شکوائیه فرار از زندان

بسمه تعالی                                                  

ریاست محترم دادسرای "شهرستان محل وقوع بزه یا محل اقامت متهم"

 

 با سلام احتراماً به استحضار می‌رساند:

در تاریخ       آقای/آقایان – خانم/خانم‌ها       فرزند       به نشانی       مبادرت به فرار از زندان/بازداشتگاه       کرده و در حین فرار درب زندان را هم شکسته و خراب کرده‌اند با عنایت به ادلة اینجانب که عبارت از اظهارات مأمورین مراقب زندان (طی کپی مصدق صورتجلسه پیوست) تعقیب و مجازات نامبرده/نامبردگان به اتهام فرار از زندان/و تخریب به استناد ماده 547 قانون مجازات اسلامی مورد استدعاست.

با تشکر و سپاس فراوان

شکوائیه دفن و مخفی کردن جنازه بدون رعایت نظامات دولتی

بسمه تعالی

ریاست محترم دادسرای عمومی وانقلاب شهرستان"نام شهرستان محل وقوع بزه یامحل اختفاءیااقامت متهم"                                                                          

 

        با سلام احتراماً به استحضار می‌رساند:

        درتاریخ      آقای/آقایان-خانم/خانم ها     فرزند     به نشانی      مبادرت به دفن/مخفی کردن جنازه  بدون مجوزورعایت نظامات دولتی می نمایند.با عنایت به ادلة اینجانب که عبارت از استشهادیه/و شهادت شهود می‌باشند ، تعقیب و مجازات نامبرده به اتهام دفن/مخفی کردن جنازه  بدون مجوزورعایت نظامات دولتی مستنداً به مادة 635 قانون مجازات اسلامی مورد استدعاست.

ضمناً نشانی اینجانب نیز عبارت      می‌باشد.

 

                                                                                                        با تشکر و سپاس فراوان

دادخواست وجه چک

مشخصات طرفین	نام	نام خانوادگى	نام پدر	شغل	محل اقامت شهر – خیابان -کوچه -  شماره –پلاک
خواهان
خوانده
وکیل یا نماینده قانونى
تعیین خواسته وبهای آن	مطالبه وجه چک به میزان      ریال به انضمام کلیه خسارات قانونی
دلایل ومنضمات دادخواست	کپی مصدق: 1 -  چک ، 2 -  گواهینامه عدم پرداخت صادره از بانک
ریاست محترم مجتمع قضایی شهرستان...... باسلام احتراماً به استحضارمی رساند:  به موجب کپی مصدق      فقره چک تقدیمی به شمارة/شماره های      به تاریخ/تاریخ های      عهده بانک      شعبه       " نام شهرستان " اینجانب مبلغ     ریال از خوانده/خواندگان طلبکارم که نامبرده/نامبردگان با وصف مراجعات مکرر و حلول اجل و سر رسید از تأدیه و پرداخت آن خودداری می کنند فلذا مستنداً به مواد198قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی و310 قانون تجارت رسیدگی و صدور حکم محکومیت خوانده/خواندگان به پرداخت مبلغ خواسته به میزان       ریال به انضمام کلیه خسارات قانونی و هزینه دادرسی در حق اینجانب مورد استدعاست.                                                                                                        محل امضاء – مهر – انگشت

ایین دادرسی کیفری 1

آیین دادرسی کیفری مجموعه قواعد و مقرراتی است برای کشف جرم، تعقیب متهمان، و تعیین مراجع صلاحیتدار (یعنی بعد از صدور کیفر خواست توسط دادستان به کدام مرجع صلاحیتدار ارجاع شود)، طرق شکایت از آراء، بیان تکالیف مسئولان قضایی، بیان تکالیف مأموران انتظامی، اجرای احکام، حفظ حقوق و آزادیهای متهمان و ایجاد توازن بین حقوق متهم ، بزه دیده و شاکی.

در حقیقت ، قانون آیین دادرسی کیفری جزو قوانین شکلی است که به کشف جرم، تعقیب متهم و تحقیق جرایم و دادرسی وصلاحیت ها و نحوه اجرای احکام و غیره می پردازد.

به طور کلی به روندی که از زمان وقوع جرم تا زمان اجرای مجازات طی می شود آیین دادرسی کیفری می گویند.

در کشور ما اولین قانون مربوط به آیین دادرسی کیفری، قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1290 هجری شمسی است، که در این قانون نهاد دادسرا پیش بینی شده بود. در سال 73 با تصویب قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ،دادسراها حذف شدند چون این باور قوت گرفته بود که در اسلام نهادی به نام دادسرا وجود ندارد و افراد باید مستقیم به قاضی دادگاه مراجعه نمایند. در سال 1378 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب که مکمل قانون سال 1373 بوده تصویب گردید(البته با توجه تصریح قانونگذار در ماده 308 ق.آ.د.ک مصوب 1378 دادسرای نظامی و ویژه روحانیت و دادسرای دیوان عالی کشور از نظام قضایی حذف نشدند)  اما در نهایت در سال 1381 قانون اصلاح ق.ت.د.ع.ا تصویب شد که به موجب آن مجدداً دادسراها به سیستم قضایی ما برگشتند.

مراحل آیین دادرسی کیفری:

1- وظیفه کشف جرم                                نیروهای انتظامی(ضابطین عام و خاص)

2- وظیفه تعقیب جرم                                دادستان

3 – وظیفه تحقیق                                    بازپرس

4- وظیفه دادرسی                                     دادگاه

5- اجرای حکم                                     دادستان

* اگر موضوع پرونده در صلاحیت دادگاه عمومی جزایی شهرستان باشد  مرجع اعتراض دادگاه تجدید نظر استان است و اجرای حکم با دادسرای شهرستان می باشد.

* اگر موضوع پرونده در صلاحیت دادگاه کیفری استان باشد  مرجع اعتراض دیوان عالی کشور و اجرای احکام با دادسرای شهرستان مرکز استان می باشد.

* اجرای احکام دادگاه ویژه روحانیت نیز با دادسرای شهرستانها می باشد.

2-رابطه ی آیین دادرسی کیفری با حقوق جزا:

در امور کیفری مراجعه به دادرسی الزامی است. طبق اصل 36 ق اساسی حکم به مجازات باید با مراجعه به قانون و در دادگاه صالح باشد. اما استثنائأ در جرم عبور کالای قاچاق از گمرک، مأمورین مربوطه می توانند برای مرتکبین قاچاق ،بدون طی تشریفات آیین دادرسی کیفری در مرتبه اول مجازات جریمه تعیین کنند و همچنین به موجب قوانین راهنمایی و رانندگی که جریمه رانندگان وسایل نقلیه موتوری بدون طی تشریفات دادرسی انجام می شود.

3-تفاوت آیین دادرسی کیفری با آیین دادرسی مدنی:

 تفاوت نخست،در دادرسی های مدنی ،شخصیت افراد از طرف قضات مورد توجه قرار نمی گیرد مثلاً بدهکار به جهت عذر شرافتمندی از پرداخت دین خود معاف نشده یا مشمول تخفیف نمی شود ضمان مالی باید پرداخت شود. اما در پرونده های کیفری شخصیت افراد مورد توجه قرار می گیرد در ماده 22 قانون مجازات اسلامی یکی از جهات تخفیف وضعیت خاص متهم است.

تفاوت دوم: در آیین دادرسی مدنی، بیشتر آن دسته از منافع افراد که دارای جنبه مالی است مورد توجه قرار می گیرد.اما در دادرسی های کیفری امور مربوط به نظم عمومی، حیثیت افراد و شخصیت متهم مورد توجه قرار می گیرد.

تفاوت سوم:در رسیدگی های مدنی علی الاصول دادرس، نمی تواند به نفع یکی از اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند. مثلاً در مطالبه حقوقی وجه چک خواهان باید اصل و روگرفت و به طور کلی ادله مثبت حق را به دادگاه ارائه دهد و بدهکاری خوانده را اثبات کند  یعنی تحصیل دلیل با خود خواهان است ودادگاه نمی تواند برای اثبات بدهکاری خوانده مستقیمأ قرار تحقیقات محلی صادر کند یا استعلام بگیرد اما در امور کیفری دادگاه به هر طریق متعارفی برای کسب دلیل توجه می کند هر چند اگر طرفین دعوی به آن اشاره ای نکرده باشند مثلاً اگر مقام تعقیب در نزاع دسته جمعی  قرار تحقیقات محلی را صادر می کند هر چند که شاکی یا متهم چنین درخواستی نکرده باشند.

تفاوت چهارم،در امور مدنی طرفین دعوی خواهان و خوانده می باشند اما در امور کیفری یک طرف دعوا دادستان و طرف دیگر متهم می باشد. پرونده کیفری علیه مرتکبین جرم (مباشر، معاون و شریک)تشکیل می شود اما پرونده های حقوقی علاوه بر شخص خوانده ممکن است به طرفیت قائم مقام قانونی و یا حتی اشخاص ثالث که مسئولیت مدنی دارند مطرح شود.

تفاوت پنجم،هدف از آیین دادرسی مدنی حفظ جبران خسارت زیان دیده است. اما هدف از آیین دادرسی کیفری برقراری نظم و امنیت در جامعه می باشد.

4-منابع آیین دادرسی کیفری:

منابع اصلی:

الف-قانون

- قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1290 شمسی در مورد 2 نوع جرم:  الف- جرائم خاص نظامیان  ب- جرایم عمومی نظامیان در حین انجام وظیفه کاربرد دارد

- آیین نامه دادگاه های ویژه روحانیت 1368 برای جرائم روحانیون           

ج- در خصوص سایر افراد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378

قانون اصلاح ق ت د ع ا مصوب 1381

ب-آراء وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور(به معنای خاص) موضوع ماده 270 آ.د.ک

ج- منابع فقهی، منابع فقهی در قانون جزا قوانین مکمل است ولی در آیین دادرسی کیفری جزو قوانین اصلی و الزامی است.

منابع تکمیلی آیین دادرسی کیفری:

-دکترین

-رویه قضایی به معنای عام

5-اهداف آیین دادرسی کیفری:

الف- پیشگیری از اشتباهات قضایی 

 ب- تشخیص اتهامات صحیح از اتهامات ناروا

ج- تأمین آرامش خاطر شهروندان و به طور کلی حفظ حقوق متهم و برقراری نظم و امنیت در جامعه .

6-شرایط ضروری توسل قاضی کیفری به مقررات آیین دادرسی مدنی:

 الف- عدم تکافوی مقررات آیین دادرسی کیفری در موضوع مربوطه

 ب – کلیت قانون آیین دادرسی مدنی در موضوع مربوطه

ج- عدم مغایرت قوانین آیین دادرسی مدنی با قانون آیین دادرسی کیفری

در قانون آیین دادرسی کیفری 6 بار تصریحا و 30 بار تلویحا به مقررات آیین دادرسی مدنی اشاره شده است.

7-ویژگی های آیین دادرسی کیفری و تفاوت آن با مقررات جزایی:

الف- در قوانین جزایی برای جلوگیری از تضییع حق متهم،اصل بر تفسیر مضیق قوانین کیفری است حال آن که در مقررات آیین دادرسی کیفری برای اجرای بهتر عدالت،اصل بر تفسیر موسع قوانین است.

ب- در حقوق جزا قیاس قابل پذیرش نیست اما در قانون آیین دادرسی کیفری قیاس پذیرفتنی است . چون فرض است که با قیاس آزادیهای فردی و عدالت اجرا می شود.

ج- در حقوق جزا قوانین جزا به گذشته عطف نمی شود مگر در موارد استثنائی ، ماده 10 قانون مجازات جدید اما در قوانین شکلی اصل این است قانون به گذشته سرایت می کند . مگر در 2 مورد:   

 الف- برخلاف حقوق مکتسبه افراد باشد

 ب- قانون جدید آثار اقدامات قضایی را که طبق مقررات قبلی صحیحاً انجام شده کان لم یکن محسوب کند.

8-سیستم های آیین دادرسی کیفری:

الف- سیستم اتهامی:

 قلمرو جغرافیایی این سیستم در فرانسه، روم، یونان ، آمریکای شمالی، کانادا و انگلستان بوده که در برخی از کشورها هنوز این سیستم مورد استفاده است.

 ویژگی های سیستم اتهامی

نخست:ضرورت طرح شکایت شاکی.

دوم: قضات تحصیل کرده علم حقوق نبودند افراد عادی بودند.

 سوم: رسیدگی ها علنی بوده است.

چهارم: رسیدگی ها شفاهی بوده است.

پنجم : رسیدگی ها ترافعی بوده یا به تعبیر دیگر تدافعی بوده.

 ششم : متهم از ادله ای که علیه خودش مطلع بوده. 

هفتم: قاضی از آوردن دلیل یا تحصیل دلیل ممنوع بوده.

ادله ی اثبات در این سیستم اتهامی :

 قَسامه،

اُردالی یا داوری ایزدی مثلاً شخص را در دریا می انداختند اگر غرق می شد گناهکار بوده است،

دوئل.

مزایای سیستم اتهامی:

-علنی بودن

 -ترافعی بودن

معایب سیستم اتهامی:

فقد مقام تعقیب، بعضی اوقات بزه دیده از مجرم می ترسید و شکایت مطرح نمی کرد

-حرفه ای نبودن قضات-

 منع قاضی از تحصیل دلیل

ب- سیستم تفتیشی:

خاستگاه این سیستم امپراطوری روم سفلی است که بعدها در آغاز قرن سیزدهم میلادی این روش به دادگاه های کلیسایی که برای محاکمه روحانیون کلیسا تشکیل می شدند راه یافت و به تدریج در بسیاری از کشورهای اروپایی رایج شد.

ویژگی های سیستم تفتیشی:

 نخست،

 حرفه ای بودن قضات، دوم وجود مقام تعقیب،

سوم غیر ترافعی بودن،

چهارم،غیر علنی بودن ،

پنجم، کتبی بودن،

ششم،گسترش مرحله تحقیقات مقدماتی و اجازه به قضات به تحصیل دلیل ،

هفتم ،وحدت قاضی و دادستان.

ادله ی  اثبات سیستم تفتیشی:

 اقرار ولو با شکنجه         

مزایای سیستم تفتیشی:

حرفه ای بودن قضات،

وجود مقام تعقیب و اجازه قاضی برای کشف دلیل.

معایب سیستم تفتیشی:

-غیرعلنی بودن

-غیر ترافعی بودن

ج- ، سیستم مختلط یا فرانسوی:

این سیستم نخستین بار پس از انقلاب کبیر 1789در فرانسه ظاهر شد و پس از آن در دیگر کشورها از جمله ایران رواج گرفت.

در این سیستم، مرحله ی تحقیقات مقدماتی که در دادسرا انجام می شود به طریق تفتیشی است(کتبی، غیر علنی و غیر ترافعی است)و مرحله ی  محاکمه و دادرسی که به دادگاه ارجاع شده به طریق اتهامی است.

د-سیستم دادرسی اسلامی

 از ویزگی های سیستم دادرسی اسلامی می توان موارد زیر را نام برد:

-علنی بودن

-شفاهی بودن

 -ترافعی بودن

-فقدان دوئل و اردالی،

-وحدت قاضی،

-مراجعه مستقیم به قاضی،

- اصل برائت،

-فقدان هیأت منصفه

-عدم نیاز به شکایت شاکی در جرمهای حق الله( زنا- لواط- شرب خمر)،

-قطعیت احکام.

- قسامه، علم قاضی از طرق اثبات اند

  

بخش نخست :دعاوی ناشی از جرم

دعاوی عمومی:

 دعاوی عمومی دعوایی است که دادسرا یا نهاد مشابه آن به نمایندگی از جامعه علیه متهم طرح و او را تعقیب می کند.(بند الف ماده 3 قانون احیاء دادسراها)

تعقیب متهم بر وظیفه کدام نهاد است؟پاسخ ، دادسرا و در رأس آن دادستان

وظایف دادسرا:(بند الف ماده 3 قانون احیاء دادسراها )

1-کشف جرم 2- تعقیب متهم، 3-اقامه دعوای عمومی 4- حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی، 5-اجرای احکام 6- رسیدگی به امور حسبیه

دادسرا و تکلیف تعقیب

پرسش: آیا دادسرا(دادستان در همه ی جرائم باید دعوای عمومی را مورد پیگرد قرار دهد و یا در موارد خاص می تواند از تعقیب صرفنظر کند.؟

 در پاسخ به این پرسش ٍ،در نظامهای دادرسی کیفری، دو اصل یا قاعده وجود دارد:

1-اصل قانونی بودن(الزامی بودن) تعقیب :

 این اصل تعقیب را وظیقه و تکلیف مقام تعقیب(دادستان) می داند.(بند الف ماده 3 قانون احیاء دادسراها )فایده این اصل تساوی موقعیت همه افراد در مقابل دادسراست که مانع دخالت شخصی دادستان در اجرای وظایف خود می شود.

به موجب این اصل از آن جا که دادسرا نماینده جامعه است و جامعه با قائل شدن جنبه عمومی برای جرم، آن را از روابط شخصی میان مرتکب و بزه دیده خارج ساخته و بزهکار را سزاوار مجازات دانسته است.بنابراین وقتی وقوع جرم برای دادسرا مسلم باشد دادسرا باید اقدام به تعقیب متهم کند.(چنان چه وقوع جرم هنوز برای دادسرا مسلم نباشد باید از طریق ضابطین ابتدائأ در مورد وقوع یا عدم وقوع جرم ، اطلاعات لازم را به دست آورد.)به موجب این اصل ،دادستان نمی تواند به تشخیص خود از تعقیب متهم انصراف دهد.دادستان نمی تواند با متهم مصالحه و سازش نماید بلکه پس از احراز مجرمیت ، ملزم به صدور کیفرخواست است.(بند ک همان ماده)حتی در پایان چنان چه حکمی که از سوی دادگاه صالح صادر شده به اندازه کافی منافع جامعه را تأمین نکرده باشد دادستان باید به آن اعتراض کند. (تبصره 5 ماده 20 همان قانون و بند ج ماده 239 ق.آ.د.ک)

نکته1-در جرایم قابل گذشت ، تعقیب منوط است به شکایت شاکی هرچند وقوع جرم برای دادسرا مسلم باشد.

نکته2-در جرایمی که تعقیب متهم منوط است به کسب اجازه از مراجع خاص، باید اجازه تعقیب متهم به دادسرای مربوطه داده شده باشد.

نکته3-تعقیب جرم وظیفه دادستان عمومی با توجه به صلاحیت محلی است بنابراین اختیارات دادستان عمومی ، قابل اعمال از سوی روسای مافوق آن ها نیست. به این ترتیب دادستان کل و یا ... می توانند تعقیب متهمی را از دادستان عمومی محل تقاضا کنند  اما اصولا مجاز نیستند اقدامات تعقیب را به جانشینی دادستان عمومی مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرم را دارد انجام دهند.

ضمانت اجرای عدم اطاعت از دستورات قانونی مقام مافوق در عمل می تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و محل مأموریت دادستان متخلف متجلی شود.               

2-اصل متناسب بودن(مقتضی بودن) تعقیب:

این قاعده به مفید بودن تعقیب هم معروف است که به دادستان اجازه می دهد در صورت مفید نبودن تعقیب اقدام به بایگانی کردن پرونده در جرایم بسیار کم اهمیت و اقدام به صدور قرار تعلیق تعقیب به صورت موقت در سایر جرایم نماید.

گاهی اوضاع و احوال و شرایط حاکم بر ارتکاب جرم به گونه ای است که مرتکب برای نخستین بار و تحت تأثیر عوامل جرم زای پیرامون خود دست به ارتکاب جرم زده، زیان دیده از جرم شکایتی نداشته یا بعدأ گذشت کرده و آثار و نتایج جرم بر نظم عمومی نیز اندک و قابل مسامحه است در چنین شرایطی آثار نامطلوب تعقیب و مجازات متهم( از جمله آلوده شدن وی به محیط جرم زای زندان و  ایجاد حس انتقام جویی از جامعه در او ..) ممکن است بیش از فواید و مزایای آن باشد.بنابراین به موجب این اصل دادستان مجاز است در مواردی که تعقیب متهم به صلاح جامعه نیست تحت شرایط پیش بینی شده در قانون ، از تعقیب صرف نظر کرده و از ارسال پرونده به دادگاه جهت محاکمه او خودداری نماید .به این ترتیب این اصل ، می تواند مکمل اصل قانونی بودن تعقیب باشد.

جایگاه اصل مقتضی بودن تعقیب در آیین دادرسی کیفری ایران

نخستین بار در ماده 40 مکرر قانون اصول محاکمات جزایی در سال 1352 قرار تعلیق تعقیب مورد قبول قرار گرفت که اگر:

1-جرم ارتکابی جنحه غیر مهم باشد(جنحه مهم یعنی جرم علیه امنیت..جرم علیه آسایش عمومی ، تقصیرات مأمورین دولتی ،جرایم بر علیه مأمورین دولتی و اجتماع و مواضعه برای ارتکاب جرم)

(توجه:برای تطبیق جرایم جنحه با جرایم منرج در ق.م.ا چه راهکاری وجود دارد؟

به نظر می رسد جرایم مستوجب حد با توجه به شرایط خاص آنها و همین طور جرایم مستوجب قصاص و دیه هم به جهت خصوصی بودن، قابل تعلیق تعقیب نباشند و برای سایر جرایم تعزیری هم باید به مرجع تحقیق جرایم جنحه اشاره کرد .تحقیق جرایم جنایی در صلاحیت بازپرس بود نتیجه این که آن دسته از جرم هایی که امروزه در صلاحیت انحصاری بازپرس هستند قابل تعلیق تعقیب نیستند.)

 2-متهم اقرار مقرون به واقع کرده باشد.

3- متهم سابقه کیفری موثر نداشته باشد

4-متهم،شاکی نداشته و یا شاکی گذشت کرده باشد.

توجه: از این شرط این برداشت می شود که جرم ارتکابی از جرم  های غیرقابل گذشت است چون در جرایم قابل گذشت ،عدم شکایت مانع تعقیب و متعاقب آن صدور قرار تعلیق تعقیب است و گذشت شاکی هم باعث صدور قرار موقوفی تعقیب است و نه قرار تعلیق تعقیب.

5- تعدد جرم مشروط به اینکه جرایم توأمان انجام شده باشد مانع تعلیق تعقیب است.

5-دادستان با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق زندگی و روحیه متهم و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده تعقیب او را مناسب نداند.

با وجود جمیع شرایط بالا ، داستان قرار تعلیق تعقیب صادر و پرونده را جهت اظهارنظر به دادگاه جنحه می فرستاد و در صورت موافقت دادگاه جنحه، قرار تعلیق در دفتر مخصوص ثبت می شد و در صورتی که ظرف 3 سال از تاریخ صدور قرار تعلیق تعقیب، متهم مرتکب جنحه یا جنایتی نمی شد قرار قطعی می شد و الا با رعایت قواعد تعدد جرم مورد تعقیب قرار می گرفت. اما در سال 1356 قانونگذار در ماده 22 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، ضمن اشاره مجدد به قرار تعلیق تعقیب ، 2 شرط از شرایط ماده 40 مکرر را حذف کرد یک این که شرط" دادستان با ملاحظه وضع اجتماعی و....حذف شد و دوم این که قانونگذار به دادستان اعتماد بیشتری کرد و به او اجازه داد که خود رأسأ قرار تعلیق صادر کند و دیگر نیازی به ارسال پرونده به دادگاه جنحه نباشد.دادستان فرصت دارد تا اولین جلسه رسیدگی در دادگاه ، قرار تعلیق تعقیب صادر کند.

پرسش:آیا امروزه امکان صدور قرار تعلیق تعقیب از سوی دادستان وجود دارد؟

نخست این که با توجه به حکومت قانون اصول محاکمات جزایی و ماده 40 مکرر آن در دادسراهای نظامی، نتیجتأ دادستان های مربوطه کماکان امکان صدور قرار تعلیق تعقیب را دارند.

دوم ،در خصوص جرایم روحانیون هم ، آیین نامه دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت این تأسیس را پیش بینی کرده است.

سوم، در خصوص سایر موارد ، دلیلی بر نسخ ماده 22 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 نداریم و دیوان عالی کشور هم در رأی وحدت رویه شماره661 مورخ 22/7/1382 ماده 6 آن قانون را کماکان دارای اعتبار دانسته است نتیجه این که دادستان های عمومی و انقلاب نیز امکان صدور این قرار را دارند.شایان ذکر است در خصوص جرایم مواد مخدری هم مادتین 15 و 16 قانون مبارزه با مواد مخدر قرار تعلیق تعقیب را پیش بینی کرده است.

ویژگیهای نهاد تعقیب:

1-وجود سلسله مراتب :

که با این سلسله مراتب قضات دادسرا مکلف از اطاعت مافوق هستند که به ترتیب:

 رئیس قوه قضاییه                دادستان کل کشور              دادستان استان            دادستان شهرستان             دادیاران

2- استقلال نهاد تعقیب

:یعنی دادسرا که در رأسش دادستان است نسبت به سایر اشخاص استقلال دارد:

الف: داسرا نسبت به بازپرس و به طور کلی قضات تحقیق در ارجاع پرونده ها استقلال دارد.

ب: نسبت به دادگاه در تشخیص و اقتضاء تعقیب و صدور کیفر خواست.

ج: نسبت به شاکی وتعیین عنوان مجرمانه برای متهم و تعیین قرار تأمین و قرار مجرمیت .

د: نسبت به متهم در اخذ تأمین مناسب، قرار ترک تعقیب ، بایگانی کردن یا صدور قرار تعلیق تعقیب

3- وحدت نهاد تعقیب :

یعنی قضات دادسرا در حکم واحدند و مانند اموال مثلی اند و امکان ارجاع تعقیب یا دفاع از کیفر خواست از دادستان به دادیاران وجود دارد حتی دادستان می تواند پرونده را از دادیاری گرفته به دادیار دیگر ارجاع دهد..

