکه عوامل مقایسه در معنای اصطلاحی نسبت میان دو عامل (یعنی نسبت میان حاضران و غایبان) است.

ثانیاً: در تعریف لغوی اکثریت نسبی، لازم نیست اکثریت مزبور الزاماً کمتر از اکثریت مطلق باشد. بنابراین ممکن است داوطلبی که نسبت به سایرین اکثریت نسبی را کسب کرده در عین حال واجد اکثریت مطلق هم باشد در حالیکه در تعریف اصطلاحی زمانی از اکثریت نسبی یاد می‌شود که آراء یک داوطلب نسبت به دیگری بیشتر و در عین حال این میزان فزونی الزاماً کمتر از اکثریت مطلق باشد.

ثالثاً: هر چند تعریف اصطلاحی اکثریت نسبی از این جهت که مرز میان این اکثریت و اکثریت مطلق را کاملاً مشخص کرده، دارای مزیت است لیکن خالی از ایراد نیست. زیرا همانگونه که می‌دانیم اکثریت مفهومی انتزاعی است که در تقابل با اقلیت معنا پیدا می‌کند. در تعریف مذکور، از اکثریت نسبی چنین یاد شده است: « اکثریت نفوس حاضر در یک جلسه تا زمانیکه به حد اکثریت مطلق نرسیده است» [4]. در حالیکه می‌دانیم اگر عده حاضر در جلسه‌ای به حد بیش از نصف نرسد مقایسه آن با عده غایبان که بیشترند نمی‌تواند بعنوان اکثریت قلمداد شود. بعبارت دیگر معلوم نیست نویسنده در تعریف مزبور عده حاضر در جلسه را با چه مقایسه کرده و به آن عنوان اکثریت نسبی داده‌ است.

همان گونه که مشاهده می‌شود هر یک از تعاریف فوق دارای مزایا و معایبی است، در تعریف لغوی از این حیث که مرز میان اکثریت نسبی ومطلق دقیقاً مشخص نشده تعریف مانع نیست. همچنین تعریف اصطلاحی نیز از جهت مقایسه (به شرحی که گذشت) دارای اشکال اساسی است و جامع افراد نمی‌باشد. بنظر می‌رسد یافتن معنای دقیق از این اکثریت و ارائه تعریف جامع و مانعی از آن مستلزم کشف هدف و منظور قانونگذار در تمسک به این تأسیس حقوقی است. استقراء‌ در قوانین و دقت در مواضعی که قانونگذار اشاره به اکثریت نسبی کرده است، از جمله ماده 119 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی اسلامی، ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت و مواد 5، 6 و 9 قانون اصلاح قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 6/7/82، حاکی از این واقعیت است که قانونگذار در تمسک به اکثریت نسبی (به معنای اخص) دو نکته اساسی را مطمح نظر داشته است.

اولاً: هر کجا که حصول اکثریت مطلق را متعذر دیده یا حصول آنرا لازم نمی‌دانسته حکم به اکثریت نسبی کرده است. در اثبات این نکته بعنوان نمونه می‌توان به ماده 119 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی اشاره نمود که مقرر می‌دارد؛ «کلیه انتخاباتی که در مجلس و کمیسیون‌ها و شعب‌ به عمل می‌آید اعم از اینکه فردی یا جمعی باشد به استثنای انتخاب رئیس، اعضای حقوقدان شورای نگهبان که با اکثریت مطلق عده حاضر انتخاب می‌شوند و موارد دیگری که در این آئین نامه حد و نصاب دیگری برای آن تعیین شده است با رأی اکثریت نسبی است…» بدیهی است قانونگذار در این ماده پس از ذکر موارد لزوم حصول اکثریت مطلق و اکثریت خاص به مواردی اشاره می‌نماید که برای تحقق آن اکثریت‌های مزبور لازم نبود، و به اکثریت نسبی بعنوان اکثریتی کمتر از اکثریت مطلق بسنده شده است. در تأیید این نظر یکی از نویسندگان حقوقی در تشریح نظام اکثریتی در حقوق اساسی چنین بیان می‌دارند «اگر برای انتخاب شدن، ملاک عمل تعداد آراء باشد ولو یک رأی بیشتر، آن را روش اکثریت نسبی یا اکثریت ساده می‌نامند. اگر ملاک داشتن اکثریت ویژه مثلاً نصف بعلاوه یک آرای رأی دهندگان یا بیشتر باشد آن را اکثریت مطلق خوانند».[5]

همچنین در حقوق فرانسه نیز اکثریت نسبی دارای همین مفهوم است. زیرا قوانین این کشور به دو دسته قوانین عادی و بنیادی تقسیم می‌گردد و یکی از تفاوتهای میان قوانین عادی و بنیادی این است که تصویب قوانین عادی منوط به حصول اکثریت نسبی و تصویب قوانین بنیادی منوط به حصول اکثریت مطلق آراء نمایندگان است [5]

ثانیاً: از نظر منطقی زمانی می‌توان از اکثریت نسبی (به معنای اخص آن)سخن گفت که گزینه های مورد انتخاب الزاماً متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد والا در تقابل دو امر اکثریت حاصل الزاماً اکثریت مطلق است نه اکثریت نسبی. این موضوع را در قالب دو مثال می‌توان روشن نمود.

مثال اول : اگر قرار باشد تصمیم حاضران در یک جلسه ده نفره انتخاب یکی از افراد «الف» یا «ب» باشد و شش نفر از آنان به «الف» و چهار نفر دیگر به «ب» رأی دهند و یا اگر قرار باشد ده نفر مزبور فقط به موضوعی رأی مثبت یا منفی دهند، و شش نفر از آنان به موضوع مزبور رأی مثبت و چهار نفر دیگر رأی منفی دهند اکثریت حاصل اکثریت مطلق است نه نسبی. زیرا هرگاه عوامل مقایسه میان دو امر باشد اکثریت حاصل به این دلیل که بیش از نصف است الزاماً اکثریت مطلق ا ست.

مثال دوم: چنانچه تصمیم ده نفر مزبور انتخاب یکی از افراد «الف» یا «ب» یا «ج» باشد و پنج نفر آنان به «الف» دو نفر به «ب» و سه نفر دیگر به «ج» رأی دهند و یا اگر آنان اختیار داشته باشند که به موضوعی رأی مثبت یا منفی یا ممتنع دهند و پنج نفر رأی مثبت، دو نفر منفی و سه نفر دیگر رأی ممتنع دهند. شخص «الف» یا موضوع مذکور در تقابل با دو گزینه دیگر واجد اکثریت نسبی شده است. زیرا تحقق اکثریت نسبی منطقاً زمانی ممکن می‌گردد که گزینه‌های انتخاب متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد. زیرا همانگونه که در مثال قبل بیان گردید، در تقابل میان دو امر، اکثریت حاصل الزاماً اکثریت مطلق است نه نسبی.

بدین ترتیب، بنظر می‌رسد اگر بخواهیم با استقراء در قوانین تعریف جامع و مانعی از اکثریت نسبی ارائه دهیم که معایب تعاریف لغوی و اصطلاحی اکثریت نسبی را نیز نداشته باشد، باید معتقد باشیم اکثریت نسبی عبارتست از: «فزونی آراء یک داوطلب نسبت به داوطلبان دیگر یا یک گزینه نسبت به گزینه‌های دیگر تا زمانیکه به اکثریت مطلق نرسیده است».

حسن این تعریف در این است که ضمن پرهیز از معایب تعریف لغوی و اصطلاحی، جمع میان آندو است.

2- اکثریت خاص

اکثریت خاص هر چند فاقد معنای لغوی است ولی برخی از نویسندگان حقوق اساسی از آن بدین شرح یاد کرده‌اند «اکثریت خاص وقتی است که مسائل مطروح برای اتخاذ تصمیم از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و نصاب آن معمولاً بیش از اکثریت مطلق می‌باشد» [6].

از نگاه این نویسنده اکثریت خاص دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم اکثریت مزبور شامل اکثریتهایی که کمتر از اکثریت مطلق باشد نیز می‌شود. بنابراین اکثریتهایی چون یک چهارم و یک پنجم نیز مشمول این نوع از اکثریت است، زیر این نصابها نه اکثریت نسبی و نه اکثریت مطلق است. پس الزاماً باید مشمول تعریف اکثریت خاص باشد. در حالیکه در معنای اخص، اکثریت مزبور الزاماً بیش از اکثریت مطلق و شامل اکثریتهای نظیر دوسوم، سه چهارم و چهارپنجم است.

بنظر نگارنده، نصاب اکثریت خاص الزاماً باید بیش‌ از اکثریت مطلق باشد. در اثبات این ادعا اشاره به ماده 120 قانون آئین‌نامه داخلی مجلس خالی از فایده نیست. ماده مزبور مقرر می‌دارد:

«رأی گیری نسبت به موارد زیر با اکثریت خاص و به ترتیب ذیل خواهد بود… » به موجب این ماده تصویب آیین‌نامه داخلی مجلس و تفسیر آن، تشکیل جلسه غیر علنی مجلس و تقاضای دو و سه فوریت طرحها و لوایح به اکثریت دو سوم حاضران و تصویب درخواست مراجعه به آراء عمومی و عدم کفایت رئیس‌جمهور به اکثریت دو سوم مجموع نمایندگان است.

قانونگذار در ماده مزبور صرفاً از اکثریتهایی بعنوان اکثریت خاص نام برده است که همگی بیشتر از اکثریت مطلق است. بنابراین اکثریت خاص نمی‌تواند کمتر از اکثریت مطلق باشد، زیرا مطابق ملاک مود نظر قانونگذار و تعریف فوق، اکثریتی خاص تلقی می‌شود که موضوع آن از اهمیت ویژه‌ای برخوردار باشد. بنابراین نصابی که ملاک اعتبار آن کمتر از اکثریت مطلق است، موضوع آن دیگر از اهمیت ویژه برخوردار نیست تا بتوان آنرا اکثریت خاص تلقی کرد.

از سوی دیگر، همانگونه که قبلاً بیان شد، اکثریت مفهومی انتزاعی است که در تقابل با اقلیت معنا پیدا می‌کند. بنابراین نصابهای یک چهار و یک پنجم چون خود در تقابل با اکثریت دیگری هستند عقلاً نمی‌توانند بعنوان اکثریت خاص تلقی ‌شوند. به همین دلیل از اینگونه موارد نباید تحت عنوان اکثریت یاد کرد بلکه صرفاً باید تحت عنوان یک نصاب و بدون قید اکثریت مورد اشاره واقع شوند. همانگونه که قانونگذار نیز در بسیاری از مواد قانونی از جمله مواد 93 و 95 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت، مصوب سال 1347 تحت عنوان سهامداران یا دارندگان سهام از اینگونه موارد یاد کرده است.

ناگفته نماند قانونگذار در برخی از موارد قانونی نظیر ماده 75 لایحه فوق‌الذکر از مواردی چون یک‌سوم یا کمتر از نصف تحت عنوان اکثریت یاد کرده است که نباید آنرا بعنوان یک ملاک محسوب داشت بلکه باید از باب تسامح در بیان تلقی نمود.

بنابراین، بنظر می‌رسد اکثریت خاص عبارت از اکثریتی است که موضوع آن از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بوده و نصاب آن همیشه بیشتر از اکثریت مطلق است.

اینک پس از شناخت مفاهیم اکثریت نسبی و اکثریت خاص، باید اذعان نمود که شناخت اکثریت مطلق در میان سایر اکثریتها از دو جهت واجد جایگاه ویژه و ممتاز است. از یک سو بعنوان ملاک رسمیت و اعتبار تصمیمات بسیاری از شوراها، مجامع و جلسات مورد توجه قانونگذار و افراد در روابط خصوصی خود واقع شده است و از سوی دیگر با توجه به تعریف اکثریت نسبی و خاص می‌توان چنین نتیجه گرفت که اکثریت مطلق حد وسط این دو مفهوم حقوقی است که شناخت حدود و ثغور دقیق آن تا حدود بسیار زیادی مبین حدود و ثغور این دو اکثریت که در طرفین آن واقع شده‌اند نیز می‌باشد.

بدین ترتیب شایسته است برای دستیابی به این مهم و رفع تردیدها و مشکلاتی که در عمل این تأسیس حقوقی برای مجریان پدید آورده است، بدواً به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی آن پرادخته و در نهایت به کمک اصول حقوقی و اصول عملیه معنای دقیق آنرا روشن نمائیم و بدین طریق پرده ابهام و تردید از این تأسیس حقوقی بیفکنیم.

3- اکثریت مطلق

اکثریت مطلق یا اکثریت تام از نظر لغوی به معنای «نصف بعلاوه یک یا تعداد آرایی که لااقل مساوی نصف بعلاوه یک باشد[2،3]» آمده است. در اصطلاح حقوقی نیز همانند معنای لغوی اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک کل نفوس یک گروه (اعم از حاضرین و غایبین) [4] معنا شده است.

در قوانین معتبر و جاری کشور تنها تعریفی که به صراحت از اکثریت مطلق مشاهده می‌شود، تعریفی است که قانونگذار در قانون آئین نامه داخلی مجلس شواری اسلامی مصوب 1379 از این تأسیس حقوقی بدست داده است. ماده 96 قانون مزبور پس بیان نصاب رسمیت جلسات مقرر می‌دارد «… اکثریت مطلق وقتی حاصل می‌شود که بیش از نصف نمایندگان حاضر، رأی مثبت دهند…»

در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت نیز مشابه دو تعریف فوق (لغوی و قانونی) بدون اینکه قانونگذار نامی از اکثریت مطلق برده باشد، مشاهده می‌شود. ولی به قرینه عبارات موادی که این تعاریف در آن بکار برده شده و همچنین سایر موادی که اکثریت‌‌های مختلفی بعنوان اکثریت نسبی یا اکثریت خاص در آن ذکر شده است می‌توان چنین نتیجه گرفت که منظور قانونگذار از تعاریف مزبور چیزی جز اشاره به اکثریت مطلق نبوده است. بعنوان مثال قانونگذار در ماده 88 لایحه مزبور چنین مقرر داشته است : «در مجمع عمومی عادی تصمیمات همواره به اکثریت نصف بعلاوه یک آراء حاضر در جلسه رسمی معتبر خواهد بود، مگر در مورد انتخاب مدیران و بازرسان که اکثریت نسبی کافی است». بدیهی است قانونگذار در این ماده بجای ذکر عنوان اکثریت مطلق به معنای لغوی و اصطلاحی آن اشاره کرده است.

در بیان مصادیق تعریف دیگر اکثریت مطلق نیز قانونگذار در مواد 84 و 87 لایحه مزبور در مجامع عمومی فوق العاده و عادی حضور دارندگان بیش از نصف سهامیکه حق رأی دارند را در اولین دعوت ضروری دانسته است. همچنین در ماده 121 همین لایحه نیز قانونگذار برای تشکیل جلسات هیأت مدیره حضور بیش‌ از نصف اعضای هیأت مدیره را لازم دانسته است. بدیهی است تعابیر بکار برده شده در این مواد نیز با تعریفی که ماده 120 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی از اکثریت مطلق بدست داده است مطابقت دارد.

شایان ذکر است، شورای انقلاب نیز در مصوبات متعددی اکثریت مطلق را همانند لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت به دو گونه ظاهراً متفاوت ولی به صراحت تعریف کرده است. شورای مزبور در ماده 8 لایحه قانونی اداره امو رجلسات و نظامنامه داخلی مجلس بررسی نهایی قانون اساسی اکثریت مطلق را به «نصف بعلاوه یک» تعریف کرده است. ماده مزبور چنین مقرر می‌دارد: «پس از رسمیت یافتن جلسه، خروج نمایندگان از جلسه تا میزان اکثریت مطلق (نصف بعلاوه یک) مانع ادامه بحث و رسیدگی نخواهد بود …» مشابه همین تعریف در ماده 7 قانون انتخابات مجلس شورای ملی نیز مشاهده می‌شود. این در حالیست که همین مرجع در ماده 14 قانون انتخابات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 28 قانون انتخابات مجلس شورای ملی اکثریت مطلق را به «بیش از نصف» تعریف کرده است. بعنوان نمونه ماده 14 قانون مزبور اشعار می‌دارد: «جلسات انجمنهای نظارت اعم از مرکزی و فرعی شعب اخذ رأی با حضور اکثریت اعضا و اتخاذ تصمیم با اکثریت مطلق (بیشتر از نصف اعضای حاضر در جلسه) خواهد بود».

اگرچه مصوبات شواری انقلاب منسوخ است، ولی از باب کشف نظر قانونگذار و تنقیح مناط می‌تواند مورد توجه قرار گیرد. بنابراین آنچه از بررسی مواد فوق بدست می‌آید این است که اکثریت مطلق از دیدگاه قانونگذار دارای دو تعریف «نصف بعلاوه یک» و «بیش از نصف» می باشد که تعریف نصف بعلاوه یک با تعریف لغوی و اصطلاحی آن یکسان است ولی تعریف بیش از نصف صرفاً یک تعریف قانونی است.

بر حسب ظاهر از نظر قانونگذار میان دو تعریف فوق در مرحله وضع قوانین تفاوتی مشاهده نمی‌شده است به همین دلیل نیز در موارد مختلف به هر دو صورت به اکثریت مطلق اشاره شده است. این در حالیست که تعاریف مزبور در عمل دارای دو نتیجه متفاوت است که حسب مورد به عدد اعضای شورا یا افراد حاضر در جلسه تصمیم گیری بستگی دارد. چنانچه تعداد اعضای شورایی و یا تعداد افراد حاضر در جلسه‌ای زوج باشد اکثریت مطلق آن با توجه به هر دو تعریف یکسان خواهد بود یعنی چنانچه اعضای حاضر در جلسه‌ای ده نفر باشند اکثریت مطلق آن با توجه به هر دو تعریف شش نفر است زیرا عدد شش هم بیش از نصف و هم نصف بعلاوه یک حاضرین است اما چنانچه تعداد اعضای شورایی و یا تعداد حاضر در جلسه‌ای فرد باشد اکثریت مطلق آن با توجه به هر یک از تعاریف مذکور متفاوت خواهد بود. بعنوان مثال چنانچه اعضای حاضر در جلسه‌ای نه نفر باشند اکثریت مطلق آن با توجه به تعریف نصف بعلاوه یک عدد اعشاری پنج و نیم (چهار و نیم (نصف نه) + یک= پنج و نیم) و بنابر تعریف دیگر عدد پنج است زیرا در هر حال عدد پنج بیش از نصف می‌باشد.

ظاهراً تعریف اول بیش از تعریف دوم در میان افراد جامعه و حقوقدانان شایع است. به همین دلیل نیز تعدادی از نویسندگان اکثریت مطلق را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده‌اند [2 ، 3 ، 4]. بعلاوه، قانونگذار نیز در پاره‌ای موارد به صراحت از این اکثریت به همین مضمون یاد کرده است (ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت). بنابراین جای این پرسش باقی است که در موارد سکوت قانونگذار یا در مواردی که خود این اکثریت را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده‌ است، برای حصول اطمینان از تحقق اکثریت مطلق در مجامعی که با عدد فرد تشکیل می‌شود آیا باید عدد اعشاری را بطرف اقل یا اکثر گرد نمود؟ ‌به عبارت دیگر، حال که تحقق عدد اعشاری غیرممکن است ـ برای مثال، در یک شورای نه نفره که اکثریت مطلق آن عدد پنج و نیم است ـ آیا این عدد را بطرف اقل یعنی عدد صحیح پنج یا بطرف اکثر یعنی عدد صحیح شش باید گرد نمود.

در حقیقت سؤال مزبور از این امر ناشی می‌شود که عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف اکثریت مطلق دقیقاً حد وسط دو عدد صحیح واقع است و افزایش یا کاهش آن به هر سو نیازمند دلیل است به بیان دیگر کاهش یا افزایش عدد مزبور فی نفسه رجحانی ندارد مگر برای هر یک توسط مدعی آن دلیل ارائه شود. در پاسخ به این سؤال دو دیدگاه کاملاً متفاوت قابل تصور است.

الف- دیدگاه نخست مطابق این دیدگاه در مواردی که عدد اعضای شورا فرد است، برای تحقق اکثریت مطلق عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف را به دلایل ذیل باید بطرف اکثر افزایش داد:

1) قانونگذار در ماده 15 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران ملاک اعتبار تصمیمات شوراهای اسلامی را اکثریت مطلق آراء حاضرین قرار داده است. بطور مسلم قانونگذار در گفتار خود با آگاهی از معنای لغوی و اصطلاحی اکثریت مزبور یعنی نصف بعلاوه یک به کار برده است. بدین ترتیب قانونگذار برای قانونی شمردن مصوبه‌ای تحقق اکثریت مطلق به معنای لغوی و اصطلاحی آنرا لازم دانسته است پس در شوراهایی که حصول اکثریت مطلق بصورت عدد اعشاری است، گرد کردن عدد مزبور به طرف اقل به معنی نادیده گرفتن نیمی از یک رأی که از دیدگاه قانونگذار در اعتبار مصوبه لازم بوده است، می‌باشد و در نهایت منجر به عدم تأمین نظر وی و تردیددر قانونی بودن مصوبه خواهد شد.

بر اساس این دیدگاه برای رفع هر گونه شائبه و تردید در قانونی بودن مصوبات و یا رسمیت جلساتی که به تصریح قانونگذار به اکثریت مطلق حاصل می‌گردند، باید عدد اعشاری را تا حدی پیش برد که یقین نماییم نظر قانونگذار تأمین گردیده است. بنابراین چاره‌ای جز افزایش عدد اعشاری مزبور نیست. برای اثبات این دیدگاه می‌توان چنین استدلال نمود: هرگاه نتوان حکم واقعی موضوعی را از نصوص قانونی بدست آورد و یا تحقق موضوع حکمی مورد تردید باشد، با توجه به اینکه می‌دانیم هر عمل و موضوعی مسلماً در قانون حکمی دارد و نمی‌تواند فاقد حکم قانونی باشد باید در مواقع مشکوک بودن حکم واقعی و برای رهایی از تردید و سرگردانی به اصول عملیه رجوع نمود و حکم ظاهری آنرا یافت [7]. در مورد موضوع بحث نیز مثلاً می‌دانیم که اکثریت مطلق شورای ده نفره شش نفر است حال اگر تردید شود که اکثریت مطلق شواری نه نفره چند نفر است در پاسخ با تکیه بر اصول عملیه باید معتقد بود هرگاه اصل حکم معلوم ولی شک در ناحیه امتثال و اجرای آن باشد باید به اصل احتیاط عمل نمود. یعنی وقتی تکلیف معلوم باشد ولی ندانیم امتثال آن به این فعل یا به آن فعل حاصل می‌شود؛ باید احتیاط کرد تا به فراغ ذمه یقین حاصل کنیم زیرا مطابق مفاد قاعده اشتغال [8]. در صورتیکه ذمه یقیناً مشغول باشد فراغ ذمه نیز بایستی یقین باشد و در صورت شک و تردید، اصل بر عدم فراغ است مگر آنکه بر فراغ دلیل ارائه شود.

