دیوان کیفری بین المللی اولین دادگاه «دائمی» درحوزه مسائل کیفری در سطح بین الملل است که برای پایان بخشیدن به «فرهنگ بی کیفری» ناقضان «حقوق بشر دوستانه» و مرتکبان شدید ترین جرایم بین المللی است و هدف از تاسیس آن: رفع نگرانی های آحاد مردم در سطح جهانی است .
دیوان کیفری بین المللی، یک «سازمان بین المللی» می باشد که منبعث از یک معاهده بین المللی و به عبارت بهتر «اساسنامه رم» است. این سازمان وابسته به سازمان ملل متحد نیست . مقر دیوان در لاهه هلند، است و هزینه های آن بر عمده دولت های عضو آن است .
معرفی اساسنامه دیوان کیفری بین المللی
سند تاسیسی دیوان معروف به «اساسنامه رم»، است که در تاریخ هفدهم جولای ۱۹۹۸میلادی « »، در شهر رم ایتالیا به امضای ۱۲۰ دولت رسید.
شایان ذکر است این تاریخ یعنی هفدهم جولای ۱۹۹۸ به روز جهانی عدالت کیفری نامیده شده است ایران نیز درآن تاریخ سند موسس این دیوان را امضاء کرد . اول جولای سال ۲۰۰۲م. اساسنامه دیوان لازم الاجرا شد و فعالیت های دیوان از آن زمان آغاز شد .
حقوق کیفری بین المللی، در قرن بیستم میلادی یک امر پذیرفته شده ودر سطح جهانی مبسوط اس و از آثار مثبت آن تحقق محاکم نظامی نورمبرگ و توکیو است .
در ابتدا این دیوان به تعقیب جرایم علیه صلح، جرایم جنگی و جرایم علیه بشریت واقع شده در خلال جنگ جهانی دوم پرداخت ولی دهه نود قرن بیستم به علت عدم پذیرش جوامع بین الملل راجع به مخالفت با مصونیت سیاسی توسط مرتکبین چرایم بین الملل نهاد بین الملل جدیدی پدید آمد
و در ابتدا این دیوان به تعقیب جرایم علیه صلح، جرایم جنگی و جرایم علیه بشریت واقع شده در خلال جنگ جهانی دوم پرداخت اما در دهه ۹۰ قرن بیستم و با پایان یافتن دوران جنگ سرد و همگرایی جامعه جهانی در غیرقابل قبول دانستن مصونیت مرتکبان جرایم جهانی، موجب تشکیل «دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی سابق» و «دادگاه کیفری بین الملل رواندا» شد
دیوان معتقد است فردگرایی بزرک ترین احترام به حقوق بشر است لذا شدیدا بر این امر متمرکز است .
و به جهت این نگرش، مسیولیت کیفری مرتکبان جرایم بین المللی را بدون توجه به مقام و منصب و حتی مقام های حکومتی مد نظر قرار می دهد به عنوان مثال برای عمر البشیر رئس جمهور سودان در مورد دارفور حکم جلب صادر کرده است .
معایب دیوان کیفری بین المللی
یکی از مشکلات دیوان عدم قدرت اجرایی است زیرا دیوان دارای دو ساختار است 1- بخش قضایی 2- بخش سیاسی علیرغم این که در بخش قضایی دارای ریاست ، دادستانی، دبیر خانه و شعب مقدماتی دادرسی و شعب تجدید نظر است و بخش سیاسی آن از مجمع دولتهایی که عضو هستند تشکیل می شود و نقش قوه مقننه را ایفا می نمایند ولی چون فاقد قوه مجریه می باشد و حتی به مظور اجرای قرار ها و حکم هایش فاقد پلیس اجرایی است لذا این نهاد نیازمند همکاری دولت های عضو می باشد و این نوع افعال یعنی تلفیق قانونگذاری و عدالت و اجرای آن از نگرش حقوقی تزاحم است ( تزاحم همکاری و عدالت )
محاسن دیوان کیفری بین المللی
مهمترین ویژگی دیوان «جاودانگی» او است
جاودانگی دیوان در طول زمان در کنار ثابت بودن متون حقوقی آن موجب شده است که نقش «تفسیر قضایی» در مواجهه با مسائل، در آن پررنگ شود چرا که تنها در پرتو تفسیر قضایی روز آمد است که کارآمدی دیوان تضمین خواهد شد. جاودانگی دیوان از یک سو و رسالت آن مبنی بر «جهانی سازی حقوق کیفری» از رهگذر همسان سازی حقوق کیفری دولت های محلی از سوی دیگر موجب شده است تا دیوان عهده دار رسالت و نقش آفرینی سدر عرصه جهانی باشد.
دیوان تا امروز ۲۱ پرونده را درهشت وضعیت مورد تحقیق قرار داده است که نمونه ای ازآنها پرونده های ذیل است :
اوگاندا،
جمهوری دموکراتیک کنگو،
آفریقای مرکزی،
دارفور سودان،
کنیا،
ساحل عاج،
لیبی و مالی.
با توجه با اینکه ممکن است اجرای مجازاتی تعلیق شود لذا شایسته است با موارد ان آشنا شوید
اولا ماده 46 قانون آیین دادرسی مدنی بیان نموده :
در جرایم تعزیری درجه سه تا هشت دادگاه می تواند در صورت وجودشرایط مقرر برای تعویق صدور حکم، اجرای تمام تمام یا قسمتی از مجازات را از یک تا پنج سال معلق نماید. دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری نیز پس از اجرای یک سوم مجازات می تواند از دادگاه صادر کننده حکم قطعی، تقاضای تعلیق نماید . همچنین محکوم می تواند پس از تحمل یک سوم مجازات، در صورت دارا بودن شرایط قانونی، از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق نماید .
ثانیا صرف نظر از مورد تعلیق صدور حکم که در صدر ماده اشاره شده است
تعلیق اجرای مجازات در چند مورد قابل تصور است
با تامل به این ماده
الف : جرم باید تعزیری باشد نه جرمی که مجازات آن حد یا پرداخت دیه باشد .
ب : با منطبق بودن اعملل مجرمانه با این مقررات، دادگاه راساٌ می تواند مجازات مجرم را از یک تا پنج سال معلق کند
ج : یا اینکه فرد در زندان در حال تحمل حبس است و و از کل مدت حبس یک سوم را گذرانده باشد در این صورت دادستان یا قاضی اجرای حکم می توانند از دادگاه صادر کننده حمک قطعی تقاضای تعلیق مجازات مجرم بنماید
د : یا شخصاٌ محکومی که در حا ل تحمل کیفر است و یک سوم مجازات خود را گذرانده باشد می تواند از طریق دادستان یا قاضی اجرای احکام کیفری تقاضای تعلیق مجازات نماید .
ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات قانونی در مدت تعلیق مجازات:
بر اساس ماده 54 قانون آیین دادرسی کیفری که به شرح ذیل مشعر است قرار تعلیق اجرای حکم منتفی می شود:
هرگاه محکوم از تاریخ صدور قرار تا پایان مدت تعلیق، مرتکب یکی از جرائم عمدی موجب حد، قصاص، دیه یا تعزیر تا درجه هفت شود، پس از قطعیت حکم اخیر، دادگاه قرار تعلیق را لغو و دستور اجرای حکم معلق را نیز صادر و مراتب را به دادگاه صادرکننده قرار تعلیق اعلام می کند. دادگاه به هنگام صدور قرار تعلیق به طور صریح به محکوم اعلام می کند که اگر در مدت تعلیق مرتکب یکی از جرائم فوق شود، علاوه بر مجازات جرم اخیر، مجازات معلق نیز درباره وی اجراء می شود.
ماده 189 قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص چنین مشعر است:
بازپرس مکلف است بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم، تحقیقات را شروع کند و در صورت عدم امکان، حداکثر ظرف بیست و چهار ساعت از زمان تحت¬نظر قرار گرفتن او توسط ضابطان دادگستری، با رعایت ماده (۹۸) این قانون مبادرت به تحقیق نماید. در صورت غیبت یا عذر موجه بازپرس یا امتناع وی از شروع تحقیقات به دلایل قانونی، دادستان انجام تحقیقات را به بازپرس دیگر یا در صورت اقتضاء به دادرس دادگاه محول میکند.
و در ادامه این ماده در تبصره آن چنین تصریح شده است:
تحت‌نظر قرار دادن متهم بیش از بیست و چهار ساعت، بدون آنکه تحقیق از او شروع یا تعیین تکلیف شود، بازداشت غیرقانونی محسوب و مرتکب به مجازات قانونی محکوم میشود
به منظور عدم تضییع حقوق مردمی که در این شرایط واقع می شوند و محتمل است، شخص در این شرایط، پس از بررسی و تحقیق مبری از جرم شناخته شود لذا، اداره کل حقوقی چندینبا رتحت عنوان نظرات مشورتی نشست های داشته که نمونه آن به شرح ذیل است :
1- نظریه مشورتی شماره/6/11 7 393 مورخ ۱۳۹۳/۰۶/۱۱
نظر به اینکه مقنن در صدر ماده 189 قانون آئین دادرسی کیفری 1392، بازپرس را مکلف نموده که بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم تحقیقات را شروع کند و پس از آن عبارت «و در صورت عدم امکان» آمده است، این عبارت به واژه «بلافاصله» اول ماده بر می گردد و معنی آن این است که تحقیقات باید بدون فوت وقت و بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم انجام شود و در صورتی که شروع بلافاصله تحقیق ممکن نبود، حداکثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت باید این کار انجام شود و این در زمانی است که متهم در 24 ساعت گذشته در اختیار ضابطین نبوده باشد و به فرض 12 ساعت در اختیار آنان بوده و هنوز برای پایان 24 ساعت، 12 ساعت دیگر باقی است، بازپرس به لحاظ تراکم کاری می تواند دستورات لازم را بر اساس مقررات قید شده در ماده 98 این قانون به ضابطین بدهد که قبل از اتمام 12 ساعت بعدی، وی را در محضر ایشان حاضر نمایند که به نظر می رسد این امر فاقد اشکال قانونی است. ولی با انقضای 24 ساعت بازپرس به بهانه هائی مانند تراکم کاری یا اتمام وقت اداری با عنایت به اینکه دادسرا تعطیل بردار نیست، نمی تواند دستور نگهداری متهم را برای مدت 24 ساعت بعدی بدهد و ضمانت اجرای این عمل یعنی نگهداری متهم بیش از 24 ساعت همان است که در تبصره ذیل ماده 189 آمده است.
2– نظریه مشورتی شماره 7/93/1306 مورخ 1393/06/08
طبق ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری 1392 ، ضابطان دادگستری مکلفند بدون اینکه متهم را تحت نظرقراردهند، تحقیقات واقدامات قانونی را برای کشف جرم شروع کنند، اما در جرائم مشهود، چنانچه نگهداری متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد، ضابطان باید موضوع اتهام و دلایل آن را کتباً به متهم اعلام نموده و مراتب را فوراً به دادستان اطلاع دهند ودرهرحال نمی توانند بیش از 24 ساعت متهم را تحت نظر داشته باشند ، دراین فاصله متهم را باید به بازپرس معرفی نمایند و براساس ماده 189 این قانون و تبصره ذیل آن، بازپرس موظف است ظرف 24 ساعت مذکور، تحقیقات را از متهم شروع نماید ویا در مورد وی تعیین تکلیف کند. بنابراین از زمان تحت نظر قرار گرفتن متهم توسط ضابطان تا زمان شروع به تحقیقات توسط بازپرس، نباید بیش از 24 ساعت طول بکشد
3- نظریه مشورتی شماره 1580/93/7 مورخ 6/7/1393
با توجه به اینکه مطابق ماده 94 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، تحقیقات مقدماتی باید به سرعت انجام شود وباعنایت به اینکه وفق ماده 189 قانون مذکور، بازپرس مکلف است، حداکثر ظرف 24 ساعت از زمان حضور متهم، مبادرت به تحقیق نماید وبا التفات به اینکه تعیین وکیل تسخیری غالباً در مدت 24 ساعت ممکن نیست، بنابراین الزام به تعیین وکیل تسخیری در تبصره 2 ماده 190 قانون مذکور مانع انجام تحقیقات مقدماتی وتفهیم اتهام نیست. ضمناً وکیل موصوف نیز مکلف به حضور واقدام قانونی در اجرای وظایف حرفه ای خود میباشد ودرصورت عدم حضور وی، بازپرس موظف به معرفی وکیل متخلف به مراجع انتظامی ذیربط و تعیین وکیل تسخیری دیگری می باشد.
مواد ذیل در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 عنوان می کند:
ماده 143 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اشعار دارد :
در مسؤولیت کیفری اصل بر مسؤولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسؤولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی شود. مسؤولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسؤولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست.
وماده 20 قانون مجازات اسلامی نیز بیان میکند :
در صورتی که شخص حقوقی براساس ماده (143) این قانون مسؤول شناخته شود، با توجه به شدت جرم ارتکابی و نتایج زیان بار آن به یک تا دو مورد از موارد زیر محکوم می شود، این امر مانع از مجازات شخص حقیقی نیست:
الف– انحلال شخص حقوقی
ب– مصادره کل اموال
پ– ممنوعیت از یک یا چند فعالیت شغلی یا اجتماعی به طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ت– ممنوعیت از دعوت عمومی برای افزایش سرمایه به طور دائم یا حداکثر برای مدت پنج سال
ث– ممنوعیت از اصدار برخی از اسناد تجاری حداکثر برای مدت پنج سال
ج– جزای نقدی
چ– انتشار حکم محکومیت به وسیله رسانه ها
تبصره– مجازات موضوع این ماده، در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیر دولتی در مواردی که اعمال حاکمیت می کنند، اعمال نمی شود.
و ماده 21بیان میکند میزان جزای نقدی قابل اعمال بر اشخاص حقوقی حداقل دو برابر و حداکثر چهار برابر مبلغی است که در قانون برای ارتکاب همان جرم به وسیله اشخاص حقیقی تعیین می شود.
وماده 22: انحلال شخص حقوقی و مصادره اموال آن زمانی اعمال می شود که برای ارتکاب جرم، به وجود آمده یا با انحراف از هدف مشروع نخستین، فعالیت خود را منحصراً در جهت ارتکاب جرم تغییر داده باشد.
نتیجه : براساس نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه مورخ 28/5/1392 شماره 975/92/7: ابهامی که ایجاد شده به شرح ذیل رفع شده است :
به موجب ماده 20 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اعمال مجازات هایی در مورد شخصیت حقوقی قابل تعیین و اجرا است و در مورد شخصیت حقیقی مدیرانی که در هیات شخصیت حقوقی مرتک جرم شده اند، تعقیب کیفری آنان برابر ماده 143قانون مجازات اسلامی مذکور بلامانع است.
هرگاه شخصی محکوم به جرم محاربه، افساد فی الارض، تعزیری شده که مجازات آن درجه یک،درجه دو، درجه سه، درجه چهار (الف– رشاء و ارتشاء ب– اختلاس پ– اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی در صورت تحصیل مال توسط مجرم یا دیگری ت– مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری ث– تبانی در معاملات دولتی ج– أخذ پورسانت در معاملات خارجی چ– تعدیات مأموران دولتی نسبت به دولت ح– جرائم گمرکی خ– قاچاق کالا و ارز د– جرائم مالیاتی ذ– پولشویی ر– اخلال در نظام اقتصادی کشور ز– تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی،شده باشد) حکم محکومیت وی در صورتی که سبب نظم یا امنیت نشود در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار چاپ می شود مستند آن :
تبصره یک ماده 36 قانون مجازات اسلامی
انتشار حکم محکومیت قطعی در جرائم زیر که میزان مال موضوع جرم ارتکابی، یک‌میلیارد(۱.۰۰۰.۰۰۰.۰۰۰)ریال یا بیش از آن باشد، الزامی است و در رسانه ملی یا یکی از روزنامههای کثیرالانتشار منتشر میشود: الف– رشاء و ارتشاء ب– اختلاس پ– اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی در صورت تحصیل مال توسط مجرم یا دیگری ت– مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری ث– تبانی در معاملات دولتی ج– أخذ پورسانت در معاملات خارجی چ– تعدیات مأموران دولتی نسبت به دولت ح– جرائم گمرکی خ– قاچاق کالا و ارز د– جرائم مالیاتی ذ– پولشویی ر– اخلال در نظام اقتصادی کشور ز– تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی
همچنین ماده 36 این قانون اشعار دارد :
ماده 36 دقانون مجازات اسلامی مصوب سال 92 : حکم محکومیت قطعی درجرائم موجب حد محاربه و افساد فی الارض یا تعزیر تا درجه چهار و نیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد (۱.۰۰۰.۰۰۰.۰۰۰)ریال در صورتی که موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد در یکی از روزنامه های محلی در یک نوبت منتشر می شود و شایان ذکر است اداره کل حقوقی دادگستری در نظریه مورخ7/9/1392به شماره 1470/92/7 تاکید نموده است :
شرط مذکوردر ماده 36 این قانون ( یعنی عبارت موجب اخلال نظم یا امنیت) صرفاٌ شامل جرایم مذکور در این ماده است ( حد محاربه و افساد فی الارض یا تعزیر درجه 4 و کلاهبرداری بیش از یک میلیارد ریال ) و انتشار احکام قطعی در جرائممذکور در تبصره ذیل ماده 36 در صورتی که یک میلیارد ریال یا بیشتر باشددر یکی از روزنامه های کثیرالانتشار و یا رسانه ملی الزامی است .
نکته مهم دراین خصوص بدینگونه است که ارتکاب جرم به دو صورت امکان دارد :
1-اگر ارتکاب جرم توسط آن شخص بالغ انجام شده و از غیر بالغ سوء استفاده نموده،شخص بالغ به حداکثر مجازات آن جرم محکوم می شود ولی نابالغ مبری است
اما اگر فعل مجرمانه توسط فرد نابالغ انجام شده باشد :
لذا شخص بالغ در ارتکاب جرم معاونت نموده است و به عبارت بهتر غیر بالغ در جرم مباشرت نموده و شخص بالغ وسیله ارتکاب جرم را فراهم نموده است در این صورت فرد بالغ محکوم به مجازات معاونت در جرم است که مجازات وی به شرح ذیل است :
قانونگذار در ماده 127 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 بیان کرده :
– در صورتی که در شرع یا قانون، مجازات دیگری برای معاون تعیین نشده باشد، مجازات وی به شرح زیر است:
الف– در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات یا حبس دائم است، حبس تعزیری درجه دو یا سه
ب– در سرقت حدی و قطع عمدی عضو، حبس تعزیری درجه پنج یا شش
پ– در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی است سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش
ت– در جرائم موجب تعزیر یک تا دو درجه پایینتر از مجازات جرم ارتکابی
تبصره 1- در مورد بند(ت) این ماده مجازات معاون از نوع مجازات قانونی جرم ارتکابی است مگر در مورد مصادره اموال، انفصال دائم و انتشار حکم محکومیت که مجازات معاون به ترتیب جزای نقدی درجه چهار، شش و هفت است.
تبصره 2- در صورتی که به هر علت قصاص نفس یا عضو اجراء نشود، مجازات معاون بر اساس میزان تعزیر فاعل اصلی جرم، مطابق بند(ت) این ماده اعمال میشود.
ماده 128- هرکس از فرد نابالغ به عنوان وسیله ارتکاب جرم مستند به خود استفاده نماید به حداکثر مجازات قانونی همان جرم محکوم میگردد. همچنین هرکس در رفتار مجرمانه فرد نابالغی معاونت کند به حداکثر مجازات معاونت در آن جرم محکوم میشود.
ماده 129- هرگاه در ارتکاب رفتار مجرمانه، مرتکب به جهتی از جهات شخصی مانند صغر و جنون، قابل تعقیب نباشد یا تعقیب یا اجرای مجازات او به جهتی از این جهات، موقوف گردد تأثیری در تعقیب و مجازات معاون جرم ندارد.
نحوه افعال معاون جرم:
– در خصوص مصادیق معاونت یا عنصر مادی آن قانونگذار در ماده 126 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مواردی را احصاء کرده است که شامل:
تحریک، ترغیب، تهدید، تطمیع، دسیسه، فریب و نیرنگ، سوءاستفاده از قدرت، تهیه وسایل ارتکاب جرم، ارائه طریق ارتکاب جرم و تسهیل وقوع جرم میشود.
2-طبق تبصره ماده 126 قانون مجازات اسلامی جدید، برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است؛ یعنی فرد باید دارای علم و قصد باشد و عالم باشد که در ارتکاب جرم توسط دیگری معاونت میکند همچنین باید بداند بین فعل او و نتیجه فعل مجرمانه، رابطه سببیت وجود دارد و معاون برای این فعل مجرمانه اراده کند.
شایان ذکر است :اخیراٌ ریس قوه قضائیه ( در تاریخ 10/4/97) به منظور توجیح نظارت الکترونیکی
آیین نامه اجرایی آن را ابلاغ نموده است .
( به مجرمان این دسته که با نظارت الکترونیکی کنترل می شوند پابند الکترونیکی نصب می کنند….)
بهر حال متن کامل آیین نامه اجرائی 28 ماده ای نظارت الگترونیکی به شرح موادذیل است :.
ماده 1- در این آیین نامه عبارات و اصطلاحات در معانی ذیل به کار می‌روند:
الف- سازمان: سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور.
ب- مراقبت الکترونیکی: عبارت است از نظارت و کنترل فرد تحت مراقبت به صورت مستمر یا دوره ای، با استفاده از ابزار و تجهیزات الکترونیکی.
پ- مرکز مراقبت الکترونیکی: بخشی از سازمان است که وظایف مربوط به نظارت الکترونیکی بر افراد تحت مراقبت را به عهده داشته و دارای واحدهایی از قبیل پذیرش، فنی، مالی و پایش می باشد و اختصاراً “مرکز” نامیده می شود.
ت- محدوده مراقبت: محدوده ای است که حسب مورد، فرد تحت مراقبت در ورود، خروج، تردد یا توقف در آن محدوده مجاز، ملزم یا منع شده باشد.
ث- تجهیزات: تجهیرات مراقبت الکترونیکی است و به کلیه وسایل و لوازمی اطلاق می گردد که به منظور نظارت تحت سامانه های الکترونیکی به فرد تحت مراقبت یا در محدوده مراقبت نصب می شود.
ج- سما: مخفف سامانه مراقبت الکترونیکی است و آن مجموعه ای از نرم افزارها و سخت افزارهای مرتبط است که از طریق یک شبــکه رایـانه ای و مخابراتی برای نظارت و کنتــرل افــراد تحت مراقبت طراحی و راه اندازی می شود.
چ- مأمور مراقب: فرد آموزش دیده ای است که وظیفه نظارت بر اجرای صحیح تدابیر و دستورات مقام قضایی را به عهده دارد.
ح- مأمور ناظر: فردی است که بر عملکرد و فعالیت متهم یا محکوم، از طریق سامانه نظارت داشته و تخلفات احتمالی آنان و سایر موارد مربوطه را گزارش می کند.
خ- وثیقه: هر مال، اعم از منقول، غیر منقول، وجه نقد و ضمانت نامه بانکی که به منظور جبران خسارات یا هزینه های مربوط به تجهیزات نصب شده مراقبت الکترونیکی سپرده می شود.
د- مرجع قضایی: دادگاه صادرکننده حکم یا مرجعی که پرونده اتهامی متهم تحت مراقبت نزد آن شعبه مطرح باشد.
ذ- آیین نامه اجرایی سازمان: آیین نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور مصوب سال 1384 و اصلاحات بعدی آن.
ر- دوره زمانی خروج: مدتی است که جـهت خــروج فرد تحت نظارت از محدوده مراقبت به صورت دوره¬های ساعتی، روزانه، هفتگی، ماهیانه یا سالیانه تعیین می شود.
ز- قانون: قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 با اصلاحات و الحاقات بعدی.
ژ- شبکه ملی عدالت: شبکه موضوع ماده (652) قانون .
ماده 2- افرادی که ممکن است حسب تصمیم مرجع ذی صلاح تحت مراقبت الکترونیکی قرار گیرند شامل مواردی از قبیل:
1- متهمان مشمول بند چ ماده 217 قانون
2- محکومان مشمول ماده 62 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392
3- زندانیان تحت نظام نیمه آزادی و شاغل در مراکز حرفه آموزی
4- افرادی که به موجب قانون یا تصمیم مرجع قضایی تحت مراقبت بوده یا از ورود یا خروج از محدوده معینی منع شده اند، از قبیل مراقبت های مذکور در مواد 42 و 43 قانون مجازات اسلامی؛
5 -سایر موارد پیش بینی شده در قوانین و مقررات، می باشد.
ماده 3 – در مورد متهمین موضوع بند (چ) ماده( 217) قانون ، مقام قضایی پیش از صدور قرار تأمین، در صورت موافقت متهم، نسبت به تعیین محدوده مراقبت اقدام و مبادرت به صدور قرار نظارت قضایی کرده و آن را به متهم ابلاغ می کند. سپس متهم تحت الحفظ به مرکز اعزام میگردد تا نسبت به نصب و راه اندازی تجهیزات و آموزش وی اقدام شود.
{بندچ ماده 217 قانون آیین دادرسی کیفری: التزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین شده با موافقت متهم با تعیین وجه التزام (یعنی وجهی به دادسرا بسپارد ) از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات}
ماده 4- مفاد کلیه قرارها و احکام نظارت الکترونیکی بلافاصله از طریق شبکه ملی عدالت، جهت اقدام به مرکز اعلام میگردد. در مفاد قرار تأمین درج اطلاعات ذیل ضروری است :
الف- حسب مورد نوع اتهام و قرار، مفاد حکم و میزان آن، تاریخ شروع و پایان محکومیت .
ب- مشخصات کامل هویتی متهم یا محکوم علیه .
پ- نشانی متهم یا محکوم علیه و محدوده مراقبت با ذکر مشخصات دقیق آن.
ت- دوره زمانی خروج و محدوده آن.
ماده 5- سازمان مکلف است محدوده وظرفیت مراقبت که از لحاظ فنی امکان مراقبت الکترونیکی در آنها وجود دارد را از طریق سامانه به دادگستری های کل کشور اعلام نماید تا قضات دادگستری و سایر مراجع ذی ربط در آن محدوده اقدام به صدور قرار مراقبت الکترونیکی وفق مقررات قانونی کنند.
ماده 6- مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه مکلف است در مورد بخش فنی مراقبت الکترونیکی اعم از سخت افزار و نرم افزار، همکاری لازم را با سازمان مبذول نماید.
تبصره- واگذاری بخش فنی مراقبت الکترونیکی با رعایت قوانین و مقررات به بخش خصوصی بلامانع است. شرایط و نحوه واگذاری و حق الزحمه مربوط مطابق دستورالعملی است که سازمان با هماهنگی مرکز آمار و فناوری اطلاعات پیشنهاد و به تصویب رییس قوه قضاییه می رسد.
ماده 7- نحوه معرفی محکومان به مرکز به شرح زیر میباشد:
الف- در صورتی که محکوم علیه در زندان باشد مفاد تصمیم دادگاه به مرکز ارسال و با دستور قاضی اجرای احکام، زندان نسبت به اعزام محکوم علیه جهت نصب و راه اندازی تجهیزات و آزادی زندانی اقدام می‌نماید.
ب- چنانچه محکوم علیه آزاد باشد قاضی اجرای احکام، مفاد تصمیم دادگاه را به مرکز اعلام و محکوم-علیه را احضار و به مرکز معرفی می‌نماید.
ماده8- درصورت عدم امکان اجرای مراقبت الکترونیکی یا عدم همکاری مرتکب، قاضی اجرای احکام مراتب را جهت کسب تکلیف به مرجع قضایی مربوط اعلام و وفق تصمیم آن مرجع اقدام می کند.
ماده 9- پس از حضور متهم یا محکوم علیه، مرکز موظف است با احراز هویت به شرح زیر اقدام نماید:
الف- اخذ وثیقه جهت جبران خسارت وارده به تجهیزات و اجرای تعهدات مربوط؛
ب- ارائه آموزشهای لازم به متهم یا محکوم علیه و اخذ تعهد مبنی بر رعایت ضوابط مربوط؛
پ- نصب و راه اندازی تجهیزات؛
یعنی به عنوان مثال: پابند یا دستبند الکتریکی با شبکه نظارت اتصال یابد.