4- امکان رد قضات دادسرا :

اصولأ عقیده بر این است که قضات دادسرا بر خلاف قضات دادگاه غیر قابل رد هستند .زیرا در دعوای عمومی ، دادسرا خود یک طرف دعواست  که به تعقیب متهم می پردازد و اصولأ یک طرف دعوا نمی تواند طرف مقابل خود را رد نماید.اما با این حال در حقوق ایران قابل رد بودن قضات دادسرا به جهت تضمین برگزاری دادرسی منصفانه و دور شدن از شائبه جانبداری بیشتر مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است.

مواد 50 و 335  قانون اصول محکامات جزایی مصوب سال 1290 به ترتیب رد بازپرس و دادستان و دادیار را پیش بینی کرده است  که در حال حاضر تنها در دادسراها و دادگاه های نظامی قابل اجرا است.

در متن اصلاح ق . ت .د .ع .ا مصوب1381 از امکان رد قضات دادسرا سخن نگفته است.اما با توجه به ماده 46 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 می توان بر این اعتقاد بود که هم اینک بازپرس و دادیار ، به عنوان قضات تحقیق، قابل رد هستند.

نکته،در مورد دادستان ، هنگامی که خود به انجام تحقیقات مقدماتی نمی پردازد و فقط به عنوان مقام تعقیب عمل می کند ، ابهام وجود دارد به نظر می رسد علی رغم فقدان نص قانونی ، شایسته است که وی با توجه به مبنای قاعده رد دادرس که همانا تأمین یک رسیدگی عادلانه و منصفانه است با توجه به روح ماده 46 از دخالت در پرونده مربوط به آن خودداری نماید.

5- عدم مسئولیت دادسرا:

در صورت صدور حکم برائت یا قرار منع یا موقوفی تعقیب در پرداخت هزینه دادرسی و جبران خسارت، دادسرا مسئول نمی باشد.

نکته: بازپرس علیرغم اینکه از قضات دادسرا است تابع سلسله مراتب نیست. و جز در موارد استثتنائی که در قانون به آن تصریح شده است( تکمیل تحقیقات و رفع قرار بازداشت از سوی دادستان) تکلیفی به تبعیت از دادسرا ندارد.

نکته: سلسله مراتب تنها در میان قضات حوزه یک دادسرا وجود دارد به این معنا که دادیار دادسرای حوزه قضایی یک شهرستان ، از نظر دادستان حوزه قضایی شهرستان دیگر تبعیت نمی کند.

موانع موقت تعقیب دعوای عمومی:

1-(سکوت زیان دیده)یا عدم شکایت شاکی در جرائم قابل گذشت:

یعنی تا زمانی که شاکی شکایت نکند نمی توان دعوای عمومی را بر علیه متهم شروع کرد.پس هر وقت شاکی شکایت کند این مانع برطرف می شود و تعقیب شروع می شود.(به شرطی که موضوع مشمول قاعده مرور زمان نشده باشد)

اصل بر غیر قابل گذشت بودن جرائم است و جرائم قابل گذشت نیاز با تصریح قانونگذار دارند وانگشت شمارند.

جرم غیر قابل گذشت: جرمی که تعقیب آن از طریق دادسرا نیاز به شکایت شاکی نیست مانند ، قتل ، جعل ،کلاهبرداری و ... و گذشت شاکی نیز تأثیری در اصل ماجرا نداشته و موجب تبرئه ی متهم ندارد.

جرم قابل گذشت: آن دسته از جرمهایی که شاکی شکایت نکند( حتی با فرض اطلاع دادستان از وقوع جرم) دعوی عمومی از سوی نهاد دادسرا مورد پیگرد قرار نمی گیرد. مثل چک بلامحل یا توهین عادی. لازم به ذکر است توهین به مأمور دولت در حین انجام وظیفه از جرائم غیر قابل گذشت است و با گذشت شاکی قرار موقوفی تعقیب به نفع متهم صادر نمی شود.

2- جنون متهم:

حدوث جنون در حین تحقیقات و رسیدگی از موارد منع موقت تعقیب دعوای عمومی است

البته جنون متهم در سه مرحله ممکن است ایجاد شود:

 

 

الف-جنون در حین ارتکاب جرم:

متهم در حین انجام عنصر مادی جرم یا همان لحظه ارتکاب جرم دیوانه باشد فرق نمی کند دیوانه دائمی باشد یا دیوانه ادواری.که از موارد رافع مسئولیت کیفری است و دیوانه مجازات نمی شود و فقط اگر خسارتی وارد کرده باشد ضمان مالی دارد .در ماده 6 ق.آ.د.ک. وجود جنون در حین ارتکاب جرم  از موارد منع دائمی تعقیب دعوای عمومی است و قرار موقوفی تعقیب صادر می شود.

 ب- جنون در حین تحقیقات و رسیدگی:

به استناد ماده 6 ق.آ.د.ک این نوع از جنون از موانع موقت تعقیب دعوای عمومی است که تا زمان افاقه متهم تعقیب متوقف می ماند.وبه استناد ماده 52 ق.م.ا مقام قضایی می تواند دستور نگهداری متهم در محلی مناسب را صادر نماید تا پس از بهبودی رسیدگی از سر گرفته شود.

ج- جنون پس از صدور حکم قطعی :

به استناد مواد 95 و180 ق.م.ا و ماده 5 آیین نامه نحوه اجرای احکام قصاص ، رجم ، قتل ، صلب ، اعدام وشلاق موضوع ماده 293 ق.آ.د.ک مصوب1382 جنون مسقط مجازات نیست.

در جرایم مستوجب حبس مدت نگهداری متهم در بیمارستان روانی جزو مدت مجکومیت وی محاسبه می شود.

نتیجه : صرفا حدوث جنون در حین تحقیقات و رسیدگی از موارد منع موقت تعقیب دعوای عمومی است.                                    

3- مصونیت ها:

الف- مصونیت سیاسی یا ماهوی:

 طبق ماده 3 قانون مجازات اسلامی در مورد مأمورین سیاسی و کنسولی چند نکته قابل ذکر است مأمورین سیاسی که شامل اعضای سفارتخانه ها و کارکنان آن و خدام آنها به شرطی که تبعه کشور میزبان نباشد می گردد  این افراد قابل تعقیب، توقیف به طور مطلق نیستند و در واقع مصونیت سیاسی آنها کامل است.

 ولی مأمورین کنسولی مصونیت سیاسی آنها کامل نیست. مأمورین کنسولی در صورت انجام جرم مشهود قابل تعقیب و توقیفند در جرمهای مهم قابل توقیف و بازداشت نیز هستند و مجازات نیز در مورد آنها اعمال می شود.

ب- مصونیت قضات دادگستری:

مصونیت کیفری قضات:

عبارت است از اینکه تعقیب کیفری مقام قضایی متهم به ارتکاب جرم، مستلزم درخواست تعلیق مقام قضایی از شغل قضا از دادگاه انتظامی قضات است که پس از تعلیق ، تعقیب کیفری(دعوی عمومی) دارندگان پایه قضایی ممکن خواهد بود.

(کارآموزان قضاوت از این مصونیت برخوردار نیستند)

مصونیت شغلی:

به موجب اصل 164 قانون اساسی تعلیق یا انفصال قاضی از شغل قضاوت بدون محاکمه و ثبوت جرم ممنوع است.

همین طور انتقال قضات از محل خدمت بدون اثبات مصلحت یا تصمیم رئیس قوه قضاییه ممنوع است.به جرائم قضات در محاکم کیفری تهران رسیدگی خواهد شد.

ج- مصونیت وکلا:

وکیل در موضع دفاع از احترام و تأمینات شغل قضا برخوردار می باشد و تعقیب او منوط به درخواست تعلیق وکیل از وکالت دادگستری از دادگاه انتظامی وکلا می باشد.( البته در عمل به دلیل فقدان نص صریح قانون و طبق اصل تساوی همگان در برابر قانون تعقیب کیفری وکلای دادگستری موکول به تعلیق آنها نیست)

د- مصونیت نمایندگان مجلس:

مصونیت نمایندگان مجلس می تواند به دو شکل باشد:

1- مصونیت از تعرض (اصل تعرض ناپذیری)که ما در کشورمان نپذیرفته ایم که به این معناست که نمایندگان مجلس یا پارلمان از تعقیب در برابر هر جرمی مصونیت دارند مگر با کسب مجوز از مجلس

2- مصونیت در بیان اظهارات و عقاید در راستای ایفای وظیفه نمایندگی اصل 86 قانون اساسی.

 

ه-مصونیت نیروهای مسلح:

احضار فرماندهان سرتیپ به بالا از طریق دفتر ویژه سازمان قضایی نیروهای مسلح صورت می گیرد و در جرایم عمومی دارندگان درجه سرتیپ به بالا در دادگاه کیفری استان تهران محاکمه می شوند.

4- اناطه:

اناطه یعنی توقف رسیدگی یا تعقیب امر جزایی بر رسیدگی بر امر مدنی یا تجاری یا اداری یا جزایی دیگری که باید پیش از رسیدگی به دعوای اصلی، مختومه گردد. موضوع ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری که این مخالفان و موافقانی دارد.

علی رغم اطلاق ماده 13 ق. آ د.ک و ماده 19 ق.آ.د م دکترین حقوقی تنها در 2 مورد صدور قرار اناطه را جایز می دانند:

الف: اختلاف در مالکیت ها                                                                    

ب: اختلاف در زوجیت

شرایط صدور قرار اناطه در دعوای مالکیت:

1-موضوع دعوا مال غیر منقول باشد.                                                 

2-سند رسمی در بین نباشد.

3- ادعای مدعی نیز مقرون به واقع باشد.

 4- مرجع حقوقی امکان رسیدگی داشته باشد مثلا مهلت اعتراض در مورد ثبت ملک غیر نگذشته باشد

(رأی وحدت رویه 529 مورخ 2/8/68)

لازم به ذکر است که این شروط باید توامان با هم موجود باشند که قرار اناطه صادر گردد.

نتیجه اینکه کلاهبرداری و خیانت در امانت و... که موضوع آن مال منقول باشد.اگر متهم ادعای مالکیت نماید از موجبات صدور قرار اناطه نیست و نهاد تعقیب دعوای عمومی را متوقف نخواهد کرد. حتی اگر ادعای مالکیت راجع به مال غیر منقول باشد اما یکی از متهم یا شاکی سند رسمی ارائه دهد باز از موارد صدور قرار اناطه نیست.اما اگر شخصی به اتهام تخریب یا تصرف عدوانی یا خیانت در امانت یا ... مال غیر منقولی شکایت کند ومتهم در مقام دفاع ادعای داشتن حق مالکیت بر آن مال غیر منقول را نماید در صورت فقدان سند رسمی قرار اناطه صادر خواهد شد.

شرایط صدور قرار اناطه در اختلاف در ثبوت زوجیت:

مثلاً زنی شکایت زنا علیه مردی مطرح نماید و مرد در مقام دفاع مدعی زوجیت شود و یا زنی علیه مردی شکایت ترک نفقه کند ومرد منکر زوجیت گردد در هر دوی این مثالها اگر سند رسمی در بین نباشد که همان سند ازدواج است قرار اناطه صادر خواهد شد .

نکته: قرار اناطه ای که از سوی دادسرا صادر می شود به استناد بند ن ماده 3 قانون احیاء دادسراها باید به تأیید دادستان برسد. و اگر دادستان با آن موافق باشد آن را به بازپرس اعاده می کند بازپرس مکلف است قرار اناطه را به شاکی ابلاغ کند. قرار اناطه ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ شاکی می تواند به این قرار در دادگاه صالحه اعتراض کند رسیدگی به اعتراض بدون حضور دادستان در جلسه خارج از نوبت انجام و رأی دادگاه قطعی است.

نکته: قرار اناطه ای که از سوی دادگاه صادر می شود مطابق رأی وحدت رویه شماره 640 مورخ سال 1378 ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان است.

موارد منع دایم تعقیب دعوای عمومی(سقوط دعوای عمومی)

مادع 6 ق.آ.د.ک می گوید تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی شود مگر در موارد زیر:

1- فوت متهم یا محکوم علیه در مجازات های شخصی:

نخست این که تفاوتی نمی کند  فوت متهم حقیقی باشد یا  فرضی. دوم این که مقصود از مجازات های شخصی مجازات هایی است که قائم به شخص متهم یا محکوم علیه است مانند اعدام ، رجم ، حبس، شلاق و حتی با اندکی تسامح جزای نقدی. اما دیه مجازاتی است که قائم به شخص متهم نیست و بنابراین با فوت او ساقط نمی شود .(مواد 7 و 10 ق.آ.د.ک مصوب 1378)

فوت متهم در مراحل مختلف:

1-اگرفوت قبل از تعقیب امر جزایی باشد  در این صورت دستور بایگانی داده می شود.

2-اگرفوت در جریان تعقیب(مرحله دادسرا) یا در مرحله رسیدگی (دادگاه)باشد قرار موقوفی تعقیب صادرمی شود و با منتفی شدن دعوا قرار تأمین اخذ شده لغو می شود.

3-اگر فوت در مهلت تجدید نظر خواهی یعنی حکم را دادگاه بدوی صادر کرده در مهلت اعتراض متهم فوت می شود حکم صادره در مرحله بدوی از 2 حالت خارج نیست یا برائت یا محکومیت .

اگر حکم بر برائت باشد با فوت متهم ،حکم قطعی می شود .

اما اگر حکم بر محکومیت متهم باشد فوت محکوم علیه مانع قطعیت حکم نیست آثار حکم از بین می رود اما ادعای خصوصی پا برجاست.

4-اگر بعد از اعتراض به حکم محکومیت متهم فوت کند دادگاه تجدید نظر قرار موقوفی تعقیب صادر می شود.

5-بعد از قطعیت حکم محکوم علیه فوت شود حکم اجرا نمی شود ولی دیه و خسارتهای مالی قابل وصول هستند یعنی شاید منجر به سقوط دعوای عمومی شود ولی ادعای خصوصی به قوت خود باقی می ماند.

ماده 7 ق.آ.د.ک مقرر داشته:«هرگاه تعقیب امر جزایی به جهتی از جهات قانونی موقوف یا منتهی به صدور حکم برائت شود رسیدگی به جهات دیگر انجام خواهد گرفت »بنابراین فوت متهم هرچند موجب سقوط دعوای عمومی می شود اما باعث تضییع حقوق خصوصی نخواهد شد.

نکته:هرگاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است بمیرد قصاص و دیه ساقط می شود.(ماده 259 ق.م.ا)اما در ماده 260 همان قانون مقرر شده اگر قاتل عمد فرار کند وتا فوت به او دسترسی نباشد پس از مرگ قاتل، قصاص تبدیل به دیه می شود و.....

2-گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم قابل گذشت:

(در مبحث سکوت زیان دیده در جرایم قابل گذشت به تعریف جرایم قابل گذشت پرداختیم)

وفق بند 2 ماده 6 ق.آ.د.ک گذشت شاکی در جرایم قابل گذشت از موارد سقوط دعوای عمومی است که متعاقب آن قرار موقوفی تعقیب  صادر می شود در ماده 103 ق.م. ا جدید به جرائم قابل گذشت اشاره شده است البته در مواردی هم قانونگذار به صورت خاص جرایمی را قابل گذشت اعلام کرده است ماده 739 همان قانون ماده 11 قانون صدور چک.

شرایط گذشت شاکی:

گذشت باید منجز باشد یعنی معلق نباشد اگر و به شرط اینکه...در آن نباشد تفاوتی در کتبی بودن یا شفاهی بودن گذشت نیست،

 گذشت کننده باید عاقل و مختار باشد اگر موضوع جنبه مالی هم داشته باشد باید رشید هم باشد.

فرقی نمی کند که مرجع گذشت کجا باشد در داسرا یا  دادگاه ، یا نزد نیروهای انتظامی ، دفتر خانه و...

عدم حضور شاکی گذشت محسوب نمی شود.گذشت قابل توکیل هم هست.ماده 99 و 101 و102ق م.ا جدید

در جرائم قابل گذشت ،گذشت شاکی در تمامی مراحل رسیدگی حتی پس از صدور حکم قطعی از موجبات صدور قرار موقوفی تعقیب یا موقوفی اجرا می باشد.

اگر جرم غیرقابل گذشت باشد گذشت شاکی باعث توقف تعقیب متهم نمی شود اما به استناد ماده22 ق.م.ا(گذشت در حین رسیدگی) و ماده 277ق.آ.د.ک(گذشت پس از صدور حکم قطعی )می تواند باعث تخفیف مجازات شود.

3-اعتبار امر مختومه کیفری(اعتبار امر محکوم بها):

 احکام کیفری پس از طی مراحل مختلف قطعی شده و طرح مجدد و محاکمه مجدد در مورد آنها فاقد مجوز قانونی است با لحاظ اهمیت منع مجدد تعقیب و محاکمه این امر در تمامی مراحل رسیدگی و تجدید نظر خواهی از سوی ذینفع قبل اعلام است و مقام قضایی اعم از دادستان ، بازپرس و دادرس مکلفند پس از اطلاع از ادله تحقیق امتناع ورزند و قرار موقوفی تعقیب صادر کنند.

مبنای اعتبار امر مختومه:

1-اماره قانونی صحت احکام      

2- قدرت قضایی محاکم      

3- ضرورت مقدس انگاشتن آراء

4- اعتبار متقابل محاکم            

5- شمول نظم عمومی بر آن

شرایط تحقق امر مختومه:

1-وحدت موضوع                  

2- وحدت متهم و شاکی                 

3- وحدت سبب

مثال برای شرایط فوق : الف شکایت سرقت یک دستگاه خودرو پژو 405 بر علیه شخص ب مطرح نموده و راجع به موضوع، حکم قطعی صادر شده است.مجدداً پس از مدتی از تاریخ صدور حکم قطعی الف شکایت سرقت راجع به همان خودرو پژو را علیه ب مطرح کرده است، در این مثال وحدت موضوع ( سرقت)وجود دارد، وحدت سبب (پژو) و وحدت متهم و شاکی .

قرارهای نهایی دادسرا و اعتبار امر مختومه

1-اگر قرار منع تعقیب به خاطر جرم نبودن عمل یا به دلیل عدم انطباق عمل با عناوین مجرمانه قرار منع تعقیب صادر شده باشد مشمول اعتبار امر مختومه قرار می گیرد.(البته پس از قطعیت قرار)

2- اما اگر صدور منع تعقیب به دلیل عدم کفایت ادله موجود بر اثبات جرم یا انتساب عمل به متهم صادر شده باشد مشمول اعتبار امر مختومه قرار نمی گیرد به این معنا که به موجب بند (ن ) ماده سوم قانون احیاء دادسراها با کشف دلایل جدید فقط برای یک مرتبه با درخواست دادستان و تجویز دادگاه امکان تعقیب مجدد متهم وجود خواهد داشت.

نکته:قرارهای موقوفی تعفیب اصولا اعتبار امر مختومه دارند و با قطعیت یافتن آنها دیگر امکان رسیدگی مجدد به اتهام موضوع این قرار ها وجود ندارد.

حاکمیت امر مختومه کیفری با امر حقوقی:

 اگر در خصوص دعوای عمومی رأی قطعی صادر شده باشد اما در خصوص ضرر و زیان مدعی خصوصی رأیی صادر نشده باشد مدعی خصوصی می تواند در دادگاه حقوقی ضرر و زیان خود را مطالبه کند در این مورد دادگاه حقوقی تابع رأی دادگاه کیفری است.

4-نسخ مجازات قانونی:

موضوع مواد 98 و 10قانون مجازات جدید

اگرنسخ قانون جزا قبل از تعقیب متهم انجام شود که پرونده توسط دادستان بایگانی می شود

اگر نسخ قانون در مرحله تحقیقات در دادسرا یا قبل از صدور حکم باشد که قرار موقوفی تعقیب صادر می شود

اگر نسخ قانون  بعد از صدور حکم قطعی باشد مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامی جدید حکم قطعی اجرا نمی شود یا اگر در حین اجرا باشد متوقف می گردد و اگر اجرا شده باشد اثر کیفری برآن مترتب نخواهد شد.

انواع نسخ قانون:

نسخ یا صریح است یا ضمنی:

نسخ صریح: هرگاه قانون متأخر صریحأ قانون متقدم را نسخ کند.مانند ماده 308 ق.آ.د.ک که قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 را نسخ کرده است.

نسخ ضمنی: هر گاه قانونگذار در قانون جدید ماده ای را وضع کند که جمع آن با ماده قانون قبلی امکان نداشته باشد.مثال ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378که ریاست و نظارت بر ضابطین را جزو وظایف رئیس حوزه قضایی می داند اما در بند ب ماده 3 قانون احیاء داسرا مصوب1381  ریاست و نظارت با ضابطین با دادستان است جمع بین این 2 ماده با هم امکان پذیر نیست پس ماده 17 نسخ ضمنی شده است.

5-مرور زمان:

 که به جای ماده 173 آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378مواد 104و105و106و108 تا ماده 112 در قانون مجازات اسلامی جدید جایگزین شده است.پس این مواد ماده 173 را نسخ ضمنی می کند.

تعریف مرور زمان:

یعنی گذشت مدت زمانی که پس از آن اعلام شکایت یا اقدام تعقیبی یا اجرای مجازات امکان پذیر نیست ماده 104 قانون مجازات اسلامی جدید.

 

انواع مرور زمان:

1-مرور زمان شکایت: که این مرور زمان از تاریخ وقوع جرم شروع می شود.

2- مرور زمان تعقیب : که از تاریخ اولین اقدام تعقیبی مثل دستور احضار ، دستور جلب و ...شروع می شود.

3- مرور زمان مجازات : که از تاریخ قطعیت حکم شروع می شود.

.ویژگیهای مرور زمان کیفری:

1-اینکه مقرررات آن جزو قوانین آمره است و غیر قابل تراضی طرفین است زیرا با نظم عمومی در ارتباط است.

2-قابل طرح در تمامی مراحل دادرسی است.

3- فقط جرایم  تعزیری مشمول مرور زمان قرار می گیرند مانند عدم ثبت واقعه ازدواج و.. البته در ماده 108 ق.م.ا جدید جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی ، جرایم مواد مخدری وجرایم اقتصادی مانند کلاهبرداری و ماده 35 همان قانون استثنائا مشمول مرور زمان قرار نمی گیرند.

نکته: جرایم مستوجب کیفر حد(مانند زنا و شرب خمر) و قصاص (مانندضرب و جرح عمدی و....)و دیه (مانند قتل غیر عمدی و....)مشمول مرور زمان قرار نمی گیرند.

مبدأ مرور زمان کیفری:

در جرمهای آنی: مرور زمان از فردای روز ارتکاب جرم شروع می شود مثلاً در جرم  خیانت در امانت از تاریخ مطالبه مالک وانکار امین...

در جرمهای مستمر: مرور زمان از لحظه قطع استمرار شروع می شود.مثلاً در جرم اخفای مال مسروقه از تاریخ خروج مال از تصرف مخفی کننده .

در جرمهای به عادت: مرور زمان از تاریخ آخرین عمل تشکیل دهنده جرم شروع می شود مثلاً در تکدی گری پس از ارتکاب تکدی در مرتبه دوم.

در جرمهای مرکب: مثل در جرم نهب و غارت و اتلاف اموال ، اجناس یا محصولات غیر مرور زمان از تاریخ تحقق آخرین جزء جرم که سبب کامل شدن آن می شود شروع می گردد از فردای اتلاف اموال و....

مواعد مرور زمان کیفری:

با توجه به مواد 104 و 106 قانون مجازات اسلامی جدید مواعد مرور زمان شکایت و تعقیب به نسبت کوتاه تر از مواعد مرور زمان اجرای مجازات است.

مواعد مرور زمان مرور زمان شکایت و تعقیب در جرایم مختلف (ماده 104)  :

جرایم تعزیری درجه 1 تا 3 با انقضاء 15 سال

جرایم تعزیری درجه 4 با انقضای 10 سال

جرایم تعزیری درجه5 با انقضای 7 سال

جرایم تعزیری درجه 6 با انقضای 5 سال

جرایم تعزیری درجه 7و8 با انقضای 3 سال

از تاریخ وقوع یا اولین اقدام تعقیبی مانند احضار،جلب ،بازجویی و.... اگر منتهی به صدور حکم قطعی نشده باشد مشمول مرور زمان قرار می گیرند.

در جرایم قابل گذشت هرگاه متضرر از جرم در مدت 1 سال از تاریخ اطلاع از وقوع جرم،شکایت نکند حق شکایت کیفری او ساقط می شود و.....

مواعد مرور زمان اجرای مجازات(ماده106)

جرایم تعزیری درجه 1 تا 3 با انقضاء 20 سال

جرایم تعزیری درجه 4 با انقضای 15 سال

جرایم تعزیری درجه5 با انقضای 10 سال

جرایم تعزیری درجه 6 با انقضای 7 سال

جرایم تعزیری درجه 7و8 با انقضای 5 سال

بنابراین اگر پس از صدور حکم قطعی این مواعد سپری شده باشد اجرای حکم قطعی تعزیری موقوف می شود.ار تصرف ،مشمول مرور زمان قرار نمی گیرد.

نکته:به موجب رأی وحدت رویه شماره 659 مورخ 7/3/1381 جرم تصرف عدوانی تا پایان ادامه و استمرار تصرف،مشمول مرور زمان قرار نمی گیرد.

6-عفو عام:

عفو عمومی از اراده مقنن نشأت می گیرد و جزو قواعد آمره است .

 معمولا پس از بروز انقلاب های سیاسی و بحران های اجتماعی واقع می شود.