در خصوص موضوع بحث، از آنجا که از نظر قانونگذار وجود یک رأی بیشتر از نصف برای تحقق اکثریت مطلق شرط است، حذف نیمی از آن باعث تردید در تحقق شرط و فراغ ذمه می‌شود که در این صورت مطابق اصول باید اصل را بر عدم تحقق شرط گذارد بنابراین به سبیل احتیاط باید برای رفع هر گونه تردید و حصول اطمینان از تحقق شرط مورد نظر قانونگذار در مثال قبل عدد پنج و نیم را تا قدر متقین تأمین نظر وی که همان عدد شش است، افزایش داد.

همین استدلال در مجامعی که عدد اعضای آن فرد و در عین حال قانونگذار به صراحت اکثریت مطلق را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده است نظیر (ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت) جاری است.

2) بدون تردید قانون شوراها از جمله قوانینی است که در حوزه حقوق عمومی مورد بررسی قرار می‌گیرد. تفسیر قوانین در این حوزه بعضاً دارای ویژگیهای منحصری است که آن را از تفسیر در حوزه حقوق خصوصی متمایز می‌سازد. چنانکه در مقام تفسیر در حقوق عمومی بجای تحقیق درباره قصد دو طرف. باید به حفظ منافع عمومی اندیشید و اینکه کدام یک از معانی مورد اختلاف بهتر می‌تواند از این نفع حمایت کند [9] به عبارت دیگر در حقوق عمومی و اداری که نظام آن بر پایه حاکمیت بنا شده، نفع عمومی در اولویت است. در موضوع مورد بحث نیز نادیده گرفتن نیمی از رأی به معنی نادیده گرفتن نیمی از حقی است که قانونگذار برای حفظ نفع عمومی برای اعتبار تصمیمات شوراها در نظر گرفته است. بعبارت دیگر حمایت از نفع عمومی اقتضا دارد که در مقام حل این اختلاف عدد کسری حاصل از تحقق اکثریت مطلق را به طرف اکثر افزایش دهیم. زیرا علی الاصول تصمیماتی که واجد اکثریت بیشتری هستند ضمن برخورداری از اتقان و صلابت لازم به رعایت مصالح عمومی نیز نزدیکترند و علی الاصول در مقام اجرا نیز واجد مقبولیت عمومی بیشتری نسبت به سایر تصمیماتی که با اکثریت کمتری اتخاذ می‌گردند، می‌باشد.

ب ـ دیدگاه دوم مطابق این دیدگاه در تعارض میان حمل عدد اعشاری حاصل از اعمال اکثریت مطلق، عدد مزبور را به دلایل ذیل باید به طرف اقل حمل نمود.

1)منظور قانونگذار از نصف بعلاوه یک الزاماً افزودن یک واحد عددی به نصف نیست، بلکه افزودن مقدار حداقلی است که موجب افزایش نصف می‌شود. بنابراین به محض اینکه نصاب از نصف فزونی یافت اکثریت مطلق محقق گردیده است. حتی اگر این فزونی دقیقاً منطبق با یک واحد عددی نباشد. بعبارت دیگر منظور قانونگذار از اکثریت مطلق تحقق 51% آراء است و این میزان به صرف تحقق فزونی آراء یک گروه بر گروه دیگر که در اقلیتند حاصل می‌گردد. هر چند این فزونی دقیقاً نصف بعلاوه یک جمعیتی نبوده کمی کمتر از آن باشد. بنابراین فرض، مقصود قانونگذار از نصف بعلاوه یک بیان تعریف اکثریت مطلق در مواضعی است که تحقق آن بدون هیچگونه تردید و افزایش یا کاهشی محقق می‌گردد. همانند موردی که اعضای حاضر در جلسه یا تعداد افراد یک گروه زوج باشد که اکثریت مطلق آن با افزودن یک عدد صحیح به نصف اعضا تحقق می‌یابد. ولی در مواقعی که اکثریت مطلق در مجامعی که عدد آنان فرد است بررسی می‌گردد، به صرف تحقق نصاب بیش از نصف اکثریت مزبور حاصل می‌گردد. به همین دلیل نیز قانونگذار در موارد مختلف از اکثریت مطلق به دو بیان ظاهراًمتفاوت بهره جسته است لیکن در واقع چیزی جز بیش از نصف مد نظر او نبوده است.

بنابراین شایسته است هر یک از تعاریف اکثریت مطلق را در جایگاه خود استعمال نمود.

2) دلالت هر لفظی بر معنایش نیازمند سبب است. یکی از اسباب مزبور رابطه واقعی میان لفظ و معنا است. بنابراین هرگاه دلالت لفظ بر معنا بدون قرینه باشد، بی‌تردید این دلالت ناشی از رابطه واقعی لفظ و معنا است که از آن به تبادر یاد می‌شود [10]. به بیان دیگر هر معنائی که از لفظ مجرد (بدن قرینه) ظاهر و به ذهن شنونده متبادر گردد، آن معنا معنای حقیقی آن لفظ خواهد بود. در موضوع مورد بحث نیز آنچه از کلمه اکثریت مطلق به ذهن متبادر می‌گردد چیزی جز بیش از نصف نیست و چون تبادر علامت حقیقت است، پس لفظ اکثریت مطلق در این معنا حقیقت می‌باشد. به همین علت نیز هرگاه از عامه افراد جامعه در خصوص تحقق نصاب اکثریت مطلق در شوراهایی که عدد حاضر در آن فرد است سؤال شود به طور طبیعی عدد کسری حاصل از (نصف به علاوه یک) را به طرف اقل گرد می‌نمایند و این امر چیزی جز پذیرش طبیعی تعریف اکثریت مطلق به بیش از نصف نیست.

ج ـ نقد و مقایسه دیدگاهها بررسی و کاوش در استدلالات هر یک از دو دیدگاه حاکی از این واقعیت است که اگرچه ادله دیدگاه اول ظاهراً به سبب رعایت احتیاط و حصول اطمینان از نظر تحقق قانونگذار، قابل توجیه‌تر است، لیکن به دلایل عدیده قابل استناد نیست و در مقابل ادله دیدگاه دوم تاب مقاومت ندارد زیرا :

1) هرچند دانایان حقوق بنا به ذوق و سلیقه یا ایده خاصی که در امور اجتماعی دارند مواد قانون را تفسیر می‌نمایند ولی از آنجا که در هر جامعه قدرت نهایی و سلطه واقعی به اراده نمایندگان ملت تعلق دارد و رعایت احترام قانون بزرگترین ضامن حفظ آزادی افراد است، باید در مواردی که قانون حکم صریحی ندارد، کوشش کرد تا از مفاد و معانی مقررات موجود، اراده قانونگذار را دربارة مسائل مورد نزاع بدست آورد. زیرا تدوین قانون از افکار و اندیشه‌ قانونگذار ناشی می‌شود و مفسر از طرق ادبی، منطقی، تاریخی و نظایر آن به هدف و منظور قانونگذار دست می‌یابد و با اعلام نظر تفسیری مواد قانون را روشن و برای اعمال اجرا آماده می‌سازد [6].

بدون تردید، پذیرش دیدگاه نخست دارای این ایراد اساسی است که نتیجه حاصل از آن با آنچه منطقاً مورد نظر قانونگذار از وضع اکثریت مطلق بوده است، مغایرت اساسی دارد. زیرا نتیجه پذیرش این نظر گاهی اوقات اکثریت مطلق را با اتفاق آراء (در شوراهای سه نفره) و گاهی با چهار پنجم، آراء (در شوراهای پنج نفره) و گاهی نیز با دو سوم آراء (در شوراهای نه نفره) یکسان می‌سازد. در حالیکه به یقین می‌دانیم نصابهای اتفاق آراء، دو سوم و چهار پنجم در تصمیماتی که از اهمیت ویژه‌ای (حداقل بیش از اکثریت مطلق) برخوردارند، مورد توجه قانونگذار قرار می‌گیرد. بعنوان مثال قانونگذار در اصل شصت و پنجم قانون اساسی در خصوص کمیت آراء به جز مواردی که در قانون اساسی نصاب خاصی تعیین نموده عمدتاً آن را به آئین نامه داخلی مجلس موکول نموده است. ماده 118 آئین نامه داخلی مجلس نیز چنین مقرر می‌دارد « مصوبات مجلس با رأی موافق اکثریت مطلق حاضرین معتبر است، مگر در مواردی که در قانون اساسی و یا این آئین نامه نصاب دیگری معین شده باشد.»

بنابراین از دیدگاه قانونگذار صرف نظر از مصوبات عادی که به اکثریت مطلق حاصل می‌گردد، برخی از امور باید واجد اکثریت خاصی باشند که به یقین به لحاظ اهمیت با اکثریت مطلق تفاوت اساسی دارد. به همین دلیل نیز در ماده 120 آئین‌نامه مزبور از اکثریت دوسوم حاضران برای تصویب آئین نامه داخلی مجلس و تغییر آن، تشکیل جلسه غیر علنی و تقاضای دو و سه فوریت طرحها و لوایح و از اکثریت دو سوم مجموع نمایندگان برای تصویب درخواست مراجعه به آراء عمومی و عدم کفایت رئیس‌جمهور به اکثریت خاص یاد کرده‌ است.

همچنین در قانون اساسی نیز اکثریت‌های خاص دیگری وجود دارند که بعنوان نمونه می‌توان به اصل هفتادو هشتم اشاره نمود که به موجب آن تصویب اصلاحات جزئی در خطوط مرزی کشور باید به اکثریت چهار پنجم مجموع نمایندگان صورت گیرد.

بدین ترتیب، بطور مسلم دیدگاه گروه نخست در تفسیر ماده 15 قانون شوراها از اکثریت مطلق نمی تواند حاکی از اراده واقعی قانونگذار باشد و میان مفهوم ذهنی و مفهوم مادی رابطه منطقی برقرار نماید.

2) در دیدگاه اول برای حمل عدد اعشاری حاصل از تعریف اکثریت مطلق به طرف اکثر استناد به اصول عملیه (اصل احتیاط) گردید. درحالیکه در دیدگاه دوم برای حمل این عدد به طرف اقل به تبادر استناد شد. در تقابل این دو دیدگاه بنظر می‌رسد، از آنجا که تبادر دلالتی هر چند ناقص و ظنی بر واقعیت دارد و نسبت به درستی مدلول آن ظن نوعی حاصل می‌شود، لذا مدلول آن همانند اصول عملیه یک حکم ظاهری که صرفاً برای رفع بلاتکلیفی و حل و فصل خصومت وضع شده باشد، نیست. بنابراین تبادر را باید گونه‌ای اماره دانست که همانند سایر امارات دارای کاشفیت ناقص از واقعیت است. نتیجه اینکه هر چند امارات و اصول عملیه هر دو از وسایل اثبات احکام قانونی است، ولی در مقام تعارض میان این دو، اماره بر اصل مقدم است. زیرا اصول بطور موقت حجیت یافته‌اند و هیچگونه کشف و حکایتی از واقع ندارند، بلکه صرفاً به علت جهل و عدم آگاهی و استتار واقعیت، اصول مزبور را شارع معتبر دانسته تا از مکلفین موقتاً رفع حیرت گردد. به همین دلیل نیز در مقابل امارات و دلایل وارده که روزنه‌ای به واقعیت دارند کاملاً تسلیم هستند و با وصول آنها خود به خود اعتبار و ارزش خویش را از دست می‌دهند [11]. به عبارت دیگر، تبادر از علائم ظهور است و از آن می‌توان ظهور لفظ در معنای واقعی را احراز کرد. بنابراین، چون ظاهر قانون خود دلیل است، با وجود آن دیگر نوبت به اصول عملیه نمی رسد. پس با توجه به تبادر معنای بیش از نصف از اکثریت مطلق ، ادله دیدگاه نخست مبنی بر استناد به اصل احتیاط نمی‌تواند مود تمسک واقع شود.

3) از آنجا که قانونگذار بیش از هر مقام دیگری به مقصودی که از قانون داشته آگاه است و تنها اوست که می‌تواند معنی صحیح قانون را تعیین کند؛ شایسته است جستجو کنیم قانونگذار در فرض مسئله مورد بررسی به چه طریق عمل کرده و چه تفسیری از اکثریت مطلق ارائه کرده است. زیرا وی با آشنائی نسبت به ظاهر و باطن قانون صالح به اعلام نظر و بیان اراده خود برای مجریان خواهد بود. حتی در صورت تغییر دوره قانونگذاری، بازهم قانونگذاران جدید برای بیان معنای قانون نسبت به سایرین صالحتر به نظر می‌رسند. زیرا بر فرض انحراف و تجاوز از حدود قوانین، مصوبات آنان به عنوان قانون جدید نیز قابل پذیرفتن است و مانند اصل قانون برای همه مقامها محترم و الزام آور است [9]. در این راستا شورای انقلاب در مقطعی از تاریخ کشورمان بعنوان مرجع قانونگذاری، هر چند در قوانین متعدد به صراحت اکثریت مطلق را به معنی نصف بعلاوه یک تعریف کرده است، لیکن همین شورا با توجه و امعان نظر به سابقه دیرینه لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت و مشکلات عملی، در بیان منظور خود از اکثریت مطلق عدد اعشاری حاصل از اکثریت مزبور را به طرف اقل گرد نموده است. برای مثال شورای مزبور در ماده 11 لایحه قانونی انتخابات شوارهای شهر و طریقه اداره آن چنین مقرر کرده است: «جلسات انجمن نظارت با حضور اکثریت اعضا رسمی و تصمیمات با اکثریت مطلق (چهار نفر از هفت نفر) معتبر خواهد بود».

ماده مزبور هر چند منسوخ شده است، لیکن از باب کشف نظر قانونگذار و قرینه‌ای بر تبادر معنای بیش از نصف از اکثریت مطلق حائز اهمیت است و حتی اگر نخواهیم آنرا بعنوان تنقیح مناط قطعی بپذیریم دست کم این حسن را دارد که می‌توان آنرا بعنوان تنقیح مناط ظنی مورد استناد قرار داد .

4) قانونگذار در ماده 96 قانون آئین نامه داخلی مجلس مصوب سال 1379 اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف کرده است در خصوص ملاک این ماده دو نکته قابل توجه است:

اولاً: استدلال دیدگاه نخست مبنی بر نحوه تفسیر قوانین در حوزه حقوق عمومی، اگرچه استدلال محکمی است، لیکن با توجه به مفاد ماده 96 فوق الذکر نمی‌تواند ملاک عمل واقع شود. زیرا قانون آئین نامه داخلی مجلس که خود از مظاهر بارز حقوق عمومی بلکه در حد اعلای آن است، اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف کرده است. این امر بدین معناست که قانونگذار در شوراهایی که تعداد اعضای آن فرد است نیازی به حمل عدد اعشاری به طرف اکثر ندیده و حضور یا رأی مثبت بیشتر از نصف اعضاء را برای تحقیق اکثریت مطلق کافی می‌داند، حتی اگر این تعداد دقیقاً نصف بعلاوه یک نیز نباشد.

ثانیاً: هر چند قانون تشکیلات و وظایف شوارهای اسلامی کشور … قانونی خاص است که موضوعاً با قانون آئین‌نامه مجلس بکلی متفاوت است، لیکن برخی از تإسیسات بکار رفته در قوانین مختلف دارای ماهیت و ملاک واحدند و استعمال آنها در مواضع مختلف، ماهیت و مفهومشان را تغییر نمی‌دهد. بدیهی است اکثریت مطلق بکار برده‌ شده در ماده 15 قانون فوق الذکر نسبت به اکثریت مطلق مذکور در ماده 96 قانون آئین نامه داخلی مجلس ویژگی اضافی ندارد تا بیان آن در دو موضع متفاوت موجب تغییر معنا و مفهوم آن گردد. به عبارت دیگر در یک نظام صحیح قانونگذاری اشخاص باید در برابر قانون مساوی باشند و بر موقعیتهای یکسان قوانین متعارض حکومت نکند.

با توجه به این استدلال، بنظر می‌رسد در مواضع سکوت قانونگذار بهترین راه حل اینست که متن هیچ قانونی بدون توجه به سایر قوانین و مقررات تفسیر نشود و روح قانون از مجموعه اصول استنباط گردد. بنابراین برای پیدا کردن معنای اکثریت مطلق مذکور در ماده 15 قانون مزبور بجای رجوع به معنای لغوی یا اصطلاحی آن باید به تمام قوانینی که از آن بعد تا کنون تصویب‌ شده‌‌اند توجه کرد و از ترکیب همه آنها منظور قانونگذار را بدست آورد [9]

زیرا قانون جدید آخرین اراده قانونگذار است و احترام به خواسته‌های او ایجاب می‌کند که از آن پس تنها این قانون بر روابط اشخاص حکومت داشته باشد خصوصاً اینکه علی الاصول قانون جدید عادلانه‌‌تر و با نیازهای اجتماعی سازگارتر است.

5) چنانچه تعریف اکثریت نسبی را به شرحی که گذشت قبول نماییم. پذیرش دیدگاه نخست در برخی از صور واجد نتیجه نامطلوب دیگری نیز هست که در نظام حقوقی ما برای آن جایگاهی پیش‌بینی نشده‌ است. همانگونه که قبلاً بیان گردید عناوین اکثریت در نظام حقوقی ما در سه عنوان اکثریت نسبی، مطلق و خاص خلاصه شده است. پذیرش دیدگاه نخست باعث تحقق اکثریت جدیدی می‌گردد که هیچیک از اکثریتهای موسوم شامل آن نمی‌شود.

بعنوان مثال اگر ملاک رسمیت جلسات شورای نه نفره ای به اکثریت مطلق باشد و فقط پنج نفر از آنان در جلسه مزبور حاضر شوند این اکثریت، مطلق نیست زیرا از منظر دیدگاه نخست اکثریت مطلق به حضور شش نفر از اعضاء تحقق می‌یابد. اکثریت نسبی نیز نمی تواند باشد زیرا مطابق تعریف ارائه شده زمانی از اکثریت نسبی سخن به میان می‌آید که گزینه‌های انتخاب الزاماً متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد. در حالیکه در مثال مذکور تنها دو گزینه (حاضران و غایبان) با هم مقایسه شده‌اند. بدین ترتیب مشاهده می‌شود که اعمال این دیدگاه در عمل و در برخی از موارد اکثریتی را بدست می‌دهد که هیچ‌ پایگاه قانونی در نظام حقوقی ما ندارد.

نتیجه‌گیری و پیشنهادات

با توجه به تعاریف لغوی و اصطلاحی از اکثریت نسبی، مطلق و خاص، استقراء در قوانین و نیز اصول حقوقی میتوان چنین نتیجه گرفت:

1) اکثریت نسبی (در معنای اخص) آنگونه که از قوانین استباط می‌گردد و بر خلاف معنای لغوی واصطلاحی آن عبارتست از «فزونی آراء یک داوطلب نسبت به داوطلبان دیگر یا یک گزینه نسبت به گزینه‌های دیگر تا زمانیکه به اکثریت مطلق نرسیده است».

2) اکثریت خاص، اکثریتی است که موضوع آن از اهمیت ویژه‌‌ای برخودار بوده و نصاب آن همیشه بیشتر از اکثریت مطلق است. بنابراین از نصابهایی که تعداد آن کمتر از نصف است نباید تحت عنوان اکثریت خاص یاد کرد بلکه باید صرفاً بعنوان یک نصاب خاص مورد توجه واقع شود.

3) هرچند قانونگذار دو تعریف متفاوت از اکثریت مطلق ارائه کرده است ولی در هر حال بازگشت تعریف اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک در شوارهائی که تعداد اعضای آن فرد است به تعریف اکثریت مطلق به بیش‌ از نصف می‌باشد. در حقیقت اکثریت مطلق در هر حال دارای تعریفی واحد و به معنی بیش از نصف است. به بیان دیگر اگرچه اکثریت مطلق در وضع تخصصی (تعیینی) خود از نظر عالمان لغت و برخی از حقوقدانان دارای تعریف نصف بعلاوه یک است ولی عالمان حقوق باید با تکرار تعریف اکثریت مطلق به بیش از زمینه شیوع این لفظ در معنای بیش از نصف و وضع تخصصی (تعینی) این اصطلاح حقوقی را فراهم نمایند.

4) ارائه تعریف واحد از اکثریت مطلق به «بیش‌ از نصف» دارای این مزایاست که :

اولاً: مجریان را از بلاتکلیفی می‌رهاند و از اعمال سلیقه‌های متضاد جلوگیری می‌کند.

ثانیاً: در هر امری که اتخاذ تصمیم در خصوص آن دایر مدار دو گرینه مثبت و منفی باشد نظر یا حضور اکثریت بدین دلیل که بیش از نصف است، الزاماً حاوی اکثریت مطلق است. بنابراین نصاب اکثریت در اینگونه موارد نیاز به قید «مطلق» ندارد در حالیکه مطابق تعریف اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک (مطابق دیدگاه نخست) هر اکثریت بیش از نصفی الزاماً واجد اکثریت مطلق نیست. بنابراین، هر کجا که قانونگذار رسمیت جلسات را منوط به حضور اکثریت اعضا دانسته است منظور اکثریت مطلق است. زیرا در اینگونه موارد (تقابل میان حاضران و غایبان) تحقق اکثریت نسبی غیرممکن است.

ثالثاً: مرز میان اکثریت نسبی، مطلق و خاص کاملاً مشخص و هر یک در جایگاه خود مورد استعمال قرار خواهد گرفت و بدین وسیله از اختلاط این مفاهیم با یکدیگر اجتناب خواهد شد این در حالیست که پذیرش دیدگاه اول در اغلب موارد باعث اختلاط مفهوم اکثریت مطلق با مفهوم اکثریت خاص و یا اکثریت نسبی است.