ت- دریافت هزینه استفاده از تجهیزات از فرد تحت مراقبت مطابق تعرفه، هر ماه یا در صورت تمایل وی به صورت یکجا.
تبصره – اخذ تامین کیفری از محکوم علیه به عهده مرجع قضایی و تابع مقررات آیین دادرسی کیفری میباشد.
ماده 10- در صورتی که نصب تجهیزات در محدوده مراقبتی ضرورت داشته باشد پس از ابلاغ به شخص تحت مراقبت و کسب اجازه ورود، مأمور مراقب مرکز با مراجعه به محل تعیین شده و رعایت نکات فنی نسبت به نصب تجهیزات، ارائه آموزشهای لازم و تنظیم صورت مجلس اقدام می‌کنند.
ماده 11- در صورتی که اجرای تمام یا بخشی از مراقبت الکترونیکی اعم از دستورات و شرایط مقرر در تصمیم مرجع قضایی یا نصب تجهیزات باید در حوزه قضایی دیگری انجام شود، قاضی مربوط از طریق نیابت قضایی اجرای آن را مطابق مقررات این آیین نامه درخواست میکند.
ماده 12- در صورت ورود خسارت به تجهیزات از ناحیه استفاده کننده، میزان خسارات وارده از محل وثیقه وصول میشود. در صورت اعتراض، تعیین میزان خسارت با نظر کارشناسی است که مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه معین می کند.
ماده 13 ـ به منظور نظارت، مراقبت، اجرای سریع دستورات مقامات قضایی توسط نیروی انتظامی و تسریع در رسیدگی به تخلفات احتمالی فرد تحت مراقبت، مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه مکلف است ارتباط برخط مقامات قضایی با ضابطان را برقرار نماید.
ماده 14ـ اعمال نظارت ومراقبت الکترونیکی باید به نحوی باشد که حریم خصوصی اشخاص رعایت شود.
ماده 15ـ در صورتی که به دلایل فنی یا سایر موانع، ادامه مراقبت الکترونیکی ممکن نباشد، مراتب از طریق مرکز برای کسب تکلیف به مرجع قضایی ذی ربط اعلام میگردد.
ماده 16ـ هرگونه تغییر در محدوده مراقبتی وفق مقررات با تایید مرجع صادرکننده حکم یا قرار مراقبتی است .
ماده 17- مرکز موظف است در اسرع وقت نسبت به رفع اختلال و همچنین تعمیر تجهیزات اقدام نماید.
ماده18 – کلیه نهادها و بخش های مرتبط با اجرای مراقبت الکترونیکی مکلفند در راستای اجرای نظارت الکترونیکی و دستورات قضایی، همکاری لازم را بعمل آورند .
ماده 19- معاونت منابع انسانی قوه قضاییه با همکاری سازمان نسبت به طراحی و اجرای دوره‌های آموزشی با موضوع مراقبت‌های الکترونیکی اقدام می نماید.
ماده 20- مرکز رسانه قوه قضاییه موظف است به منظور ارتقاء سطح آگاهی عمومی و آشنایی مردم با نهاد مراقبت الکترونیکی، از طریق مراجعی از قبیل صدا و سیما و سایر رسانه¬های ارتباط جمعی ، نسبت به تولید و پخش ویژه مجموعه های آموزشی اقدام نماید.
ماده 21- فرد تحت مراقبت الکترونیکی، مطابق مقررات از حقوقی مانند عفو، آزادی مشروط و مرخصی برخوردار میباشد.
ماده 22- مرجع قضایی می‌تواند به درخواست شخص تحت مراقبت در مواردی از جمله موارد زیر محدوده مراقبت را تغییر دهد:
الف ـ پیشنهاد قاضی اجرای احکام به لحاظ حسن رفتار یا اجرای کامل تدابیر نظارتی یا دستورات مراقبتی با موافقت فرد تحت مراقبت؛
ب ـ پیشنهاد شورای طبقه بندی زندانیان.
تبصره ـ این درخواست یا پیشنهاد هر دو ماه یک بار قابل طرح میباشد.
ماده 23 – افرادی که به تشخیص سازمان توانایی پرداخت تمام یا بخشی از هزینه استفاده از تجهیزات را ندارند، در حدود اعتبارات و منابع مالی سازمان از پرداخت هزینه معاف می گردند.
ماده 24ـ واحدهای نظارت الکترونیکی، فرد تحت مراقبت را از طریق سما به صورت شبانه روزی تحت نظارت قرار داده چنانچه وی برخلاف مقررات یا تعهدات اخذ شده رفتار نماید، مراتب توسط مامور ناظر جهت اتخاذ تصمیم مقتضی حسب مورد به شورای انضباطی زندان یا مقام قضایی ذیربط گزارش میشود.
تبصره ـ مرکز موظف است حسب درخواست مقام قضایی، وضعیت نظارت و مراقبت الکترونیکی فرد تحت مراقبت را گزارش نماید.
ماده 25- در صورت وجود شرایط اضطراری از قبیل مخاطرات جانی یا حیثیتی که خروج از محدوده مراقبتی ضرورت داشته باشد، فرد تحت مراقبت موظف است در صورت امکان از مرکز کسب تکلیف نماید؛ در غیر این صورت، بلافاصله پس از رفع شرایط اضطراری باید مراتب را به مرکز مذکور اعلام نماید. اثبات وضعیت اضطراری و ضرورت خروج فوری بر عهده مرتکب است و در صورت اثبات، تخلف محسوب نمی شود.
ماده 26- نظارت بر حسن اجرای این آیین نامه بر عهده دادستان کل کشور میباشد.
ماده 27- به منظور ایجاد هماهنگی، برنامه ریزی و فراهم کردن زمینه اجرای دقیق و صحیح مراقبت الکترونیکی، شورایی به ریاست دادستان کل کشور و با عضویت رییس مرکز آمار و فناوری اطلاعات قوه قضاییه، معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم و رییس سازمان به عنوان دبیر شورا تشکیل میگردد. دستورالعمل‌های صادره از این شورا، پس از تایید رییس قوه قضاییه برای کلیه مراجع ذیربط لازم الاتباع میباشد.
تبصره – دبیر شورا موظف است هر شش ماه یکبار گزارشی از فعالیت‌ها و اقدامات انجام شده در زمینه اجرای مراقبت الکترونیکی را تهیه و پس از تأیید شورا به رئیس قوه قضاییه ارائه کند.
ماده 28- این آیین نامه در 28 ماده و 5 تبصره در تاریخ 10/4/1397 به تصویب رییس قوه قضاییه رسید. صادق آملی لاریجانی
متعاقب این آیین نامه اجرائی
به منظور تشحیذ اذهان خوانندگان این مطلب، شایسته است به توصیف واژه قرار، در فرایند حقوقی پرداخته شود:
لذا بطورکلی رای دادگاه به دو گونه می باشد 1- حکم 2- قرار
حکم قاطع دعوا است و زمانیکه دادگاه فصل خصومت می کند نظر خود را به صورت رای ابراز میکند اما قرار دادگاه ، تصمیم مرجع قضائی است که در فواصل رسیدگی برای احراز حقیقت امر در امور حقوقی یا در امور جزائی صادر می کند .
قرارها را می توان از منظری به قرارهای اعدادی یا قرارهای نهائی تقسیم بندی کرد
قرار های اعدادی :قرارهایی هستند که برای رسیدگی به دلایل اصحاب دعوی و آماده کردن مقدمات صدور حکم صادر می‌شوند. عدول از این قرارها جایز است.
قرار نهایی :قراری است که: دعوی را در حدود موضوع خود خاتمه می‌دهد و دادرس با صدور آن خود را برای صدور حکم آماده نمی‌کند. این قرار بدون ورود به ماهیت دعوی (رسیدگی شکلی) صادر میشود و دعوی را از دادگاه خارج میکند. این قرار گاهی به دنبال ایراد خوانده ( در امور مدنی یا حقوقی )مبتنی بر عدم اهلیت خواهان یا عدم صلاحیت دادگاه و گاهی به دنبال استرداد دادخواست یا دعوی صادر میشود. قرار رد دعوی، قرار نهایی است.
• انواع قرار نهایی
1. قرار منع پیگرد: تعقیب اگر دادسرا به این نتیجه برسد که متهم عمل انتسابی را مرتکب نشده و دلایل برای توجه اتهام به او کافی نیست قرار منع پیگرد صادر میکند و نیز هنگامی که عمل متهم فاقد وصف کیفری است قرار منع پیگرد صادر میشود.
2. قرار موقوفی تعقیب: اگر متهمی تحت تعقیب قرار گرفت، رسیدگی به اتهام او متوقف نمیشود مگر آنکه به موجب قانون توقف تحقیقات ضرورت پیدا کند. همانند قرار منع پیگرد تصمیم قاضی صادر کننده قرار باید به تأیید دادستان برسد و در صورت تایید دادستان متهم حق دارد ظرف پنج روز از تاریخ ابلاغ نسبت به قرار شکایت کند.
3. قرار مجرمیت:چنانچه تحقیقات دادسرا دلالت بر توجه اتهام به متهم داشته باشد قاضی رسیدگی کننده به پرونده با صدور قرار مجرمیت که مخاطب آن دادستان است از او می‌خواهد که با صدور کیفرخواست، متهم در دادگاه، محاکمه شود
قرار موقتی یا قرار توقیفی
این نوع قرارها برای حفظ حقوق یکی از اصحاب دعوی یا جلوگیری از تضییع حقوق وی صادر میشود و در اصل دعوا تأثیری ندارد.
مانند قرار تأمین خواسته یا قرار درخواست دستور موقت.
قرارهای موقتی عبارتند از:
1. قرار عدم صلاحیت
2. قرار امتناع از رسیدگی
3. قرار اناطه
4. قرار اجباری و الزام کننده یا تهدیدی
به عبارت بهتر فرق حکم دادگاه با قرار دادگاه این است که حکم قاطع دعوا است بدینگونه که ا گر قاضی یا دادرس دادگاه در اصل قضیه دعوا و ماهیت فصل خصومت کند ، در این صورت اتخاذ تصمیم قاضی یا دادرس دادگاه، حکم دادگاه نامیده می شود ولی اگر اتخاذ تصمیم در جریان رسیدگی تصمیم قضائی به قطع خصومت منتهی نشود وبه اختتام دعوا منجرنشود امر دادگاه دیگر حکم نامیده نمی شود و به ان قرار دادگاه میگویند نکته دیگر در تفاوت حکم دادگاه با قرار دادگاه این است که حکم همواره از سوی دادگاه صادر می شود اما قرار امکان دارد به غیر از دادگاه از سوی مدیر دفتر و یا در امور کیفری مثلا در تحقیقات توسط دادیار یا بازپرس هم صادر شود ودر امور کیفری قرار به تصمیم قضایی گفته میشود که مقام قضایی صالح (دادرس، بازپرس و دادیار) در فرآیند تحقیقات مقدماتی و تحقیق پرونده و نیز در برخی موارد، در جریان رسیدگی صادر میکند که این تصمیم به تناسب، ممکن است ناظر به شخص متهم یا سایر اشخاص یا اموال باشد
خصوص در مرحله تحقیقاتت با تناسب اهمیت جرم ارتکابی و جمع آوری دلایل جرم و احتمال فرار متهم، ویا به جهت از بین رفتن آثار جرم و حتی سابقه متهم و وضعیت جسمانی و شخصیت او، پس از حضور متهم و تفهیم اتهام به او (به غیر از قرار تامین عدم خروج از کشور) به صدور قرارها اقدام میکند. لذا قرارهای تامین کیفری جزو قرارهای اعدادی محسوب میشود که به منظور تکمیل تحقیقات مقدماتی، آماده کردن پرونده کیفری و جمع‌آوری دلایل و نیز در اختیار داشتن متهم، در فرضی که حضور بعدی متهم و دسترسی به وی لازم باشد، صادر میشود.
انواع قرار های تامین کیفری
مطابق اخرین قانون آیین دادسی کیفری( مصوب سال 1392) قرارهای تامین کیفری شامل موارد ذیل است
1-قرارالتزام به حضور با تعیین وجه التزام.
2-قرارالتزام به عدم خروج از حوزه قضایی با قول شرف.
3-قرارالتزام به عدم خروج از حوزه قضایی با تعیین وجه‌التزام.
4-التزام به معرفی نوبه‌ای خود به‌صورت هفتگی یا ماهانه به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه‌التزام.
5-التزام مستخدمان رسمی کشوری یا نیروهای مسلح به حضور با تعیین وجه‌التزام، با موافقت متهم و پس از اخذ تعهد پرداخت از محل حقوق آنان از سوی سازمان مربوط.
6-قرارالتزام به عدم خروج از منزل یا محل اقامت تعیین‌شده با موافقت متهم با تعیین وجه‌التزام از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات
7-قرار اخذ کفیل با تعیین وجه‌الکفاله.
8- قراراخذ وثیقه اعم از وجه نقد، ضمانتنامه بانکی، مال منقول یا غیرمنقول.
9-قرارازداشت موقت با رعایت شرایط مقرر قانونی.
10- قرار نظارت قضایی
تعریف قرار نظارت قضائی
بر اساس ماده ۲۴۷ قانون آیین دادرسی کیفری که بدینگونه تصریح شده :
«بازپرس می‌تواند متناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تامین، قرار نظارت قضایی را که شامل یک یا چند مورد از دستورهای زیر است، برای مدت معین صادر کند:
الف -معرفی نوبه‌ای خود به مراکز یا نهادهای تعیین‌شده توسط بازپرس.
ب – منع رانندگی با وسایل نقلیه موتوری.
پ – منع اشتغال به فعالیتهای مرتبط با جرم ارتکابی .
ت – منع اشتغال به فعالیتهای مرتبط با جرم ارتکابی .
ث – ممنوعیت از نگهداری سلاح دارای مجوز.
اما نکته مهم در این مقاله راجع به جرایم تعزیری درجه هفت و هشت (موضوع ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب 1392) است که مطابق تبصره یک ماده 247 قانون آیین دادرسی کیفری چنین تصریح شده است :
در صورت ارائه تضمین لازم برای جبران خسارات وارده، مقام قضایی می‌تواند فقط به صدور قرار نظارت قضایی اکتفا کند و در صورت تخلف متهم از اجرای قرار نظارت مستقل، قرار مذکور به قرار تامین متناسب تبدیل میشود.
قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب
جرم سیاسی از منظرحقوق موضوعه ایران یک جرم درون سیستمی است که متفاوت با جرائم امنیتی است.
البته شایان ذکر است از بدو قانونگذاری در ایران این جرم تعربف شفافی نداشته است زیرا در زمان مشروطیت یعنی اولین دوره قانونگذاری مقنن در خصوص جرم سیاسی مطابق با اصل 79 قانون اساسی در آن زمان جرم سیاسی را با عنوان تقصیرات سیاسیه بشرح ذیل تصریح نموده بود :
در موارد تقصیرات سیاسیه و مطبوعات هیئت منصفین در محاکم حاضر خواهند بود. در سیستم حقوقی کنونی و آخرین تصمیمات مقنن مطابق با اصل 123 قانون اساسی جرم سیاسی به شرح متن ذیل ومطابق با طرح پیشنهادی مجلس
در سیستم حقوقی کنونی ایران بعد از سالیان بسیار،بالاخره آخرین تصمیمات مقنن مطابق با اصل 123 قانون اساسی جرم سیاسی به شرح متن ذیل که مطابق با طرح پیشنهادی مجلس که در تاریخ 29 اردیبهشت ماه 1395 به تصویب نهائی رسید جرم سیاسی بدینگونه معین شد :
قانون جرم سیاسی
ماده 1- هر یک از جرائم مصرح در ماده(2) این قانون چنانچه با انگیزه اصلاح امور کشور علیه مدیریت و نهادهای سیاسی یا سیاست‌های داخلی یا خارجی کشور ارتکاب یابد، بدون آنکه مرتکب قصد ضربه‌زدن به اصل نظام را داشته باشد جرم سیاسی محسوب میشود. (قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
تحلیل حقوقی ماده (1) قانون جرم سیاسی مصوب 1395 با توجه به این ماده:
اگر ارتکاب با «انگیزه اصلاح امور کشور بدون قصد ضربه زدن به اصل نظام» صورت گیرد، جرم سیاسی تلقی شده و مرتکب از مزایای مربوط به مجرمان سیاسی برخورد میشود.
ماده 2- جرائم زیر در صورت انطباق با شرایط مقرر در ماده(1) این قانون جرم سیاسی محسوب می‌شوند.
– توهین یا افتراء به رؤسای سه قوه، رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، معاونان رئیس‌جمهور، وزرا، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، نمایندگان مجلس خبرگان و اعضای شورای نگهبان به واسطه مسؤولیت آنان
– توهین به رئیس یا نماینده سیاسی کشور خارجی که در قلمرو جمهوری اسلامی ایران وارد شده است با رعایت مفاد ماده (517) قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات تحلیل بند الف ماده (2 ) قانون جرم سیاسی مصوب 1395 :
در مورد توهین چند نکته شایان توجه است :
الف «توهین فقط به رؤسای سه قوه، رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، معاونان رئیس جمهور، وزرا، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، نمایندگان مجلس خبرگان رهبری و اعضای شورای نگهبان مطرح است. و مفهوم حقوقی توهین عبارت است از هرگونه رفتاری، اعم از
قول، فعل، کتابت و اشاره که بگونه‌ای موجب وهن حیثیت مخاطب در نظر افراد متعارف و معمولی جامعه شود. و حتی توهین با الفاظ عادی یا الفاظ رکیک باشد.
شایان توجه است از نظر این قانون توهین به مقام معظم رهبری و مقام امام خمینی از شمول توهین به مقامات خارج است وجرم مستقل محسوب می شود و از دسته جرائم عمومی است و مطابق 512 قانون مجازات عمومی قابل پیگرد است.
– نکته دیگر که راجع به توهین نیز شایان توجه است: توهین به رئیس یا نماینده سیاسی کشور خارجی که در قلمرو جمهوری اسلامی ایران وارد شده است با رعایت مفاد ماده 517 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات» است. درماده 517 بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی(مصوب 1375) مقرر کرده است که «هرکس علنا نسبت به ریئس کشور خارجی یا نماینده سیاسی آن که در قلمرو خاک ایران وارد شده است توهین نماید به یک تا سه ماه حبس محکوم میشود مشروط به اینکه در آن کشور نیز در مورد مذکور نسبت به ایران معامله متقابل بشود.» در موردمجرمان سیاسی توهین به مقامات سیاسی کشورهای خارجی در صورتی جرم است که آن کشور هم توهین به مقامات ایرانی را جرم تلقی کرده باشد، ( رفتار متقابل)و نکته دیگر در این قانون «نقض آزادیهای مشروع دیگران» و «ایراد تهمت، افتراء و شایعه پراکنی» توسط احزاب و گروه‌ها است که در بندهای دال وها ماده 16 قانون فعالیت احزاب، جمعیت‌ها و انجمن‌های سیاسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی یا اقلیت‌های دینی شناخته شده، مورد تقنین قانونگذار قرار گرفته است. در واقع اگر احزاب و گروه‌ها در نشریات، اجتماعات و فعالیتهای دیگرخود مرتکب این دو مورد شوند، به شرطی که اقدامشان به قصد اصلاح کشور و عدم ضربه زدن به اصل نظام باشد، جرمشان سیاسی تلقی شده و مطابق با مقررات این جرم مورد رسیدگی قرار می‌گیرد.
(ماده 16 گروههای موضوع این قانون ب( باید در نشریات، اجتماعات و فعالیتهای دیگرخود از ارتکاب موارد زیر خودداری کنند:
(د – نقض قانون فعالیت احزاب، جمعیت‌ها و انجمن‌های سیاسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی آزادیهای مشروع دیگران.
ه – – ایراد تهمت، افتراء و شایعه پراکنی)
بند ت ماده 2 قانون جرم سیاسی است که اشعار دارد : جرائم مقرر در قوانین انتخابات خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی شهر و روستا به استثنای مجریان و ناظران
تحلیل بند ت – ماده 2 قانون جرم سیاسی مصوب سال 1395: تاکید مقنن بر جرائم مقرر در قوانین انتخابات خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی شهر و روستا است. در واقع آن اقداماتی که کاندیداها یا هواداران آنها در راستای تبلیغات انتخاباتی، انجام می‌دهند، سیاسی تلقی شده و از این منظر جرم سیاسی است.
بند پ- ماده 2 قانون جرم سیاسی مصوب 1395: جرائم مندرج در بندهای(د) و(هـ) ماده(16) قانون فعالیت احزاب، جمعیت‌ها، انجمن‌های سیاسی و صنفی و انجمن‌های اسلامی یا اقلیت‌های دینی شناخته‌شده مصوب 7/6/1360
تحلیل بند ث – ماده 2 قانون جرم سیاسی مصوب 1395 در مورد :(نشر اکاذیب )
با تامل به این بند : همانطور که حقوقدانان مستحضرند: بطور کلی نشر اکاذیبی که از طریق مطبوعات و رسانه‌های رسمی میباشد مشمول قانون مطبوعات است.
لذا می توان نتیجه گیری کرد : منظور از نشر اکاذیب در این قانون مشمول مواردی مانند توزیع شب‌نامه یا نشر اکاذیب در تریبون‌ها و منابر است که جرم عمومی است واز مصادیق قانون مطبوعاتی خارج است و به صورت یک جرم عمومی قابل تعقیب و مجازات است. (قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
ماده 3-مباشرت، مشارکت، معاونت و شروع به جرائم زیر جرم سیاسی محسوب نمیشود:
الف- جرائم مستوجب حدود، قصاص و دیات
ب- سوءقصد به مقامات داخلی و خارجی
پ- آدم‌ربایی و گروگان‌گیری
ت- بمب‌گذاری و تهدید به آن، هواپیما‌ربایی و راهزنی دریایی
ث- سرقت و غارت اموال، ایجاد حریق و تخریب عمدی
ج- حمل و نگهداری غیرقانونی، قاچاق و خرید و فروش سلاح، موادمخدر و روانگردان
چ- رشا و ارتشاء، اختلاس، تصرف غیرقانونی در وجوه دولتی، پولشویی، اختفای اموال ناشی از جرم مزبور
ح- جاسوسی و افشای اسرار
خ- تحریک مردم به تجزیه‌طلبی، جنگ و کشتار و درگیری
د- اختلال در داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی به‌کار گرفته‌شده برای ارائه خدمات ضروری عمومی یا حاکمیتی
ذ- کلیه جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی اعم از جرائم ارتکابی به‌وسیله سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی یا حاملهای داده یا غیر آن.
تحلیل ماده 3 قانون جرم سیاسی مصوب 1395
نوع آوری قانونگذار در ماده 3 این قانون این است که: مصادیقی را که از شمول این جرم خارج بوده و اغب جرایم ضد نظام و ضد امنیت ملی تلقی میشود و به عبارتی جرم سیاسی نیست …را به صورت مشروح ذکر کرده است.
(قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
و شایان توجه است که مقنن تاکید نموده است: «مباشرت، مشارکت، معاونت و شروع به جرایم گفته‌شده در این ماده جرم سیاسی نیست.» و حتی در خصوص جرایمی که اقدام به آنها جرم سیاسی نیست، در ماده 3 مواردی را مثل
الف – جرایم مستوجب حدود، قصاص و دیات
ب – سوء قصد به مقامات داخلی و خارجی
پ – آدم ربایی، گروگان گیری
ت – بمب گذاری و تهدید به آن، هواپیما ربایی و راهزنی دریایی
ث – سرقت و غارت اموال، ایجاد حریق و تخریب عمدی
ج – حمل و نگهداری غیرقانونی، قاچاق و خرید و فروش سلاح، مواد مخدر و روانگردان
چ – رشا و ارتشاء، اختلاس، تصرف غیر قانونی در وجوه دولتی، پولشویی، اختفای اموال ناشی از جرم مزبور
ح – جاسوسی و افشای اسرار،
خ – تحریک مردم به تجزیره طلبی، جنگ و کشتار و درگیری
د – اختلال در داده ها یا سامانه های رایانه ای و مخابراتی به کار گرفته شده برای ارائه خدمات ضروری عمومی یا حاکمیتی، ذ – کلیه جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی اعم از جرایم ارتکابی به وسیله سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده یا غیر آن.» ذکر شده است و مرتکب با هر انگیزه‌ای که مرتکب این جرایم شود، اقدام وی جرم سیاسی نبوده و مطابق با مقررات سایر جرایم به جرم افراد رسیدگی میشود. (قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
مطابق قانون مجازات اسلامی مصادیق جرایم مستوجب حد شامل جرائم ذیل است:
زنا ،لواط، تفخیذ، مساحقه، قوادی، شرب مسکر، سرقت، سب النبی، محاربه، بغی و افساد فی الارض است نوع دیگر این قانون این است که قانون گذار میان عناوین مذکور محاربه و بغی و افساد فی الارض که در قانون مجازات ، جرائم مستقل هستند با جرایم سیاسی تفاوت قائل شده است. (قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
فرق جرم سیاسی با محاربه :.
طبق ماده ۲۷۹قانون مجازات اسلامی محاربه عبارت است از قیام مسلحانه علیه جان، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنها به طوری که امنیت عمومی را تهدید کند. در واقع وجه تمییز جرم سیاسی با محاربه در این است که مجرم سیاسی به نفع اجتماع و برای احقاق حقوق عامه به مبارزه سیاسی اقدام می کند اما محارب کسی است که قصد برهم زدن نظم عمومی و تهدید مردم را دارد. مخاطب در جرم سیاسی نظام حاکم و در جرم محاربه خود مردم است و انگیزه شرافتمندانه ای برآن متصور نیست. چنانچه طبق ماده ۲۸۱ راهزنان، سارقان و قاچاقچیان مسلح، محارب شناخته شده اند…
(قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
تفاوت جرم سیاسی با بغی و افساد فی الارض
همچنین وفق ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی منظور از بغی و افساد فی الارض اقدامات گسترده در حوزه جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرایم علیه امنیت داخلی و یا خارجی، نشراکاذیب، اختلال در نظام اقتصادی کشور، دایرنمودن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آن، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک است به گونه ای که منجر به اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ورود خسارات عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی و یا سبب اشاعه فحشا و فساد در حد وسیع شود. در واقع تفاوت عنوان بغی با جرم سیاسی در این است که از دیدگاه قانونگذار جر م بغی جرمی سازمان یافته و گروهی است اما جرم سیاسی می تواند به شکل انفرادی ارتکاب یابد
و نیز قانونگذار در ماده ۲۸۷ تاکید نموده است : گروهی که علیه اساس نظام جمهوری اسلامی قیام مسلحانه نمایند، باغی محسوب می شوند. (قوانین مربوط به جرم سیاسی ، جرم امنیتی ، محاربه و نشر اکاذیب)
بنابراین قانون گذار ایرانی معیار بغی را گروهی بودن ارتکاب جرم، مسلح بودن مرتکبین و انگیزه ضربه زدن به اساس حاکمیت سیاسی کشور در نظر گرفته است درصورتی که این اعمال را از مصادیق مجرم سیاسی ندانسته است
فرق جرم سیاسی با جرم امنیتی
مطابق بند های ذیل در ماده 3 قانون جرم سیاسی مصوب 1395 تفاوت جرم سیاسی با جرم امنیتی مشخص به شرح ذیل بیان نموده است : قانونگذار،
ماده 3-مباشرت، مشارکت، معاونت و شروع به جرائم زیر جرم سیاسی محسوب نمیشود:
الف …………….
ب- سوءقصد به مقامات داخلی و خارجی
پ- آدم‌ربایی و گروگان‌گیری
ت- بمب‌گذاری و تهدید به آن، هواپیما‌ربایی و راهزنی دریایی
ث- سرقت و غارت اموال، ایجاد حریق و تخریب عمدی
ج- حمل و نگهداری غیرقانونی، قاچاق و خرید و فروش سلاح، موادمخدر و روانگردان
ث- سرقت و غارت اموال، ایجاد حریق و تخریب عمدی
ج- حمل و نگهداری غیرقانونی، قاچاق و خرید و فروش سلاح، موادمخدر و روانگردان
– جاسوسی و افشای اسرارح
خ- تحریک مردم به تجزیه طلبی، جنگ و کشتار و درگیری
د- اختلال در داده‌ها یا سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی به‌کار گرفته‌شده برای ارائه خدمات ضروری عمومی یا حاکمیتی
چگونگی رسیدگی به جرم سیاسی
قانون اساسی در اصل 168 تصریح نموده است: رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیات منصفه در محاکم دادگستری صورت می‌گیرد.
