تصریح لغت‌شناسان

یکى از راه هاى شناخت حقیقت از مجاز، تنصیص و تصریح اهل لغت می‌باشد و آن عبارت است از تصریح و تنصیص اهل لغت به این که فلان لفظ براى فلان معنا وضع شده است.
مانند این که شخصى به زبان عربى آشنا نیست و نمی‌داند آیا کلمه اسد در معناى حیوان درنده به طور حقیقى استعمال می‌شود و یا مجازى، اما پس از مراجعه به اهل لغت و تصریح آنها به این که حیوان درنده معناى حقیقى براى لفظ اسد است، به معناى حقیقى پى می‌برد.

اطراد

اطراد یعنی کثرت استعمال و در مقابل آن عدم اطراد قرار دارد که به معنای قلت استعمال است. اطراد علامت حقیقت است و عدم اطراد علامت مجاز است.
لفظ دادگاه در قانون بیشتر برای محاکم دادگستری استعمال می‌شود و این همان اطراد است؛ لذا استعمال لفظ دادگاه برای محاکم دادگستری به علت اطراد و کثرت استعمال حقیقت است.
لفظ دادگاه کمتر برای محاکم اداری استعمال می‌شود و این همان عدم اطراد است؛ لذا استعمال لفظ دادگاه برای محاکم اداری به علت عدم اطراد و قلت استعمال مجاز است.

نص

نص که گاهی با پسوند شرعی به کار می رود اصطلاحی در فقه است و به حکمی برگرفته از ظاهر قرآن، و یا احادیث پیامبر و امامان گفته می شود.[۱]

در علم شریف اصول فقه، نصّ لفظی است که فقط بر یک‌معنا دلالت دارد (فقط یک‌معنا از آن به‌ذهن می‌رسد) و احتمال معنای دیگری در آن وجود ندارد. [۲]

-----------------

منابع:
1) نصیری، علی. آشنایی با علوم حدیث.
2) شب خیز، محمد رضا، محمد تبار ، عباد ،  اصول فقه دانشگاهی، نشر لقاء، قم - ایران، اول، 1392 ه‍ ش .

زمینه های بهره گیری از عقل در فقه شیعه

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید؛
چکیده:
عقل آدمی ظرفیت چشم گیری در دستیابی بسیاری از ملاکات احکام فقهی دارد خواه این دستیابی از طریق سیر و بررسی در متون دینی باشد یا بیرون از آن، چرا که احکام فقهی در یک دسته بندی به دو قسم تاسیسی و غیر تاسیسی بخش بندی می شود و احکام غیر تاسیسی نیز به دو قسم عقلی و عقلایی تقسیم می گردد و قلمرو این دسته از احکام، در فقه گسترده و سهم عقل نیز در فهم ملاکات آنها غیر قابل انکار است. از این رو، فهم ملاکات احکام نه تنها امری ممکن است بلکه ضرورتی است که بایستی در دو قلمرو استنباط احکام شرع و تشخیص احکام حکومتی آن را باز شناخت.
بحث کنونی در باره ظرفیتها و زمینه های بهره گیری از عقل در فقه شیعه است و لزوما نظر به آنچه از سوی فقیهان در گذشته انجام داده اند نیست، همان گونه که بسا نتوانسته باشیم به همه ظرفیتهای موجود در فقه شیعه بپردازیم بلکه نگاهی نه چندان روشن به گستره ای بزرگ است.
مطالعه در آیات شریف قرآن و احادیث معتبر دینی که در بردارنده احکام هستند و گاهی به علت و ملاک احکام اشاراتی دارند و از دیگر سو، پرسشهایی که گاهی در روایات از ملاک و علل احکام شده است، گواه بر این توانایی برای عقل بویژه در بسیاری از احکام غیر عبادی است. به نظر نگارنده بایستی در این سخن که، «لاشی ء ابعد عن دین الله من عقول الرجال » (1) تامل کرد; زیرا این سخن اولا در منابع روایی دیده نشده است، ثانیا بر فرض وجود، خبر واحد است و نمی توان همه فقه را زیر سیطره آن قرار داد و پاسخ مساله مهمی; مانند قلمرو کارایی عقل را از آن دریافت کرد; زیرا این یک مساله فقهی نیست که با یک یا دو روایت بتوان آن را مورد نفی یا اثبات قرار داد. ناگفته نماند که پاسخ به این مساله می تواند از سوی نصوص دینی داده شود و چنین امری، غیر منطقی و غیر عقلی نیست ولی در نصوص دینی پاسخ روشن منفی به این مساله دیده نشده است بلکه همان گونه که گفته شد، مطالعه در نصوص دینی می فهماند که ظرفیت عقل در فهم بسیاری از ملاکات احکام چشمگیر است و به هیچ وجه نمی توان آن را نادیده گرفت.
عقل و کشف ملاکات
ملاک در لغت به پایه، قوام و نظام هر چیزی گفته می شود. (2) ملاک، یعنی چیزی که به آن اعتماد می شود. در نوشته های اندیشمندان اصولی شیعه، تعریفی از ملاک دیده نشده است. با نگاه به معنای لغوی آن و با توجه به این که در پاره ای موارد آن را به کار برده اند، باید گفت: ملاک حکم چیزی است که پایه و مبنا برای اعتبار و جعل آن قرار می گیرد. (3)
واژه ملاک در نوشته های اصولی و فقهی شیعه در دو معنا به کار می رود. در یک کاربرد، منظور از ملاک، مصلحت یا مفسده ای است که موجب جعل و اعتبار حکم می شود. در این معنا، ملاک حکم همان علت ثبوتی حکم، قلمداد می شود; مانند این که گفته می شود، علت جعل تقصیر در نماز مسافر، جلوگیری از سختی است.
ملاک به این معنا هم ردیف معنای حکمت حکم است. (4) معنای دوم ملاک، عناوینی است که در متون دینی و نوشته های فقهی به عنوان نشانه، علامت و معرف برای تحصیل مصالح احکام قرار می گیرد; مانند «سفر» که ملاک برای تقصیر در نماز است. این گونه ملاکها، عناوینی هستند که با وجود آنها حکم احراز می شود، تا مصلحت و حکمت مورد نظر شارع تامین گردد. آنچه در بحث کنونی، یعنی عقل و کشف ملاکات مد نظر است، معنای نخست، یعنی علت ثبوتی است و ما بحث را در سه عنوان پی می گیریم.
الف) عقل و امکان کشف ملاکات;
ب) ضرورت کشف ملاکات;
ج) عقل و تصرف در نصوص;
الف) عقل و امکان کشف ملاکات
یکی از ظرفیتهای به کارگیری عقل در فقه شیعه کشف ملاکات است. کشف ملاکات می تواند در دو حوزه متون دینی و بیرون از متون دینی به میان آید. حوزه متون دینی بدین معناست که انسان با سیر و بررسی در متون قرآن و سنت (فهم از نصوص) بدون این که متن مصرح یا ظاهری در مساله وجود داشته باشد، ملاک حکم را به دست آورد. البته این فهم بایستی روشمند بوده و بر پایه اصول و ضوابط پذیرفته شده و قابل دفاع در علم اصول باشد; برای نمونه، تنقیح مناط یکی از روشهای فهم ملاک است. (5) گاهی فقیه با سیر و بررسی در نصوص دینی و علاوه بر آن با سود جستن از واقعیتها و تجربه های اجتماعی، ملاک حکم را به دست می آورد; به عنوان مثال، برخی از فقیهان با دیدن انبوه قربانی هایی که در ایام حج، در سرزمین منی انجام می شود و همین طور اسراف و تبذیری که در این باره صورت می گیرد و از دیگر سو، با نگاه به موارد نیاز مصرف گوشت قربانی، با این پرسش مواجه می شوند که آیا براستی ملاک وجوب قربانی برای حجاج، تنها اراقه دم است و علت دیگری ندارد؟ ایشان با سیر و بررسی در نصوص قرآن و سنت و همینطور به ضمیمه دیگر دلیلهای شرعی می گویند ملاک وجوب قربانی اراقه دم برای اطعام است و از آنجا که در ایام حج با توجه به انبوه قربانی این امری میسور نیست دیگر چنین امری لزوم ندارد و بایستی قربانی را در مکانی دیگر انجام داد تا در راه اطعام مصرف شود. (6)
حوزه بیرون از متون دینی، بدین معناست که انسان بدون استمداد جستن از متون دینی ملاک حکم را در یابد (فهم مستقل از نصوص) (7)
از دیدگاه نظری هیچ مانعی برای فهم ملاکات احکام در دو حوزه یاد شده وجود ندارد و هیچ برهانی بر خلاف آن، یاد نشده است. تنها گروهی از دانشمندان اصولی شیعه، ادعا کرده اند که به لحاظ واقعیت، تحقق چنین امری در بیشتر موارد دشوار (8) و حتی یافت نشدنی است (9) اگر چه در برابر آن برخی گفته اند نمی توان به یک باره دست عقل مستقل را از فهم ملاکات کوتاه انگاشت. (10)
به نظر نگارنده برای بازشناسی ظرفیت توان عقل در فهم ملاکات احکام شرع، شایسته است چنین گفته شود در یک نگاه گسترده احکام شرع به دو دسته بخش بندی می شود، احکام تاسیسی، احکام غیر تاسیسی. احکام تاسیسی نیز به دو دسته تقسیم می گردند، احکام عقلی، احکام عقلایی. منظور از احکام عقلی یک رشته شناختهای فطری است که از واقعیت بهره مندند و خرد بشری آنها را می یابد و رابطه عقل با آنها، رابطه کاشف و مکشوف است; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. (11) این دست احکام عقلی به دو دسته بخش بندی می شوند:
دسته یکم: احکام یا شناختهای خود بنیاد هستند، بدین معنا که از چیزی گرفته نشده اند و مبتنی بر آنها نیستند بلکه بسا احکام دیگر از آنها گرفته می شوند; مانند شایسته بودن عدالت و ناشایست بودن ستم. این دو حکم از گزاره های ریشه ای و مستقل هستند که سرچشمه و پایه بسیاری از احکام اخلاقی، سیاسی اقتصادی و حقوقی به شمار می آیند و اساسا جهت گیری این دسته از احکام برای تامین عدالت و زدودن ستم در روابط انسانی است. از این رو بایستی سایه گستر وضع قانون و فهم دین قرار گیرند. اساسا بسیاری از احکام فقهی در قلمرو حقوق مدنی و کیفری از مصادیق این دو شناخت بنیادین بشری، قلمداد می شوند و بدین رو ملاک بسیاری از این گونه احکام برای عقل روشن است و احکام شارع نیز در این راستا جعل گردیده اند.
دسته دوم: احکام و شناختهای فطری و فرعی یا دیگر بنیاد است، بدین معنا که از دیگر شناختها گرفته شده اند و از شاخه های آنها قلمداد می شوند; مانند شایستگی مجازات مجرم، ناروایی کیفر بی گناه، ناروایی عقاب بدون بیان در امور کیفری، ناروایی تکلیف کردن به مجنون و نابالغ در امور عبادی، جبران زیان وارد شده، وجود خیار غبن و.... بنابراین ملاکهای این دسته از احکام نیز برای عقل روشن است و شرع نیز بر همین اساس حکم کرده است.
منظور از احکام عقلایی یک رشته توافقات و رفتارهایی است که مورد پذیرش آنان است و به علت نیاز و احتیاجات خود در روابط اجتماعی آنها را پدید آورده اند; مانند عمل به استصحاب، اماره بودن ید برای ملکیت، تمسک به ظواهر الفاظ، حکم به لزوم بیع، جعل انواع خیارات برای بیع، جواز تصرف در شی ء حیازت شده، جواز بیع معاطاتی و به طور کلی بسیاری از احکامی که در قلمرو معاملات دیده می شوند. احکام عقلایی به این معنا، امور واقعی نیستند تا عقل آنها را کشف کند و بشناسد بلکه یک رشته اموری هستند که در پی نیازهای انسان پدید می آیند، از این رو احکام عقلایی نیز دو دسته اند. یک دسته احکام ثابت و همیشگی که وابسته به نیازهای ثابت انسان هستند; مانند تمسک به ظواهر الفاظ، دسته دیگر احکام عقلایی موقت یا عصری اند که وابسته به نیازهای عصری انسانند; مانند احکامی که مرتبط با برده داری است.
بسیاری از ملاکات هر دو دسته از احکام، یعنی احکام عقلی و عقلایی برای خرد بشر روشن است و مصالح و مفاسد آنها را می فهمد، بویژه این که بسیاری از این دو دسته احکام در قلمرو احکام غیرعبادی مطرح است و به اقرار بسیاری از دانشمندان شیعی ملاکات احکام غیر عبادی، اموری پنهان از عقل بشر نیست و عقل می تواند ملاکات بسیاری از آنها را دریابد. از این رو پاره ای از دانشمندان شیعی بر این باورند احکام شارع در باره امور غیر عبادی، اساسا ارشادی و تاکیدی است. (12) بنابراین فهم ملاکات آنها بدون یاری جستن از شرع، ممکن است و اساسا شارع نیز در همین راستا حکم جعل می کند و امر جدیدی را نیاورده است; برای نمونه حضرت امام رحمه الله در باره مالکیت امام معصوم علیه السلام نسبت به انفال، ثروتهای طبیعی و به طور کلی هر آن چیزی که مالک ندارد می گوید، مالکیت امام علیه السلام در این موارد، امری عقلایی است و میان همه دولتها رواج دارد و اسلام در این باره چیز جدیدی را نیاورده و بر مشی عقلا حکم کرده است و اجازه حیازت و مالکیت ثروتهای طبیعی نیز امری عقلایی و شایع میان دولتهاست. (13)
احکام تاسیسی احکامی است که پیش از شارع سابقه ندارد و او پدید آورنده آنها بوده است، اینگونه احکام بیشتر در قلمرو عبادات دیده می شوند و ممکن است در برخی از موارد ملاکات آنها از خرد بشری پنهان باشد; مانند ملاک تعداد رکعات نماز، با این همه، نمی توان گفت به طور کلی دست عقل از فهم این گونه ملاکات کوتاه است; زیرا در این گونه احکام عقل می تواند اصل ملاک را درک کند، اگر چه ممکن است فهم برخی از خصوصیات و جزئیات آنها برای عقل ناشناخته باشد; برای نمونه عقل می تواند ملاک اصل وجوب نماز، طهارت یا روزه را دریابد، اگر چه ملاک وجوب برخی از خصوصیات آنها روشن نباشد. شاید گواه بر این سخن اسراری است که در باره عباداتی چون نماز، روزه، حج و... در نوشته های دانشمندان مسلمان بیان گردیده است. آیا چنین نوشته هایی نمی تواند گواهی بر فهم ملاکات و مصالح برخی از این احکام قلمداد شود؟

بر پایه گفته های یاد شده، می توان نتیجه گرفت، از دیدگاه نظری مانعی برای شناخت ملاکات و مصالح احکام وجود ندارد و از دیدگاه عملی نیز ملاک احکام شرع در زمینه عقلی و عقلایی برای عقل قابل دستیابی است. تنها در زمینه برخی از احکام تاسیسی شارع است که تا کنون ملاک آنها برای عقل روشن نشده است، اگر چه پس از این روزگار، ممکن است با توجه به نوآوری و تحقیقات دانشمندان آینده در دانش فقه و اصول، آنها نیز قابل فهم باشد و دلیل و برهانی بر نفی چنین امری دیده نمی شود. به طور کلی عقل موجودی تاریخمند است و تواناییهای آن در طول زندگی بشر نوسان و فراز و نشیب داشته است و مجموعه دانش او و حقانیت آنها در طول تاریخ یکسان نیست و آنچه که بر پایه روند کنونی دیده می شود، به سوی گستردگی و عمق است از این رو، مانعی ندارد که عقل بشر امروز بسیاری از ملاکات را دریابد، اگر چه در گذشته این امکان را نداشته است. حتی اقرار برخی از دانشمندان امروزی مبنی بر دور از دسترس بودن حقیقت، از نشانه های کمال عقل بشری است که ناتوانی خود را در برابر ژرفای حقیقت و کاستی فهم انسان، احساس کرده است. اساسا بسیاری از دانشمندان در اواخر عمر خود به جهل خویش و گستردگی و عمق حقیقت اقرار می کنند و نباید چنین امری را گواه بر ناتوانی عقل بشر بر فهم ملاکات پنداشت. بر این پایه چنانچه نکوهشی در باره ناتوانی عقل بشر در باره فهم ملاکات و احکام شرع در روایات وجود داشته باشد، آیا می توان به عقل بشر امروز نیز گسترش داد و عقل بشر دیروز با امروز را یکسان قلمداد کرد آیا دانش و تجربه بشر امروز با بشر دیروز هم عرض هستند تا هنوز برخی از این دست روایات صادق باشند؟
ب) ضرورت و تاثیر کشف ملاکات و علل احکام

کاوش و دستیابی به علل و ملاکات احکام نه تنها امری ممکن بلکه ضروری است، شایان یادآوری است که پیامد کشف ملاکات و علل احکام برای تعدی کردن از نصوص شرعی و قیاس نمودن امور غیر منصوص به امور منصوص نیست بلکه غرض انگشت نهادن به نکته ای است که به طور مستقل کمتر میان دانشمندان شیعی به آن همت گماشته شده ولی ضرورتی است که روی آوری به آن موجب بالندگی بیش از پیش فقاهت می گردد.