5) شایسته است قانونگذار در تدوین یا اصلاح قانون تجارت اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف نماید تا بدین وسیله اکثریت مزبور در هر شرایطی دارای تعریف واحدی باشد. همچنین شورای عالی استانها یا دولت راساً می‌توانند در لایحه‌ای استفساری از ماده 15 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی…. با توجه به نتایج حاصل از این تحقیق تفسیر قانونی اکثریت مطلق را ازمجلس بخواهند.

فهرست منابع

1- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی تشکیل قراردادها، ج1، چ1، نشر حقوقدان، 1377، ص31.

2- دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، زیر نظرسید جعفر شهیدی، ج2، چ2 از دور جدید، مؤسسه لغت‌نامه دهخدا، ص 3143 و معین، محمد، فرهنگ معین، ج 1، چ نهم مکرر، انتشارات امیر کبیر، 1375، ص 330.

3- انوری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، ج 1، چ 1، انتشارات سخن، 1378، ص 513.

4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط د رترمینولوژی، ج1، چ1، گنج دانش ، 1378، ص 568.

5- طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، حقوق اساسی، چ1، نشر میزان، 1370، ص 151 و ص 272.

6- هاشمی، محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران (حاکمیت و نهادهای سیاسی)، ج2 ، چ1، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1372ص 332.

7-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، چ 1، عصر حقوق، 1379، ص 182.

8- محمدی، ابولحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چ 1، انتشارات دانشگاه تهران، 1370، ص 313

9- کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چ 25، انتشارات شرکت سهامی انتشار، ص 206 و ص 216.

10- المظفر، محمدرضا، الاصول الفقه، ج 1، چ1 نشر دانش اسلامی، 1405، ص 21.

11- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی)، چ3، انتشارات اندیشه‌های نو در علوم اسلامی، 1370ص 25.

مسولیت مدنی و اخلاقی پزشکان

مسوولیت پزشکی، پاسخگو  بدون پزشک در قبال خساراتی است که به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشکی است. اگر مسوولیت پزشکی مبتنی بر"نظریه قهری" باشد بسته به اینکه تعهد پزشک تعهد به "نتیجه" یا به "وسیله"باشد، موضوع متفاوت خواهد بود.

چگونگی صدور گواهی تجرد

.  گواهی تجرد 

   2. نحوه اخذ گواهی تجرد
   3. مدارک لازم جهت صدور گواهی تجرد
   4. چگونگی صدور گواهی تجرد 

1- گواهی تجرد

گواهی تجرد تاییدیه ای است که بر مبنای اطلاعات مندرج در سند سجلی شخص صرفاً برای صاحب سند و براساس درخواست وی صادر می شود . 
 
2 - نحوه اخذ گواهی تجرد

هر شخصی می تواند با مراجعه به اداره سجلات و احوال شخصیه در وزارت امور خارجه ( در داخل کشور) و یا نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران ( در خارج از کشور) درخواست صدور گواهی تجرد بنماید .

3 - مدارک لازم جهت صدور گواهی تجرد

   1. اصل شناسنامه متقاضی
   2. یکبرگ فتوکپی شناسنامه
   3. تکمیل فرم درخواست
   4.  ارائه فیش بانکی به مبلغ ---- ریال نزد کلیه شعب بانک ملی ایران بنام سازمان ثبت احوال کشور 

4 - چگونگی صدور گواهی تجرد

چنانچه متقاضی نیاز به گواهی تجرد برای خارج از کشور داشته باشد می بایست به نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور و یا اداره سجلات و احوال شخصیه در وزارت امور خارجه مراجعه نماید . موضوع درخواست وی طی نامه رسمی به اداره کل ثبت احوال امورخارجه واقع در خیابان امام خمینی – نبش خیابان شیخ هادی – ساختمان شماره 6 سازمان ثبت احوال کشور منعکس و پس از استعلام از محل صدور شناسنامه ظرف یکروز گواهی تجرد صادر و به وزارات امورخارجه ارسال می گردد 

معاملات خودرو( و بایسته های آن)

معاملات خودرو( و بایسته های آن )

امروزه ، خودرو به عنوان یک کالای سرمایه ای بخش قابل توجهی از اموال و دارائی های خانواده را تشکیل می دهد و به تبع آن ، نقل و انتقال خودرو نیز رایج ترین معاملات افراد جامعه محسوب می گردد. آنچه در پی می آید جهت آگاهی از مراحل تنظیم سند و آشنائی با مقررات موجود در این زمینه می باشد که امید است در سلامت معاملات افراد و حفظ منافع آنها موثر باشد. مراحل نقل و انتقال خودرو را می توان ( به ترتیب ) در سه بخش ارائه نمود: الف ) تنظیم قرارداد ( قولنامه ) ، ب ) مراجعه به مراکز تعویض پلاک خودرو ، ج ) مراجعه به دفاتر اسناد رسمی

 
الف ) تنظیم قرارداد : همانند سایر معاملات میان افراد ، در نقل و انتقال خودرو نیز ،ابتدا فروشنده و خریدار باید قراردادی میان خود داشته باشند که ضمن آن اصول انجام معامله با توافق طرفین ، به امضاء می رسد. مواردی مانند مشخصات کامل و جامع خودرو خریداری شده ( مدل ، رنگ ، وسایل موجود خودرو ، تک سوخت یا دوگانه سوز بودن آن و ....) ، تعهدات طرفین نظیر قیمت تمام شده و نحوه و مراحل پرداخت آن از سوی خریدار ، زمان تحویل خودرو ( به همراه بیمه شخص ثالث و کارت سوخت و ابزار آن و ...) از سوی فروشنده به خریدار ، توافق بر زمان و نحوه تعویض پلاک خودرو ، تکلیف فروشنده به پرداخت کلیه بدهی های خودرو اعم از عوارض سالانه شهرداری ( مخصوص سواری و وانت دوکابین ) و مالیات ( مخصوص کلیه وانت ها و سواری های کار ) ، زمان حضور در دفترخانه و هر آنچه که عرف جهت منافع هر دونفر ایجاب می کند.
ب ) مراجعه به مراکز تعویض پلاک خودرو : اصل و قاعده – و بهینه ترین روش - آنست که فروشنده و خریدار ( قبل از حضور در دفاتر اسناد رسمی ) ، با حضور در مراکز تعویض پلاک و ارائه مدارک و مستندات ، اقدام به فک پلاک قبلی خودرو و نصب پلاک جدید برای خریدار ، نمایند. در این مراکز ضمن ارائه خودرو به کارشناسان ، باید مدارک لازم را ارائه نمایند. مانند مدارک شناسائی فروشنده و خریدار ، برگ سبز خودرو ، بنچاق بنام فروشنده ( بنچاق قطعی منقول ) و برگ کمپانی ، معاینه فنی ، ارائه مدارک مربوط به احراز آدرس و محل سکونت خریدار ( نظیر سند منزل یا اجاره نامه با کد رهگیری و قبوض برق و تلفن ) . اما چند نکته در این خصوص :
1- در صورتی که به هردلیلی فروشنده یا خریدار یا هر دو ، نخواهند و یا نتوانند به همراه یکدیگر جهت تعویض پلاک مراجعه نمایند می توانند با مراجعه به دفترخانه ، اقدام به تنظیم وکالت نامه جهت تعویض پلاک نمایند.
2- وکالت تعویض پلاک ، وکالتی است که با امضای آن از سوی فروشنده ، خریدار به عنوان نماینده و وکیل وی ( و بدون نیاز به حضور فروشنده ) به مراکز تعویض پلاک مراجعه و مراحل ذکر شده را طی می نماید و پس از تعویض پلاک خودرو ، مجددا " - به همراه فروشنده - جهت تنظیم سند قطعی خودرو به دفترخانه مراجعه می کنند. ( در این حالت فروشنده دوبار در دفترخانه حاضر میگردد)
3- وکالت فروش خودرو ، وکالتی است که پس از امضای آن در دفترخانه ، دیگر نیازی به حضور فروشنده در مراکز تعویض پلاک و پس از آن ، در دفترخانه ، نیست . هزینه تنظیم این نوع وکالت از حالت قبل بیشتر است .
تذکر :نظر به مسئولیت های صاحب پلاک خودرو و امتیازات منفی در قوانین جدید ، پیشنهاد می شود در صورت تنظیم هر گونه وکالت خودرو اولا" فروشنده ضمن توافق با خریدار ، درخواست درج " مهلت تعویض پلاک " در وکالتنامه تنظیمی را بنماید و ثانیا" حتی الامکان - ضمن تقاضا از مسئولین دفترخانه – از اعطای حق توکیل به خریدار ، خودداری نماید.
ج ) مراجعه به دفاتر اسناد رسمی : مطابق با قوانین و مقررات موجود کشور ، پس از تعویض پلاک خودرو ، فروشنده و خریدار موظف به حضور در دفاتر اسناد رسمی و تنظیم سند قطعی خودرو ، می باشند. مدارکی که جهت تنظیم سند قطعی مورد نیاز است عبارت است از : برگ سبز جدید (شناسنامه خودرو)و تائیدیه نقل و انتقال خودرو ( صادره در مراکز تعویض پلاک ) ، بنچاق قبلی و یا برگ کمپانی (بنام فروشنده ) ، اصل مدارک شناسائی فروشنده و خریدار ، بیمه نامه شخص ثالث و کارت سوخت ، برگ مفاصا حساب پرداختی عوارض سالانه شهرداری (تا پایان سال قبل ، برای سواری ها و وانت های دوکابین ) . اما نکاتی که در این مرحله لازم به ذکر است :
1-به جز دو مورد اول، مدارک لازم جهت وکالت نیز ، مانند فوق می باشد.
2-در حال حاضر د فاتر اسناد رسمی تکلیفی در خصوص اخذ مالیات مشاغل (وانت ها و سواری های کار) و عدم خلافی خودرو ، ندارند .لذا شایسته است خریدار این موارد را تا زمان تحویل خودرو به وی ، از فروشنده مطالبه نماید. و فروشنده موظف به تسویه کامل آن می باشد.( عدم خلافی از طریق مراکز پلیس + 10 و مالیات از طریق دفاتر پیشخوان دولت قابل پرداخت و تسویه می باشد)
3-هزینه های تنظیم سند خودرو در دفاتر اسناد رسمی سراسر کشور یکسان و بر اساس جداول مالیاتی می باشد.این هزینه ها " حق الثبت و مالیات نقل و انتقال ( ویژه دولت ) و حق التحریر ( مخصوص دفترخانه ) " ، می باشد.که برای هر خودرو و با هر مدل ، مبلغ متفاوتی می باشد. و بر اساس عرف موجود پرداخت سهم دولت به عهده فروشنده و پرداخت حق دفترخانه بر عهده دو طرف معامله ( بالمناصفه ) می باشد .مگر فروشنده و خریدار توافقی به غیر آن کرده باشند که در اینصورت عمل به توافق در اولویت بوده و محترم خواهد بود.

نظریه حقوقی:حق بیمه حقوق وظیفه وارثین

سوال ـ درمواردیکه زن و شوهر هردو از مزایای حقوق وظیفه برخوردارند و یکی ازآنها فوت می‎کند و یا در مواردیکه بچه‎ها از حقوق وظیفه پدر و مادر خود از هر دو بهره‎مند می‎شوند، آیا باید حق بیمه هردو از آنهـا کم شود یا فقط حق بیمه یکی از آنها؟

نظریه شماره ۷۵۴۸/۷ـ ۲۵/۹/۱۳۸۱

نظریه اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
در مواردی که به بانوان شاغل یا بازنشسته، وفق قانون، حقوق وظیفه هم بلحاظ فوت همسرانشان تعلق می‎گیرد و یا هنگام برخورداری فرزندان از حقوق وظیفه والدین ـ که مورد رای شماره ۲۷۴ ۱۷ ـ ۲۷/۹/۱۳۷۹ هیات عمومی دیوان عدالت اداری هم قرارگرفته است از جمع حقوق و مزایای متعلقه به آنان فقط یک حق بیمه (سرانه خدمات درمانی) ماهیانه باید کسر و ارسال شود نه بیشتر. زیرا مجوزی برای وصول و ایصال سرانه مضاعف وجود ندارد.
توضیح اینکه در فرض اشتغال زن و شوهر کارمند، سرانه بیمه خدمات درمانی هریک از آنان هرماه از حقوق و مزایای پرداختی به‎خودشان کسر و به شرکت بیمه ارسال می‎شود و پس از فوت شوهر و تعلق حقوق وظیفه به همسر شاغل او با عنایت به انتفاء بیمه خدمات درمانی زوج بلحاظ فوت وی و لزوم قطع کسر سرانه خدمات درمانی مربوط و ادامه کسر سرانه بیمه خدمات درمانی زوجه کمافی‎السابق، موجبی برای کسر سرانه بیمه مضاعف از حقوق وظیفه‎ای که به زن موصوف تعلق می‎گیرد وجود ندارد. در مورد کسر سرانه بیمه خدمات درمانی از حقوق وظیفه فرزندانی که والدین آنها شاغل یا بازنشسته بوده و هردو فوت کرده‎اند نیز همانطور که در زمان حیات والدین فقط یک حق سرانه بیمه خدمات درمانی ماهیانه ـ علی‎الاصول ـ از حقوق و مزایای مستمرپدر آنان کسر می‎شده نه بیشتر، فوت والدین و برخورداری فرزندان از هردو حقوق وظیفه، مجوز برخورداری آنان از دو بیمه خدمات درمانی و نتیجتاًً موجبی برای کسر سرانه مضاعف بیمه به نظر نمی‎رسد. ضرورت ارسال دفترچه بیمه خدمات درمانی متوفی به اداره کل خدمات درمانی برای ابطال آن نیز مجوز تحمیل چنین هزینه‎ای به دریافت کنندگان حقوق وظیفه نیست.

 