در صورت تصویب قانون عفو عمومی قبل ازتعقیب متهم قانون عفو عمومی تصویب می شود امکان تعقیب متهم از دادسرای سلب می شود (رأی وحدت رویه شماره 24 و 25 مورخ 16/12/1359)

در صورت تصویب قانون عفو عمومی پس از ارتکاب جرم و تعقیب متهم و قبل از محکومیت دعوای عمومی ساقط می شود و مقام قضایی مکلف به صدور قرار موقوفی تعقیب است.

پس از صدور حکم محکومیت قطعی هم باعث صدور موقوفی تعقیب میشود.

آثار عفو عمومی:

محکومیت کیفری زائل می شود.

محکومیت کیفری از سجل کیفری متهم حذف می شود.

قاعده تکرار جرم شامل متهم در آینده نخواهد شد.

همه مباشرین و شرکاء و معاونین از عفو عمومی بهره می برند.

دعوای خصوصی پابرجا می ماند.

نکته:عفو مندرج در بند3 ماده 6ق.آ.د.ک ناظر بر عفو عمومی است طیرا عفو خصوصی برابر ماده 95 ق.م.ا جدید راجع به محکومان است در حالی که عفو عمومی در هر وضعیتی شامل متهمین و محکومین می گردد

دعاوی خصوصی ناشی از جرم:

موضوع ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری

تعریف دعوای خصوصی:

دعوای ضرر و زیان متضرر از جرم  در دادگاهی که به امر کیفری رسیدگی می کند.

شاکی خصوصی کیست:

کسی است که از وقوع جرم متضرر شده و با تقدیم شکایت کیفری خواهان تعقیب و اعمال مجازات بر مجرم است. و به محض اینکه شاکی خصوصی به تبع دعوای کیفری مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم را با تقدیم دادخواست به دادگاه کیفری نماید مدعی خصوصی نامیده می شود.قانون آیین دادرسی کیفری در ماده 9 تفکیک فوق را نادیده گرفته و در بعضی موارد من جمله ماده 302 آ.د.ک آن را تفکیک کرده است.

نحوه رسیدگی به دعوای خصوصی

ماده 12 نحوه رسیدگی به دعاوی خصوصی از جرم است.

خسارتهای قابل وصول:

 ماده 9 ق آ د ک در این خصوص بحث می کند.

الف- خسارات مادی ناشی از جرم (مانند خسارت ناشی از تخریب – اشیاء و اموال)                               

ب- منافع ممکن الوصول(مانند این که شاکی در شغل بنایی اشتغال داشته که بر اثر ایراد ضرب و جرح توسط متهم و شکستگی دست ناشی از آن به مدت 6 ماه از اشتغال بازمانده است در این وضعیت شاکی با اثبات این امر می تواند خسارت ممکن الحصول خود یعنی منافعی را که در صورت اشتغال به کار برای او محقق بوده اند از متهم مطالبه کند.)

 

ج- خسارت معنوی

هر چند ماده 9 ق.آ.د.ک در مورد خسارت معنوی ساکت است ولی طبق اصل 171 ق.ا ضرر معنوی قابل جبران شناخته شده و به استناد مواد 1 و 2 قانون مسوولیت مدنی و از لحاظ مصداقی در مواد 58 و 699 ق.م.ا امکان مطالبه این نوع از خسارت پذیرفته شده است.

شرایط طرح دعوای خصوصی در مرجع کیفری :

برای طرح دعوای خصوصی چند تا شرط وجود دارد در مرجع کیفری:

1-دعوای کیفری در جریان باشد  

2-لزوم تقدیم دادخواست و ابطال تمبر و هزینه دادرسی

3- مدت تسلیم دادخواست قبل از اعلام ختم دادرسی در مرحله بدوی است.

بعضی جرائم خاص هستند که برای استرداد اموال نیاز به تقدیم دادخواست به دادگاه ندارند مانند : کلاهبرداری،اختلاس ارتشاء سرقت و تحصیل مال نامشروع ،دیه و رد مال تحصیل شده از جرم که در جریان تحقیقات و رسیدگی کشف شده است((ماده 10 ق.م.ا)

 البته استرداد اموال با مطالبه خسارت تفاوت دارد حتی در این جرایم برای مطالبه خسارت حتماً باید دادخواست تقدیم نمود .

مثال: تخریب عمدی مال غیر که زیان دیده در مرحله دادسرا دادخواست رد عین مال و جبران خسارت تقدیم می کند که صحیح تر این است که پذیرفته نشود زیرا مطابق ماده48 ق.آ.د.م دادخواست باید به دادگاه تقدیم شود بنابراین اصولی تر این است پس از ارجاع پرونده به دادگاه صالح، دادخواست مربوطه به شعبه مرجوع الیه تقدیم شود دادگاه  دادخواست تقدیمی را با مقررات ماده 51 قانون اخیر الذکر  از حیث مقررات شکلی (ابطال تمبر و نسخ آن ...)مورد بررسی قرار دهد.

همان طور که اشاره شد مهلت طرح دعوای خصوصی(تقدیم دادخواست) برای رسیدگی توامان ، قبل از اعلام ختم دادرسی در مرحله بدوی است اما برای تکمیل بحث در ادامه به طرح دعوای خصوصی در سایر مراحل هم می پردازیم :

فرض نخست:دعوای خصوصی مقارن دعوی عمومی در دادگاه های جزایی طرح شده باشد:

مثلاً پرونده ای با موضوع خیانت در امانت از دادسرا به دادگاه عمومی جزایی شهرستان ارسال شده و شاکی یا مدعی خصوصی دادخواست استرداد مال را تقدیم دادگاه صالح می کند دادخواست استرداد مال پس از ثبت در دفتر کل دادگستری با پرونده جزایی که در دادگاه عمومی جزایی مطرح است تجمیع می گردد حال:

 اگر متهم را مجرم تشخیص داده وحکم به محکومیت متهم صادر کند مطابق ماده 12 ق.آ.د.ک دادگاه صالح مکلف است نسبت به جنبه خصوصی جرم هم تعیین تکلیف کند.

اما اگر متهم در دعوای عمومی تبرئه شود اگر علت آن فقد دلیل باشد راجع به جنبه خصوصی هم وی تبرئه می شود مگر ادله جدیدی یافت شود.

اگر علت صدور حکم برائت، جرم نبودن عمل انتسابی باشد مثلا در مثال بالا دادگاه صالح، شرط سپرده شدن مال امانی را احراز نکرده باشد راجع به جنبه خصوصی با وجود جمیع جهات می تواند حکم بر محکومیت متهم صادر نماید. مگر این که پرونده در قسمت حقوقی معد صدور رأی نباشد مثلا مدارک و ضمایم وجود نداشته یا ناقص باشد دادگاه کیفری حق رسیدگی و صدور حکم ندارد و باید پرونده به دادگاه صلاحیت دار حقوقی ارجاع شود.

فرض دوم: دعوای عمومی در دادگاه جزایی مورد رسیدگی قرار گرفته و حکم قطعی هم صادر شده است.

مثلاً در مورد جنبه عمومی پرونده خیانت در امانت رأی قطعی صادر شده،.در اینجا هم مانند فرض نخست

اگر رأی قطعی بر محکومیت متهم باشد دادگاه حقوقی از رأِی قطعی کیفری تبعیت کرده وحکم به محکومیت متهم در دعوای خصوصی صادر می کند.

اگر حکم قطعی مبنی بر برائت متهم باشد وعلت برائت متهم جرم نبودن عمل باشد:

دادگاه حقوقی با توجه به ادله و مدارک و مستندات رأی به نفع یکی از آنها صادر می کند.

اگر حکم قطعی مبنی بر برائت متهم باشد وعلت برائت متهم فقد ادله باشد: رأی دادگاه کیفری لازم الاتباع است و در دعوای خصوصی هم متهم تبرئه می شود  مگر اینکه ادله جدیدی یافت شود.

فرض سوم دعوای خصوصی در دادگاه حقوقی و دعوای عمومی در دادگاه جزایی صالح در حال رسیدگی است:

برای پاسخ باید قائل به تفکیک شویم.

اگر موضوع پرونده از موضوعاتی باشد که در صلاحیت دادگاه فرضاً عمومی جزایی است اصحاب دعوا و  وکلاء طرفین مکلفند با اعلام موضوع(برای جلوگیری از صدور آراء متناقض) دادگاه را از وجود دعاوی مرتبط آگاه کنند که  پرونده ها تجمیع و مقارن با هم رسیدگی شوند.(وحدت ملاک از ماده 103 ق.آ.د.م)

اما در فرضی که موضوع از موضوعاتی باشد که از صلاحیت دادگاه صالح جزایی خارج باشد قانون ما در این خصوص ساکت است.

یعنی موضوع را روشن نکرده است که آیا دادگاه حقوقی به صورت مجزا وارد رسیدگی شود و یا این که منتظر بماند تا دادگاه کیفری تکلیف جنبه عمومی جرم را روشن نماید.ماده 88 قانون کیفر ارتش در این خصوص بیان می داشت که دعوای خصوصی تا موقعی که نسبت به جنبه عمومی تعیین تکلیف نشده است معلق می ماند.

نکته: دعوای خصوصی اگر به صورت مجزا اقامه شود اصولا باید در دادگاه  محل اقامت خوانده(متهم) مطرح شود  ولی دعاوی کیفری در محل وقوع جرم رسیدگی می شود.ماده 234 ق.آ.د.ک

تأثیر دعوای خصوصی در دعاوی عمومی

نکته: خسارات مازاد بر دیه قابل پرداخت نیست یعنی فردی که  دیه ی جنایت را مطالبه کرده است  نمی تواند مجدداً هزینه بیمارستان و غیره  را نیز مطالبه نماید مگر در مواردی که خسارات وارده بیش از دیه دریافتی باشد مثلأ دیه شخص شده 5 میلیون ولی هزینه های پرداختی نه میلیون تومان شود در این مثال دیه مازاد بر دیه قابل مطالبه است چون هزینه های پرداختی بیش از دیه پرداخت شده باشد.

نکته :از کجا می دانیم که مطالبه خسارت ناشی از جرم  نیازی به تقدیم دادخواست دارد ؟

 با توجه به ماده قانونی مربوط به جرم ارتکابی، به این معنا که قانونگذار در بعضی از جرایم غیر از مجازات ، رد مال به شاکی را پیش بینی کرده است که در این جرایم شاکی از تقدیم دادخواست معاف است مانند جرایم کلاهبرداری، اختلاس و ارتشاء و تحصیل مال نامشروع و سرقت.

جهات قانونی شروع به تعقیب دعوای عمومی از سوی دادستان:

 دادستان چگونه مطلع می شود که  جرمی اتفاق افتاده است؟ پاسخ ماده 65 ق.آ.د.ک است

1-شکوائیه شاکی

2-اعلام و اخبار ضابطین دادگستری              

3-گزارش های مردمی

4-جرایم مشهود در صورتی که قاضی ناظر وقوع آن باشد.

5-اقرار متهم

جهات قانونیشروع به تعقیب دعوای عمومی از سوی بازپرس

بند (د)ماده 3 قانون احیاء دادسراها جهات شروع تحقیق از طرف بازپرس است.

1-ارجاع امر از سوی دادستان .

2- جرم مشهود باشد و بازپرس خود ناظر جرم باشد.

3- در مواردی که جنبه فوریت داشته و دادستان برای ارجاع حضور نداشته باشد و شکایت به بازپرس می شود.پس شروع به تحقیقات مقدماتی در بندهای 2 و3 به این مفهوم نیست که تا پایان آن ادامه داشته باشد بلکه بازپرس مکلف است به محض حضور دادستان موضوع را به اطلاع او برساند ..

نکته1:دلیل ذکر کلمه بازپرس در متن بالا صلاحیت عام و گسترده او در انجام تحقیقات نسبت به همه جرایم است و تصریح به این مقام به معنای خارج ساختن دادیار از شمول این حکم نیست.

نکته2-در صورت حضور قائم مقام یا معاون دادستان که برای ارجاع پرونده ها مأموریت یافته باشند دیگر عدم دسترسی به دادستان و فوریت رسیدگی مجوزی برای شروع به تحقیقات بازپرس محسوب نمی شود.

نکته3-در بند 2 بند د ماده 3 و بند4 ماده 65 منظور از جرم مشهود تنها قسمتی از بند 1 ماده 21 مدنظر است یعنی وضعیتی که خود بازپرس یا قاضی شخصأ ناظر وقوع جرم باشد بنابراین در صورت وجود سایر مصادیق جرایم مشهود مذکور در بندهای 6گانه ماده 21 بازپرس نمی تواند شروع به تحقیقات نماید.

نکته4-به نظر می رسد بازپرس اگر در مرخصی با تعلیق باشد نمی تواند شروع به تحقیقات کند.

سؤال:اگر قاضی شاهد وقوع جرم باشد و پرونده آن جرم به او ارجاع شود می تواند شاهد پرونده باشد؟

خیر زیرا قاضی برای رسیدگی و صدور حکم ،نمیتواند به اطلاعات شخصی خود استناد نماید بلکه باید به دلایل دیگری که از خارج وارد پرونده می شوند استناد کند اما اگر پرونده به شعبه دیگری ارجاع شده باشد قاضی میتواند در آنجا به عنوان شاهد شهادت دهد.

در اینجا به بررسی جهات شروع به تعقیب جرایم از سوی دادستان می پردازیم:

1-شکایت شاکی( بند الف ماده 65 ق.آ.د.ک)

شاکی کسی است که قربانی جرم شده است. و منظور از شکایت درخواستی است که قربانی جرم برای تعقیب دعوای عمومی و محاکمه و مجازات شخصی اعم از حقیقی و حقوقی تقدیم می کند .

چه تفاوتی است بین شکایت و اعلام جرم:

شکایت از سوی قربانی جرم است اما اعلام جرم از سوی افراد دیگر.

 برای شکایت می توان وکیل گرفت ولی برای اعلام جرم خیر.

شکایت نیازمند پرداخت هزینه دادرسی است .

نحوه تنظیم شکواییه در ماده 69 همان قانون آمده است:

مطابق اصل لزوم پذیرش شکایت در همه اوقات شکواییه حتماً نباید کتبی باشد و شکایت شفاهی نیز قابل پذیرش است، حتماً نباید در فرمهای مخصوص چاپی باشد زیرا اصل بر پذیرفتن شکایت است چه کتبی چه شفاهی. و در همه ی اوقات نیز شکواییه باید پذیرفته شود تبصره 2 ماده69 و ضمانت اجرای تخلف از این هم، ماده 820 قانون مجازات اسلامی جدید است.ماده 70 هم بیانگر اصل عدم تعیین متهم از سوی شاکی است یعنی لازم نیست شاکی ،اسم و نشانی متهم را اعلام نماید البته با توجه به منطوق ماده مذکور این اصل مختص جرایم غیرقابل گذشت است.

سن قانونی برای طرح شکایت:

 هر چند معمولأ حتی در جرایم غیرقابل گذشت نیز تا مادامی که ،شاکی شکایت نکرده باشد متهم از سوی دادستان مورد تعقیب قرار نمی گیرد اما همان گونه که قبلأ اشاره شد بر خلاف جرایم قابل گذشت ،جرایم غیر قابل گذشت برای تعقیب لزومی به شکایت شاکی ندارند. پرسش این است که سن قانونی لازم برای طرح شکایت چه سنی است؟

 در قانون آیین دادرسی کیفری سن خاصی نیامده اما با توجه به قاعده ی کلی و با اخذ ملاک از ماده 72 ق.آ.د.ک می توان نتیجه گرفت اگر موضوع جنبه غیرمالی داشته باشد بلوغ کافی است مثلا به پسر 15 ساله و یا سفیه توهین شده باشد بری طرح شکایت ، احرازبلوغ شاکی ،کفایت می کند

 اما اگر موضوع جنبه مالی داشته باشد مانند جرایم سرقت ، کلاهبرداری و چک بلامحل و...علاوه بر بلوغ، احراز رشد شاکی هم ضرورت دارد.

  تقدیم دادخواست برای مطالبه ضرر وزیان جرم  به دادگاه صالحه نیز نیازمند اثبات رشد شاکی است.

اگر قربانی جرم محجور باشد که  مثلاً کودکی مورد ضرب و جرح قرارگیرد: شکایت باید از سوی ولی خاص او مطرح می شود

اگر خود ولی خاص ، مرتکب جرم علیه محجور شده باشد یا دادستان از جانب محجور اقدام می کند یا برای محجور قیم تعیین می کند.

 

2-گزارش ضابطین دادگستری

یکی دیگراز طرقی که دادستان به وسیله آن از وقوع جرم در حوزه قضایی خود مطلع و مکلف به تعقیب آن می شود گزارشی است که توسط ضابطین(در جرمهای غیر قابل گذشت)به او داده می شود.

تعریف ضابطین دادگستری:

ضابطین بازوی اجرایی دادسراها و دادگاهها در انجام وظایفشان هستند.تکالیف زیادی بر عهده آنها قرار داده شده است که از نخستین لحظه ی پس از وقوع جرم تا واپسین دقایق اجرای مجازات را در بر می گیرد و شامل کشف جرم و گزارش وقوع آن به دادسرا، جلوگیری از محو دلایل و آثار آن ، ممانعت از فرار متهم ، انجام دستورات قضایی در تحقیقات و ابلاغ اوراق قضایی می شود.ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری خوانده شود.

تعریف ضابطین عام:

 ضابطینی هستند که صلاحیت دخالت د رهرجرمی را دارند و وظایف و اختیارات آنرا محدود به جرائمی معین با شرایطی خاص نیست.(یا همان نیروهای انتظامی).

تعریف ضابطین خاص:

ضابطینی هستند که صلاحیت و دخالت آنها محدود به جرائمی خاص با شرایطی معین است و در غیر آن جرائم یا بدون تحقق آن شرایط حق مداخله و اقدام ندارند. مثل مأموران جنگلبانی که جزء ضابطین خاص هستند یا مأموران سازمان بنادر و کشتیرانی یا فرمانده هواپیما.

نکته: باید توجه داشت که ضابطه شناخته شدن این افراد در زمینه های خاص صلاحیت دخالت و اقدام ضابطین عام را نفی نمی کند بلکه اشخاص اخیر(ضابطین عام)در همه حال ضابط دادگستری شناخته می شوند.

پرسش :آیا مأمورین وزارت اطلاعات جزء ضابطین دادگستری محسوب می شوند؟

مطابق قانون تأسیس وزارت اطلاعات مصوبه سال 62 و ماده 4 آن پاسخ منفی است و این نیروها حق مداخله مستقیم در جرائم مشهود و غیر مستقیم در جرائم غیر مشهود را ندارند.اما امروز به موجب بعضی از قوانین خاص مثل قانون مبارزه با مواد مخدر و همچنین طی بخشنامه مورخ 21/1/73 قوه قضاییه و قانون برنامه چهارم توسعه مصوب سال 83 این نیروها در مقاصد کلان اقتصادی و سرقت میراث فرهنگی حق مداخله مستقیم یافته اند.همچنین به موجب ماده64 قانون مبارزه با مواد مخدر و روانگردان و نیز در جرایم سازمان یافته امنیتی ،تروریستی،تهدیدات نرم امنیتی این دسته از مأموران ضابط دادگستری قلمداد شده اند.

ریاست و نظارت بر ظابطین دادگستری

مطابق ماده 17 ق.آ.د.ک مصوب سال 1378 ریاست و نظارت بر ضابطین دادگستری  با رییس حوزه قضایی است (به جهت فقد مقامی تحت عنوان دادستان عمومی ) اما در ماده 3 قانون احیاء دادسراها این وظیفه به دادستان سپرده شده است.

بند 3 ماده 3 قانون احیاء دادسراها مقرر داشته وظیفه نظارت بر ضابطین با دادستان است اما ماده 15 ق.آ.د.ک بیان داشته ضابطین تحت تعلیمات نقام قضایی عمل می نمایند مقام قضایی اعم است از دادیار، بازپرس ، قاضی دادگاه .تعارض این دو ماده چگونه باید جمع شود؟

ماده 3 بند 3 منظور از نظارت دادستان نظارت عام و کلی است برای انجام وظیفه آن ها ، پیشگیری از وقوع جرم از طریق گشت زنی کشف و اعلام به موقع جرایم به دادستان و نحوه برخورد آن ها با جرایم مشهود  قطع نظر از پرونده ای خاص است.

 اما منظور از نظارت ماده 15 نظارت بر اجرای دستورات مقام قضایی در تحقیق و بازجویی در پرونده ای خاص است که توسط قاضی(دادیار –بازپرس یا قاضی دادگاه)همان پرونده به ضابطین ارجاع و نظارت لازم نیز اعمال می شود.

ضمانت اجرای سرپیچی از دستورات مقام قضایی ماده 16 ق.آ.د.ک است که به 3 ماه تا 1 سال انفصال از خدمت دولت یا از 6 تا 10 ماه حبس محکوم می شوند.

ماده 158ق مجازات اسلامی جدید نیز می گوید مأمور نمی تواند دستورات غیر قانونی آمر را انجام دهد.

وظایف و اختیارات ضابطین در برخورد با جرایم:

در آیین دادرسی کیفری جرایم با توجه به مدت فاصله زمانی مابین وقوع و کشف آن به 2 دسته مشهود و غیر مشهود تقسیم می شوند.(بندهای 6 گانه ماده 21 ق.آ.د.ک.)

مثلاً مأمورین نیروی انتظامی  در حوزه انتطامی خود ، فردی را در حین ضرب و جرح فرد دیگری مشاهده کنند جرم مورد نظر وفق ابتدای ماده 21 (....جرمی که در مرئی و منظر  ضابطین دادگستری واقع شده باشد)مشهود است در جرایم مشهود ، ضابطین برای تکمیل تحقیقات ، پس از ابلاغ کتبی و فوری موضوع اتهام با ذکر دلایل اتهام به متهم، می توانند  تا حداکثر 24 ساعت او را تحت نظر قرار دهند تحت نظر قرار دادن متهم  بعد از این مدت باید با اجازه مقام قضایی باشد.

ولی در جرائم غیر مشهود حق هیچگونه اقدامی ندارند مگر پس از اعلام مراتب به مقام قضایی وکسب تکلیف.

 

 

 

3- گزارش های مردمی (اعلام جرم از سوی اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود)

قبلآ راجع به اعلام جرم و تفاوت آن با شکایت سخن گفتیم.

سؤال: آیا به هر اعلام جرمی می توان ترتیب اثر داد؟

خیر ، اگر اعلام جرم در خصوص جرمی قابل گذشت باشد مثلاً گزارش دهند که در محلی فردی به دیگری فحاشی کرد (توهین عادی)یا کسی چک بلامحل صادر کرده این اعلام جرم موجبی برای تعقیب نخواهد بود.

در بعضی از موارد خاص هم حتی اگر جرم اعلامی غیر قابل گذشت باشد از جهات شروع به تعقیب نخواهد بود تبصره ماده 43 ق.آ.د.ک در جرمهای منافی عفت اعلام جرم از جهات شروع تعقیب از سوی دادستان نیست.مگر اینکه دارای شاکی خصوصی یا جرم مشهود باشد.

سؤال:آیا هویت گزارش دهندگان باید معلوم باشد یا نیازی نیست؟

 ماده 67 آ.د.ک هویت گزارش کنندگان را لازم میداند مگر اینکه موضوع گزارش دلالت بر امر مهمی کند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی است ویا قرائنی در آن وجود داشته باشد که به نظر دادستان برای شروع به تعقیب کفایت نماید (ماده 67 ق.آ.د.ک.)

 (فلسفه این ماده جلوگیری از عدم سوء استفاده افراد)

در برخی جرایم نیز، اعلام کننده باید شخص معینی باشد ماده 606 و 688 ق.م.ا.

4-اقرار یا اعتراف متهم

در ماده 1259 قانون مدنی اقرار این گونه تعریف شده است:«اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود»در مقررات کیفری اقرار تعریف نشده است و تعریف مذکور نیز با اقرار در امور کیفری چندان منطبق نمی باشد اقرار در امور کیفری عبارت است از:

« پذیرش اتهام و اقدامات مادی که به متهم نسبت داده می شود.»

 در جرمهای قابل گذشت صرف اقرار متهم از جهات شروع به تعقیب نیست بلکه تعقیب در این جرایم نیازمند شکوائیه ی شاکی است.همچنین در اقرار باید قرینه ای بر درستی اظهارات اقرار کننده وجود داشته باشد زیرا اقرار در امور کیفری طریقیت دارد و تنها می تواند راهی برای کشف واقع باشد و در صورتی که با قراین ، امارات و اوضاع و احوال و واقعیات خارجی موجود در پرونده مطابقت داشته باشد به عنوان دلیل قابل استناد است.زیرا در عمل به کرات مشاهده می شود که افراد زیادی بر مبنای ملاحظات مختلف اقرار خلاف واقع می کنند.(مستفاد از ماده 194 ق.آ.د.ک)

پرسش: اقرار در نزد چه مقامی باید انجام شود تا اقرار او قابل ترتیب اثر باشد؟

اقرار در هر مرجعی چه نزد نیروهای انتظامی، چه در نزد مقامات دادسرا یا دادگاه انجام شود و یا حتی نزد دفاتر اسناد رسمی فاقد و معتبر است و دست کم می تواند باعث تحقق علم قاضی گردد مگر در حدود که باید اقرار نزد قاضی دادگاه باشد و نیز در مواردی که مستند رأی دادگاه اقرار متهم است که در این حالت هم اقرار باید نزد قاضی دادگاه باشد.

بخش دوم ،تحقیقات مقدماتی:

تعریف

تحقیقات مقدماتی کلیه اقداماتی است که به منظور کشف جرم، تعقیب و دستگیری متهم ، جلوگیری از فرار وی، حفظ آثار و ادله جرم و اظهار نظر در مورد دلایل توجه اتهام به او توسط مرجع قضایی انجام می شود.تعریف ماده 19 ق.آ.د.ک به تعریف بالا نزدیک است.

پس از وقوع جرم مراحلی باید طی شود که به این مراحل تحقیقات مقدماتی گفته میشود.