و وفق ماده ۳۰۵ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب سال1392) تاکید شده است که:
به جرایم سیاسی و مطبوعاتی به طور علنی در دادگاه کیفری یک مرکز استان محل وقوع جرم با حضور هیأت منصفه رسیدگی میشود.وعلاوه بر آن ماده چهارم قانون جرم سیاسی مصوب 1395، مقنن بیان نموده:
نحوه رسیدگی به جرایم سیاسی و مقررات مربوط به هیات منصفه، مطابق با قانون آیین دادرسی کیفری(مصوب 1392) خواهد بود
و همچنین قانونگذار در ماده 5 قانون جرم سیاسی مصوب 1395 مقرر کرده است که تشخیص سیاسی‌بودن اتهام با دادسرا یا دادگاهی است که پرونده در آن مطرح است. متهم می‌تواند در هر مرحله از رسیدگی در دادسرا و تا پایان جلسه اول دادرسی در دادگاه نسبت به سیاسی‌بودن اتهام ایراد کند. مرجع رسیدگی‌کننده طی قراری در این مورد اظهار نظر می‌نماید. شیوه صدور و اعتراض به این قرار تابع مقررات آیین دادرسی کیفری است.
امتیازات قانونی که قانونگذار برای مجرم سیاسی در نظر گرفته ست:
وفق ماده 6 قانون جرم سیاسی مصوب 1395 که تصریح شده است:
موارد زیر نسبت به متهمان و محکومان جرائم سیاسی اعمال میشود:
الف- مجزا بودن محل نگهداری درمدت بازداشت و حبس از مجرمان عادی
ب- ممنوعیت از پوشاندن لباس زندان در طول دوران بازداشت و حبس
پ- ممنوعیت اجرای مقررات ناظر به تکرار جرم
ت- غیرقابل استرداد بودن مجرمان سیاسی
ث- ممنوعیت بازداشت و حبس به صورت انفرادی به جز در مواردی که مقام قضائی بیم تبانی بدهد یا آن را برای تکمیل تحقیقات ضروری بداند لکن در هر حال مدت آن نباید بیش از پانزده روز باشد.
ج- حق ملاقات و مکاتبه با بستگان طبقه اول در طول مدت حبس
چ- حق دسترسی به کتب، نشریات، رادیو و تلویزیون در طول مدت حبس
فواید تعیین اقامتگاه شرکت عبارتند از :
1- هرگاه قانون برای تاسیس شرکت در محلهای خاص ( مثل مناطق آزاد تجاری ) تسهیلاتی (از جمله تسهیلات مالیاتی ) معین کرده باشد، اثبات وقوع اقامتگاه شرکت در این محلها مزایایی دارد.
2- اقامتگاه شرکت معین میکند که شرکت تابعیت چه کشوری را دارد.
3- دادگاه صلاحیتدار برای صدور حکم ورشکستی شرکت، دادگاه محل اقامت خود شرکت است ( ماده 413 قانون تجارت ): برای صدور حکم ورشکستگی شرکت، طلبکاران فقط باید به دادگاه محل اقامت شرکت مراجعه کند .
4- برای اقامه دعوا علیه شرکت نیز طلبکااران علی الاصول می توانند دادگاهی مراجعه کنند که اقامتگاه شرکت را مورد بررسی قرار می دهیم .
اقامتگاه شخص حقوقی کجاست ؟
به موجب ماده 590 قانون تجارت : اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست .ونظراکثر حقوقدانان ایرانی اینست و حتی اگر با تامل بیشتر بنگریم ماده اول قانون ثبت شرکتها (مصوب 1310) مقررکردهر شرکتی که در ایران تشکیل شود و مرکز اصلی آن در ایران باشد ایرانی است از تعریف قانون ثبت شرکتها می توان نتیجه گرفت که قانون گذار مرکز اصلی واقامتگاه را یکی دانسته و به عبارت دیگر ، اقامتگاه شرکت و محل اصلی آن یکی است.اما بر این اصل یک استثنا وارد است به عنوان مثال اگر شرکت شعبه داشته باشد وفق صراحت قانونی چنانچه باید علیه شرکت دعوایی طرح کرد به دادگاه محل اقامت شعبه شرکت مراجعه می شود
و در مورد طرح دعوا علیه شرکت نکته ای است
اصل این است دعوا باید در اقامتگاه شرکت طرح شود، مگر آنکه دعوا علیه شعبه مطرح می شود و اگرشعبه برچیده شده باشد می توان علیه شرکت در مرکز اصلی آن مطرح شود.
نکته مهمتراین است هر گاه موضوع دعوا شرکت بر اساس قرارداد باشد، اقامتگاه معین شده در قرارداد ملاک قرار می گیرد نه اقامتگاه ( مرکز اداره شرکت) . یعنی اگرضمن قرار دادی طرفین معامله یا یکی از آنها برای اجرای تعهدات حاصله از آن معامله، محلی غیر از اقامتگاه حقیقی خود انتخاب کرده باشد، نسبت به دعاوی راجع به آن معامله همان محلی انتخاب شده است اقامتگاه او محسوب می شود.
ویژگی اصلاح قانون جدید چک در صورت تصویب نهایی این قانون (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک) :
1-مسدودی حساب و کارت های بانکی صاحب چک برگشتی، محرومیت سه ساله برای متقلبان چک
2- لازم الرعایه بودن قوانین ومقررات مرتبط باچک راجع به چکهای الکترونیکی
3- دریافت کد رهگیری برای چک برگشتی
4- پرداخت موجودی حساب صادرکننده به دارنده چک
5-عدم افتتاح، صدور و مسدود شدن کلیه حساب‌ها و کارت‌های بانکی
6- تعلیق جرائم به تشخیص شورای تأمین
7-صدور دسته چک فقط از طریق سامانه صیاد
8- شرایط رفع سوء اثرچک
9- صدور چک موردی بدون نیاز به دسته‌چک
10- دسترسی بانکها و مؤسسات مالی به سوابق چک
11-شرایط صدور اجراییه علیه صاحب حساب و صادرکننده چک
12- محکومیت و مجازات کارکنان متخلف بانکها و مؤسسات مالی
شایان ذکر است : درتاریخ 16/5/1397 نمایندگان مجلس در مورد اصلاح موادی از قانون چک به شرح ذیل رای دادند درجلسه روزتصویب ، از مجموع 233 نماینده حاضر، با 181 رآی موافق، 7 رأی مخالف و 4 رأی ممتنع طرح اصلاح قانون صدور چک را تصویب کردند اما تا امروز( یعنی تا 26/6/1397) به جهت ایراداتی توسط شورای نگهبان مجدداٌ این اصلاحیه به مجلس برگشته است و در نهایت هنوز تصویب نهائی و منجر به اعمال آن نشده است اما به نظر می رسد که اغلب مواد آن به تصویب نهایی برسد به هر حال به شرح یکایک این تغییرات و اصلاحات قانون چک پرداخته می شود . (اصلاحیه قانون چک)
قبل از آن قابل ذکر است که براساس این اصلاحیه:
بعد از گذشت 24 ساعت از اعلام برگشت خوردن چک شخص، علاوه بر ممنوعیت افتتاح حساب و صدور کارت بانکی جدید، کلیه حساب ها و کارت های بانکی صادرکننده چک برگشتی مسدود می شود و براساس .ماده یک آن عنوان شده است: متن زیر به عنوان تبصره به ماده (1) قانون صدورچک مصوب 19 / 6 / 1355 ب اباصلاحات و الحاقات بعدی آن الحاق میگردد (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک / قانون صدور چک)
بر اساس تبصره ماده یک: – قوانین و مقررات مرتبط باچک حسب مورد، راجع به چکهایی که به شکل الکترونیکی نیز لازم الرعایه است، بانک مرکزی مکلف است اقدامات و دستورالعمل‌های لازم در خصوص چکهایی که به شکل الکترونیکی (داده‌پیام) را ظرف یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون انجام دهد. (اصلاحیه قانون چک)
3-چگونگی اصلاح قانون جدید چک در مجلس براساس این گزارش خبر گزاری تسنیم در این جلسه، از مجموع 233 نماینده حاضر، با 181 رآی موافق، 7 رأی مخالف و 4 رأی ممتنع طرح اصلاح قانون صدور چک را تصویب کردند.
در متن طرح صدور چک آمده است
2-لازم الرعایه بودن قوانین و مقررات مرتبط با چک راجع به چکهای الکترونیکی
ماده 1- متن زیر به‌عنوان تبصره به ماده (1) قانون صدور چک مصوب 19 / 6 / 1355 با اصلاحات و الحاقات بعدی آن الحاق میگردد:
تبصره – قوانین و مقررات مرتبط با چک حسب مورد، راجع به چکهایی که به شکل الکترونیکی (داده‌پیام) صادر می‌شوند نیز لازم الرعایه است. بانک مرکزی مکلف است اقدامات و دستورالعمل‌های لازم در خصوص چکهای الکترونیکی (داده‌پیام) را ظرف یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون انجام دهد. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
16 مرداد 1397
مجلس شورای اسلامی 10 ماده طرح اصلاح قانون صدور چک را تصویب کرد که بر اساس آن صدور دسته چک جدید فقط ازطریق سامانه صدور یکپارچه چک (صیاد) امکان پذیر خواهد بود. طبق مصوبه جدید مجلس، بعد از گذشت 24 ساعت از اعلام برگشت خوردن چک شخص، علاوه بر ممنوعیت افتتاح حساب و صدور کارت بانکی جدید، کلیه حساب ها و کارت های بانکی صادرکننده چک برگشتی مسدود می شود. (اصلاحیه قانون چک)
درماده دوم این اصلاحیه بیان شده : ماده (4) قانون به شرح زیر اصلاح می‌گرد
ماده 4- هرگاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده (2) پرداخت نگردد، بانک مکلف است بنا بر درخواست دارنده چک فورة غیر قابل پرداخت بودن آن را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی وارد نماید و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه‌ای که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد، علت یا علل عدم پرداخت را صریحا قید و آن را امضاء و مهر و به متقاضی تسلیم نماید. به گواهینامه فاقد کد رهگیری در مراجع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمی شود. را در برگ مزبور باید مطابقت امضای صادرکننده با نمونه امضای موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن از طرف بانک تصدیق شود. بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک، فورا نسخه دوم این برگ را به اخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است، ارسال دارد. در برد مزبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد.
ماده 3- ماده (5) قانون به شرح زیر اصلاح میگردد. (اصلاحیه قانون چک)
ماده 5- در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد، به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجودی در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده پشت چک، آن را به بانک تسلیم نماید. بانک مکلف است بنابر درخواست دارنده چک فورا کسری مبلغ چک را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی وارد نماید و با دریافت کد رهگیری و درج آن در گواهینامه ای مشابه ماده قبل، آن را به متقاضی تحویل دهد. به گواهینامه فاقد کد رهگیری در مراجع قضائی و ثبتی ترتیب اثر داده نمی شود. و چک مزبور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده، بی محل محسوب و گواهینامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک می شود. در مورد این ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید.
ماده 4- متن زیر به عنوان ماده (5) مکرر به قانون الحاق میگردد (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک)
ماده 5 مکرر- بعد از ثبت غیر قابل پرداخت بودن یا کسری مبلغ چک در سامانه یکپارچه بانک مرکزی، این سامانه مراتب را به صورت برخط به تمام بانکها و مؤسسات اعتباری اطلاع می دهد. پس از گذشت بیست و چهار ساعت کلیه بانک ها و مؤسسات اعتباری حسب مورد مکلفند تا پیش از رفع سوء اثر از چک، اقدامات زیر را نسبت به صاحب حساب اعمال نمایند. (اصلاحیه قانون چک)
الف – عدم افتتاح هرگونه حساب و صدور کارت بانکی جدید
ب – مسدود کردن کلیه حساب‌ها و کارت‌های بانکی و هر مبلغی که صادر کننده تحت هر عنوان نزد بانک یا مؤسسه اعتباری دارد به میزان کسری مبلغ چک به ترتیب اعلامی از سوی بانک مرکزی
ج- عدم پرداخت هرگونه تسهیلات بانکی یا صدور ضمانت نامه‌های ارزی یا ریالی
د- عدم گشایش اعتبار اسنادی ارزی یا ریالی.
تبصره 1- چنانچه اعمال محرومیت های مذکور در بندهای (الف)، (ج) و (د) در خصوص بنگاههای اقتصادی با توجه به شرایط، اوضاع و احوال اقتصادی موجب اخلال در امنیت اقتصادی استان مربوط شود، به تشخیص شورای تأمین استان موارد مذکور به مدت یک سال به حالت تعلیق در می آید. آیین نامه اجرائی این تبصره با در نظر گرفتن معیارهایی مانند میزان تولید و صادرات بنگاه و تعداد افراد شاغل آن
ظرف مدت سه ماه از لازم الاجراء شدن این قانون به پیشنهاد مشترک وزارت امور اقتصادی و دارایی و بانک مرکزی به تصویب هیأت وزیران می رسد. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
تبصره 2- در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شود، اقدامات موضوع این ماده علاوه بر صاحب حساب، در مورد وکیل یا نماینده نیز اعمال می گردد مگر اینکه در مرجع قضائی صالح اثبات نماید عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است. بانکها مکلفند به هنگام صدور گواهینامه عدم پرداخت، در صورتی که چک به نمایندگی صادر شده باشد، مشخصات نماینده را نیز در گواهینامه مذکور درج نمایند. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
تبصره 3- در هر یک از موارد زیر، بانک مکلف است مراتب را در سامانه یکپارچه بانک مرکزی اعلام کند تا فورا و به صورت برخط از چک رفع سوءاثر شود.
الف – واریز کسری مبلغ چک به حساب جاری نزد بانک محال علیه و ارائه درخواست مسدودی که در این صورت بانک مکلف است ضمن مسدود کردن مبلغ مذکور تا زمان مراجعه دارنده چک و حداکثر به مدت یک سال، ظرف مدت سه روز واریز مبلغ را به شیوه ای اطمینان بخش و قابل استناد به اطلاع دارنده چک برساند.
ب- ارائه لاشه چک به بانک محال علیه؛
ج- ارائه رضایت نامه رسمی (تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی از دارنده چک یا نامه رسمی از شخص حقوقی دولتی یا عمومی غیردولتی دارنده چک
د- ارائه نامه رسمی از مرجع قضائی یا ثبتی ذی صلاح مبنی بر اتمام عملیات اجرائی در خصوص چک؛
ه- ارائه حکم قضائی مبنی بر برائت ذمه صاحب حساب در خصوص چک؛
و- سپری شدن مدت سه سال از تاریخ صدور گواهینامه عدم پرداخت مشروط به عدم طرح دعوای حقوقی یا کیفری در خصوص چک توسط دارنده.
تبصره 2- چنانچه صدور گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده (16) این قانون و تبصره های آن باشد، سوءاثر محسوب نخواهد شد.
تبصره 5- بانک یا موسسه اعتباری حسب مورد مسؤول جبران خساراتی خواهند بود که از عدم انجام تکالیف مقرر در این ماده و تبصره های آن به اشخاص ثالث وارد گردیده است.
ماده\ ماده (6) قانون به شرح زیر اصلاح و سه تبصره به آن الحاق می گردد. (اصلاحیه قانون چک)
ماده 6- بانک ها مکلفند برای ارائه دسته چک به مشتریان خود، صرفا از طریق سامانه صدور یکپارچه چک (صیاد) نزد بانک مرکزی اقدام نمایند. این سامانه پس از اطمینان از صحت مشخصات متقاضی با استعلام از سامانه نظام هویت سنجی الکترونیکی بانکی و نبود ممنوعیت قانونی، حسب مورد نسبت به دریافت گزارش اعتباری از سامانه ملی اعتبارسنجی موضوع ماده(5) قانون تسهیل اعطای تسهیلات و کاهش هزینه های طرح و تسریع در اجرای طرحهای تولیدی و افزایش منابع مالی و کارایی بانک ها مصوب 5/ 4/ 1386 یا رتبه بندی اعتباری از مؤسسات موضوع بند(21) ماده(1) «قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب 01/ 09/ 1384» اقدام نموده و متناسب با نتایج دریافتی، سقف اعتبار مجاز متقاضی را محاسبه و به هر برگه چک شناسه یکتا و مدت اعتبار اختصاص می دهد. حداکثر مدت اعتبار چک از زمان دریافت دسته چک سه سال است و چکهایی که تاریخ مندرج در آنها پس از مدت اعتبار باشد، مشمول این قانون نمی شوند. ضوابط این ماده از جمله شرایط دریافت دسته چک، نحوه محاسبه سقف اعتبار و موارد مندرج در برگه چک مانند هویت صاحب حساب مطابق دستورالعملی است که ظرف مدت یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون توسط بانک مرکزی تهیه می شود و به تصویب شورای پول و اعتبار می رسد.
تبصره 1- بانکها و سایر اشخاصی که طبق قوانین یا مقررات مربوط، اطلاعات مورد نیاز اعتبارسنجی یا رتبه بندی اعتباری را در اختیار مؤسسات مربوط قرار می دهند، مکلف به ارائه اطلاعات صحیح و کامل می باشند.
تبصره 2- به منظور کاهش تقاضا برای دسته چک و رفع نیاز اشخاص به ابزار پرداخت وعده دار، بانک مرکزی مکلف است ظرف مدت یک سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون، ضوابط و زیرساخت خدمات برداشت مستقیم را به صورت چک موردی برای اشخاصی که دسته چک ندارند، به صورت یکپارچه در نظام بانکی تدوین و راه اندازی نماید تا بدون نیاز به اعتبارسنجی، رتبه بندی اعتباری و استفاده از دسته چک، امکان برداشت از حساب این اشخاص برای ذی نفعان معین فراهم شود. در صورت عدم موجودی کافی برای پرداخت چک موردی، صاحب حساب تا زمان پرداخت دین، مشمول موارد مندرج در بندهای (الف) تا (د) ماده (5) مکرر این قانون و نیز محرومیت از دریافت دسته چک، صدور چک جدید و استفاده از چک موردی می باشد.(اصلاحیه قانون چک)
تبصره 3- هر شخصی که با توسل به شیوه های متقلبانه مبادرت به دریافت دسته چکی غیر متناسب با اوضاع مالی و اعتباری خود کرده یا دریافت آن توسط دیگری را تسهیل نماید، به مدت سه سال از دریافت دسته چک، صدور چک جدید و استفاده از چک موردی محروم و به جزای نقدی درجه پنج محکوم می شود و در صورتی که عمل ارتکابی منطبق با عنوان مجرمانه دیگری با مجازات شدیدتر باشد، مرتکب به مجازات آن جرم محکوم می گردد.
ماده 6- عبارت «مسؤولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند، حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازات های مقرر در ماده (9) قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 7/ 9/ 1372توسط هیأت رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد» از ماده (21) قانون حذف می گردد.
ماده 7- تبصره (1) ماده (21) به شرح زیر اصلاح می گردد: (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
تبصره 1- بانک مرکزی مکلف است با تجمیع اطلاعات گواهینامه های عدم پرداخت و آرای قطعی محاکم درباره چک در سامانه یکپارچه خود، امکان دسترسی برخط بانکها و مؤسسات اعتباری را به سوابق صدور و پرداخت چک و همچنین امکان استعلام گواهینامه های عدم پرداخت را برای مراجع قضائی و ثبتی از طریق شبکه ملی عدالت ایجاد نماید. قوه قضائیه نیز مکلف است امکان دسترسی برخط بانک مرکزی به احکام ورشکستگی، اعسار از پرداخت محکوم به و همچنین آرای قطعی صادرشده درباره چکهای برگشتی و دعاوی مطروحه طبق ماده (16) این قانون به همراه گواهینامه عدم پرداخت مربوط را از طریق سامانه سجل محکومیت های مالی فراهم نماید. (اصلاحیه قانون چک)
ماده 8- متن زیر و تبصره های آن به عنوان ماده (21) مکرر به قانون الحاق می گردد:
ماده 21 مکرر- بانک مرکزی مکلف است ظرف مدت دو سال پس از لازم الاجراء شدن این قانون در مورد اشخاص ورشکسته، معسر از پرداخت محکوم به یا دارای چک برگشتی رفع سوءاثر نشده، از دریافت دسته چک و صدور چک جدید در سامانه صیاد و استفاده از چک موردی جلوگیری کرده و همچنین امکان استعلام آخرین وضعیت صادر کننده چک شامل سقف اعتبار مجاز، سابقه چک برگشتی در سه سال اخیر و میزان تعهدات چکهای تسویه نشده را صرفا برای کسانی که قصد دریافت چک را دارند، فراهم نماید. سامانه مذکور به نحوی خواهد بود که صدور هر برگه چک مستلزم ثبت هویت دارنده، مبلغ و تاریخ مندرج در چک برای شناسه یکتای برگه چک توسط صادرکننده بوده و امکان انتقال چک به شخص دیگر توسط دارنده تا قبل از تسویه آن، با ثبت هویت شخص جدید برای همان شناسه یکتای چک امکان پذیر باشد. مبلغ چک نباید از اختلاف سقف اعتبار مجاز و تعهدات چکهای تسویه نشده بیشتر باشد.
تبصره 1- پس از گذشت دو سال از لازم الاجراء شدن این قانون، تسویه چک صرفا در سامانه تسویه چک (چکاوک) طبق مبلغ و تاریخ مندرج در سامانه و در وجه مالک نهائی چک براساس استعلام از سامانه صیاد انجام خواهد شد و چکهایی که مالکیت آنها در سامانه صیاد ثبت نشده باشد، مشمول این قانون نبوده و بانک ها مکلفند از پرداخت وجه آنها خودداری نمایند. همچنین صدور و پشت نویسی چک در وجه حامل ممنوع است و ثبت انتقال چک در سامانه صیاد جایگزین پشت نویسی چک خواهد بود. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
تبصره 2- ممنوعیت های این ماده در مورد اشخاص ورشکسته، معسر از پرداخت محکوم به یا دارای چک برگشتی رفع سوءاثر نشده که به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی اقدام می کنند نیز مجری است. (اصلاحیه قانون چک)
ماده 9- متن زیر جایگزین ماده (23) قانون می گردد: (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
ماده 23- دارنده چک می تواند با ارائه گواهینامه عدم پرداخت، از دادگاه صالح صدور اجرائیه نسبت به کسری مبلغ چک، خسارت تأخیر تأدیه و حق الوکاله وکیل طبق تعرفه قانونی را درخواست نماید. دادگاه مکلف است در صورت وجود شرایط زیر حسب مورد علیه صاحب حساب، صادر کننده یا هر دو اجرائیه صادر نماید.
الف- در متن چک، وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی نشده باشد.
ب- در متن چک قید نشده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است.
ج- گواهینامه عدم پرداخت به دلیل دستور عدم پرداخت طبق ماده(16) این قانون و تبصره های آن صادر نشده باشد. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
صادرکننده مکلف است ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه، بدهی خود را بپردازد، یا با موافقت دارنده چک ترتیبی برای پرداخت آن بدهد یاما معرفی کند که اجرای حکم را میسر کند؛ در غیر این صورت حسب درخواست دارنده، اجرای احکام دادگستری، اجرائیه را طبق قانون نحوه محکومیت‌های مالی» به مورد اجراء گذاشته و نسبت به استیفای مبلغ چک اقدام می‌نماید. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
اگر صادرکننده یا قائم مقام قانونی او دعاوی مانند مشروط یا بابت تضمین بودن چک یا تحصیل چک از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا دیگر جرائم در مراجع قضائی اقامه کند، اقامه دعوی مانع از جریان عملیات اجرائی نخواهد شد؛ مگر در مواردی که مرجع قضائی ظن قوی پیدا کند یا از اجرای سند مذکور ضرر جبران ناپذیر وارد گردد که در این صورت با أخذ تأمین مناسب، قرار توقف عملیات اجرایی صادر می نماید. در صورتی که دلیل ارائه شده مستند به سند رسمی باشد یا اینکه صادرکننده یا قائم مقام قانونی مدعی مفقود شدن چک بوده و مرجع قضائی دلایل ارائه شده را قابل قبول بداند، توقف عملیات اجرائی بدون أخذ تأمین صادر خواهد شد. به دعاوی مذکور خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد.
ماده 10- متن زیر به عنوان ماده (26) به قانون الحاق میگردد. (اصلاحیه قانون چک / قانون جدید چک )
ماده 26- در صورت تخلف از هر یک از تکالیف مقرر در این قانون برای بانکها یا مؤسسات اعتباری اعم از دولتی و غیردولتی، کارمند خاطی و مسؤول شعبه مربوط حسب مورد با توجه به شرایط، امکانات، دفعات و مراتب به مجازات های مقرر در ماده (9) قانون رسیدگی به تخلفات اداری محکوم می شوند که رسیدگی به این تخلفات در صلاحیت بانک مرکزی است. (قانون جدید چک)
ماده 11- مواد 4 و 5 و تبصره آن، 6 و 23 قانون صدور چک مصوب 1355.4.16 و اصلاحات و الحاق بعدی آن لغو میشود
هر گاه یکی از طرفین عقد سرمایه گذار باشد و طرف دیگر با آن سرمایه تجارت کند و در سود آن شریک بشود، چنین عقدی را عقد مضاربه می گویند مستند ماده 546 قانون مدنی.
البته برای قانونی بودن این نوع قرارداد در قالب عقد مضاربه نکاتی بایستی رعایت شود که عبارتند از :
۱– سرمایه باید وجه نقد باشد.
۲– سهم هریک از طرفین باید جزء مشاع از کل باشد (نصف یا ثلث یا ربع و ….) مستند ماده 548 قانون مدنی.
۳– و در هنگام انعقاد این نوع عقد باید سهم هر یک از طرفین معین باشد مگر این که در عرف مشخص و منجز باشد . مستند ماده 549 قانون مدنی.
نحوه بهم خوردن عقد : این نوع عقد، عقد جایز است و به علت هایی مانند:
الف– موت یا جنون یا سفیه شدن یکی از طرفین
ب– در صورت مفلس شدن صاحب سرمایه
ج– در صورت تلف شدن تمام سرمایه و سود آن
د– در صورت عدم امکان تجارتی که هدف طرفین بوده است . مستند ماده 551 قانون مدنی
ص– مضارب بدون اجازه مالک نمی تواند با آن سرمایه با شخص دیگری اقدام به انعقاد عقد مضاربه ای دیگر نماید . مستند ماده 551 قانون مدنی
ه– علی الاصول نمی شود در عقد مضاربه شرط نهاد که مضارب ضامن سرمایه است و یا در این نوع عقد شرط شود خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد بود و بخصوص که قانون مدنی در ماده 558 تاکید کرده اگر اینگونه شروطی گذارده شود معامله باطل است.
نام طرفین عقد مضاربه: صاحب سرمایه را در عقد مضاربه، مالک و شریک دیگر را مضارب مینامند مستند ذیل ماده 546 قانون مدنی.
مسئولیت مضارب: مسئولیت شخص امانتدار است و به همین دلیل ضامن مال مضاربه، نیست مگر اینکه تفریط یا تعدی کرده باشد . مستند ماده 556 قانون مدنی.
شرکتهای تجاری، اجتماع دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام عملیات تجاری را گویند. شرکتهایی که هدف از تأسیس آنها تجارت نیست و اعمال تجاری انجام نمی دهند ، شرکتهای حقوقی یا مدنی نامیده می شوند.
انواع شرکتهای تجاری
شرکتهای تجاری را از لحاظ میزان مسؤلیت اعضا می توان به چهار دسته به شرح زیر تقسیم نمود:
– شرکتهای تجاری سرمایه ای
در این شرکتها مسؤلیت شرکا محدود به میزان سرمایه یا درصد سهام هر شریک می باشد، مانند شرکتهای سهامی عام و خاص و شرکت با مسؤلیت محدود.
– شرکتهای تجاری شخصی
در این نوع شرکتها مسؤلیت شرکا نامحدود است و تعهدات شرکت تسری به همه دارایی شرکا می نماید، مانند شرکتهای تضامنی و نسبی.
– شرکتهای تجاری مختلط
در این نوع شرکتها مسؤلیت بعضی از شرکا محدود به سرمایه آنها و مسؤلیت دیگران نامحدود است. این نوع شرکتها در واقع از اختلاط شرکتهای سرمایه ای و شخصی به وجود می آیند ، مانند شرکتهای مختلط سهامی و غیر سهامی ، شرکای نوع اول را شرکای عادی و شرکای نوع دوم را شرکای ضامن می گویند.