بیمه چیست ؟

تعریف:بیمه از زبان هندی ( اردو ) گرفته شده است و معنی لغوی آن ضمانت است . در اصطلاح نیز ضمانت مخصوصی است از جان یا مال که در حقوق جدید دنیا رواج یافته است . در بیمه اشخاص با پرداخت وجهی مسئولیت کالا یا سرمایه یا جان خود را بعهده دیگری میگذارند و بیمه کننده در هنگام زیان باید زیان و خسارت وارده را بپردازد .
تعریف متداول بیمه بدین شرح است : بیمه عملی است که به موجب آن بیمه گر در مقابل دریافت عوض بنام (( حق بیمه یا وجه اشتراک )) و بموجب مقررات خاص خسارات را جبران مینماید بدین ترتیب بیمه موجد نوعی اطمینان در مقابل مخاطره محتمل الوقوع تلقی میگردد.
در این مقاله اختصاراً به سوابق بیمه ، بیمه در قوانین ایران ، اقسام بیمه ، موارد فسخ و بطلان بیمه اشاراتی خواهیم داشت .
الف . سوابق بیمه
در عهد عتیق بیمه شناخته نبود ( قرن چهارم تا هفتم میلادی ) در رم باستان صاحبان کشتی و متصدیان حمل و نقل دریائی متعهد میشدند که خسارات ناشی از عملیات جنگی دشمن و طوفان را بپردازند . به لحاظ خطرات اساسی که متوجه مال التجاره های دریائی بود ، بیمه دریائی به عنوان نخستین نوع بیمه ایجاد گردید . این بیمه در حال حاضر نیز پر اهمیت ترین نوع بیمه است . بدین ترتیب ایجاد بیمه دریائی مربوط به قرون وسطی و انواع دیگر بیمه مربوط به قرن نوزدهم است . این مطلب که در کدام کشور برای اولین با بیمه بوجود آمده است ، محل اختلاف است . عده ای معتقدند که بیمه برای اولین بار در فلاندر (ناحیه ای در شمال کشور بلژیک ) پدید آمد و به سال 1310 میلادی شخصی بنام کنت دوبتون بنا به درخواست اهالی شهر بروژ دفتر بیمه تاًسیس نمود . به نظرعده ای نیز بیمه از ابداعات ایتالیائی ها و اسپانیولی ها در قرن 24 میلادی بوده است . بهرحال میدانیم که اولین بیمه نامه بدست آمده در سالهای 1247و1370 میلادی در شهرهای ((ژن )) و ((بروگ )) تنظیم شده است .
در ایران نیز پاره ای قراردادهای شبیه بیمه متقابل بحری در میان اقوام ساحل نشین خلیج فارس قبل از اسلام معمول بوده است . با ظهور اسلام به دو قاعده حقوقی اسلامی برخورد مینمائیم که با قراردادهای بیمه امروزی شاهت دارند . –1عقد عمری، به شرح ماده 47 قانون مدنی: ((عمری حق انتفاعی است که بموجب عقدی از طرف مالک برای شخص بمدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی بر قرار شده باشد)). با اندکی دقت در این تاًسیس نوعی تاًمین را باز می یابیم 2ـ ضمان جریره . استاد شهید مرتضی مطهری ضما ن جریره را بسیار نزدیک به بیمه دانسته اند .در ضمان جریره دو نفر با یکدیگر قراردادی را منعقد مینمایند و یکی از این دو متعهد میشود در صورتیکه از روی اشتباه مرتکب عملی گردیده که مستوجب پرداخت دیه به شخص ثالث باشد طرف دیگر آن دیه را بپردازد .
در قانون مجازات اسلامی مصوب 24/9/61 مفصلا در خصوص عاقله ومسئولیت وی در پرداخت دیه جنایتهای خطائی بحث شده است . پرداخت دیه توسط عاقله را به گونه ای میتوان نوعی بیمه تلقی نمود .
اما بیمه متعارف در ایران با تاًسیس شرکت سهامی بیمه ایران در 1314 استقرار یافت و با صدور اولین بیمه نامه آنش سوزی کار خود را آغاز نمود . پیش از تاریخ مذکور دو موسسه روسی معروف به ((نادژوا )) و (( کافکازمر کوری )) برای نخستین بار در ایران به بیمه گری پرداخته بودند .
پس از شروع فعالیت شرکت بیمه ایران ، شرکتهای بیمه خارجی و شرکتهای غیر دولتی دیگر در تهران و شهرستانها فعالیت های بیمه گری را آغاز نمودند . پس از پیروزی انقلاب اسلامی بموجب ماده یک قانون ملی شدن شرکتهای بیمه مصوب تیرماه 1358 شورای انقلاب بمنظور حفظ حقوق بیمه گذاران و گسترش صنعت بیمه در کشورو گماردن بیمه بخدمت مردم ، از تاریخ مذکور کلیه موسسات بیمه کشور، ضمن قبول اصل مالکیت مشروع مشروط ، ملی اعلام شد .
ب . بیمه در قوانین ایران
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 24/8/58 در بند 4 از اصل 21 و اصل 29 و اصل 44 به بیمه اشاره شده و اساساً بیمه را جز ء بخش دولتی دانسته است .
ـ بند 4 از اصل 21 : به ((ایجاد بیمه خاص بیوگان وزنان سالخورده و بی سرپرست )). اشاره می کند .
ـ اصل 29 میگویید :: ((بر خورداری از تاًمین اجتماعی از نظر باز نشستگی ، بیکاری پیری ، از کارافتادگی ، بی سرپرستی ، در راه ماندگی ، حوادث و سوانح و نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبتهای پزشکی بصورت بیمه و غیره حقی است همگانی . دولت مکلف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم ، خدمات و حمایتهای مالی فوق را برای یک یک افراد کشور تاًمین کند.))
ـ مطابق اصل 44: ((نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی ، تعاونی و خصوصی با برنامه ریزی منظم و صحیح و استوار است . بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ : صنایع مادر ، بازرگانی خارجی ، معادن بزرگ ، بانکداری ، بیمه ، تاًمین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آبرسانی ، رادیو و تلویزیون ، پست و تلگراف و تلفن ، هواپیمائی ، کشتیرانی ، راه آهن ، و مانند اینهاست که بصورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است . بخش تعاونی ….و بخش خصوصی ….)) .
ـ بر طبق ماده 1 قانون بیمه مصوب هفتم اردیبهشت 1316 ((بیمه عقدی است که بموجب آن یکطرف تعهد میکند درازاء پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران نماید یا وجه معینی بپردازد )) .
کسیکه تعهد جبران خسارت را در بیمه مینماید بیمه گر وکسیکه بیمه گر بنفع او تعهد مینماید و خسارت وارد شده را جبران میکند بیمه گزار و مالی را که بیمه گزار در مقابل تعهد جبران خسارت به بیمه گر میدهد حق بیمه و آنچه را بیمه میشود موضوع بیمه و سندی را که بموجب آن قرارداد بیمه تنظیم میشود ، بیمه نامه مینامند .
در بیمه نامه نکات زیر باید درج شود .
الف ::تاریخ انعقاد قرار داد . ب : نام بیمه گر و نام بیمه گزار . ج:موضوع بیمه . د: حق بیمه . ه: میزان تعهدی که بیمه گر در مقابل حوادث و خطرات احتمالی تعهد مینماید . و: حادثه یا خطری که بیمه به آن جهت انعقاد یافته است . ز: شروع و خاتمه بیمه .
ماده 183 قانون مدنی عقد را عبارت از این دانسته است که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری بنمایند و این تعهد مورد قبول آنها باشد . در بیمه نیز یک یا چند
بیمه گر تعهد میکنند در صورتیکه حادثه یا اتفاقی واقع شود خسارت را جبران نمایند و در مقابل نیز وجهی دریافت کنند . بدین ترتیب چنانچه بیمه را جزء یکی از معاملات بدانیم تمام شرائط لازم برای طرفین معاملات و قرار دادها ، برای بیمه گر و بیمه گزار نیز لازم الرعایه است . چون گفتیم که بیمه عقد است بنابراین رعایت شرائط صحت عقد نیز در هر عقدی الزامی است .
ج . اقسام بیمه
1ـ بیمه از جهتی به بیمه اشیاء و بیمه اشخاص تقسیم میشود .
1ـ 1بیمه اشیاء که شامل بیمه کالاهای بازرگانی و ساختمانها ، مشتمل بر محل کار و سکونت ، وسائط نقلیه دریائی هوائی و زمینی ، بیمه های مهندسی و کارخانجات ومصنوعات و محصولات کشاورزی از نظر حوادث و سوانح و آتش سوزی و غرق و زلزله و حوادث دیگر میشود .
2ـ 1. بیمه متافع : بیمه هرنوع امتیاز مشخص یا حقوق و مطالبات یک شرکت است .
3ـ 1 . بیمه اشخاص : ناظر به بیمه عمر و بعضی از اعضاء بدن میباشد .
2 . بیمه به اقساط ثابت : نوعی از بیمه است که در آن بیمه گزار اقساط معینی به بیمه گر میدهد ، تا در صورت وقوع حادثه زیان بار بیمه گر از عهده خسارت برآید ، خواه مبلغی که از بابت خسارت پرداخت میشود بیش از اقساطی باشد که تا زمان وقوع حادثه ، از بیمه گزار دریافت شده است و خواه کمتر از آن باشد .
3 . بیمه تعاونی : در این قسم از بیمه ، جمعی برای حفظ اموال خود در قبال حوادث معین اموال خود را بیمه می نمایند و سالیانه مبلغی به بیمه گر میدهند و بیمه گر نیز در مقابل دریافت وجه اشتراک یا اقساط سالیانه هر گاه زیانی از حادثه مزبور به مورد بیمه یعنی بمال یک یا چند نفر از آنان وارد شود بیمه آن زیان را جبران مینماید .
4 . بیمه عمر ـ عقدی است که بموجب آن بیمه گر تعهد میکند در مقابل دریافت حق بیمه پس از مرگ بیمه گزار مبلغی معین به نفع شخص یا اشخاص مصرح در بیمه نامه یا بورثه او بدهد این بیمه به نفع شخص ثالث است . ماده 23 قانون بیمه در خصوص بیمه عمر یا نقص و شکستن اعضاء بدن ، اشاره دارد به اینکه میبایست در ابتدای قرارداد مبلغ پرداختی به طرفین معین شود و اهلیت بیمه گزار نیز شرط است . در صورت عدم اهلیت بیمه گزار رضایت ولی یاقیم وی لازمست . عقد این نوع قرار داد (بیمه عمر ) یا وصیت تملیکی نسز شباهت دارد .
5 . بیمه مسئولیت : بیمه ای است که بموجب آن بیمه گر متعهد میشود هرگاه بیمه گزار در عقد معین به سبب تخطی از تعهد خود ملزم پرداخت خسارتی بنفع متعهدله آن عقد گرددبیمه گر آن خسارت را بپردازد این بیمه اثر شرط عدم مسئولیت را دارد . بیمه مسئولیت مدنی به لحاظ نیاز جامعه جنبه الزامی بخود گرفته است ( اگر چه قسمتی از آن نیز اختیاری است ) قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی د رمقابل شخص ثالث از اول فروردین سال 1348 بموقع اجراء گذارده شده که شامل 14 ماده و سه تبصره است . ( آئینامه احرائی این قانون نیز در همان سال تهیه شده و بتصویب رسیده
است .)
ماده 4 قانون فوق مواردی را که از شمول بیمه موضوع قانون استثناء شده ذکر کرده است . موارد مزبور عبارتند از :
1ـ خسارت ناشی از فورس ماژور از قایل جنگ ـ سیل ـ زلزله
2ـ خسارات وارده بمحمولات وسائل نقلیه مورد بیمه .
3ـ خسرات مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیو اکتیو .
4ـ خسارات وارده به متصرفین غیر قانونی وسائل نقلیه یا رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی 5 ـ خسارات ناشی از محکومیت جزائی و پرداخت جرائم . خسارات ناشی از حوادثی که
6 ـ در خارج از کشور اتفاق میافتند مگر اینکه توافقی بین بیمه گر و بیمه گزار در این موضوع شده باشد .
6 . بیمه اتکائی : بیمه اتکائی عبارت است از عملی که بوسیله آن بیمه گر به منظور هماهنگی و تشابه خطرهای بیمه شده ، قسمتی از تعهدات خود را (تعهدات سنگین ) به شرکت بیمه دیگری واگذار می نماید . با این روش در حقیقت قدرت پرداخت خسارت توسط چند بیمه گر فراهم می آید و نتیجه آن عدم تزلزل شرکتهای بیمه و افزایش توان آنهاست . شرکت بیمه اصلی را شرکت و گذارنده و شرکت بیمه ای که واگذاری را میپذیرد بیمه گر اتکائی مینامند . بیمه اتکائی به دو نوع بیمه اتکائی اجباری و بیمه اتکائی اختیاری ، تقسیم میشود .
1ـ6 ، بیمه اتکائی اجباری ـ وقتی بیمه اتکائی ، اجباری است که طرفین قرارداد به واگذاری و قبول آن مکلف باشند . در قرار داد بیمه اتکائی شرکت واگذارنده تعهد میکند که قسمتی از خطرهای بیمه شده را در رشته معینی از بیمه و در زمان معینی که مدت قرارداد است به طرف دیگر دریافت حق بیمه اتکائی مقرر، در صورت بروز حادثه و خسارت به تناسب سهم خود در پرداخت خسارت شرکت مینماید . سه نوع قرارداد معروف در قسمت بیمه اتکائی اجباری متداول است که عبارتند از قرار داد مازاد ـ قراردادمختلط ـ قرارداد مشارکت
2ـ6 . بیمه اتکائی اختیاری ـ زمانی قرار داد بیمه اتکائی اختیاری محسوب میشود که طرفین قرارداد در واگذاری و قبول آن آزاد باشند در صورتیکه یکی از طرفین قرارداد به واگذاری یا قبو ل آن مجبور باشد قرار داد بیمه برای یک طرف اجباری و برای طرف دیگر اختیاری است . معمولا در اکثر موارد بیمه گر اتکائی ، اجبار به قبول دارد و بیمه گر اصلی درواگذاری به بیمه گر اتکائی مخیر است .
تعهد بیمه گر اتکائی به یکی از دو صورت : بیمه اتکائی مازاد خسارت بارغرامت و بیمه اتکائی سرمایه با مبلغ بیمه شده است . در بیمه اتکائی مازاد خسارت با غرامت ، بیمه گر اتکائی در مقابل حق بیمه ای که دریافت می کند متعهد میشود که در صورت ورود خسارت ، چنانچه خسارت وارده از میزان معینی که بیمه گر اصلی خود بعهده گرفته است تجاوز نماید ، مازاد آنرا پرداخت کند .
در بیمه اتکائی سرمایه با مبلغ بیمه شده ، بیمه گر اتکائی درمقابل دریافت حق بیمه اتکائی خود ، قسمتی از سرمایه بیمه شده را تعهد میکند و در صورت حادثه به تناسب تعهد خود در پرداخت خسارت ( که مستقیماً به وسیله بیمه گر اصلی پرداخت میشود) شرکت می نماید .
د . موارد فسخ و بطلان بیمه
1 . فسخ بیمه ـ چنانچه هنگام تنظیم قرارداد ، بیمه گزار سهواً مطلبی را بیان ننماید و قبل از بوقوع پیوستن حادثه ای ، خلاف مورد مشخص شود بیمه گر حق دارد فسخ قرارداد بنماسد و طبق ماده 13 قانون بیمه مصوب 1316 بیمه گر موظف است مراتب فسخ را طی اظهار نامه رسمی به بیمه گزار اطلاع دهد . پس از گذشت ده روز از زمان ابلاغ اظهارنامه فسخ قرار داد صورت می پذیرد.
درماده 16 قانون ببعد نیز آمده است که اگر بیمه گزار حاضر به قبول پیشنهاد بیمه گر نشود بیمه گر حق فسخ قرار داد را دارد وهمچنین در ماده 17 قانون مذکور آمده است که در صورت فوت بیمه گزار یا انتقال موضوع بیمه به دیگری ، اگر وراص متوفی یا متتقل الیه کلیه تعهداتی را که بموجب قرارداد بعهده بیمه گزار بوده است ، در مقابل بیمه گر اجراء کند عقد بیمه گر یا ورثه یا منتقل الیه به اعتبار خود باقی میماند . اساساً هریک از بیمه گر یا ورثه یا منتقل الیه میتوانند فسخ عقد بیمه را نسز بخواهند . چنانچه ورثه یا منتقل الیه متعدد باشند ، هر کدام نسبت به کل وجه بیمه در برابر بیمه گر (شرکت بیمه ) مسئول خواهند بود
بموجب ماده 31 قانون بیمه نیز در صورت ورشکستگی یا توقف بیمه گر (شرکت بیمه ) بیمه گزار حق فسخ قرارداد را خواهد داشت .
2 . بطلان بیمه ـ مواد 11و12و18و34 قانون بیمه ناظر به موارد بطلان بیمه است .
ـ بموجب ماده 11 چنانچه بیمه گزار یا نماینده او مالی را اضافه برقیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد ، عقد بیمه اساساً باطل است و وجهی که بیمه گزار بعنوان حق بیمه پرداخت نموده باشد قابل استرداد نیست .
ـ بموجب ماده 12 قانون بیمه ، در صورتیکه بیمه گزار باعلم و آگاهی عمداً از اظهار مطالبی خودداری کند یا به بیان مطلبی غیر وافعی و کاذب بپردازد و این امر موجب تغییر موضوع خطر گردد، عقد بیمه باطل است . لازم به تذکر است که در اینصورت چنانچه اظهارات غیر واقع و کاذب تاًثیری در وقوع حادثه نیز نداشته باشد عقد باطل است و بیمه گزار نمیتواند وجه پرداختی را مسترد کند . در این صورت بیمه گر میتواند کلیه اقساط بیمه را هم که بیمه گزار پرداخت نکرده است ، از بیمه گزار ادعا کند .
ـ ماده 18 تیز روشنگر این مطلب است که اگر مشخص شود عقد بیمه پس از ظهور خطر منعقد شده است عقد بیمه باطل و قراداد بی اثر است . در این حالت چنانچه بیمه گر وجهی را از بیمه گزار اخذ نموده باشد پس از کسر عشرآن بعنوان هزینه های بیمه ای ، باید مابقی را به بیمه گزار بازگرداند .
ـ ماده 34 قانون بیمه نیز به جلوگیری از سوء استفاده توجه کرده است . بموجب این ماده در قرار داد بیمه ، که چند موضوع مختلف مورد بیمه واقع شده باشد ، چنانچه اثبات شود که از طرف بیمه گزار نسبت به یکی از موضوعهای مذکور در قرار داد تقلب و حیله ای صورت گرفته است ، نه تنها بیمه در آن قسمت باطل است ، بلکه تمام قرار داد باطل میشود .

 

 

تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی(مصوب 1392)

تعدد جرم وضعیت خاصی است که در آن فردی مرتکب چند جرم شده و پس از آن در چنگال عدالت گرفتار میشود تا بهخاطر همه آن جرایم مورد محاکمه و مجازات قرار گیرد. دو نکته در این تعریف نهفته است: اولاً، تعدد جرم زمانی مطرح میشود که متهم بیش از یک جرم را مرتکب شده باشد. ثانیاً، ادعای تعدد جرم زمانی صحیح است که در زمان محاکمه متهم، وی به خاطر هیچیک از جرایم ارتکابی مذکور، سابقاً محکوم و مجازات نشده باشد. بنابراین، اگر متهم فقط یک جرم را اما در فواصل زمانی مختلف مرتکب شده باشد یا به خاطر یک یا چند مورد از آن جرایم قبلاً محاکمه و مجازات شده باشد اتهام تعدد جرم در مورد او صادق نیست. قانونگذار در موادی از قانون جدید مجازات اسلامی همچون قوانین سابق و قوانین بسیاری از کشورهای دیگر، تعدد جرم را به عنوان یکی از مؤلف ههای مؤثر در تعیین میزان مجازات مورد توجه قرار داده است. این مقاله، برآن است که ضمن بررسی مبانی نظری تأثیر این مؤلفه در تعیین میزان مجازات، آثار آن را نیز در قانون جدید مجازات اسلامی از جنبههای گوناگون مورد مطالعه قرار دهد. هدف از این مطالعه آن است که نشان داده شود تعدد جرم از مؤلفههای تشدید مجازات نیست بلکه فقط یکی از آثار آن ممکن است تشدید مجازات باشد.