در یک نگاه گسترده می توان ضرورت کشف ملاکات و علل احکام را در دو قلمرو به میان آورد:

1- قلمرو استنباط احکام شرعی;

2- قلمرو تشخیص مصلحت و بیان احکام حکومتی;
1- قلمرو استنباط احکام شرعی

به طور کلی احکام دین در پی استقرار اهداف و ملاکات خرد و کلانی است که مد نظر شارع قرار دارد و هر یک از آنها یا دسته ای از آنها، ابزار تحقق اهداف خرد و کلان شارع به شمار می آیند; برای نمونه، ملاک حرمت زنا حفظ نسل و کیان خانواده است (14) و همین گونه ملاک حرمت خرید و فروش خون و فضولات انسان، نبود منفعت عقلایی و جلوگیری از اکل مال به باطل است و ملاک حرمت شراب حفظ نسل و سلامت روانی انسان است و... بر این پایه، همواره میان احکام دین و غایات و ملاکات آن، نوعی سنخیت و هماهنگی برقرار است و شناخت ملاکات و علل غایی احکام در ابواب و کتابهای گوناگون فقهی; مانند بیع، نکاح، جهاد و... کمک می کند تا احکام درست تر و به واقع نزدیکتر استنباط و بیان شوند. فقیهی که تلاش می کند تا اهداف و ملاکات شارع را در ابواب فقه به دست آورد، در استنباط احکام تنها به قواعد اصولی بسنده نمی کند و اندیشه خود را در چارچوب تمسک به اطلاق و عموم نصوص و مانند آنها گرفتار نمی سازد بلکه با نگاه به همان قواعد اصولی، نصوص را از روزنه اهداف و ملاکات شارع که با واقعیت زندگی پیوند دارند، می فهمد. شناخت ملاکات احکام مشعلی فروزان برای فهم نصوص شرعی و دستیابی به احکام شرع، همپای نیازهای روزگار است; برای نمونه به یک استدلال فقهی صاحب جواهر اشاره می کنیم. ایشان با توجه به دو ملاک مهم حسن عدل و قبح ظلم در باره عدم لزوم اجازه ولی در نکاح دختر رشید و باکره و با توجه به تعارض روایات به عنوان یک احتمال در این باره می گوید:

بسا اعتبار (دلیل عقل) گواه بر سقوط ولایت باشد; زیرا اجبار کردن دختر عاقل و کامل (از سوی پدر) موجب ستم بر او می شود. (15)

ایشان در باره گسترش حرمت احتکار به موضوعاتی بیش از آنچه که در زبان روایات آمده می گوید:

از آنجا که حصر موضوع حرمت احتکار در چارچوب روایات، بسا موجب ستم و تنگی بر مردم گردد. بنابراین برای از میان برداشتن دشواری از مردم، موضوع حرمت احتکار را به هر موضوعی که موجب فشار بر آنها می شود، گسترش می دهیم. (16)

به دیگر سخن صاحب جواهر در استنباط موضوع حرمت احتکار بر این باور است که موضوع حرمت احتکار در باره کالاهایی است که مورد نیاز مردم است و احتکار آن موجب تنگی و سختی بر مردم می گردد و این برخلاف عدالت و موجب ستم است از این رو نبایستی احتکار را به موضوعاتی که در روایات آمده است، منحصر ساخت ولی چنانچه کالای احتکار شده تا آن اندازه مورد نیاز مردم نباشد، به گونه ای که آنان را به سختی بیاندازد، حرمت معنا ندارد; مثلا حرمت احتکار نمک در نواحی ایران معنا ندارد. (17)

همان گونه که ملاحظه می شود اگر چه صاحب جواهر، نصوصی را پیش رو دارد، با این همه با یاری جستن از اصل عدالت، لزوم اجازه ولی را در نکاح دختر رشید باکره نفی می کند و همین طور دامنه موضوع احتکار را به بیش از آنچه که در روایات یاد گردیده است، گسترش می دهد و از دو اصل حسن عدل و قبح ظلم به عنوان مشعلی برای روشنایی راه اجتهاد، بهره می جوید.
2- قلمرو تشخیص مصلت و بیان احکام حکومتی

حکم حکومتی، حکمی است که از سوی فقیه با توجه به مصالح و نیازهای جامعه در زمینه های گوناگون و در چارچوب ضوابط شرعی تشخیص داده شده و بیان می گردد. از تعریف یاد شده به دست می آید که حکم حکومتی دارای سه رکن است، اولا از سوی فقیه است، ثانیا با توجه به مصالح جامعه بیان می شود، ثالثا در چارچوب ضوابط شرعی قرار گیرد. بر این پایه، مصالح جامعه پایه و خاستگاه حکم حکومتی است که بایستی در گستره ضوابط شرعی تشخیص داده شود و در طول آنها قرار گیرد و روشن ست شناخت مصالح جامعه بستگی آشکاری به شناخت ملاکات و مصالح احکام که همان ضوابط شرعی است، دارد. اگر مصالح و ملاکات احکام روشن نباشد، چگونه می توان در چارچوب ضوابط شرع، مصلحت جامعه را تشخیص داد. از آنجا که در پاره ای موارد میان مصلحتها تزاحم پدید می آید، یکی از پایه های تشخیص مصلحت، شناخت مهم از غیر مهم و همین طور شناخت مهم از مهمتر است و روشن است، بازشناسی هر یک از آنها از رهگذر روشن بودن ملاکات و مصالح احکام امکان می یابد. چنانچه ملاکات خرد و کلان احکام و یا دست کم ملاکات کلان احکام روشن نباشد، چگونه می توان مصلحت جامعه را از میان مصالح متزاحم موجود بازشناخت؟ آیا شناخت مهم یا مهمتر بودن حکمی، راهی به جز شناخت ملاک حکم دارد؟ برای نمونه شناخت این که احترام به مالکیت خصوصی و نگهداری اموال مردم از تخریب آنها، مهمتر است یا تخریب خانه های مردم (اگر چه بدون رضایت آنها باشد) و ساختن اماکن مورد نیاز جامعه، با توجه به شناختی است که از ملاک هر یک از دو حکم وجود دارد و مسلما صدور چنین حکمی در پرتو فهم ملاک هر دو حکم و ترجیح یکی بر دیگری است.

بر این پایه، در نگرش کسانی که ولایت فقیه را پذیرفته اند و وظیفه وی را اجرای احکام شرع در جای جای تصمیم گیریهای مرتبط با جامعه می دانند، شناخت ضوابط و ملاکات احکام برای او امری ضروری و گریزناپذیر است. ملاکات و مصالح احکام در سنجش با احکام حکومتی مانند قانون اساسی در مقایسه با قانون عادی است، همان گونه که قوانین عادی باید در راستای قانون اساسی وضع شوند، فتاوا و احکام حکومتی نیز بایستی در راستای تامین ملاکات و مصالح شرع قرار گیرند.

ما در این بخش کوتاه به زمینه های ضروری و تاثیر شناخت ملاکات احکام در دو قلمرو اجتهاد و احکام حکومتی و همین طور حکم و موضوع اشاره می کنیم و کاوش و کوشش در این باره را به مجالی دیگر می سپاریم.

1- تاثیر در باب ترجیح در بحث تزاحم احکام;

2- تاثیر در باب ترجیح در بحث تعارض اخبار;

3- تاثیر در پذیرش روایات و ایجاد وثوق و اطمینان به صدور آنها;

4- تصرف در اطلاق یا عموم نصوص و تقیید یا تخصیص آنها;

5- تاثیر در روشن ساختن مفاد نصوص مجمل و محتمل و ترجیح یکی از آن معانی، با توجه به شناخت مصالح و ملاکات;

6- بازشناسی دقیق موضوع و صدق عناوین احکام فقهی;

7- تاثیر در تشخیص و جعل احکام حکومتی;

8- تاثیر در ترتیب مقدمات فقهی برای استنباط حکم.

در یک سخن کوتاه می توان گفت، شناخت ملاکات و مصالح و مفاسد احکام، می تواند جهت گیری اجتهاد را روشن سازد و مسیر حرکت آن را نشان دهد و اجتهاد را در فضایی روشن و شفاف قرار دهد و مجتهد را تنها با تمسک جستن به یک سلسله قواعد اصولی احیانا از بی راهه رفتن، باز بدارد. اساسا توجه به ملاکات و مصالح و مفاسد احکام خود می تواند یکی از ترازها و قواعد اجتهاد به شمار آید که بایستی مجتهد در دستیابی حکم به آن اهتمام ورزد و این سخن تازه و بدیعی نیست بلکه برخی نشانه های آن در نوشته های فقهی به نام «روح شریعت » یا «مذاق شارع » دیده می شود. شاید سخن یاد شده نزدیک به مطلبی باشد که به عنوان «شم الفقاهة » در میان نوشته های برخی فقیهان مانند شیخ جعفر کاشف الغطاء مطرح است. (18)
ج) عقل و تصرف در نصوص

همان گونه که در پیش نیز گفته شد یکی از زمینه های بهره گیری از عقل، تحلیل و تصرف در نصوص دینی است و به راستی که یکی از دشوارترین عرصه های اجتهاد نیز همین امر است; زیرا تا هنگامی که فقیه به ظواهر نصوص عمل کند کار دشواری را پیش رو نخواهد داشت. سنگینی کار هنگامی آغاز می شود که بخواهد آیه یا روایتی را از ظاهرش برگرداند و مدلول ظاهری آن را به کنار نهد.

در یک نگاه گسترده دو دسته امور موجب تصرف در ظواهر نصوص می گردد، یک دسته قراین لفظی منفصل است و دسته دیگر قراین لبی یا غیر لفظی است. قراین لبی یا غیر لفظی نیز سه امر است، اجماع، سیره عقلا و دلیل عقل. در بحث کنونی دلیل عقل مد نظر است و همان گونه که پیش از این نیز گفته شد، منظور از عقل، هر گونه یافته های بشری است که می تواند در قلمرو مباحث احکام شرعی مطرح باشد.

تصرف در ظواهر بسیاری از نصوص شرعی، امری گریزناپذیر است و علت آن نیز منطبق نبودن مفاد ظاهری آن با حقایق و وقایع، در گمان مجتهد است. این عدم انطباق از آن روست که همواره فهم متن در چارچوب شخصیت فکری، روانی فهم کننده، انجام می شود. به طور کلی شخصیت هر فهم کننده متن، برخوردار از یک ویژگیهای مشترک و ویژگیهای فردی است. ویژگیهای مشترک همان اصول و معرفتهای فطری است که همه انسانها از هر تیره و تباری از آن برخوردار هستند و ناگزیر همه متون از سوی هر انسانی در چارچوب آنها فهمیده می شود. می توان این را به طور مسامحی، نوعی جبر در فهم متون نام نهاد; مانند این که خداوند فرموده است «یا ایها الناس اعبدوا ربکم » (19) و به دلیل عقل، بدیهی گفته می شود، منظور از «ناس » کسانی هستند که عاقل، بالغ و قادر هستند.

ویژگیهای فردی، مجموعه باورها و یافته های فکری و خصوصیات روانی فهم کننده است که در گمان وی مانع می شود به مدلول ظاهری نص عمل شود و در تصور وی التزام به ظاهر نص، با یک سلسله حقایق یا واقعیتهای موجود معارض است. (20) به هر روی می توان گفت ضرورت تصرف در نصوص توسط عقل، عدم انطباق نصوص با حقایقی است که در نظام فکری مجتهد وجود دارد و ناسازگاری مدلول نصوص با وقایع موجود است. چنین امری وی را وا می دارد تا مدلول ظاهری آنها را کنار بگذارد و با نگاه به آن حقایق وقایع، گونه ای توسعه یا تضییق در آنها بدهد. به دیگر سخن، آنچه ضرورت تصرف در نصوص را به گونه هایی چون تخصیص یا تقیید و یا توسعه روشن می سازد، بایستگی فهم عاقلانه آنهاست، بدین معنا که بایستی نصوص را دست کم در چارچوب یک رشته معرفتهای بدیهی و نظری دریافت کرد و به تفسیر و تحلیل آنها پرداخت. چارچوبمند بودن فهم بشر یک ضرورت شناخت شناسی است. بر این پایه بسا واژه هایی در زبان گفتاری یا نوشتاری وجود دارد که به لحاظ ساختار زبانی از گستردگی و شمول و یا نوعی ضیق برخوردار است، با این همه چون گستره فهم آدمی دست کم در حصار معرفتهای بدیهی عقل است، مفاد الفاظ، تخصیص یا تقیید می خورد و ناگزیر نمی توان با شمول آنها پایبند بود. این حداقلی است که در این باره وجود دارد و در آن خرده گیری دیده نمی شود. فراتر از آن، این است که گفته شود از آنجا که اجتهاد چیزی جز تلاش برای دستیابی به مقصود شارع نیست و این تلاش از رهگذر یک رشته شناختهای عقلی و نقلی پدید می آید، آنچه نهایتا به عنوان معیار و ضابطه دستیابی به مدار شارع و استنباط حکم پذیرفته می شود، قناعت وجدان مجتهد است که پس از به کارگیری یک رشته ترازها و قاعده های پذیرفته شده به دست می آورد. بر این پایه، بسا در نصوص، عمومات یا مطلقات و یا به طور کلی ظواهری پیدا شود که از نگاه مجتهد با دیگر باورهای عقلی یا نقلی وی ناسازگار است. از این رو آنها را تخصیص یا تقیید می زند و یا ظاهر آن را از وجوب به استحباب، برمی گرداند.