 

 

 

 

 

 

 

 

اصول حاکم بر تحقیقات مقدماتی

1-اصل تفکیک مقام تعقیب از مقام تحقیق،

مبنای این اصل ،لزوم بی طرفی قاضی تحقیق است تا میان نماینده جامعه(دادستان) و کسی که گفته می شود نظم جامعه را برهم زده(متهم) بی طرفانه به داوری بپردازد.

در متن اولیه قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1390این اصل پذیرفته شد که بر طبق آن:

تعقیب کلیه جرایم بر عهده مدعی العموم یا دادستان بود و تحقیقات مقدماتی جرایم جنحه و خلاف بر عهده مستنطق یا بازپرس بود و جرایم خلافی هم بدون انجام تحقیقات مقدماتی در دادگاه مورد رسیدگی قرار می گرفت.

اما در سال 1352 بخشی از مقررات این قانون اصلاح شد و وظیفه تحقیقات مقدماتی در جرایم جنحه با دادستان و دادیاران واگذار گردید و بدین ترتیب بزرگترین صدمه به اصل تفکیک مقام تعقیب از تحقیق وارد شد و از آن تاریخ انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادستان و دادیار در قوانین ایران پیش بینی شد و تاکنون نیز ادامه دارد.

تعقیب دعوای عمومی با دادسرا و دادستان که در رأس آن است می باشد که دستور تعقیب و تحقیقات می دهد.

مقام تعقیب            دادستان          مقام تحقیق            بازپرس

2-اصل بی طرفی مقام تحقیق(ماده39 ق.آ.د.ک)

3-اصل آزادی مقام تحقیق(بند ه و بند ح ماده 3 قانون احیاء دادسراها)

4-ضرورت استقلال مقام تحقیق

5-ضرورت تسریع در انجام تحقیقات مقدماتی(مواد 40 و 45 و 61 ق.آ.دک)

ماده 19 ق.آ.د.ک : ضابطین دادگستری حق اخذ تأمین(اعم از تأمین خواسته یا کیفری)را ندارند.

سیستم تحقیقات مقدماتی ایران اتهامی و تفتیشی است که معمولاً تحقیقات مقدماتی در دادسرا صورت می گیرد به غیر از جرایم منافی عفت و اطفال و جریمه کمتر از یک میلیون ریال است.

ویژگی تحقیقات مقدماتی و حق دفاع متهم در این مرحله :

1-کتبی بودن ،

یعنی تقاضای تعقیب و هرگونه اقدامی که پس از آن صورت می گیرد به صورت مکتوب بوده و در پرونده ای مشخص تمامی این اقدامات و اظهارات شاکی و متهم مضبوط می گردد. ماده 131،157و158 ق.آ.دک

2-غیر علنی بودن ،

 اصل 165 ق.ا که می گوید محاکمات علنی است اختصاص به جلسات دادگاه دارد و شامل تحقیقات مقدماتی در دادسرا نمی شود.بدین ترتیب منظور از غیر علنی بودن یعنی  به غیر از شاکی، متهم و وکلای آنها یا کارشناس و شاهد و مطلع که حضور آنها لازم دانسته شده دیگران حق حضور در جلسات تحقیقات مقدماتی را ندارند به عبارت دیگر درب اتاق مرجع تحقیق به روی عموم بسته است.

3-محرمانه بودن،

منظور از محرمانه بودن یعنی ممنوعیت انتشار اطلاعات، یعنی اینکه هیچ کس نمیتواند قبل از صدور قرار نهایی اطلاعاتی را به عنوان مرجع قضایی، شاهد، وکیل ،کارشناس،شاهد از پرونده به دست آورده افشا سازد.ماده 128 ، 73 آ.د.ک که ضمانت اجرای آن ماده 648 ق.م.ا می باشد.

4-غیر ترافعی بودن،

در نظام تفتیشی منظور از غیر ترافعی بودن تحقیقات مقدماتی ،عدم تساوی جایگاه متهم و شاکی وعدم امکان رویارویی آنها برای مباحثه و ارائه دلایل بود .متهم نمی توانست از دلایل ارائه شده آگاه شود وآنها را مورد مناقشه قرار دهد یا تحقیق خاصی را درخواست نماید و فقط می بایست به سوالاتی که از او می شد پاسخ دهد.در مواد130 و151 آ.د.ک هرچند نشانه هایی از این ویژگی به چشم می خورد امروزه حق متهم برای درخواست انجام تحقیقی خاص یا استماع شهادت شهود یا درخواست نظریه کارشناسی و اعتراض به نظر او یا حق داشتن وکیل در هنگام تحقیق از جمله حقوقی است که برای متهم شناخته شده  و تحقیقات را به سوی ترافعی شدن و تأمین بیشتر حقوق متهم هدایت کرده است.

 

حق دفاع متهم از طریق برخورداری از وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی:

در متن اولیه قانون اصول محاکمات جزایی 1290 حکم صریحی درباره دخالت وکیل متهم در جریان تحقیقات مقدماتی وجود نداشت.در سال1335 تبصره ای به ماده 112 این قانون اضافه کرد و مقرر نمود:« متهم می تواند یک نفر از وکلای رسمی دادگستری را به همراه خود داشته باشد وکیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه باز جویی می تواند مصالبی را.......تذکر دهد.»

این بند گام بلندی در تأمین حقوق متهم در دادسرا محسوب میشد.

مداخله در امر تحقیق به اقداماتی مانند پاسخگویی از طرف متهم ،درخواست طرح سوال از شاکی یا شاهد او توسط بازپرس استناد به شاهدی که می تواند به نفع متهم شهادت بدهد و درخواست احضار او و هر درخواست قانونی دیگر گفته می شود که وکیل متهم بتواند به عنوان وکیل او برای رد اتهام منتسب به وی مطرح سازد.

بدین ترتیب وکیل متهم می بایست در جریان بازجویی از موکلش سکوت اختیار کرده  و پس از پایان یافتن سوالات بازپرس و پاسخ های متهم ، نکاتی را که از مطالعه پرونده و یا سوال و جواب طرح شده به نظر او رسیده و آنها را برای دفاع از موکل خود و کشف حقیقت و اجرای قانون لازم است ، بیان کند .بدیهی است این نحوه دفاع وکیل مدافع را به حالت انفعال کشانده و وی اگر سوالات بازپرس را تلقینی و جهت دار می یافت نمی توانست برای جلوگیری از طرح آنها یا منع موکل از پاسخ به این پرسش ها در امر تحقیق مداخله نماید.

متأسفانه در ماده 128 ق.آ.د.ک سال 1378 این امیدواری که قانون جدید محدودیت های مقرر در ماده112 برداشته شود  حاصلی نداشت و ماده 128 به شکلی قابل انتقاد با ایجاد محدودیت های بسیار شدید به تصویب رسید که قسمت اول آن شبیه ماده 112 بود همچنین مقرر شد  هر جا که قاضی تشخیص دهد که حضور غیر متهم موجب فساد است  است  و یا اگر موضوع جنبه محرمانه داشته باشد و نیز در جرایم علیه امنیت دادگاه میتواند از حضور وکیل متهم ممانعت کند.

در بند 3 ماده واحده قانون حقوق شهروندی مصوب 15/2/1383محاکم و داسراها مکلف به پذیرش حق دفاع متهمان مشتکی عنهم شدند که فرصت استفاده از وکیل را برای آنان فراهم آورند.

اما متعاقب آن مجددأ قانونگذار در بند 7 ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی و....مصوب 11/6/1383 به نوعی به ماده 128 ق.آ.ک تأکید شد.

نکته-با توجه به قرینه (متهم می تواند یک نفر وکیل به همراه خود داشته باشد)منظور از مداخله وکیل متهم پس از پایان تحقیقات ، مداخله پس از پایان تحقیقات در همان جلسه است  و اگر غیر از این بود دفاع وکیل پس از پایان مرحله تحقیقات مقدماتی و در آستانه اظهارنظر نهایی بازپرس بر اساس دلایل جمع آوری شده در جریان تحقیقات عملا امری عبث و بی فایده خواهد بود.

مرجع تحقیق و اقدامات وی در جمع آوری دلایل:

مرجع تحقیق بازپرس است به موجب بند و ماده 3 قانون احیاء دادسراها صلاحیت بازپرس در امر تحقیقات گسترده و شامل همه جرایم می شود در حالی که صلاحیت دادستان و دایاران در این امر محدودتر است .ملاک این تقسیم صلاحیت نیز صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به اتهام است .

1-اگر جرم ارتکابی از جرایمی باشد که در صورت کفایت دلایل توجه اتهام به متهم ، رسیدگی با دادگاه کیفری استان باشد تحقیقات مقدماتی آن در دادسرا با بازپرس است. (جرایمی که کیفر قانونی آنها اعدام ، قصاص نفس،قصاص عضو، رجم ،صلب یا حبس ابد است ونیز جرایم سیاسی و مطبوعاتی .همچنین کلیه جرایم ارتکابی برخی مقامات در صلاحیت دادگاه کیفری استان است) ماده4 و تبصره 1 ماده 20 قانون احیای دادسراها و ماده 16 آیین نامه

2-اگر جرم ارتکابی در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب باشد در این صورت تحقیقات مقدماتی آن در دادسرا می تواند توسط دادستان یا دادیارن هم صورت بگیرد.

البته بدیهی است در صورت اخیر صلاحیت بازپرس منتفی نبوده و در صورت ارجاع پرونده از سوی دادستان یا معاون ارجاع ، بازپرس می تواند تحقیقات این نوع جرایم را نیز انجام بدهد.

نکته:جرایم مشمول حد زنا و لواط، حبس تا 3 ماه ،جزای نقدی تا یک میلیون ریال و جرایم اطفال مستقیمأ در دادگاه مطرح شده و مرحله دادسرا را طی نمی کند پس کلیه تحقیقات توسط و تحت الامر دادگاه خواهد بود.(تبصره2 و3 قانون احیاء دادسراها و ماده15 آینن نامه آن)

مقام مجری تحقیق در حوزه قضایی بخش که فاقد دادسرا می باشد

1-در جرایم داخل در صلاحیت کیفری استان:

تحقیقات مقدماتی را رئیس یا دارس علی البدل در حوزه قضایی بخش به جانشینی بازپرس و تحت نظارت دادستان انجام می دهد و پس از صدور قرار نهایی،پرونده را نزد دادستان شهرستان حوزه قضایی مربوطه ارسال می نمایند تا عنداللزوم با تنظیم کیفرخواست به دادگاه کیفری استان ذی ربط ارسال گردد.(بند الف و تبصره6 ماده3 قانون فوق و ماده 17 همان آیین نامه)

اگر رئیس یا دادرس علی البدل دادگاه بخش ، در جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان به جانشینی بازپرس، تحقیقات مقدماتی را شروع کند چنان چه درباره متهم قرار بازداشت صادر کند این قرار بایستی به تأیید دادستان شهرستانی که آن بخش در تابعیت آن است برسد و اگر متهم به این قرار معترض باشد بایستی دادگاه عمومی و انقلاب شهرستانی که آن بخش در تابعیت آن می باشد به این اعتراض رسیدگی نماید ، رأی این دادگاه قطعی است.

2-در جرایم داخل در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب:

رئیس یا دادرس علی البدل دادگاه بخش مطابق قانون رسیدگی و اقدام به صدور رأی خواهد نمود.

(فراز آخر تبصره6ماده3قانون احیاء دادسراها)به موجب رأی وحدت رویه شماره 700 مورخ 12/4/1386 در این موارد دادستان دخالتی نداشته و نیازی به صدور کیفرخواست نیست.

رابطه دادستان و دادیاران:

مطابق بند "ز" ماده 3 قانون احیاء دادسرا:« کلیه قرارهای دادیار بایستی با موافقت دادستان باشد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و دادیار ، نظر دادستان متبع است.»

در واقع همانطور که قبلأ گفته شد میان دادستان و دادیار اصل سلسله مراتب حاکم است و دادیار در اظهار نظر قضایی خود مستقل نبوده و حق مخالفت با دادستان را ندارد.البته می دانیم تصمیمات قضایی اعم است از :

دستور( مانند دستور جلب، دستور ورود به مخفیگاه  یا دستور اخراج از جلسه دادگاه و..)

یا قرار (مانند قرار تأمین خواسته، قرار تأمین کیفری ، قرارهای نهایی

و یا حکم ( حکم محکومیت یا برائت )

دستورات دادیار نیازی به موافقت دادستان ندارد. اما آن دسته از تصمیماتی که به صورت قرار است باید با موافقت دادستان باشد.

رابطه بازپرس و دادستان:بازپرس استقلال نسبی دارد و باید بی طرفانه نسبت به ادعاها تحقیق و تصمیم بگیرد یعنی در برخی از موارد بازپرس نظر خود را بدون تکلیف تبعیت از دادستان ابراز کند و میتواند با او مخالفت کند که در این خصوص حل اختلاف با دادگاه عمومی یا دادگاه انقلاب صالح می باشد.و در مواردی هم بازپرس مکلف به تبعیت از نظر دادستان شده است و در مواردی هم حالت بینابین وجود دارد.

1-مواردی که بازپرس مکلف به تبعیت از نظر دادستان است.

بند ه ماده 3 قانون احیاء دادسراها مقرر می دارد :« بازپرس در اموری که به دادستان ارجاع می دهد حق نظارت و دادن تعلیمات لازمه را دارد و اگر تحقیقات بازپرس را ناقص ببیند می تواند تکمیل آن را بخواهد ، ولو این که بازپرس تحقیقات خود را کامل بداند....»هم چنین در جریان تحقیقات مقدماتی ، بازپرس باید درخواست دادستان را در انجام تحقیق یا اقدامی خاص را که مخالف قانون نباشد، اجرا کند و حق مخالفت ندارد . بند و همین ماده مقرر داشته :« در مورد سایر جرایم دادستان می تواند انجام بعضی از تحقیقات و اقدامات را از بازپرس درخواست نماید ، بدون این که رسیدگی امر را به طور کلی به آن بازپرس ارجاع کرده باشد.»

2-مواردی که بازپرس مکلف به تبعیت از دادستان نیست

با توجه به بند ل و همچنین مفهوم مخالف بند ن ماده 3 یاد شده ، در مواقعی که بازپرس در جریان تحقیقات مقدماتی قرار اناطه، قرار تأمین خواسته و تشدید تأمین و عدم صلاحیت و یا در پایان تحقیقات مقدماتی در مقام ارزیابی دلایل توجه اتهام به متهم اقدام به صدور قرار نهایی کند در این زمینه کاملأ استقلال داشته و می تواند اظهار نظر نماید و در صورت اختلاف نظر، موضوع جهت حل اختلاف به دادگاه صالح ارجاع می شود.

 

 

3- مواردی که حالت بینابین وجود دارد

در مورد قرار بازداشت موقت حالت بینابین وجود دارد که بر حسب این که اقدام به صدور قرار ، رأسأ به تشخیص بازپرس بوده و یا به درخواست دادستان، وضعیت متفاوت است

به موجب بند ح ماده 3 همان قانون اگر بازپرس رأسأ قرار بازداشت موقت صادر کند و دادستان با ان مخالفت کند در این اختلاف عقیده نظر دادستان متبع می باشد و بر بازپرس تحمیل می شود.(فلسفه حفظ حقوق و آزادی متهم)

اما اگر دادستان از بازپرس صدور قرار بازداشت را بخواهد این خواسته دادستان برای بازپرس تکلیف ایجاد نمی کند و وی می تواند با آن مخالفت کند که در این صورت حل اختلاف  با دادگاه عمومی یا انقلاب صالح خواهد بود. .(فلسفه حفظ حقوق و آزادی متهم)

 شروع به تحقیق: ماده 129 و130 ق.آ.د ک:

قبل از رسیدگی دادگاه به هر اتهامی ، باید قبلاً تحقیقات مقداماتی نسبت به آن در دادسرا انجام گرفته و به لحاظ قوی بودن دلایل توجه اتهام به متهم قرار مجرمیت(مقام تحقیق) و کیفرخواست(دادستان) در مورد آن صادر شده باشد تا دادگاه اقدام به محاکمه متهمی نماید.

اما به موجب تبصره 3 ماده همان قانون در مواردی به طور استثنائی نیازی به تحقیقات دادسرا نیست بلکه موضوع مستقیمأ در دادگاه صالح مطرح می شود :

1- کم اهمیت بودن جرم ارتکابی(اگرجرم موضوع پرونده دارای کیفر حداکثر حبس 3 ماه یا حداکثر جریمه یک میلیون ریال باشد).

2- آسیب پذیر شخصیت متهم (جرایمی که اطفال انجام داده اند).

3-جرم هایی که انتشار خبر آن موجب فحشا می شود(زنا و لواط)

زنای محصنه مستقیم در دادگاه کیفری استان و  زنای ساده مستقیم  در دادگاه عمومی شهرستان مورد رسیدگی قرار می گیرند.

البته در صورتی که درپرونده تشکیل شده برای متهم، اتهام دیگری نیز مطرح باشد که در تبصره 3 ماده 3 ذکر نگردیده است باید نسبت به آنها تحقیقات مقدماتی صورت پذیرد به همین جهت در قسمت اخیر تبصره مذکور آمده است:« ...مگر آن که به تشخیص دادستان ، تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد»

جهات قانونی شروع به تحقیق از سوی بازپرس:

همان گونه که قضات دادگاه ها در امور کیفری اصولأ با مراجعه مستقیم شاکی اقدام به رسیدگی نمی کنند و هر شکایتی بدوأ باید در دادسرا مورد تحقیق قرار گرفته و پس از صدور قرار مجرمیت و پرونده او با کیفرخواست به دادگاه ارسال گردد در دادسرا نیز بازپرس(قاضی تحقیق) نمی تواند اصولأ به هر شکایتی که به او تقدیم می شود رسیدگی کند بلکه تنها در موارد مقرر قانونی مجاز به شروع به تحقیقات است.این موارد در بند د ماده 3 عبارت از :

1-با ارجاع دادستان و اگر دادستان نباشد معاون وی ارجاع می دهد.

2-شکایت یا اعلام جرم به خود بازپرس شود در حالتی که دادستان یا معاون وی حاضر نیستند و امر جنبه فوریت داشته باشد.

3-اگر بازپرس ناظر وقوع جرم باشد.

راجع به بندهای بالا سابق توضیحاتی داده شد.

صلاحیت محلی مقام تحقیق

مستنبط از ماده 51 ق.آ.د.ک دادسراها فقط در حوزه قضایی محل مأموریت خود ایفای وظیفه نموده و در صورت و جود جهات قانونی در موارد زیر شروع به تحقیق و رسیدگی می کنند:

الف،جرم در حوزه قضایی انها واقع شده باشد.

ب-جرم در حوزه قضایی دیگری واقع اما در حوزه قضایی آن دادگاه کشف یا متهم در آن حوزه دستگیر شده باشد.

ج- جرم در حوزه قضایی دیگری واقع، ولی متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در حوزه آن دادگاه مقیم باشد.

نتیجه این که :

1-اگر تحقیقات مقدماتی در دادسرای محل وقوع جرم آغاز شده باشد این تحقیقات تا پایان ادامه می یابد و در صورت صدور قرار نهایی و کیفرخواست ، رسیدگی و محاکمه نیز در دادگاه همین محل صورت خواهد گرفت.

2-اگر تحقیقات مقدماتی در دادسرای محلی غیر از محل وقوع جرم (مثلأ دادسرای محل کشف جرم)آغاز شده یا بدون اطلاع از جریان تحقیقات در محل وقوع جرم ، تحقیقات مقدماتی در محل دیگری نیز (مثلأ محل دستگیری متهم)آغاز شود در اینصورت با توجه به عبارت تحقیقات مقتضی در ماده 52 همان قانون دادسرای محلی که جرم در آن واقع نشده فقط تحقیقات مقتضی یعنی تحقیقات ضروری اولیه برای حفظ آثار و ادله جرم و جلوگیری از فرار متهم را انجام می دهد نه کلیه تحقیقات مقدماتی را.در این حال پس از تکمیل تحقیقات ضروری اولیه،پرونده باید برای تکمیل تحقیقات و صدور قرار نهایی به دادسرای محل وقوع جرم ارسال گردد.

-در مورد وقوع جرم در حوزه قضایی بخش سابق توضیح داده شد.

مرجع تحقیق واقدامات تحقیقی:

1-تحقیق از شاکی:

در مواردی که شخصی به عنوان شاکی اقدام به طرح شکایت نموده است نخستین اقدام تحقیق از او و شنیدن توضیحات و اظهارات وی برای آگاهی از عمل مجرمانه ای است که به متهم نسبت داده می شود .شاکی برای تحقیقات احضار خواهد شد و در صورت بی توجهی به احضاریه و عدم حضور جلب نخواهد شد.هم چنین به موجب رأی وحدت رویه شماره 525 مورخ 29/1/1368 حتی در جرایم قابل گذشت صرف عدم حضور شاکی دلیل بر گذشت تلقی نمی شود.

2-تحقیق از شاهد:

ممکن است شاکی برای اثبات ادعای خود به شهادت کسی که شاهد وقوع جرم بوده استناد نماید در این صورت هم چنین در صورتی که مرجع تحقیق رأسأ تشخیص دهد یا متهم درخواست کند باید از شاهد وی نیز تحقیق به عمل آید.

شاهد باید احضار گردد مگر این که بیمار باشد و نتواند حاضر گردد که در این صورت قاضی تحقیق به محل اقامت او می رود و از او تحقیق می کند.اگر شاهد احضار گردد و با وجود ابلاغ احضاریه و عدم عذر موجه حاضر نگردد مجددأ احضار می شود و در صورت ابلاغ احضاریه دوم و عدم حضور و عدم عذر موجه به دستور مرجع قضاییی جلب خواهد شد. اما ادای شهادت الزامی نیست جلب او برای بی توجهی به دستور مقام قضایی است که بدون عذر موجه صورت گرفته است. مواد 148-159و161 ق.آ.د.ک

موارد جایز بودن احضار شاهد(ماده86 ق.آ.د.ک)

الف-اگر رسیدگی بر اساس شکایت شاکی باشد و شاکی شاهدی را معرفی کند که دادگاه علم به شاهد گرفتن شاکی داشته باشد.

ب-اگر احقاق حق متوقف به شهادت شهودی باشد که دادگاه علم به شاهد بودن وی دارد.

ج-اگر تحقیق به جهت به جهت ارتباط با امنیت و نظم عمومی باشد.

ضوابط ناظر بر شهادت شهود(مواد 148 تا 157 همان قانون)

در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاه، شاهد ملزم به اتیان سوگند است(در این رابطه فرقی بین شاهد و مطلع نیست)

در حقوق الناس شهادت به دستور دادگاه صورت می گیرد.

اگر شهادت شهود مستند رأی دادگاه باشد استماع آن توسط قاضی صادر کننده رأی الزامی است.

3-تحقیق از متهم:

یکی از مهمترین مراحل انجام تحقیقات مقدماتی ، تحقیق از متهم است یعنی فردی که در پناه اصل برائت است و حقوق او در برابر مقام تعقیب و مقام تحقیق باید از تعرض مصون بماند. به همین دلیل در قانون،ضوابط خاصی برای تحقیق از متهم و همچنین مقدمات آن اعم

از احضار یا جلب و....پیش بینی شده است

الف –احضار متهم

باید توجه داشت اگر چه صرف شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است (ماده68) ولی صرف وجود شکایت یا حتی گزارش ضابطین دادگستری علیه کسی،کافی برای احضار کردن او نیست مگر این که دست کم قرائنی وجود داشته باشد که احتمال ارتکاب آن جرم از جانب وی داده شود ماده 124 همان قانون هم مقرر می دارد:«قاضی نباید کسی را ....احضار کند مگر این که دلایل کافی برای احضار ...وموجود باشد.»

-احضار متهم به موجب فرم های مخصوص احضارنامه صورت می گیرد.(ماده112 همان قانون)

-در احضارنامه مشخصات شخص احضار شده ، تاریخ حضور و محلی که باید در آنجا حاضر شود ، علت احضار و نتیجه عدم حضور قید می گردد(ماده113 همان قانون)

-در جرایمی که مصلحت اقتضا کند علت حضور و نتیجه عدم حضور ذکر نخواهد شد.

-بهتر است در احضارنامه علت کلی احضار مثلأ«رسیدگی به اتهام» ذکر گردد تا از سایر جهات احضار مانند احضار کارشناس یا شاهد و مطلع متمایز گردد و مسلمأ بازپرس یا دادیار نمی تواند او را به عنوان دیگری مثلأ شاهد  یا غیر آن احضار نماید زیرا این اقدام هم غیر اخلاقی است و هم غافلگیر کردن او از سوی مقام قضایی که متصف به درستکاری است تلقی خواهد شد ضمنأ این اقدام متهم را از حق داشتن وکیل که شاهد فاقد آن است محروم خواهد نمود.هم چنین از آنجایی که بسیاری از شکایات مبنای مستحکمی  و دلایل کافی ندارند  ذکر عنوان اتهامی در احضارنامه ممکن است مایه هتک حیثیت و سرافکندگی احضار شده باشد.

-ترتیبات ابلاغ احضارنامه تابع مقررات آیین دادرسی مدنی است.(ماده 114قانون)

-شرط ابلاغ اعم از واقعی یا قانونی، اطلاع از نشانی متهم است تا احضارنامه به آنجا ارسال گردد.

-اگر شاکی یا مرجع قضایی از محل اقامت متهم اطلاع نداشته باشد به موجب ماده 115 قانون نشر آگهی در روزنامه های محلی یا کثیرالانتشار برای یک نوبت با فاصله حداقل یک ماهه بین نشر آگهی و روز جلسه دادرسی انجام خواهد شد.