کلیدواژگان: تعدد؛ مجازات؛ تعدد اعتباری؛ تعدد واقعی؛ قانون جدید    

مقدمه
ممکن است یک نفر مرتکب بیش از یک جرم شود. در این صورت دو حالت را میتوان
در مورد جرایم ارتکابی وی در نظر گرفت: حالت نخست آن است که وی پس از ارتکاب
یک جرم دستگیر و محکوم شده و در حین تحمل مجازات یا قبل یا پس از اتمام آن مجدداً
مرتکب جرم دیگری شود. اما حالت دیگر آن است که وی مرتکب چند جرم شده و آنگاه
دستگیر و به خاطر همه آن جرایم،آماده محاکمه میشود 1. در حقوق جزای عمومی حالت
نخست را اصطلاحاً تکرار جرم 2 و حالت اخیر را تعدد جرم 3 گویند. ناگفته پیداست که تکرار
و تعدد جرم، هم در قالب مباشرت واحد قابل تحققاند و هم در قالب شرکت چند نفر در
ارتکاب جرم. بهعبارتدیگر، همانگونه که این دو مقوله را میتوان در مورد جرایم یک فرد
مورد بررسی قرار داد، در خصوص جرایم عدهای که شریک در ارتکاب چند جرم بودهاند
نیز میتوان به مقولههای تکرار و تعدد پرداخت. همانگونه که میدانیم شرکت، یک وصف
جمعی است که به هنگام بررسی آن باید رفتار چند نفر را با هم در نظر گرفت و در این
چارچوب تکرار و تعدد را باید در خصوص هرکدام از شرکا بهطور جداگانه مورد مطالعه
قرار داد.
در این مقاله هدف این است که برخی از مهمترین مسائل راجع به تعدد جرم، هم از
جهت نظری و هم از جهت قانونی و عملی مورد مطالعه قرار گیرد. بحث راجع به تکرار
جرم به فرصتی دیگر واگذار می شود. محور بحث در این مقاله، تحلیل جایگاه تعدد جرم
در سیاست کیفری و رویکرد قانونگذار جدید به این مسئله اس ت. ب هعنوان یک ادعای
اساسی هم از دیدگاه نظری و هم از دیدگاه قانونی سعی خواهد شد اثبات شود که عقیده
ما این است که برخلاف آنچه برخی از حقوقدانان و مؤلفّین حقوق جزای عمومی مطرح
کردهاند 4 تعدد جرم، یکی از مؤلفههای عینی تشدید مجازات نیست. حتی نم یتوان آن را
به عنوان یکی از کیفیات و عوامل تشدید مجازات در نظر گرفت. البته تردیدی نیست که
این مؤلفه در تعیین میزان مجازات نقش مهمی دارد و ازاینرو در قسمت نخست مقاله که
1. البته در این حالت ممکن است مرتکب برخی از جرایم را بعد از دستگیری و قبل از صدور حکم انجام داده باشد
که باز هم موضوع داخل در بحث تعدد جرم خواهد بود.
2. Recidivism
3. Concurrence of offenses
. 4 . برای نمونه،ن.ک : اردبیلی، محمدعلی. حقوق جزای عمومی. جلد دوم، تهران: میزان، 1380 ، ص 220
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 177
مباحث نظری را مطرح میشود از تعدد جرم به عنوان عامل تعیینکننده در میزان مجازات
یاد خواهد شد. بااینهمه، رویکرد قانونگذار به این مقوله از جهات مختلف حائز اهمیت
است که در قسمت دوم مقاله نیز این موضوع مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
1. مبانی نظری تأثیر تعدد جرم در تعیین میزان مجازات
فردی که مرتکب چند جرم شده است با فردی که فقط یک جرم را مرتکب شده است
قابل مقایسه نیست. طبیعی است که علیالاصول باید مجازات بیشتری در انتظار این فرد
باشد. 1 بنابراین تعدد جرم در تعیین میزان مجازات مؤثر اس ت. اما نکته اینجاست که این
مجازات همواره بیشتر از مجازات حالت عادی ارتکاب جرم واحد نیست و در مواردی هم
که بیشتر است این مجازات بیشتر را نم یتوان مبتنی بر تشدید دانس ت. ب هعبار تدیگر،
انگیزهها و اوضاع و احوال دیگری غیر از انگیزه تشدید در این مسئله مؤثر هستن د. حال
سؤال این است که این انگیزهها و اوضاعواحوال مؤثر در تعیین مجازات فردی که مشمول
عنوان تعدد جرم است کداماند؟ بهعبارتدیگر، اگر قرار باشد در یک چارچوب کاملاً
نظری بحث شود، تعدد جرم بر چه اساسی و چگونه میتواند یکی از عوامل تعیین کننده
میزان مجازات باشد؟
در پاسخ به این سؤال، چند نکته قابل ذکر است. اولاً، عدالت اقتضا میکند فردی که
مرتکب چند جرم شده است مجازات آنها را نیز تحمل کند. ثانیاً، موازین فقهی حاکم بر
نظام حقوقی ایران، گاه شرایط را بهگونهای فراهم میکند که در تعدد جرم صرفاً مجازات
خاصی در نظر گرفته شود. ثالثاً، مصلحت و فایده اجتماعی نیز گاه م یتواند هدایتگر
قانونگذار در تعیین آثار تعدد جرم از حیث تعیین میزان مجازات باشد؛ به این معنی که در
مواردی تعدد جرم در تعیینکنندگی خود فقط متأثر از مصلحت و فایده اجتم اعی است و
اگر چنین مصلحت و فایدهای در کار نباشد ممکن است تعدد جرم آثار دیگری از حیث
تعیین میزان مجازات داشته باشد. در این گفتار، هر کدام از این مب انی به تفکیک بررسی
میشود تا معلوم شود چگونه میتوانند مبنایی برای تعیین میزان مجازات در موارد تعدد
جرم باشند.
1 . در مورد مقایسه میزان خطرناکی مرتکب جرم واحد و مرتکب جرایم متعدد و مجرمین مکرّر، ن.ک:
- صانعی، پرویز. حقوق جزای عمومی. تهران: انتشارات طرح نو، 1382 ، صص 768 و بعد.
178
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
1-1 .عدالت به عنوان مبنایی برای تعیین میزان مجازات در تعدد جرم
رویکرد کانت به مسئله جرم و مجازات مبتنی بر یک توجیه کاملاً اخلاقی بو د. از نظر
کانت، مجازات فردی که مرتکب جرم شده است فقط از این جهت ضروری و البته قابل
توجیه است که وی هنجاری را نقض نموده است و عدالت اقتضا میکند که ب هخاطر آن
عمل، سزای درخور و شایستهای دریافت کند. بر این اساس، چنانچه مرتکب جرم به هر
علتی مجازات نشود عدالت زیر سؤال خواهد رفت. مثال مشهور جزیره متروک او کاملاً بر
اساس همین عقیده تبیین شده است 1. بنابراین، عدالت و اجرای آن، عاملی مهم در مجازات
مرتکب جرم است. ازاینرو، کسی که مرتکب جرمی شده است باید مجازات شود و
چنانچه مرتکب چند جرم شود باز هم باید سزای عمل خویش را دریافت کن د. در این
صورت، جمع بین مجازاتها دور از انتظار نیست. در واقع، چون جرایم متعددی ارتکاب
یافته است که هر یک دارای مجازات خاصی است، عدالت به این صورت اجرا خواهد شد
که مجازات هر عمل جداگانه در نظر گرفته و با هم جمع شو د 2 زیرا به عقیده کانت،
. کسانی که قوانین کیفری را نقض میکنند باید متناسب با تقصیرشان مجازات شوند 3
بدینسان، رویکرد اخلاقمدار کانتی، اجرای عدالت را در سایه اعمال یک فرمول ریاضی
در خصوص مجازات ممکن میداند و چون مبنای آن ر عایت الزامات اخلاقی است هرگز
نمیتواند بپذیرد که فردی که مرتکب جرایم (الف) و (ب) شده است به مجازاتی غیر از جمع
مجازات (الف) و (ب) محکوم شود. بنابراین، آنچه طرفداران دیدگاه کانتی به دنبال آن هستند
تشدید مجازات مرتکب جرایم متعدد نیست بلکه اجرای عدالت اخلاقی در مورد اوس ت. ب ه
عبارتدیگر، مرتکب جرایم متعدد باید به مجازات اعمال ارتکابی خویش نائل شود هما نگونه
که در حالت ارتکاب جرم واحد نیز باید به مجازات عمل ارتکابی محکوم شود.
بااینهمه، پایبندی به مقوله عدالت در خصوص تعیین مجازات مرتکبین جرایم متعدد با
طرح چنین ادعایی از سوی طرفداران دیدگاه کانتی به جهاتی چند قابل انتقاد و گمرا ه
کننده به نظر میرسد. اولاً، در نگاه کانت و مکتب عدالت مطلق آنچه مورد توجه و تأکید
1. کانت با تمثیل جزیره متروک میخواهد بر این نکته تأکید نماید که عدالت اقتضا میکند مرتکب جرم به سزای
عمل خویش برسد حتی اگر پس از اجرای مجازات، جامعه ای در کار نباشد. برای مطالعه بیشتر، ن.ک:
. - محسنی، مرتضی. دوره حقوق جزای عمومی، کلیات حقوق جزا. جلد اول ، تهران: گنج دانش ، 1382 ، ص 199
. 2. اردبیلی. همان. ص 226
. 3 . بیکس، برایان.( 1389 ). فرهنگ نظریه حقوقی. ترجمه: محمد راسخ، تهران:نشر نی، ص 291
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 179
قرار داشته است از یکسو، لزوم کیفردادن مرتکب جرم و از سوی دیگر، لزوم رعایت
تناسب بین جرم و مجازات با هدف اجرای عدالت بوده اس ت 1. بدیهی است تناسب
مجازاتها هرگز به معنای تجمیع مجازاتها نیست. فردی که مرتکب چند جرم شده است
مجازات « رفتار خا ص » گویا رفتار خاصی انجام داده است که قانونگذار باید برای آن
مشخصی را از قبل تعیین نموده و آن را در محدوده حداقل و حداکثر قرار دهد تا دادرس
بتواند در آن محدوده مجازات مناسب را در نظر بگیرد.
این در حالی است که اگر به تجمیع مجازا تها روی بیاوریم گاه ممکن است از
اهداف عدالت نیز فاصله بگیریم. به عنوان مثال، ممکن است قانونگذار تشخیص داده باشد
که جرم آدمربایی بین 20 تا 30 سال حبس داشته باش د. در واقع، این تصمیم قانونگذار
بدین معنی است که فردی که مرتکب آدمربایی میشود حداکثر باید 30 سال حبس را
تحمل کند. حال اگر فردی در سنّ 50 سالگی و ب ه فاصله یک روز مرتکب دو فقره
آدمربایی شود با او چگونه باید برخورد شود؟ اگر اعتقاد به جمع مجازاتها باشد در واقع
این امکان را برای قاضی فراهم میکند که وی را به 60 سال حبس محک وم نمای د. مسلّماً
اگر آدمربایی واقعاً این اندازه خطرناک و نیازمند برخورد شدید بود قانونگذار میتوانست
جرم ربودن انسان را با حبس ابد مجازات کن د. وانگهی در چنین مواردی مرتکب عملاً
روانه حبس ابد شده است درحالیکه نه قانونگذار و نه حتی دادرس چنین مکافاتی را برای
آدمربا در نظر نگرفتهاند. بنابراین نباید عدالت و تناسب را در تجمیع مجازا تها خلاصه
کرده و دچار اشتباه شد.
ثانیاً، بر فرض که تناسب و اجرای عدالت مطلق در موارد تعدد جرم، تنها از طریق تجمیع
مجازاتها حاصل شود، گاه جمع بین مجازاتها غیرممکن است. دراین صورت، یا باید از
اجرای عدالت شانه خالی کرده و تنها یکی از مجازاتها را به اجرا درآورد یا کاری عبث و
بیهوده را تنها به بهانه حفظ ظاهری عدالت در پیش گرفت. به عنوان مثال، در مواردی که
فردی مرتکب سه جرم شده است که مجازات یکی حبس ابد، مجازات دیگری اعدام و
مجازات سومی تبعید به مدت 20 سال است چگونه باید این مجازاتها را در مورد او به اجرا
درآورد؟ فردی که قرار است اعدام شود حبس ابد را چه موقعی باید تحمل کند؟ اگر گفته
شود قبل از اعدام باید حبس ابد شود اصولاً نوبت به اجرای مجازات اعدام نمیرسد و اگر
1. Leo Zaibert , Punishment and retribution , Ashgate , 2006 , p.10
180
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
عقیده به خلاف آن باشد مجازات حبس ابد بلااجرا گذاشته خواهد شد و در هر دو حالت
مجال اجرای مجازات تبعید نیز وجود نخواهد داشت. همچنین اگر ابتدا مجازات تبعید اجرا
شود بعد از اتمام دوران تبعید فقط یکی از دو مجازات باقیمانده را میتوان در مورد مرتکب
اعمال کرد. بنابراین، مشاهده میشود که نوع برداشت و تفسیر از مسئله عدالت مطلق کانتی
در برخی از موارد، نتایج قابل قبولی ندارد. بنابراین، به نظر م یرسد توسل به مقوله عدالت
مطلق کانتی برای تعیین مجازات در موارد تعدد جرم نم یتواند همواره نتایج درست و قابل
قبول داشته باشد. این رویکرد از یکسو با عدالت مطلق موردنظر کانت فاصله قابلتوجهی دارد
و از سوی دیگر ممکن است در عمل با مشکلاتی مواجه شود که نتیج های جز قربان یشدن
عدالت واقعی به سود عدالت ظاهری نخواهد داشت. ازاینرو، در موارد تعدد جرم نم یتوان به
بهانه اجرای عدالت، ب هطور مطلق از قاعده تجمی ع مجازا تها دفاع نمو د. باای نهمه، گاه
قانونگذار بدون توجه به این نتایج عدالت را مبنای تعیین مجازات در موارد تعدد جرم در نظر
گرفته است که در قسمت دوم این مقاله مورد توجه قرار خواهیم داد.
2-1 . نقش موازین فقهی در تعیین مجازات در موارد تعدد جرم
در تدوین قانون مجازات اسلامی بهکرات از فقه و منابع فقهی به عنوان یک منبع استفاده
شده است. در این موارد، قانونگذار، تحت تأثیر موازین فقهی، در مواجهه با تعدد جرم
پایبند به راه حلی است که مذهب و احکام آن در اختیار او قرار دادهاند. بهعبارتدیگر، در
موارد تعدد جرم، قانونگذار بهگون های تعیین مجازات خواهد کرد که چنانچه یکی از
جرایم مربوط به جرایم مذهبی و شرعی باشد مرتکب حتماً به سزای عمل خویش برسد. در
این موارد، بیش از آنکه عدالت مبنای تعیین مجازات در موارد تعدد جرم باشد، عبادت و
تسلیمشدن در پیشگاه خدا چگونگی و میزان مجازات خاطی را مشخص خواهد کرد. بااین
همه، دستور الهی بر هر چیز دیگر مقدم است. بنابراین، چنانچه دستور الهی و شرعی راهحل
دیگری را در موارد تعدد جرم پیشنهاد کرده باشد قانونگذار خود را ملزم به اطاعت میداند
و حکم مذهب را بیهیچ کاستی و نقصی برای دادرس تعیین خواهد کرد.
به عنوان مثال، در فقه امامیه هرچند یک شخص ب هکرّات مرتکب شرب خمر شود،
حکم شرعی عمل او فقط یک مجازات حد خواهد بود 1. بنابراین، چنانچه فردی پس از ده
1. برای مطالعه دیدگاههای فقهای مشهور در این زمینه ن.ک : - نجفی، محمدحسن.( 1380 ). جواهرالکلام. چاپ
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 181
بار شرب خمر در زمانها و مکانهای مختلف دستگیر شده و مورد محاکمه قرار گیرد فقط
یک مجازات حد یعنی 80 ضربه شلّاق در انتظار او خواهد بود. بدیهی است، باوجود اینکه
عمل مرتکب مصداق بارز تعدد مادی جرم است، در عمل قانونگذاری که تحت تأثیر
موازین فقهی باشد هیچگاه اجازه نخواهد داد که چنین فردی به مجازاتی بیش از مجازات
مقرّر برای یک بار ارتکاب جرم محکوم شود.
بااینهمه، گاه موازین فقهی خود را موافق تجمیع مجازاتها نشان داده اس ت. در این
صورت، تجمیع مجازاتها نه بر مبنای عدالت که بر اساس استحقاق قابلتوجیه خواهد بود.
در مکتب استحقاقی 1 میتوان انتظار داشت که یک یا برخی از مجازاتها به سود مجازات
مهمتر کنار گذاشته شوند و حال آنکه در مکتب عدالت، 2 چنین ترجیحی بلامر  جح بوده و با
عدالت، فاصله خواهد داشت. به عنوان مثال، فقه امامیه در مواردی که تعدد جرم از نوع
ارتکاب جرم حدی به همراه جرم تعزیری و جرم قصاصی باشد موافق تجمیع مجازا تها
است اما بهشرط اینکه جمع مجازاتها ممکن باشد 3. چنانچه جمع مجازاتها ممکن نباشد
ترجیح با مجازات حقالناس است و بعد از آن اگر مجالی باشد مجازات حد، قابل اجرا
خواهد بود. 4
بنابراین، گاه دستور و راهحلّ فقهی چراغ راه قانونگذار در تعیین میزان مجازات در
موارد تعدد جرم خواهد بود. این دستور بسته به اینکه تعدد به چه صورتی رخ داده باشد
متفاوت خواهد بود اما نقطه مشترک در هم ه مصادیق تعدد در آن است که قانونگذار،
زمانی که تحت تأثیر موازین فقهی قرار دارد اصولاً نه به نوع تعدد، کاری دارد و نه از
قواعد تعیینکننده در خصوص هر کدام از انواع تعدد جرم پیروی میکند.
بیروت، صص 367 و بعد.
- الجبعیالعاملی( الشهیدالثانی)، زین العابدین.( 1379 ). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد دوم، قم: انتشارات
. دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم، ص 373
1. Desert school
2. Justice school
3. در واقع، قاعده اصولی که در اینجا مورد استناد فقها قرار میگیرد آن است که تعدد اسباب موجب تعدد مس  ببات
است مگر اینکه تداخل اسباب باعث تداخل مسببات باشد که در این صورت این قاعده جای خود را به قاعده فقهی
اولو  یت داشتن حقالناس بر حقالله خواهد داد. برای مطالعه بیشتر در این خصوص،ن.ک:
- محمدی خراسانی، علی.( 1374 ). شرح کفایهالاصول. قم: نشر امام حسن بن علی( ع ).
- قبلهای خویی، خلیل.( 1386 ). علم اصول در فقه و قوانین موضوعه. تهران: سمت.
. 4. الجبعیالعاملی( الشهیدالثانی)، زین العابدین.( 1413 ). مسالکالافهام الی تنقیح شرائع الاسلام. ج 1، قم: ص 330
182
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
نقش مصلحت و فایده اجتماعی در تعیین مجازات برای موارد تعدد جرم
گاهی برای تعیین میزان مجازات مرتکبین جرایم متعدد، قانونگذار نه تحت تأثیر
اندیشههای عدالت مطلق قرار دارد و نه متأثر از باورهای مبتنی بر موازین فقهی اس ت. در
واقع، او بیش از عدالت و فقه، متأثر از مصلحت و فایده اجتماعی است؛ بدین معنی که در
مواردی میتوان مشاهده کرد که قانونگذار، مجازات مرتکبین جرایم متعدد را صرفاً بر
اساس مصلحت و فایده اجتماعی تعیین میکند بدون اینکه در این خصوص تحت تأثیر
موازین فقهی یا اخلاقی قرار گرفته باشد.
در چارچوب مصلحتسنجی یا فایدهگرایی نیز هم میتوان به تجمیع مجازاتها توجه
کرد و هم مجازات خاصی را که مصلحت جامعه در آن است ملاک قرار دا د. البته
قانونگذار اگر مصلحت بداند حتی به تشدید مجازات مرتکب جرایم متعدد نیز روی م ی-
آورد بدون اینکه بخواهد کیفرها را با یکدیگر جمع کند. میتوان گفت قانونگذار در این
قسمت به دنبال راهی است که هم عدالت را اجرا کرده باشد و هم بیش از حد ضرورت،
مجازاتی به اجرا گذاشته نشود 1. بنابراین به نظر م یرسد قانونگذار در این چارچوب از
آزادی عمل بیشتری برخوردار است و الزامات اخلاقی و فقهی، او را در مرزهای خود
محدود نکردهاند.
بااینهمه، توسل به مقوله مصلحت و فایده برای تعیین مجازات در حالت تعدد جرم از
دو جهت قابل ایراد به نظر میرسد. اولا،ً مصلحت و فایده اجتماعی در طول زمان تغییر پیدا
میکند و قانونگذار نمیتواند با وضع یک قانون، مصالح اجتماعی را تا مدتها پی شبین ی
نماید 2. در این چارچوب، آنچه قانونگذار باید انجام دهد صرفاً تعیین دامنه مجازات
مرتکبین جرایم متعدد است تا در هر زمان دادرس بتواند با توجه به مصالح اجتماعی و حتی
شخص مرتکب، مجازات ضروری را مورد حکم قرار ده د. ثانیاً، عدالت هی چگاه نباید
قربانی مصلحت شود 3. ذهن قانونگذار هرچند ممکن است تحت تأثیر عوامل گوناگون به
1. تأمین هم زمان آرمان عدالت و مصلحت اجتماعی یکی از آموزههای مکتب نئوکلاسیک حقوق کیفری است که از
سوی اورتولان، گیزو و روسی مطرح شد. برای مطالعه بیشتر در این زمینه، ن.ک:
- اردبیلی، محمدعلی.( 1380 ). حقوق جزای عمومی. جلد نخست، تهران:میزان، صص 89 و بعد.
2. Andrew J. Morris , Some challenges for legal pragmatism: A closer look at pragmatic
legal reasoning, Nortern Illinois University Law Review , Vol.28 , 2007 , p. 5
3. Leo Zaibert , Op.cit. , p. 56
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 183
سمتی که عادلانه نیست گرایش پیدا کند اما هرگز نم یتوان پذیرفت که مصلحت و
. فایدهسنجی نیز بتواند قانونگذار را به سمت اتخاذ تصمیمهای غیرعادلانه رهنمون کند 1
بیتردید جامعه و اجتماعی که قانونگذار در پی تأمین مصالح آن است چه در ارتکاب
جرم و چه در بیکیفرماندن مرتکب پس از وقوع جرم نخست، سهمی داشته است که ب ه
هیچ عنوان قابل چشمپوشی نیست 2. بنابراین، مسئولیت بین جامعه و فرد مشترک است و
همان گونه که جامعه مصالحی دارد که باید تأمین شود، فرد نیز مصالحی دارد که نمیتوان
از آن ها چشم پوشید.
بههرحال، شاید بتوان ادعا کرد که تعیین تکلیف راجع به تعدد اعتبار ی 3 در جرایم
تعزیری بر اساس مصلحتسنجی صورت میگیرد درحالیکه مرتکب صرفاً یک رفتار را
انجام داده است که قابل انطباق با دو ماده قانونی یا دو جرم مختلف اس ت. قانونگذار در
مقام تعیین مجازات، فرض را بر این مبنا قرار میدهد که مرتکب قصد ارتکاب جرم اشد را
داشته است. بدیهی است در این حالت قصد ارتکاب جرم اشد در واقع به مرتکب تحمیل
میشود تا عنصر روانی در کنار عنصر مادی قرار گرفته و مجموعاً متهم را به مجازات اشد
برسانند. در توجیه این راهحل میتوان گفت قانونگذار به دنبال آن است که نظم عمومی را
به حالت نخست بازگردانده و مصالح نظم سیاسی را با قدرت بیشتری مورد حمایت قرار
دهد چرا که اگر جز این بود میتوانست بر طبق اصول اساسی حقوق کیفری ازجمله تفسیر
به نفع متهم، فرض را بر این بگذارد که متهم خواسته است جرم خفیفتر را مرتکب شود.
در این خصوص میتوان با قید مثالی مسئله را با وضوح بیشتری تبیین کرد. به فرض که
فردی با ارائه سکه تقلبی به صرّافی آن را در ازای پول به صرّاف بفروشد. او با رفتاری که
انجام داده است هم باعث ترویج سکه تقلبی شده است و هم مشمول عنوان کلاهبرداری
1. در واقع ، هیچ مصلحتی بالاتر از عدالت نیست. حتی حقوق و قانون را میتوان به بهانه رسیدن به عدالت زیر پا
گذاشت اما هرگز نباید عدالت را به بهانه مصلحت و فایده اجتماعی به فراموشی سپرد.
2. رویکرد جنبش مطالعات انتقادی حقوق در این زمینه قابل توجه است. این جنبش به دنبال آن است که عوامل و
شرایط اجتماعی مؤثر در تقصیر مرتکب را در قلمرو مسئولیت کیفری مورد توجه قرار داده و بر اساس آن، نوعی
رویکرد دیالکتیکی به مسئولیت کیفری فرد را پیشنهاد میکند. برای مطالعه دقیقتر در این زمینه، ن.ک:
- جعفری، مجتبی. ( 1392 ). جامعهشناسی حقوق کیفری؛ رویکرد انتقادی به حقوق کیفری. تهران: میزان، صص 200 و
بعد.
3. Ideal concurrence of offences
184
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
میشود. از نظر قانونگذار، 1 چنین فردی فقط به مجازات جرم کلاهبرداری محکوم خواهد
شد زیرا این جرم شدیدتر از جرم ترویج سکه تقلبی است. اما سؤال این است که واقعاً بر
چه اساسی قصد ارتکاب جرم شدیدتر در مورد او احرازشده دانسته م یشود؟ ب یتردید
قانونگذار فقط بر اساس مصالح مربوط به نظم عمومی چنین فرضی را در پیش م یگیرد و
الّا او میتوانست به همان کیفر ترویج سکه تقلبی رضایت داده و حکم کلاهبرداری را فقط
برای مواردی که مرتکب مستقلّاً خواسته است با توسل به مانورهای متقلبانه مال دیگری را
ببرد حفظ نماید. بهعبارتدیگر، در جایی که میتوان عمل فرد را بهصورتیکه به نفع وی
باشد تفسیر نمود دلیلی برای تفسیر به ضرر او وجود ندارد مگر آنکه پای مصالح عمومی و
سیاسی در میان باشد. بااینهمه، نباید فراموش کرد که موازین فقهی نیز در موارد تعدد
. اعتباری، جانب جرم شدیدتر را گرفته و به دنبال اعمال مجازات سنگینتر است 2
بدین ترتیب، طی مباحث فوق، مبانی احتمالی تعیین مجازات در حالت تعدد جرم،
مورد بررسی قرار گرفت و ملاحظه شد که برخلاف آنچه بسیاری از حقوقدانان معتقدند،
قانونگذار در موارد تعدد جرم در پی تشدید مجازات نیست. بهعبارتدیگر، انگیزه تشدید
مجازات به خاطر ارتکاب بیش از یک جرم را نم یتوان مبنایی برای تعیین مجازات در
حالت تعدد جرم دانست. بنابراین، تشدید مجازات را نمیتوان اثر قطعی تعدد جرم دانست
بلکه صرفاً ممکن است اثر غیرمستقیم تعدد جرم در برخی از موارد تشدید مجازات باش د.
( ازاینرو، برای مطالعه آثار تعدد جرم در قانون جدید مجازات اسلامی ( مصوب 1392
لازم است که همه آثار احتمالی و قطعی که قانونگذار برای این حالت پیشبینی کرده است
مورد مطالعه قرار گیرد.
( 2. آثار تعدد جرم در قانون جدید مجازات اسلامی ( مصوب 1392
با نگاهی به قانون جدید مجازات اسلامی و بهخصوص مبحث مربوط به تعدد جرم
میتوان به این نتیجه رسید که قانونگذار جدید برخلاف قانون سال 1370 رویکرد نظا م-
مندتری نسبت به مقوله تعدد جرم داشته است. قانونگذار در این قانون اولا،ً تعدد جرم را در
همه جرایم پیشبینی نموده و نحوه تعیین مجازات در هر مورد را نیز جداگانه موردتوجه
1. ن.ک: ماده 131 قانون جدید و ماده 46 قانون سابق مجازات اسلامی
2. نمونه آن در مورد تعدد اعتباری، جرم تفخیذ و جرم لواط است که در گفتار دوم مقاله مورد بررسی انتقادی قرار می گیرد.
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 185
قرار داده است؛ ثانیاً، برای نخستین بار پس از انقلاب، محدوده تشدید مجازات را برای
مواردی که تشدید جزء آثار تعدد جرم است نیز بهخوبی مشخص کرده است 1. نکته اخیر
بدین معنی است که تشدید مجازات، یکی از آثار تعدد ج رم در قانون جدید مجازات
اسلامی است. آثار دیگر تعدد جرم شامل : تعیین مجازات جرم واحد، تعیین مجازات جرم
اشد، تجمیع مجازات و انتخاب مجازات جرم حدی است که در این گفتار همه این آثار
مورد بررسی قرار میگیرد.
1-2 .تعیین مجازات جرم واحد
گاهی علیرغم اینکه فردی مرتکب جرایم متعدد شده است قانونگذار فقط یک مجازات
را برای او پیشبینی میکند. این حالت صرفاً مخصوص مواردی است که اولاً جرایم ارتکابی
ازجمله جرایم ح  دی باشد و ثانیاً جرم ح  دی ارتکابی نیز یکسان باشد. به عنوان مثال، فردی که ب ه
کرات مرتکب شرب خمر یا زنا شده است پس از دستگیری و محاکمه فقط به یک مجازات
شرب خمر ( 80 ضربه شلّاق ) یا فقط به یک مجازات زنا ( 100 ضربه شلّاق ) محکوم خواهد
شد و نه بیشتر. بااینهمه، اگر نوع جرم ارتکابی، یکسان لیکن مجازات آن ها متفاوت باشد چنین
قاعدهای اعمال نخواهد شد. به عنوان مثال، اگر مرتکب، یک بار زنای غیرمحصن و بار دیگر،
زنای محصن را مرتکب شده باشد هرچند جرم ارتکابی در هر دو مورد زناست، چون مجازات
هرکدام متفاوت است مثل این است که دو جرم ح  دی مختلف مرتکب شده است که تعیین
مجازات آن ها بر اساس قاعده مورد بحث انجام نم یشو د. ماده 132 قانون جدی د مجازات
در جرائم موجب حد، تعدد جرم موجب تعدد مجازات است » : اسلامی چنین مقررر میدارد
.« مگر در مواردی که جرائم ارتکابی و نیز مجازات آن ها یکسان باشد
بیتردید قانونگذار در پیشبینی چنین حکمی تحت تأثیر موازین فقهی قرار داشته
است 2زیرا آنچه مسلم است اینکه مرتکب، رفتارهای مادی خود را در زمانهای گوناگون
1. مقررات ماده 134 قانون جدید مجازات اسلامی در قوانین قبل از انقلاب سابقه دارد. در واقع، بند (الف) ماده 32
قانون مجازات عمومی ( اصلاحی 1352 ) تقریباً همان حکمی را پیشبینی کرده بود که امروز در ماده 134 قانون
جدید وجود دارد. بدین سان، باوجود سابقه تقنینی این حکم که راه حل خوبی برای موارد تعدد جرم در نظر گرفته بود