– شرکتهای تجاری کمیّتی
در این نوع شرکتها تعداد سرمایه گذاران زیاد است و شرکا مسؤلیتی ندارند و اصولاً قصد از ایجاد آنها رفاه اعضای آن است . شرکتهای تعاونی از این دسته اند.
انواع شرکتهای تجاری
شرکتهای تجاری به موجب ماده 20 قانون تجارت بر هفت قسم به شرح زیر طبقه بندی شده اند.
1- شرکتهای سهامی
2- شرکتهای با مسؤلیت محدود
3- شرکتهای تضامنی
4- شرکتهای نسبی
5- شرکتهای مختلط سهامی
6- شرکتهای مختلط غیر سهامی
7- شرکتهای تعاونی تولید و مصرف
وجوه افتراق شرکتهای مدنی و تجاری
– شرکت مدنی عمدتاً با ثبت در دفاتر رسمی پیدا می کند ( بجز شراکت ورثه در میراث که نیازمند ثبت نیست.) ، در حالی که شرکت تجاری با ثبت در اداره ثبت شرکتها هویت پیدا می کند.
– شرکت مدنی فاقد شخصیت حقوقی است ، در حالی که شرکت تجاری اصولاً یک شخصیت حقوقی است.
– شرکت مدنی اقامتگاه و تابعیت ندارد، در حالی که اقامتگاه و تابعیت شرکت تجاری لزوماً باید مشخص باشد.
– موضوع شرکت مدنی معاملات غیر تجاری است، در حالی که موضوع شرکتهای تجاری معاملات تجاری است.
– قانون، شرکتهای تجاری را تحت نظم بخصوصی قرار داده و حتی انواع آنها را مشخّص و محدود نموده و ظوابط عینی را بر آنها حاکم کرده است، در حالی که شرکتهای حقوقی تابع قصد و اراده شرکا می باشند و به هر نحو که بخواهند ( مشروط بر آنکه مغایر قانون مدنی نباشد) می توانند شرکت تشکیل دهند.
– شرکت مدنی همیشه و ضرورتاً با حداقل دو نفر تشکیل می گردد، در حالی که در تأسیس بعضی از شرکتهای تجاری ضرورتاً وجود حداقل سه نفر لازم است ( مثل شرکت سهامی خاص ).
– شرکتهای تجاری حتماً و ضرورتاً در نتیجه اختیار و اراده شرکا به وجود می آیند ، ولی بعضی از شرکتهای مدنی بدون اراده و اختیار شرکا به وجود می آیند ( مثل شراکت وراث در مال الترکه)
– مسؤلیت شرکا در شرکتهای تجاری برحسب نوع شرکت ممکن است به میزان سهم، محدود به سرمایه ، نسبت به سرمایه و تضمین تمام سرمایه و یا مختلط باشد، در حالی که در شرکتهای مدنی چنین مسؤلیتی وجود ندارد و مسؤلیت در امور مدنی منفرد می باشد.
– نحوه تقسیم سود و زیان در شرکتهای تجاری براساس نوع شرکتها متفاوت است و بر مبنای مسؤلیت شرکا انجام می گیرد ، در صورتی که در شرکتهای مدنی همیشه تقسیم سود و زیان به نسبت سهم است.
– ورشکستگی ، تصفیه و مرور زمان مختص شرکتهای تجاری و تجار است، در حالی که در امور مدنی مقررات اعسار جاری می گردد.
– شرکتهای سهامی
اساسنامه
اساسنامه مهمترین رکن شرکت سهمی است . در واقع چهارچوب روابط و تقسیم منافع و زیان و نحوه اداره شرکت را اساسنامه معین می کند .
اساسنامه تابع نظر موسسین و اکثریت دارندگان سهام است و به خاطر اهمیت آن، قانون موارد الزام آوری را در آن شرط نموده است. اساسنامه باید حاوی نکات و موارد ذیل باشد:
1- نام شرکت
2- موضوع فعالیت شرکت به طور مشخص و منجز
3- مدت شرکت
4- مرکز اصلی شرکت
5- مبلغ سرمایه شرکت و تعیین و مقدار نقد و غیر نقد آن به طور تفکیک
6- تعداد سهام و مشخص نمودن تعداد سهام بی نام و با نام و مبلغ اسم آن
7- تعداد سهام ممتازه و امتیازات آن سهام ( در صورتی که ایجاد سهام ممتازه مورد نظر باشد).
8- نحوه انتقال سهام با نام
9- طریقه تبدیل سهام با نام به سهام بی نام و بالعکس
10- در صورت پیش بینی امکان صدور اوراق قرضه ، ذکر شرایط و ترتیبات آن
11- شرایط و ترتیب افزایش و کاهش سرمایه شرکت
12- مواقع و ترتیب دعوت مجامع عمومی
13- مقررات راجع به حد نصاب لازم جهت تشکیل مجامع عمومی ، ترتیب اداره آنها، نحوه اخذ رأی و اکثریت لازم برای اعتبار تصمیمات آنان و وظایف آنها
14- نحوه انتخاب مدیران، مدت تصدی آنها، چگونگی عزل و شرح وظایف آنها
15- چگونگی تعیین بازرس یا بازرسین و مدت مأموریت آنها
16- مشخص نمودن آغاز و پایان سال مالی و نحوه و موعد تنظیم ترازنامه و حساب سود و زیان و چگونگی تقسیم آن
17- نحوه انحلال و چگونگی تصفیه امور آن
مجمع عمومی
مجمع عمومی ، اجتماع اشخاصی ( اعم از حقیقی یا حقوقی ) است که صاحبان شرکت می باشند و شخصیت حقوقی شرکت وابسته به وجود آنهاست . در واقع جمع صاحبان سهام شرکت را مجمع عمومی می نامند.
مجمع عمومی بالاترین مرکز قدرت شرکت و صاحب اختیار آن می باشد و در خصوص سرنوشت شرکت و نحوه فعالیت و اداره و انحلال و سایر اموری که به شرکت مربوط است، حق اتخاذ هر نوع تصمیمی را دارا می باشد.
مجمع عمومی سه قسم است:
1- مجمع عمومی مؤسس
2- مجمع عمومی عادی
3- مجمع عمومی فوق العاده
وظایف مجمع عمومی عادی
مجمع عمومی عادی ناظر بر جریان و فعالیت یکساله شرکت بوده و دارای وظایف زیر است:
1- انتخاب هیئت مدیره
2- انتخاب بازرسان شرکت
3- تصویب ترازنامه
4- تقسیم منافع
5- تصویب یا در پیشنهاداتی که از طرف هیئت مدیره و یا بازرسان و یا سهامداران می شود.
6- تعیین خط مشی شرکت و تصویب و یا اقدام به هر عمل یکه به صلاح شرکت باشد.
مجمع عمومی فوق العاده
در امور فوق العاده ای که برای شرکت پیش می آید ورد صلاحیت و وظایف مجمع عمومی عادی نیست ولی برای اتخاذ تصمیم در خصوص آنها نیاز به تصویب صاحبان سهام می باشد ، مجمع عمومی فوق العاده در موارد زیر است:
1- تمدید یا تقلیل مدت شرکت
2- تغییر نام یا محل شرکت
3- افزایش یا کاهش سرمایه ( تا میزان حداقل )
4- انتشار سهام ممتازه
5- تغییر موضوع شرکت
6- تغییر در تعداد مدیران و مدت خدمت آنها ( در محدوده قانون)
7- مجوز انتشار اوراق قرضه
8- انحلال شرکت یا هرگونه تغییر در مواد اساسنامه
هیئت مدیره
هر شرکت سهامی به و سیله تعدادی از افراد که در شرکت دارای سهم هستند ، اداره می شود که قانون از آن به عنوان هیئت مدیره یا مدیران نام برده است. هیئت مدیره نماینده شرکت می باشد و اداره امور جاری شرکت به عهده آن است.
اعضای هیئت مدیره باید از اشخاص بی غرض و مطلع انتخاب شوند تا برای منافع اعضای شرکت فعالیت نمایند . به همین دلیل در قانون تجارت ، برای انتخاب آنها مقررات خاصی به شرح زیر وضع شده است:
1-هیئت مدیره باید از میان شرکا انتخاب شوند.
2- اعضای هیئت مدیره را مجمع عمومی انتخاب می کند.
3- مدت خدمت آنها در هیئت مدیره به میزانی خواهد بود که در اساسنامه قید شده ولی از دو سال تجاوز نخواهد کرد. انتخاب مجدد آنها با تصویب مجمع عمومی بلامانع است.
4- هیئت مدیره یا هریک از مدیران قابل عزل هستند و هر زمان مجمع عمومی بخواهد می تواند آنها را بر کنار نماید.
5- در شرکت سهامی عام اعضای هیئت مدیره از پنج نفر و در شرکت سهامی خاص از سه نفر کمتر نخواهد بود ( مواد 107 -108 و 109 قانون تجارت)
حدود اختیارات هیئت مدیره
هیئت مدیره دارای اختیارات وسیع برای اداره شرکت و رسیدگی به امور عادی و جاری آن از قبیل خرید و فروش ، اجاره محل ، استخدام ، طرح دعوی، دفاع از حقوق شرکت و سایر اموری که به نحوی به شرکت مربوط است، می باشد.
به طور کلی می توان گفت هیئت مدیره دارای اختیاراتی بجز آنچه در صلاحیت مجامع عمومی عادی و فوق العاده است، می باشد ، مگر در موارد خاصی که مجمع صراحتا انجام آن را موکول به تصویب خود نموده باشد( ماده 118 ق ت)
تکالیف و وظایف هیئت مدیره
به منظور حفظ منافع سهامداران ، قانون تجارت برای هریک از مدیران و هیئت مدیره تکالیف و وظایفی مقرر کرده که قسمت عمده آن ذیلاً درج می گردد:
1- هیئت مدیره باید لااقل هر شش ماه یکبار خلاصه صورت دارایی و قروض شرکت را منظم کرده و به بازرسان شرکت بدهد. همچنین در شرکت سهامی عام هیئت مدیره مکلف است که به حساب سود و زیان و ترازنامه شرکت، گزارش حسابداران رسمی را نیز ضمیمه کند.
2-اعضای هیئت مدیره و مدیر عمل نمی توانند بدون اجازه هیئت مدیره در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می شود 0 ولو به طور غیر مستقیم ) طرف معامله واقع یا سهیم شوند و در صورت اجازه ، هیئت مدیره مکلف است بازرس شرکت را از این معامله مطلع و گزارش آن را به اولین مجمع عمومی بدهد . اگر مجمع این معاملات را تصویب ننماید ، این عدم تصویب در قبال اشخاص ثالث بی اثر است و اگر این معاملات بدون اجازه هیئت مدیره صورت گیرد و مجمع نیز آن را تصویب نکند، معاملات فوق قابل ابطال خواهد بود.
3- مدیر عامل شرکت و اعضای هیئت مدیره و همسر و پدر و مادر و اجداد و اولاد و برادران و خواهران آنان حق ندارند هیچ گونه وام یا اعتبار از شرکت تحصیل کنند و شرکت نمی تواند دیون آنها را تضمین یا تعهد نماید. این گونه عملیات خود به خود باطل است.
4- مدیر عامل و مدیران نمی توانند معاملاتی نظیر معاملات شرکت که متضمن رقابت با عملیات شرکت باشد انجام دهند. در صورتی که چنین معاملاتی انجام دهند و موجب خسارت شرکت گردند ، مسؤل جبران ضرر شرکت (اعم از ضرر یا عدم النفع ) خواهند بود.
5- اعضای غیر موظف هیئت مدیره یعنی مدیرانی که تمام وقت در شرکت کار نمی کنند و حضور آنان فقط برای شرکت در جلسات هیئت مدیره است، حق ندارند به طور مستمر بابت حقوق یا پاداش یا حق الزحمه وجهی دریافت کنند ، بلکه به این قبیل مدیران می توان با تصویب مجمع عمومی ، بابت حق حضور در جلسات هیئت مدیره مبلغی پرداخت نمود.
همچنین ، در صورتی که در اساسنامه پیش بینی شده باشد، مجمع عمومی می تواند تصویب کند که به نسبت معین از سود خالص سالیانه به عنوان پاداش به اعضای هیئت مدیره اختصاص یابد ، ولی پاداش مزبور در شرکتهای سهامی عام نباید از 5 درصد و در شرکتهای سهامی خاص از 10 درصد سود قابل پرداخت همان سال تجاوز کند. هرگونه مقرراتی خلاف مفاد فوق که در ماده 241 قانون تجارت تصریح شده است از درجه اعتبار ساقط است.
برخی تکالیف مدیران عامل
1- هیئت مدیره می تواند بهر موقع بخواهد مدیر عامل را عزل کند.
2- هیچ کس نمی تواند در عین حال مدیر عامل بیش از یک شرکت باشد.
3- مدیران شرکت در مقابل شرکت مسئول اند، بنابراین در مقابل فرد فرد سهامداران مسئولیتی ندارند . در صورتی که مدیران طبق اختیارات خود عمل نمایند ، هرگاه از اعمال آنها ضرری متوجه شرکت شود مسئول نخواهند بود ، ولی خارج از اختیاری که به موجب اساسنامه یا مصوبات مجمع عمومی به آنها داده شده نباید عمل کنند و در صورتی که از عمل ایشان ضرر و یا خسارتی متوجه شرکت شود مسئول جبران آن خواهند بود .
برخی مقررات جزایی
1- رئیس و اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل شرکت که بدون صورت دارایی و ترازنامه یا به استناد صورت دارایی و ترازنامه مزوّرانه ، منافع موهومی را بین صاحبان سهام تقسیم کرده با یه منظور پنهان داشتن وضعیت واقعی شرکت ترازنامه غیر واقعی ارائه نمایند و یا اموال و اعتبارات شرکت را برخلاف مصالح و منافع شرکت برای مقاصد شخصی مورد استفاده قرار دهند و یا برای موسسه یا شرکت دیگری که خود به طور مستقیم یا غیر مستقیم در آن ذی نفع می باشند ، استفاده نمایند به حبس تأدیبی از یک سال تا سه سال محکوم خواهند شد( ماده 258).
2- رئیس و اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل شرکت که عامداً مانع یا مخل انجام وظایف بازرسان شرکت بشوند یا اسناد و مدارکی را که برای انجام وظایف آنها لازم است در اختیار بازرسان قرار ندهند به حبس تأدیبی از سه ماه تا دو سال یا به جزای نقدی از بیست هزار تا دویست هزار ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهند شد ( ماده 260 ).
3- رئیس و اعضای هیئت مدیره و مدیر عامل هر شرکت سهامی که عالماً برای سلب حق تقدم از صاحبان سهام نسبت به پذیره نویسی سهام جدید به مجمع عمومی اطلاعات نادرست بدهند یا اطلاعات نادرست را تصدیق کنند به حبس از شش ماه تا سه سال یا به جزای نقدی از یکصد هزار ریال تا یک میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهند شد (ماده 263).
بازرس یا بازرسان
برای نظارت بر اعمال مدیران شرکت و اطلاع مجمع عمومی از اوضاع و احوال شرکت، به موجب ماده 144 قانون تجارت مجمع عمومی عاد ی همه ساله بازرس یا بازرسینی را برای این کار انتخاب می کند، که مدت مأموریت آنها یک سال است . انتخاب مجدد آنها بلامانع است.
اشخاص زیر نمی توانند به عنوان بازرس انتخاب شوند:
– مدیران و مدیر عامل شرکت
– اقربای سببی و نسبی مدیران و مدیر عامل تا درجه سوم از طبقه اول و دوم
– هر کس که خود یا همسرش از اشخاص مذکور در بند فوق موظفاً حقوق دریافت می دارند.
– اشخاص مذکور در ماده 111 قانون تجارت [ 1- محجورین 2- ورشکستگان 3- مرتکبین به جنایت یا جنحه (در ایام محرومیت از حقوق اجتماعی ) ]
سهام
سرمایه هر شرکت سهامی به قطعاتی تقسیم می شود که به هریک از آنها سهم می گویند ، بنابراین سهم عبارت از قطعاتی است که مجموع آنها سرمایه شرکت را تشکیل می دهد . در ماده 24 اصلاحی قانون تجارت، سهم چنین تعریف شده است :
در شرکت سهامی عام قانون حداکثر قیمت اسمی هر سهم را ده هزار ریال تعیین کرده است. در شرکتهای سهامی خاص برای مبلغ اسمی سهم حداقل یا حداکثر تعیین نشده است.
سهام با نام: در این گونه سهام، دارنده سهم معلوم و مشخّص است و در محل شرکت دفتری وجود دارد که شماره ردیف سهام و نام دارنده در آن ذکر شده است . بنابر این هر سهم از روی شماره ردیف آن معلوم است که متعلق به چه شخصی می باشد. انتخاب سهام با نام به خاطر آن است که شرکت مایل است شرکای خود را بشناسد . انتقال این گونه سهام از انتقال سهام بی نام تشریفات بیشتری دارد و باید در دفتر سهام شرکت ثبت گردد.
سهام بی نام: سهام بی نام ورقه ای است که اسم دارنده آن در ورقه و یا در دفاتر شرکت ثبت نشده ون سی که آن را در دست داشته باشد مالک آن شناخته می شود. اگر کسی خواست سهام بی نام خود را بفروشد کافی است که قیمت آن را دریافت و سهم را مانند اسکناس تسلیم خریدار کند. سهام با نام یا بی نام در تمام مراحل دارای یک ارزش می باشند و دارندگان آنها در نفع و ضرر و استفاده از شرکت یکسان اند.
سهام ممتازه:سهام ممتازه هنگامی منتشر می شود که شرکت نیاز به ورود اشخاص سرشناس به شرکت را داشته یا احتیاج به افزایش سرمایه داشته باشد، ولی در شرایط عادی کسی حاضر به خرید سهام عادی نیست
سهام ممتازه نسبت به سهام با نام و بی نام امتیازاتی دارد که به دارنده آن تعلق می گیرد، مثل داشتن حق دو رأی یا سود بیشتر از سایرین و نظایر آن . کلیه سهام شرکت را نمی توان ممتاز دانست.
انواع شرکتهای سهامی
در قانون تجارت، شرکت سهامی به دو نوع تقسیم شده است: سهامی عام و سهامی خاص
شرکت سهامی عام
شرکتی است که مؤسسین آن قسمتی از سرمایه شرکت را از طریق فروش سهام به مردم تأمین می کنند. برای تشکیل شرکت سهامی عام، وجود افرادی که اصطلاحاً هیئت مؤسس یا مؤسسین نامیده می شوند ، الزامی است. بر اساس قانون تجارت، هیئت مؤسس باید قبلاً 20 درصد سرمایه را خودشان تعهد کرده و از این مبلغ 35 درصد را نقداً در حسابی نزد بانک برای شرکت در شرف تأسیس سپرده ، سپس اظهار نامه ای به ضمیمه طرح اساسنامه شرکت و طرح اعلامیه پذیره نویسی سهام، به مراجع ثبت شرکتها تسلیم نمایند.
شرکت سهامی خاص
شرکتی است که تمام سرمایه آن توسط مؤسسین تأمین می گردد. در شرکت سهامی خاص مجمع عمومی مؤسس وجود ندارد و تعداد شرکای آن کمتر از شرکت سهامی عام است. در این گونه شرکتها صدور اعلامیه پذیره نویسی وجود ندارد و در بدو امر 35 درصد از سرمایه باید در حساب مخصوصی سپرده شود.
سایر مشخصات شرکتهای سهامی خاص عبارت است از:
1-حداقل سرمایه شرکتهای سهامی خاص یک میلیون ریال است.
2-تعداد مدیران حداقل سه نفر است.
3-تعداد سهامداران نباید از سه نفر کمتر باشد.
4-در شرکت سهامی خاص مبلغ اسمی سهام محدود نیست.
5-سهام شرکت سهامی خاص قابل عرضه در بورس نیست.
6-در شرکت سهامی خاص اوراق قرضه قابل انتشار نیست.
7-انتقال سهام در شرکت سهامی خاص موکول به موافقت سایر شرکاست.
انحلال شرکت سهامی
شرکت سهامی (اعم از عام یا خاص) در موارد ذیل منحل می شود:
1-وقتی که موضوع شرکت انجام یافته یا انجام آن غیر ممکن باشد.
2- در صورتی که مدت تعیین شده برای فعالیت شرکت منقضی شده باشد ( مگر آنکه قبل از انقضای این مدت تمدید شود).
3-در صورت ورشکستگی .
4-در هر موقع که مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام به هر علتی رأی به انحلال بدهد.
5-در صورت صدور حکم قطعی دادگاه.
شرکت با مسئولیت محدود
شرکت با مسئولیت محدود، رایج ترین شرکتهای بازرگانی در کشور ما می باشد و عمدتاً بین اعضای یک خانواده یا افراد فامیل و یا دوستان و آشنایان تشکیل می گردد. به موجب ماده 94 قانون تجارت، شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجارتی تشکیل شده و هریک از شرکاء بدون اینکه سرمایه به سهام و یا قطعات سهام تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود رد شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت می باشد. ضمناً برای میزان سرمایه شرکت با مسئولیت محدود هیچ حداقل مبلغی تعیین نشده است.
تشکیل شرکت
برای تشکیل شرکت با مسئولیت محدود طی مراحل زیر ضروری است:
1- تنظیم شرکتنامه و امضای آن
2- تأدیه و پرداخت کل سرمایه شرکت
3- ثبت شرکت در ادراه ثبت شرکتها
در رابطه با موارد فوق لازم است به توضیحات زیر توجه شود:
1- شرکتنامه در شرکتهای با مسئولیت محدود رکن اساسی آن است، به طوری که عدم تنظیم آن سبب بطلان شرکت است . در شرکتنامه نسبت مشارکت هر شریک و سهم الشرکه هر کدام اعم از نقدی یا غیر نقدی که باید تقویم شده باشد، قید می گردد.
2- در شرکتهای با مسئولیت محدود برخلاف شرکتهای سهامی ، کل سرمایه نقدی باید در ابتدا پرداخت شده و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد، درحالی که در شرکتهای سهامی با پرداخت 35 درصد سرمایه نقدی و تعهد بقیه آن می توان اقدام به تأسیس شرکت نمود. به موجب ماده100 قانون تجارت چنانچه شرکت با مسئولیت محدود نسبت به تأدیه کل سرمایه نقدی ئ غیر نقدی اقدام ننماید باطل و از درجه اعتبار ساقط است. البته باید توجه داشت که شرکت حتی در صورتی که به موجب عدم اجرای این امر ابطال گردد، در مقابل اشخاص ثالث و مطالبات آنها حق استناد به این بطلان را ندارد.
3- پس از طی مراحل فوق ، شرکت باید در اداره ثبت شرکتها ثبت شود. اسم شرکت نباید متضمن نام هیچ یک از شرکاء باشد و همانند شرکتهای سهامی ، شرکت الزاماً باید نامی غیر از نام شرکا داشته باشد و حتی نام آن نباید به صورتی باشد که اشخاص ثالث اعتبار شرکت را منوط یا مرتبط با اعتبار یکی از شرکاء تلقی کنند و اگر جز این باشد شریکی که نام او در شرکت قید شده در مقابل اشخاص ثالث حکم شریک ضامن در شرکت تضامنی را خواهد داشت.
به طور کلی در انتخاب نام شرکت رعایت دو نکته زیر ضروری است:
-عبارت “با مسئولیت محدود” باید در انتهای نام شرکت اضافه شود.
– نام شرکت متضمن نام هیچ یک از شرکا نباشد.
تعریف سهم الشرکه
آورده نقدی یا غیر نقدی هر شریک را در شرکتهای با مسئولیت محدود سهم الشرکه می نامند. در واقع سهمی که هر شریک در سرمایه شرکت دارد، سهم الشرکه نامیده می شود. سهم الشرکه ممکن است نقدی یا غیر نقدی باشد، ولی در هر حال باید تمام آن پرداخت شود.
در ماده 98 قانون تجارت آمده است که شرکا نسبت به قیمتی که در حین تشکیل شرکت برای سهم الشرکه های غیر نقدی معین شده ، در مقابل اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند. این امر به این خاطر است که اگر شرکا سهم الشرکه شریکی را بیش از میزان واقعی قلمداد نمایند نه تنها شریکی که سهم الشرکه غیر نقدی او زیادتر از ارزش واقعی تقویم شده در مقابل ذی نفع مسئول است، بلکه معامله کنند گان با شرکت می توانند نسبت به تفاوت مطالبات خود(در صورتی که دارایی شرکت کفاف پرداخت بدهی های آن را ندهد) به هر یک از شرکاء که بخواهند مراجعه نمایند و شرکا به موجب قانون در این خصوص در قبال اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند.
خصوصیات سهم الشرکه
1- سهم الشرکه را نمی توان به صورت اوراق تجارتی قابل انتقال با نام یا بی نام و غیره در آورد.
2- سهم الشرکه را نمی توان به غیر منتقل نمود، مگر با رضایت عده ای از شرکا که لااقل 4/3 سرمایه متعلق به آنها بوده و اکثریت عددی نیز داشته باشند.
3- انتقال سهم الشرکه فقط از طریق سند رسمی ( ثبت در اداره ثبت شرکتها) صورت می گیرد، به خلاف شرکت سهامی که انتقال سهام بی نام با تحویل اوراق سهام و در سهام با نام با ثبت در دفتر شرکت به عمل می آید.
مجمع عمومی یا رأی شرکا
در شرکت با مسئولیت محدود هر شریک به نسبت سهمی که در شرکت دارد دارای رأی خواهد بود، مگر آنکه اساسنامه ترتیب دیگری مقرر داشته باشد ( ماده 107 قانون تجارت) .
در شرکت با مسئولیت محدود تشریفات انعقاد مجمع و اینکه دعوت به چه صورت به عمل آید تا آثار قانونی داشته باشد دیده نمی شود ، بلکه آرای شرکا دارای اعتبار است و هر گونه توافقی که شرکا بنمایند و یا در اساسنامه بدان تعهد نمایند معتبر است.
هیئت نظار
در شرکت با مسئولیت محدود در صورتی که تعداد شرکا کم باشد انتخاب بازرس پیش بینی نشده، ولی هرگاه عده شرکا بیش از 12 نفر باشد تعیین هیئت نظار ( که به جای بازرس در شرکت سهامی است) ضروری می باشد. تعداد هیئت نظار سه نفر نیا بیشتر خواهد بود، که از طرف مجمع انتخاب خواهند شد. وظیفه اولین هیئت نظار پس از انتخاب شدن آ« است که تحقیق کند تا اطمینان حاصل شود که مقررات راجع به تأدیه تمام سرمایه و تقویم سهم الشرکه های غیر نقدی به عمل آمده یا خیر . اعضای هیئت نظار باید دفاتر و صندوق و کلیه اسناد شرکت را به دقت بررسی نموده و همه ساله گزارشی در این خصوص به مجمع عمومی بدهند.
مطابق ماده ۱۴۴ لایحه اصلاحی قانون تجارت که تصریح شده است :
مجمع عمومی عادی در هر سال یک یا چند بازرس انتخاب می کند تا بر طبق این قانون به وظایف خود عمل کنند.
انتخاب مجدد بازرس یا بازرسان بلامانع است.
مجمع عمومی سالانه قاعدتا یک سال بعد از تشکیل مجمع عمومی موسس تشکیل می شود و یکی از وظایف آن تعیین یک یا چند بازرس در هر سال است. بنابراین می توان گفت در عمل تعیین مدت بیش تر از مدتی که ر پایان آن مجمع عمومی عادی تشکیل می شود بی فایده است. مع ذلک همان طور که گفتیم مجمع عمومی موسس نمی تواند مدتی را که در اساسنامه برای ماموریت بازرسان تعیین شده تغییر بدهد.
و در ماده ۱۴۵ لایحه اصلاحی قانون تجارت چنین اشعار شده است :
انتخاب اولین بازرس یا بازرسان شرکت های سهامی عام در مجمع عمومی موسس
و انتخاب اولین بازرس یا بازرسان شرکت های سهامی خاص طبق ماده ۲۰ این قانون بعمل خواهد آمد
حال : چه اشخاصی نمی توانند به عنوان بازرس شرکت های شهامی انتخاب شوند؟
مطابق ماده ۱۴۷ لایحه اصلاحی قانون تجارت، اشخاص زیر نمی توانند به سمت بازرسی شرکت سهامی انتخاب شوند :
۱– محجورین
۲– کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر شده است.