فقیه روشن اندیش، شیخ طوسی در داوری میان نظریه جواز تخصیص عمومات به دلیل عقل و دیگر دلیلها می گوید:

آنچه که بر درستی نظریه نخست صحه می گذارد، این است که اگر دلیلی (اگر چه عقلی) موجب علم گردد، بایسته است که عمومات توسط آن تخصیص بخورد. (21)

شهید محمد باقر صدر در یکی از نوشته های خود پس از آن که تصریح می کند هدف از اجتهاد سازگار ساختن اندیشه اسلامی با رویدادهای زندگی است، می گوید، چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل عبادی باشد، بایستی به همان ظهور لغوی یا سیاقی آن بسنده گردد و نبایستی به آن چیزی افزود ولی چنانچه مدلول نص در قلمرو مسائل اجتماعی باشد، در این صورت بایستی نص را از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز مشترک میان مردم فهمید و بسا چنین فهمی موجب توسعه یا تضییق نص گردد. وی برای نمونه به مساله تحقق ملکیت در حیازت اشاره کرده می گوید، اگر مدلول نص این بود که چنانچه کسی آب چاه یا هیزم را حیازت کرد، مالک آن می شود، مدلول لغوی چنین نصی اقتضا می کند که در حکم به ملکیت برای شخص حیازت کننده، به همین دو موضوع اکتفا شود ولی چنانچه از دریچه فهم اجتماعی و ارتکاز عقلایی نگریسته شود، حکم به ملکیت منحصر در حیازت آب چاه یا هیزم نیست بلکه در برگیرنده همه ثروتهای طبیعی می شود. وی از این امر به تناسب حکم و موضوع یاد می کند، بدین معنا که در ارتکاز عقلا به طور کلی، حکم به ملکیت با ثروتهای طبیعی تناسب دارد و منحصر در آب چاه یا هیزم نیست و این دو به عنوان مصداقی از ثروتهای طبیعی در نص آمده اند و با ضمیمه کردن ارتکاز مشترک میان عقلا، بایستی حکم به ملکیت را به همه ثروتهای طبیعی گسترش داد و در ظاهر لغوی نص تصرف کرد. (22)

ممکن است اشکال شود، بحث در باره نقش دلیل عقل در تصرف نصوص است ولی آنچه برای نمونه گفته شد، در باره ارتکاز عقلایی است که موجب تعمیم و گستردگی در نص گردیده و روشن است، میان دلیل عقل و ارتکازات عقلایی تفاوت وجود دارد.

در پاسخ گفته می شود تحقیق نشان می دهد، دست کم شماری از ارتکازات عقلا بر پایه گونه تحلیل عقلانی که در ضمیر ناخودآگاه آنان وجود دارد، استوار هستند و در نهایت به نوعی دلیل عقلی به معنایی که پیش از این گفته شد، برمی گردند. مساله ارتکاز عقلایی در باره حیازت از این دست ارتکازات به شمار می آید; زیرا چنانچه پذیرفته شود، حیازت چیزهایی; مانند آب چاه و هیزم، موجب مالکیت می گردد، چنین امری در واقع بر پایه این استدلال استوار است که این امور مالک بخصوصی ندارد و هر کسی آنها را یافت، بویژه چنانچه برای یافتن آنها، جستجو و هزینه کرده باشد، برای وی حق پدید می آید و اصل عدالت اقتضا می کند که مالک آنها به شمار آید. عقلا بر پایه چنین استدلالی، اگر چه ناخودآگاه حکم به مالکیت کرده اند و این ارتکاز یا دلیل عقلی; مانند قرینه، موجب می گردد در مدلول ظاهر نص تصرف شود و حکم به همه ثروتهای طبیعی گسترش یابد.

بر پایه آنچه گفته شد، به کارگیری عقل در فقه شیعه از ظرفیت شایسته ای برخوردار است; زیرا شمار بسیاری از احکام شرع در زمینه های حکم عقلی یا حکم عقلایی است و اساسا بخش فراوانی از آنها در این باره ارشادی است و بدین روست که عقل می تواند و گاهی باید، عموم یا اطلاق برخی نصوص را تضییق کند و یا در مفاد آنها توسعه بدهد; زیرا احکامی که زمام آنها به دست عقل و عقلاست، حدود و قیود و گستره آنها نیز به دست عقل و عقلاست. (23) بررسی و جستجو در نوشته های فقهی گواه روشنی بر این سخن است. فقیهان گرانمایه اگر چه در مباحث اصول، عقل را در جایگاه شایسته آن ننشانده اند ولی در مباحث فقهی به شایستگی از آن سود جسته اند و هر آنچه در مباحث اصول کم گفته اند، در مباحث فقه به کار بسته اند. این امر پژوهشی شایسته خود را می طلبد که بایستی به آن همت گماشت.

پی نوشت ها:

1) ناگفته نماند روایاتی از این دست که می گوید «لیس شی ء ابعد عن عقول الرجال من تفسیر القرآن » وجود دارد ولی سخن ما در تفسیر قرآن نیست. بحار الانوار، مؤسسة الوفاء، بیروت، چاپ دوم، ج 89، ص 111.

2) ابن منظور، لسان العرب.

3) سید محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول، ج 2، ص 289.

4) محمد تقی حکیم، اصول العامه للفقه المقارن، ص 22.

5) وحید بهبهانی، الفوائد الحائریة، ص 147.

6) ناصر مکارم شیرازی، بحوث فقهیة حامة ص 10 به بعد; ر. ک. امام خمینی رحمه الله، کتاب البیع، ج 3، ص 25.

7) اهل تسنن بر این باورند که بطور کلی عقل محض و مستقل از نصوص، توانایی فهم ملاکات احکام را ندارد و تنها باتکیه بر نصوص است که می تواند به حکم دست پیدا کند و بدین روست که عقل را در ردیف منابع احکام نمی آورند. وهبة الزحیلی، الاسس و المصادر الاجتهادیه المشترکة بین السنة و الشیعة، صص 26 و 31. محمد سراج، اصول الفقه الاسلامی، ص 65. برخی از اندیشمندان شیعه بر آن باورند که عقل در پاره ای از موارد بطور مستقل نیز توان فهم ملاکات احکام را دارد. محمد حسین نائینی، فوائد الاصول، ج 3، ص 56.

8) سید محمد باقر صدر، پیشین، ص 289.

9) ابو القاسم خویی، مصباح الاصول، ج 22، ص 26.

10) محمد حسین نائینی، پیشین.

11) ناگفته نماند، برخی از دانشمندان اصولی شیعه این دو مثال را در ردیف احکام و آرای عقلا می دانند که از واقعیت بی بهره هستند، محمد حسین اصفهانی، نهایة الدرایه، ج 3، ص 18.

12) حسینعلی منتظری، دراسات فی المکاسب المحرمة، ج 2، ص 546: «ان الاوامر و النواهی الواردة فی ابواب المعاملات و السیاسیات و الجزائیات من قبیل الاحکام الارشادیه الی ما یدرکه العقل و النظر ایضا بعد التنبه لها.» ; سید عبد الحسین لاری، التعلیقة علی فرائد الاصول، ج 2، ص 18.

13) امام خمینی رحمه الله، پیشین، ص 25.

14) ملاک یاد شده در پاره ای از روایات نیز وجود دارد: شیخ صدوق، علل الشرایع، ص 479.

15) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 29، ص 179: «لعل الاعتبار یشهد بسقوط الولایة راسا ضرورة تحقق الظلم فی جبر العاقل الکامل علی ما یکرهه.»

16) همان، ج 22، ص 481 به بعد.

17) همان.

18) شیخ جعفر کاشف الغطاء، کشف الغطاء، ص 32: «...و کذا ما ینقدح فی ذهن المجتهد من تتبع الادله بالانبعاث عن الذوق السلیم و الادراک المستقیم بحیث یکون مفهوما له من مجموع الادله فان ذلک من جملة النصوص، فان للعقل علی نحو الحس ذوقا و لمسا و سمعا و شما و نطقا.» نوه ایشان با سود جستن از همین سخن در نوشته خود به نام «مصادر الحکم الشرعی » اساسا شم الفقاهة را یکی از مصادر حکم شرعی می داند.

19) بقره/21.

20) این امر بیانگر این نکته است که اجتهاد می تواند امر نسبی باشد و در پاره ای موارد نوع استنباط از متن با شرایط فکری و روانی مجتهد است.

21) شیخ طوسی، عدة الاصول، ج 1، ص 327.

22) الاجتهاد، و الحیاة، اعداد محمد الحسینی، الطبعة الثالثة، ص 167.

23) سید احمد خوانساری، جامع المدارک، ج 3، ص 21.

مجله رواق اندیشه، شماره 4، قماشی، سعید

فقه و عرف

اشاره
این نوشتار برآن است در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد که میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.
سپس سایر بحثهای مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی درقالب چهار فصل ارائه می دهد; فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف. در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحثهادر اختیار خواننده گرامی قرار می گیرد.
پیشگفتار: اهمیت و ضرورت بحث
موضوع عرف و جایگاه آن در استنباط احکام شرعی، ازمهم ترین مباحث عصر حاضر محسوب می شود. این اهمیت از جهات ذیل است:
1- عرف، از موضوعاتی است که در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در موردجایگاه آن در قانونگذاری، بعضی از نظرات افراطی مطرح شده است. چنانکه برخی بر این نظرند که چون عرف برحسب گذشت زمان تغییر می یابد، پس لازم است قوانین اسلامی هم دستخوش تغییر و دگرگونی شود تا تناسب وهماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شده و از متروک شدن وانزوای آن جلوگیری شود.
همچنین گاهی پا را از این هم فراتر گذاشته و در یک تحلیل ساده لوحانه یا فریبکارانه از انقلاب صنعتی غرب وتعارض مسیحیت انحرافی با آن، چنین نتیجه گرفته اند که دین، مانع هرگونه پیشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگی است. به اعتقاد اینان انقلاب صنعتی که در اواخر قرن 19میلادی در غرب اتفاق افتاد و با پیشرفتها، اختراعات علمی و قوانین متناسب با آن ادامه یافت، با احکام خشک دینی که مانع پیشرفت جامعه می شود سازگاری ندارد، بنابراین لازم است که ما دین و شریعت اسلامی را نیز به عنوان مانع هرگونه پیشرفت و دگرگونی جامعه رها کرده و از قوانینی پیروی کنیم که براساس عرف هر زمان وضع می شود،چنانکه اروپائیان با آزادی از سیطره کلیسای متحجر، به چنین پیشرفت های شگرف علمی، صنعتی، اقتصادی ومدنی دست یافتند.

حال آنکه اسلام به عنوان تنها دینی که از سوی خالق انسان و جهان، توسط پیامبر(ص) بر جامعه بشری عرضه شده و هیچگونه تحریفی در آن به وجود نیامده، مصلحت وخیر و سعادت انسان را در همه جوانب حیات مادی ومعنوی او مورد توجه قرار داده است. این دین قوانینی محکم براساس نیازمندیهای واقعی انسان تشریع نموده است که عمل به آنها موجبات رشد و شکوفایی و پیشرفت او را در همه عرصه های علمی، فرهنگی، اجتماعی،اقتصادی و سیاسی فراهم می نماید. قوانین اسلامی، ازسوی خدایی وضع شده که جمیع نیازمندیهای انسان درحیات فردی و اجتماعی او را بخوبی می شناسد و تمام غرضش از وضع قوانین، خیر و مصلحت، و رفع نیازمندیهای انسان است.

بنابراین بر محققین لازم است که چهره ناب اسلام وقانونگذاری و مصادر آن را به جهانیان معرفی نمایند تاجایگزین چهره مشوهی از اسلام باشد که دیگران در سایرنقاط جهان عرضه کرده و موجبات آثار شومی را بر موقعیت اسلام در جهان، از جهت قانونگذاری و غیره فراهم آورده اند. (1) در این میان موضوع عرف و نقش و جایگاه آن در فقه، از اهم موضوعاتی است که بحث همه جانبه آن به ماکمک می کند تا ارتباط بین عرف و فقه را بخوبی درک کرده،و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفریط درامان بمانیم.

2- اذهان کاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانی را درزمینه عرف پیش روی آنان قرار داده است که نمونه های آنهااز این قبیل است: عرف در اثبات احکام تا چه حدی ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آیا ارزش اثباتی آن بدان پایه است که بتوان آن را در شمار ادله استنباط احکام به حساب آورد؟ یا فقط در صورت سکوت شارع و جایی که در آن نص نداریم دارای ارزش اثباتی است؟ در این صورت آیاحجیت آن بدان پایه است که بتواند با ادله احکام در تعارض باشد؟ یا فقط در مورد تشخیص موضوع و سعه وضیق آن وفهم معانی الفاظ و مراد متکلم و... مورد رجوع واقع می شود؟ آیا همه فرق مسلمین در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ یا هر یک از آنان نظر خاصی در این باره ارائه می نمایند؟ (2)

این قبیل سؤالات نمایانگر آن است که میدان تحقیق درموضوع «عرف و فقه » بسی گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقی است.

3- موضوع عرف، در کتابهای اصولی شیعه، تحت عنوان مستقلی مورد بحث واقع نشده است، حال آنکه کاربرد وسیعی در جمع ادله دارد، به طوری که حتی حجیت بعض ادله اصولی مثل حجیت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات می شود، و نیز مرجع تحدید موضوعات فقهیه واصولیه است، چنانکه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسیره متشرعه و غیر آن دو نیز می شود. (3) بنابراین با توجه به کاربرد وسیع آن در فقه و اصول، سزاوار است که بحث کامل و مستقلی در مورد آن صورت گیرد و جایگاه عرف دراستنباط احکام شرعی بخوبی شناسانده شود.

4- فهم عرفی، از عناصری است که در استنباط احکام شرعی مؤثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده اند تا با توده های مردم سخن بگویند وحقایق را برای آنان تبیین نمایند، چنانکه خداوند در قرآن می فرماید: «ما هیچ پیامبری را نفرستادیم مگر به زبان قومش تا (حقایق را) برای آنها آشکار سازد» (4) لازمه تبیین حقایق برای خلق، سخن گفتن به گونه ای است که برای آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اینکه آنان مخاطب احکام شریعتندو تا زمانی که مقصود شارع را در نیابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.