-در موردی که از نشانی متهم اطلاعی در دست نیست با حضور متهم در دفتر شعبه و ابلاغ حضوری به وی، احضارنامه قابلیت ابلاغ ندارد زیرا احضارنامه باید به نشانی متهم ارسال شود.

-در صورت معلوم بودن محل اقامت متهم و عدم فوریت امر ، فاصله ابلاغ و احضار حداقل 3 روز است.

-در صورت معلوم بودن محل اقامت متهم و فوریت امر ، فاصله ابلاغ و احضار کمتر از 3 روز است.

- در جرم چک بلامحل نشر آگهی ممنوع است زیرا نشانی در بانک محالٌ علیه ملاک است.(ماده22 ق ص چ)

موارد معذوریت متهم در احضار(ماده116 قانون)

1-نرسیدن یا دیر رسیدن احضارنامه

2-مرض مانع از حرکت

3-فوت همسر یا یکی از اقربا تا درجه 3 از طبقه 2

4-ابتلا به حوادث مهم

6- عدم امکان تردد به دلیل حوادث قهری

ب- جلب متهم

پس از احضار متهمی که حضور نیافته و گواهی عدم امکان حضور نیز نداده است امکان جلب او به دستور مقام قضایی فراهم می گردد نتیجه این که اگر متهم حاضر نشد ولی عذر موجه داشت جلب آن ممنوع است. برای جلب متهم بایست برگ جلب به او ابلاغ شود تا او از صحت آن مطمئن گردیده و در برابر مأمور جلب از خود مقاومت نشان ندهد.از مجموع مواد 120 و123 قانون این گونه استنباط می شود که ابلاغ برگ جلب لزومأ به معنای مجوز دست بند زدن به دستان متهم نیست و تنها در صورت خودداری وی از همراه شدن با مأمور برای رفتن نزد مرجع قضایی، می توان اقدام به این کار کرد.برگ جلب مجوز برای ورود به محل اقامت متهم نیست و اگر نشانی تعیین شده ، یک مکان عمومی نباشد ورود به محل نیازمند صدور مجوز لازم برای این امر از سوی مقام قضایی است.

-اصولأ جلب در روز به عمل می آید مگر در موارد فوری (ماده121قانون)

-مأمورین جلب باید پس از جلب بلافاصله متهم را نزد مقام قضایی حاضر کنند و در صورتی که بیم فرار یا تبانی او با دیگران ...وجود داشته باشد مأموران تا حداکثر 24 ساعت از زمان جلب می توانند متهم را نزد خود در بازداشت نگه دارند ولی بیش از این مدت بدون اجازه مقام قضایی حق نگهداری او را ندارند(تبصره ماده 123 قانون)ضمانت اجرای تخلف از این موضوع ماده 583 ق.م.ا است.

اگر از محل اقامت متهم اطلاعی نباشد یا متهم حاضر نشود برگ جلب سیار در اختیار ضابطین و یا شاکی قرار می گیرد که در مورد اخیر با معرفی متهم توسط شاکی ، ضابطین او را جلب می نمایند(ماده122 قانون)

شرایط جلب متهم:

1-احضار متهم

2-نداشتن عذر موجه   

3-عدم حضور  ماده 117 آ.د.ک

4- دستور مقام قضایی صالح

موارد جلب بدون احضار:

در مورد برخی جرایم معین به دلیل اهمیت آنها و مجازاتی که در انتظار متهم است و امکان فرار و عدم دسترسی به او همچنین در مواردی که متهم محل اقامت یا شغل یا کسب معین نداشته و انتشار آگهی در روزنامه باعث تأخیر و کندی رسیدگی و فرار متهم می شود در این موارد به موجب ماده 118 همان قانون متهم متهم مستقیماً بدون این که قبلأ احضار شده باشد جلب می شود.

الف-در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام، قصاص یا قطع عضو باشد.

ب-متهمی که محل اقامت یا شغل یا کسب انها مشخص نبوده و اقدامات قاضی برای دستیابی به متهم به نتیجه نرسیده باشد

ماده 121و122 راجع به جلب سیار است بنابراین اگر متهم در محل اقامت حاضر نباشد یا محل اقامتش مشخص باشد اما خود را پنهان کرده باشد دستور جلب سیار صادر می شود.

ج-بازجویی از متهم:

مواد 127 و 129 ق.آ.د.ک

-پرسیدن نام و مشخصات متهم به نحو دقیق(استعلام هویت)

بازپرس مکلف است در هنگام تحقیق از شاکی یا متهم تفهیم کند که که اگر نشانی خود را تغییر داد مکلف است به بازپرس اعلام کند.                  

-تفهیم اتهام و تفهیم این که مواظب اظهارات خود باشد.                   

-گفتن ادله اتهام به نحو صریح به متهم

-این سوال که متهم اتهام را قبول دارد یا نه؟(سوالات مفید و روشن باشد تلقینی نباشد .                  

- رعایت حق سکوت متهم                 

-ممنوعیت ایذای متهم(یعنی متهم را اکراه و اغفال و اجبار نکنند)

-لزوم بازجویی به نحو انفرادی مگر در موارد مواجهه حضوری

-درج پاسخ سوالات بدون تغیی و تبدیل و تحریف 

-اخذ آخرین دفاع از متهم

4-تفتیش اماکن(مواد 96 ق.آ.د.ک)

در مواردی که برای دستگیری متهم یا کشف آلات و وسایل یا دلایل ارتکاب جرم، ظن قوی وجود داشته باشد که می توان آنها را در محل معینی یافت مرجع تحقیق می تواند دستور تفتیش یا بازرسی ان محل را بدهد.

مرجع تحقیق می تواند این امر را خود شخصأ یا توسط ظابطین آن را انجام دهد.در هرحال دستور بازرسی و تفتیش مجوز ورود به اماکن خصوصی و منزل افراد نیست و در این موارد هم اجازه ورود لازم است.تفتیش اصولأ در روز انجام می شود مگر در مواردی که تفتیش و بازرسی در شب ضرورت داشته باشد.تنظیم صورت جلسه ضروری است.

5-معاینه محل:(ماده 79 و 80 همان قانون)

در برخی موارد ممکن است به تشخیص مرجع تحقیق ، معاینه محل نیز ضروری باشدکه شخصآ یا به دستور او توسط ضابطین یا توسط اهل خبره و کارشناسان انجام می گیرد. . منظور از معاینه محل،ملاحظه صحنه وقوع جرم وآثار به جای مانده از آن در محل ارتکاب است.زیرا گاهی نحوه ارتکاب جرم به صورتی است که علائم و آثاری در محل وقوع جرم باقی می گذارد که از بررسی انها می توان چگونگی ارتکاب عمل مجرمانه ، امکان دخالت چند نفر در ان یا اقدام انفرادی یک نفر، مقاومت یا عدم مقاومت مجنی علیه و مانند آن را تشخیص داد.برخی مواقع نیز وجود آلت جرم، خون یا لکه دیگر در محل حادثه، با نگاه تیزبین مرجع تحقیق در جریان معاینه محل کشف گردیده و ارسال آن به آزمایشگاه ضروری تشخیص داده می شود.

تنظیم صورت مجلس الزامی است.

6-تحقیقات محلی: (ماده 81 و 164 همان قانون)

تحقیقات محلی یا استفاضه حضور در محل وقوع جرم یا محل اقامت متهم یا شاکی و تمسک به اطلاعات اهل محل است معمولأ در تحقیقات محلی ، اطلاعات اهالی محل از ، وضعیت اخلاقی وطرز رفتار و سلوک متهم ویا شنیده های انان از وقوع جرم و اوضاع و احوالی که منجر به آن شده کسب می گردد .تحقیق محلی  شخصآ توسط مرجع تحقیق  یا به دستور او توسط ضابطین یا توسط اهل خبره و کارشناسان انجام می گیرد. تنظیم صورت جلسه ضروری است.

7-جلب نظر کارشناس: (ماده 83 تا 95 همان قانون مواد 18 و 19 قانون کانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب1381)

گاه اظهار نظر درباره تحقق یک عمل مجرمانه مستلزم دارا بودن اطلاعاتی است که به دلیل جنبه های فنی و تخصصی، مرجع تحقیق فاقد آن است در این موارد لازم است که بدوأ جنبه یا جنبه های خاص برای اظهارنظر تخصصی به کارشناس آن رشته ارجاع گردد تا پس از دریافت نظریه کارشناس ودر اختیار داشتن اطلاعات لازم ، نسبت به اعلام نظر درباره تحقق یا عدم تحقق جرم توسط مرجع قضایی اقدام گردد.

البته اگر مرجع تحقیق دارای اطلاعات فنی مربوطه هم باشد رعایت اصل بی طرفی حکم می کند که کارشناس در آن خصوص اظهارنظر نماید .

8-نیابت قضایی: (مواد59تا61 همان قانون)

یکی از شروط اولیه برای دخالت مرجع تحقیق و اقدام به تحقیقات مقدماتی داشتن صلاحیت محلی است.نتیجه این شرط  این مهم است که مقام تحقیق نسبت به جرمی که در حوزه صلاحیت اوست نمی تواند اقداماتی را که برای تکمیل تحقیقات در خارج از حوزه قضایی خود انجام دهد و یا دستور انجام ان را به ضابطین دهد.در این حال اگر انجام اقدامی خاص، مانند استماع اظهارات شهود ،جلب متهم، انجام تحقیقات محلی ، توقیف ملک و....در خارج از حوزه قضایی لازم باشد باید از طرف این مرجه به مرجع قضایی صالح در محل انجام آن اقدام، نمایندگی داده شود تا اقدامات مورد نظر توسط آن مقام صورت گیرد.این امر نیابت قضایی نام دارد.

فرضاً جرم در شیراز واقع شده و متهم مقیم آبادان است دراین حالت دادگاه شیراز میتواند از شعبه نیابت دادسرای آبادان درخواست کند که متهم را بازداشت کند یااز متهم بازجویی کند و....نتیجه را اعلام نماید .

موارد اخذ تأمین توسط دادگاه مجری نیابت:

الف-اگر قاضی معطی نیابت،در مورد تأمین اظهار نظر نکرده باشد.

ب-برای قاضی مجری نیابت احراز شود که تأمین اخذ نشده است.

ج- برای قاضی مجری نیابت احراز شود که تأمین اخذ شده نامناسب است.

مواردی که قابل نیابت نیست:

الف- اقرار متهم ، وقتی مستند رأی دادگاه باشد.

ب- شهادت شهود ، وقتی مستند رأی دادگاه باشد

ج-شهادت بر شهادت شاهد ، وقتی مستند رأی دادگاه باشد

کشف جرم در ضمن تحقیقات مربوط به جرم دیگر

1-کشف جرم توسط بازپرس:

اگر جرم کشف شده به جرم اول مربوط نباشد در صورتی که جرم غیر قابل گذشت باشد بازپرس با اقدام لازم برای حفظ آثار جرم و جلوگیری از فرار متهم، مراتب را به دادستان اطلاع می دهد، در غیر اینصورت شاکی را برای طرح شکایت مجدد راهنمایی می کند(بند د ماده 3 قانون احیاء دادسراها)

2-کشف جرم توسط قاضی:

الف- اگر آن جرم کشف شده که به جرم اول هم مربوط نیست از جرایمی باشد که به دادسرا نمی روند وشعبه دادگاه منحصر به فرد باشد خود آن جرم را نیز مورد  تحقیق قرار می دهد اما اگر شعبه دادگاه منحصر به فرد نباشد باید مراتب را به رئیس حوزه قضایی اطلاع دهد.(ماده 177 ق.آ.د.ک)

ب-اگر آن جرم کشف شده که به جرم اول هم مربوط نیست از جرایمی باشد که برای تحقیقات مقدماتی به دادسرا فرستاده می شود قاضی مکلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد.

ج-در دادگاه بخش به دلیل فقدان دادسرا و منحصر بودن شعبه دادگاه، دادگاه می تواند با رعایت مقررات  به دادگاه بخش(بند الف ماده3 و تبصره 6 ماده 3 قانون احیاء دادسراها و ماده17 آیین نامه قانون اخیرالذکر)پس از تفهیم اتهام به جرم جدید رسیدگی می کند.

 

 

 

انواع آراء قضایی:

1-قرار(قرارهای اعدادی و قرارهای نهایی)

2- حکم(حکم محکومیت و حکم برائت)

کلیه اقدامات مقامات قضایی در دادسرا تحت عنوان "قرار" صورت می گیرد اما در دادگاه امکان صدور "قرار" و "حکم" میسر است.

قرارهای مرحله تحقیقات مقدماتی:

قرار،

تصمیم قضایی است که از سوی مقامات قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی ودر انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی صادر می شود

این تصمیم ممکن است ناظر بر متهم یا سایر اشخاص و یا اشیاء و یا اموال آنان باشد.

                                                         به منظور تکمیل پرونده

قرار             قرار اعدادی                   به منظور جلوگیری از قرار متهم و تبانی وی:قرار تأمین کیفری

                  قرار نهایی

 

1-قرار اعدادی یا تمهیدی:

 به آن دسته از قرارهای اعدادی گفته می شود که پرونده را جهت اتخاذ تصمیم نهایی مبتنی بر ارسال پرونده به دادگاه جهت رسیدگی یا متوقف ساختن جریان آن آماده می سازند مانند قرار کارشناسی، قرار معاینه محل، قرار تحقیقات محلی، قرار نیابت قضایی، قرار تأمین کیفری و قرار تأمین خواسته قرار اناطه، قرار استماع شهادت شهود، قرار عدم صلاحیت و...اگر این قرارها را دادیار صادر کند به موجب بند "ز" ماده 3 نظر و موافقت دادستان الزامی است.

اما اگر توسط بازپرس صادر شود دادستان نمی تواند مخالفت کند مگر در قرار اناطه یا قرار تأمین خواسته و قرار عدم صلاحیت

همچنین به آن دسته از قرارهای اعدادی یا تمهیدی  که به منظور دسترسی به متهم صادر می شود به جهت حضور به موقع او جلوگیری از فرار و تبانی او صادر می شود قرارهای اعدادی و تمهیدی گفته می شود  اصطلاحاً قرار تأمین کیفری می گویند(ماده 132 آ.د.ک )

الف- قرار تأمین کیفری:

مهمترین قرار تمهیدی ، قرار تأمین کیفری است که به نوعی محدود کننده آزادی متهم تلقی می شود و وسیله ای برای تضمین حضور متهم در مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی ، محاکمه و اجرای حکم است تا هر وقت متهم توسط مرجع قضایی احضار می شود در مرجع مزبور حاضر شود و در دسترس باشد .

 ماده 132 همان قانون ، قاضی را مکلف به صدور قرار تأمین کیفری دانسته است اما در بند ح ماده 3 قانون احیاء دادسراها ،بازپرس مخیر است (میتواند)یکی از قرارهای تأمین کیفری را انتخاب کند.

ویژگی های قرارهای تأمین کیفری:

1-جنبه حصری دارند ماده 132 همان قانون

2-مانعه الجمع هستند.

(یعنی نمیتوان برای یک جرم یک متهم دو نوع قرار صادر کرد اما اگر دو اتهام باشد مثلاً ترک نفقه و قتل عمدی، می توان برای جرم ترک انفاق قرار کفالت و برای اتهام قتل ، قرار بازداشت صادر کرد).

3-رعایت تناسب بین قرار اتخاذی و جرم ارتکابی

(مثلاً برای جرم قتل عمد قرار وثیقه کافی نیست یا برای جرم توهین بازداشت زیاد است)

4-مدت قرارهای تأمین کیفری تا ختم محاکمه و شروع به اجرای حکم است.

موارد ملغی اثر شدن قرار های تأمین کیفری

1-به محض شروع اجرای حکم جزایی

2-به محض قطعی شدن قرار تعلیق اجرای مجازات

3-با صدور قرار منع تعقیب

4-با صدور قرار موقوفی تعقیب

5-با صدور حکم برائت

6- با مختومه شدن پرونده به هر کیفیت

انواع قرار های تأمین کیفری:

1-قرار التزام به حضور یا قول شرف          

2-قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام تا ختم محاکمه واجرای حکم که در صورت استنکاف تبدیل به وجه الکفاله می شود.

3-اخذ کفیل با وجه الکفاله                 

4-اخذ وثیقه اعم از وجه نقد یا ضمانت نامه بانکی یا مال منقول و غیر منقول               

5-بازداشت موقت با شرایط مقرر در ق.آ. د.ک

قرارهای تأمین کیفری قابل اعتراض نیستند مگر قرار بازداشت موقت

1-قرار التزام به حضور با قول شرف:

این قرار چون که ضمانت اجرا ندارد، قضات تمایل کمتری به استفاده از این مورد دارند و قانونگذار مشخص نکرده که اگر دادگاه از متهم قول شرف خواست و متهم قول شرف نداد ضمانت اجرای امتناع از قول شرف چیست؟ البته با استفاده از قیاس مستنبط العله و با وحدت ملاک از بند 2 ماده 132 ق.آ.د.ک ،قرار الزام به حضور تبدیل به قرار التزام به حضور با وجه التزام می شود اگر مجددأ متهم التزام نداد قرار مزبور تبدیل به قرار کفالت می شود و به همین ترتیب.

2-قرار التزام به حضور با وجه التزام:

این قرار شدیدتر از قرار قبلی است و متهم ملزم می شود که هرگاه مقام تعقیب حضور او را لازم بداند حاضر شود و الا مبلغی را که دادگاه در قرار معین کرده به صندوق واریز کند(این جریمه ضمانت اجرای عدم حضور است).

اگر متهم این قرار را قبول نکرد به قرارکفالت تبدیل میشود.

قرار التزام به حضوربا تعیین وجه التزام هرگز به مفهوم عدم امکان خروج متهم از حوزه قضایی نبوده،بلکه صرفأ به مفهوم لزوم به حضور به موقع متهم متعاقب درخواست مقام قضایی است.

بنابراین نباید این قرار را با قرار عدم خروج متهم از کشور موضوع ماده133 ق.آ.د.ک ،یکی دانست زیرا برخلاف قرار مورد بحث ،قرار عدم خروج متهم از کشور 6 ماهه و قابل تمدید و در صورتی که دادگاه آن را صادر کرده باشد ظرف 20 روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان خواهد بود.

3- قرار کفالت با تعیین وجه الکفاله:

کفالت عقدی است که به موجب آن شخص ثالثی که کفیل نامیده می شود حضور متهم را نزد مقام قضایی تا پایان رسیدگی و اجرای حکم در ازای مبلغ معینی ، تعهد می نماید. به متهم ،مکفول ، به ثالث ،کفیل و به دادگاه، مکفول له گفته میشود. در قرار کفالت ، مقام تحقیق به خود متهم اطمینان ندارد و بنابراین آزادی متهم را به معرفی کفیل با تعیین وجه الکفاله منوط می نماید.

در قرار کفالت دو نفر در مقابل مقام تحقیق متعهد می شوند، نفر اول متهم و نفر دوم کفیل است.مبلغ وجه الکفاله یا وجه التزام هم در هر حال نباید کمتر از خسارت هایی باشد که مدعی خصوصی دریافت میکند.(ماده136ق.آ.د.ک)

در این قرار ابتدا مقام تحقیق قرار اخذ کفیل با وجه معینی صادر می کند و اگر متهم شخص ثالثی را که ملائت داشته(اثبات ملائت با ارائه سند مالکیت ، جواز کسب وکار و کارت کارمندی و امثال آن صورت می گیرد) به مقام تحقیق معرفی نماید درصورت پذیرش مقام تحقیق قرار قبولی کفالت صادر می شود.

ولی اگر متهم نتوانست کفیل معرفی کند تا معرفی کفیل بازداشت می شود.کفیل می تواند درهر مرحله از تحقیقات متهم را تسلیم و خود را تبرئه سازد.

اگر متهم در موعد مقرر حاضر نشود به کفیل اخطار می شود ظرف 20 روز متهم را حاضرنماید و درصورت عدم تسلیم متهم و ابلاغ واقعی اخطاریه به کفیل ،به دستور دادستان وجه الکفاله اخذ می شود.

ذکر این نکته هم ضروری است که کفیل قابل بازداشت نیست( زیرا به موجب نظریه مشورتی شماره 1629/7 مورخ 12/4/1378 بازداشت کفیل ممنوع ست زیرا قانون نحوه اعمال محکومیت های مالی ناظر بر محکومیت های مالی صادره از حکم دادگاه هاست نه غیر از آن.) بنابراین فقط اموال کفیل قابل توقیف است.

اخذ وجه الکفاله از کفیل ملازمه ای با سقوط مجازات متهم ندارد و او کماکان قابل مجازات است.

فوت کفیل :

اگر فوت کفیل قبل از ابلاغ واقعی و اخطاریه 20 روزه باشد قرار قبولی کفالت منتفی می شود.

اگر فوت کفیل بعد از ابلاغ واقعی و گذشت مدت 20 روزه باشد(چنان چه دستور دادستان مبنی بر اخذ وجه الکفاله صادر شده باشد)ذمه کفیل مشغول بوده و ورثه مکلف به پرداختت وجه الکفاله ازز ماترک او هستند.

فوت مکفول(متهم):

اگر متهم قبل از مشغول شدن ذمه کفیل فوت کند کفیل مبرا از مسوولیت است.

اگر متهم بعد از مشغول شدن ذمه کفیل فوت کند کفیل باید وجه الکفاله را بپردازد.

 4-قرار وثیقه:

ابتدا قرار وثیقه با اخذ مال معین را معرفی می کند و اگر دادگاه پذیرفت قرار قبولی وثیقه صادرمیشود.در مواردی که به نظر مقام تحقیق هیچ یک از قرار های سه گانه قبلی متناسب تشخیص داده نشد اخذ وثیقه به عنوان مهم ترین قراری که میتواند جایگزین و مانع توقیف متهم شود تجویز شده است.وثیقه گذار میتواند خود متهم باشد ویا شخص ثالث. برخلاف کفالت که کفیل شخص ثالث است اما وثیقه گذار میتواند خود متهم باشد.

 انواع قرار وثیقه:

-وجه نقد با تودیع در صندوق دادگستری

-ضمانت نامه بانکی

-مال منقول

-مال غیر منقول با بازداشت ملک بعد از استعلام نظر کارشناس و اعلام مراتب به اداره ثبت اسناد محل وقوع ملک.

نکته،به موجب ماده 21 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسوولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب 16/4/1387، محاکم قضایی موظفند در حوادث رانندگی منجر به خسارت مدنی، بیمه نامه شخص ثالثی را که اصالت آن از سوی شرکت بیمه ذی ربط کتبأ مورد تأیید قرار گرفته تا میزان مندرج در بیمه نامه به عنوان«وثیقه» قبول نمایند..

 نحوه صدور قرار وثیقه

ابتدا قرار وثیقه صادر و سپس با دریافت وثیقه،قرار قبولی وثیقه صادر می شود و متهم متعاقب ایداع وثیقه آزاد می شود

نکته،به موجب ماده139ق.آ.د.ک ،کفیل و وثیقه گذار در هر زمان با تسلیم متهم به مقام قضایی می توانند تقاضای فک قرار کفالت یا وثیقه را نماید قبول یا عدم قبول آن موکول به نظر قاضی است و در صورت قبول،اصل قرار تأمین به قوت خود باقی است و متهم بایستی کفیل یا وثیقه دیگری معرفی کند تا قرار قبولی آن صادر شود.

مقررات ناظر بر عدم حضور متهم آزاد شده با قرار تأمین

-اگر متهم آزاد شده با قرار تأمین، خود شخصأ وجه التزام را تعهد کرده یا وثیقه را تودیع نموده باشد ، دادستان بدون اخطار وثیقه را ضبط یا وجه التزام را اخذ می نماید.

-اگر متهم با کفالت یا تودیع وثیقه گذار آزاد شده باشد(وثیقه گذار شخص ثالث باشد)دادستان به کفیل یا وثیقه گذار با ابلاغ واقعی اخطار می کند که ظرف20 روز متهم را تسلیم کنند وگرنه وثیقه ضبط و وجه الکفاله اخذ می شود.

نکته،قانونگذار،اخذ وجه الکفاله و یا ضبط وثیقه در فرضی که وثیقه گذار شخص ثالث است را منوط به ابلاغ واقعی اخطاریه به کفیل و وثیقه گذار نموده است پرسش این است که اگر به دلایلی به افراد مورد اشاره ابلاغ قانونی شود تکلیف چیست؟

در این خصوص قانون ساکت است اما رویه دادگاهها در اینجا ،دو بار ابلاغ قانونی را برای تحقق شرط  ابلاغ واقعی کافی می دانند در نتیجه با یک مرتبه اخطار قانونی وجه الکفاله اخذ نشده و یا وثیقه ضبط نمی شود.

نکته،اخطار مقام قضایی به وثیقه گذار جهت حاضر نمودن متهم در نزد مقام قضایی مانع از آن نیست که مقام تحقیق به دلیل عدم حضور متهم بر طبق ماده117 ق.آ.د.ک دستور جلب وی را نیز به ضابطین دادگستری بدهد.

اعتراض به دستور دادستان مبنی بر پرداخت وجه التزام یا اخذ وجه الکفاله یا ضبط وثیقه

 وفق ماده 143ق.آ.د.ک  می توان به دستور صادره از سوی دادستان، مبنی بر پرداخت وجه التزام ضبط وثیقه و اخذ وجه الکفاله ،ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ دستور ضبط به دادگاه صالح اعتراض کرد.

(دستور ضبط وثیقه یا وجه الکفاله یا وجه التزام حسب رأی وحدت رویه شماره679 مورخ 18/5/1384 از وظایف دادستان تشخیص داده شده است و هم چنین با لحاظ آن که تصمیمات دادسرا در دادگاهی که دادسرا در معیت آن انجام وظیفه می کند قابل اعتراض می باشد بنابراین به موجب رأی وحدت رویه شماره694 مورخ 9/8/1385 دادگاه عمومی در رسیدگی به اعتراض نسبت به دستور ضبط وثیقه صادره توسط دادستان صالح می باشد.)