۳– کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه های ذیل به موجب حکم قطعی از حقوق اجتماعی کلاٌ یا بعضاٌ محروم شده باشند در مدت محرومیت :
سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، جنحه هایی که به موجب قانون در حکم خیانت در امانت یا کلاهبرداری شناخته شده است، اختلاس، تدلیس، تصرف غیر قانونی در اموال عمومی
۴– مدیران و مدیر عامل شرکت.
۵– اقرباء سببی و نسبی مدیران و مدیر عامل تا درجه سوم از طبقه اول و دوم( طبقه اول شامل پدر مادر و فرزند و طبقه دوم شامل خواهر برادر و جد وجده و طبقه سوم شامل خاله و دایی و عمه و عمو می باشد )
۶– هر کس که خود یا همسرش از اشخاص مذکور در بند ۲ حقوق دریافت می دارد.
در نظر عرف کلمه دلال محترمانه نیست اما از نظر حقوقی دلالی یکی از شغل های تجاری است و اهمیت این شغل تا جائی است که حتی قانونگذار ایران از سال 1311 هجری شمسی در قانون تجارت مبحثی را به آن اختصاص داده است و در مواد 335 تا 356 در مورد مسئولیت های این تاجر تاکید کرده است و و نیز قبل از این مبحث درماده(2) قانون تجارت در بند (3)دلال را به صراحت در ردیف تاجر عنوان کرده است . (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
درماده (1) قانون تجارت بیان می کند : تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار دهد و بلافاصله در ماده 2 این قانون بیان میکند :
معاملات تجارتی از قرار ذیل است :
-1-خرید یا تحصیل هرنوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم ازاین که تصرفاتی درآن شده یا نشده باشد.
2ـ تصدی به حمل ونقل ازراه خشکی یا آب یا هوا به هرنحوی که باشد.
3 – هر قسم عملیات دلالی یا حق العمل کاری (کمیسیون) و یا عاملی و همچنین تصدی بهر نوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد میشود ازقبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیداکردن خدمه یا تهیه و رسـانیدن ملزومات وغیره
4ـ تاسیس وبکارانداختن هرقسم کارخانه مشروط براین که برای رفع حوائج شخصی نباشد
5ـ تصدی بعملیات حراجی
6ـ تصدی بهرقسم نمایشگاههای عمومی
7ـ هرقسم عملیات صرافی وبانکی
8ـ معاملات برواتی اعم ازاین که بین تاجریا غیرتاجرباشد
9ـ عملیات بیمه بحری وغیربحری
10 ـ کشتی سازی وخرید وفروش کشتی وکشتیرانی داخلی یا خارجی ومعاملات راجع به آنها.
و در مبحث 12 فصل 6 مواد 335 تا 354 قانون تجارت به شرح ذیل مقنن بیان نموده است :
ماده 335ـ دلال کسی است که درمقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که میخواهـد معـاملاتی نماید طرف معامله پیدا میکند.اصولا قرارداد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است.
ماده 336ـ دلال می تواند در رشته های مختلف دلالی نموده وشخصا نیزتجارت کند.
ماده 337ـ دلال باید درنهایت صحت واوروی صـداقت طـرفین معاملـه را ازجزئیـات راجعـه بـه معـاملات مطلـع سازدولواینکه دلالی را فقط برای یکی ازطرفین بکند دلال درمقابل هریک ازطرفین مسئول تقلب وتقـصیرات خـود می باشد
. ماده 338ـ دلال نمی تواند عوض یکی ازطرفین معامله قبض وجه یا تادیه دین نمایـد ویـا آنکـه تعهـدات آنهـا را بموقع اجراءگذارد مگراینکه اجازه نامه مخصوصی داشته باشد.
ماده 339ـ دلال مسئول تمام اشیاءواسنادی است که درضمن معاملات به اوداده شده مگراینکه ثابـت نمایـد کـه ضایع یا تلف شدن اشیاءیا اسناد مزبورمربوط به شخص اونبوده است.
ماده 340ـ درموردی که فروش ازروی نمونه باشد دلال باید نمونه مال التجاره را تا موقع ختم معامله نگـاه بـدارد مگراینکه طرفین معامله اورا ازاین قید معاف دارند
. ماده 341ـ دلال می تواند درزمان واحد برای چند آمردریک رشته یا رشته های مختلف دلالی کنـد ولـی درایـن صورت باید آمرین را ازاین ترتیب واموردیگری که ممکن است موجب تغییررای آنها شود مطلع نماید.
ماده 342ـ هرگاه معامله به توسط دلال واقع ونوشتجات واسنادی راجع به آن معامله بین طرفین بـه توسـط او رد وبدل شود درصورتی که امضاها راجع به اشخاصی باشد که به توسـط او معاملـه را کـرده انـد دلال ضـامن صـحت واعتبارامضاهای نوشتجات واسناد مزبوراست.
ماده 343ـ دلال ضامن اعتباراشخاصی که برای آنها دلالی می کند وضامن اجرای معاملاتی کـه بـه توسـط اومـی شود نیست. ماده 344ـ دلال درخصوص ارزش یا جنس مال التجاره ای که مورد معامله بوده مسئول نیـست مگراینکـه ثابـت شود تقصیرازجانب اوبوده. (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
ماده 345ـ هرگاه طرفین معامله یا یکی ازآنها به اعتبارتعهد شخص دلال معامله نمود دلال ضامن معامله است.
ماده 346ـ درصورتی که دلال درنفس معامله منتفع یا سهیم باشد باید به طرفی که این نکته را نمی داند اطـلاع دهد والا مسئول خسارات وارده بوده وبعلاوه به پانصد تا سه هزارریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.
ماده 347ـ درصورتی که دلال درمعامله سهیم باشد با آمرخود متضامنا مسئول اجرای تعهد خواهد بود.
د. فصل دوم اجرت دلال ومخارج – (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
ماده 348ـ دلال نمی تواند حق دلالی را مطالبه کند مگردرصورتی که معامله به راهنمائی یا وساطت اوتمام شـده باشد.
ماده 349ـ اگردلال برخلاف وظیفه خود نسبت به کسی که بـه اوماموریـت داده بنفـع طـرف دیگرمعاملـه اقـدام نمایدویا برخلاف عرف تجارتی محل ازطرف مزبوروجهی دریافت ویا وعـده وجهـی را قبـول کنـد مـستحق اجـرت ومخارجی که کرده نخواهد بود.بعلاوه محکوم به مجازات مقرربرای خیانت درامانت خواهد شد.
ماده 350ـ هرگاه معامله مشروط به شرط تعلیقی باشد دلال پس ازحصول شرط مستحق اجرت خواهد بود.
. ماده 351ـ اگرشرط شده باشد مخارجی که دلال می کند به اوداده شود دلال مستحق اخـذ مخـارج خواهـد بـود ولوآنکه معامله سرنگیرد. همین ترتیب درموردی نیزجاری است که عرف تجارتی محل به پرداخت مخارجی که دلال کرده حکم کند. (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
ماده 352ـ درصورتی که معامله به رضایت طرفین با به واسطه یکی ازخیـارات قـانونی فـسخ بـشود حـق مطالبـه دلالی ازدلال سلب نمیشود مشروط براینکه فسخ معامله مستند به دلال نباشد.
ماده 353ـ دلالی معاملات ممنوعه اجرت ندارد.
ماده 354 – نسخ شده است .
شایان توجه است که مواد355و356ـ با توجه به ماده 13 قانون دلالان مصوب سال1317وآئین نامه دلالان معاملات ملکی مصوب سال 1319 با اصلاحیه های بعدی، نسخ گردیده است . (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
اما بد نیست که با برخی از این مواد مانند ماده 356 که قبل از این تاریخ موضوعیت داشته است آشنائی داشته باشیم
فصل سوم ـ دفتر ماده 356ـ هردلال باید دفتری داشته وکلیه معاملاتی را که به دلالی اوانجام گرفتـه بـه ترتیـب ذیـل درآن ثبـت نماید. – (مسئولیت آژانس های معاملاتی/ معاملات تجارتی و معاملات ملکی)
- ـ اسم متعاملین
2-مالی که موضوع معامله است
3 ـ نوع معامله
4- ـ شرایط معامله با تشخیص به اینکه تسلیم موضوع معامله فوری است یا به وعده است.
5 ـ عوض مالی که باید پرداخته شود وتشخیص اینکه فوری است یا به وعده است وجه نقد است یا مال التجاره یـا برات درصورتی که برات باشد به رویت است یا به وعده.
6 ـ امضاءطرفین معامله مطابق مقررات نظام نامه وزارت عدلیه.دفتردلالی تابع کلیه مقررات راجع به دفاترتجـارتی است.
بخش چهارم
فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی
دراینجا ابتدا از تعریف و ذکر موارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن میگوییم؛ سپس آثار فورس ماژور را بدانگونه که در قراردادهای یاد شده پیش بینی می شود ، بررسی می نمائیم .
الف. تعریف وموارد فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی اعم ازاینکه یک طرف آن دولت باشد یا نه، شرط فورس ماژور دیده می شود. عبارت شرط فورس ماژور در قراردادها متفاوت است . دوازده نمونه ای که از قراردادهای بین ایران و موسسات ایرانی و شرکتهای امریکایی مورد بررسی ما واقع شدند ، این اختلاف وتفاوت را بخوبی نشان می دهند. در برخی از قراردادهای مزبور فورس ماژور با عبارت کلی تعریف وسپس موارد آن احصاء شده است . گاهی تصریح می کنند که ذکر این موارد حصری نیست، بلکه تمثیلی است . دربعضی از قراردادها بدوت تعریف فورس ماژور، به ذکر مواردی از آن اکتفا می شود.در پاره ای از قراردادها فقط به فورس ماژور بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد اشاره کرده اند بدون اینکه آن را تعریف یا مواردی از آن را ذکر کنند. در برخی از قراردادها قید شده که مقصود از قوه قاهره همان است که در عرف بین المللی تعریف شده است . البته این عبارت مبهم است، زیرا درعرف بین المللی- چنانکه از توضیحات پیشین برمی آید- تعریف و ظوابط دقیقی برای فورس ماژور وجود ندارد وتفاوت بین نظامهای حقوقی و قرادادها و آرای بین المللی دراین باب، بدان حد است که وجود عرف بین المللی دراین زمینه مشکوک است؛ فقط در قراردادهای نفتی به گفته برخی از مولفان شاید عرف بین المللی وجود داشته باشد .
در اغلب قراردادهای بازرگانی شورش، انقلاب، اعتصاب و دخالت دولت از موارد فورس ماژور بشمار آمده است ، ونیز دراکثرقراردادها اشاره می شود به اینکه فورس ماژور حادثه ای خارج از کنترل یا کنترل معقول متعهد است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد .
از آنجاکه شرط فورس ماژور در قراردادها همه مسائل مربوط را پیش بینی نمی کند و اغلب خالی از ابهام نیست، معمولاً اشکالاتی برای قضات یا داوران پدید می آورد.
در اغلب قراردادها مفهوم ونظریه ای که طرفین قرارداد از فورس ماژور پذیرفته اند، روشن نیست . معلوم نیست آیا مفهوم مضیق فورس ماژور مورد قبول واقع شده یا مفهوم موسع آن. آیا عدم امکان شخصی ، فورس ماژور بشمار می آید یا خیر ؟ آیا قابل پیش بینی نبودن حادثه،شرط فورس ماژور تلقی شده است یا نه ؟ البته در برخی از قرادادها بدین شرط تصریح شده است، ولی دراغلب قراردادها چنین تصریحی دیده نمی شود؛ همچنین معلوم نیست آیا مقصود طرفین در شرط فورس ماژور، تشریح حقوق حاکم بر قرارداد در زمینه فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تز از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد فورس ماژور و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم وسیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده وتنها درپاره ای از موارد فورس ماژور را قابل اعمال می داند ، که برطبق حقوق حاکم برقرارداد، فورس ماژور درآن موارد قابل اجرا نیست . با توجه به ابهام شرط فورس ماژور، با داوران ناگزیر از بررسی اراده مشترک طرفین هستند و در صوریتکه شکی دراین خصوص داشته باشند، گرایش بدان دارند که حقوق حاکم برقرارداد را اجرا کنند وبه بیان دیگر، فرض می کنند که طرفین اجرای آن حقوق را درنظر داشته اند . حتی تمایل قضات انگلیسی درصورت مواجهه با شرط مبهم آن است که بطور ساده از آن چشم می پوشند وبه حقوق حاکم برقرارداد درجوع وآن را اجرا می نمایند .
یکی از موارد اشکال، ذکر کلمه اعتصاب در شرط فورس ماژور است . اعتصاب در حقوق داخلی- چنانکه گفتیم- ممکن است از مصادیق فوس ماژور باشد یا خیر. به تعبیر دیگر، اعتصاب با پاره ای قیود وحدود، فورس ماژور تلقی شده است . در قراردادها غالباً روشن نیست که مقصود طرفین قبول حدود وقیود مقرر درحقوق حاکم بر قرارداد است یا اینکه آنان خواسته اند قاعده گسترده تری را دراین باره بپذیرند . به هرحال اگر مفهوم موسع وقابل انعطاف از فورس ماژور به سود طرف قرارداد باشد ، بی آنکه درقرارداد به خلاف آن تصریح کرده باشند، می توان به استناد عموم یا اطلاق شرط، از آن مفهوم دفاع کرد .
اگر در قرارداد شرط فورس ماژور اصلاً وجود نداشته باشد، این مسئله تابع حقوق حاکم برقرارداد خواهد بود که اصولاً بر طبق اراده طرفین یا وضوابط تعارض قوانین تعیین می شود .
ب. اثر فورس ماژور در قراردادهای بازرگانی بین المللی :
برطبق قواعد عمومی چنانکه گفتیم، فورس ماژور دارای دو نتیجه مهم است : یکی تعلیق یا انحلال قرارداد و دیگر عدم مسئولیت ناشی از نقض قرارداد. در قراردادهای بین المللی بندرت اتفاق می افتد که فورس ماژور یکباره انحلال قرارداد را در پی داشته باشد . معمولاً در قرارداد، تعلیق آن بعلت فورس ماژور برای مدتی معین ( وگاهی بدون قید مدت ) پیش بینی می شود ؛ ضمناً مقرر می گردد که متعهد درصورتیکه بخواهد از فورس ماژور استفاده کند، باید آن را به اطلاع طرف دیگر قرارداد برساند و کوشش لازم ومعقول را جهت دفع حادثه بعمل آورد .
بعد از انقضای مدت مقرر ، انحلال قهری قرارداد نادر است؛ بلکه حق فسخ درصورت بقای علت فورس ماژور به متعهد له داده می شود ، یا مقرر می گردد که طرفین برای تجدید نظر در قرارداد و پیدا کردن راه حل با یکدیگر مذاکره کنند و درصورت عدم توافق، هریک ازطرفین حق فسخ قرارداد راخواهد داشت .
به هرحال برای تعیین تکلیف طرفین وروشن کردن سرنوشت قرارداد باید به مواد و شرایط قرارداد رجوع کرد ودر صورتیکه اراده طرفین در اینباره بصراحت اعلام نشده باشد، باید اراده ضمنی آنان را از خلال عبارات وبا توجه به اوضاع واحوال وعرف بازرگانی کشف کرد وچنانچه این امر نیز امکان نداشته باشد، چاره ای جز رجوع به قواعد عمومی فورس ماژور در حقوق حاکم بر قرارداد باقی نخواهد ماند .
نتیجه :
بعد از بحث قوه قاهره و شرایط و آثار آن در ارتباط با قراردادهای بازرگانی بین المللی می توان نکاتی بشرح زیر بعنوان نتیجه ذکر کرد :
– قوه قاهره یک حادثه غیرقابل اجتناب ، و برابر برخی ازنظامهای حقوقی وقراردادهای بازرگانی بین المللی، غیر قابل پیش بینی است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می سازد، حادثه ای که نمی توان آن را به متعهد مربوط نمود . قوه قاهره (فورس ماژور)بعنوان عذر درعدم اجرای قرارداد یا علت معافیت متعهد از مسئولیت، درهمه نظامهای حقوق داخلی ونیز در حقوق بین الملل پذیرفته شده است ودراصل آن اختلافی نیست؛ هرچند که در جزئیات راجع به شرایط ومصادیق آن اختلافاتی وجود دارد .
– قوه قاهره درصورت تحقق ، تأثیرات عمده در قراردادها ببار می آورد؛ مثلاً یکی آنکه قرارداد در اثر قوه قاهره منحل یا لااقل معلق می شود . اگر عدم امکان اجرای قرارداد دائمی باشد، قرارداد منحل وتعهدات ناشی از آن ساقط می گردد؛ ولی اگر عدم امکان موقت باشد، اجرای قرارداد تا رفع وضعیت قوه قاهره به حال تعلیق در می اید مگر اینکه اجرای قرارداد بعد از آن مدت، قایده ای نداشته یا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد که دراینصورت نیز حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
در قراردادهای اقتصادی بین المللی که در زمره قراردادهای دو تعهدی هستند و تعهد یک طرف در آنها علت تعهد طرفی دیگر است، سقوط یا تعلیق تعهد یک طرف، سوط یا تعلیق تعهد طرف دیگر را در پی خواهد داشت . فورس ماژور در صورتی موجب برائت متعهد است که وقوع حادثه ای که فورس ماژور بشمار می آید، ناشی از اراده یا تقصیر متعهد نباشد .
– در اغلب قراردادهای بازرگانی بین المللی ازجمله قراردادهای بازرگانی ایران و آمریکا که منشأ دعاوی مطروحه در دادگاه داوری ایران ، ایالات متحده است شرط فورس ماژور دیده می شود که قابل استناد است .البته فورس ماژور مسئله ای دقیق وبه یک تعبیر، شمشیر دولبه است که هریک از طرفین قرارداد می تواند آن را بکار برد. بنابراین استفاده ازآن درهر پرونده باید با بررسی دقیق اوضاع واحوال آن پرونده و شرط فورس ماژور مندرج در قرارداد مربوط صورت گیرد .
هرگاه شرط فورس ماژور درقرارداد منشأ دعوی وجود نداشته باشد بازهم استناد به این نظریه امکان پذیر است؛ ولی دراینصورت باید قواعد فورس ماژور درحقوق حاکم بر قرارداد و حقوق بین الملل مورد مطالعه قرار گیرد وبا توجه به خصوصیات پرونده وجوانب امر، عندالاقتضاء بدان استناد گردد .
– باید توجه داشت طرفی که به فورس ماژور استناد می کند بایستی وجود وضعیت فورس ماژور را اثبات نماید. به تعبیر دیگر باردلیل در اینجا بردوش متعهدی است که می خواهد با اتکاء برقوه قاهره خود را از زیر بار مسئولیت رهائی بخشد. البته اگر متعهدله ادعا کند که پیدائی وضع فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد بوده و در نتیجه مسئولیت او باقی است، اثبات این امر برعهده متعهدله خواهد بود .
بخش سوم
مواردی از فورس ماژور :
بعد از بحث از قواعد عمومی راجع به شرایط و آثار فورس ماژور، بجا است مواردی از آن باختصار مورد بررسی واقع شود. انقلاب، اعتصاب و منع قانونی از جمله عواملی هستند که معمولاً درقراردادهای اقتصادی بین المللی بعنوان فورس ماژور ذکر می شوند وبحث از آنها در اینجا مناسب می نماید .
الف. انقلاب و شورشهای مردمی
در عمل دولتها وآرای قضائی بین المللی، بارها انقلاب بعنوان فورس ماژور معرفی شده وعدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مردمی، ادعایا پذیرفته شده است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل راجع به قوه قاهره، در فصل « عمل دولتها بدانگونه که درمکاتبات و اوراق رسمی راجع به موارد خاص منعکس شده است»، بخشی تحت عنوان « جنگهای داخلی، انقلابها، آشوبها، شورشها، خشونتهای مردمی وغیره » دیده می شود. در این بخش به مکاتبات واسناد متعددی از دولتها اشاره رفته است که درآنها انقلاب وشورشهای مردمی بعنوان قوه قاهره جهت رفع مسئولیت دولت نسبت به خسارات وارد به جان یا مال بیگانگان درجریان انقلابها و شورشهای مذکور، اعلام شده است .
ونیز درهمان گزارش، در فصل « تصمیمات قضائی در بین الملل»، از آرای متعدد صادر از دادگاههای داوری وکمیسیونهای مختلط سخن به میان آمده که برخی ازآنها مربوط به مسئله مورد بحث ومبتنی بر عدم مسئولیت دولت نسبت به خسارات ناشی از انقلابها وشورشهای مردمی است. متأسفانه گزارش مذکور متضمن تحلیل یا نتیجه گیری جامعی از آرای بین المللی نیست و فقط به شرح مختصری درباره آرا ونقل بخشی از آنها اکتفا کرده است .
پروفسور روسو در فصل « مسئولیت دولت در مورد جنگ داخلی»، ضمن بحث از قواعد عمومی حقوق بین الملل، دراین زمینه چنین می گوید :
دراینجا جز تنظیم راه حلهای برآمده از آرای قضائی بین المللی کاری نمی توان کرد. دو رأی اساسی دراین باب وجود دارد: رأی داوری مورخ اول مه 1925 براساس قرارداد داوری 29 مه 1923 صادر بوسیله پرفسورماکسهابر در پرونده مطالبات بریتانیاییها برای خسارات وارد به اتباع انگلیسی درمنطقه اسپانیایی مراکش ( R. S. A. vol. II, pp. 615-742 ) ، و رأی مورخ 19 اکتبر 1928 صادر در دعوی جورج پینسون بوسیله پرفسور ویرژیل رئیس کمیسیون دعاوی فرانسه- مکزیک متشکل بموجب عهدنامه 25 سپتامبر 1924 .(63)
سپس مولف به استناد آرای بین المللی و بویژه دو رأی مذکور، سه نوع خسارت ناشی از جنگ داخلی وانقلاب را تفکیک وقواعدی برای آنها به شرح زیر ذکر می کند :
1. خسارات ناشی از خود نبرد :
بطور کلی رویه قضائی بین المللی دراینجا عدم مسئولیت دولت را با اجرای قواعد حقوق جنگ از باب قیاس می پذیرد وآن را با نظریه فورس ماژور یا حالت اضطرار توجیه می کند .
2. خسارات ناشی از اقدامات مقامات دولتی :
به گفته روسو، اقدامات مقامات دولتی در موارد خاص علیه خارجیان در صورتیکه ازحدودمقرر برای تکالیف وتحمیلات بدون غرامت تجاوز کند، موجب مسئولیت دولت است. ونیز قصور وعدم مراقبت دولت درجلوگیری ازاعمال زیان آور یا تعقیب مقصران موجب مسئولیت آن خواهد بود . ازجمله اعمالی که بموجب رویه قضایی مسئولیت دولت را باعث می شود، ویرانیهای بدون ضرورت نظامی وتاراج اموال بیگانگان است .
3. خسارات ناشی از اقدامات شورشیان :
دراین خصوص، رویه قضایی بین المللی بین موردی که انقلابیون پیروز نشده و موردی که آنان پیروز شده باشند ، فرق می گذارد .
درموردی که انقلابیون یا شورشیان پیروز نشده باشند ، دولت مسئول اعمال آنان نخواهد بود . ولی در فرضی که انقلابیان پیروز شده وبه حکومت رسیده باشند ، رویه قضایی بین المللی دولت را مسئول اعمال آنان می شناسد . به اعتقاد روسو این، راه حلی است که درحقوق بین الملل جا افتاده است . استدلالی که دراینباره می کنند آن است که انقلابیون پیروز به لحاظ پیروزیشان مظهر اراده ملت از آغاز مبارزه بشمار می ایند و در واقع عمل انقلابی آنان در گذشته تنفیذ و بعنوان عمل دولت تلقی می شود .
معهذا باید یادآور شد که مسئولیت دولت درقبال اعمال انقلابیون نسبت به بیگانگان تا حدی است که این اعمال از نظر حقوق بین الملل نامشروع باشد . از آنجا که اثار پیروزی انقلابیان عطف به ماسبق شده وآنان ار آغاز مبارزه، مظهر اراده ملی ودارای اختیارات وقدرت دولتی تلقی می شوند ، مسئولیت آنان نیز باید درحد مسئولیت دولت باشد نه بیشتر از آن .
بنابراین انقلابیان نباید مسئول اعمالی باشند که برای رسیدن به هدفهای انقلاب ضرورت داشته وبه تعبیر دیگر اجتناب ناپذیر بوده است . اینگونه اعمال که نقض یک تعهد بین المللی محسوب نمی شود ، درواقع از مصادیق فورس ماژور و موجب برائت است .
ماده 15 طرح مقررات راجع به مسئولیت بین المللی دولت که در سال 1980 به تصویب کمیسیون حقوق بین الملل رسیده است ، با اعلام اینکه « عمل یک نهضت انقلابی که حکومت جدیدی را در کشور تشکیل می دهد ، بعنوان عمل آن دولت شناخته می شود »، اشاره میکند به اینکه مسئولیت نهضت انقلابی درحد مسئولیت دولت است؛ یعنی اعمال انقلابیان تا حدی موجب مسئولیت دولت انقلابی است که از نظر حقوق بین الملل نامشروع ونقض تعهد بین المللی دولت محسوب گردد .
« برانلی » در این باب می گوید :
شورشیان پیروزمند مسئول فعل یا ترک فعلهای غیر قانونی نیروهای خود درجریان مبارزه می باشند .
در رأی پینسون هم با استعمال « اعمال غیر قانونی » بدین نکته اشاره شده است :
عموماً دولتی که ازبوته آزمایش یک جنبش انقلابی بیرون امده است، مسئول اعمال حقوقی واعمال غیر قانونی انقلابیان نیست مگر اینکه آن جنبش به پیروزی نهایی رسیده باشد .
به هرحال قاعده کلی در این باب این است که یک دولت، مسئول جنبشها و شورشهای انقلابی که از کنترلش خارج است، نمی باشد و عدول ازآن، استثنا براصل است که برطبق اصول حقوقی باید مبتنی بر دلیل موجه ومحدود باشد .
بنابراین دولت انقلابی ایران مسئول اعمالی که درجریان انقلاب و شورشهای مردمی روی داده وآن اعمال غیر قابل اجتناب و لازمه انقلاب بوده است، نمی باشد . دراین باب نه تنها به نظریه فورس ماژور بلکه در دعاوی بین ایران و امریکا، به عبارت بند 11 بیانیه اصول کلی (الجزایر) و ماده 2 بیانیه حل وفصل نیز می توان استناد کرد . درواقع علت استثنای دعاوی ناشی از انقلاب و شورشهای مردمی وخارج کردن آنها از صلاحیت دیوان داوری همین است که دولت اصولاً مسئول این اعمال نیست . درآرای متعدد بین المللی بصراحت اعلام شده است که دولت مسئول اعمالی که خارجی از کنترلش می باشد ، نیست .
دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده نیز در قرار اعدادی شماره 1- 24- 32 (پرونده شماره 24 ) مورخ 25 بهمن 1362 بعد از اشاره به اعتصاب، تعطیل کار، اختلاف، تغییر نظام اقتصادی وسیاسی و بالاخره انقلاب در ایران، چنین می گوید :
از نظر حقوق بین الملل چنین انقلابی استحقاق جبران خسارت به سرمایه گذاران نمی دهد . بنابراین با در نظر گرفتن حوادث قبل از ژانویه 1980 که خواهانها به آن اشاره می کنند، دیوان داوری هیچ یک ازآن حوادث را منفرد ویا درمجموع به مثابه گرفتن حقوق قراردادی وسهام خواهانها نمی شناسد .
درواقع دیوان داوری دراین عبارت، بدون اینکه نامی از فورس ماژور ببرد، حوادث مذکور و وجود شرایط انقلابی را موجب تحقق فورس ماژور و در نتیجه عدم مسئولیت ایران تلقی میکند ، وضمناً اظهار نظر می نماید که این شرایط تا آخر ژانویه 1980 ( 11 بهمن 1358) باقی بوده است . رأی دیگر از همین دیوان شرایط فورس ماژور تا اواسط تابستان 1979 باقی شناخته است (قرار اعدادی شماره 2- 49- 34 مورخ 5/5/62 ). اندکی بعد در مورد این قرار بحث می شود .