معلوم نیست که چرا تا 35 سال پس از انقلاب، اثری از آن در قوانین جزایی دیده نشد.
2. از دیدگاه فقهی، ارتکاب هر جرم، سببی است که مسبب آن مجازات است. هر سبب نیز در ایجاد مسبب خود به
نحو استقلال عمل میکند مگر آنکه دلیل یا قرینهای خلاف آن وجود داشته باشد. بنابراین، در فرضی که اسباب
186
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
تکرار کرده است و عمل او ظاهراً تعدد مادی 1 است اما قانونگذار با چش مپوشی از این
تعدد مادی بهگونهای در مورد مرتکب تصمیم گرفته است که گویا او فقط یک بار
مرتکب جرم شده است. مبنای چنین حکمی نیز پیشبینی آن در متون فقهی اس ت. شهید
ثانی در بحث سرقت ضمن تأکید بر اینکه چنانچه فردی دو بار مرتکب سرقت شده و بین
آن ها دستگیر و محاکمه نشده باشد فقط به یک مجازات حد سرقت محکوم م یشو د.
دلیل چنین حکمی را اینگونه توجیه کرده است که در موارد حد با تکرار سبب واحد
(جرم ) مسبب ( مجازات ) تکرار نمیشود زیرا در غیر این صورت تداخل اسباب ایجاد
خواهد شد که معلوم نمیشود هر مسبب ( مجازات ) در ازای کدام سبب ( جرم ) اعمال
. شده است 2
بااینهمه، کلّیت چنین حکمی قابل انتقاد به نظر میرسد. قانونگذار در ماده 132 قانون
جدید مجازات اسلامی تأکید کرده است که چنانچه جرم و مجازات یکسان باشد، حتی
اگر فردی 10 بار مرتکب آن عمل شود فقط به یک مجازات محکوم خواهد شد. مسلّماً در
مواردی که مجازات ح  دی دارای مراتب و تنوع نیست م یتوان چنین حکمی را از
قانونگذار پذیرفت. به عنوان مثال، جرم شرب خمر یا زنای غیرمحصن چنین اس ت. اگر
فردی بهکرات مرتکب شرب خمر یا زنای غیرمحصن شده و آنگاه دستگیر شود م یتوان
پذیرفت که فقط به یک مجازات حد شرب خمر یا حد زنا محکوم شو د. اما چنانچه وی
چند بار مرتکب سرقت حدی یا محاربه شده و پس از آن در چنگ عدالت گرفتار شود
آیا باز میتوان پذیرفت که وی فقط به یک مجازات محکوم خواهد شد. درحالیکه خود
شرع و متون فقهی تأکید کرد هاند که مجازات ارتکاب این جرایم در صورت تکرار
متفاوت خواهد بود آیا نباید در مورد مرتکبی که پس از دو بار مبادرت به سرقت حدی یا
محاربه دستگیر شده است دو مجازات اعمال شود؟
مختلفی وجود دارند هر یک مستقلاً در ایجاد مسبب خود تأثیر خواهد داشت در عین اینکه هیچ یک نافی تأثیر دیگری
نخواهد بود. بدین سان، در فرض تعدد جرایم، هر جرم مقتضی اعمال مجازات قانونی خود است. لذا نه جرایم و نه
مجازاتها هیچ کدام در یکدیگر تداخل نمیکنند و اصل بر تجمیع مجازاتها است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه،
مجله دادرسی، فروردین و ،« چشمانداز تعدد جرم از افق مبانی فقهی ».( ن.ک: ذاکرحسین، محمدهادی.( 1388
.31- اردیبهشت، شماره 73 ، صص 25
1. Real concurrence of offences
. 2. الشهیدالثانی؛ الروضهالبهیه ... ، ص 384
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 187
به نظر میرسد در موارد تعدد جرم حدی مشابه، چنانچه مجازات آن جرم در صورت
تکرار دارای مراتب مختلف باشد میتوان و باید هر دو مجازات را که هریک دارای مرتبه-
ای خاص و مربوط به جرم نخستین یا دومین است مورد حکم قرار داد؛ به این معنی که
به عنوان مثال، سرقت اول مستوجب قطع دست راست و سرقت دوم مستوجب قطع پای
چپ است و هیچ مانعی در جمع و اعمال هر دو مجازات وجود نخواهد داش ت. در واقع،
در چنین مواردی سبب و مسبب برای هر رفتار کاملاً مشخص و قابل تفکیک اس ت. فردی
که پس از ارتکاب دو سرقت حدی دستگیر میشود قطع دست راست او ب هخا طر سرقت
اول و پای چپ او به خاطر سرقت دوم میتواند مورد حکم قرار گیرد. چنانکه شهید ثانی
نیز این حکم را از نظر برخی از فقها موجه و بحث تداخل اسباب را در این زمینه منتفی
. دانسته است 1
2-2 .تجمیع مجازاتها
قانونگذار در قانون جدید مجازات اسلامی برخی از موارد تعدد جرم را باعث تجمیع
مجازاتها دانسته و این فرصت را به دادرس داده است که بتواند همه مجازا تها را اجرا
کند. جمع مجازاتها در سه حالت موردتوجه قانونگذار قرار گرفته اس ت: تعدد مادی در
جرایم حدی مختلف، تعدد مادی در جرم قذف ولی با موضوع مختلف و تعدد مادی
جرایم حدی و غیرحدی. بااینهمه، در مرحله اجرای حکم، گاه قانونگذار ترتیب خاصی
برای اجرای مجازات پیشبینی نموده است و مثلاً جایی که یکی از مجازا تهای جرایم
حدی اعدام است فقط اعدام را قابل اجرا میداند یا جایی که مجازات حدی با مجازات
حقالناس قابل جمع نیست اولویت را برای مجازات حقالناس قرار میدهد.
در مورد فردی که مرتکب چند جرم حدی مختلف شده باشد حکم قانونگذار، جمع
مجازاتهاست. به عنوان مثال، ارتکاب شرب خمر و زنای غیرمحصن و سرقت حدی
مستوجب حکم شلّاق به خاطر زنا و شرب خمر از یکسو و حکم قطع دست راست به خاطر
1. ایشان قول این دسته از فقها را مبتنی بر روایت بکیر بن اعین از حضرت امام محمد باقر(ع) دانسته ولی به ضعف این روایت
نیز اشاره کردهاند. به عقیده شهید ثانی، اگر شهود در یک زمان به آن دو سرقت شهادت دهند فقط یک قطع کافی است اما
اگر شهادت برای سرقت دوم بعد از شهادت برای سرقت نخست و قطع دست سارق باشد بهتر آن است که پای چپ سارق
نیز به خاطر شهادت دوم قطع شود.ن.ک: شهید ثانی. همان.
188
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
سرقت حدی از سوی دیگر است. با توجه به اینکه جمع همه این مجازاتها ممکن است، به
حکم صدر ماده 132 قانون جدید مجازات اسلامی، دادگاه باید همه مجازاتها را به اجرا
درآورد. طبیعتاً نتیجه اجرای چنین مجازاتهایی رنج و سختی بیشتر مرتکب است و آنچه در
سرنوشت مرتکب قرار دارد بهطور طبیعی تشدید مجازات نسبت به حالتی است که وی فقط
یک جرم را انجام داده باشد. بااینهمه، در مواردی که یکی از جرایم او سنگینتر باشد ب ه
گونهایکه با مجازات اعدام مواجه شود و جرم یا جرایم دیگر مستوجب حبس یا تبعید باشند
به حکم تبصره یک ماده 132 فقط اعدام به اجرا گذاشته میشود. به عنوان مثال، چنانچه فردی
به اتهام زنای بهعنف دستگیر شود که علاوهبر آن، هم برای بار سوم مرتکب سرقت حدی
شده و هم در محاربه شرکت داشته است باوجود اینکه هر سه جرم او شدید و خطرناک
است قانونگذار فقط مجازات اعدام را قابل اجرا میداند و عملاً چنین فردی علیرغم شدت
جرایم ارتکابی خود، هیچگاه با تشدید مجازات روبهرو نخواهد شد. بهعبارتدیگر، چنین
فردی با وجود ارتکاب محاربه و سرقت حدی ( برای بار سوم ) هیچگاه مجازات تبعید یا
حبس ابدی را که احتمالاً بدان محکوم شده است تحمل نخواهد کرد.
آنچه در مورد جرایم حدی مختلف مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است در ارتکاب
جرم قذف نیز چنانچه موضوع آن افراد مختلف باشد صادق است. به تصریح تبصره 4 ماده
132 قانون جدید مجازات اسلامی درصورتیکه قذف نسبت به دو یا چند نفر باشد به تعداد
مقذوفین، حد قذف ثابت میشود. طبیعتاً در این موارد ممکن است تعدد مادی مختلف
صورت گرفته باشد. به این معنی که مرتکب در زمانها یا مکانهای مختلف نسبت به افراد
گوناگون مرتکب قذف شود. چنانچه همه مقذوفین شکایت کنند مرتکب به مجموع چند
مجازات حد قذف محکوم خواهد شد، چنانکه ماده 256 قانون جدید مجازات اسلامی نیز
. بر این مسئله تأکید نموده است 1
بااینهمه، در مواردی که جرایم ارتکابی شامل حد و قصاص و تعزیر یا دو مورد از این
جرایم باشد مسئله به این آسانی نیست. در واقع، هرچند قانونگذار در همه این موارد حکم
1. بااین همه، در مواردی که فردی با یک لفظ چند نفر را یک جا مورد قذف قرار دهد ظاهراً فقط یک جرم و رفتار
ما  دی صورت گرفته است اما ازآنجاکه مقذوفین متعدد هستند چنانچه هریک جداگانه شکایت و مطالبه مجازات کنند
به تعداد همه آن ها حد قذف بر او ثابت خواهد شد. ماده 257 قانون جدید مؤید این مطلب است که مطالبه جداگانه
باعث مجازاتهای متعدد است.
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 189
کلّی تجمیع مجازاتها را در نظر گرفته است، تحت تأثیر موازین فقهی، گاه اجرای یکی از
این مجازاتها را بر دیگری ترجیح داده است و آن در صورتی است که اجرای مجازات
دیگر، باعث ازبینرفتن زمینه اجرای مجازات مهمتر یا تأخیر در اجرای آن شو د. قاعده
موردتوجه قانونگذار در این خصوص، که مبتنی بر همان موازین فقهی است، آن است که
در همه موارد تجمیع مجازاتها، اجرای مجازات حقالله باید قبل از مجازات ح قالناس و
آن هم قبل از مجازات حقّ حکومت صورت بگیرد و در صورت تداخل مجازاتها اجرای
مجازات حقالناس بر همه مجازاتهای دیگر اولویت داشته و آنگاه مجازات ح قالله و در
نهایت حق حکومت قابل اجراست 1. ماده 133 قانون جدید، قصاص ( حق الناس) را بر حد
(حقالله ) ترجیح داده است بهشرط اینکه اجرای حد باعث ازبینرفتن زمینه اجرای قصاص
یا تأخیر در اجرای آن شود. ماده 135 این قانون نیز به نوعی دیگر قاعده فوق را موردتوجه
قرار داده است. نکته قابل ذکر در همه این موارد آن است که دادرس موظف است حکم
همه جرایم را در دادنامه خود صادر کند منتهی در مرحله اجرا چنانچه بین مجازا تها
تداخل ایجاد شود ترجیحات لازم بهصورتیکه گفته شد اعمال میشود.
3-2 .تشدید مجازات
یکی از آثار تعدد جرم در قانون جدید مجازات اسلامی، تشدید مجازات است که
قانونگذار آن را فقط در مورد تعدد جرایم تعزیری پذیرفته است. این تشدید مبتنی بر یک
فایده عملی است زیرا قانونگذار، تشدید را هرگز از طریق جمع مجازا تها دنبال نکرده
است. به موجب ماده 134 قانون جدید، قانونگذار دو وضعیت را از ه م تفکیک کرده
است: حالتی که فردی مرتکب حداکثر سه جرم میشود و حالتی که وی مرتکب بیش از
سه جرم شده است. قانونگذار با این تفکیک خواسته است رویکرد معقولان های را ب ه
خصوص در مورد حالت اخیر در پیش بگیرد. بدیهی است فردی که مثلاً مرتکب 10 جرم
شده باشد جمع مجازتهای این جرایم حتی اگر بهصورت جمع حداق لها باشد باز هم
ممکن است حبس به اندازه بیش از عمر یک انسان را به دنبال داشته باشد که عملاً
1. از نظر برخی از فقها در فقه اسلامی قاعده تداخل بین مجازات ها در حق الله گاهی پذیرفته شده است ولی در
حق الناس بنا بر جمع مجازات ها است. در این زمینه، ن.ک:
. - عوده، عبدالقادر. التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی. بیروت: مؤسسهالرساله، جلد 2، ص 628
190
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
غیرمنطقی است. ازاینرو قانونگذار چنین پیشبینی کرده است که در حالت اخیر، مجازات
مرتکب در فاصله بین حداکثر و حداکثر به اضافه نصفِ شدیدترین مجازات تعیین میشود.
درمورد رویکرد جدید قانونگذار چند نکته قابل ذکر اس ت. اولاً، تعیین میزان تشدید
مجازات یکی از محاسن قانون جدید است که در قانون سابق وجود نداشت. بدیهی است
تشدید، زمانی معنی دارد که مجازات مرتکب بیش از حداکثر تعیین شود و تعیین خو د 
حداکثر را نمیتوان تشدید دانست 1. ازاینرو شاید بتوان این ایراد را به قانونگذار جدید
وارد دانست که در خصوص حالتی که تعداد جرایم ارتکابی کمتر از چهار جرم است
حداکثر شدیدترین جرم قابل اجرا اعلام شده است. البته طبق ماده 134 حداکثر همه جرایم
مورد حکم قرار میگیرد اما فقط شدیدترین مجازات به موقع اجرا گذاشته خواهد ش د.
ثانیاً، قانونگذار در مورد حالتی که تعداد جرایم ارتکابی کمتر از چهار جرم باشد سیاست
واحدی اتخاذ نکرده است، به این معنی که چنانچه شدیدترین جرم دارای حداقل و
حداکثر باشد فقط حداکثر همان جرم به اجرا گذاشته خواهد شد ولی اگر چنین نباشد یعنی
شدیدترین جرم دارای مجازات ثابت باشد، مجازات قابل اجرا به اندازه یکچهارم بیشتر از
آن مجازات ثابت خواهد بود. بنابراین، درحالی که در وضعیت نخست، تشدید به معنای
واقعی کلمه صورت نمیگیرد در وضعیت دوم، تشدید واقعاً اعمال خ واهد شد و این
تفاوت سیاست در دو وضعیت مختلف از یک حالت غیرقابلقبول به نظر میرسد.
4-2 .انتخاب مجازات حدی
در برخی از موارد علیرغم وقوع جرایم متعدد، قانونگذار قاضی را ملزم کرده است که
مرتکب را فقط به مجازات حدی محکوم کرده و همان را نیز به موقع اجرا بگذار د. این
وضعیت، مربوط به حالتی است که چندین جرم ازجمله یک جرم حدی واقع شده است
لیکن ماهیت جرم حدی و جرم تعزیری یکسان اس ت. ب هعنوان مثال، شخصی که هم
مرتکب جرم سرقت تعزیری و هم مرتکب سرقت حدی شده باشد به حکم تبصره ماده
135 فقط به مجازات جرم سرقت حدی محکوم خواهد شد. همچنین است در مورد فردی
که هم مرتکب زنا و هم مرتکب روابط نامشروع کمتر از زنا با همان شخص شده است. در
واقع، قانونگذار در اینگونه موارد نهتنها تعدد جرم را موجب تشدید مجازات ندانسته بلک ه
. 1. اردبیلی.همان. جلد 2، ص 228
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 191
اتفاقاً با صرفنظرکردن از مجازات جرم تعزیری خواسته است در حق مرتکب، تخفیف نیز
اعمال کند.
علت سقوط مجازات جرم تعزیری در این موارد مشخص نیست. نکته قابل توجه در این
وضعیت آن است که قانونگذار حتی نخواسته است مجازات جرم تعزیری در رأی
محکومیت مرتکب قید شود. لذا به نظر م یرسد در این تبصره قانونگذار در بیان حکم
موردنظر دقت لازم را نداشته است. بهعبارتدیگر، با توجه به تبصره ماده 135 دو برداشت
متفاوت در مورد منظور قانونگذار از اجتماع جرم حدی و تعزیری م یتوان به عمل آورد
که یکی از آن ها اصولاً با منطق و استدلال حقوقی سازگار نیست.
برداشت نخست اینکه قانونگذار در این تبصره صر فاً خواسته است آن دسته از
رفتارهایی را که در آن واحد هم تشکیلدهنده جرم حدی و هم تشکیلدهنده جرم تعزیری
است فقط به عنوان جرم حدی در نظر گرفته و مرتکب را نیز فقط به مجازات حدی محکوم
نماید. لیکن برداشت دوم آن است که منظور قانونگذار، ارتکاب جداگانه جرایم ح د  ی و
تعزیری بوده است بدون اینکه این جرایم با یک رفتار حاصل شده باشن د. به صراحت
تبصره ماده 135 در این موارد فقط مجازات جرم ح  دی مورد حکم قرار گرفته و از
مجازات جرم تعزیری صرفنظر خواهد شد.
در مقام داوری بین دو برداشت متفاوت فوق و اظهارنظر در مورد اینکه قان ونگذار ب ه
راستی دنبال چه منظوری بوده است باید گفت برداشت دوم، دور از ذهن است. بهخصوص
وقتی که موضوع جرم، اموال و اشخاص گوناگون باشد. بهدیگرسخن، چنانچه فردی یک
بار مرتکب جرم سرقت تعزیری شده و چند روز بعد مرتکب جرم سرقت حدی از یک
مکان دیگر شده باشد دلیلی برای چش مپوشی از مجازات جرم نخست او وجود ندار د.
ضمن اینکه صدر ماده 135 در مورد جمع بین مجازات این جرایم تصریح کافی دارد.
بنابراین، هرچند ابتدای تبصره ماده 135 بهنحو مبهمی نگارش یافته که چنین برداشت
نادرستی را نیز متبادر به ذهن میکند، تردیدی نباید داشت که منظور قانونگذار صرفاً رفتار
همزمانی بوده است که درعینحال تشکیلدهنده جرم حدی و جرم تعزیری است. به عنوان
مثال، کسی که مرتکب زنا شده است در مورد همان فردی که با او عمل زنا را انجام داده
است حتماً اعمال نامشروع دون زنا را نیز انجام داده است اما قانونگذار مایل نیست که
192
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
مرتکب در خصوص رفتار دوم نیز مورد مؤاخذه قرار بگیرد 1. یا کسی که با شکستن حرز،
سرقتی را انجام داده است چه بسا در همان محل، شیء دیگری را نیز که در حرز قرار
نداشته است با خود برده باشد. او در یک زمان و در مورد یک موضوع واحد، هم مرتکب
سرقت ح  دی شده است و هم مرتکب سرقت تعزیر ی. لیکن از نظر قانونگذار فقط
محکومیت به مجازات سرقت حدی در مورد او کافی است.
این برداشت بهخصوص از آن جهت تقویت م یشود که در انتهای تبصره ماده 135
قانونگذار به هنگام استثناکردن جرم قذف تصریح کرده است که درصورت یکه قذف
نسبت به شخصی دشنام نسبت به دیگری باشد هم مجازات حدی و هم مجازات تعزیری هر
دو قابل اجراست. بدیهی است قانونگذار صراحتاً میخواهد بگوید که چنانچه فردی با
مخاطب قرار دادن دیگری پدر او را قذف کند هم مرتکب دشنام به مخاطب شده و هم
مرتکب قذف نسبت به پدر وی که هرچند در یک زم ان و مکان این عمل را انجام داده
است اما بابت هر دو جرم قابل مجازات است 2. علاوهبر این، چنین رویکردی در تبصره 2
ماده 132 قانون جدید نیز دارای سابقه است. در تبصره اخیر، قانونگذار حالتی را که دو
جرم حدی طی یک رفتار واقع میشوند به عنوان ارتکاب جرم اشد موردتوج ه قرار داده
است. به عنوان مثال، فردی که به ارتکاب جرم لواط مبادرت کرده است قطعاً مرتکب
تفخیذ هم شده است. از نظر قانونگذار چنین فردی فقط به مجازات جرم لواط که شدیدتر
است محکوم خواهد شد.
انتخاب مجازات جرم اش  د
یکی از آثار تعدد جرم در قانون جدید مجازات اس لامی، انتخاب مجازات جرم اشد
است که در قوانین گذشته نیز چنین رویکردی دارای سابقه اس ت. این حالت ظاهراً در
صورت اجتماع دو شرط قابل تحقق است: تعزیر یبودن جرایم ارتکابی و اعتبار یبودن
تعدد. شرط اخیر بدین معنی است که لازم است یک رفتار مادی مرتکب ه مزمان دارای
1. قانونگذار در این خصوص متأثّر از منابع و متون معتبر فقهی بوده است. به عنوان مثال شهید ثانی در شرح لمعه ظاهراً
چشمپوشی از مجازات جرم خفیف تر را مورد اتفاق فقها دانسته است.ن.ک :
. - شهیدثانی.همان. ص 360
2 . در این رویکرد نیز میتوان ر  د پای موازین فقهی و مذهبی و شرعی را مشاهده کرد. به عنوان نمونه، ن.ک:
. - شهیدثانی.همان. ص 365
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 193
دو یا چند عنوان مجرمانه باشد. در این صورت، همانگونه که قانونگذار در ماده 131 قانون
جدید تأکید کرده است، صرفاً مجازات جرم اشد مورد حکم قرار خواهد گرف ت. اما
سؤالی که در اینجا قابل طرح است اینکه آیا تعزیریبودن جرایم ارتکابی ضرورت دارد؟ و
آیا بهراستی منظور از اعتباریبودن تعدد جرم چیست؟ در این قسمت به بررسی هر دو
سؤال پرداخته میشود.
برای پاسخ به سؤال نخست لازم است تکلیف سؤال دوم مشخص شود و باید دید منظور
از اعتباریبودن تعدد جرم چیست؟ به تصریح ماده 131 تعدد اعتباری جرم شامل رفتار
واحدی است که دارای عناوین متعدده جرم باشد 1. حال سؤال این است که چه تفاوتی بین
رفتار واحدی که دارای نتایج مجرمانه » و « رفتار واحدی که دارای عناوین متعدده جرم باشد »
وجود داشته است که قانونگذار در تبیین تعدد اعتباری جرم از عبارت نخست « متعدد باشد
استفاده کرده است؟ این تردید از آن روست که چند ماده بعد قانونگذار درتبصره 1 ماده 134
حالتی را که رفتار واحد دارای نتایج مجرمانه متعدد باشد به عنوان تعدد واقعی در نظر گرفته و
مشمول تشدید مجازات دانسته است نه مشمول انتخاب مجازات جرم اشد.
به نظر میرسد قانونگذار در استفاده از دو عبارت فوق، عامد بوده اس ت. در واقع، در
تعدد اعتباری که از رفتار واحد چندین جرم قابل برداشت باشد این جرایم در عرض هم و
همزمان واقع میشوند اما در تعدد واقعی که رفتار واحد دارای نتایج مجرمانه متعدد باشد
این جرایم در طول هم قرار داشته و ه مزمان ب هوجود نم یآین د. ب هدیگرسخن، منظور
قانونگذار در تبصره 1 ماده 134 حالتی است که جرم یا جرایمی پس از یک رفتار مجرمانه
بهوجود آیند. به همین دلیل است که قانونگذار در این تبصره برخلاف ماده 131 از وص ف
استفاده کرده است در حالی که در ماده 131 که بحث راجع به « رفتار » برای واژه « مجرمانه »
را تنها به کار برده اس ت. بنابراین، چنانچه از یک رفتار « رفتار » تعدد اعتباری است کلمه
مجرمانه چندین نتیجه مجرمانه دیگر بهوجود آید مورد از مصادیق تعدد واقعی است نه
اعتباری 2. برعکس، درصورتیکه یک رفتار عادی همزمان دارای دو یا چند عنوان مجرمانه
متعدد باشد مورد از مصادیق تعدد اعتباری است نه واقعی.
1. این رویکرد توسط قانون سابق نیز مورد توجه قرار گرفته بود و حقوق دانان نیز غالباً به همین صورت تعدد اعتباری
. جرم را تعریف کرده اند. برای نمونه، ن.ک : - اردبیلی.همان. ص 222
2. در همینجا اشاره به این نکته ضروری است که برخلاف نظر برخی از حقوق دانان به نظر میرسد سرقت کتیبه
194
فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، سال دوم، شماره پنجم، زمستان 1392
به عنوان مثال، کسی که در ملأ عام متجاوزانه اقدام به بوسیدن زن نامحرم م یکند
عمل او همزمان مصداق عمل منافی عفت در منظر عمومی و هتک ناموس ب هعنف و از
موارد تعدد اعتباری است که به حکم قانون باید مجازات جرم اشد یعنی هتک ناموس ب ه
عنف در مورد او صادر شود. همچنین فردی که با ارائه سکه تقلبی به صرافی پولی را
دریافت میکند عمل او ه مزمان شامل ترویج سکه قلب و کلاهبرداری و از مصادیق
تعدد اعتباری است که بهموجب ماده 131 قانون جدید مجازات اسلامی فقط ب هعنوان
کلاهبرداری محکوم خواهد ش د. لیکن تر ک منزل توسط همسر برای مدت طولانی
چنانچه جرم مستقلی باشد و منجر به ترک انفاق شود از مصادیق تعدد واقعی است که بر
اساس ماده 134 در مورد آن تصمیم گرفته میشو د. بنابراین، تعدد اعتباری صرف اشًامل
حالتی است که فردی مرتکب رفتار واحدی میشود که این رفتار دارای عنا وین مجرمانه
متعدد است.
با توجه به مفهوم و قلمرو تعدد اعتباری که فوقاً مورد بررسی قرار گرفت در پاسخ به
سؤال نخست باید گفت حتی حالتی هم که قانونگذار در تبصره 2 ماده 132 قانون جدید
جداگانه مورد توجه قرار داده است از مصادیق تعدد اعتباری است و لذا به نظر م یرسد
ضرورتی به تعزیر یبودن جرایم ارتکابی برای شمول عنوان تعدد اعتباری نیس ت. ب ه
عبارتدیگر، عمل فردی که در حال لواط مرتکب تفخیذ هم شده است مصداق رفتار
واحدی است که دارای عناوین مجرمانه متعدد است و لذا تردیدی در تعدد اعتبار یبودن
رفتار او نیس ت. از همین رو قانونگ ذار در مقام تعیین مجازات چنین فردی نیز نظر به
اجرای مجازات جرم اشد داشته است مگر اینکه گفته شود قانونگذار در مورد تعدد
اعتباری اصولاً نیازی به صدور حکم محکومیت به خاطر جرم کم اهمی تتر ندیده است
اما ظاهر تبصره 2 ماده 132 در خصوص تعدد لواط و تفخیذ و امثال آن نشان م یدهد که
صدور حکم محکومیت در مورد هر دو جرم لازم است هرچند فقط مجازات اشد قابلیت
اجرا دارد.
منقوش از جمله مصادیق تعدد واقعی است نه تعدد اعتباری زیرا سرقت کتیبه بعد از تخریب آن صورت میگیرد. یعنی
. جرمی به دنبال جرم دیگر. برای مطالعه دیدگاه موافق اعتباری بودن این تعدد، ن.ک: اردبیلی.همان. ص 222
تعدد جرم و آثار آن در قانون جدید مجازات اسلامی 195
نتیجه
تعدد جرم یکی از وضعیتهای محتمل است که فردی با نقض هنجارهای کیفری
ممکن است بهوجود آورد. در این وضعیت جدی د بحث تعیین مجازات مرتکب مطرح
میشود که مسلّ ماً باید متفاوت از وضعیت مرتکب جرم واحد یا مجرم مکرر باش د.
قانونگذار سابق با تفکیک تعدد واقعی از تعدد اعتباری، در مورد تعدد اخیر اجرای
مجازات جرم اشد را مورد توجه قرار داده بود و در خصوص تعدد واقعی نیز نظر روشنی
راجع به نحوه تعیین مجازات مرتکب نداشت جز اینکه در موارد تعدد واقعی غیرمختلف به
تشدید مجازات مرتکب تمایل نشان داده بود.
اما قانونگذار جدید سعی کرده است وضعیت مجازات فردی را که مشمول عنوان تعدد
جرم است بهصورت واض حتر مشخص نمای د. در این چارچوب، البته سیاست کیفری
قانونگذار در قلمرو تعدد اعتباری تغییری نکرده است اما وضعیت تعدد واقعی تا حدودی
دگرگون شده است. در این قلمرو، قانونگذار بر اساس مبانی مختلف عدالت، فقه و فاید ه
گرایی آثار متفاوتی را برای تعدد جرم در نظر گرفته است که تنها یکی از این آثار، تشدید
مجازات است. بهعبارتدیگر، با توجه به قانون جدید مجا زات اسلامی، تعدد جرم آثار
مختلفی را در پی خواهد داشت که تخفیف مجازات و تشدید آن در شرایط گوناگون
ازجمله این آثار است. بدینسان هرگز نم یتوان گفت که تعدد جرم از کیفیات عینی
تشدید مجازات است.
مراجع
منابع
- فارسی
- اردبیلی، محمدعلی.( 1380 ). حقوق جزای عمومی. جلد 1و 2، تهران: میزان.
- بیکس، برایان.( 1389 ). فرهنگ نظریه حقوقی. ترجمه: محمد راسخ، تهران: نشر نی.
- جعفری، مجتبی.( 1392 ). جامعهشناسی حقوق کیفری؛ رویکرد انتقادی به حقوق
کیفری. تهران: میزان.
- ذاکرحسین، محمدهادی.( 1388 ). چشمانداز تعدد جرم از افق مبانی فقه ی. دادرس ی،
. فروردین و اردیبهشت، شماره 73
- شهیدثانی.( 1379 ). الروضهالبهیه فیشرحاللمع هالدمشق  ی ه. جل د 2، ق م: انتشارات دفتر
تبلیغات حوزه علمیه قم.
- شهیدثانی.( 1413 ). مسالکالأفهام الی تنقیح شرایعالاسلام. جلد 1، قم.
- صانعی، پرویز.( 1382 ). حقوق جزای عمومی. تهران: انتشارات طرح نو.
- عوده، عبدالقادر. التشریعالجنائیالاسلامی مقارناً بالقانون الوضع ی، جلد 2، بیرو ت:
مؤسسهالرساله.
- قبلهایخویی، خلیل. ( 1386 ). علم اصول در فقه و قوانین موضوعه. چاپ سوم، تهران:
سمت، .
، - محسنی، مرتضی.( 1382 ). دوره حقوق جزای عمومی؛ کلیات حقوق جز ا. جل د 1
تهران: گنج دانش.
- محمدیخراسانی، علی.( 1374 ). شرح کفایهالاصول. قم: نشر امام حسنبنعلی( ع ).
- نجفی، محمدحسن.( 1380 ). جواهر الکلام. بیروت.
- لاتین
- Andrew J. Morris , Some challenges for legal pragmatism: A closer
look at pragmatic legal reasoning, Nortern Illinois University Law Review ,
Vol.28 , 2007.
- Leo Zaibert , Punishment and retribution , Ashgate , 2006