اگر دستور یاد شده، رأسأ در دادگاه و به دستور رئیس حوزه قضایی صادر شده باشد دستور صادره ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ دستور ،در دادگاه تجدیدنظر استان قابل اعتراض خواهد بود.

اجرای محکومیت های مالی ناشی از جرم از محل قرارهای تأمین کیفری (مواد 145 و146 ق.آ.د.ک)

فرض تخلف متهم،

مواردی که متهم حضور نیافته و محکوم شده، محکوم به یا ضرر و زیان مدعی خصوصی از تأمین (وثیقه و وجه الکفاله و وجه التزام) گرفته شده زاید برآن به نفع دولت ضبط می شود(ماده145 قانون)

فرض عدم تخلف متهم،

مواردی که متهم در موارد ضرورت حضور یافته و در نهایت محکوم شده است محکوم به از تأمین(وثیقه و وجه الکفاله و وجه التزام) پرداخت و زاید بر آن به وی بازگرانده می شود.(ماده146 قانون)

 نکته،به موجب رأی وحدت رویه شماره 657 مورخ 14/12/1380 اگر بعد از صدور دستور اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله یا ضبط وثیقه به نفع دولت،حکم محکومیت کیفری متهم اجرا شود این امر نمی تواند موجبی برای اعتراض به دستور دادستان به شمار رود و موجب ابطال دستور شده یا رافع مسوولیت کفیل باشد.

5-قرار بازداشت(توقیف احتیاطی):

قرار بازداشت موقت به مفهوم سلب موقت آزادی از متهم و زندانی کردن او در طول یا قسمتی ازتحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی است.این سلب آزادی از متهم ممکن است در طول جلسات رسیدگی دادگاه و تا صدور حکم قطعی ادامه یابد،اما در هر صورت ،نبایستی از حداقل مجازات حبس جرم ارتکابی تجاوز نماید.

دلایل صدور قرار بازداشت موقت

-شدت مجازات قانونی

-جلوگیری از فرار و پنهان شدن متهم

-جلوگیری از امحای آثار جرم و تبانی

-بازداشت به عنوان اقدام تأمینی :برای منافع متهم، جهت محافظت از متهم، ممانعت از تکرار جرم.

تفاوت قرار بازداشت با دیگر قرارها:

1-قرار بازداشت باید مستدل و موجه باشد (قاضی تحقیق باید دلیل صدورقرار بازداشت و مستند قانونی و حق اعتراض متهم را در متن قرار ذکر کند ،ماده 37 آ.د.ک) در حالی که این انجام تکلیف برای سایر قرارهای تأمین ضرورت ندارد.

2-اگر بازپرس قرار بازداشت صادر کند باید با موافقت دادستان باشد اما سایر قرارهای تأمین صادره از طرف او نیازی به موافقت دادستان ندارد.(بند ز ماده 3 قانون احیاء دادسراها)

3-قرار بازداشت تنها قراری است که پس از موافقت دادستان و ابلاغ به متهم ظرف 10 روز قابل اعتراض می باشد.(بند ن ماده 3)

4-صدور قرار بازداشت در جرایمی قابل گذشت، منوط به مطالبه شاکی است (ماده 36 همان قانون) در حالی که صدور سایر قرارهای تأمین کیفری منوط به تقاضای شاکی نیست هر چند جرم قابل گذشت باشد.

 

موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت(ماده35 ق.آ.د.ک)

-قتل عمد

- آدم ربایی

- اسید پاشی

- محاربه و افساد فی الارض

- جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام است

-  جرایمی که مجازات قانونی آن حبس دائم است

- اگر آزادی متهم موجب فساد باشد

-ایراد جرح به وسیله چاقو یا سلاحی نظیر آن(بند ج ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344)

- مرتکبان جرایم مواد مخدر در برخی موارد منصوص در قانون مبارزه با مواد مخدر

-رشوه بیش از دویست هزار ریال(تبصره 4 ماده 3 ق.ت.م.م.ا.ا.ک مصوب1367)

- اختلاس بیش از صد هزار ریال(تبصره 5 ماده 5 ق.ت.م.م.ا.ا.ک مصوب1367)

- در تصرف عدوانی اگر تعداد متهمان 3 نفر یا بیشتر بوده و قرائن قوی بر ارتکاب جرم موجود باشد(تبصره 2 ماده 690 ق.م.ا)

-سرقت

- کلاهبرداری

- اختلاس

- ارتشاء

- خیانت در امانت

- جعل

- استفاده از سند مجعول

نکته،در این موارد (سرقت، کلاهبرداری ،اختلاس، ارتشاء، خیانت در امانت، جعل ، واستفاده از سند مجعول)ضرورت صدور قرار بازداشت متهم منوط است به وجود حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیرقطعی به علت ارتکاب هر  یک از جرایم هفت گانه)

موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت(ماده32 ق.آ.د.ک)

-در جرایمی که مجازات قانونی آنها اعدام باشد.

- در جرایمی که مجازات قانونی آنها صلب باشد.

- در جرایمی که مجازات قانونی آنها رجم باشد.

- در جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضوباشد.

-در جرایم عمومی با حداقل مجازات قانونی 3 سال حبس.

-در جرایم علیه امنیت دادخلی و خارجی کشور

-در قتل عمد به تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه،حداکثر به مدت6 روز.

-اگر آزادی متهم موجب از بین رفتن آثار جرم باشد.

-اگر آزادی متهم موجب تبانی با شهود و مطلعین باشد.

-اگر آزادی متهم موجب شود شهود از ادای شهادت خودداری کنند.

-اگر آزادی متهم موجب تبانی با متهمان دیگر باشد.

-اگر بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگر نتوان از آن جلوگیری کرد.

شرایط بازداشت موقت در جرایم منافی عفت

-جنبه شخصی نداشته باشد

-آزادی متهم موجب افساد باشد.

ابهاماتموجود بین موارد اجباری و اختیاری صدور قرار بازداشت موقت:

-ابهام نخست در مورد قتل عمدی است بند الف ماده 35 ق.آ.د.ک صدور قرار بازداشت را الزامی و بند ه ماده 32  همان قانون آن را اختیاری می داند شاید بتوان گفت با توجه به قید «با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه» در ماده 32 اگر در هنگام طرح شکایت علیه متهم توسط اولیای دم ، این افراد بینه ای جهت اثبات قتل نداشته باشند، موضوع مشمول ماده 32 بوده و صدور قرار بازداشت اختیاری است اما اگر در این هنگام اولیای دم برای اثبات ادعای خود علیه متهم، بینه داشته باشند موضوع مشمول ماده 35 بوده و صدور قرار بازداشت موقت الزامی است.

-ابهام دوم، مربوط به جرایمی است که مجازات قانونی آن اعدام باشد بند ب ماده35 صدور قرار بازداشت موقت را اجباری و بند الف ماده 32 صدور آن را اختیاری می داند.!!!

ابهام سوم،مربوط به جرم محاربه و افساد فی الارض است که در بند الف ماده 35 صدور قرار بازداشت موقت را اجباری می داند اما در بند الف ماده 32 قانونگذار به مجازات قانونی جرم (کیفر صلب) توجه نموده و صدور قرار بازداشت موقت را اختیاری دانسته است.

ابهام چهارم، مربوط به مفهوم و مصداق «فساد» در بند (د) ماده 35 است که به موجب آن « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد»صدور قرار بازداشت الزامی است که امکان تفسیرهای متفاوت و خودسرانه توسط مراجع قضایی از این عبارت را فراهم می آورد.

بازبینی قرار بازداشت موقت

هدف از ایجاد این تکلیف جلوگیری از به فراموشی سپرده شدن متهم بازداشت شده و آزاد نمودن او در صورت عدم ضرورت ادامه بازداشت موقت است.

الف –بازبینی قرار بازداشت صادره

وقتی قرار بازداشت توسط بازپرس یا دادیار صادر میشود باید پرونده ظرف 24 ساعت برای اظهارنظر به نظر دادستان برسد و در صورت مخالفت دادستان با قرار بازداشت صادره ، نظر دادستان لازم الاتباع است و مقام تحقیق باید قرار تأمین دیگری در مورد متهم صادر کند.

اگر دادستان از بازپرس تقاضای بازداشت موقت متهم را بنماید و بازپرس با این تقاضای دادستان مخالفت کند مطابق بند«ح» ماده 3 قانون احیاء دادسراها با دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب محل خواهد بود.

قرار بازداشت صادره از سوی دادیار مانند سایر قرارهای او بایستی با موافقت دادستان باشد(بند ز ماده 3 همان قانون)

اگر بازپرس و دادستان در مورد قرار بازداشت متهم اتفاق نظر داشته باشند این قرار به متهم ابلاغ می شود و متهم ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ حق اعتراض به قرار را دارد.مرجع رسیدگی به اعتراض مطابق «ن» ماده 3 همان قانون با دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب است که خارج از نوبت در جلسه اداری و بدون حضور دادستان به عمل می آید نظر دادگاه قطعی است.

ب- بازبینی لزوم ادامه قرار بازداشت موقت

-متهم تقاضای بازبینی کند،

متهم علاوه بر این که حق اعتراض به صدور قرار بازداشت خود را دارد حق اعتراض به «ادامه» بازداشت را نیز دارد:

-یعنی متهم به موجب بند "ح" ماده 3 قانون احیاء دادسراها این حق را نیز دارد که هر گاه جهات بازداشت خود را مرتفع بداند می تواند درخواست رفع بازداشت خود را به مقام تحقیق ارائه دهد که در این صورت مقام تحقیق مکلف است ظرف 10 روز از تاریخ تسلیم درخواست نظر خود را اعلام و پرونده را نزد دادستان ارسال می کند.متهم در هر ماه یکبار از این حق برخوردار است.در این جا هم اگر بازپرس علتی را که باعث بازداشت است را مرتفع ببیند و موجب دیگری را برای بازداشت نبیند قرار بازداشت را فک یا تخفیف می دهد رفع بازداشت با موافقت دادستان است و اگر دادستان مخالف باشد حل اختلاف با دادگاه عمومی و انقلاب صالح است.

(منظور از فک قرار ،کلأ حذف قرار تأمین است و مقصود از تخفیف قرار،تبدیل آن به قراری خفیف تر است).

-مقام تحقیق مکلف به بازبینی است

پس از انقضای 2 ماه یا 4 ماه از بازداشت متهم به ترتیب در جرایمی که در صلاحیت دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب است یا جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است مقام تحقیق باید رأسأ، قرار بازداشت موقت صادره را بازبینی کند که قرار مزبوره را فک کند یا تخفیف دهد اگر دادستان با فک یا تخفیف قرار مخالفت کند حل اختلاف با دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب محل است.

ابقاء قرار بازداشت باید همراه با جهات قانونی یا علل موجهه باشد.

مدت قرار بازداشت :

1-مطابق بند ط ماده 3 قانون احیاء دادسراها:

الف -در جرایمی که در صلاحیت دادگاه عمومی و انقلاب محل است (جرایمی مثل جعل ، کلاهبرداری ،افترا، اختلاس، سرقت حدی، شرب خمر، قذف و...)مدت قرار بازداشت 2 ماه است، پس از گذشت 2ماه دو فرض پیش می آید:

-اگر پرونده منتهی به صدور تصمیمی نهایی (قرار موقوفی، منع تعقیب و...)در دادسرا نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک قرار بازداشت یا تبدیل آن به قراری خفیف تر است.

-اگر پرونده منتهی به صدور تصمیم های نهایی در دادسرا شده باشد اما کماکان علل موجهی برای ابقای بازداشت وجود داشته باشد در این صورت با ذکر علت قرار مزبور ابقاء می شود اما متهم حق دارد به ابقاء قرار اعتراض کند.

ب-مدت قرار بازداشت در جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است(جرایمی مانند قتل عمدی، قطع عضو عمدی، زنای به عنف و لواط و..) 4 ماه می باشد.

دو فرض متصوره بالا که برای قرار بازداشت دو ماهه بود برای قرار بازداشت 4 ماهه نیز مصداق خواهد داشت .

 2- باید توجه داشت که در هر حال به موجب قسمت اخیر ماده 3 قانون احیاء دادسراها ، مدت قرار بازداشت موقت متهم نباید از حداقل مجازات مقرر در قانون برای آن جرم تجاوز کند.

3-اما در ماده 35 ق.آ.د.ک آمده است که : قرار بازداشت در جرایمی که صدور قرار بازداشت برای آنها الزامی است تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد داشت.

 برای روشن شدن موضوع و رفع تعارض ازمدت های مذکور در مواد بالا اشاره باید گفت :

نتیجه این که مدت قرار بازداشت تا زمانی تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد داشت که :

1-هیچ یک از مواعد 2 ماه یا 4 ماه سپری نشده باشد و حکم بدوی صادر گردد که در این فرض ، قرار بازداشت منتفی می شود.

2-مدت 2 ماه و 4ماه سپری شده باشد و قرار تأمین ابقاء شده باشد و مدت بازداشت به حداقل میزان حبس نرسیده باشد و حکم بدوی صادر شود.

نکتهقبول ادامه مدت قرار بازداشت تا صدور حکم بدوی تالی فاسد خواهد داشت زیرا اصولأ هدف از صدور قرار تأمین ، تضمین دسترسی به متهم در مواقع لزوم و تأمین حضور وی در نزد مرجع قضایی است ناگفته پیداست که این مقصود با صدور حکم بدوی حاصل شده تلقی نمی گردد بلکه مرجع قضایی دیگری نیز مانند دادگاه تجدیدنظر استان برای رسیدگی مجدد یا اجرای احکام (برای اجرای حکم در صورت محکومیت متهم)نیاز به حضور متهم دارند و امکان دسترسی آن ها به متهم باید تأمین گردد. علی الخصوص اگر حکم مبنی بر محکومیت متهم باشد پایان بخشیدن به بازداشت وی به ویژه در جرایم مهم که مستلزم مجازات اعدام باشد امکان متواری شدن او را برای رهایی از مجازات فراهم می آورد بنابراین شایسته است که با اصلاح قانون ، ادامه بازداشت متهم در صورت صدور حکم محکومیت او پیش بینی گردد،البته مشروط به این که مدت بازداشت موقت از حداقل مجازات حبس مقرر برای آن جرم تجاوز ننماید.

ب-قرار تأمین خواسته:

یکی از قرارهای اعدادی است که نسبت به اموال متهم اعمال میشود و صدور آن فقط در صلاحیت مقام قضایی است.

به منظور حفظ حقوق شاکی، بازپرس و دادرسان دادگاه در صورتی که دلایل اتهام و دلایل ایراد خسارت به شاکی را کافی تشخیص دهند مکلف به صدور قرار تأمین خواسته برای جلوگیری از ورود خسارت به متقاضی آن می باشند.

تقاضای صدور قرار تأمین خواسته منوط است به مطالبه شاکی بند "و" ماده 3 قانون احیاء دادسراها

تأمین خواسته ها یی که از سوی دادسرا(بازپرس)صادر شده ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ از سوی  متهم قابل اعتراض در دادگاه های عمومی و انقلاب محل می باشد.(بند«ن» ماده 3 همان قانون)

اما اگر قرار تأمین خواسته از سوی دادگاه صادر شود ، قابل اعتراض نیست ماده 74 ق.آ.د.ک

تأمین خواسته در امور کیفری مستلزم پرداخت خسارت احتمالی نیست.

تبدیل توقیف اموال متهم به ضامن در امور کیفری مطابق با ماده 125 ق.آ.د.م است.(ماده75 ق.آ.د.م)

قرارهای نهایی:

قرارهایی هستند که موجب پایان یافتن انجام تحقیقات مقدماتی توسط مقام تحقیق شده و پس از تأیید آن پرونده را بایگانی و یا جهت رسیدگی به دادگاه می فرستند. بعضی از این قرارها در ماهیت امر صادر می شود و مستلزم اظهار نظر درباره کافی بودن یا نبودن دلایل اثبات اتهام است و برخی دیگر بدون ورود درماهیت تنها حاوی اعلام عدم قابلیت تعقیب کیفری متهم و عدم امکان اظهار نظر راجع به اتهام او به دلایل شکلی است.

1-قرار منع تعقیب:

این قرار یک اظهارنظر ماهوی و صریح مرجع تحقیق مبنی بر کافی نبودن دلایل اثبات اتهام متهم است.

قرار منع تعقیب، در صورت وجود موارد زیر صادر میشود: (بند«ک» ماده 3 همان قانون)

-جرم نبودن عمل انتسابی به متهم

-فقد دلیل

-عدم انتساب عمل به متهم

قرار منع تعقیب ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ ،از سوی شاکی قابل اعتراض است در دادگاه های عمومی جزایی یا انقلاب محل.

2-قرار موقوفی تعقیب

این قرار یک قرار شکلی و به معنای عدم امکان ادامه تعقیب کیفری و انجام تحقیقات مقدماتی ، قطع نظر از دلایل اثبات اتهام است ، به عبارت دیگر،این قرار در مواردی صادر می شود که از نظر مقام تحقیق ،متهم به دلایل شکلی غیر مرتبط با جرم،غیر قابل تعقیب

می باشد.بیشتر موارد صدور قرار موقوفی تعقیب در ماده 6 ق.آ.د.ک ذکر شده است که قبلأ آن ها را تحت عنوان موانع دائم تعقیب دعوای عمومی(موارد سقوط دعوای عمومی) بررسی گردید.

-فوت متهم یا محکوم علیه در مجازات های شخصی

-گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت

-مشمولان عفو

-نسخ مجازات قانونی

-اعتبار امر مختومه

-مرور زمان در مجازات های بازدارنده

علاوه بر این موارد ، در مواردی هم که متهم به دلیل مصونیت سیاسی در ایران غیرری است قابل تعقیب کیفری است، عمل او جرم محسوب می شود ولی به دلایل شکلی در ایران قابل تعقیب نبوده و باید در مورد او قرار موقوفی تعقیب صادر گردد.(مستنبط از ماده 179 ق.آ.د.ک)

3-قرار ترک تعقیب

این قرار در قانون اصول محاکمات جزایی سال 1290 پیش بینی نشده بود و برای نخستین بار در تبصره 1 ماده 177 ق.آ.د.ک مصوب 1378 مورد اشاره قرار گرفت.به موجب این تبصره:«در صورت درخواست مدعی مبنی بر ترک محاکمه،دادگاه قرار ترک تعقیب صادر خواهد کرد .این امر مانع از طرح شکایت مجدد نمی باشد.»در قانون احیاء دادسراها سال 1381 از این قرار سخنی به میان نیامده و در زمره قرارهای قابل اعتراض بازپرس هم احصاء نشده است .اما از آنجا که به موجب ماده 3 قانون اخیر،«وظایف و اختیارات دادسرا»بر طبق این قانون و قانون آیین ددادرسی کیفری تعیین شده اسست و تبصره فوق نیز وابسته به ماده177 و ناظر به رسیدگی به پرونده پس از ارجاع آن به شعبه ، یعنی مرحله تحقیقات مقدماتی است ، می توان بر این اعتقاد بود که در حال حاضر نیز بازپرس و دادیار در این مرحله حق صدور قرار ترک تعقیب را دارند ودر عمل نیز مواردی از صدور این قرار در دادسرا دیده می شود.

 

4-قرار مجرمیت

در صورتی که به عقیده مرجع تحقیق، دلایل کافی بر ارتکاب جرم توسط متهم وجود داشته و وی شایسته محاکمه در دادگاه باشد قرار مجرمیت وی را صادر می کند.در حقیقت با صدور این قرار ، مرجع تحقیق اعلام می کند که جرم مورد ادعا واقع گردیده و متهم مرتکب آن شده است و مانعی هم برای محاکمه او در دادگاه وجود ندارد.

قرارهای مجرمیت ، منع تعقیب و قرار موقوفی تعقیب صادره از سوی بازپرس و دادیار باید به نظر دادستان برسد .

-اگر دادستان با قرارهای صادره موافق باشد و قرار های صادره قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب باشد ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ، از سوی شاکی در دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب محل قابل اعتراض می باشند.

اما اگر قرار های صادره ،قرار مجرمیت یا ترک تعقیب باشد به ترتیب  از سوی متهم  و شاکی قابل اعتراض نیستند در این حالت  در صورت صدور قرار مجرمیت پرونده با صدور کیفرخواست از جانب دادستان جهت محاکمه و صدور حکم به دادگاه ارسال می شود و در صورت صدور قرار ترک تعقیب پرونده بایگانی خواهد شد.

-اگر دادستان با قرارهای فوق مخالفت کند،اگر مرجع صدور قرار ،دادیار باشد مطابق بند«ز» ماده 3 نظر دادستان برای دادیار لازم الاتباع است و در مقابل چنان چه مرجع صدور قرار بازپرس باشد با مخالفت دادستان ، حسب مورد پرونده برای حل اختلاف به دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب ارسال شده و رأی دادگاه قطعی است.

موارد طواری دادرسی کیفری:

1-قرار عدم صلاحیت(ماده51 ق.آ.د.ک)

2-قرار امتناع از رسیدگی

3-قرار ترک تعقیب

چرا نمی توان قرارهای فوق را قرار نهایی محسوب نمود؟

1-زیرا الزامأ قرارهای فوق در پایان تحقیقات مقدماتی صادر نمی شوند بلکه ممکن است در ابتدای تحقیقات مقدماتی صادر شوند.

2-قرارهای نهایی معمولأ موخر بر اخذ آخرین دفاع هستند در حالی که این نوع از قرارها نیازی به اخذ آخرین دفاع ندارند.

نکته،همه قرارهای نهایی نیاز به اخذ آخرین دفاع ندارند این قرار «مجرمیت» است که بدون تردید مستلزم اخذ آخرین دفاع از متهم است .در صور فوق نیز مقام قضایی می تواند بدون احضار متهم،قرار مربوطه را صادر نماید.

3-البته اگر فراغ بازپرس یا مقام قضایی را از مرحله تحقیقات مقدماتی ملاک قرار دهیم می توانیم این قرارها را قرار نهایی محسوب کنیم ولی در غیر این صورت این موارد از موارد طواری دادرسی کیفری می باشند.

تکلیف دادستان پس از صدور قرار نهایی صادره از جانب بازپرس یا دادیار تحقیق

دادستان ظرف 5 روز باید اظهارنظر کند و در صورت موافقت با قرار مجرمیت، کیفرخواست را صادر و پرونده را از طریق بازپرسی یا دادیاری به دادگاه صالح بفرستد.

رفتار با معتادین به جرم

 

 

اعتیاد بجرم از لحاظ نظم اجتماع نهایت درجه اهمیت را داراست.زیرا مجرمینی‏ هستند که ارتکاب بجرم را برای خود یکنوع عادت و حرفه کرده‏اند و خطر مستمری را برای امنیت عمومی ایجاد میکنند.متأسفانه جامعه ما،نه تنها این افراد بدبخت را نمیتواند از مهلکه‏ای که در آن سقوط کرده‏اند نجات بخشد،بلکه روز بروز بر عده آنها افزوده میشود.لذا قانون گذاران و مسؤلین امور ما باید بکمک این افراد آمده و با وضع قوانین مجازاتی،خاصه این دسته از مجرمین،آنها را از این انحراف خطرناک‏ نجات داده،سعی نمایند که با روش‏های صحیح آنرا بزندگی درست در جامعه عادت دهند.

تعریف مجرم معتاد و علل اعتیاد بجرم

معتاد بجرم مجرمی است که پس از تحمل یک محکومیت قطعی جزائی و کشیدن‏ یا نکشیدن مجازان آن باز مرتکب بزه‏های جدید گردد،البته مقصود از اعتیاد بجرم آن‏ تمایل غریزی به ارتکاب جرم که مثبتییون ایتالیائی بدان معتقد هستند نیست.بلکه مقصود از معتادین بجرم آن دسته از بزهکارانی است که در نتیجه شرایط نامطلوب و نامساعد محیط بطرف جرم رانده شده‏اند و پس از ارتکاب جرم اولی،تمایل بارتکاب جرم در آنها تقویت‏ یافته،بنحوی که بزهکاری برای آنان یک نوع عادت،حرفه و وسیله امرار معاش‏ گردیده است.

جامعه شناس معروف،گابریل تارد edraTleirbaG در کتاب خود بنام‏ etilanimirC اظهار عقیده میکند که اعتیاد بجرم نتیجه قانون«تقلید بشر از نفس خود»میباشد.یعنی بشری که یکبار مرتکب جرم گشته،در اثر حس تقلید از خود که در او هست مرتکب سایر بزه‏ها نیز میگردد و این تمایل به بزهکاری در او رفته رفته قوی گردیده تا وقتی که میشود این فرد را«بزهکار حرفه‏ای»دانست.

این نظر تا رد بطور مطلق صحیح نیست.زیرا شرایط زندگی در محیط اجتماعی‏ است که اعتیاد بجرم را باعث میشود.دلیل این ادعا آنست که مضرترین مجرمین مرتکبین‏ جنایات مهم نیستند.بر عکس تکرار جرم اغلب کار مرتکبین جنحه‏هائی است از قبیل دزدی
کلاه‏برداری،ول‏گردی‏های خاص(در کشورهائی که ولگردی جرم محسوب میشود) و غیره میباشد.مثلا در کشوری مثل سوئد که در آن جنایت بسیار نادر و شماره مجرمین‏ خیلی کم است،جمع محبوسین در زندانها،بعلت تکرار جرم،را مرتکبین تکرار جرائم‏ علیه مالکیت تشکیل میدهند.مثل دزدانی که بعلت احتیاج یا ضعف اراده مرتکب جرم‏ شده‏اند،یا کلاه‏بردارانی که مریض و معتاد جرمند.پس عامل اصلی تکرار جرم و بالنتیجه‏ اعتیاد بجرم،ضعف اراده اخلاق یا تنبلی و در بسیاری از موارد احتیاج است احتیاج است که فرد را وادار میکند که بزهکاری را وسیله امرار معاش قرار دهد تا حدی که بزهکاری تنها حرفه او شود.