این نکته نیز قابل توجه است که عدم تقصیر دولت درحقوق بین الملل، همیشه مفروض است. بنابراین طرفی که ادعا میکند دولت در انجام وظایف خود کوتاهی کرده ومراقبت لازم راجهت جلوگیری از زیان بکار نبرده است ،باید آن را اثبات کند . در رأی مورخ 1903 صادره از کمیسیون مختلط هند- ونزوئلا در پرونده « بن بلیستا» که درگزارش دبیر خانه سازمان ملل در مورد فورس ماژور ( شماره 375 گزارش ) آمده نیز این قاعده بصراحت اعلام گردیده است .
معافیت از مسئولیت بعلت جنگ یا انقلاب در حقوق داخلی نیز در پاره ای موارد پذیرفته شده است . درحقوق فرانسه بموجب آرای قضائی، صرف حالت جنگ، فورس ماژور تلقی نشده ولی عملیات جنگی در صورتیکه عدم امکان اجرای قرارداد را سبب شده باشد فورس ماژور به شمار آمده است مانند موردی که عملیات جنگی موجب قطع ارتباطات یا ترک اجباری محل به دستور مقامات نظامی و در نتیجه عدم امکان اجرای قرارداد شده باشد .
درحقوق آمریکا نیز معافیت متعهد از مسئولیت درصورت عدم امکان اجرای قرارداد بعلت جنگ یا انقلاب، دربرخی از آرا مورد قبول واقع شده است . حتی بموجب یک رأی صادر از دادگاه نیویورک، « شرایط ناشی از انقلاب ممکن است متعهد را دراجرای قرارداد در صورتیکه چنین تغییر شرایطی را درنظر نداشته باشند، معاف کند».
لیکن به نظر می رسد که این قاعده بیشتر مربوط به تغییر اوضاع واحوال است تا فورس ماژور در آن فرض، حتی هنگامی که اجرای قرارداد غیر ممکن نشده باشد، سقوط تعهد و برائت متهد با حدود و قیودی براساس نظریه فراستریشن پذیرفته شده است . به هرحال مسئله تغییر اواضع واحوال نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد وبحث ازآن در این مقاله مورد نظر نیست .
ب. اعتصاب :
در حقوق فرانسه به موجب آرای قضایی ، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است مشروط براینکه اولاً تا حدی عمومیت داشته باشد؛ ثانیاً ناگهانی و پیش بینی نشده باشد؛ ثالثاً ناشی از تقصیر صاحب مؤسسه نباشد. مثلاً اگر سخت گیری کارفرما نسبت به کارگران پدید آورنده اعتصاب باشد، یا کارفرما بتواند با دادن امتیازات معقول آنان را از اعتصاب بازدارد، نمی تواند به قوه قاهره استناد کند .
در حقوق آمریکا معمولاً می گویند اعتصاب موجب معذوریت و معافیت ازمسئولیت نیست . لیکن به نظر می رسد که مقصود اعتصابی است که عمومیت نداشته واجرای قرارداد با وجود آن اعتصاب ممکن باشد، وبه تعبیر دیگر، منظور اعتصابی است که عدم امکان شخصی ایجاد کند نه عدم امکان نوعی.
«کوربین» دراین باره می گوید :
اگر کارگران اعتصاب کنند، کارفرما باید اشخاص دیگری را فراهم آورد، یا با برآوردن درخواستهای اعتصابگران، آنان رابه کار بازگرداند (ج6، ش 1340 )
ازاین عبارت بخوبی بر می آید که اگر اعتصاب عمومیت داشته و موجب عدم امکان مطلق اجرای تعهد باشد، عذر موجه درعدم اجرا بشمار می آید ؛ همانطور که اصول کلی فورس ماژور ویا عدم امکان ، چنین اقتضا می کند .
بنابراین می توان گفت طبق قواعد عمومی فورس ماژور، حتی در حقوق آمریکا ، اعتصابات عمومی ایران در جریان انقلاب که اجرای قراردادها را غیر ممکن کرده بود، باید فورس ماژور تلقی شود .
رأی اعدادی شماره 2- 49- 24 مورخ 5 مرداد 1362 صادر از دادگاه داوری دعاوی ایران- ایالات متحده در دعوای « گولد مارکینیگ اینکورپوریتد» بعنوان جانشین شرکت هوفمن علیه وزارت دفاع جمهوری اسلامی ایران، وجود حالت فورس ماژور را تا اواسط تابستان 1979 بعلت اعتصابات ، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی درجریان انقلاب اسلامی بصراحت پذیرفته است . بخشی از این رأی که مربوط به بحث ما است ، از صفحات 11 و 12 متن فارسی عیناً نقل می شود :
… وظیفه دیوان داوری این است که با توجه به واقعیات تعیین کند که وضعیت حقوقی بین طرفین بهنگام متوقف شدن انجام کار چه بوده است . تا دسامبر 1978 اعتصابات، اغتشاشات وسایر کشمکشهای داخلی در جریان انقلاب اسلامی، لااقل درشهرهای بزرگ ایران، شرایط کلاسیک فورس ماژور را بوجود آورده بود . منظور ما از فورس ماژور عبارت از نیروهای اجتماعی واقتصادی است که از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم ، خارج است . بنابراین، خساراتی که دراثر بکار افتادن این نیروها ایجاد می شود، قابل انتساب به دولت بمنظور پاسخگویی به خسارات نیست .به همین ترتیب، همان طوریکه بین اشخاص خصوصی صادق است، یک طرف نمی تواند بابت خسارات ناشی از تأخیر یا توقف درانجام کار بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور، ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد … لذا در نبود دلیلی دایر بر اینکه دولت رأساً مسئول ادامه آن شرایط (فورس ماژور ) تا تاریخ فوق بوده ، تعلیق تعهدات انجام کار به تاریخ پرداخت درماه ژوئن 1979 باید ناشی از همان شرایط فورس ماژور تلقی گردد که موجب شده نمایندگان محلی (هوفمن) ایران را ترک کنند …. بنابراین، دیوان داوری چنین نتیجه می گیرد که تا اواسط تابستان 1979 که ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود ، اساساً انجام قرارداد غیر ممکن شده بود …
چنانکه ملاحظه می شود به تعدادی از قواعد عمومی فورس ماژور در عبارات فوق اشارات رفته است :
عبارت فورس ماژور نیروهائی است که « از قدرت کنترل دولت با اعمال مجاهدت لازم خارج است »، تعبیری است از غیر قابل اجتناب بودن حوادثی که فورس ماژور بشمار می آید .
جمله « با اعمال مجاهدت لازم »، اشاره به این است که تقصیر متعهد در جلوگیری از زیان، موجب مسئولیت او خواهد بود .
عبارت خسارات ناشی از این نیروها « قابل انتساب به دولت … نیست »، بیانی است از شرایط خارجی بودن حادثه فورس ماژور .
« یک طرف نمی تواند بابت خسارات… بهنگام برقراری شرایط فورس ماژور ادعائی علیه طرف دیگر مطرح سازد »، شیوه ای در بیان عدم مسئولیت متعهد در صورت تحقق فورس ماژور است .
عبارت « مگر اینکه وجود چنین شرایطی به قصور طرف خوانده قابل انتساب باشد»، متضمن این معنی است که تقصیر متعهد مانع تحقق شرایط فورس ماژور و برائت او است .
عبارت « ادامه وجود شرایط فورس ماژور تبدیل به فسخ قرارداد بین هوفمن و وزارت دفاع شده بود »، مبنی براین قاعده است که تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور ، در صورتیکه اجرای آن بعد از مدتی، دیگر فایده ای برای متعهدله نداشته باشد ویا برخلاف اراده مشترک طرفین باشد، حکم به انحلال قرارداد داده خواهد شد .
ج. منع قانونی
ممکن است بعد از عقد قرارداد در اثر تغییرات مقررات، اجرای تعهد غیر ممکن شده وبه تعبیر دیگر مانع قانونی برای آن ایجاد شده باشد . این نیز از مصادیق فورس ماژور بشمار می اید . امروزه درهمه نظامهای حقوقی در فورس ماژور ویا نهادهای مشابه آن، علاوه برعدم امکان مادی و فیزیکی، از عدم امکان حقوی یا قانونی سخن میگویند .
درکتاب معروف Juris Secundum Corpus تحت عنوان عدم امکان قانونی چنین آمده است :
قاعده عمومی این است که اجرای قرارداد هنگامی که مستلزم نقض حقوق یا دستوریا تصویبنامه دولت است، نمی تواند الزامی باشد. بنابراین جز در اوضاع واحوال غیر عادی وجز در مواردی که ثابت شود خلاف آن اراده شده است ، هنگامی که اجرای قرارداد بعد اززمان انعقاد،غیرقانونی شده باشد، قرارداد ساقط یا خاتمه یافته تلقی می شود . اجرای قرارداد در چنین شرایطی تجاوز به نظم عمومی است . تغییر مقررات ممکن است ناشی از قانونگذاری یا تصمیمات اداری باشد واین قاعده حتی هنگامی که شرطی در قرارداد مبنی بر معافیت متعهد در اجرا درچنین موردی وجود نداشته باشد ، لازم الاجرا است .
عبارت فوق مستند به آرای صادره از دادگاههای امریکائی است .
یکی از موانع قانونی، عدم صدور پروانه صدور یا ورود کالا بموجب مقررات دولتی است که ازمصادیق فورس ماژور بشمار آمده و موجب معافیت متعهد است . در حقوق انگلیس و کشور آمریکا براساس رویه قضائی دو استثنا برای این قاعده ذکر شده است :
1. اگر متعهد صریحاً یا ضمناً خطر عدم صدور پروانه را پذیرفته باشد وبعبارت دیگر اگر بموجب توافق صریح یا ضمنی طرفین، مسئولیت متعهد حتی در صورت منع صدور پروانه پیش بینی شده باشد ، متعهد نمی تواند به فورس ماژور استناد کند و مسئول است .
2. اگر متعهد اقدامات لازم جهت تحصیل پروانه را درحد معقول انجام نداده ودراین باب کوتاهی کرده باشد ، مسئول است .
این دو استثنا که منطبق با قواعد عمومی فورس ماژور است، در نظامهای دیگر حقوقی هم قابل قبول می باشد .
درمواردی که طرف قرارداد، یک شرکت خصوصی یا شرکت یا موسسه دولتی مستقل از دولت است، استناد به قوه قاهره درصورت تغییر مقررات و منع قانونی ، امکان پذیر است . شرکت یا موسسه مزبور می تواند چنین استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل ازدولت است و تغییر مقررات که مانع اجرای تعهد شده است ، بدون مشورت یا موافقت یا دخالت اوانجام گرفته ودر وضع مقررات جدید هیچگونه نقشی نداشته است .
مجلس اعیان انگلیس در یک رأی صادره به تاریخ 6 ژوئن 1978 دردعوای ژارنیکوف علیه رلیمپکس همین نظر را پذیرفته است. خوانده دعوی رلیمپکس، یک موسسه دولتی لهستانی بود که بموجب قرارداد، تعهد به فروش و صدور مقداری شکر نمود وچون به سبب دخالت دولت و منع صدور شکر نتوانست تعهد خود را انجام دهد، خواهان علیه آن در دادگاه داوری پیش بینی شده در قرارداد، اقامه دعوی کرد ودادگاه داوی، مورد را از موارد فورس ماژور(قوه قهریه) تشخیص وحکم به عدم مسئولیت خوانده داد . خواهان به دادگاه انگلیس شکایت برد ودر آخرین مرحله مجلس انگلیس حکم صادر از مرجع داوری را تأیید نمود بدین استدلال که براساس دلایل موجود، رلیمپکس یک ارگان دولت لهستان تلقی نمی شود، استقلال آن نسبت به دولت به اثبات رسیده است ( خوانده دلایلی اقامه کرده مبنی بر اینکه با دولت تبانی نداشته، بلکه برعکس، هنگامی که امکام منع صدرو شکر به اطلاع مدیر عامل رلیمپکس رسیده بدان اعتراض کرده وتصمیم مزبور بدون مشورت کارکنان شرکت اتخاذ شده است و آنان فقط پس از منع، از آن آگاه شده اند ) و دخالت دولت دراین مورد فورس ماژور تلقی می شود .
هنگامی که یک شرکت دولتی دریک کشور کمونیستی مستقل از دولت تلقی شود ، به طریق اولی، شرکتهای خصوصی یا حتی دولتی در کشورهای غیر کمونیستی از قبیل ایران نیز بایستی مستقل محسوب گردند و تغییر مقررات وموانع قانونی که بدون مشورت ودخالت آنها ازسوی دولت پدید آمده است، باید موجب معافیت آنها از مسئولیت باشد .
اما درصورتیکه دولت خود طرف قرارداد باشد، استناد به تغییر مقررات بعنوان قوه قاهره، قابل بحث است. اگر تغییر مقررات بمنظور عدم اجرای قرارداد صورت گرفته باشد، استناد به قوه قاهره دشوار است، زیرا برطبق قواعد عمومی، در صورتیکه عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت ؛ لیکن اگر تغییر مقررات وایجاد موانع عمومی در راه مصالح عمومی وبدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، استناد به قوه قاهره بی وجه نیست .
بعضی از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که اعمال دولت طرف قرارداد درموارد زیر فورس ماژور تلقی شود :
– در موردی که قانون به معنی اخص که بعد از عقد قرارداد به تصویب رسیده اجرای قرارداد را منع کرده باشد مگر اینکه طرف دیگر قرارداد ( متعهد له ) ثابت کند که قانون مزبور بدین منظور وضع شده است که دولت را ازتعهد ات قراردادی خود بطور جزی یا کلی معاف کند یا محتوای قرارداد را به سود دولت تغییر دهد .
– در موردی که مانع، ناشی از اعمال اداری باشد ( مانند خودداری مقامات اداری ازصدور پروانه واردات یا صادرات ) مشروط براینکه دولت طرف قرارداد ثابت کند که آن اعمال، بر پایه مصالح عمومی وبدون ارتباط با قرارداد مورد نظر یا قراردادهائی از آن نوع انجام گرفته است .
با توجه به مطالب فوق ، هرگاه عدم اجرای قرارداد ازسوی طرف قرارداد ، ناشی از سیاست کلی دولت متبوع او مبنی براجازه ندادن به پیمانکاران خارجی جهت انجام خدمات درآن کشور باشد، می توان به فورس ماژور استناد کرد .
بخش دومشرایط و آثار فورس ماژور
نخست شرایط وارکان فورس ماژور که تحقق فورس ماژور منوط به وجود آنها است (الف) و سپس آثاری که فورس ماژور درصورت تحقق ببار می آورد(ب)، موردبحث قرار خواهد گرفت . بحث ما دراینجا مبتنی بر قواعد عمومی حقوق، یعنی قواعدی است که عموماً درحقوق داخلی و حقوق بین الملل پذیرفته شده است .
الف. شرایط فورس ماژور
معمولاً برای فورس ماژور سه شرط، هم در حقوق داخلی وهم در حقوق بین الملل ذکر می شود:
1. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد .
2. حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد .
3. حادثه باید خارجی باشد .
اول. حادثه باید غیر قابل اجتناب باشد :
حادثه ای که فورس ماژور تلقی می شود که غیر قابل اجتناب وبه تعبیر دیگر غیر قابل دفع باشد . در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود وهیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست . درحقوق ایران، ماده 229 قانون مدنی بدین شرط تصریح ودرحقوق فرانسه ، ماده 1148 قانون مدنی بدان اشاره می کند .
در حقوق فرانسه گفته می شود مقصود ازعدم امکان دراین باب ، عدم امکان مطلق است ، نه نسبی یا شخصی . یعنی حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که باعث عدم امکان اجرای تعهد برای همه باشد ، نه فقط برای متعهد وناشی از وسائل وامکانات ضعیف او.
درحقوق آمریکا نیز ظاهراً همین نظر پذیرفته شده است؛ مثلاً بموجب بعضی از آرا،اعلام شده است که اعسار یا ورشکستگی متعهد که از موارد عدم امکان شخصی است ، موجب برائت اونخواهد بود . ولی دربعضی ازنظامهای حقوقی، عدم امکان نسبی هم ممکن است فورس ماژور بشمار آید؛ مثلاً در حقوق آلمان، ماده 275 قانون مدنی عدم امکان شخصی و نسبی را در صورتیکه منتسب به شخص متعهد وقابل پیش بینی در زمان عقد نباشد ، در حکم عدم امکان مطلق می داند . گزارش دبیرخانه سازمان ملل درباره قوه قاهره درحقوق بین الملل هم نظریه ای راکه عدم امکان مطلق وعینی را شرط تحقق فورس ماژور می داند، بویژه اگر از نظر اجرا عمومیت داشته باشد ، افراطی تلقی می کند. عدم امکان ممکن است فیزیکی باشد، مانند موردی که سیل و زلزله وجنگ مانع اجرای تعهد می شود ،یا حقوقی ، مانندعدم امکان ناشی از قانون جدید یا تصمیم اداری مبنی بر منع صادرات یا واردات یا سلب مالکیت یا ملی کردن شرکت متعهد .
به هرحال صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقق فورس ماژور نیست . حتی در موردی که به علت تغییر وضع اقتصادی، اجرای تعهد بغایت سنگین وپرخرج باشد ، فورس ماژور صادق نیست، هرچند ممکن است متعهد در برخی از نظامهای حقوقی بتواند جهت تعدیل یا انحلال قرارداد به نظریه دیگری که نظریه « تغییر اوضاع واحوال » یا «دشواری»یا « عدم پیش بینی » یا فراستریشن نامیده می شود ، استناد کند .
دوم . حادثه باید غیر قابل پیش بینی باشد :
درحقوق فرانسه حادثه ای فورس ماژور تلقی می شود که در زمان عقد قرارداد، برای انسان غیر قابل پیش بینی باشد، چه، در صوریتکه حادثه قابل پیش بینی باشد متعهد موظف است تدابیر احتیاطی بیشتری برای اجتناب ازآن اتخاذ کند ودرنهایت باید ازعقد قرارداد خودداری نماید . پس وقوع حادثه قابل پیش بینی موجب سلب مسئولیت ازمتعهد نخواهد شد .
البته غیر قابل پیش بینی بودن بدین معنی نیست که حادثه قبلاً هیچگاه واقع نشده باشد. همه حوادثی که تازگی ندارند،به یک معنی قابل پیش بینی هستند . قابلیت پیش بینی کلی و مجرد دراینجا مورد نظر نیست . حادثه هنگامی غیرقابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد؛ مثلاً زلزله درناحیه ای که زلزله خیز نبوده است حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود . به بیان دیگر حادثه ای غیر قابل پیش بینی تلقی می شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی ونادر باشد .
شرط غیر قابل پیش بینی بودن در اغلب کشورها مقرر است؛ ولی در حقوق انگلیس آن را لازم نمی دانند . دراین کشور ممکن است یک حادثه قابل پیش بینی نیز موجب انتفای قرارداد وسقوط تعهد تلقی شود ، هرچند که قابل پیش بینی نبودن حادثه در اثبات و تشخیص اینکه تغییر بنیادی در قرارداد برحسب اراده طرفین روی داده ودر نتیجه، قرارداد نخستین منتفی شده است ، موردتوجه قرارمی گیرد .
«ترتیل» از مؤلفان معروف انگلیسی میگوید :
صرف اینکه طرفین قرارداد یا یکی از آنان می بایست وقوع حادثه را پیش بینی کنند، مانع اجرای دکترین فراستریشن نیست . در دعاوی تاجگذاری، ابتلای ادوار هفتم که ( 60 ساله بوده ) به بیماری، بطور معقول قابل پیش بینی بوده وبا وجود این، نظریه فراستریشن درآن دعاوی اجرا شده است . حتی بعضی از آرا از این هم فراتر رفته و اعلام کرده اند که ممکن است در موردی که حادثه دقیقاً پیش بینی شده است ، نظریه فراستر یشن اجرا گردد، ولی قبول این نظر دشوار است؛ زیرا دراین مورد متعهد خطرات ناشی از وقوع چنین حادثه ای را با علم و اطلاع پذیرفته است و دادگاه نباید این نکته را نادیده بگیرد . پس نظریه مرجع دراینگونه موارد، عدم امکان استناد به نظریه فراستر یشن است .
چنانکه ملاحظه می شود ترتیل بین قابل پیش بینی بودن و پیش بینی شدن فرق گذارده است. ممکن است حادثه بطور معقول قابل پیش بینی باشد، ولی متعهد آن را پیش بینی نکند ؛ دراینصورت، طبق نظریه تریتل و بموجب برخی از ارای صادر از دادگاههای انگلیس ممکن است فراستریشن تحقق یابد و تعهد ساقط یا معلق شود . لیکن اگر متعهد حادثه را پیش بینی کرده و درعین حال تن به انعقاد قرارداد داده باشد، در واقع خطر ناشی از حادثه را پذیرفته است باید مسئول شناخته شود ودراین مورد جائی برای اعمال نظریه فراستریشن نخواهد بود .
با اینکه گاهی بطور مطلق گفته شده است که درکامن لو غیر قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور یا فراستریشن نیست، اما در حقوق آمریکا ظاهراً بر طبق رویه قضائی، غیر قابل پیش بینی بودن حادثه تحقق دکترین فراستریشن است . یکی از مولفان امریکایی دراین باره با استناد به آرا می گوید :
هرگاه حادثه مانع اجرا بطور معقول قابل پیش بینی باشد فراستریشن دفاع تلقی نمی شود .
در گزارش دبیرخانه سازمان ملل در این باب گفته شده است :
حادثه باید غیر قابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیر قابل دفع باشد ، و « باید تأکید کرد که کافی است یکی ازاین دو شرط وجود داشته باشد ».
نویسندگان این گزارش دراین خصوص تحت تأثیرحقوق انگلیس واقع شده اند . درعرف بازرگانی بین المللی هم قابل پیش بینی بودن حادثه شرط تحقق فورس ماژور بشمار نمی آید .
در حقوق ایران هریک از دونظریه مذکور قابل دفاع است : ممکن است گفته شود چون قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره از حقوق فرانسه الهام گرفته واز آنجا که درصورت قابل پیش بینی بودن حادثه نمی توان گفت « دفع آن خارج ازحیطه اقتدار» متعهد بوده یا عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که « نمی توان به اومربوط نمود » وبا توجه به اینکه اصل، بقای مسئولیت متعهد درصورت تردید است ، لذا حادثه ای که قابل پیش بینی باشد فورس ماژور تلقی نمی شود وموجب عدم مسئولیت متعهد نخواهد بود . ونیز ممکن است گفته شود چنین شرطی در قانون مدنی مقرر نشده است ونباید شرطی به شرایط مقرر در قانون افزود .
سوم. حادثه باید خارجی باشد :
معمولاً می گویند حادثه ای قوه قاهره تلقی می شود که خارجی و به تعبیر دقیق تر خارج ازمتعهد وقلمرو مسئولیت او باشد . بنابراین عیب مواد اولیه یا تقصیر کارکنان متعهد، قوه قاهره بشمار نمی آید هرچند که غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب باشد . ماده 226 قانون مدنی ایران با ذکر اینکه « متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام، بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان به او مربوط نمود »، به نکته فوق تصریح کرده است. ماده 1147 قانون مدنی فرانسه نیز که دارای عبارت مشابه عبارت ماده 226 قانون مدنی ایران است ، با ذکر جمله « علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد»، مفید همان نکته است .
معهذا مفهوم و قلمرو این شرط قابل بحث است وبویژه در حقوق فرانسه مورد تردید بعضی از علمای حقوق واقع شده است .«ویل» دراین باره می گوید :
ممکن است بگویند عدم اجرا باید ناشی ازیک حادثه خارجی باشد. ولی این شرط خارجی بودن که درزمینه مسئولیت خارج از قرارداد پذیرفته شده در زمینه قراردادی نامسلم است . بی شک دراینکه عیب چیزی که برای اجرای قرارداد بکار رفته موجب برائت متعهد نیست . توافق حاصل است؛ لیکن شرط خارجی بودن ، هنگامی که اشکال ، ناشی از رفتاریک شخص باشد، وضوح کمتری دارد . البته تقصیر کارگر متعهد که ناشی از شخصی دیگر ولی غیر خارجی است هرگز باعث معافیت کارفرما از مسئولیت نخواهد شد، زیرا چنانکه می دانیم کارفرما مسئول کاراشخاصی است که برای اجرای تعهدات خود بکار گمارده است ، ولی این قاعده مانع از آن نیست که در پاره ای موارد ، اعتصاب مزد بگیران علت معافیت بشمار آید درحالیکه درداخل بنگاه متعهد روی می دهد .در حقیقت، به محض اینکه شخصی بطور آشکار نقش واسطه را ایفا کند، تفکیک بین داخلی وخارجی بودن تا حدی دشوار است . درنظر داشته باشیم که بیکاری متعهد ، علت موجه عدم ایفای دین تلقی شده است واین قلمرو شرط خارجی بودن را محدود می کند …
بدنسان ملاحظه میشود که شرط خارجی بودن ، محل بحث و تردید است وشاید به همین جهت در گزارش دبیرخانه سازمان ملل ، بعد ازذکر اینکه « حادثه باید خارج ازکنترل متعهد بوده ونباید متعهد مسبب آن باشد »، چنین آمده است :
معهذا شرط اول از شرایط بالا بدان معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقاً خارج از شخص وفعالیتهای متعهد باشد . عنصراصلی دریک حادثه فورس ماژور دراین نیست که ایا فعل یا ترک فعل مطرح شده ازآن متعهد یا خارج از او است ، بلکه آن است که آن فعل یا ترک قابل انتساب به متعهد بعنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد .
همچنین درگزارش دبیرخانه سازمان ملل به شورای خاص شرط خارجی بودن حادثه در حقوق بین الملل عمومی با این عبارت اشارت رفته است :
این شرط که فورس ماژور باید یک حادثه خارج از متعهد باشد، در روابط بین الملل همواره بسهولت قابل اثبات نیست؛ زیرا چنانکه گفته شده است : هرقدر جامعه ای که به قوه قاهره استناد می کند گسترده تر باشد، عوامل خارجی آن محدودتر است .
بنابراین بنظر می رسد داخلی یا خارجی بودن مهم نیست؛ بلکه مهم این است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد وبه تعبیر قانون مدنی ایران چنان باشد که عرفاً نتوان آن را به متعهد مربوط نمود . شاید مقصود از کلمه خارجی دربرخی از نوشته ها ومتون بویژه در ماده 226 قانون مدنی ایران، همین معنی باشد ، نه بدان معنی که حادثه مطلقاً از قلمرو وجود و فعالیت متعهد بیرون باشد .
ناسازگاری قوه قاهره با تقصیر متعهد :
ازآنچه گفتیم بخوبی برمیآید که تقصیر متعهد با قوه قاهره قابل جمع نیست : در آنجا که قوه قاهره محقق باشد، تقصیر از سوی معتهد منتفی است ؛ چرا که نمی توان حادثه ای را به تقصیر کسی نسبت داد که قدرت دفع آن را نداشته است . ازسوی دیگر، تقصیر نیز قوه قاهره را نفی می کند؛ بنابراین هرگاه تقصیر متعهد سبب بروز حادثه ای غیر مترقبه وغیر قابل دفع شده باشد، متعهد مسئول است ونمی تواند با استناد به قوه قاهره خود را مبری از مسئولیت بداند . مثلاً در حقوق فرانسه گفته اند اگر دراثر تقصیر مؤسسه راه آهن در رساندن کالا به مقصد، کالا در ایستگاه راه آهن بوسیله دشمن غارت شود، موسسه مزبور مسئول است؛ چرا که اگر رساندن کالا به مقصد تأخیر نمیکرد حادثه اتفاق نمی افتاد، یا هرگاه مودر معامله در حادثه ای مانند آتش سوزی نابود شده، در حالیکه متعهد توانایی نجات آن را داشته است یا درموقعی که مه غلیظی دریا را فرا گرفته ، در اثر توقف ناشیانه ناخدا، کشتی به تخته سنگها خورده ومحموله آن به دریا ریخته باشد ، در این موارد نیز متعهد مسئول است، اگر تقصیر در اطفای حریق یا بیرون کشیدن مورد معامله از محل حادثه نبود، مورد معامله تلف نمی شد ونیز اگر با وجود مه غلیظ تقصیر ناخدا نبود ، حادثه روی نمی داد .