از این رو، فهم ادله شرعی و خطابات دین، برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را بخوبی درک کنند و با توجه به فهم این مسئله، به تفسیر و تجزیه وتحلیل ادله شرعیه بپردازند و خطابات شرعی را برمعنای عرفی همان زمان حمل نمایند. (5)

از سوی دیگر تغییر عرفها و سیره ها و اختلاف بین عرف زمان صدور کتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهی موجب خلط والتباس می شود و به سبب آن بسیاری از ناظرین درارزیابی اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه می شوند. (6) بنابراین باید روشن شود که چه ارتباطی بین عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشی درشناخت عرف مقارن یا تغییر موضوع حکم دارد؟

5- نقش عرف در استنباط احکام بسیار جدی است تاجایی که شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی معلول استظهارات عرفی است. فقیه ممکن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عرفی تلقی کند و به جای استفاده از عرف، بر مسائل فلسفی و ژرف کاویهای عقلی تکیه نماید. (7) چنانکه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می فرماید:

«فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست، و بادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی به فهم ساده عرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی توان دانست.» (8)

مرحوم امام خمینی(قده) نیز در این زمینه می فرماید:

«از جمله شرایط اجتهاد، انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است; همان عرفی که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلطدقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است. چه بسیار مواردی که در این زمینه خطا صورت می گیرد، چنانکه برای برخی از مشغول دلان دقایق علوم - حتی اصول فقه به معنای امروزی آن - این مشکل زیاد پیش می آید که معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج ازفهم عرف می باشد به هم می آمیزند.» (9)

از این رو، لازم است که تحقیق و بررسی بیشتری نسبت به آنچه تاکنون در زمینه عرف انجام شده است صورت گیردتا حد و مرز بین عقل و عرف در میدان استنباط احکام شرعی بخوبی تبیین شود.

6- بعد از ابطال بخشی از مدارک فقهی از قبیل شهرت فتوائیه و اجماع منقول - و نیز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعی از محققین از اصولیین - که در کتب استدلالیه قدیمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملی عقلا بسیار زیاد شده است، چرا که در بسیاری از این موارد، تنها مستند فقیه در حکم، بناء عقلایی است، (10) وشکی نیست که شارع، عرف را در بسیاری از سیره های عملی آن حجت قرارداده است، ولی با توجه به انواع سیره های عملی مردم، و اینکه افعال آنها، گاهی ناشی ازعواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی، گاهی ناشی از عادات، گاهی ناشی از حسن وقبح عقلی و گاهی ناشی از ارتکازیات و فطریات آنهاست،لازم است برای دور ماندن از خلط موارد اعتبار سیره های عرف از موارد غیرمعتبر، و نحوه اعتبار آن بحث دقیقی صورت گیرد تا فقیه از افراط و تفریط در مقام استنباطمصون بماند. (11)

با روشن شدن ضرورت و اهمیت بحث در موضوع «عرف و فقه » از جهات گوناگون، این نوشتار بر آن است که ضمن 4 فصل، این موضوع را مورد تحقیق و بررسی قراردهد:

فصل اول: کلیات بحث، شامل تعریف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.

فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.

فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع،شرایط اعتبار عرف، استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن، و مراتب عرف در حجیت.

فصل چهارم: کاربرد عرف، شامل عرف و مسئله اصولی، موارد کاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت عرف و نقش عرف در تغییر موضوع.

و خاتمه شامل نتایج بحث از موضوع عرف و فقه است.
فصل اول - شناخت عرف وتشخیص آن

در ابتدا لازم است به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس به ذکر تفاوتهای آن بامفاهیم مشابه بپردازیم، و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام نماییم تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

الف - عرف در لغت در معانی مختلفی استعمال شده است:

1- پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، 2- چیزی که مرتفع باشد، 3- ضد نکر و به معنی معروف، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که به آن شناخته می شود.

ب - عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعریفهای گوناگون و مختلفی بویژه ازسوی اصولیین برمی خوریم که بسیاری از آنها مشابه ونزدیک به هم است، از این رو با حذف موارد تکراری ومشابه، اهم آنها را مورد بررسی و نقد قرار می دهیم.

1- تعریف ابوحامد محمد غزالی: عرف و عادت، آن چیزی است که از راه عقول در جانها استقرار یابد وطبیعتهای سالم آن رابپذیرد. (12) همچنین جماعت دیگری مثل جرجانی (13) وابن عابدین (14) نیزتعاریفی قریب به همین تعریف دارند.

نقد: بر این تعریف چند اشکال وارد است: 1- اگر مراد از عقول، توافق تمامی عقلا در تمام اطراف و نواحی جهان باشدکه لازم می آید تعریف، جامع افراد نباشد، و یا مراد،توافق گروهی از عقلا بر امری است که لازم می آید تعریف مانع اغیار نباشد. 2- از جهت دیگر قید (پذیرش طبیعتهای سالم) موجب عدم جامعیت تعریف می شود، زیرا طبع سلیم در زمانها و مکانهای مختلف یکسان است و اموری می تواند مورد پذیرش آن قرار گیرد که در همه زمانها ومکانها یکنواخت باشند، و عرف خاص، متغیر است وبرحسب زمانها و مکانها و اصناف، مختلف می شود. بنابراین تعریف، شامل عرف خاص نمی شود.3- از جهت دو قید (عقول و پذیرش طبیعتهای سالم) که موجب می شود تعریف، شامل عرفهای فاسد نباشد، حال آنکه علماعرف را به دو نوع صحیح و فاسد تقسیم کرده اند. (15)

2- تعریف بدران: عرف، چیزی است که مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت کرده باشند و کارهایشان بر آن استوار شده باشد. (16)

نقد: دو اشکال بر این تعریف وارد است: اولا عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلکه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم می شود، چنانکه خود نیز عرف را به عرف قولی و عملی تقسیم کرده است. (17) ثانیا این تعریف، شامل عرف مردم بر ترک بعضی از کارها نمی شود. بنابراین جامع نیست.

3- تعریف استاد عمید زنجانی: عرف عبارت ازعملی است که اکثریت مردم آن را به طور مکرر وارادی، بدون احساس نفرت و کراهت انجام می دهند و گاه درتعبیرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهی نیز به آن سیره عملی اطلاق می کنند. (18) در تعریف دیگری می فرماید: عرف،عبارت از عمل مستند به آرای عقل عملی است که در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایایی است که عامه مردم آن را تلقی به قبول نموده و به طور ارتکازی برطبق آن عمل می کنند. (19)

نقد: این دو تعریف از جهاتی محل اشکال است: الف -جای تردید نیست که عرف قولی هم داریم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معنای خاصی که مبتنی بر بناها وحالات عرفی است و تمسک به اصالة الظهور واصالة الاطلاق و اصالة الجهة همه از باب عرف عملی است که عرف عام بر طبق این اصول و ضوابط عمل می کند، ولی شکی نیست که متفاهم عرفی از الفاظ که از آن تعبیر به حقیقت عرفیه می شود، عرف قولی است که ناشی از کثرت استعمال لفظ در معنای مجازی با قرینه صارفه است، تا به حدی که بدون قرینه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واین دو تعریف شامل عرف قولی نمی شود.

ب - آوردن قید (اکثر) در تعریف اول و قید (آرای عقل عملی) در تعریف دوم ایشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترک می شود و از این جهت هم دو تعریف ایشان جامع نیست.

ج - تعریف اول ایشان فقط شامل عرفی می شود که ناشی از عمل ارادی متکرر است مانند قبول دلالت ید برمالکیت و لذا شامل بسیاری از عرفهای عقلا که ناشی ازارتکازات فطری آنهاست نمی شود، مثل تملک به حیازت که از ارتکازیات فطری انسان است.

د - بر تعریف دوم ایشان این اشکال نیز وارد می شود که شامل عرف فاسد نیست، و حال آنکه عرف را به عرف صحیح و فاسد تقسیم کرده اند.

ه - اشکال دیگر بر تعریف دوم ایشان این است که عرف ناشی از حسن و قبح عقلی از محل بحث خارج است زیرا درآن مورد، استناد فقیه به حکم عقلی است، نه به عرف.بنابراین، بین عرف مورد بحث و عرف ناشی از حسن و قبح عقلی خلط شده است.

4- عبدالوهاب خلاف: عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می کنند. (20)

این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می شود و ازاشکالات تعاریف قبل مبرا است. از این رو علامه محمدتقی حکیم می فرماید: شاید این تعریف، نزدیکتر به حقیقت باشد. (21)

به هر صورت، آنچه سخن را آسان می سازد، این است که تعاریف مذکور، از باب تعریف حقیقی اشیا یست بلکه تعریف شرح الاسمی است. (22)

ج - تفاوت عرف و غیر آن.

1- تفاوت عرف و عادت: عادت، از واژه عود بوده و به معنی بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می شود.

مصطفی رزقا می گوید که عادت اعم از عرف است، زیراشامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت فردی نیزمی شود. (23) و حق هم همین است، زیرا عادتها بر 3 نوع است: نخست، عادتهای شخصی افراد در کارها و اعمال خصوصی زندگیشان مانند عادت به خواب در ساعت معین.دوم، امور متکرر که ناشی از اسباب و علل طبیعی است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسیر و سوم، عادتهای جوامع بشری در روابط اجتماعی خود که هر یک به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است. (24) این عادتها در اصل ناشی از تفکر و اراده یا ارتکازات فطری و یا هواهای نفسانی آنهاست، و ممکن است پسندیده، عادلانه یا صحیح، وناپسند و جابرانه باشد. این قبیل عادتها مرادف عرف است.

2- تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتی با هم تفاوت دارند: الف) اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند. (25) ب) در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر رای کافی است. ج) عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست. (26) د) عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست. (27)

3- تفاوت قاعده عرفی و قانون: الف) برای آنکه قاعده عرفی بوجود آید، استمرار یک روش طی سالیان درازضروری و نسخ یک قاعده عرفی به وسیله عرف دیگر نیزمستلزم طی یک دوره طولانی است، در حالی که قانون باانجام تشریفات مقرر، در مدت زمان کوتاهی به وجودمی آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت وسرعت انجام می شود. ب) قاعده عرفی، از نحوه گفتار یاطرز رفتار مردم منبعث می گردد، بنابراین مستقیما ازارتکازات فطری یا اداره مردم ناشی می شود، در حالی که قانون مع الواسطه به وسیله نمایندگان انتخابی مردم یا ازطرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفی،دارای موارد ابهام بیشتری نسبت به قوانین هستند. (28)

4- تفاوت عرف و مد: الف) وجود تفاوت در عالم روحی، زیرا در مد عامل عملی تکرار وجود دارد، ولی فشارو اجباری احساس نمی گردد، به طوری که هیچکس نمی تواند فردی را به دلیل عدم رعایت مد مؤاخذه کند، درحالی که اگر کسی عرف را رعایت نکند، مثلا نوبت دیگران را در صف خرید اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت. علت تفاوت این است که مد دارای ریشه فکری و منطقی کمتری نسبت به عرف و عادت است. (29) ب) مد بیش از عرف و عادت قابل تغییر است و در معرض تحول قرار می گیرد. از این جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه های بارز همبستگی اخلاقی و اجتماعی هستند، ولی مد چنین نیست. (30)

د- عناصر و ارکان عرف

بنابر آنچه ذکر شد، صحیح آن است که امور زیر را به عنوان عناصر و ارکان عرف بیان کنیم: 1- قول یا فعل معین یا ترک آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به حدی که عادت رایج و شایع به وجود آید، 4- آنها بایدغریزی و ناشی از عامل طبیعی نباشند.

اینها عناصر و ارکان موجود در تمام عرفها است، وعرف را از غیرعرف به طور کامل مشخص می نماید.
فصل دوم - انواع عرف

در این فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ایجاد، استمرار وتغییر عرف را مورد بحث قرار می دهیم و سپس به بیان انواع عرف می پردازیم.
عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتی که در بین مردم به وجود می آیند وبسیاری از آنها در طول زمان متحول می شوند، مانند هرپدیده دیگر، معلول علتی هستند. علت و منشا عرفها وعادتها ممکن است یکی از امور زیر باشد:

1- فطرت و سرشت خدادادی انسانها. مرحوم نائینی دراین باره می فرماید: «بیشتر بنای عقلا (عرف عقلا) پدیدآمده از گرایشهای فطری آنان است ». (31) 2- عقل و درک عقلانی، (32) 3- تجارب (33) به دست آمده از موفقیتها و ناکامیها، 4-قوانین دینی و شرعی که پیامبری از پیامبران الهی، آنها را درعصر خویش بنا نهاده و در طول زمان استمرار یافته اند. (34) 5- قوانین الزامی از سوی سلطه های اجتماعی و حاکمان، به گونه ای که حتی عقلای عصر را نیز به تبعیت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقی کرده است. (35) 6- نیاز و احتیاج جامعه، به طوری که طبع جامعه اقتضای پیدایش عرف را می نماید. این نیازها برحسب اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، نظامات مملکتی، عواطف دینی، خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. (36) 7- تعصبها و باورهای نژادی و ملی ودینی. (37) 8- تقلید از پیشینیان و معاصرین. بخشی از عرفها نیازحقیقی به آنها احساس نمی شود و ضرورت خاصی وجودآنها را توجیه نمی کند بلکه صرفا تقلید از اسلاف و گذشتگان یا معاصران است. (38) 9- تبادل فرهنگی با مردم سرزمینهای همجوار و حتی ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادی،فرهنگی، ورزشی که بدون تردید در ایجاد و دگرگونی عرف جوامع مؤثر است. 10- تهاجم فرهنگی. کشورهای استعماری با انواع تبلیغات گمراه کننده به بنیانهای فرهنگی سایر کشورها هجوم می برند تا بخش غیراخلاقی وضدانسانی فرهنگ خویش را جایگزین فرهنگ و باورهای ملی آن کشورها کنند. این تهاجم فرهنگی، تغییر عرف موجود و ایجاد عرف دلخواه آنها را در پی دارد.11- مسامحه و سهل انگاری. برخی عرفها ناشی ازسهل انگاری و بی دقتی مردم در امور است مثل اینکه مردم قبل از رسیدن به مسافت معین می گویند رسیدیم، و پیش ازحصول مقدار معین، آن را همان اندازه معین می شمارند. (39) 12- جهالت و نادانی، که منشا افراط وتفریط در رفتارهای اجتماعی می شود و بر اثر تکرار و شیوع آن رفتار، به عرف مبدل می گردد.

با نگاه به عوامل تاثیرگذار در عرف، اینک لزوم شناخت انواع عرف بیشتر روشن می شود.
انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:

الف - عرف عام و خاص. عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان (40) بااختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاینها در آن مشترکند. (41) و شامل امور زیر است:

1- متفاهم عرفی (فهم عرفی) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولی با واژه های معادل، مانند متفاهم عرفی ازلفظ ماء، آب، Water و...

2- عمل عقلا در اخذ به ظهور کلام متکلم، تملک به حیازت، قبول دلالت ید بر مالکیت و لزوم رجوع جاهل به عالم و سایر بناهای عقلا.