چه مجازات‌هایی در انتظار اشخاص حقوقی متخلف است؟

در قوانین کشور ما گاهی پیش می‌آید که طرف حق، کسی غیر انسان می‌شود. به چنین صاحب حقی شخص حقوقی می‌گویند، شخصی که هم حق و حقوق دارد و هم تکالیف و وظایف؛ هم قانون از آن حمایت می‌کند هم اگر پایش را کج بگذارد حسابش را کف دستش می‌گذارد.

بخش حقوق تبیان

در همین اول ماجرا این را به دانید که برابر قوانین کشور ما شخص حقوقی مقابل شخص حقیقی قرار دارد و به طور معمول به مجموعه‌ای از افراد در کنار هم یا یک نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان گفته می‌شود. البته نحوه تشکیل آن توسط قانون پیش‌بینی شده و برای آن حقوق، تکالیف و مسئولیت‌های قانونی نیز در نظر گرفته شده است. حالا خوب می‌توانید حدس بزنید که این شخص حقوقی که می‌تواند نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان باشد ممکن است مرتکب چه تخلفاتی شود، بهتر است با مجازات‌هایی که برای آنها تعیین شده است نیز آشنا شوید. بهتر است با تعریف حقوقی جرم هم آشنا شوید. به این ترتیب جرم عبارت است از فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است.

مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون

تا پیش از تصویب قانون جدید مجازات اسلامی در سال ۹۲، در قوانین مختلف سخنی از مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی وجود نداشت و فقط در قوانین پراکنده از جمله قانون تجارت در خصوص انحلال شخص حقوقی با حکم دادگاه در مواردی اشاره شده بود. اما با تصویب قانون جدید، این موضوع هم در درجه‌بندی مجازات‌ها و هم در مواد بعدی به صراحت مورد اشاره قرار گرفت. براساس ماده ۱۴۳ قانون مجازات اسلامی، «در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی مسئولیت کیفری دارد که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود… .» به عبارتی اگر کسانی که مسئولیت اداره شخص حقوقی را برعهده دارند یعنی شاغل در نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان باشد به نمایندگی از آن فعالیتی را انجام دهد، اگر در راستای مسئولیتی که دارد مرتکب جرم شود مجرم است، این فرد نمی‌تواند ادعا کند که جرم را برای نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان انجام داده است و مسئولیتی ندارد. به این ترتیب شخص حقیقی یعنی کسی که مرتکب جرم شده است در کنار شخص حقوقی یعنی همان نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان هر دو باید پاسخگوی رفتار مجرمانه باشند و بر همین اساس است که در ادامه ماده ۱۴۳ آمده است: «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست.»

براساس ماده ۱۴۳ قانون مجازات اسلامی، «در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی مسئولیت کیفری دارد که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود… .»

فقط مجازات‌های تعزیزی 

مجازات‌هایی که برای شخص حقیقی در نظر گرفته می‌شود، به طور معمول درباره شخص حقوقی قابل اجرا نیست؛ شخص حقیقی را می‌توان محکوم به حبس و در موارد اشد مجازات بسته به جرم ارتکابی به اعدام محکوم کرد اما تصور حبس یا اعدام یک موسسه یا شرکت به راحتی قابل تصور و تائید نیست. بنابراین بین مجازات اشخاص حقیقی و حقوقی تفاوت‌های جدی وجود دارد.به طور اصولی حدود، دیات و قصاص در خصوص اشخاص حقوقی قابل تصور نیست زیرا این مجازات‌ها مربوط به اشخاص است و هرکس مرتکب آن شود باید پاسخگوی رفتار خود باشد و به صرف وقوع جرم مستوجب حد، قصاص یا دیه از سوی یک از مسئولان یا منسوبان شرکت، نمی‌توان شرکت را به واسطه آن جرم مجازات کرد. اما در مجازات‌های تعزیزی وضعیت متفاوت‌تر از حدود و قصاص است و بنابراین اشخاص حقوقی را فقط می‌توان به مجازات‌های تعزیزی محکوم کرد. 

۸ درجه مجازات

در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۹۲، مجازات‌های تعزیزی در ۸ درجه مختلف تقسیم‌بندی شده‌اند که در بیان هریک از درجات مجازات، قانونگذار مجازات خاص اشخاص حقوقی در آن طبقه را نیز تعیین کرده است.بر اساس ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی که درجات مختلف مجازات‌ها بیان شده است، انحلال شخص حقوقی که در درجه ۱ مجازات‌ها هم ذکر شده، شدیدترین مجازات برای شخص حقوقی و انتشار حکم در روزنامه‌های کثیرالانتشار که در درجه ۶ مجازات‌ها آمده است، کمترین مجازات برای اشخاص حقوقی است.

به این ترتیب شخص حقیقی یعنی کسی که مرتکب جرم شده است در کنار شخص حقوقی یعنی همان نهاد، موسسه، شرکت یا سازمان هر دو باید پاسخگوی رفتار مجرمانه باشند و بر همین اساس است که در ادامه ماده ۱۴۳ آمده است: «مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست.»

بر اساس ماده ۲۰ قانون جدید نیز درصورتی که شخص حقوقی بر اساس این قانون مسئول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان‌بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می‌شود: 

الف- انحلال شخص حقوقی. 

ب- مصادره کل اموال، 

پ- ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال، 

ت- ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه به‌طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال، 

ث- ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال، ج- جزای نقدی، 

چ- انتشار حکم محکومیت به‌وسیله رسانه‌ها.

مجازات تکمیلی برای اشخاص حقوقی

 از ۱۵ موردی که در ماده ۲۳ قانون مجازات اسلامی به عنوان مجازات‌های تکمیلی نامبرده شده است، در ۵ مورد امکان اجرای مجازات در خصوص اشخاص حقوقی نیز وجود دارد. در این ماده آمده است که «دادگاه می‌تواند فردی را که به حد، قصاص یا مجازات تعزیری از درجه شش تا درجه یک محکوم کرده است با رعایت شرایط مقرر در این قانون، متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازات‌های تکمیلی زیر محکوم نماید …»از جمله مجازات‌هایی که در این ماده در خصوص شرکت‌ها و موسسات حقوقی قابل تصور و اجرا است می‌توان به مواردی مانند «منع از اقامت در محل یا محلهای معین»، «منع از اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین»، «منع از داشتن دسته چک ویا اصدار اسناد تجارتی»، « توقیف وسایل ارتکاب جرم یا رسانه یا مؤسسه دخیل در ارتکاب جرم» و « انتشار حکم محکومیت قطعی» اشاره کرد.

درباره یکسری ممنوعیت‌ها

منع از اقامت در خصوص اشخاص حقوقی می‌تواند منع از فعالیت در محل خاص تعبیر شده و در خصوص منع از اشتغال به شغل، کسب، حرفه یا کار معین نیز ماده ۳۰ قانون مجازات اسلامی، این امر را مستلزم لغو جواز کار یا پروانه کسب، حرفه یا کار معرفی کرده است. 

تنبیهی به نام «روزنامه‌های کثیر الانتشار»

یکی دیگر از مجازات‌های تکمیلی مهم که در حیثیت و اعتبار تجاری اشخاص حقوقی می‌تواند موثر باشد، انتشار حکم محکومیت در روزنامه‌های کثیر‌الانتشار است زیرا با انتشار حکم، همه از وضعیت جرم و مجازاتی که برای آن در نظر گرفته‌اند آگاه می‌شوند و احتمالا بخش زیادی از مشتریان یا ارباب رجوع‌های خود را از دست می‌دهد. بر اساس تبصره ماده ۳۶ قانون مجازات اسلامی، در صورتی که در یکی از جرایم مالی مانند رشاء و ارتشاء، اختلاس، ‌اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات، مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری،‌ تبانی در معاملات دولتی، ‌أخذ پورسانت در معاملات خارجی، تعدیات مأموران دولتی نسبت به دولت، جرائم گمرکی، قاچاق کالا و ارز، جرائم مالیاتی، ‌پولشویی، اخلال در نظام اقتصادی کشور، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی، میزان مال موضوع جرم ارتکابی، یک میلیارد ریال یا بیش از آن باشد انتشار حکم در رسانه ملی یا یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار الزامی است.

---

منبع: روزنامه حمایت

 

تایپ دادخواست به دادگاه نخستین و پرینت آن بر روی نمونه فرم یا کاغذ A4

تایپ دادخواست و پرینت آن بر روی نمونه فرم یا کاغذ A4 برای تایپ متن دادخواست بر روی فرم دادخواست به دادگاه نحستین روی عنوان زیر کلیک نمایید .   فرم مخصوص « درخواست به دادگاه نخستین » (چاپ جدید - برگ اول) فرم مخصوص « درخواست به دادگاه نخستین » (چاپ جدید - برگ دوم)

نمونه دادخواست و لایحه تجدیدنظرخواهی

نمونه دادخواست و لایحه تجدیدنظرخواهی               تجدیدنظرخواه : خانم ..... فرزند ...... شغل .... مقیم ...................... تجدیدنظرخوانده: اداره ثبت احوال مشهد،  مقیم مشهد، بلوار فردوسی، بلوار خیام، جنب سازمان جهاد کشاورزی تجدیدنظرخواسته: تجدیدنظرخواهی از دادنامه شماره ................  – ...  /..../89 صادره از شعبه محترم .... دادگاه عمومی حقوقی مشهد. دلایل و منضمات دادخواست: 1 – تصویر مصدق دادنامه معترض عنه  2 – لایحه مفصل تجدیدنظرخواهی 3 –  نسخه ثانی دادخواست و ضمایم شرح:    ریاست و مستشاران محترم و معزز شعبه     تجدید نظر استان خراسان رضوی سلام علیکم ،  احتراماً معروض می دارد در پرونده کلاسه .........../....  مطروحه درشعبه محترم ... دادگاه عمومی مشهد،  دادنامه فوق ،له طرف و علیه موکل صادر گردیده و در تاریخ .........  ابلاغ شده است . از آنجا که بنا به دلایل و مستندات احصاءشده، در لایحه تجدیدنظرخواهی پیوست ، رای معترض عنه  بر خلاف مقررات قانونی می باشد، لذا بادرنظر گرفتن جهات مذکور درشقوق ج و ﻫ ماده 348 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، به رای صادره، معترض و تجدید نظر خواه ، می باشد . عطف توجه به معروضات و بذل مداقه در محتویات پرونده و اجابت مستدعیات خود ، رسیدگی و مالاً  نقض دادنامه معترض عنه و  صدور حکم به الزام اداره تجدیدنظرخوانده به تغییر نام اینجانب از ........ به .... ،  مورد استدعاست .                                                   با تجدید احترام   ...........   لایحه تجدیدنظرخواهی :                                                    به نام بهترین وکیلان ریاست و مستشاران محترم شعبه       دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی با سلام احتراماً بدینوسیله ایرادات و اشکالات وارده بر دادنامه شماره ............  صادره از شعبه محترم .... دادگاه عمومی حقوقی مشهد به شرح زیر به عرض می رسد: مقدمتاً معروض می دارد، مطاوی پرونده از جمله استشهاد محلی پیوست آن، حاکی است، برغم اینکه در شناسنامه صادر شده،  موکل به نام ..... نامیده شده ام، مع ذالک از بدو تولد تاکنون، به نام ..... شناخته شده، صدایش زده اند و با همین نام اُخت و بزرگ شده است. و  متاسفانه وجود تناقض میان نام واقعی و نام شناسنامه ای موکل ، همواره در طول دوران کودکی و تحصیلی و همچنین بزرگی اش، مشکلاتی عظیم،  فراروی او قرار داده است که گاه به واسطه آوردن نام اصلی در فرم ها، نام نویسی ها و اعلام حضورها ، ضررهای غیر قابل جبران بر ایشان وارد شده است. اینک که خود بالغ و عاقل شده، برای رفع کاستی و نقصان مذکور به اداره تجدیدنظرخوانده مراجعه تا مشکل ...