در حقوق کشور انگلستان گفته اند: اگر مستأجر کشتی دستور دهد که کشتی را به منطقه جنگی هدایت کنند ودر نتیجه، کشتی توقیف شود ، نمی تواند به نظریه فراستریشن استناد شود وبطور کلی اگر تقصیر متعهد موجب بروز حادثه شده باشد، قاعده فراستریشن قابل اعمال نخواهد بود.
اینکه حادثه ناشی از تقصیر متعهد یا اشخاصی که متعهد جوابگوی اعمال آنها است ، فورس ماژور تلقی نمی شود، ظاهراً مورد اتفاق نظر همه نظامهای حقوقی است . در گزارش دبیرخانه سازمان ملل متحد هم ضمن بحث از اینکه باید رابطه سببیت بین حادثه فورس ماژور و عدم اجرای تعهد وجود داشته باشد ، به این نکته اشاره رفته است . در واقع درآنجا که تقصیر متعهد- هرچند با واسطه- پدید آورنده حادثه باشد، عدم اجرای تعهد منتسب ومربوط به او است نه به یک علت خارجی، واز این رو متعهد، مسئول است ونمی تواند جهت رفع مسئولیت خود به قوه قاهره استناد کند.
نکته دیگری که ذکر آن در اینجا مناسب بنظرمی رسد آن است که از نظر آئین دادرسی، اثبات فورس ماژور برعهده متعهد است ؛ یعنی متعهد باید ثابت کند که یک علت خارجی که به او مربوط نیست، باعث عدم اجرای تعهد شده است( ماده 227 قانون مدنی ایران )، وبه تعبیر دیگر اگر متعهد ثابت کند که « بواسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است» نتوانسته « از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود » ( ماده 229 قانون مدنی ایران ). از نظر آئین دادرسی، قوه قاهره بعنوان «دفاع» یا « ایراد » مطرح می شود . حتی دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه اعلام کرده است که « ایراد فورس ماژور» ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح گردد.افزودن «دفاع» یا «ایراد» به کلمات فورس ماژور حاکی ازاین است که فقط مدعی علیه برای رفع مسئولیت ازخود می تواند به آن استناد کند ودراینصورت، شک نیست که بار دلیل بر دوش او خواهد بود .
ب. آثار فورس ماژور
اثر فورس ماژور ممکن است برحسب مورد، سقوط تعهد و انحلال قرارداد یا تعلیق آن باشد .
اول. سقوط تعهد و انحلال قرارداد
درصوریتکه فورس ماژور عدم امکان دائمی اجرای قرارداد را در پی داشته باشد، موجب انحلال قرارداد سقوط تعهد خواهد شد . دراین صورت فورس ماژور موجب برائت متعهد و معافیت او از مسئولیت است و متعهدله نمی تواند بعلت عدم اجرای قرارداد، مطالبه خسارت کند (ماده 1148 قانون مدنی فرانسه و 229 قانون مدنی ایران ). معذا درموارد ذیل فورس ماژور موجب برائت متعهد نخواهد بود :
1. در مواردی که متعهد به موجب قرارداد خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته وبعبارت دیگر در قرارداد تصریح شده باشد که متعهد حتی در صورت تحقق قوه قاهره ، مسئول است .همینطور است درصورتیکه قانون این مسئولیت را مقرر داشته باشد .
2. درمواردی که قبل از بروز حادثه فورس ماژور، موعد ایفای تعهد فرارسیده و متعهدله اجرای آن را مطالبه کرده باشد . این قاعده در حقوق فرانسه بموجب بند 2 ماده 1138 وماده 1302 قانون مدنی مقرر شده است؛ ولی درحقوق ایران به نظر می رسد که مطالبه دراین خصوص شرط نیست و همین که زمان ایفای تعهد فرا رسید ، متعهد مکلف به اجرای تعهد است و اگر دراین خصوص اقدام نکند وسپس اجرای تعهد بعلت قوه قاهره غیر ممکن شود ، مسئول است مگر اینکه تعیین زمان اجرای تعهد دراختیار متعهدله باشد که دراینصورت ، مطالبه لازم خواهد بود ( مستنبط از ماده 226 قانون مدنی ایران ). در حقوق انگلیس هم ظاهراً همین راه حل پذیرفته شده است .
3. درموردی که عدم امکان اجرا جزئی است و فقط شامل بعضی از تعهدات ناشی از قرارداد است. در اینصورت ، برائت متعهد نیز جزیی خواهد بود ونسبت به تعهداتی که ایفای آن امکان دارد، مسئولیت باقی است . البته در این مورد باید بررسی و روشن کرد که ایا تعهداتی که هنوزقابل اجرا است دارای فایده کافی برای متعهدله هست وآیا اراده طرفین بر بقای قرارداد بطور جزئی بوده است یا خیر ؟ در صورتیکه تعهدات مزبور فایده کافی برای متعهدله نداشته یا برحسب اراده طرفین، قرارداد یک کل تجزیه ناپذیر باشد ، قرارداد بطور کلی منحل و همه تعهدات ناشی ازآن ساقط خواهد شد .
4. درصورتیکه قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد وخسارت باشد نه علت تامه آن، وتقصیر متعهد هم یکی از اسباب وعلل خسارت باشد، رویه قضائی فرانسه معافیت جزئی از مسئولیت را به نسبت دخالت قوه قاهره می پذیرد . بعبارت دیگر، هنگامی که فورس ماژور دخالت جزئی در ورود خسارت داشته و جزو علت باشد، ازمیزان غرامت کاسته خواهد شد .
5. درصورتیکه فورس ماژور ناشی از تقصیر متعهد باشد، مانند مورد غارت کالا بوسیله دشمن براثر تأخیر قطار، یا هدایت کشتی به منطقه جنگی و تصرف آن از سوی نیروهای متخاصم، یا تأخیر درتحویل کالا ومواجه شدن با منع قانونی، مسئولیت باقی می ماند . البته اثبات اینکه تقصیر متعهد سبب فورس ماژور بوده است برعهده متعهدله است . مجلس اعیان انگلیس دررأی صادر دریک پرونده به سال 1941 بدین نکته تصریح کرده است .
در قراردادهای دو تعهدی یا ملزم طرفین که درآنها تعهد یک طرف علت تعهد طرف دیگر است ، هرگاه تعهد یک طرف بعلت فورس ماژور ساقط شود، تعهد طرف دیگر نیز ساقط و قرارداد منحل خواهد شد .
همبستگی تعهدات در قراردادهای مذکور، مستلزم این نتیجه است . بقای تعهد یکی ازطرفین با وجود سقوط تعهد طرف دیگر بعلت فورس ماژور، با ماهیت اینگونه قراردادها واراده طرفین مباینت دارد وبه هیچ وجه قابل دفاع نیست . البته پس از انحلال قرارداد در صورتیکه یک طرف پرداختهائی بیش از آنچه دریافت کرده انجام داده باشد ، چنانکه پیش پرداختی انجام شده که در ازای آن کالائی تحویل نگردیده است، براساس اصل استفاده بلا جهت ، قابل استرداد است .
دوم . تعلیق قرارداد :
هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرا تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است وپس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز می یابد . مشروط براینکه اجرای آن ، فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد . تشخیص اینکه آیا بعد از انقضای مدت تعلیق، قرارداد فایده خود را حفظ کرده واجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر، با دادگاه است و درصورتی که دادگاه تشخیص دهد که ماهیت قرارداد بکلی دگرگون شده واجرای آن برخلاف اراده مشترک طرفین در زمان وقوع عقد است ، حکم به انحلال آن خواهد آمد . معمولاً در مورد قراردادهایی که جنگ اجرای آنها را معلق کرده است، این مسئله پیش می اید ودادگاه باید ببیند آیا بعد از جنگ قرارداد، فایده خود را حفظ کرده است یا خیر ؟
به هر تقدیر، درصورت تعلیق قرارداد بعلت فورس ماژور، متعهد مسئول خسارات ناشی از عدم اجرا یا تأخیر دراجرا در مدت تعلیق نخواهد بود ؛ بطورکلی یکی از آثار فورس ماژور برائت وعدم مسئولیت متعهد است و در آنجا که قرارداد بعلت فورس ماژور اجرا نشده یا در اجرای آن تأخیری روی داده باشد، متعهدله نمی تواند بدین سبب مطالبه خسارت نماید .
فورس ماژوربخش =1
قوه قاهره یا فورس ماژور یکی از مواردی است که در قراردادهای بین المللی مطرح بوده و در اغلب اینگونه قراردادها شرطی راجع به آن دیده می شود؛ حتی در زمینه مسئولیت خارج از قرارداد هم ممکن است برای معافیت و برائت متعهد ازمسئولیت، به قوه قاهره استناد شود . در دعاوی ایران و آمریکا نیز هر دو طرف دعوی ممکن است جهت سلب مسئولیت از خود، به قوه قاهره استناد کنند واز این جهت، مسئله دقیق و حساس است .
در این بررسی نخست به بحث از تعریف قوه قاهره می پردازیم(بخش اول)؛ سپس شرایط وآثار آن را برطبق قواعد عمومی مطالعه می کنیم(بخش دوم)؛ آنگاه مواردی از فورس ماژور مانند انقلاب، اعتصاب و منع قانونی را ممکن است در دعاوی بین ایران و امریکا مورد استناد واقع شود، بررسی می نماییم(بخش سوم)؛ وبالاخره از قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین المللی سخن می گوییم(بخش چهارم).
در این مقاله، هم حقوق داخلی و هم حقوق بین الملل مورد بررسی قرارخواهند گرفت. در مطالعه حقوق داخلی بیشتر به حقوق فرانسه وکشور آمریکا مراجعه خواهد شد؛ به حقوق فرانسه بدان جهت که اصطلاح فورس ماژور از کد ناپلئون گرفته شده و حقوق فرانسه درواقع بنیانگذار تئوری فورس ماژور ونیز الهام بخش قانون مدنی ایران در مواد راجع به قوه قاهره(فورس ماژور) بوده است، و به حقوق آمریکا از آن رو که در برخی از دعاوی مطروحه در دیوان داوری ایران وآمریکا (لاهه)، طبق توافق طرفین قرارداد، حقوق ایالات متحده حاکم است که آگاهی از آن سودمند می باشد .
بخش اول
تعریف فورس ماژور (قوه قاهره)
الف. حقوق تطبیقی :
فورس ماژور که در فارسی به قوه قاهره یا قوه قهریه ترجمه شده، اصطلاحی درحقوق فرانسه است که ظاهراً نخست در قانون مدنی فرانسه بکار رفت و سپس در کشورهای دیگر، همین لفظ یا ترجمه آن معمول شده و درحقوق بین الملل نیز همین اصطلاح حتی درحقوق و کتابهای انگلیسی زبان مورد استفاده ورایج است .
در حقوق فرانسه فورس ماژور دارای معنی عام ومعنی خاص است.
فورس ماژور به معنی عام عبارت است از هرحادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متعهد )، فورس ماژور بدین معنی شامل عمل شخص ثالث و عمل متعهدله که واجد دو صفت مذکور باشند نیز خواهد شد .
اما فورس ماژور به معنی خاص، حادثه ای است بی نام(یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفاً ناشی ازنیروهای طبیعی)، غیرقابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب .
بعضی از حقوقدانان فرانسوی بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه فرق گذاشته و گفته اند که حادثه غیر مترقبه حادثه ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد است مانند آتش سوزی ، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن واعتصاب در پاره ای موارد؛ در حالیکه فورس ماژور حادثه ای برونی است مانند سیل، توفان وغیره .
در فرهنگ اصطلاحات حقوقی Lexique de Termes Juridiques تعریف فورس ماژور چنین آمده است :
حقوق مدنی- به معنی عام، هرحادثه غیر قابل پیش بینی وغیر قابل اجتناب است که متعهد را از اجرای تعهد باز دارد . فورس ماژور موجب برائت است. فورس ماژور به معنی خاص در مقابل حادثه غیر مترقبه قرار می گیرد و عبارت از حادثه ای برونی است، بدین معنی که حادثه باید کاملاً بیگانه با شخص متعهد باشد ( نیروی طبیعی، عمل دولت، عمل شخص ثالث ).
معنی عام مذکور در این تعریف با معنای عامی که قبلاً با استفاده ازکتاب معروف «مازو» ذکر شده، تفاوتی ندارد؛ ولی معنی خاص آن تفاوت دارد و هر دو معنی خاص در نوشته های حقوقی فرانسه دیده می شود . بعبارت دیگر فورس ماژور درمعنی خاص گاهی برای حادثه غیر منتسب به شخص معین، غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب بکار می رود و گاهی در مقابل « حادثه غیر مترقبه » برای حادثه برونی و بیگانه با شخص متعهد.
به هرحال فورس ماژور به معنی عام حادثه ای است که نمیتوان آن را به متعهد مربوط نمود ( ماده 227 قانون مدنی ایران ) اعم از اینکه ارتباطی با قلمرو فعالیت متعهد داشته و « حادثه غیرمتقرقبه » تلقی شود یا صرفاً ناشی از عوامل برونی و جدا از متعهد باشد . چنانکه خواهیم دید در صورتیکه عدم اجرای تعهد، ناشی از تقصیر متعهد باشد، فورس ماژور تحقق نخواهد یافت .
در حقوق امروز فرانسه بین فورس ماژور و حادثه غیر مترقبه معمولاً فرق نمیگذارند و در رویه قضائی فرانسه هر دو بطور مترادف بکار می روند ، هرچند که بعضی از حقوقدانان فرانسوی وغیر فرانسوی هنوز بین این دو مفهوم تفاوت هایی قائلند.
درحقوق بین الملل معمولاً کلمه فورس ماژور به معنی عام بکار می رود که هم فورس ماژور به معنی خاص وهم حادثه غیر مترقبه را در برمی گیرد .
فورس ماژور به معنی عام با اصطلاح «کارخدا» متفاوت است، اصطلاح دوم فقط شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی هستند و بدون دخالت بشر روی می دهند ؛ در حالیکه فورس ماژور دارای معنی گسترده ای است و پاره ای حوادث ناشی از عمل انسان را نیز در برمی گیرد .
در « کامن لو » اصطلاح فورس ماژور معمولاً بکار نمی رود؛ ولی مسائل و موارد فورس ماژور تحت عنوان انتفای قرارداد یا عدم امکان مطرح می گردد . این نهادهای حقوقی از لحاظ نظری با نهاد فورس ماژور متفاوتند و بویژه قلمروی وسیع تر از فورس ماژور دارند؛ معهذا درکشورهای کامن لو با استفاده از این نظریات به نتایجی می رسند که کم و بیش مشابه نتایج حاصل از فورس ماژور است. وانگهی فورس ماژور در قراردادهای اقتصادی بین المللی که کشورهای مذکور معتقد می نمایند نیز بکار می رود و حتی در فرهنگهای اصطلاحات حقوق نگلیسی آن را ذکر می کنند . در فرهنگ حقوقی « بلاکس» دراین باب چنین می خوانیم :
فورس ماژور. فرانسوی. در حقوق بیمه : نیروهای فائق یا غیر قابل اجتناب .
اینگونه شرط در قراردادهای ساختمانی برای حمایت طرفین قرارداد، معمول است، درموردی که بخشی از قرارداد، درنتیجه عللی که خارج از کنترل طرفین است ونمی توان با مراقبت شایسته از آن اجتناب کرد، غیر قابل اجرا باشد .
ب. حقوق بین الملل
قاعده فورس ماژور نه فقط درحقوق داخلی فرانسه وسایر کشورهای صاحب حقوق نوشته ونیز درکامن لو (تحت عناوین دیگر ) پذیرفته شده وحتی بعنوان یک اصل کلی حقوق مشترک بین ملل متمدن معرفی گردیده،(14) بلکه درحقوق بین الملل عمومی در روابط دولتها وبویژه در باب مسئولیت بین المللی دولت نیز مطرح است . بعضی از علمای حقوق بین الملل درباره امکان استناد به قوه قاهره برای سلب مسئولیت بین المللی دولت تردید کرده اند؛(15) لیکن نظریه غالب این است که این مفهوم در حقوق بین الملل عمومی هم پذیرفته شده است .
«روسو» استاد بنام حقوق بین الملل عمومی درجلد اول کتاب حقوق بین الملل خود در این باب چنین می گوید :
فورس ماژور عبارت از یک مانع غیر قابل اجتناب ناشی ازرویدادهای خارجی است که یا از اجرای تعهد ویا از رعایت یک قاعده حقوق بین الملل جلوگیری می کند. همه نظامهای حقوقی داخلی، رفع مسئولیت شخصی را که براثر قوه قاهره، اجرای تعهدات قراردادی برای او مطلقاً غیرممکن شده است ، می پذیرند. درحقوق بین الملل، اثر فورس ماژور ، معافیت دولت از مسئولیتی است که معمولاً به سبب عدم اجرای عهدنامه دامنگیر آن است .
روسو در جلد ششم کتاب مذکور درباب علل معافیت از مسئولیت بین المللی نیز مسئله را مطرح کرده وپس ازتعریف فورس ماژور واعلام اینکه فورس ماژور در حقوق بین الملل عمومی نیز مانند حقوق خصوصی علت معافیت از مسئولیت است ، به سه رأی بین المللی بشرح زیر استناد می کند :
1. رأی دیوان دائمی داوری مورخ 11 نوامبر 1912 دردعوای پرداخت غرامت جنگی بوسیله ترکیه به روسیه
2. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 12 ژوئیه 1929 در دعوای وامهای صربستان .
3. رأی دیوان دائمی بین المللی دادگستری مورخ 15 ژوئن 1929 در دعوای شرکت بازرگانی بلژیک .
در گزارش مشروحی که بوسیله دبیرخانه سازمان ملل متحد راجع به فورس ماژور تهیه شده ودر اسناد سازمان ملل طی شماره A/ CN. 4/35 به ثبت رسیده است نیز فورس ماژور بعنوان یک نهاد حقوقی پذیرفته شده درحقوق بین الملل معرفی گردیده است . دراین گزارش میخوانیم :
دفاع یا ایراد فورس ماژور یک علت موجه (رافع مسئولیت )، هم در حقوق داخلی وهم درحقوق بین الملل است . دیوان دائمی داوری در رأی مورخ 11 نوامبر 1912 راجع به پرونده غرامت روسیه پذیرفته است که « ایراد فورس ماژور … ممکن است درحقوق بین الملل عمومی مطرح شود » وبه دفاع یاایراد فورس ماژور کراراً بعنوان یک «اصل کلی حقوقی » ارجاع شده است . بدینسان گفته شده که : « این یک اصل کلی حقوقی است که درصورت عدم امکان اجرای تعهد به علت فورس ماژور، متعهد از هرمسئولیتی معاف است» ونیز گفته شده است که « بموجب اصل کلی حقوقی شناخته شده درکلیه کشورها هرگاه خسارت، خارج از اراده دولت عامل ودر نتیجه فورس ماژور روی داده باشد، مسئولیت منتفی خواهد بود ».
در کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات (1969)، هرچند که لفظ فورس ماژور بکار نرفته، اما به مفهوم آن اشاره شده است . ماده 61 کنوانسیون زیر عنوان « پیش آمد عدم امکان اجرا » چنین مقرر می دارد :
1. یک طرف می تواند به عدم امکان اجرای عهدنامه برای فسخ یا کناره گیری ازآن استنادکند درصورتیکه عدم امکان، ناشی از فقدان یا نابودی موضوعی باشد که برای اجرای عهدنامه ضروری بوده است .اگر عدم امکان موقت باشد ، فقط بعنوان زمینه ای برای تعلیق عمل به عهدنامه قابل استناد است .
2. هرگاه عدم امکان، نتیجه نقض یک تعهد ناشی از عهدنامه یا تعهد بین المللی دیگری در برابر هر یک از طرفهای دیگر عهدنامه باشد، عدم امکان اجرا بعنوان مبنای فسخ یا کناره گیری یا تعلیق عمل به عهدنامه، قابل استناد نخواهد بود .
چنانکه ملاحظه می شود مفهوم فورس ماژور در این ماده منعکس است، ولی به نظر می رسد که این ماده فقط یکی از موارد فورس ماژور را که ناشی از فقدان یا نابودی موضوع قرارداد می باشد، ذکر کرده است، در حالیکه فورس ماژور قلمروی بزرگتری دارد . بدین جهت ماده مزبور مورد انتقاد بعضی از علمای حقوق بین الملل واقع شده است .
در مورد اصل صلاحیت سرزمینی بودن قوانین جزایی وفق ماده 3 قانون مجازات اسلامی چنین مقرر شده است.
قوانین جزایی ایران درباره کلیه اشخاصی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی کشور ایران مرتکب جرم شوند اعمال می شود، مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
با توجه به این ماده که عنصر قانونی آن کاملاً براساس کلیه اشخاص می باشد بدین معنی است که در قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92 اشخاص چه حقیقی و چه اشخاص حقوقی ( شرکت موسسه و قانون…..) که در قلمرو حاکمیت زمینی دریایی و هوایی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می شود، نکته قابل توجه آن است که در قانون قدیم مصوب 1371 این ماده درباره فقط اشخاص حقیقی (چه ایرانی یا خارجی)اعمال میشد زیرا که به جای اشخاص کلمه افراد به کار برده شده بود در حالیکه مطابق قانون جدید علاوه بر افرادی که در ایران بسر می برند شرکت و موسساتی (چه خارجی و چه ایرانی و…………) نیز چنانچه مرتکب شوند مطابق این قانون مجازات می شوند. و نیز مطابق ماده 4 قانون مجازات اسلامی چنانچه قسمتی از جرم یا نتیجه جرم در ایران واقع شود. اتفاق افتاده باشد در حکم جرم واقع شده در ایران است. (مانند جرم کلاهبرداری که اخذ وجه در ایران باشد ولی بقیه جرم در خارج و یا جرم مبارزه با قاچاق انسان به قصد فحشاء در خارج از کشور.
قلمرو(اصل صلاحیت شخصی بودن قوانین جزایی در خارج از ایران ) مماده 7 قانون مجازات جدید مصوب 1/2/92 ،که اصل شخصی بودن قوانین جزایی را مطرح می کند…………..) هر یک از اتباع ایران در خارج از کشور مرتکب جرمی شود، در صورتی که در ایران یافت و یا به ایران اعاده گردد، طبق قوانین جمهوری اسلامی ایران محاکمه و مجازات می شود. مشروط بر اینکه : الف: رفتار ارتکابی به موجب قانون ایران جرم باشد. ب: در صورتی که جرم ارتکابی از جرائم موجب تعزیر باشد متهم در محل وقوع جرم محاکمه و تبرئه نشده باشد یا در صورت محکومیت، مجازات، کلاً یا بعضاً درباره او اجرا نشده باشد.
پ: طبق قوانین ایران موجبی برای منع یا موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرای مجازات یا سقوط آن نباشد.
نکته قابل توجه در قانون مجازات اسلامی مصوب 92 این است که در این ماده اصل ممنوعیت از مجازات مضاعف پیش بینی شده است یعنی شخص مرتکب دوبار مجازات نمی شود و مستند آن بند ب این ماده است که عنوان شده …………….. متهم در محل وقوع جرم محاکمه و تبرئه نشده باشد.
و مطابق بند پ این ماده که عنوان شده …………… موجبی برای منع یا موقوفی تعقیبی یا موقوفی اجرای مجازات یا سقوط آن نباشد (موارد سقوط مجازاتها مانند مرور زمان، گذشت شاکی، فوت محکوم علیه و امر مختوم بها بخصوص در جرائم تعزیری)
و نیز در ماده 8 قانون مجازات مصوب 1/2/92 عنوان شده است : هرگاه شخص غیر ایرانی در خارج از ایران علیه شخص ایرانی یا علیه کشور ایران مرتکب جرمی به جز جرائم مذکور در مواد قبل ( مانند مواد4و5و6و7) باشد. و در ایران یافت شود و یا به ایران اعاده گردد طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران به جرم او رسیدگی می شود.
الف:درباره این ماده وقتی اشاره شده به جز جرائم مذکور در مواد قبل (مواد4 و5 و6 و7) منظور این است که اگر جرم ارتکابی غیر ایرانی در زمره جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور باشد در این صورت بایستی ماده 5 و6 قانون جدید اعمال گردد.
(نکته قابل توجه دیگر که در مورد این ماده که قانونگذار مد نظر داشته باشد)
ب: مرتکب غیر ایرانی بایستی در ایران یافت شود و یا به ایران اعاده شده باشد.
ج: مرتکب جرم که خارجی است به ارتکاب جرائم موجب تعزیر در محل وقوع جرم، محاکمه و تبرئه نشده باشد. و یا در صورت محکومیت، مجازات کلاً یا بعضاً درباره امر اجرا نشده باشد.
د: رفتار ارتکابی فرد غیر ایرانی در جرائم تعزیری حتماً باید به موجب قانون جمهوری اسلامی ایران و قانون محل وقوع، جرم باشد.( مانند تعدد زوجات) که در ایران جرم نیست.
فواید عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی:
1-حفظ آزادی فردی (وفق قاعده الصاله لصحه) یعنی تمامی افراد، قبل از اینکه یک فعل یا ترک فعلی از سوی قانونگذار کشور جرم شناخته شده باشد، در انجام آن فعل یا ترک فعل آزاد بوده اند و از منظر شرعی یعنی آن فعل یا ترک فعل قبلاً مباح بوده است.
2-مهمترین فایده قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی از منظر حقوق اشخاص ، تفسیر به نفع متهم است و مبنای شرعی، آن است ک براساس : الف -آیه 28 سوره نساء خداوند مسلمین را برای گناهان و جرائمی که در زمان قبل از اسلام مرتکب شده اند مجازات نمی نماید که ترجمه این آیه: خداوند حرام کرد بر شما مادرانتان و جمع بین دو خواهر و ازدواج جز آنچه که گذشته است. ب – آیه 95 سوره مائده: خداوند در گذشته اتفاق افتاده چشم پوشی کرده و عطف به ماسبق نمیشود ج -حدیث(الاسلام یحب ما قبله والتوبه ما قبلها من الکفر و امعاصی و الذنوب د -قاعده ………… عقاب بلاییان .یعنی در شریعت اسلام مقام های صلاحیتدار مجاز نیستند کسی را به خاطر ارتکاب اعمالی که شرع آن را منع نکرده است مواخذه نمایید.
3- از منظر قانونی
الف : اصل 169 قانون اساسی: هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود.
ب-ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/1392
در مقررات نظامات دولتی مجازات و اقدام تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل و یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون موخر به مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی محکوم کرد لاکن چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف و یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی یا از جهاتی مساعد تر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، موثر است. هر گاه به موجب قانون سابق حکم قطعی لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل می شود :
الف – اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجرا نمی شود و اگر در جریان اجرا باشد اجرای آن موقوف می شود .در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاٌ اجرا شده است هیچگونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست .
ب- اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد، قاضی اجرای احکام موظف است قبل از شروع به اجرا و یا در حین اجرا از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، اصلاح ان را طبق قانون جدید تقاضا کند.
محکوم نیز می تواند از دادگاه صادر کننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید . دادگاه صادر کننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را تخفیف می دهد . مقرارت این بند در مورد اقدام تامینی و تربیتی که در مورد اطفال بزه کار اجرا می شود نیز جاری است . در این صورت ولی یا سرپرست وی نیز می تواند تخفیف اقدام تامینی و تربیتی را تقضا نماید .
تبصره : مقررات فوق در مورد قوانینی که برای مدت معین و یا موارد خص وضع شده است ، مگر به تصریح قانون لاحق، اعمال نمی شود یعنی مانند قانون مجارت اسلامی مصوب 1370 که آزمایشی بوده و مرتب تجدید شده است .
1-تعریف مجازات: مجازات یا کیفر در لغت به معنای سزای عمل، پاداش یا جزاء آمده و از منظر دیگر، مجازات به عنوان واکنش جامعه علیه مجرم می باشد، که از سوی قانونگذار پیش بینی شده است.
2- طبقه بندی مجازاتها در قانون جدید مصوب 1/2/1392
در این قانون مقنن (قانونگذار) مجازاتهای اسلامی را بر مبنای نسبت و ارتباطی که مجازاتها با یکدیگر دارند طبقه بندی نموده است. یعنی مجازاتهای اسلامی را به مجازاتهای اصلی- مجازاتهای تکمیلی- مجازاتهای تبعی، طبقه بندی نموده است.