3- تشخیص عرفی در مصادیق مفاهیم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقی مانده از خون درلباسی که شسته شده باشد. (42)

عرف خاص، عرفی است که از گروه خاصی که دارای یک دین یا مذهب، یا یک زبان، یا یک مکان یا یک عصر یایک کار هستند پدیدار می شود (43) و شامل عرفهای زیراست:

1- عرف متشرعه، که در اثر استمرار مسلمین براستعمال لفظ در معنای معین یا فعل یا ترک آن فعل از جهت پایبندی آنان به شریعت به وجود آمده باشد، (44) و شامل حقیقت متشرعیه در باب الفاظ و سیره متشرعه در باب افعال و سیره استنکاریه آنان در باب ترک افعال می شود، که توضیح آنها خواهد آمد. (45) 2- عرف بعضی از مکانها، که در میان اهل منطقه یا شهر خاصی به وجود آمده باشد. (46) 4- عرف بعضی از زمانها، که در بعضی از اعصار و زمانهارایج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصایا که به حسب زمانهای مختلف تفاوت دارد چنانکه برحسب مکانها فرق می کند. (47) 5- عرف بعضی از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معنای معینی بدون قرینه که از آن به حقیقت لغویه تعبیر می شود، یا مثل عرف خیاطان که برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خیاط می باشد. (48)

ب - عرف قولی و عملی. عرف قولی، عرفی است که ازشیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینه ای آن معنابه ذهن تبادر پیدا می کند (49) و شامل عرف قولی عام وعرف قولی خاص می شود.

1- عرف قولی عام همان فهم عرفی و متفاهم عرفی است که در باب استعمال الفاظ در معانی معینه به وجودآمده است و از آن به حقیقت عرفیه تعبیر می کنند. در این عرف، گاهی همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شرکت دارند، چنانکه در تقسیم عرف به عرف عام وخاص بیان شد، و گاهی نیز اهل یک زبان خاص در آن شرکت دارندمانند عرف عرب زبانها که لفظ دابه را حیوان خاص(چهارپا) استعمال می کنند بدون هیچ قرینه ای، در حالی که در لغت برای هر جنبنده ای که راه می رود وضع شده است. (50)

2- عرف قولی خاص که شامل حقیقت شرعیه و نیزحقیقت متشرعیه می شود، و تفاوت آن دو به این است که در مورد اول، کثرت استعمال لفظ توسط اهل شریعت درمعنای مورد نظر شارع با قرینه به حدی رسیده است که درزمان پیامبر(ص) بدون قرینه هم، آن معنا به ذهن متبادرمی شده، چنانکه در مورد الفاظ صلاة، صوم، زکاة و حج اینطور است، ولی در مورد دوم بعد از زمان پیامبر(ص)،معنای مورد نظر شارع، بدون قرینه به ذهن متبادر شده است. (51)

عرف عملی، عبارت از روشی است که در بخشی ازاعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد. این عرف شامل موارد زیر است:

1- سیره عقلا، و آن عرفی است که در مورد عملی که نزدعقلای جهان مفید و نیکو شمرده می شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتی در بعضی ازمعاملات. (52) 2- سیره متشرعه، و آن روشی است که در اثرتکرار عملی یا خودداری از انجام عملی در بین همه مسلمین یا اهل مذهب خاصی مانند تشیع از جهت پایبندی آنان به شریعت اسلام به وجود آمده باشد (53) مانند شستن صورت از بالا به پایین در وضو. (54) 3- سیره عملی مخصوص به بعضی مناطق و مکانها، مثل اینکه در بعضی از مناطق برخی از اجناس را به صورت عددی می فروشند. (55) 4- انصرافهای لفظی که بر بناها و حالات عرفی استوار است،مثل اینکه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است به گونه ای که اگر کسی بگوید: برای من نان وگوشت بخر، از باب متعارف عملی مردم، ذهن انسان منصرف می شود به نان گندم و گوشت گوسفند.

ج - عرف مطرد و غالب و مشترک. عرف مطرد، عرفی است که کلی و شامل باشد; یعنی نسبت به همه کسانی که در قلمرو آن قرار دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی که درتمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشی کنند.

عرف غالب، عرفی است که در اکثر اعمال و وقایع جاری مورد مراعات واقع شود. (56)

باید توجه داشت که هیچکدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهی مطرداست مثل بنای عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بخشی ازمهریه به صورت معجل و بخشی دیگر را به صورت مؤجل، و گاهی غالب است مثل اینکه در بعضی امکنه، اکثرمعاملات را با پول خاصی (دینار یا دلار) انجام می دهند. (57)

عرف مشترک، عرفی است که عمل به آن و ترک آن دربین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می گویند. (58)

د عرف مقارن و غیرمقارن. عرف مقارن، عرفی است که مقارن با پیدایش چیز دیگری موجود باشد (59) و بر دوگونه است: 1- عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد،که شامل عرفهای مقارن قولی و عملی می شود.

2- عرفی که مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصایا،اقرار و مانند اینها باشد.عرف غیرمقارن، عرفی است که تحقق آن متاخر از پدیدآمدن چیزی باشد و بر دو قسم است: 1- عرف حادث، و آن عرفی است که پس از ظهور اسلام و تشریع احکام به وجودآمده باشد (60) ، 2- عرف متاخر، و آن عرفی است که بعد ازاتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار یا بعداز وصیت در باب وصایا و مانند اینها به وجود آمده باشد.

ه - عرف دقیق و مسامحی. عرف دقیق، عرفی است که ناشی از دقت و تحقیق باشد. (61) برای مثال در باب تشخیص مصادیق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقیق وروشن مشخص کند. البته نباید بین عرف دقیق و دقت فلسفی خلط کرد. برای نمونه، در حکم به وجود یا عدم وجود خون، در رنگ باقی مانده از خون، در لباسی که شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حکم می کند، زیرا معقول نیست که عرض (رنگ) از معروضش(خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولی عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حکم می کند. (62)

عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی سرچشمه گرفته و همراه با تخمین و تقریب است.

و - عرف صحیح و فاسد. عرف صحیح، عرفی است که برخلاف موازین شرعی نباشد مثل عرف در موضوعاتی همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانی ومصادیقشان، یا در برخی از معاملات، سبت به پول رایج درآن منطقه. (63)

عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی ازقبیل نص یا ظاهر کتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب و نیز مخالفت عرف با اجماع، در صورتی که کاشف از رای معصوم(ع)باشد، مخالفت با سنت محسوب می شود.
فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دین مبین اسلام از نظرزمانی، آخرین دین و از حیث محتوی، کاملترین ادیان است.از این رو خداوند متعال در قرآن می فرماید: دین در نزد خدا،اسلام است. (64)

احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تاسیسی واحکام امضایی.

احکام تاسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده وتشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. (65) احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرفهایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود:

1- بخشی از عادات و عرفها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده، و تایید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد. و آیه شریفه حلیت بیع، (66) چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. (67)

2- برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.

3- بسیاری از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.

رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما. (68)

ب - شرایط اعتبار عرف فقهاء. و اندیشمندان اسلامی برای اعتبار عرف شرایطی ذکر نموده اند:

1- اغلبیت شمول: این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نبایدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد زیرا عرف خاص نیز باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد. (69)

2- دقیق بودن: عرف باید دقیق و روشن باشد تا بتواندکاشفیت از مرادات شارع داشته باشد یا مصداق موضوع رابخوبی معین کند. بنابراین در مثل اوزان، مقادیر و مسافات که شرع آنها را معین کرده که مثلا مسافت شرعی چه قدراست؟ یامقدار کر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جایی هم که مقداری کمتر از کر بود، باز کر می گوید یا در مقدارکمتر از مسافت شرعی باز مسافت می گوید، قابل اعتنانیست. (70)

3- مخالفت نداشتن با عقل عملی: باید عرف و روش به گونه ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم ورای عمومی باشد. (71) با این شرط، بسیاری از عرفهایی که فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی پذیرد، مشمول اعتبار و حجیت نمی شوند. این مطلب، جدای ازبحث اختلاف عرف و عقل نظری در دقت است که عرف برعقل مقدم می شود، و دقت عقلیه لازم نیست بلکه دقت عرفی، کافی و معتبر است چنانکه در شرط دوم بیان شد.

4- مقارن بودن: گاهی به عرف استدلال می شود برای اثبات حکم شرعی در مواردی که دلیل معتبری بر حکم مسئله نداریم و می خواهیم حکم شرعی را از راه بناء عقلا یاسیره متشرعه کشف کنیم یا به عرف استدلال می شود برای اثبات قاعده اصولی. در این دو صورت باید عرف، مقارن بازمان حضور معصوم(ع) باشد تا زمینه، برای ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او کشف رای بکنیم. و عدم احراز اتصال این دو سیره و بقا، به زمان معصوم(ع) برای عدم اعتبار آن دو کافی است. گاهی به عرف رجوع می شود برای فهم معانی الفاظ وارده در خطابات شرعیه و معین کردن حد شمول آنها، در این صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. ازاین رو باید فهم مردم عصر صدور خطابات شرعیه را ملاک نظر قرار داد، چه اینکه متکلم (شارع مقدس) صرفا رعایت فهم مردمان عصر خویش را وظیفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدی که عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نیست بلکه مردمان عصر صدور خطابات، بویژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظیفه دارند که بعد از فهمیدن محتوای خطابات، آنها را برای غائبین و نسلهای بعد حفظکرده، و به ایشان منتقل نمایند.

5- احراز عدم ردع شارع: در مواردی که به عرف رجوع می شود برای اثبات حکم شرعی یا قاعده اصولی، علاوه برلزوم مقارنت سیره عقلا با زمان حضور معصوم علیه السلام باید منعی از سوی او صورت نگرفته باشد. (72) بنابراین احراز عدم ردع لازم است تا تقریر شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع کافی نیست تا گفته شود: مادامی که ردعی حتی بر بنایی از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پیروی ازرفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت می کند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع. برای احراز عدم ردع،اجتماع سه امر لازم است:

- عمل و بناء عقلا در مرئی و منظر شارع باشد که همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم(ع) است.

- محذوری از ردع شارع همچون تقیه نباشد، تا بتوان ازسکوت او، رضایتش را کشف نمود. بنابراین اگر موقعیت شارع طوری است که نمی تواند از بناء عقلا منع نماید، ازعدم ردع شارع نمی توانیم امضای او را به دست آوریم. (73)

- چیزی که صلاحیت رادعیت داشته باشد، موجودنباشد، چه اینکه در صورت وجود نصی از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت می کند لازم نیست که شارع در مقام ردع، افکار جدیدی ابراز نماید، بلکه می تواند به همان نص اکتفا کند. (74)

از آنچه ذکر شد، روشن می شود که اگر عرف با اجماع کاشف از رای معصوم(ع) نیز مخالف باشد، باطل وبی اعتبار است، ولی اگر اجماع کاشف از رای معصوم(ع)نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشکالی ندارد. (75)

6- عدم تصریح به خلاف: در موردی که برای کشف مقصود متکلم به عرف رجوع می شود، چنانچه قراردادی برخلاف آن، بین طرفین کلام شده باشد، (76) مرجعیت عرف از بین می رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می گیرد که برخلاف آن تصریح نشده باشد. اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلی برای اعمال عرف باقی نمی ماند، چه اینکه تصریح موجب یقین به مراد، و عدم انعقاد ظهور کلام برطبق عرف می شود. مانند آنکه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسیط می گردد، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرطکنند، در چنین حالتی برای عرف اعتباری نیست. (77)

ج - استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بیان شد، روشن می شودکه حجیت بناء عقلا، در واقع از آن سکوت و امضاء شارع است و بالتبع به بناء عقلا سرایت می کند (78) زیرا بنای عرف، کاشف تام از حکم واقعی نیست بلکه دلیل ظنی وکاشف ناقص است مگر اینکه به دلیل دیگر (تقریر وسکوت شارع)، کشف آن تتمیم و نقص آن سد شود، (79) برخلاف حکم عقل که در مواردی می تواند حکم شرعی رااز راه کشف تام قطعی به دست آورد، به طوری که جایی برای رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل وحرمت ظلم و نیز برخلاف سیره متشرعه که مطمئنا ناشی ازبناء خود شارع است ولی بناء عرفی عقلا، بناء ساده ای است که کاشف از مصالح و مفاسد نیست، از این رو حجیتش نیازمند امضای شارع یا عدم منع اوست، و اصل و دلیل مستقلی در برابر کتاب و سنت نیست بلکه فقط کاشف ازسنت است، (80) و مانند سیره متشرعه و اجماع داخل درسنت می شود.

د - مراتب عرف در حجیت. تردیدی نیست که مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ وارده در خطابات شرعیه، درصورت عدم وجود عرف شرعی (حقیقت شرعیه)، عرف عام است. پس عرف شرعی بر عرف عام مقدم است. همچنانکه عرف عام (فهم عرفی) بر عرف خاص (عرف لغوی) مقدم است زیرا اعتبار عرف لغوی به لحاظ طریقیت و کاشفیت از عرف عام می باشد. بنابراین با اختلاف فهم عرفی و عرف لغوی، عرف لغوی اعتباری ندارد. چنانکه پس از روشن شدن مفاهیم الفاظ، مرجع در تشخیص مصادیق، عرف عام غیرمسامحی است و با عدم وجودعرف عام، و اختلاف عرفها به حسب مکانها و زمانها نوبت به مرجعیت عرف خاص مکانی و زمانی می رسد - نه عرف زمان شارع، چنانکه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت - ازاین رو اگر نزد مکلفی، گندم از جمله اموال کیلی باشد،صحیح نیست حکم کنیم که به عرف منطقه دیگری که گندم را وزن می کنند مراجعه کند، بلکه باید گندم را از اموال کیلی به حساب آورده و احکام آن را هم بر آن جاری نماید. (81)

البته در مورد شناخت مفاهیم الفاظ وارده در کلام غیرشارع و نیز کشف مقصود و تشخیص مصادیق کلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام می رسد، و این امری واضح است. نیز در صورت اختلاف سیره عقلا و سیره متشرعه، سیره متشرعه مقدم می شود زیرا در این صورت، سیره متشرعه کاشف قطعی از ردع سیره عقلا می باشد.
فصل چهارم - کاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولی. از آنجا که عرف با توجه به تفاوت موارد و کاربرد آن، اختلاف دارد، می توان گفت درموردی که عرف، کاشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولی است، زیرا به وسیله عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات - که همچون دیگر قواعداصولی از جمله قواعد ممهده در طریق استنباط است -کشف می شود، برخلاف موارد دیگر که نتیجه آنها کشف قواعد اصولی نیست بلکه بوسیله آنها رای معصوم یاموضوع حکم یا مراد متکلم کشف می شود (82) و از جمله مسائل فقهی یا مبادی فقه است. (83)

ب - کاربرد عرف در استنباط. 1- موردی که نص شرعی موجود نیست و حکم شرعی از عرف، کشف می شود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف ازعرفهای عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوطنمی شود، تا با این عدم محدودیت زمانی و مکانی بتوانیم به عصر معصوم (ع) برسیم و تقریر معصوم (ع) را دارا باشیم و عرف مذکور، سنت تقریری شود. سیره متشرعه و نیز بناءعقلا از جمله این موارد است. (84) در اینجا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا می کنیم:

- صحت بیع معاطاتی: امام خمینی (ره) در این زمینه می فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می کند، بلکه ظاهرا بیع معاطاتی زمانا مقدم بر بیع عقدی واز جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است. در زمان پیامبر(ص) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی بود و افاده ملکیت نمی کرد، از این روش منع می نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدامی کرد. (85)

- جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نمازخواندن در اراضی وسیع، ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد. مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست که در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت ونمازخواندن انجام می دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است. (86)

2- موارد زیادی که حقیقت شرعیه ای در مورد الفاظوارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می نماییم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای هرموجود زنده وضع شده است.