البته این امر مسلم است که هر قدر بر شماره بزههای ارتکابی افزوده شود،تمایل‏ بجرم هم نزد مجرم قوی‏تر میگردد.و این مربوط بعلل روانشناسی و همچنین مشگل شدن‏ زندگی بوضع عادی،برای مجرم،در جامعه میباشد.

***
طرز تشخیص معتادین بجرم

برای دفاع از جامعه در مقابل اعتیاد بجرم.بایستی طبق ضابطه‏ای مجرم معتاد را تشخیص داد.سپس او را،طبق قانون و مقررات،بطور دائم و یا موقت از محیط اجتماعی‏ دور ساخت.درباره این تشخیص در کشورهای مختلف نظریات گوناگون وجود دارد و باالنتیجه قوانین کشورها نیز تحت تأثیر این نظریات مختلف میباشد.

در سوئد با وجودی که بیش از بیست سال است که دادرسان و پزشکان با همکاری‏ نزدیک یکدیگر در مورد مسائل فوق بمطالعه و عمل مشغولند.معذلک تجربیات آنان‏ باندازه کافی بسط نیافته است و این معلول علت عده بزهکاران مورد نظر میباشد در این‏ کشور نظریه تشخیص بین،معتاد بجرم،مجرم غیر عادی،مجرم حرفه‏ای،مجرم الکلی‏ و غیره پذیرفته نیست.بنظر جرم شناسان سوئدی اینها کم و بیش انواع مشابه هم هستند با وجود این حقوق سود مرتکبین تکرار جرم را معتاد بجرم محسوب و آنها را بدو دسته تقسیم مینماید:دسته اول آنانکه دماغا مریض نیستند ولی در عین حال کاملا عادی‏ هم نمیباشند.دسته دوم آنان که کاملا عادی هستند و بر طبق این تشخیص برای هر دسته‏ طرز رفتار خاصی را حکم میکند.

در فرانسه روش اماره مطلق:غیر قابلیت اصلاح مجرم وجود دارد که از تأثیر هرگونه دلیل مخالف بر کار میباشد،یعنی هرگاه بزهکاری در ظرف مدت معینه در قانون تعداد و انواع جرائم معینی را مرتکب شود معتاد بجرم محسوب و از جامعه طرد میگردد.بدون اینکه برای قاضی کوچکترین اختیار و حق بررسی و انتقاد باقی بماند (قانون 37 مه 1885 درباره مرتکبین تکرار جرم)یعنی در حقیقت این روش فرانسوی که روش خودکار است که اراده قاضی در آن بهیچوجه دخالت ندارد.عیب بزرگی که‏ میتوان باین طرز تشخیص گرفت اینست که در بعضی موارد ممکن است که این امساره‏ قانونی صحیح و بحق نباشد.در اینصورت یک مجرمی که قابل اصلاح بوده بطرز خشن‏ و بیرحمانه‏ای از جامعه مطرود شده است باین علت است که سایر قانون گذاران معاصر در تقلید از این قانون تردید کرده و از آن مایوس شده‏اند.در عوض حسن این روش‏ اینست که از استبداد نظر قاضی و خطرات آن بر کنار میباشد.

قانون جزای ایتالیا،مصوب سال 1930 روشی کاملا خلاف روش فرانسوی ایجاد نموده است بموجب این قانون تشخیص مجرم معتاد با قاضی است و قاضی در این باره دارای‏ اختیار کامل میباشد.در این جا مقنن نمیخواهد که اعتیاد بجرم حتمابا ارتکاب تعداد و انواع بزههای معین در زمان محدودی بثبوت رسد بلکه کافی است که اعتیاد بجرم بالقوه‏ وجود داشته باشد.کافی است که تمایل ببزهکاری.بدون در نظر گرفتن ارتباط آن با جرم‏ در نتیجه آزمایشهای روانشناسی و فیزیولوژیکی که لومبروزو( osorbmoL )صحت آن‏ را تأئید میکند.مسلم گردد.بدین ترتیب طبق روش ایتالیائی اعتیاد بجرم همان تمایل‏ غریزی و فطری ببزهکاری است.و مجرم معتاد همان منحرف اخلاقی است که لومبروزو «بزهکار مادرزاد»مینامد.بالنتیجه در قانون جزای ایتالیا از لحاظ رفتار با مجرم تمایل‏ بجرم و تکرار جرم مشابه هم‏اند در حالیکه از لحاظ میزان مجازات متفاوتند.

بالاخره بعض قانونگذاران بین روش فرانسوی و ایتالیائی راه حل ثالثی پیدا کرده‏ اند که منطقی‏تر و تلفیقی است از این دو روش بدین ترتیب که برای تعیین معتاد بجرم تعداد و انواع جرائم و همچنین فواصل ارتکاب آنها را قانون معین می‏نماید ولی در عین حال‏ قاضی اختیار دارد که هرگاه لازم نداند مجرم را معتاد تشخیص ندهد،با وجودی که جرائم‏ معینی را مرتکب شده باشد این اختیار قاضی عیب خودکاری روش فرانسوی را جبران‏ می‏نماید یعنی مانع میشود که مجرمی بناحق و خلاف واقعیت معتاد محسوب گردد.

طرز مبارزه با اعتیاد بجرم

همانطور که طرز تشخیص بزهکار معتاد در کشورها مختلف است،عکس العملی‏ که اعتیاد بجرم در این کشور بر انگیخته است نیز متفاوت و تابع شرائط خاص هر کشور است.ولی یک چیز در قوانین تمام کشورهائی که تدابیری برای مبارزه با اعتیاد بجرم اندیشیده‏اند مشترک است و آن نامحدود بودن مدت حکم میباشد.حکم نامحدود حکمی است که مدت مجازات در آن معین نباشد،این قبیل احکام دو نوعند:مطلق و نسبی‏ حکم نامحدود مطلق آن است که در آن اصلا مدت قید نشده و جنبه دائمی داشته باشد. یعنی مجرم برای ابد از محیط اجتماعی دور میشود(قانون 27 مه 1885)در صورتیکه‏ در حکم نامحدود نسبی حداقل و حداکثر مدت مجازات تعیین میشود(مانند قدغن کردن‏ اقامت مجرم در بعضی نواحی که در حقوق فرانسه میباشد)در اینجا مقامات اداری،یعنی در حقیقت مقمات عالی پلیس،درباره مدت،با در نظر گرفتن صلاح جامعه،تصمیم‏ مقتضی اتخاذ میکند.

در فرانسه عکس العمل در مقابل معتادین بجرم،ایجاد یک نوع مجازات تکاملی‏ و ابدی(نامحدود)،بمنظور تبعید و طرد بزهکار معتاد از جامعه،بنام noitageleR میباشد.این که ما در اینجا لفظ مجازات را بکار برده‏ایم صحیح نیست زیرا این اختراع‏ قانونگذاری قانون 27 مه 1885 مجازات محسوب نمیگردد بلکه وسیله و تدبیری بمنظور حفظ امنیت در کشور میباشد.و رژیم آن مانند حبس سلولی نبوده بلکه عبارت است از داخل کردن بمجرمین در کلنیهای کشاورزی و یا بازداشت گاههای کار اجباری.تا قبل از جنگ دوم جهانی معتادین بجرمی که محکوم بطرد از اجتماع میشدند بمستعمرات فرانسه‏ خصوصا«کالدونی جدید»فرستاده میشدند ولی بروز جنگ و قطع طرق ارتباطی دریائی‏ باعث شد که فرانسویها از فرستادن مطرودین بمستعمرات صرفنظر نمایند و بموجب‏ قانون 6 ژوئه 1942 نگاهداری آنان را در موسسات زندانی فرانسه ترتیب دهند. امروز در زندانهای فرانسه محله‏ای مخصوص این قبیل مجرمین میباشد که بطور موقت‏ با اجبار بکار در آنجا بسر میبرند.و البته نسبت به سایر زندانی‏ها آزادی بیشتری را دارا هستند.

عیب سیستم فرانسوی،همانطور که در بالا گفته شد،خودکار بودن آن در طرد مجرم از اجتماع است.خوشبختانه امروز با اتخاذ تدابیر مفید سعی شده است که این نقص‏ برطرف گردد.قانون 6 ژوئیه 1942 بمعتادین بجرم و مرتکبین تکرار جرم اجازه میدهد که در صورت نشان دادن رفتار درست پس از سه سال(بعد از ختم آخرین مجازات) مشروطا آزاد شوند.یعنی هرگاه مجرمی با رفتار خود ثابت نمود که روش تأدیبی‏ موسسه در او اثر کافی بخشیده است آزاد میگردد،منتهی آزادی:او مشروط باین است‏ که در ظرف مدت بیست سال مرتکب جرم تازه‏ای نشود و در بعضی نواحی که پلیس معین‏ مینماید اقامت نگزیند،البته کمیته‏ای با شرکت اولیاء زندان و نماینده دادسرا رفتار مجرم را مراقب هستند.در صورتیکه از آزمایش صحیح و درست بیرون آمد،قانون باو اجازه میدهد که در تحت شرایطی بطور عادی،بدون هیچ محرومیتی،بتواند در جامعه زندگی نماید.

در ایتالیا نیز از این ابتکار فرانسویها تقلید شده است(قانون 1930)یعنی پس‏ از اینکه قاضی تشخیص داد که مجرم معتاد بجرم است او را بموسسات مخصوص تأمینی که‏ برای نگاهداری این افراد میباشد میبرند.این روش کاملا مانند روش فرانسوی است‏ منتهی از ابتدا ایتالیائی‏ها از فرستادن مجرمین به مستعمرات خودداری نموده و آنها را در مؤسسات موجود در ایتالیا نگاهداری کردند. ماده 42 قانون جزای سویس،مصب سال 1938،درباره معتادین بجرم، بجای مجازات،بازداشت تأمینی غیر محدود را حکم میکند.حداقل این بازداشت احتیاطی‏ مدت معینه در قانون برای مجازات عمل میباشد.پس از ختم اینمدت اگر مجرم اصلاح‏ شده بنظر رسید مقامات صالح میتوانند برای مدت سه سال آزادی مشروط به او اعطا کنند.

در سوئد نیز با وجودیکه شماره معتادین بجرم بسیار کم و از شماره انگشتان دست‏ تجاوز نمیکند(چنانکه در ظرف چندین سال تعداد آنها دو یا سه نفر بوده است.چون‏ معمولا اعتیاد بجرم بعلت وضع دماغی غیر عادی میباشد.و این قبیل مجرمین غیر عادی هم‏ در تیمارستان بوده و جزو شمارش معتادین بجرم محسوب نمیگردد)بمسئله اعتیاد بجرم‏ اهمیت فوق‏العاده داده میشود.بموجب قانونی که در اول ژانویه 1946 بموقع اجرا گذاشته شده است در مورد معتاد بجرم تصمیمات تأمینی‏1اجرا میشود نه مجازات‏ یعنی جامعه بمحضی که درک کرد که فلان مجرم در مقابل مجازات حساس نیست یا دارای‏ ضعف حساسیت است،فورا او را در مؤسسات احتیاطی و تأمینی نگاهداری میکنند نه در زندان.زیرا با اجرای تصمیمات تأمینی است که میتوان با اعتیاد بجرم مبارزه کرد و از سرایت آن جلوگیری نمود.

کنگره بین المللی حقوق جزا که در سال 1936 در بروکسل تشکیل شد،آرزو کرد که تمام قوانین جزائی شامل تصمیمات تأمینی شوند.منتهی برای احتراز از عیوبی‏ که در بعضی قوانین مانند قانون فرانسه وجود دارد کنگره تصمیم گرفت که قاضی اختیار کامل داشته باشد.که با در نظر گرفتن شرایط جرم،شخصیت جانی و اینکه آیا قابل اصلاح‏ میباشد،بین مجازات و تصمیمات تأمینی یکی را حکم دهد.

*** بطوریکه میبینیم امروز همه متفق هستند بر اینکه باید بین معتاد بجرم با سایر مجرمین فرق گذاشت.نباید بدون تفاوت بتمام محکومین یک رژیم مجازاتی را تحمیل‏ نمود.بایستی مجرمین معتاد را در مؤسسات مخصوص تأمینی داخل کرده هم آنان را از محیط اجتماعی دور نمود و هم در تأدیب و اصلاح آنان کوشید.زیرا همانطور که قبلا گفته‏ (1).-مقصود از تصمیمات تأمینی( eterusederusem )روش داخل کردن‏ معتادین بجرم در مؤسسات مخصوصی است غیر از زندان.حسن این روش آنست که در عین دور نگاهداشتن محکوم از محیط اجتماعی،وی از آزادی محدودی در محیط این‏ مؤسسات بهره‏مند بوده و برای او امکان بازگشت بزندگی عادی،در صورت اصلاح و تأدیب،وجود دارد. شد اینان اغلب در نتیجه احتیاج مرتکب جرم شده و بزهکاری را پیشه خود قرار دادند. اگر جامعه بتواند در این مؤسسات تأمینی کوشش کافی برای تأدیب و اصلاح آنان بعمل‏ آورد و همچین بآنان شغلی بیاموزد تا بتوانند بطور عادی و شرافتمندانه زندگی کنند، بهترین وسیله را برای مبارزه با اعتیاد بجرم پیدا کرده است.

متأسفانه در قانون مجازات عمومی ما تنها چاره‏ای که برای مبارزه با اعتیاد به‏ جرم اندیشیده شده است تعیین اقامت اجباری میباشد(بند 3 ماده 25 ق.م.ع):

«در مورد این اشخاص(مقصود کسانیکه بیش از دو سابقه محکومیت جنائی و جنحه‏ای دارند)محکمه باید حکم دهد که محکوم بعد از انقضاء مدت محکومیت در یکی‏ از نقاطی که از طرف دولت معین میشود توقف اجباری نماید.تعیین مدت توقف اجباری‏ بنظر وزیر عدلیه بوده ولی نباید از دهسال تجاوز کند.بعلاوه دولت میتواند حکم‏ محکومیت این محکومین را نیز در همان نقطه اجرا نماید.

قانون مجازات عمومی ما نیز روش حکم نامحدود نسبی را پذیرفته است.

ولی در این قانون بهیچوجه بچگونگی رفتار با مجرم در مدت توقف اجباری اشاره‏ای‏ نشده است.یعنی در حقیقت مجرم پس از ختم مجارات بطور عادی،منتهی در نقطه‏ای‏ غیر از محل سکونت دائمی‏اش بسر میبرد.برای او این تصمیم دارای هیچ جنبه اصلاحی‏ و تأدیبی نیست و برای جامعه نیز مثمر ثمری نمیباشد.

برای مثال میتوان اعتیاد به بزه چاقوکشی را یادآور شد که نه تنها از بین نرفته‏ بلکه بهمان شدت سابق وجود دارد.پس آنچنان چاره‏ای مفید خواهد بود که بتواند ساختمان فکری بزهکار را تغییر داده او را سالم و درست تحویل جامعه دهد.قانونگذاران‏ ما باید،با استفاده از تجربیات و مطالعات جرم شناسان خارجی،و با در نظر گرفتن شرایط خاص کشور ما سعی نمایند راه حل و چاره‏ای برای مبارزه با اعتیاد بجرم پیدا نمایند.

در دادگاه زنا با چه شرایطی اثبات می شود؟

اسلام هر چند برای زنا حکم سنگسار را قرار داده است ولی شرایط بسیار سختی برای اثبات این جرم قرار داده است که اگر کسی به این شرایط توجه کند خواهد دید که جز در موارد بسیار نادر، قاضی نمی تواند حکم سنگسار را اجرا کند.

به عبارتی اسلام از یک طرف برای ترساندن افرادی که میخواهند به سراغ زنا بروند حکم سنگسار را قرار داده است ولی از طرف دیگر شرایطی برای این حکم قرار داده است که به راحتی نمی توان سنگسار را برای کسی اجرا کرد. به مطالب زیر توجه کنید:

1- حکم سنگسار در مورد همه­ ی افرادی که زنا کرده اند جاری نمی شود بلکه فقط در مورد زنای محصنه اجرا می شود زنا محصنه به زنایی گفته می شود که مرد زنا کار یا زن زناکار دارای همسر دایم باشد بنابراین اگر نه مرد زناکار و نه زن زناکار هیچکدام دارای همسر نباشند یا اینکه همسر موقت داشته باشند سنگسار نمی شوند.(1)

2- آن شخص زنا کار باید همسرش در اختیارش باشد و بتواند با او رابطه جنسی برقرار کند بنابراین اگر مرد زناکار همسر داشته باشد ولی به دلایلی (مانند زندانی بودن یا مریض بودن) مدت طولانی امکان برقراری رابطه جنسی با همسرش را نداشته باشد حکم سنگسار در مورد او اجرا نمی شود. در مورد زن زنا کار هم همین طور است. (2)

3- باید آن شخص زناکار، آزاد باشد نه برده (3)

4- حتما باید دخول صورت بگیرد بنابراین اگر رابطه جنسی بین دو نفر در حد معاشقه و با هم خوابیدن و ... باشد سنگسار اجرا نمی شود (4)

5- فقط از یکی از دو راه زیر می توان زنای محصنه را اثبات کرد:

راه اول: یا خود زناکار در فضایی کاملاً آزاد به گناه خود اعتراف کند (5)

- البته باید چهار مرتبه اقرار کند بنابراین اگر یک یا دو یا سه مرتبه اقرار کند کافی نیست و حکم سنگسار در مورد او اجرا نمی شود(6)

- قاضی حق ندارد متهم را تشویق به اقرار به زنا کردن کند بلکه بهتر است طوری از او سوال کند که به اعتراف کردن تشویق نشود.

- اگر به زنا اعتراف کرد ولی سپس انکار کرد سنگسار نمی شود (7)

- اگر به زنا اعتراف کرد ولی سپس توبه نمود امام(ع) می تواند  او را عفو کند یا اینکه حکم سنگسار را در مورد او اجرا کند(8)

- در اسلام هیچ توصیه ای نشده است که اگر کسی زنا کرد به دادگاه برود و به گناه خود اقرار کند بلکه برعکس، اسلام به چنین شخصی توصیه   میکند که به دادگاه نرود بلکه بین خود و خدای خود توبه واقعی کند.(مگر اینکه دیگری از او به اتهام تجاوز شکایت کرده باشد)

-  اگر کسی به خاطر چهار بار اعترافی که کرده قرار شد سنگسار شود ولی در هنگام اجرای حکم از گودال مخصوص سنگسار فرار کند دیگر  برگردانده نمی شود. (9)

 

راه دوم: یا چند شاهد درباره زناکردن او شهادت بدهند:

-  حتما باید چهار شاهد در مورد او شهادت دهند بنابراین اگر مثلا فقط دو مرد در دادگاه شهادت دهند نه تنها آن متهم سنگسار نمی شود بلکه به آن شاهدها به خاطر تهمتی که زده اند شلاق زده می شود(10)

- نکته جالب اینجاست که همگی این شاهدها باید در یک جلسه شهادت بدهند بنابراین اگر مثلا سه شاهد در یک جلسه دادگاه شهادت بدهند و سپس این سه نفر بگویند ما  شاهد چهارمی داریم که فردا شهادت می دهد دراین صورت نیز متهم سنگسار نمی شود و  هر سه شاهد شلاق خواهند خورد(11)

-  باید کیفیت واقعه ای که این  چهار شاهد در دادگاه تعریف می کنند یکسان باشند بنابراین اگر برخی از شاهدها بگویند روز شنبه زنا صورت گرفت و برخی بگویند روز جمعه زنا صورت گرفت هر چهار شاهد شلاق می خورند(12)

-  باید هر چهار شاهد، دخول عورت مرد زنا کار در عورت زن زناکار را مشاهده کرده باشند بنابراین اگر حتی یکی از چهار شاهد بگویند «من دخول را ندیدم ولی دیدم که آنها به صورت عریان کنار هم خوابیده بودند و با هم معاشقه می کردند» کفایت نمی کند و هر چهار شاهد شلاق می خورند. (13)

-  باید همه این شاهدها عادل باشند بنابراین اگر حتی برخی از آنها فاسق باشند همگی شاهدها شلاق می خورند (براستی بسیار بسیار بعید است که چند نفر عادل در چنین صحنه ای حاضر بوده و به تماشا کردن دخول و زنا کردن دو نفر بپرداختند بدیهی است که اگر کسی به تعمد چنین صحنه ای را تماشا کند از عدالت ساقط است!! وشهادت دادن او فایده ای ندارد)(14)

-  اگر قبل از اینکه چهار شاهد شهادت علیه شخصی بدهند خود آن شخص در نزد قاضی به خاطر کاری که کرده توبه نماید سنگسار نمی شود حتی اگر چهار شاهد علیه او شهادت دهند.(15)

 

6- اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود به او حد زده نمی شود مگر اینکه خودش چهار مرتبه اقرار به زنا نماید یا چهار شاهد علیه او شهادت بدهند که نکته مهم اینست که هیچ کس حق سؤال از او یا تفتیش از او را ندارد. (16)

7- اگر زنی که خودش اعتراف به زنای محصنه کرده و یا چهار شاهد علیه او شهادت دهند حامله باشد تا وقتی که وضع حمل نکرده و از نفاس خارج نشده است سنگسار نمی شود. (17)

8- اسلام از اینکه مسلمانها به دنبال اثبات زنا کردن یک شخص باشند منع کرده است بلکه تاکید کرده است که در این مسایل تفتیش و جستجو نکنند (مگر در موارد خاص مانند اینکه از او به اتهام تجاوز شکایت شده باشد)

 

منبع:

--------------------------

(1) رک به: کتاب تحریر الوسیله، کتاب الحدود، فصل «فی حد الزنا»، مسإله 9

(2) همان

(3) همان، فصل «فی حد الزنا»، مسأله 6

(4) همان، مسأله 1

(5) همان، فصل «القول فی ما یثبت به» مسأله 1

(6) همان، مسأله 4

(7) همان، مسأله 5

(8) همان، مسأله 6

(9) همان، فصل «فی کیفیه ایقاعه» مسأله 2

(10) همان، فصل «القول فی ما یثبت به» مسأله 9

(11) همان، مسأله 12

(12) همان، مسأله11

(13) همان، مسأله 10

(14) همان، مسأله 13

(15) همان، مسأله 16

(16) همان، مسأله 7

(17) همان، فصل «القول فی الحد» مسأله

گذشت از قصاص یا توافق بر دیه…

یکی از مواردی که قصاص را منتفی می‌کند اعلام گذشت اولیای‌دم از اجرای حکم قصاص است که این امر ممکن است با گرفتن غرامت به میزان دیه یا به مصالحه کمتر یا بیشتر از دیه باشد و یا عفو مجرم بدون گرفتن دیه و به‌صورت مجانی صورت بگیرد. برای آشنایی با ابعاد مختلف این موضوع مطلب زیر را مطالعه بفرمایید...

هنگامی‌که قتلی رخ می­‌دهد، بستگان مقتول در پی قصاص قاتل و گرفتن تاوان خون عزیز خود برمی­‌آیند. قصاص حق است، اما ممکن است برخی از اولیاء‌دم به دلایل متفاوت – خواه نیاز مالی، خواه نیکوکاری و بخشش قاتل- از قصاص گذشت و جان انسان دیگری را حفظ ­کنند. در این گفتار به گذشت از قصاص، مصالحه بر دیه و آثار آن می­‌پردازیم.

اولیاء‌دم چه کسانی هستند؟
گذشت از قصاص مخصوص اولیاء‌دم مقتول است و جز آن‌ها کس دیگری نمی­‌تواند قصاص را درخواست یا از آن گذشت کند. ولی‌دم همان ورثه مقتول است به‌جز همسر (مرد یا زن) که حق قصاص ندارد.
وراث مقتول یا همان اولیاء‌دم عبارتند از:
طبقه اول: پدر، مادر و فرزندان (در صورت نبود فرزند، نوه مقتول صاحب حق است)؛
طبقه دوم: پدربزرگ، مادربزرگ، خواهر و برادر (درصورت نبود خواهر و برادر، خواهرزاده یا برادرزاده صاحب حق است)؛
طبقه سوم: عمه، عمو، خاله و دایی (درصورت نبود هیچ‌یک از این‌ها، فرزندانشان صاحب حق­اند).
در توضیح این دسته­‌بندی باید گفت که وارثین طبقه بعد وقتی ارث می­‌برند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد؛ به‌عبارت بهتر اگر فردی کشته شود و فرزند، نوه یا پدر و مادر نداشته‌باشد، افراد طبقه دوم یعنی خواهر و برادر و پدربزرگ و مادربزرگ او صاحب حق قصاص­‌اند، اما اگر مقتول حتی یک فرزند هم داشته‌باشد، دیگر نوبت به افراد طبقه بعد نمی­‌رسد و آن فرزند تنها ولی‌دم مقتول به حساب می‌آید که حق قصاص یا گذشت از آن را دارد.
البته باید به این نکته توجه نمود که اگر مرتکب جرم از ورثه باشد، ولی­‌دم به‌شمار نمی­‌آید و حق قصاص و دیه ندارد. برای مثال پسری که پدر خود را به قتل رسانده، دیگر ولی‌دم پدر خود نیست؛ بنابراین گذشت وی از خون پدرش، مانع از مجازات او نیست.