تاثیر ایمان در کاهش جرم

فواید و کارکردهای دین در کلام سنتی و کتاب های اعتقادی متکلمان گذشته، با عنوان های آثار دین، آثار ایمان، نقش دین در زندگی فردی و اجتماعی، فواید بعثت پیامبران و… به کار رفته است؛ ولی از آن رو که علوم انسانی در دو قرن اخیر تحول و بالندگی پیدا کرده و به رفع بسیاری از نیازهای فردی و اجتماعی پرداخته است؛ جای این پرسش جدید بازمی شود که با توجه به کارکردهای علوم انسانی و اجتماعی به ویژه روان شناسی و جامعه شناسی آیا کارکرد بی بدیلی برای دین می ماند؟ آیا می توان نقشی برای دین در زندگی فردی و اجتماعی قایل شد؟برای پاسخ به این پرسش ها دیدگاه تنی چند از اندیشمندان را مورد بررسی قرار می دهیم. ‏

 

نقش و تاثیر ایمان در کاهش جرایم

همه مذاهب و ادیان الهی، انسانها را به درستی، راستی، فلاح و رستگاری دنیوی و اخروی فرا خوانده اند. به تعبیری شاید به توان گفت که علت انتخاب پیامبران الهی و انزال وحی و نیز دستورهای دینی، نجات انسانها از رذایل اخلاقی و منع آنها از کارهای زشت و نامناسب و تشویق مردم به ایمان و نیکوکاری بوده است. تحقیقات انجام شده در جوامع مذهبی نیز این مطلب را ثابت کرده است که در ایام خاص نظیر ماه مبارک رمضان و… میزان جرم و جنایات کاهش قابل توجهی دارد که این امر گویای نظریه فوق است. در مورد نقش دین، تاثیر آن در جلوگیری از جرایم در بین جرم شناسان و غیر آنها حداقل دو دیدگاه وجود دارد:‏

الف: برخی بر این پندارند که عناصر سه گانه عقل، دست آوردهای علمی و وجدان اخلاقی، برای ایجاد نظم عمومی و تعیین حدود و اختیارهای افراد و نحوه مناسبات آنها و کاهش جرم کافی است و هیچ نیازی به مذهب نیست و اصلا مذهب توانایی انجام آن را ندارد.‏

ب- برخی که اکثریت را تشکیل می دهند اگرچه برای عقل و دست آوردهای علمی و وجدان اخلاقی، احترام قایلند و به ارزش آنها در قلمرو جلوگیری ازجرم معترفند. به عقیده طرفداران این نظریه، مبانی اعتقادی، احکام تکلیفی فقهی و اصول اخلاقی دینی بهترین عوامل بازدارنده از انحراف، بزهکاری و تباهی است.‏

جرم شناسان درباره عواملی که از پیش در تشکیل شخصیت بزهکار تاثیر دارد پس از مطالعات و تحقیقات گسترده نهایتا به تاثیر دو دسته عوامل فردی یا درون زا و عوامل محیطی یا بیرون زا اعتقاد پیدا کردند. در عوامل فردی، عوامل وراثتی و روانی مورد مطالعه قرار می گیرد. اسلام هم به عنوان دین مترقی و آخرین دین آسمانی به نقش وراثت و اهمیت آن در شکل گیری ساختار شخصیتی افراد به دور از اعتقاد به اصالت و یا عدم تاثیرگذاری آن توجه داشته و آن را زمینه بسیاری از سعادت ها و شقاوت ها معرفی کرده است. در روزگارانی که بشر اطلاعات چندانی از زیست شناسی، علم ژنتیک، توارث، چگونگی پیدایش جنین و انتقال خصوصیات والدین به نسل جدید را نداشت معارف، حیانی و ربوبی اسلام با لسان آیات و روایات و تعابیر بسیار ساده و روان، اذهان اندیشمندان را به سوی موضوعات مهمی در این باره رهنمون ساخت اما عوامل محیطی یا برون زا دامنه بسیار گسترده ای پیدا می کند؛ جرم شناسان، عوامل مزبور را با استفاده از مقیاس های متفاوتی تقسیم بندی کرده اند که از جمله آنها می توان محیط طبیعی یا جغرافیایی، محیط اجتماعی عمومی، محیط اجتماعی شخصی، محیط اجتناب ناپذیر، محیط اتفاقی و محیط انتخابی را نام برد ‏

مذهب که ریشه در فطرت انسان دارد باتوجه به تمام تقسیمات عوامل محیطی، رهنمودهایی اریه داده است که اولا جنبه پیشگیری دارد و ثانیا اگر کسی به هر دلیل، از وقوع جرم جلوگیری نکرد باید به روش های درمانی دین اسلام پناه ببرد. مثلادر بعد پیشگیری چون خانواده نقش فوق العاده ای در شکل گیری شخصیت بزهکار و مجرم ایفا می کند به گونه ای که پژوهش های متعدد ثابت کرده است وقتی فسادی موجب بروز اختلال در عمل طبیعی خانواده نسبت به طفل شود پس از مدتی شاهد بروز بزهکاری خواهیم بود. قابل ذکر است که عامل مزبور می تواند به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم در شکل گیری شخصیت کودک مجرم، تاثیر بگذارد اما در بیشتر موارد نفوذ جرم زایی خانواده به نحوی غیرمستقیم بر کودک اعمال می شود، از این رو اسلام نقش خانواده را در به وجود آمدن یا نیامدن تبهکاری و انحراف در حالات و مراحل متفاوت بسیار مهم دانسته و توصیه های پیشگیرانه متعدد و ارزشمندی را به پیروان خود و سایر افراد بشریت برای بهسازی نسل بیان کرده است. چنانکه قبل از هر چیز درباره انتخاب همسر و ویژگی های او و چگونگی تشکیل خانواده سخن گفته است و انسان ها را از ارتباط مشروع ولی نامناسب و چه بسا جرم آفرین چه رسد به آمیزش نامشروع و بدون قید و بند، به دلیل مفاسدی که در آن نهفته است برحذر داشته و در مقابل، آنان را به سنت ازدواج و تشکیل کانون گرم خانواده، تشویق و ترغیب می نماید.‏

نقش عامل رافت خانوادگی و عدم انحرافات اخلاقی و منکرات در والدین و نقش عدم وجود موانع تربیت صحیح و وجود خلق نیک در والدین یا تاثیر بی مهری والدین بر بزهکاری فرزندان خردسال و بزرگسالشان، ابتلای والدین به مسکرات و میگساری و… تاثیر مسکن و جایگاه زندگی و روابط تنگاتنگ آنها بین اعضای خانواده همه و همه در صالح یا ناصالح شدن فرزندان موثر است و دین اسلام برای تمامی این موضوع ها و مراحل و مراتب آنها دستورالعمل هایی داده است که پاییبندی به آنها سد محکمی در برابر ارتکاب جرم است. توبه و راز و نیاز به قاضی الحاجات و اعتراف به گناه فقط در برابر او، رهنمودهای تادیبی و تربیتی و مجازاتی که در باب حدود و دیات و قصاص در احکام منور دین مبین آمده است هر یک به جای خود در عین پیشگیری برای بعضی، حکم درمان علت و مرض و جرم و گناه را دارند. احکام و مقررات دین مبین اسلام به عنوان مجموعه ای منسجم و نظام مند متشکل از مسایل اعتقادی، اخلاقی، عبادی و حقوقی تنظیم یافته است از این رو با آن که که برای جرمی مجازات مناسب با آن پیش بینی شده، ولی پیشاپیش مقرراتی به صورت “بهداشت جنایی” مقرر کرده، تا با رعایت آن، انگیزه و علل ارتکاب جرم تقلیل یافته و ارتکاب به حداقل رسیده یا نابود شود ‏

عوامل کاهش دهنده جرم ‏

‏ راهکارهای اعتقادی

مذاهب آسمانی تمام پیامبران خدا بر دو اصل اساسی استوار است:‏

الف- ایمان به خدا؛ ب- ایمان به قیامت

الف- ایمان به خدا

مقصود از ایمان به خدا این نیست که فقط به صورت یک نظریه علمی، همانند فلاسفه الهی، جهانی را مخلوق آفریدگار دانا و با اراده بدانیم و به گروه الهیون بپیوندیم و تئوری فلاسفه مادی را باطل و مردود بشناسیم؛ بلکه مقصود باور داشتن خداوندی است که مالک واقعی انسان و جهان است و یگانه معبود شایسته پرستش. خداوندی که سمیع و بصیر است گفته های مردم را می شنود، کارهای آنها را می بیند و به تمام آنچه بر آنان می گذرد بینا و آگاه است. خداوندی که بر همه انسان ها احاطه کامل دارد و در تمام لحظات، مراقب حرکات و سکنات آنان است و بر کلیه واقعیت های آشکار و پنهانشان واقف است

بشر از آن جهت که در اندیشه کمال مطلق است و خواسته های بی نهایت دارد؛ مادیات محدود نه تنها پاسخگوی تمنیات نامحدود او نیست، بلکه با نیل به لذت ها و نعمت های مادی و دست یافتن به ثروت ها و مقامات دنیوی- که بعضا عواقب سوئی به دنبال دارد و وی را آلوده به گناه می کند- سیر و دل زده می شود و همچنان به جستجوی بی نهایت می رود تا خواهش نامحدود خویش را اقناع نماید و به ضمیر ناآرام خود تسکین بخشد این هدف عالی جز با یاد خداوندی که کامل مطلق و واجد تمام کمال است دست یافتنی نیست. در یک جمله جوابگوی مطلق خواهش های بشر فقط خداست

ب- ایمان به قیامت

مقصود از ایمان به عالم آخرت در مذاهب به خصوص اسلام، این نیست که ما فقط به بقای روح بعد از مرگ معتقد باشیم و نظریه فلسفه مادی را که نافی روح مجردند نادرست بدانیم. بلکه مقصود باور داشتن روز قیامت و ایمان به ثواب و عقاب الهی است. باور داشتن روزی که مردم به فرمان حق زنده می شوند و در محکمه عدل الهی حضور بهم می رسانند. باور داشتن روزی که پرونده عمل هر کس پیش رویش گشوده می شود و مشاهده می کند تمام کارهای روا و ناروا و کلیه اعمال کوچک و بزرگی که در طول عمر دنیایی خود انجام داده در آن ثبت شده است.‏

راهکارهای عبادی

در برابر اصول مذهب، فروعاتی قرار دارند که حکم فریضه بر آنها جاری است این فروعات اگرچه در برابر اصولند اما از اهمیتی بالابرخوردارند به طوری که از ضروریات دین هم شمرده شده اند. فرایضی چون نماز، روزه، خمس، زکات، حج، جهاد و امر به معروف و نهی از منکر و… و در نگاه گسترده تر، سیر و سلوک و تفکر و تعقل و علم آموزی و فراخوانی به علوم، فنون و صنایع (دست کم به نحو واجب کفایی) و تشویق روش های تجربی، ایجاد فرهنگ کار و تولید و بینش دادن در مورد رابطه مادیت و معنویت، در کنار معرفی جایگاه انسانی و زیور یافتن انسان ها به کرامت انسانی و شرافت و عزت و قدرت و مقولاتی از این قبیل، طوری در دین جایگزین و چینش شده اند که مومن متقی با انجام این دستورها، عنصری از درون پاک و از بیرون مفید و سازنده و مولد برای اجتماع بار خواهد آمد، باور و عمل به این آموزه ها نقشی مهم در کاهش جرم و بزهکاری دارد. ‏

‏ راهکارهای اجتماعی

‏ الف- قوانین تکامل اجتماعی

‏ در اسلام به عنوان نمونه ای از مذهب، قوانینی وضع شده که با رعایت آن، زمینه های جرم از بین می رود چنانکه مثلادر رفع نیازهای مادی قوانینی مربوط به مستمندان و فقرا و مساکین و وظیفه متمکنان نسبت به آنان، بیماران، نابینایان از پاافتادگان، زمین گیران، آوارگان، در راه ماندگان، اسیران، مسافران، میهمانان، ایتام، بچه های سرراهی، سالخوردگان، مقروضان، خسارت دیده ها، دیه مقتولانی که قاتلان آنها شناخته نشده اند و یا توان پرداخت دیه ندارند، همسایگان، والدین، اقربا و افراد واجب النفقه از جمله افراد و گروه هایی هستند که قوانین مذهب برای هر کدام رهنمود خاصی دارد که اجرای آنها طبعا در پیشگیری بسیاری از جرم ها نقش اساسی دارد

ب- هزینه ها و بودجه های پیش بینی شده

اسلام به عنوان یک مذهب برتر، برای رفع نیاز نیازمندان، مقرراتی را به شرح زیر وضع کرده است که در کلام خدا(قرآن) و یا کلام معصومین(روایات) احکام، موارد و مصارف دقیق آن بیان شده است مقرراتی چون: زکات مال، زکات فطره، انواع کفارات، انواع انفاق ها و نفقات اعم از واجب و مستحب، وقف، وصیت، ثلث اموال میت، دیه جنایات بر میت، غنایم، نذورات، قربانی واجب، مستحبی (عقیقه)، خمس، خراج، ارث بلاوارث، جزیه، اموال مجهول المالک، انفال، احسان، قانون همسرگیری برای مجردها، امدادهای اجتماعی قانون عائلی (دوسهم برای متاهلان و یک سهم برای مجردها) جریمه های مالی که از محکومان دریافت می شود، مصادره اموال کسانی که از طریق غیرمشروع، قاچاق و ربا مالک شده اند و سایر مالیات های شرعی که پرداخت آن به سهولت نیاز مسلمانان نیازمند و حتی نیازمندان غیرمسلمان را مرتفع می کند و در عین حال از انباشت ثروت پیشگیری کرده از جهات عدیده زمینه های جرم را از بین می برد

‏ مجازات آخرین درمان

فلسفه احکام جزایی در مذهب

شاید نتوان هدف و یا هدف های ویژه ای را برای همه کیفرها در اسلام یادآور شد زیرا در اسلام به خصوص، برای هرگونه از بزهکاری، کیفر و هدف ویژه ای در نظر گرفته شده که مهم ترین آنها: اجرای عدالت، دفاع از مصالح جامعه، تادیب و اصلاح مجرم، اصلاح جامعه، تشفی خاطر ستمدیده و بالاخره کاهش و پیش گیری از جرم است. وجود قوانین جزایی در مذهب، برای تربیت بزهکاران و برقراری نظم در جامعه ضروری و لازم است و هیچ چیز دیگری نمی تواند جانشین آن گردد این که شماری می گویند: به جای کیفر دادن باید انسان بزهکار را تربیت کرد و به جای زندان باید دارالتادیب ایجاد کرد، یک مغالطه است. تربیت و ایجاد دارالتادیب لازم و ضروری است تربیت درست از بزهکاری ها می کاهد، سهل است که امروزه جرم شناسان به این نکته رسیده اند که باید مجرم را فردی مفید ساخت. قطعا و بدون تردید، همچنان که نابسامانی های اجتماعی، یکی از علت ها و انگیزه های بزهکاری ها به شمار می آید و در برابر، با برقراری نظام های اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی درست نیز، از بزهکاری ها کاسته می شود در اینها شکی نیست. ولی هیچ یکی از اینها، جای یکدیگر را نمی گیرند، نه تربیت و نه نظام های عادلانه جانشین کیفرها نمی شود.‏

راهکارهایی برای جلوگیری از دعاوی مالی

معاملات حقوقی و دعاوی ناشی از آن یکی از مهمترین موارد طرح دعوا در دستگاه قضایی است که عدم توجه به نکات حقوقی معاملات نه تنها باعث ضرر مالی افراد و صرف زمان زیادی برای پیگیری موضوع می‌شود که همین مساله موجب تراکم پرونده‌هایی زیادی در دستگاه قضایی هم شده است. رعایت برخی نکات ساده می‌تواند از بسیاری دعاوی جلوگیری کند.
در حقیقت بسیاری از مشکلات مردم، ریشه در مسائل حقوقی دارد؛ زیرا مسائل حقوقی خود را به طور شفاف نمی‌شناسند و به همین دلیل در برخوردهای مختلف دچار برخی انحرافات و جرایم می‌شوند. این در حالی است که افزایش سطح اطلاعات حقوقی مردم یکی از مهمترین راه‌های کاهش بسترهای تخلف در جامعه است.
به گزارش معاونت فرهنگی قوه قضاییه، تنظیم سند در روابط اجتماعی، اقتصادی و خانوادگی افراد یکی از زمینه‌های بروز اختلاف و تشکیل پرونده در محاکم است. با وجود قوانین مناسب در این حوزه، بسیاری از افراد جامعه به دلیل اعتماد به فرد مقابل، از تنظیم سند رسمی چشم‌پوشی کرده و به همین دلیل با مشکلات زیادی مواجه شده‌اند.
از نظر قانون، اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد مامورین رسمی دولت در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، سند رسمی است و سایر اسناد، عادی محسوب می شود.

مزایا و آثار اسناد رسمی
یادآوری مزایا و آثار سند رسمی و ترویج فرهنگ تنظیم سند، ضمن جلوگیری از خسارات فردی و اجتماعی، از وقوع اختلافات مرتبط با آن و تشکیل پرونده‌های قضایی نیز خواهد کاست.
اصالت سند عادی را باید اثبات کرد. اثبات این اصالت با کسی است که به آن استناد می‌کند و طرف مقابل می‌تواند با اظهار این مطلب که چنین سندی را امضا نکرده است، از خود سلب مسئولیت کند.
سند رسمی چنین تلاشی را نیاز ندارد. ضمن اینکه انکار نسبت به مندرجات سند رسمی راجع به اخذ وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال، مسموع نیست. این نکته نیز قابل ذکر است که امکان وقوع معاملات معارض در معاملات با سند رسمی به مراتب کمتر است.
همچنین نقل و انتقال حق کسب و پیشه از مستأجر سابق به مستأجر جدید فقط با سند رسمی معتبر خواهد بود.

اصول محکم‌کاری‌های یک معامله
قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه‌های معاملاتی یا بیرون از آنجا تنظیم می‌شود، سندی عادی است و به همین دلیل طرفین (خریدار و فروشنده) باید ‌‌نهایت دقت را در تنظیم آن داشته باشند تا بعدها دچار مشکل نشوند.

مال در وثیقه یا رهن و توقیف نباشد
خریدار باید مشخصات مالی که قصد خرید آن را دارد، با آنچه در سند قید شده است، مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد. استعلام از ثبت اسناد و استفاده از کد رهگیری در اینجا کارساز است.اگر مورد معامله ملک است، خریدار باید بررسی کند که توابع، منضمات، ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره) فروشنده باید به طور کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند، به خصوص زمانی که این مشخصات مربوط به عیب و نقص مورد معامله است. همچنین باید مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود، لازم است ترتیب، مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود. نکته قابل تأمل دیگر توجه به این مسئله است که ملک مشکل ثبتی نداشته باشد.

احراز سمت فروشنده
اگر کسی که قولنامه را امضا می‌کند، خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی یا قیم مالک است، خریدار باید دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببیند آیا وکیل در وکالت‌نامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟
همچنین اگر امضاکننده ولی مالک است، خریدار باید مطمئن شود که در زمان امضای قولنامه توسط ولی، کودک بالغ نشده است.
در جایی نیز که امضاکننده قیم مالک است، باید روشن شود که آیا قیم به تنهایی حق فروش مال وی را دارد یا با دخالت مقام قضایی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

مشاهده گواهی انحصار وراثت و احراز هویت‌ها
اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده است، خریدار باید گواهی انحصار وراثت را مشاهده کرده و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و تسویه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.
همچنین خریدار باید مطمئن شود که فروشنده ممنوع‌المعامله نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.اگر فروشنده خیلی مسن یا مریض احوال است یا حرکات غیرعادی دارد، خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجوران مراجعه کند و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجوران نباشد.

خودداری از پرداخت کل قیمت معامله
بهتر است خریدار تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا اینکه مورد معامله با سند رسمی به وی منتقل نشده است، از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری کند.
فروشنده نیز باید مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد. حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین و این نکته ذکر شود که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می‌تواند فسخ معامله را اعلام کند و معامله را برهم بزند.

استفاده از چک تضمینی در پرداخت‌ها
بهترین تلاش خریدار این است که تمام پرداختی‌ها را به وسیله چک تضمینی انجام دهد تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شد، وسیله‌ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد. اگر فروشنده قیمت معامله را از طریق چک دریافت می‌کند، توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، تنها می‌تواند وجه چک را مطالبه کند و نمی‌تواند معامله را بر هم بزند؛ مگر اینکه چنین شرطی در قرارداد آمده باشد.

وجه التزام
وجه التزام در قرارداد به این معنا است که هر گاه به علتی معامله قطعی انجام نشد، این مبلغ به عنوان جریمه از طرفی که عدم انجام معامله مستند به عمل او است، اخذ شود و به طرف دیگر تعلق گیرد. در واقع وجه التزام، خسارت عدم انجام تعهد انتقال رسمی ملک یا مورد معامله است. کسی که وجه التزام را مطالبه می‌کند، باید خود تعهداتش را به طور کامل انجام داده باشد. به عنوان مثال، خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر نیز احراز شود. بهتر است طرفین در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی حتماً روز، ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین کنند و لازم است برای امتناع از حضور، وجه التزام قرار داده شود.

بررسی توان مالی خریدار
لازم است از توان مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت، برای فروشنده حق بر هم زدن معامله وجود داشته باشد.

درج امضای همه مالکان
اگر مالکان متعدد بوده و یکی از آنها عهده‌دار مذاکره با خریدار باشد، حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکان امضا کنند، مگر اینکه به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکان قولنامه را امضا می‌کند.

الزام به تنظیم سند
اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری کنند، طرف دیگر می‌تواند الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه درخواست و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجراییه کند. با خودداری طرف معامله از حضور در دفترخانه، نماینده اجرای احکام، سند انتقال را امضا خواهد کرد.

الزامی بودن تنظیم سند رسمی برای پیش‌فروش ساختمان
پیش‌فروش ساختمان در کشور تا قبل از اجرایی شدن قانون مربوط، گرفتار بحران و مشکلات زیادی بود، به طوری که برخی شرکت‌ها و اشخاص یک ساختمان را به چند نفر پیش‌فروش می‌کردند.
اکنون با اجرای قانون پیش‌فروش ساختمان، تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی الزامی شده است. به ‌موجب ماده ۲۳ این قانون، پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی موجب تعقیب کیفری خواهد بود.

سوال درموردارث..........................................

  یه سوال در مورد ارث داشتم و اون اینه که شخصی کل ما ترکش 40 میلیون تومان سرمایه نقدی است و این شخص در زمان حیاتش 30 میلیون تومان از این مبلغو به یکی از پسرانش میدهد و پسرش هم این مبلغو در بانک به حساب شخصی خود پس انداز میکند.حال سوالم اینه که آیا بعد از فوت پدر بقیه فرزندانش می توانند از این پسری که 30 میلیون از پدر بهش داده شده شکایت کنند و درخواست سهم ارثیه خودشون رو بکنند؟
با تشکر

با سلام
خیر چون آن پول به حساب خود آن شخص در بانک واریز شده، عملا از نظر حقوقی آن پسر مالک ان پول می باشد .موفق وموید

سوال درمورد جعل امضاء

باسلام دادخواست الزام به تنظیم سندی بطرفیت یکی ازدوستان اینجانب طی مبایعه نامه عادی که بدادگاه ارایه گردیده علیه وی مطرح شده مبنی برواگذاری 3دانگ از6دانگ ملک وی به خواهان وخواهان گواهی عدم حضورازدفترخانه را نیز دردست دارد وظاهراامضاءواثرانگشت وی درزیرمبایعه نامه میباشد وشهودی نیزکه نمیشناسد زیرمبایعه نامه را امضاءنموده اندولی اظهارمینماید تاکنون چنین مبایعه نامه ای را امضاءننموده وندیده وحتی خریداررانمیشناسد حال چند سوال دارم که اگرمساعدت فرمایید راهنمایی کنیدسپاسگذارخواهم شد.
1-باتوجه باینکه پرونده درحال حاضر دردادگاه حقوقی تحت رسیدگی است موضع دفاع باید چگونه باشد.
2-اگرادعای جعل نماید نسبت به امضاءواثرانگشت درچه مرحله ای باید انجام دهدایا درهمان دادگاه رسیدگی میشود.
3-اگرثابت شود که امضاء واثر انگشت وی است میتواند ادعای جعل یا سفید امضا یا کلاهبرداری نماید.
4-ودرآخرضمن تشکرازشمابزرگواران درصورتی که نظر یا راهنمایی خاصی دررابطه بااین پرونده بنظرتان میرسد بفرمایید سپاس گذارم

سلام1-اگر واقعا امضا نکرده است باید امضای خود را انکار نماید .
2-در همان جلسه اول می تواند و اگر واقعا امضای وی نباشد باید در دادسرا شکایت جعل هم از خواهان نماید در این صورت رسیدیگ تا حصول نتیجه شکایت کیفری متوقف خواهد شد .
3-اگر ثابت شود که امضا وی بوده ادعای سفید امضا کردن خیلی خیلی سخت خواهد بود و اصولا یا باید انکار کند که امضا کرده و یا همان اول اعلام کند که سفید امضا کرده است .
4-نظر ما این است که حتما با وکیل مجرب مشورت و در پرونده وکیل داشته باشد .موفق ومویدباشید