3- موردی که شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احکام شرعیه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می شود. (87) آنها موضوعاتی هستند که شارع در آنها هیچگونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار کرده است،و این قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعیه را تشکیل می دهد.

- احیاء موات، که موضوع حکم به تملک است. مرحوم سبزواری می فرماید: احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیر وبیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرد، و تکیه برآن چیزی نمود که نزد عرف بر آن، احیاء صدق می کند. (88)

- مؤنه، که مستثنی از خمس است، و نیز عیال که موضوع احکام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهرمی فرماید: اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عیال به عرف واگذار می کنیم. (89)

- زیاده و نقیصه غیرقابل تسامح، که موضوع خیارغبن است. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: مرجع در این مورد، بعد از اینکه شارع، مقداری برای آن در شرع معین نکرده، عرف است، و عرف به حسب مکان و زمان مختلف است. (90)

- استحاله و انقلاب، که دو موضوع برای حکم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.

- بقاء موضوع در استصحاب: در استصحاب که ازمهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط می باشد که قضیه متیقنه و مشکوکه واحد باشند;یعنی موضوع قضیه ای که قبلا مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد، و تشخیص سعه وضیق موضوع و بقاءموضوع، بستگی به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمی فرماید: معیار در بقاء موضوع، اتحاد قضیه متیقنه ومشکوکه برحسب نظر عرف است. (91)

4- مواردی که برای کشف مقصود گوینده به هنگامی که الفاظی را مطلق ادا می کند - چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع - به عرف مراجعه می شود. اما نسبت به کشف مقصود شارع، اموری که مربوط به دلالت التزامی کلام شارع است، در این موارد جای می گیرد، به شرطی که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفی باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابی که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نیز می باشد. همین طور مواردی از عرف که صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است.

و اما نسبت به کشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیتها، شرطها، وقفها و غیره، اگربه الفاظی ادا شوند که دارای معانی عرفی هستند - خواه عرف عام یا عرف خاص - در این مورد جای می گیرند. (92)

5- مواردی که قواعد اصولی قابل اجتماع در فقه، به وسیله عرف کشف می شود، زیرا بنای عرف عام بر اخذ به ظواهر کلام یا اخذ به قول ثقات و نظایر آنهاست. (93)

مرحوم نائینی درباره حجیت خبر ثقه می فرماید: عمده دلیل بر حجیت خیر واحد روش عقلا است.

مرحوم خوئی در مورد حجیت ظواهر می فرماید:حجیت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است،چون شارع مقدس در محاوراتش روش جدیدی اتخاذننموده، به دست می آید که این طریقه و روش، مورد امضای او بوده است.

مرحوم بجنوردی در مورد حجیت استصحاب می فرماید: شکی نیست در این که روش و بناء عملی همه عقلا - چه دینداران و چه کسانی که تدین به دینی ندارند -عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شک در رتفاع حالت سابقه نمی کنند. این مطلب با مشاهده اعمال وحرکات عقلا در کارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از این روش منع ننموده،بدست می آید که شارع هم با این روش موافق بوده، و این طریقه را امضاء نموده است.

- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول می فرماید: تقدم امارات بر اصول، مورد تایید عرف است.

ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتی که عرف، دارای شرایط حجیت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: یکی اینکه آیا فقیه به وسیله عرف می تواند وجوب یاحرمت چیزی را نتیجه بگیرد یا خیر؟ و دیگری اینکه، آیاتعدی از مورد بناء عقلا در زمان معصوم(ع) به بناء عقلا درزمان ما ممکن است تا بتوانیم حکم امور مستحدثه را از این طریق بدست آوریم یا نه؟ بنابراین در دو مورد زیر بایدبحث کنیم:

1- دلالت عرف بر حکم تکلیفی: مراد از عرف در این مقام بناء عقلا و سیره متشرعه و عرف لفظی است. بنابراین لازم است که میزان دلالت هر کدام از آنها را بررسی کنیم. بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را می رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات می کند ونه کراهت را، مگرزمانی که همراه با قراین حالی و مقالی باشد. بنابراین اگرامری در عرف عقلا مورد عمل قرار گیرد، صرف مشروعیت و عدم حرمت از آن استفاده می شود، و اگر عرف از چیزی اجتناب کرد صرف مشروعیت ترک و عدم وجوب را افاده می کند.

و اما سیره متشرعه، گاهی بر عدم تقید به فعلی است مانند مسح پا به تمام کف دست. در این صورت، لالت برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض کف دست می کند، وگاهی سیره متشرعه بر فعلی یا ترک آن است که در این صورت دلالت بر جواز (فعل - ترک) آن می کند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود که مثلا بر وجه استحباب انجام می دهند، دلالت بر استحباب هم می کند.

و اما عرف لفظی، لسان دارد و تابع دلیل لفظی است.

2- دلالت عرف بر حکم امور مستحدثه: چنانچه دربحث شرایط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بایستی در معرض دید شارع باشد. از این رو تقریر وسکوت شارع، به نحو قضایای خارجیه می باشد که همان سیره موجود در زمان معصوم(ع) را امضا می کند، ونمی توان از تقریر شارع، کشف امضای عام برای مطلق سیره های عقلائی به نحو قضیه حقیقیه نمود، چون استدلال به سکوت و تقریر است نه به کلام و دلالت لفظیه، تا ظاهردر قضیه حقیقیه باشد بلکه اگر کسی ادعا کند که بر فرض امضای سیره به کلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سیره معاصر معصوم(ع) می باشد و عمومیتی ندارد، باز هم نمی توان از مورد سیره تعدی کرد. مثلا اگر شارع با بیان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بین عقلا را امضا نموده است،بر طبق نظر جمعی از فقهاء تعدی از آنها به عقودی که درزمانها و مکانهای دیگر بین مردم شیوع پیدا می کند جایزنیست، زیرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم(ع) است. بنابراین باید عقود پدپد آمده در عصرهای جدید را تحت یکی از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبیق، فاقد مشروعیت می باشد. ولی فقهای معاصر با تمسک به عموماتی مانند (اوفوابالعقود) حکم به جواز معاملاتی چون بیمه نموده اند، چه اینکه شارع با این قبیل عمومات مطلق سیره های عقلایی در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهی ندارد.

مرحوم میرزای قمی(ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقی بر این نظرند که هر معامله عقلایی، به مقتضای عمومات صحیح است، مگر معامله ای که به دلیل خاص باطل باشد.

امام خمینی(ره) در مورد بیمه چنین فرموده است: این قرارداد، عقلایی است، و این تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.

البته یک بحث فرعی دیگری نیز در اینجا وجود دارد، وآن اینکه در مواردی که شارع مثلا عمل خارجی تملک به حیازت را با سکوت خود امضا می کند، آیا صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی از ارتکازات و حیثیات عقلایی است امضا می نماید، یا اینکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی بدان امضا می گردد و بنابراین شامل تملک به حیازت باآلات جدید مثل بولدوزر هم می شود؟

به نظر می رسد که امضای منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اینکه ملاک امضا در آن نیز وجود دارد، وتنبیه غافل در این مورد نیز صادق است. (94)

مرحوم شهید محمدباقر صدر در این زمینه می فرماید:سکوت شارع، صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی ازارتکازات و حیثیات عقلایی است، شامل نمی شود بلکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی به آن امضا می گردد، اگرچه برطبق آن، عملی در خارج صورت نگرفته باشد.

تردیدی نیست که حکم، تابع موضوع است و رابطه سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری که اگرموضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحول در عرف جامعه دارد.

شایان توجه است که هر چه از باب تبدل عرفی موضوع باشد، اشکالی ندارد که حکم براساس تغییر موضوع، تغییرکند، زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است،خواه عالم باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یانه، معتبرند، و تغییر پولهای رایج، اکراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی که قبلا مالیت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر کیلو به وزن وبالعکس از این قبیل هستند.

اینک به دو مورد از مواردی که تحول و دگرگونی عرف و عادت مردم باعث تغییر موضوع حکم، و در نتیجه باعث تغییر حکم شده است، اشاره می شود:

1- اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله ای نموده که مورد معامله منفعت عقلانی قابل اعتنا نداشته باشد، چنانکه مستفاد از آیه شریفه نهی از اکل باطل (95) است و بر این اساس، فقهاء به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیاء ازقبیل خون، مدفوع و بول فتوی داده اند، چون منفعت عقلانی ندارند.

البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است که در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگراینکه اندک منفعتی در او پیدا می شود، و لازمه اش این است که خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد. (96)

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیاء نداشتن منفعت عقلایی قابل اعنتا است، ولذا اگر شرایط زمان و مکان طوری شد که این اشیاء نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حکم حرمت خرید و فروش عوض می شود و حکم به حلیت خرید و فروش آنها می شود چنانکه در زمان ما، در موردخون انسان چنین است. (97) مرحوم خوانساری در این زمینه کلام مفصلی دارند که خلاصه آن چنین است: ملاک جایزبودن معامله بر چیزی این است که دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعا از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن دربدن کسی که نیاز به خون دارد، و مشرف به مرگ است،دارای فایده بزرگی شده است. (98)

2- اسلام به نص قرآن کریم، حکم به حرمت ربانموده (99) و موضوع حکم به حرمت ربا، مکیل و موزون بودن اشیاء است، چنانکه امام صادق (ع) می فرماید: «رباواقع نمی شود مگر در اشیایی که کیل کردنی یا وزن کردنی باشند (100) و مرجع در مکیل و موزون بودن یا نبودن هرچیزی عرف است که برحسب مکانها و زمانها فرق می کند.از این رو وقتی از امام (ع) سؤال می شود که آیا می شود یک گوسفند را در برابر 2 گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر 2تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت می فرماید: مادامی که کیل ووزنی نباشد، اشکالی ندارند. (101) بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مکانی که به صورت وزنی فروخته شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حرمت ربامی شود، و اگر چیزی را که در زمان یا مکان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می کند، بفروشد و زیادتر بگیردموضوع حکم به حلیت بیع می شود .
نتایج بحث

1- بحث از «عرف و فقه » به جهاتی ضروری می باشد که عبارتند از: ابراز نظرهای افراطی و شبهه پراکنی در برخی مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقیق اندک، نیازبه جامع نگری و نیز برقراری نظم و ترتیب منطقی در بحث.

2- عرف، عبارت است از قول، فعل یا ترک آن دو که درتمامی زمانها و مکانها یا بعضی از مناطق و زمانها در میان مردم رواج یافته و بر طبق آن مشی می کنند.

3- عناصر و ارکان عرف عبارتند از: قول یا فعل معین یاترک آن دو در جامعه، استمرار و شایع بودن آنها و نشات گرفتن از عامل غیر طبیعی .

4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونی همچون عرف عام و خاص، عرف قولی و علمی، عرف مطرد و غالب و مشترک، عرف مقارن و غیر مقارن، عرف دقیق و مسامحی، و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود.

5- شرایط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و کاربردآنها متفاوت است که در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقیق بودن، عدم مخالفت با عقل علمی، مقارنت، احراز عدم ردع شارع ،و عدم تصریح به خلاف.

6- عرف عقلا، نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل دیگرادله، مثل کتاب و سنت باشد، بلکه حجت و دلیل بودنش به اعتبار کاشفیت از تقریر شارع است. پس بناء و سیره عقلا نیزمانند اجتماع و سیره متشرعه، در نزد شیعه، به سنت شرعیه برمی گردد.

7- از آنجا که عرف دارای مراتبی است، از این رو درتعیین مفاهیم الفاظ وارد در خطابات و تعیین حدود آنها، اگرعرف شرعی موجود باشد، بر عرف عام و به طریق اولی برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعی نباشد، نوبت به عرف عام می رسد. در تعیین مقصود و مراد متکلم در وقف و وصایا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلکم موجود باشد،مقدم بر دیگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.

8- موارد کاربرد عرف در استنباط حکم کلی شرعی 5تاست: الف - کشف حکم شرعی، ب - شناخت معانی الفاظ، ج - تشخیص حدود موضوعات، د - کشف مقصودگوینده، کشف دلایل شرعی مثل اخذ به قول افراد ثقه.

9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احکام شرعی، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حکم عرف بر عقل مقدم است، زیرا احکام شرعی بر اساس مکالمات عرفی ابلاغ شده است.

10- عرف علمی، دلیل لبی است که لسان ندارد تا برحکم تکلیفی خاصی دلالت کند، مگر اینکه با قرائن حالی یامقالی همراه باشد، بر خلاف عرف لفظی که لسان دارد، وتابع دلیل لفظی است.

11- در مواردی که امضای عرف به عدم ردع شرعی احراز شده، امضا به نحو قضیه خارجیه است و نمی توان حکم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف مواردی که امضا به کلام شارع ثابت شده باشد که چنین امضایی به نحو قضیه حقیقیه است، چنانکه در باب معاملات و عقود چنین است و شامل سیره عقلایی عقودجدیده هم می شود.

12- تغییر و تحول در عرف، نقش اساسی در تغییر وتبدل موضوع احکام شرعیه در موارد وجود علت منصوصه یا تنقیح مناط قطعی - که از راه ملاحظه مناسبات حکم وموضوع به دست می آید - دارد و این است رمز کفایت و بقاءدین اسلام در میان جامعه.

پی نوشتها:

1) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 89.

2) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 2-1.

3) ر.ک.به: نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 11-8 و 48.

4) سوره ابراهیم، آیه 4.

5) مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، کیهان اندیشه،شماره 48.

6) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 47-46.

7) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن مقاله.

8) قوانین الاصول، ص 14.

9) الرسائل للامام الخمینی(قده)، ص 96.

10) مباحث الاصول، تقریر ابحاث شهید محمد باقر صدر، نوشته سیدکاظم حسینی حائری، ج 2، ص 93.

11) ر.ک.به: کیهان اندیشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهای بشری درمعرفت دینی، سیدعباس حسینی قائم مقامی، ص 18-15.

12) مجموعه رسائل ابن عابدین، ص 112.

13) الاصول العامه للفقه المقارن، علامه محمدتقی حکیم، ص 419.

14) سلم الوصول، ص 317.

15) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2-1 آن مقاله.

16) تاریخ الفقه الاسلامی، ص 213.

17) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

18) کتاب فقه سیاسی، عباسعلی عمیدزنجانی، ج 2، ص 217.

19) همان، ص 218.

20) علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99.

21) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419.

22) مجله مشکوة،ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله.

23) المدخل الفقهی العام، ج 2، ص 841.

24) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 34-33.

25) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.

26) نظریة العرف، ص 174.

27) ر.ک.به: مقدمه علم حقوق، دکتر قدرت الله واحدی، ص 707.

28) همان.