الف مجازاتهای اصلی: مجازاتهایی است که قانونگذار برای هر فعل مجرمانه پیش بینی کرده است و بطور کلی قانونگذار ایران در قانون جدید مجازاتهای اصلی را به 4 نوع تقسیم بندی نموده است 1-حدود 2-قصاص 3-دیه 4-تعزیر. (مستند ماده 14 قانون مجازات جدید)
مجازاتهای تکمیلی: مجازاتهای تکمیلی در احکام قضات یا مجازاتهای اصلی جمع می شوند.
مانند فعل حرام زنا که اگر مجرم این فعل را در زمان های متبرکه مانند عیدهای مذهبی و ماه رمضان و جمعه و مکانهای مقدس مانند مساجر، مرتکب شده باشد. زائی علاوه بر مجازات حد که (جزء مجازاتهای اصلی است) به مجازات تعزیری نیز محکوم می شود. و مثال بارزتر ماده 555 قانون جدید است مشعر است. هرگاه رفتار مرتکب و فوت مجنی علیه هر دو در ماه های حرام (رجب ذی العقده، ذالحجه، محرم) و یا در محدوده حرم مکه واقع شود. فداه جنایت عمدی باشد یا غیر عمدی علاوه بر دیه نفس (مجازات اصلی) یک سوم دیه نیز افزوده می شود. شایان ذکر است براساس این ماده سایر مکانها و زمانهای مقدس و متبرک حکم دیه تغلیظ نمی شود.
تبصره ماده 555 قانون جدید: معیار شروع و پایان ماه های حرام مغرب شرعی است. مانند ماه رجب که از مغرب شرعی آخرین روز ماه جمادی الثانی، شروع و با مغرب شرعی آخرین روز ماه رجب به پایان می رسد.
ب: انواع مجازاتهای تکمیلی در ماده 23 در 15 مورد در قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است. که عبارتند از:
الف-اقامت اجباری در محل معین
ب- منع از اقامت در محل یا محل های معین
پ-منع از اشتغال به شغل، حرفه یا کار معین
ت-انفصال از خدمات دولتی و عمومی
ث- منع از رانندگی با وسایل نقلیه موتوری و یا تصدی وسایل موتوری
ج-منع از داشتن دسته چک و یا اصدار اسناد تجارتی
چ-منع از حمل سلاح
ح-منع از خروج اتباع ایران از کشور
خ-اخراج بیگانگان از کشور
د-الزام به خدمات عمومی
ذ-منع از عضویت در احزاب، گروه ها و دستجات سیاسی یا اجتماعی
ر-توقیف وسایل ارتکاب جرم یا رسانه یا موسسه دخیل در ارتکاب جرم
ز-الزام به یادگیری حرفه، شغل یا کار معین
ژ-الزام به تحصیل
س-انتشار حکم محکومیت قطعی
تبصره یک :مدت مجازات تکمیلی بیش از 2 سال نیست، مگر در قانون مواردی که قانون به نحوه دیگری مقرر نماید.
تبصره2: چنانچه مجازاتهای تکمیلی اصلی از یک نوع باشد. فقط مجازات اصلی مورد حکم قرار می گیرد.
نکته:قابل توجه در ماده 24 قانون جدید این است قانونگذار عنوان نموده.
ج مجازاتهای تبعی: مجازاتهایی هستند که بدون نیاز تصریح در حکم باشد. به تبعیت از مجازات اصلی در مورد مجرمین اعمال می شود. مستند ماده 25 قانون مجازات اسلامی جدید:
الف- 7 سال در محکومیت به مجازاتهای سالم حیات و حبس ابد از تاریخ توقف اجرای حکم اصلی
ب-3 سال در محکومیت به قطع عضو، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده بیش از نصف دیه مجنی علیه باشد، نفی بلد (تبعید) و حبس تا درجه 4
پ-2 سال در محکومیت به شلاق حدی، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده نصف دیه مجنی علیه یا کمتر از آن باشد و حبس درجه پنج
شایان ذکر است که مطابق تبصره 2 ماده 25 در مورد جرائم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات موقوف شود اثر تبعی آن نیز رفع می شود همچنین
مطابق تبصره 3 ماده 25 در مورد عفو و موارد آزادی مشروط اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدتهای فوق از زمان عفو یا اتمام آزادی مشروط رفع می شود
اعمال اصل 167 قانون اسلامی براساس ماده 12 مکرر قانون مجازات اسلامی:
براساس اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی : قاضی موظف است در مواقعی که در مورد موضوعی، قانون خاصی ندارد و یا به زبان فقهی (مالانص فیه) برای یافتن حکم آن بایستی به منابع معتبر فقهی یا به ……… معتبر مجتهدین رجوع کند و حکم قضیه را صادر نماید زیرا قاضی دادگاه نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اهمال یا تعارض قوانین مدون از رسیدگی به دعوی و صادر کردن حکم امتناع ورزد.
در قانون جدید مجازات اسلامی ایران مصوب 1/2/1392 در ماده 12 مکرر:
چنین مشعر است: هرگاه رجوع به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران لارم شود مقام قضایی از رهبری استفتاء می کند: مقام رهبری می تواند این امر را به فرد یا افرادی تفویض نماید لازم به ذکر است که این حکم در تاریخ 2/3/1392 به تأیید شورای نگهبان رسیده است. و واجد وصف قانونی است که در اجرای اصل 4 قانون سی جمهوری اسلامی ایران وضع و تصویب شده است. و در قانون جدید قاضی هرگاه در مسئله ای که ملزم به صدور رأی است استناد قاضی نیابد نمی تواند مستقیم استناد به فتوایی نماید بلکه قاضی بایستی بدواً به دفتر مقام معظم رهبری اعلام نماید و از مقام رهبری تقاضای صدور فتوا نماید و پس از آن بر اساس فتوایی که از مقام رهبری صادر شده است مبادرت به صدور حکم قضایی نماید. آثار عمدی یا ناشی از تقصیر یا اشتباه قاضی صادر کننده یا قاضی اجرا کننده حکم در قانون جدید مطابق ماده 13 قانون مجازات جدید (مصوب 1/2/1392 که مشعر است. )
حکم به مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و اجرای آن ها، حسب مورد نباید از میزان و کیفیتی که در قانون یا حکم دادگاه مشخص شده است تجاوز کند و هر گونه صدمه و خسارتی که از این جهت حاصل شود در صورتی که از روی عمد یا تقصیر باشد حسب مورد موجب مسئولیت کیفری و مدنی است و در غیر این صورت خسارت از بیت المال جبران می شود.
یعنی اگر قاضی صادر کننده حکم یا حتی قاضی اجرای مجازات و مجری حکم عمداً خلاف قانون اقدام به صدور حکم یا اجرای حکم شود. مسئولیت کیفری دارد و اگر اشتباه کند و غیر عمد باشد مسئولیت مدنی دارد. و اگر این اشتباه توسط قاضی اجرای حکم یا مجری حکم نباشد جبران خسارت آن از بیت المال به زیان دیده پرداخت می شود.
فرق دیه مقدر با دیه غیر مقدر: میزان دیه مقدر برای جنایت بر نفس و سایر اعضاء در قانون (مبنعث از شرع) معین شده است که نوع میزان آن در قانون پیش بینی شده است.
اما میزان دیه غیر مقدر که مطابق رأی وحدت رویه شماره 619 مورخ 6/8/1376 مستند از ماده 367 قانون مجازات سابق (سال 1370) همان ارش است بطوریکه براساس این رأی وحدت رویه در دیوان عالی کشور چنین ابراز شده ارش به مواردی اختصاص دارد که در قانون ( برای صدمات وارده بر اعضاء) دیه تعیین نشده است. یعنی صدمه یا جراحتی که میزان دیه آن در قانون وجود ندارد. و نظر کارشناس یعنی پزشکی قانونی برای قاضی ……… صدور رأی قرار می گیرد.
قانونگذار درهنگام تدوین قانون مجازات اسلامی جدید تغییرات عمده ای در مجازاتهای تکمیلی ایجاد نموده است.
به عنوان مثال: مطابق ماده 106 چنین مشعر است:
در جرائم تعزیری قابل گذشت هرگاه متضرر از جرم در مدت یکسال از تاریخ اطلاع از وقوع جرم شکایت نکند، حق شکایت کیفری ساقط می شود مگر اینکه تحت سلطه متهم بوده یا به دلیلی خارج از اختیار قادر به شکایت نباشد در این صورت مهلت مزبور از تاریخ رفع مانع محاسبه می شود. هرگاه متضرر از جرم قبل از انقضای مدت مذکور فوت کند و دلیلی بر صرف نظر وی از طرح شکایت نباشد هر یک از ورثه وی در مهلت شش ماه از تاریخ وفات حق شکایت دارد.
مطابق ماده 18 این قانون: تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موراد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین واعمال میگردد.
نوع، مقدار کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می دهد:
الف-انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم
ب- شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیان بار آن
پ-اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم
ت-سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی
نکات مهم در مجازات تعزیری در مورد قانون جدید که شایان ذکر است :
1 – قانونگذار در تعریف تعزیر به جای کلمات (تأدیب و عقوبت) از (عنوان تعزیر مجازاتی است) استفاده نموده است. و چنین بیان کرده است. تعزیر مجازاتی است ( راجع به حد، قصاص، دیه نیست) و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد
2 – ثانیاً در ماده 18 قانون 4 مورد پیش بینی شده است.( الف-انگیزه مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم ب- شیوه ارتکاب جرم، گستره نقض وظیفه و نتایج زیان بار آن پ-اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم ت-سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی)
3 – مطابق ماده 18 قانون جدید: در قانون مجازات جدید قاضی صادرکننده حکم تعزیری حتماً بایستی هنگام صدور حکم یکی از موارد 4 گانه را قید نماید.
ضمانت اجرای عدم رعایت مجازات تکمیلی توسط مجرم
مطابق ماده 24 قانون مجازات اسلامی جدید قانونگذار برای عدم رعایت مجرمی که علاوه بر مجازات اصلی مجازات تکمیلی نیز در نظر گرفته است،چنانچه مجرم پس از سپری شدن مجازات اصلیش، در زمانی که بایستی مجازات تکمیلی را تحمل نماید در چنین وضعیتی اگر تمرد نمود لذا چنین اظهار نظر نموده است:
1-چنانچه محکوم طی مدت اجرای مجازات تکمیلی، مفاد حکم را رعایت ننماید دادگاه صادرکننده حکم به پیشنهاد (قاضی اجرای احکام برای بار اول به مدت مجازات تکمیلی مندرج در حکم را تا یک سوم افزایش می دهد و در صورت تکرار، بقیه مدت محکومیت را به حبس یا جزای نقدی درجه 7یا 8 تبدیل می کند همچنین بعد از گذشتن نیمی از مدت به مجازات تکمیلی، دادگاه می تواند با پیشنهاد قاضی اجرای حکم در صورت اطمینان به عدم تکرار جرم و اصلاح مجرم، نسبت به لغو یا کاهش مدت زمان مجازات تکمیلی وی اقدام کند.
شرایط لغو یا کاهش مدت زمان مجازات تکمیلی
قانونگذار به منظور رعایت مجرمی که متنبه شده است وضعیت او را تعدیل نماید درقسمت دوم ماده 24 قانون جدید مجازات اسلامی به شرح ذیل پیش بینی نموده:
بعد از سپری شدن یک دوم از مجازات تکمیلی، دادگاه یا پیشنهاد قاضی اجرای حکم در صورتی که مطمئن شد که مجرم دیگر جرمش را تکرار نمی کند و مجرم اصلاح شده است. قاضی صادرکننده رأی حکم می تواند نسبت به لغو یا کاهش مدت زمان مجازات تکمیلی محکوم اقدام کند.
بقیه محرمیت اجتماعی (ماده 26 قانون مجازات اسلامی ) برای موارد الف ب و پ مدت دائم محروم می شود.
مطابق ماده 637 قانون مجازات اسلامی هرگاه زن و مردی که بین انها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر زنا از قبیل (تقبیل یا مضاجعه شوند، به مجازات شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و در ادامه این ماده قانونگذار بدین گونه تصریح نموده است : و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر می شود .( مجازات شلاق تعزیری معمولا 75 ضربه شلاق است .)
در این رابطه ها ممکن است راه های اثبات جرم زنا نتوان استفاده کرد، زیرا که مطابق قانون ایران راه های اثبات زنا به دو صورت است
1 – زانی یا زانیه چهار بار در دادگاه اقرار نماید
2 –چهار مرد عادل شهادت دهند این افراد را رویت نمودن که در حال عمل زنا بوده اند
نکات قابل توجه در این ماده
الف : منظور از عمل منافی عفت غیر زنا هر نوع رابطه جنسی که منجر به مواقعه نگردد، می باشد و به عبارت بهتر یعنی رابطه جنسی مذکور حتما باید فیزیکی و مادی باشد بنابراین غیر از این مورد چنانچه کسی اشاره از روی شهوت به دیگری ابراز کند مانند چشمک زدن و یا لبخند شهوانی و یا نوشتن نامه عاشقانه، در این صورت مشمول این ماده نمی گردد. اما روابطی که منجر به معاشقه خواهد شد مانند مکالمه عاشقانه و یا قدم زدن در خلوت مشمول این ماده می باشد..!
ب :غرض از از زن و مرد: جنس مذکر و مونث است و فرقی میان پیر و جوان و یا حتی یکی مرده یا زنده باشد ، ندارد .
ج : معنی کله تقبیل در این ماده به معنای بوسیدن است و معنی مضاجعه در این ماده به معنای همبستری و همخوابگی است البته دو کلمه تقبیل و مضاجعه معانی اش، تمثیلی است .
د : نکته مهم در این ماده مطابق حکم شماره 4421 مورخ 19/10/1327 : صرف ورود مرد اجنبی به خانه زن شوهر دار در غیاب شوهرش عنوان نا مشروع اطلاق نمی گردد، زیرا ممکن است ورود او به منظور دیگری باشد .
معنی مفاهیم ضرب و جرح از منظر قانونی
براساس نظریه اکثر فقها (ایراد ضرب) به معنی آسیبهای وارده به بدن توسط شخص دیگر که موجب تغییر رنگ پوست یا کبودی یاتورم می گردد و چون توام به خونریزی خارجی نیست (ایراد ضرب) نامیده می شود. ولی هرگاه این آسیب بدنی همراه با خونریزی خارجی گردد جرح یا جراحت خواهد بود
نکته قابل توجه آن است که هر آسیبی که موجب جراحت نشود قصاص محسوب نمی شود یعنی قصاص در جراحتهای عمومی کاربرد دارد.
مستند ماده 401 قانون مجازات اسلامی مصوب 1/2/92
در جنایت مامومه ، دامغه، جائفه، هاشمه، منقله، شکستگی استخوان و صدماتی که موجب تغییر رنگ پوست یا ورم بدن می شود، قصاص ساقط است و مرتکب علاوه بر پرداخت دیه به تعزیر مقرر در کتاب پنجم ((تعزیرات)) نیز محکوم می شود حکم مذکور در هر مورد دیگری که خطر تجاوز در قصاص عضو یا منافع وجود داشته باشد نیز جاری است.
خدمت به دوستان ومردمان کشورم ایران,سایت حقوقی هادی کاویان مهر.مشاورحقوقی.درکلیه دعاوی حقوقی.خانواده .کیفری.کار.بیمه .شهرداری.وغیره.وپرسش وپاسخ انواع سوالات حقوقی ومشاوره .خواهشمنـد است پیش از خـروج از وبلاگ با درج نظـرات ، پیشنهـادات و انتقـادات سازنــده خـود، بنده را در بهبـود خدمت رسانی یاری رسانید .
-
مطالب آیین دادرسی مدنی
(۴۵۰۰) -
مطالب حقوق بین الملل
(۷۳) -
مطالب پزشک قانونی
(۵۸) -
انواع قانون داخلی وخارجی
(۸۵) -
انواع لایحه
(۲۲۶) -
انواع استشهادمحلی
(۸۶) -
مطالب حقوق ثبت
(۳۵۸) -
مطالب اصول فقه
(۴۰۶) -
مطالب فقه وحقوق
(۴۹) -
پرسش وپاسخ مردمی پاسخ دهنده هادی کاویانمهر
(۱۵۳) -
انواع دادخواست
(۷۵۱) -
اطلاعات حقوقی
(۳۸۶۹) -
مطالب حقوق جزا وجرم شناسی
(۳۱۳۹) -
مطالب حقوقی به زبان انگلیسی
(۱۴۹) -
مباحثی درموردحقوق خصوصی
(۱۸) -
دادگاه خانواده
(۱۶۵۹) -
مباحث آیین دادرسی کیفری
(۵۵۷) -
معرفی انواع رشته حقوقی اعم از کارشناسی وکارشناسی ارشد ودکتری
(۹) -
انواع طرح شکایات
(۴۴۱) -
حقوق تجارت
(۳۰۸) -
مقالات حقوقی
(۱۵) -
نکته های حقوقی
(۳۲۵) -
جمع آوری نکته ازهادی کاویانمهر
(۱۸) -
انواع رای دادگاه وسوالات حقوقی مردمی
(۳۲۵) -
آشنای با اصطلاحات حقوقی
(۶۴) -
مطالب درموردقانون کار
(۲۶۰) -
مطالب درمورد بیمه
(۳۶۱) -
مطالب درمورد قانون اساسی
(۲۹) -
انواع تست حقوقی
(۳۸) -
مباحث درموردقانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی
(۳۳) -
مطالبی درموردقانون اساسی
(۹) -
انواع سند
(۳۱) -
انواع قرارداد
(۲۵۸) -
انواع نمونه وکالت
(۱۴۴) -
انواع اجاره نامه
(۲۸) -
منابعی درموردچک وسفته
(۳۳۸) -
انواع قرار
(۳۰) -
مطالبی درمورد مقدمه علم حقوق
(۲) -
سخنان ارزشمند دکتر کاتوزیان
(۳) -
انواع اظهارنامه واساسنامه ها
(۱۱۳) -
نحوه نوشتن پایان نامه
(۱۳) -
انواع نمونه درخواست باهرموضوع
(۲۱۱) -
انواع اقرارنامه
(۴۶) -
انواع وصیت نامه
(۶) -
دانستنی های مالیاتی
(۴۴) -
چگونگی دفاع کردن پرونده های حقوقی
(۲۱) -
نمونه تعهدنامه (گواهی)نمونه رضایت نامه
(۴۴) -
انواع دادخواست وشکوائیه ودرخواست های خودم
(۹)
- آذر ۱۴۰۳(۵۹)
- آبان ۱۴۰۳(۳۵)
- مهر ۱۴۰۳(۷)
- شهریور ۱۴۰۳(۱۷)
- مرداد ۱۴۰۳(۳۴)
- تیر ۱۴۰۳(۲۹۵)
- خرداد ۱۴۰۳(۵۸۰)
- ارديبهشت ۱۴۰۳(۷۹۰)
- فروردين ۱۴۰۳(۵۰۰)
- اسفند ۱۴۰۲(۴۴۰)
- بهمن ۱۴۰۲(۴۲۹)
- دی ۱۴۰۲(۳۰۴)
- آذر ۱۴۰۲(۱۹۱)
- آبان ۱۴۰۲(۹۹)
- مهر ۱۴۰۲(۲۱۱)
- شهریور ۱۴۰۲(۱۲۹)
- مرداد ۱۴۰۲(۱۱۱)
- تیر ۱۴۰۲(۲۳۷)
- خرداد ۱۴۰۲(۱۶۰)
- ارديبهشت ۱۴۰۲(۱۴۵)
- فروردين ۱۴۰۲(۲۷۶)
- اسفند ۱۴۰۱(۵)
- بهمن ۱۴۰۱(۱۱۶)
- دی ۱۴۰۱(۹۶)
- آذر ۱۴۰۱(۱۶۶)
- آبان ۱۴۰۱(۷۱)
- مهر ۱۴۰۱(۴۲۵)
- شهریور ۱۴۰۱(۳۸۷)
- مرداد ۱۴۰۱(۵۴۲)
- تیر ۱۴۰۱(۲۳۵)
- خرداد ۱۴۰۱(۲۴۶)
- ارديبهشت ۱۴۰۱(۲۲۴)
- فروردين ۱۴۰۱(۲۹۲)
- اسفند ۱۴۰۰(۱۳۴)
- بهمن ۱۴۰۰(۷۲۲)
- دی ۱۴۰۰(۳۳۲)
- آذر ۱۴۰۰(۳۱)
- آبان ۱۴۰۰(۱۶۴)
- مهر ۱۴۰۰(۱۶)
- شهریور ۱۴۰۰(۲)
- مرداد ۱۴۰۰(۴۹)
- تیر ۱۴۰۰(۳۴۳)
- خرداد ۱۴۰۰(۵۱۵)
- ارديبهشت ۱۴۰۰(۱۱۱۱)
- فروردين ۱۴۰۰(۳۵۵)
- اسفند ۱۳۹۹(۵۱)
- بهمن ۱۳۹۹(۴۴۷)
- دی ۱۳۹۹(۳۷۶)
- آذر ۱۳۹۹(۱۲۱)
- آبان ۱۳۹۹(۳۲)
- مهر ۱۳۹۹(۶)
- شهریور ۱۳۹۹(۵)
- مرداد ۱۳۹۹(۱۲)
- تیر ۱۳۹۹(۳)
- خرداد ۱۳۹۹(۵۴)
- ارديبهشت ۱۳۹۹(۴)
- فروردين ۱۳۹۹(۵)
- اسفند ۱۳۹۸(۳۴)
- بهمن ۱۳۹۸(۲۶)
- دی ۱۳۹۸(۷)
- آذر ۱۳۹۸(۳۳)
- آبان ۱۳۹۸(۸۷)
- مهر ۱۳۹۸(۱۳۳)
- شهریور ۱۳۹۸(۳۶)
- مرداد ۱۳۹۸(۱۰۲)
- تیر ۱۳۹۸(۲۶۹)
- خرداد ۱۳۹۸(۴۲۹)
- ارديبهشت ۱۳۹۸(۲۵۳)
- فروردين ۱۳۹۸(۵۷۶)
- اسفند ۱۳۹۷(۴۲۲)
- بهمن ۱۳۹۷(۳۱۷)
- دی ۱۳۹۷(۲۱۴)
- آذر ۱۳۹۷(۱۷۳)
- آبان ۱۳۹۷(۴۳۳)
- مهر ۱۳۹۷(۸۵۴)
- شهریور ۱۳۹۷(۸۲۹)
- مرداد ۱۳۹۷(۸۴۸)
- تیر ۱۳۹۷(۳۰۹)
- خرداد ۱۳۹۷(۱۶۷)
-
۰۳/۰۹/۲۹چه مدت طول میکشد تا درخواست تغییر کاربری بررسی شود؟
-
۰۳/۰۹/۲۹آیا مخالفت همسایگان می‌تواند مانع تغییر کاربری شود؟
-
۰۳/۰۹/۲۹آیا تغییر کاربری اراضی همیشه نیازمند مجوز است؟
-
۰۳/۰۹/۲۹چه زمانی میتوان درخواست تغییر کاربری داد؟
-
۰۳/۰۹/۲۹شکواییه تسبیب در جنایت
-
۰۳/۰۹/۲۹دادخواست مطالبه پول بدون مدرک
-
۰۳/۰۹/۲۹مطالبه وجه بر اساس رسید
-
۰۳/۰۹/۲۹دادخواست علیه شرکت
-
۰۳/۰۹/۲۹تصرف عدوانی در رابطه با چه اموالی است؟
-
۰۳/۰۹/۲۹مدت زمان شکایت تصرف عدوانی چه میزان است؟
-
۹۷/۰۷/۰۱نحوه نوشتن نامه درخواست همکاری
-
۹۷/۰۵/۲۱نمونه متن استشهاد محلی سکونت.
-
۹۷/۰۷/۲۷لایحه اعلام وکالت و مطالعه پرونده در دادگاه کیفری
-
۹۷/۰۳/۲۰نمونه نامه درخواست مساعده حقوق یا وام .
-
۹۷/۰۷/۱۵لایحه درخواست کپی از اوراق پرونده
-
۹۷/۰۷/۰۹نمونه نامه درخواست وام خرید کالا
-
۹۷/۰۹/۱۲علائم اختصاری رشته حقوق
-
۹۷/۰۷/۲۷لایحه اعلام وکالت و مطالعه پرونده در دادگاه حقوقی
-
۹۷/۰۳/۱۳تفاوت رشته فقه و حقوق اسلامی با رشته الهیات گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی:
-
۹۷/۰۸/۲۲نمونه لایحه اعمال ماده 477
-
۹۷/۰۹/۱۲علائم اختصاری رشته حقوق
-
۹۷/۰۶/۲۳درخواستهای بدون نیاز به تنظیم دادخواست کدامند
-
۹۷/۰۸/۱۲معرفی وثیقه ملکی تا صدور رای شورایعالی مالیاتی
-
۹۷/۰۶/۲۲مقاله دکتر صفایی در خصوص وکالت در طلاق
-
۹۷/۰۵/۱۳حقوق وامتیازات معلولین.
-
۹۷/۰۷/۱۰نمونه وکالت سرپرستی فرزند
-
۹۷/۰۹/۱۲✍ گواهی انحصار وراثت:
-
۹۸/۰۷/۲۷نکته درموردمهریه گرفتن
-
۹۷/۱۱/۱۹یا با کپی سند می توانیم معامله ای انجام دهیم؟
-
۹۸/۰۱/۲۴ازطرف رهاخانم...
-
۹۷/۰۳/۱۳تفاوت رشته فقه و حقوق اسلامی با رشته الهیات گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی:
-
۹۷/۰۹/۱۲علائم اختصاری رشته حقوق
-
۹۷/۱۲/۲۶رضایت آزادانه و آگاهانه بیمار از نظر حقوقی
-
۹۷/۰۷/۲۷لایحه اعلام وکالت و مطالعه پرونده در دادگاه حقوقی
-
۹۷/۰۶/۲۳درخواستهای بدون نیاز به تنظیم دادخواست کدامند
-
۹۸/۰۳/۰۱نمونه دادخواست استرداد جهیزیه با تأمین خواسته
-
۰۱/۰۷/۲۸تشخیص کشاورزی بودن اراضی توسط چه مرجعی انجام میشود؟
-
۰۱/۰۶/۲۸اظهارنامه رفع مزاحمت از پارکینگ
-
۰۰/۱۱/۲۱مقصر تصادف در کوچه کیست؟
-
۹۷/۰۹/۲۳حکم جلب سیار ورود به مخفیگاه
-
۲۰ آذر ۰۳، ۱۹:۴۵ - سینابا سلام و خسته نباشید مدیر محترم ...
-
۳ آذر ۰۳، ۰۶:۱۴ - باتری UPSGreetings from Colorado! I'm ...
-
۲۲ آبان ۰۳، ۰۲:۳۲ - آرشI could not refrain from commenting. Very well written!
-
۲۱ آبان ۰۳، ۰۰:۵۱ - آزیتاFascinating blog! Is your theme ...
-
۱۹ آبان ۰۳، ۲۳:۲۳ - نگاهHi there friends, pleasant article ...
-
۱۹ آبان ۰۳، ۱۱:۲۳ - بادی اسپلش ویکتوریا سکرت اورجینالYou need to be a part of a contest ...
-
۱۶ آبان ۰۳، ۰۴:۲۴ - تور ازبکستانI've read several just right ...
-
۱۳ آبان ۰۳، ۰۷:۲۸ - درآمد دلاری با گوشیI have read several good stuff ...
-
۱۲ آبان ۰۳، ۰۴:۰۰ - چاپ کاتالوگ فوریGreetings, I believe your site ...
-
۶ آبان ۰۳، ۱۸:۳۴ - باربدWe're a group of volunteers ...
- هادی کاویان مهر(19295)
- سازمان ثبت احوال کشور
- شکایات وپیشنهادات درگاه خدمات الکترونیکی قضایی
- محاسبه دیه
- استعلام شناسه ملی اشخصاص حقوقی کشور
- محاسبه آنلاین هزینه دادرسی و خدمات قضائی
- هزینه دادرسی
- وضعیت سند تکبرگی را چگونه پیگیری کنیم ؟
- سامانه استعلام تعداد خطوط مشترکین تلفن همراه
- برای محاسبه مهریه قابل پرداخت به نرخ روز
- محاسبه هزینه دادرسی
- وزارت دادگستری
- صندوق بازنشستگی کشوری
- سازمان ثبت اسنادواملاک کشور
- ساخت وبلاگ جدید در blog.ir
- نرم افزار مهاجرت به blog.ir
- صندوق بیان