29) ر.ک.به: زمینه حقوق تطبیقی، حسین نجومیان، ص 317-316.

30) همان.

31) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

32) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

33) کتاب العرف والعادة، احمد ابوسنة، ص 70.

34) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

35) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.

36) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

37) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله.

38) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35.

39) مجله مشکوة ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 مقاله.

40) همان. ص 3 آن مقاله.

41) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 395.

42) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

43) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

44) کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 5 آن مقاله.

45) همان، ص 8 و 9.

46) نظریة العرف، خلیل رضامنصوری، ص 54.

47) مجله مشکوة، شماره 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 7 آن مقاله.

48) نظریة العرف، ص 56.

49) مجله مشکوة، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، آیة الله سیدمحسن خرازی، ص 5 آن مقاله.

50) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

51) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 32-31.

52) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.

53) نظریة العرف، ص 156.

54) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، ص 405.

55) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.

56) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 36-35.

57) نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 36.

58) کتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.

59) نظریة العرف، ص 56.

60) نظریة العرف، ص 55.

61) تذکرة الاحکام، علامه حلی(ره)، طبع قدیم، ج 2، ص 659.

62) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 4-3 آن مقاله.

63) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6 آن مقاله.

64) آل عمران، آیه 19.

65) مبانی استنباط حقوق اسلامی، دکتر ابوالحسن محمدی، ص 204.

66) سوره بقره، آیه 275.

67) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.

68) تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.

69) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمودسلجوقی، ص 35.

70) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.

71) منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 406.

72) ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 406-407.

73) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی،ص 61.

74) ر.ک.به: دروس خارج اصول آیت الله وحید خراسانی (مدظله).

75) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6-12 آن مقاله.

76) ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 406.

77) ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 35.

78) ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.

79) مجلة التوحید، ش 58، مقاله العرف و دوره فی عملیة الاستنباط،الشیخ محمدعلی التسخیری، ص 4 آن مقاله.

80) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.

81) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 20-19 آن مقاله.

82) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

83) همان، ص 26.

84) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

85) کتاب البیع للامام الخمینی، ج 1، ص 54.

86) التنقیح، ج 4، ص 385.

87) ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

88) کفایة الاحکام، سبزواری ره، ص 241.

89) جواهرالکلام، ج 16، ص 59.

90) جواهرالکلام، ج 23، ص 43.

91) کفایة الاصول، ط آل البیت(ع)، ص 386.

92) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.

93) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

94) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمودی، ص 107.

95) سوره بقره، آیه 188.

96) جواهرالکلام، ج 22 ص 21.

97) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 108.

98) جامع المدارک، ج 3، ص 3.

99) سوره بقره، آیه 275.

100) وسائل الشیعه، ط آل البیت (ع)، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح 1.

101) همان، ج 6، ص 134.

مجله قبسات، شماره 15و 16، واسعی، سید محمد؛

مجاز

اگر لفظ در معنایی، غیر از آن معنایی که واضع برایش قرار داده به کار برود، به آن لفظ مجاز می‌گوییم و به این عمل استعمال مجازی می‌گوییم.
مثال: نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه‌ی پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه‌ی او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن‌ها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
در این ماده؛ لفظ اجازه مجاز است، زیرا در معنای حقیقی‌اش به کار نرفته و منظور از آن، معنای مجازی‌اش که اذن است می‌باشد. 

دلالت مطابقی

دلالت مطابقی یعنی این که لفظ بر تمام معنا دلالت داشته باشد.
مثال: بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.

دلالت تضمنی

دلالت تضمنی یعنی این که لفظ بر بخشی از معنا دلالت داشته باشد.
مثال: مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین، تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند (مورد معامله دو جزء است، ثمن و مثمن. پس این ماده بر تمام آن دلالت نمی‌کند و بر جزیی از آن دلالت می‌کند).

تاریخ اصول فقه

تاریخ ، به معناى تبیین چگونگى پیدایش یک چیز و بررسى سیر تغییر و تحول آن در بستر زمان مى باشد ، بنا بر این، تاریخ اصول فقه ، بررسى چگونگى پیدایش و سیر تحول و تطور علم اصول در طول زمان است .

براى علم اصول ، در طول تاریخ ، دوره هایى متصور است که برخى از آنها به اهل سنت اختصاص دارد ، برخى به شیعه و برخى هم بین هر دو مذهب مشترک است:

 دوره اول ، دوره تأسیس:

 در میان اصولیون شیعه و اهل سنت ، درباره مؤسس علم اصول اختلاف است ؛  اهل سنت بر این عقیده اند که واضع و مؤسس علم اصول ، " شافعى " است ، اما اصولیون شیعه معتقدند کاربرد قواعد اصولى ولو در سطحى بسیار ساده ، در صدر اسلام معمول و متعارف بوده است ، ولى واضع و مؤسس علم اصول فقه ، امام باقر ( ع ) و امام صادق ( ع ) می باشند .

  دوره دوم ، دوره تصنیف:

اقسام مقدمه

مقدمه عقلیه: قضایاى مؤلفۀ که عقلا مستلزم قضیۀ دیگر میباشند مقدمات عقلیه نامیده میشوند مانند قیاسات  

مقدمه عادیه: مقدمات عادیه آن سلسله از امور فرعیه هستند که حصول امور اصلیه عادة موقوف بر انجام آنها است مانند نصب نردبان براى صعود بطبقه بالا.

مقدمه شرعیه: مقدمات شرعیه آن سلسله از اعمال مقدماتى هستند که اتیان فرایض اصلى موکول بر اینان آنها است و این اعمال بر دو قسمند-قسمى از آنها عادة مقدمه اتیان آن فریضه میباشند مانند زاد و راحله براى سفر حج و قسمى هم شرعا مقدمۀ انجام آن قرار داده شده‌اند بنحویکه آن فریضه بدون اتیان آن مقدمه باطل میباشد مانند وضوء براى اتیان صلوة

دلالت امر بر مره و تکرار

آیا امر بر مره دلالت دارد یا بر تکرار.
مره یعنی یک بار و تکرار یعنی به ‌مرات (چند بار). مشهور عالمان اصول معتقدند که فعل امر بر هیچ‌یک از مره و تکرار ‌دلالت ندارد و تنها بر لزوم انجام عمل دلالت مى‌کند. به بیان دیگر، نهایت چیزى‌‌که از ماده و صیغه امر استفاده مى‌شود دستور و فرمان به انجام دادن عمل است و لزوم تکرار آن یا کفایت یک بار را باید از قرائن و ادلّه دیگر فهمید.

۱۵ نکته آموزشی در مورد تخفیف مجازات92

نکته ۱: با مطالعه “صد نکته” در مورد تخفیف همراه ما باشید. برای شروع دقت کنید که در بند «ت» ماده ۳۷ امکان تبدیل سایر تعزیرات (غیر از حبس و مصادره اموال و انفصال دائم) به یک یا دو درجه پایین تر از همان نوع یا انواع دیگر پیش بینی شده است.

نکته ۲: تخفیف اختیاری است.

نکته ۳: تخفیف ماده ۳۷ فقط در مورد مجازات تعزیری است.

نکته ۴: تقلیل یا تبدیل لذا تقلیل و تبدیل با هم قابل جمع نیستند.

نکته ۵: قید جهت تخفیف در دادنامه ضروری است.

نکته ۶: حتی در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه الزامی به تخفیف ندارد

نکته ۷: تخفیف ماده ۳۷ در حین صدور حکم اعمال می شود.

نکته ۸: مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم یکی از جهات مخففه است.

نکته ۹: دقت نمایید جهات مخففه متفاوت از میزان تخفیف می باشند.

نکته ۱۰: به یک جهت امکان دو بار تخفیف وجود ندارد.

نکته ۱۱: تخفیف قضائی و تخفیف قانونی به دو جهت منع نشده است.

نکته ۱۲: تخفیف ماده ۳۷ و ۳۸ تخفیف قضائی است تخفیف قانونی همانند تبصره ۲ ماده ۷۱۸ (کتاب پنجم).

نکته ۱۳: تفاوت های تخفیف قانونی و قضائی را بنویسید.

نکته ۱۴: اگر جهات مخففه وجود داشته باشد و راننده از کمک به مصدوم خودداری یا فرار نماید امکان تخفیف وجود ندارد.

نکته ۱۵: برای معافیت از کیفر در جرایم تعزیری درجه ۷ و ۸ وجود شرایط ذیل ضروری است:
۱) احراز جهات مخففه
۲) فقدان سابقه کیفری موثر
۳) گذشت شاکی و جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران آن

حق ملاقات با وکیل

در کدام جرایم متهم حق ملاقات با وکیل را ندارد؟
مطابق ماده ۴۸ قانون جدید آئین دادرسی کیفری، با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می‌تواند تقاضای حضور وکیل کند، اما در جرائم سازمان یافته و یا جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، سرقت و… متهم تا یک هفته پس از شروع تحت نظر قرارگرفتن، امکان ملاقات با وکیل را ندارد.
آئین دادرسی کیفری مجموعه مقررات و قواعدی است که برای کشف جرم، تعقیب متهم، تحقیقات مقدماتی، میانجیگری، صلح میان طرفین، نحوه رسیدگی، صدور رای، طرق اعتراض به آراء، اجرای آرای تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی و ضابطان دادگستری و رعایت حقوق متهم، بزه‌دیده و جامعه وضع می‌شود.
مطابق این قانون چنانچه شخصی تحت‌نظر قرار بگیرد، می‌تواند به وسیله تلفن یا هر وسیله ممکن، افراد خانواده یا آشنایان خود را از تحت نظر بودن آگاه کن و ضابطان نیز مکلفند مساعدت لازم را در این خصوص به عمل آورند، مگر آنکه بنابر ضرورت تشخیص دهند که شخص تحت نظر نباید از چنین حقی استفاده کند که در این صورت باید مراتب را برای اخذ دستور مقتضی به اطلاع مقام قضایی برسانند.
همچنین هرگاه فردی خارج از وقت اداری به علت هریک از عناوین مجرمانه تحت نظر قرارگیرد، باید حداکثر ظرف یک ساعت مراتب به دادستان یا قاضی کشیک اعلام شود و دادستان یا قاضی کشیک نیز مکلف است موضوع را بررسی و در صورت نیاز با حضور در محل تحت نظر قرار گرفتن متهم اقدام قانونی به عمل آورد.
مطابق ماده ۴۸ قانون آئین دادرسی کیفری جدید، با شروع تحت نظر قرار گرفتن، متهم می‌تواند تقاضای حضور وکیل کند. وکیل باید با رعایت و توجه به محرمانه بودن تحقیقات و مذاکرات، با شخص تحت نظر ملاقات کند و در پایان ملاقات با متهم که نباید بیش از یک ساعت باشد ملاحظات کتبی خود را برای درج در پرونده ارائه دهد.
در جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی و همچنین جرائم سازمان یافته که مجازات آنها مشمول ماده (۳۰۲) این قانون است، در مرحله تحقیقات مقدماتی طرفین دعوی، وکیل یا وکلای خود را از بین وکلای رسمی دادگستری که مورد تأیید رئیس قوه قضائیه باشد، انتخاب می نمایند. اسامی وکلای مزبور توسط رئیس قوه قضائیه اعلام می گردد.

اصل استصحاب از دیگر مباحث اصول عملیه است.

تعریف اصل استصحاب: ابقا ماکان یعنی حکم به بقای آنچه موجود بوده که از اصول محرزه فقهی نیز می باشد.
استصحاب اصل است نه اماره.

عناصر استصحاب:
1  یقین به سابق
2  شک لاحق
3  وحدت بین موضوع متیقن و مشکوک
4 تقدم زمان متیقن برمشکوک
5 تعدد زمان متقین و مشکوک
6 وحدت زمان شک و یقین
7 فعلیت یقین و شک.

 دلایل حجت استصحاب:
1 اجماع
2 استقراء
3 بناء عقلا
4 دلیل عقل
5 روایات.

اقسام استصحاب از جهت مستصحب:
الف.وجودی و عدمی
ب.حکمی و موضوعی.

اقسام استصحاب ازجهت یقین سابق:

1 استصحاب حکم عقل
2 استصحاب حکم شرع .

اقسام استصحاب ازجهت منشاء شک لاحق:
1 شک در مقتضی
2 شک در وجود رافع
3 شک در رافعیت موجود.

ایفای ناروا چیست ؟

ایفای ناروا مرکب از دو واژه‎ی «ایفا» و «ناروا» است. ایفا در لغت مصدر باب «اِفعال» به معنای وفا کردن و حق کسی را تمام و کمال دادن آمده است. ناروا نیز به معنای بدون حق و سبب قانونی بودن است. هرگاه شخصی بدون وجود حق و سبب قانونی مالی به دیگری بپردازد؛ این پرداخت، ایفای ناروا است.در مقابل ایفا به‎طور صحیح در جایی معنا پیدا می‎کند که دینی وجود داشته باشد و شخصی به دیگری مدیون باشد و اقدام به پرداخت دینش بنماید.

شرایط تحقق ایفای ناروا

ایفای ناروا درصورتی محقق می‎شود که سه شرط در پرداخت وجود داشته باشد.
1 ) تسلیم مال به عنوان ایفا باشد
بنابراین درصورت تسلط شخص بر مالی که دیگری به عنوان وفای به عهد به او پرداخته است، ایفای ناروا محقق می‎شود. بنابراین تسلیم مال باید تحت عنوان وفای به عهد باشد و در صورتی که شخصی مال را به عنوان قرض یا امانت به دیگری بدهد، نمی‎تواند استرداد آن مال را تحت عنوان ایفای ناروا پس بگیرد.

2 ) ناروایی پرداخت
ایفای ناروا درصورتی محقق می‎شود که دهنده‎ی مال مدیون گیرنده‎ی مال نباشد؛ دراین‎صورت ایفا، ناروا خواهد بود. بنابراین چنان‎چه دهنده‎ی مال مدیون گیرنده نباشد، ادای دین به او ناروا خواهد بود. البته در مواردی ممکن است دینی وجود داشته باشد اما به دلیلی از بین رفته باشد. درصورتی که پرداخت دین پس از اسقاط آن، صورت بگیرد؛ ایفای صورت گرفته ناروا محسوب می‎گردد. مثل موردی که شخص ثالثی دین مدیون را می‎پردازد و مدیون بدون اطلاع از پرداخته‎شدن دینش، دوباره آن را می‎پردازد.
هم‎چنین اگر دهنده‎ی مال مدیون باشد اما موعد پرداخت دینش نرسیده باشد و او اشتباهاً زودتر از موعد دینش را ادا کند؛ می‎تواند تحت عنوان ایفای ناروا مال پرداخت شده را مسترد نماید.
علاوه براین چنان‎چه مدیون بیش از مقدار بدهی‎اش به طلبکار بپردازد، نسبت به میزان اضافه، ایفا ناروا است و پرداخت‎کننده (مدیون) می‎تواند آن را پس بگیرد.

3 ) اشتباه، اکراه و تدلیس در پرداخت
نکته‎ای که باید به آن توجه داشت این است که اشتباه پرداخت‎کننده شرط تحقق ایفای ناروا نیست اما از آن‎جا که مطابق ماده‎ی265قانون مدنی هر پرداختی نشان‎دهنده‎ی وجود دین است؛ دهنده‎ی مال برای استرداد مال باید عدم وجود دین را ثابت نماید. بنابراین چون ایفای ناروا معمولاً براثر اشتباهِ دهنده‎ی مال رخ می‎دهد؛ گیرنده باید اشتباه خود در پرداخت را ثابت نماید تا عدم وجود دین معلوم شود زیرا وجود اشتباه در پرداخت نشان‎دهنده‎ی این است که دهنده‎ی مال قصد پرداخت‎ دین خود یا دین شخص دیگر را نداشته است و درصورتی که با اثبات اکراه و تدلیس، عدم وجود دین معلوم شود، باز هم ناروا بودن ایفا معلوم می‎گردد.
بنابراین علاوه بر اشتباه، اکراه و تدلیس نیز موجب می‎شود برای دهنده‎ی مال حق استرداد مال ایجاد شود. پس درصورتی که پرداخت‎کننده، مال در نتیجه‎ی اکراه یا فریب و حیله‎ی دیگری به او پرداخت نماید، می‎تواند چیزی را که داده است، تحت عنوان ایفای ناروا پس بگیرد.

مصادیق ایفای ناروا

ایفای ناروا در سه مورد مصداق دارد.
الف) پرداخت دین به غیر داین
درصورتی که مدیون به اشتباه، دین خود را به شخصی غیر از طلبکار بپردازد ایفای ناروا محقق می‎شود. گیرنده‎ی مال نیز ملزم به استرداد مال به مالک آن می‎شود. مثلاً ممکن است مدیون اشتباهاً پول را به حساب شخص دیگری غیر از طلبکار واریز نماید. دراین‎صورت می‎تواند آن پول را پس بگیرد چون پرداخت به ناروا صورت گرفته است. برابر ماده‎ی301ق.م:
«کسی‎که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند.»

ب) پرداخت دین از سوی شخصی غیر از مدیون
چنان‎چه شخصی اشتباهاً خود را مدیون بداند و ادای دین بنماید، می‎تواند آن‎چه را پرداخت نموده از گیرنده‎ی مال پس بگیرد. (ماده‎ی302ق.م) البته درصورتی که شخص غیر مدیون با آگاهی از مدیون نبودن خود، دین شخص دیگری را بپردازد؛ حق پس گرفتن مالی را که داده است ندارد. (ماده‎ی267ق.م)

ج) پرداخت بدون وجود دین
درصورتی که شخصی بدون این‎که مدیون باشد و از روی اشتباه مالی را به دیگری بدهد؛ پرداختش ناروا محسوب می‎شود و دهنده‎ی مال می‎تواند آن مال را پس بگیرد. مثل این‎که شخص می‎خواهد به حساب فرزندش که در شهری دیگر درس می‎خواند، مبلغی پول بریزد که اشتباهاً پول را به حساب شخص دیگری می‎ریزد.

جزای نقدی قابل تعلیق نیست!

جزای نقدی مجازات است و در صورتی که نقداً پرداخت نشود طبق مادۀ1 قانون نحوۀ اجرای محکومیت‌های مالی تبدیل به حبس می‌شود و اعسار محکوم‌علیه امر جزائی مانع اعمال مجازات حبس بدل از جریمه نخواهد بود. در ضمن دستور بازداشت محکوم‌علیه به جزای نقدی که از پرداخت آن امتناع نماید از ناحیۀ قاضی صادر کنندۀ حکم صادر می‌شود، مادۀ فوق الذکر بازداشت محکومین به جزای نقدی و «مجازات» است و اثبات عجز محکوم‌علیه از پرداخت، تأثیری ندارد.

جرایمی که با توجه به ماده ۶۵ ق.م.ا اعمال جایگزین حبس در مورد آنها الزامی است:

* تکدی گری
*کلاشی
*رانندگی بدون گواهینامه
*بی حجابی
*تظاهر به عمل حرام (درصورت انتخاب مجازات حبس آن)
*خرید، نگهداری و حمل آلت قمار (درصورت انتخاب مجازات حبس)

علل موجهه جرم

علل موجهه جرم عواملی هستند که در صورت تحقق، عملی را که به حکم قانون جرم تلقی شده است از وصف مجرمانه بودن خارج می سازند.
علل موجهه جرم ناظر به شرایط و عوامل خارجی است.
اما عللی چون نقصان های جسمی و روانی مرتکب جرم را که جنبه شخصی دارند، عوامل رافع مسئولیت کیفری می نامند.
مانند صغر سن، اجبار و اکراه.

مصادیق علل موجهه جرم

1 مشروعیت ارتکاب جرمِ به حکم قانون
کیفیاتی که وجود آنها مستقیما و به حکم قانون باعث توجیه جرم در شرایط خاص می گردد. این شرایط عبارتند از:
الف) جهت اجرای قانون اهم؛ در مواردی افراد عادی یا مأمورین در حین انجام وظایف خود، قانونی را نسبت به قوانین دیگر مهم تر تشخیص داده و مبادرت به اقدامی می کنند که طبق قانون آن اقدام جرم است.
در این صورت ارتکاب عمل آنان جرم محسوب نمی شود.
ب) جهت حفظ منافع فرد یا جامعه؛ مانند اشخاصی که طبق قانون و به مناسبت شغل و حرفه خود (مانند پزشک) محرم اسرار مردم می شوند و مجاز به افشاء اسرار مردم نیستند.
در مواردی به جهت حفظ مصالح عمومی (مثل گزارش مبتلایان به ایدز به مقامات صلاحیت دار) و به حکم قانون موظف به افشای سرّ ارباب رجوع خود خواهند شد.

2 مشروعیت ارتکاب جرم به امر آمر قانونی
در برخی از موارد انجام عملی که در شرایط عادی جرم محسوب می شود، به دستور مقام صلاحیت داری که با احراز شرایط ذیل است، مشروع و موجه شناخته می شود:
الف) قانونی بودن امر آمر صلاحیت دار
ب) صدور دستور از ناحیه مقام صلاحیت دار
ج ) الزام مأمور به اجرای دستور قانونی مقام صلاحیتدار

3 دفاع مشروع
هرگاه کسی که به ناحق مورد حمله قرار گرفته است برای دفع خطر مرتکب جرم شود، با وجود شرایط ذیل عمل مزبور مشروع و موجه تلقی شده و قابل مجازات نیست:

شرایط تعرض:

الف) قابل دفع نبودن تعرض، بدون ارتکاب جرم
ب) غیر قانونى و غیر عادلانه بودن تعرض
ج) فعلیت و قریب الوقوع بودن تعرض
د) عمدی بودن تعرض

شرایط دفاع:

الف) ضرورت دفاع
ب) تناسب دفاع با تعرض
ج) توانایی مدافع در دفع تعرض
د) توسل به قوای نظامی میسر نباشد

4  اضطرار
اضطرار حالت شخصی است که خطر شدیدی، جان یا مال او یا دیگرى را تهدید می کند از این رو برای دفع خطر ناگزیر است دست به کاری بزند که در شرایط عادی جرم یا گناه است.

شرایط قانونی حالت اضطرار:

الف) وجود خطر شدید
ب) ضرورت ارتکاب جرم
ج) تناسب خطر با جرم ارتکابی
د) عدم مداخله عمدی مرتکب در ایجاد خطر
هرچند که این جرم ارتکابی دارای مسئولیت کیفری و مجازات نیست ولی مسئولیت مدنی حاصل از ضرر به دیگرى به قوت خود باقی است.

5  رضایت مجنی علیه
در مواردی خود مجنی علیه راضی می شود که دیگرى او را مضروب یا مجروح یا به قتل برساند.
هر چند رضایت وی تأثیری در سلب مسئولیت کیفری مرتکب جرم ندارد، ولی در مواردی که موجب از بین رفتن یکی از ارکان متشکل جرم گردد می تواند رضایت وی از علل موجهه جرم محسوب شود.
همانند این که تجاوز به عنف با رضایت شخص باشد

عفو عمومی و خصوصی قانون مجازات اسلامی

ویژگی های عفو عمومی:

1-عفوعمومی به موجب قانون است
2-فقط در جرایم تعزیری است و شامل حدود و قصاص و دیات نمیشود
3-این عفو عمومی شامل متهمان و محکومان میشود
4- در عفو عمومی همه آثار محکومیت از بین میرود ولی این عفو عمومی تاثیری در پرداخت دیه و جبران خسارت ندارد.
5-عفو عمومی رکن قانونی جرم را از بین می برد .و به دلیل زوال رکن قانونی شامل حال معاون و شریک نیز می شود.

ویژگی های عفو خصوصی :

1-توسط مقام رهبری و به پیشنهاد رییس قوه قضاییه است
2-علاوه بر تعزیرات در حدود نیز اعمال می شود .(در حد موازین اسلامی )
3-عفو خصوصی فقط شامل حال (محکومان )میشود .(یعنی پس از صدور حکم قطعی )
4-میتواند تمام مجازات یا قسمتی از مجازات را زائل کند .
5-عفو خصوصی فقط شامل حال کسی می شود که عفو در مورد او صادر شده است ،پس شامل حال معاون و شریک نمی شود.
6- عفو خصوصی همه ی آثار محکومیت را زائل نمی کند (مجازات های تبعی و تکمیلی را از بین نمی برد )
7-در پرداخت دیه و جبران خسارت هم عفو خصوصی تاثیری ندارد

نکات کلیدی آیین دادرسی کیفری

شرط اعتباراقرارمتهم امضاء یا اثرانگشت وی نیست بلکه کتابت آن همراه بامهر و امضای قاضی ومنشی کفایت می کند.

در مرحله تحقیقات مقدماتی مطلع وشاهد یک نوبت احضار می شود درصورت عدم حضوربدون عذرموجه آنگاه جلب می شود لیکن درمرحله محاکمه جلب شاهد ومطلع منوط به این است که احقاق حق و کشف حقیقت متوقف بر شهادت شاهد یا کسب اطلاع
از مطلع یا جرم با امنیت یانظم عمومی مرتبط باشد.

رسیدگی به کلیه جرایم نوجوانان (بالغ زیر18سال تمام شمسی ) در صلاحیت دادگاه ویژه نوجوانان است مگر آن چه که درصلاحیت دادگاه کیفری یک یا دادگاه انقلاب با تعدد قاضی (موضوع ماده 302) باشد که دراین صورت رسیدگی به این دسته ازجرایم ، درصلاحیت دادگاه کیفری یک ویژه نوجوانان است.

آخرین دفاع درمرحله تحقیقات و مرحله محاکمه قابل اخذ از وکیل متهم است.

درصورت تخلف محکوم علیه ؛ عدم حضور بدون عذر موجه ؛ وعدم امکان وصول دیه وضرر وزیان از بیمه ،دیه وضرر وزیان وجزای نقدی از وثیقه تودیعی بدون رعایت مستثنیات دین وصول می شود لیکن درصورت حضور وعجز از پرداخت عدم” تخلف ” محکومیت های فوق با لحاظ مستثنیات دین ازمحل تامین وصول می شود.

قرار بازداشت موقت اجباری ملغی است مگر آن دسته که درقانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مذکور است.

قرارهای منع وموقوفی تعقیب صادره از ناحیه بازپرس توسط شاکی ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه ،حسب نوع جرم، درصلاحیت دادگاه کیفری یک یا دادگاه انقلاب ودرصورت نبود این دادگاه ها ، درصلاحیت دادگاه کیفری دو است وتصمیم دادگاه مبنی برتایید درخصوص اعتراض به این قرارها در چهاربند اول تا چهارم مندرج درماده 302 قانون قابل تجدید نظر دردادگاه تجدیدنظراست.

دارا بودن وکیل برای متهم درمرحله محاکمه درجرایم داخل درصلاحیت دادگاه کیفری یک ؛ اعم از محتاج به کیفرخواست وبی نیاز از آن ؛ ودردادگاه انقلاب ؛ درموارد تعدد قاضی (چهاربند اول تا چهارم ماده 302) ؛ تکلیف است به نحوی که درصورت عدم معرفی وکیل ، دادگاه باید وکیل تسخیری معین کند . درمرحله تحقیقات، درجرایمی که دارای مجازات حبس ابد یاسلب حیات است ،داشتن وکیل اجباری است.

واخواهی موجب توقف اجرای حکم غیابی می شود و اخذ تامین ازچنین محکومی بادادگاه است.

تصمیمات کیفری ؛ نه ضرر وزیان ؛دادگاه اطفال ونوجوانان درفرض محکومیت متهم طفل یا نوجوان از ناحیه ی شاکی قابل تجدیدنظرخواهی نیست.

کلیه آرای دادگاه اطفال ونوجوانان از ناحیه ی دادستان ونوجوان یاولی یاسرپرست قانونی یا وکیل طفل یا نوجوان قابل تجدیدنظرخواهی است.

دردادگاه اطفال ونوجوانان داشتن وکیل برای متهم درموارد زیر اجباری است :
الف ) موارد داخل درصلاحیت دادگاه کیفری یک
ب) دیه یا ارش بیش ازخمس دیه کامل
پ) جرایم تعزیری درجه یک تا شش

قاضی اجرای احکام چنان چه قرار تامین را نا متناسب تشخیص دهد، می تواندقرارتامین متناسب یاقرار تبدیلی صادرکند.

قرارنظارت قضایی صادره ازناحیه دادسرا ظرف ده روز قابل اعتراض دردادگاه وقرارنظارت قضایی صادره از ناحیه دادگاه ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه نجدیدنظر استان است.

موارد الغای قرارتامین :
الف) شروع به اجرای مجازات های حبس وتبعید
ب) صدور قرارهای منع ، موقوفی ،تعلیق اجرای مجازات ولوغیرقطعی
پ) مختومه شدن پرونده به هرکیفیت مثل صدورقرارترک تعقیب

در مواردی که عاقله مسوول پرداخت دیه است ، برای دفاع ازخود بارعایت مقررات احضاریه او اخطارمی شود اماهیچ یک ازالزامات ومحدودیت های مربوط به متهم مثل قرارتامین ،درمورد عاقله قابل اعمال نیست .
عدم حضورعاقله مانع رسیدگی نیست .

قرارتامین کیفری درخصوص اطفال ونوجوانان صادرنمی شود بلکه به والدین یا اولیاء یاسرپرست قانونی خودسپرده می شوند که اینان ملزمند درمواقع احضارآنان راحاضرنمایند. استثنایا”درخصوص نوجوانان بالای 15سال درموارد ضروری قرارکفالت یاوثیقه وقرارنگهداری موقت درموارد مندرج درماده 337قابل صدوراست.

قرار اناطه صرفا” ناظر به اموال غیرمنقول است وبراموال منقول شمولی ندارد.

در کلیه جرایم اعم از مشهود وغیرمشهود ورود ضابطان به اماکن تعطیل وبسته و نیزبه منازل وتفتیش آنها محتاج به دستورقضایی است.

بافوت کفیل یا وثیقه گذار قبل ازصدور اخذ وجه الکفاله یاضبط وجه الوثاقه از ناحیه دادستان ، قرارهای کفالت و وثیقه منتفی می شود.