حکم اختلاف نظر بین اولیای دم در عفو و قصاص چیست؟
حال سوالی که ممکن است برای خواننده پیش‌آید این است که اگر یک نفر چند ولی­دم داشته باشد و برخی از آن‌ها خواستار قصاص شوند و برخی دیگر گذشت نمایند یا دیه بخواهند، تکلیف چیست؟ در پاسخ باید گفت:
اولاً- اگر برخی از اولیاء‌دم خواستار قصاص­ باشند و برخی دیگر دیه بخواهند، قاتل قصاص می­‌شود و سهم دیه افرادی که خواستار دیه­‌اند، توسط اولیاءدمِ قصاص‌کننده به آن‌ها پرداخت می­‌شود؛
+ثانیاً– اگر برخی از اولیا‌ دم خواستار قصاص­ باشند و برخی دیگر قاتل را عفو کنند، قاتل قصاص می‌­شود و سهم دیه افرادی که گذشت کرده‌اند، به قاتل پرداخت می­‌شود.
شرایط گذشت چیست؟
اولاً- صاحبان حق قصاص در هر زمانی تا قبل از اجرای حکم قصاص می‌­توانند قاتل را ببخشند. لذا حتی اگر قاتل بالای چوبه‌دار باشد، با گذشت اولیاءدم از قصاص رهایی می­‌یابد. اما بعد از گذشت، دیگر امکان رجوع از آن وجود ندارد و در صورتی که اولیاءدم قاتل را بکشند، خود قاتل محسوب می­‌شوند.
ثانیاً- اگر مقتول پیش از مرگ خود قاتل را عفو کرده باشد، اولیاءدم او دیگر نمی‌­توانند قاتل را قصاص کنند؛ چرا که اساسا این حق از آنِ مقتول بوده که با بخشش خود پیش از مرگش، حق قصاص را ازبین ‌برده ­است.
ثالثاً- گذشت باید منجز باشد؛ بدین‌معنا‌که معلق به تحقق هیچ شرطی نباشد. برای مثال اگر پدر مقتول بگوید درصورتی قاتل را می­‌بخشم که فلان کار را انجام دهد، به این بخشش ترتیب اثر داده نمی­‌شود. البته پیش از اجرای حکم مجددا بررسی می­‌شود که شرط تحقق‌یافته است یا خیر، چنانچه شرط تحقق نیابد، حق قصاص همچنان برای صاحب آن محفوظ‌ است.
رابعاً- گذشت از قصاص ممکن است مجانی باشد یا در ازای گرفتن دیه (به میزانی که هر ساله از جانب رئیس قوه قضائیه اعلام می­‌شود) یا کمتر یا بیشتر از آن باشد که در این حالت به آن مصالحه گفته می‌شود. لازم به ذکر است که اگر مقتول بدهی داشته باشد، و ارث باقی‌مانده از او برای پرداخت بدهی کافی نباشد، ورثه نمی‌­توانند بدون پرداخت یا تضمین بدهی­‌های وی، به‌طور مجانی قاتل را ببخشند و اگر چنین کنند، مکلفند دیون متوفی را از اموال خود پرداخت کنند.

یا ارتکاب جرم در مرئی و منظر مأموران انتظامی‌فاقد کارت ضابط، عنوان جرم مشهود را دارد یا خیر؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
(شماره نظریه: 7/34/253519
مورخ: 1394/11/03 )


=با عنایت به مواد (29) و (30) قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، ضابطان دادگستری مأمورانی هستند که پس از طی آموزش‌های لازم کارت ویژه ضابط دادگستری برای آنها صادر شده باشد. بنابراین در فرض سؤال، آن دسته از مأموران نیروی انتظامی که کارت ویژه ضابط دادگستری برای آنها صادر نشده است، ضابط دادگستری محسوب نمی‌شوند و ارتکاب جرم در مرئی و منظر آنان از شمول بند «الف» ماده (45) قانون یادشده خارج است و حسب مورد ممکن است مشمول سایر بندهای ماده قانونی مزبور باشد.

تعمیر ملک و آسیب رساندن به اپارتمان های مجاور

اگر هنگام تعمیر آپارتمان در اثر رعایت نکردن اصول فنی و مهندسی به آپارتمان های مجاور یا زیرین آسیبی وارد شود، مالک ساختمان آسیب دیده می توانند با طرح دعاوی به دادگاه حقوقی، کلیه زیان‌های وارده را از مالک مقصر بگیرد.
 در این خصوص محاکم دادگستری پس از بررسی و نظریه کارشناس رسمی دادگستری می تواند مالک مقصر را، به استناد ماده ۹ قانون تملک آپارتمانها و ماده ۳۲۹ قانون مدنی محکوم کند.
 
=در صورتی که در مجتمع های آپارتمانی هر مالکی اقدام به تعویض پنجره غیرهمسان نماید، ابتدا مدیر ساختمان باید به صورت شفاهی و یا ارسال اظهارنامه به مالک متخلف تذکر دهد.
 در غیر این صورت مدیر ساختمان می‌تواند با تقدیم دادخواست به دادگاه حقوقی او را وادار به نصب پنجره همگون با سایر پنجره های ساختمان کند .

=دادگاه نیز با بررسی موضوع و تعیین کارشناس رسمی دادگستری پس از احراز صحت امر، مالک متخلف را محکوم به قطع پنجره غیر همسان و نصب پنجره مشابه با دیگر واحدهای ساختمان خواهد کرد.

مجازات آدم ربایی

طبق  ماده ۶۲۱ قانون مجازات اسلامی،مجازات آدم‌ربایی پنج سال تا پانزده سال حبس در نظر گرفته شده است و مجازات نوزادربایی طبق ماده ۶۳۱ قانون مجازات اسلامی شش ماه تا سه سال حبس در نظر گرفته شده است و در صورتی که معلوم شود طفل ربوده شده مرده بوده مرتکب به یکصد هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.

مجازات دستکاری در پلاک خودرو

 طبق ماده 720 قانون مجازات اسلامی، «هر کس در ارقام و مشخصات پلاک وسایل نقلیه موتوری زمینی، آبی یا کشاورزی تغییر دهد، یا پلاک وسیله نقلیه موتوری دیگری را به آن الصاق کند یا برای آن پلاک تقلبی بکار برد یا چنین وسایلی را بااعلام به تغییر و یا تعویض پلاک تقلبی مورد استفاده قرار دهد و همچنین هرکس به نحوی از انحاء در شماره شاسی، موتور یا پلاک وسیله نقلیه موتوری و یا پلاک‌های موتور و شاسی که از طرف کارخانه سازنده حک یا نصب شده بدون تحصیل مجوز از راهنمایی و رانندگی تغییر دهد و آن را از صورت اصلی کارخانه خارج کند به حبس از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.»

ربادادن ورباگرفتن هردوجرم است ؟

بدانید که نزول دادن و نزول گرفتن هر دو جرم محسوب می شود ،حتی اگر از طرف مقابل شکایت داشته باشید.

وفق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.»

نفقه اقارب از دیون شخص محسوب نمی‌شود.

نفقه اقارب ناظر به آینده است؛ مطابق ماده ۱۲۰۶ قانون مدنی، «اقارب فقط نسبت به آتیه می‌توانند مطالبه نفقه کنند» نفقه اقارب برخلاف نفقه زوجه، نسبت به گذشته قرار نمی‌گیرد و شخصی که مستحق نفقه است، فقط می‌تواند برای آینده نفقه بخواهد و با توجه به لزوم امر، برای استیفای نفقه به دادگاه مراجعه کند، بنابراین می‌توان خاطرنشان کرد که اصولاً نفقه اقارب از دیون شخص محسوب نمی‌شود؛ چه برسد که آن را در زمره دیون ممتاز محسوب کنیم.

آیاخواهر و برادر از برادر متوفی خود به چه میزان ارث می‌برند؟

در رابطه با ارث از برادر می‌توان گفت که اگر کسی که فوت کرده در طبقه اول وراث او کسی باقی نمانده باشد، یعنی پدر و مادر و اولاد او زنده نباشند در این صورت ارث به طبقه دوم وراث یعنی پدر بزرگ و مادربزرگ و برادر و خواهر و اولاد آنان خواهد رسید، بنابراین زمانی خواهر و برادر از برادر خود ارث می‌برند که نه از طبقه اول وراث کسی مانده باشد، نه پدر بزرگ و مادربزرگ آنان در قید حیات باشند.

این نکته در ماده ۸۶۳ قانون مدنی بدین شرح مورد تاکید قرار گرفته است: وراث طبقه بعد وقتی ارث میبرند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد؛ بنابراین اگر شخص فوت شده اولاد نداشته باشد و خواهر و برادر مادری داشته باشد، سهم آنان یک سوم از ارث خواهد بود که بین خواهر و برادر به تساوی تقسیم می‌شود.
اگر وارث متوفی، فقط یک خواهر باشد تمام ارث به او می‌رسد، همچنین اگر تنها برادر باشد، همه‌ی ارث سهم او خواهد شد و اگر چند برادر یا چند خواهر باشند، به طور مساوی بین آنان تقسیم می‌شود و اگر برادر و خواهر باشند به برادران دو برابر هر خواهر ارث خواهد رسید.

اگر متوفی برادر و خواهر پدری داشته باشد و همچنین برادر و خواهر، مادری هم داشته باشد دیگر به برادر و خواهر مادری وی ارثی از او نمی‌رسد، و ارث بین خواهر و برادر پدری او به نسبت برادر دو برابر خواهر خواهد رسید، اما اگر از ناحیه پدر او هیچ خواهر و برادری نداشته باشد، ارث به خواهر و برادر مادری او میرسد.

قانون مدنی در ماده ۸۶۲ طبقات ارث را بدینگونه تعریف کرده است:
• طبقه اول: پدر و مادر، اولاد و اولاد اولاد (نوه)
درجه اول: پدر و مادر و اولاد متوفی
درجه دوم: اولاد اولاد (نوه ها)
درجه سوم: اولاد اولاد اولاد (نبیره ها)
• طبقه دوم: اجداد (پدر ومادر بزرگ) و برادر و خواهر و اولاد آن‌ها
درجه اول: جد (پدر پدر و پدر مادر) و جده (مادر پدر و مادر مادر) و برادر و خواهر
درجه دوم: پدر جد و مادر جد و پدر جده و مادر جده و فرزندان برادر و خواهر
• طبقه سوم: عمات (عمه) و عمام (عمو) و اخوان (دایی) وخالات (خاله) و اولاد آن‌ها
1عمو و عمه و خاله و دایی درجه (درجه اول) و اولاد آن‌ها (درجه دوم)
2عمو و عمه و خاله و دایی پدر و مادر (درجه اول) و فرزندان آن‌ها (درجه دوم).

وارد بازی جعل سند نشوید

وارد بازی جعل سند نشوید     

هنوز عرق سردی که چند سال پیش بر پیشانی مرد بنگاه دار نشست از لابه لای سطرهای خبر دیده می شود. او یک قربانی جعل سند بود که در ازای پرداخت ۱۵۰ میلیون تومان یک سند منگوله دار قلابی دریافت کرده بود و نمی دانست که در ازای پولی که پرداخته صاحب هیچ زمینی در کرج نشده است.

جاعل ۲۵ ساله این پرونده البته خیلی زود دستگیر شد، اما لطمه های روانی وارد شده به بنگاه دار و اضطراب های ناشی از قربانی شدن در یک پرونده جعل در کنار ناامنی تحمیل شده به اجتماع هیچ گاه از ذهن او پاک نمی شود.

عتیق، جاعل افغان که حتی با به زندان افتادن نیز دستش برای جعل سند و فروش اسناد مجعول بسته نشده هم هنوز چهره ای شناخته شده در لابه لای اخبار حوادث رسانه های ایران است. او سرکرده یک باند جعل بود که وقتی توسط پلیس دستگیر و راهی زندان شد در روزهای ملاقات، به همدستش اصول جعل و کلاهبرداری را یاد می داد و اگرچه درآمد خوبی از این راه به دست می آورد اما بار سنگین جعل و تبعات قانونی آن را بر دوش مشتریانش می گذاشت. عتیق البته آخرین فرد فعال در حوزه جعل اسناد نیست چون از وقتی که او به زندان افتاد تا امروز که بازار جعل بدون حضور او نیز می گردد هنوز هم اسناد جعلی، خریدار و فروشنده دارند.

همه جاعلان اسناد به نوعی به باندهای حرفه ای متصلند، اما در میانشان جاعلان خرده پایی نیز پیدا می شوند که نه سرکرده یک باند هستند و نه یک عضو از آن. اینها جاعلانی هستند که برای به دست آوردن کمی پول بیشتر هر از گاهی جعل های محدودی انجام می دهند و کار مشتریانی که به آنها اعتماد زیادی دارند را راه می اندازند.

مشتریان اسناد جعلی هم همیشه خلافکاران بزرگ و کلاهبرداران دانه درشت نیستند، چراکه در جمع آنها افراد زیادی پیدا می شوند که برای جلو افتادن یک کار اداری، باز شدن یک گره یا حتی از سر ناآگاهی به خرید اسناد جعلی رو می آورند.

البته نگاه قانون به تمام این افراد یکسان است و وقتی هرکدام از اینها روبه روی قاضی قرار می گیرند حرف قانون برایشان یکی است: «جعل جرم است و شما مجرمید».

طبق آنچه در کتاب قانون آمده، ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیررسمی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا الحاق نوشته ای به نوشته دیگر یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر، از مصادیق جعل به شمار می رود. آنچه که پایه و اساس جعل را تشکیل می دهد امکان به اشتباه انداختن دیگری است به نحوی که بتوان او را فریب داد و از این رهگذر کاری کرد تا او سند غیرواقعی را به عنوان سند اصلی باور کند. این جعل و تلاش برای فریفتن دیگران حتما نباید خیلی بزرگ باشد مثلا تلاش جاعلان برای خراشیدن بخشی از اسناد واقعی و ایجاد تغییرات اندک و نامحسوس در آن. کارشناسان تشخیص اسناد واقعی از اسناد جعلی می گویند در عمل خراشیدن، جاعل بخشی از یک کلمه را محو می کند مثلابا حذف حرف «ن» کلمه «نبود» را تبدیل به «بود» می کند در حالی که در عمل تراشیدن جاعل همه کلمه را محو می کند و به جای آن کلمه دیگری قرار می دهد.

● مجازات جاعل و خریدار سند مجعول

از دانش آموزان دبستانی گرفته که نمرات کارنامه و برگه های امتحانی شان را دستکاری می کنند تا کلاهبردارانی که با ساخت و جعل اسناد، سودهای میلیاردی می برند همه مشتریان جرم جعل هستند.

نکته: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند، خراشیدن، قلم بردن، سیاه کردن یا دست بردن در تاریخ سند یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن از مصادیق جعل است

بعضی وقت ها این مشتریان به این توجیه که قصد کلاهبرداری ندارند و فقط با دست بردن های اندک در کاغذهایی که چندان مهم هم نیستند یک گره اداری را رفع می کنند و خسارتی هم به کسی وارد نمی کنند دست به جعل می زنند. این افراد شباهت زیادی به کسانی دارند که مشتری دریافت دیپلم دبیرستان از دست جاعلان هستند و این گونه استدلال می کنند که در این بازار اشباع شده از مدارک تحصیلی عالی اگر دیپلمی جعلی هم برای آنها ساخته شود ضرری به جایی نمی خورد، اما ناآگاهی و توجیهات غیرمنطقی این افراد هرگز به مذاق نویسندگان قوانین کیفری خوش نمی آید. آن گونه که آنها در مواد ۵۲۴ تا ۵۴۱ قانون مجازات اسلامی، جاعلان و استفاده کنندگان از اسناد مجعول از هر قماشی که باشند را مستحق مجازات دانسته اند.

به این ترتیب هر کس احکام، امضا یا مهر و فرمان یکی از روسای ۳ قوه را جعل کند و با هدف فریب، آنها را به کار ببرد و نسبت به این کار علم داشته باشد از ۳ تا ۱۵ سال حبس خواهد شد. ضمن این که جاعلان مهر، تمبر یا یکی از علامت موسسات یا ادارات دولتی، احکام دادگاه ها، حواله های صادر شده از سوی خزانه دولتی و اسکناس های داخلی و خارجی و برات ها و چک و اسناد تعهدآور بانکی نیز علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از یک تا ۱۰ سال محکوم خواهند شد. این در حالی است که مطابق ماده ۵۲۷ قانون مجازات اسلامی هر کس مدارک اشتغال به تحصیل، فارغ التحصیلی، تاییدیه یا ریز نمرات تحصیلی دانشگاه های داخل یا خارج از کشور یا ارزشنامه های تحصیلات خارجی را جعل یا با دانستن جعلی بودن، آنها را به کار ببرد به حبس از یک تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

مواد ۵۳۷ و ۵۳۸ این قانون که بخش قابل توجهی از افراد جامعه را در برمی گیرد نیز نکات مهمی را گوشزد می کند. برابر ماده ۵۳۷، عکسبرداری از کارت شناسایی، اوراق هویت شخصی و مدارک دولتی و عمومی و سایر مدارک مشابه در صورتی که موجب اشتباه با اصل شود باید ممهور به مهر یا علامتی باشد که نشان دهد آن مدارک رونوشت یا عکس هستند چرا که در غیر این صورت عکسبرداری از این اوراق و مدارک، جعل محسوب می شود و تهیه کنندگان این گونه مدارک و استفاده کنندگان از آنها به جای مدارک اصلی (به شرط عمدی بودن و آگاهی داشتن) علاوه بر جبران خسارت به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال محکوم می شوند. طبق ماده ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی نیز هر کس شخصا یا توسط دیگری برای معافیت خود یا شخص دیگری از خدمت دولت یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به دادگاه، گواهی پزشکی جعل کند به حبس از ۶ ماه تا یک سال (یا جزای نقدی) محکوم خواهد شد.

● جرمی به نام جعل عنوان

جاعلان همیشه سند جعل نمی کنند آنها گاهی بدون این که دستی در اوراق ببرند عنوانشان را جعل می کنند و در قالبی جعلی فرو می روند. قصد آنها از این کار مسلما فریب دیگران و برخورد قانون با این افراد مسلما تعقیب و مجازات است. از آنجا که جعل عنوان از مصادیق کلاهبرداری به شمار می رود مرتکب به حبس از یک تا ۷ سال و نیز رد مال کلاهبرداری شده به صاحبش و جزای نقدی معادل مالی که از راه کلاهبرداری به دست آورده محکوم می شود.

دستورگرایی و حاکمیت قانون

در این مقاله، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را مورد بحث قرار خواهم داد. فرضیه‌ام این خواهد بود: نخست، دستورگرایی یک پایه و بنیاد لازم حاکمیت قانون است؛ دوم، دستورگرایی لیبرال به مثابه یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون، هر دو، عمل‌ می‌کند؛ دستورگرایی لیبرال موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد پدید می‌آورد؛ و بالأخره، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود.

با توجه به چگونگی تعریف دستورگرایی و حاکمیت قانون، نویسندگان مختلف تفسیرهای متفاوتی درباره رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون ارایه می‌کنند. برخی پژوهشگران در چین استدلال می‌کنند که حاکمیت قانون تنها بخشی از دستورگرایی است، و این که حاکمیت قانون به تنهایی پدید‌آورنده یک نظام دستورگرا نیست. دیگر پژوهشگران چینی فکر می‌کنند که حاکمیت قانون برابر با دستورگرایی است و این که برتری قانون در وهله نخست و بیش از هر چیز برتری قانون اساسی است (بنگرید، چن، 1999، ص. 149). ای. وی. دایسی، حقوقدان برجسته انگلیسی، "حاکمیت یا برتری فراگیر… قانون عادی" را یک عنصر از دستورگرایی انگلیسی تلقی می‌کرد (دایسی، 1982، 148). در این مقاله، من دستورگرایی و حاکمیت قانون را به شکل به طور کلی پذیرفته شده تعریف می‌کنم: دستورگرایی یک نظام حکومتی مبتنی بر برتری قانون اساسی، حکومت دمکراتیک، تفکیک قوا، نظارت و تعادل، استقلال قضایی و حمایت از حقوق فردی است؛ حاکمیت قانون وضعیت حکومتی را ویژگی‌نمایی می‌کند که در آن برتری قوانین به طور دمکراتیک وضع‌شده، برابری در برابر قانون، عدالیت رویه‌ای و محدودیت‌های مؤثر بر خودسری حکومت همه وجود دارند. بر اساس این تعریف‌ها، رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون یک پیوند و ارتباط چهارلایه است.

نخست، دستورگرایی یک پایه و اساس لازم برای حاکمیت قانون است. در یک از نوشته‌های پیشین اشاره کردم که یک معنای هسته‌ای حاکمیت قانون "محدودیت" است؛ یعنی، قانون باید برخی محدودیت‌ها بر آنچه که حکومت می‌تواند انجام دهد قرار داده  و چگونه انجام وظایف حکومت را تعیین نماید. محدودیت‌ها بر حکومت چگونه قرار داده می‌شوند؟ تنها روش سربلند از آزمایش روزگار از طریق یک ساختار قانون اساسی است که دربردارنده تفکیک قوا، نظارت و تعادل و استقلال قضایی می‌باشد. دستورگرایی،‌ به مثابه نظامی از ترتیبات نهادین طراحی شده برای اعطای قدرت به حکومت و محدودسازی آن، در عین حال، یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. به ویژه، احکام قانون اساسی درباره تفکیک قوا، نظارت و تعادل، بازنگری اساسی مستقل[2] و یک قوه قضائیه مستقل یک مبنای نهادین برای درک و بیان مستقل قانون از سوی مقام‌های قضایی، تحمیل قید و بندهای معنادار بر رفتار حکومت از سوی قوانین و پیروی از آیین‌ها و رویه‌های مستقر فراهم می‌سازد.

هشداری در اینجا ضروری است. آن بی‌فایده، و حتی خطرناک، است که فرض شود دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی حکومت است. به طور کلی، یک سوءبرداشت رایج در برخی حلقه‌های فکری وجود دارد که لیبرالیسم مستلزم یک حکومت ضعیف است. برعکس، بسته (/مجموعه) قانون اساسی لیبرال حکومت را قوی‌تر و باثبات‌تر می‌سازد. اندیشه‌ها و رویه‌های قانون اساسی لیبرال (مانند تفکیک قوا، نظارت و تعادل، حقوق مدنی، و غیره) حکومت را مسؤول‌تر، منسجم‌تر، پیش‌بینی‌پذیرتر، عادلانه‌تر و محترم‌تر می‌سازد. افزون بر این، اگرچه بسته قانون اساسی لیبرال کامل نیست، اما آن یکی از چهارچوب‌‌های بهتر برای سازش میان نیازها و درخواست‌های رقیب افراد و جامعه و ادامه آن است. برای نمونه، حکومت دستورگرای لیبرال منافع مختلف را بدون تعیین قبلی مشروعیتشان به رسمیت می‌شناسد و از این طریق از افزایش اختلاف‌های حل‌ناشده جلوگیری می‌کند.

از دید استفان هولمز، نظریه‌پرداز سیاسی برجسته دانشگاه پرینستون، دو گونه دستورگرایی وجود دارد: دستورگرایی مثبت و دستورگرایی منفی. دستورگرایی مثبت را ما در قانون اساسی آمریکا می‌یابیم، که نه تنها در پیب محدودسازی قدرت اجبارآمیز حکومت است، بلکه همچنین برای اعطای قدرت و توانمندسازی حکومت تلاش می‌کند. به عبارت دیگر، قانون اساسی آمریکا تلاشی است هم برای جلوگیری از استبداد و هم جلوگیری از هرج و مرج (/بی‌دولتی). در واقع، میل به تقویت حکومت فدرال،‌ نه میل به محدودسازی آن، انگیزه دعوت کنوانسیون قانون اساسی فیلادلفیا در 1787 بود. در نامه‌هایی درباره فدرالیسم، می‌بینیم که هامیلتون، مدیسون و جی بیشتر نگران ضعف یا "کودنی" (/حماقت) حکومت ملی هستند. طرفدارهای حکومت فدرال استدلال می‌کردند که قانون اساسی آمریکا اهداف هم‌زاد ایجاد نظارت و تعادل در درون حکومت و توانمندسازی حکومت فدرال برای تبدیل کردن ایالات متحد به یک اتحادیه قدرتمند و حمایت از زندگی‌، آزادی و دارایی شهروندان را برآورده می‌کند. بدین ترتیب، دستورگرایی مثبت نشان می‌دهد که حکومت دستورگرای لیبرال می‌تواند یک حکومت قدرتمند بوده و اغلب چنین است. این نکته با قدرت از سوی نیکولو ماکیاولی در اثر مشهور (یا شاید غیر مشهور)ش، شهریار، مورد اشاره قرار می‌گیرد. ماکیاولی استدلال می‌کند که اگر شهریار قدرت خودسرانه داشته باشد، او نمی‌تواند قدرتمند باشد چرا که امکان ترور و قتل او وجود دارد. با وجود این، اگر شهریار بتواند از گرفتن همسران و دارایی مردم چشم‌پوشی کند، آن گاه ترور نگردیده و و می‌تواند قدرتمند باقی مانده و از پیشتیبانی و حمایت شهروندانش در زمان‌های جنگ برخوردار باشد. ماکیاولی، به مفهومی غیر مستقیم، لیبرال و دمکراتیک است. یک حس قوی در لیبرالیسم وجود دارد که یک حکومت لیبرال می‌تواند با دخالت کمتر در زندگی‌های خصوصی شهروندانش، پشتیبانی بیشتر آنها را به دست آورد و این که حکومت لیبرال از این رو حکومتی قدرتمند است. نمونه‌های حکومت‌های دستورگرای لیبرال قدرتمند شامل پادشاهی متحدو ایالات متحد می‌‌باشند.

برعکس، هولمز استدلال می‌کند، ما دستورگرایی منفی را در یک قانون اساسی فرانسوی می‌یابیم که نزدیک به همان زمانی پدید آمد که قانون اساسی آمریکا پدید آمد. فرانسوی‌ها خیلی نگران قدرت قهرآمیز حکومت بودند که قانون اساسی 1790شان را تنها برای حل مشکل استبداد و نه مشکل هرج و مرج نوشتند. هنگامی که بحران آمد، قانون اساسی فرانسه به نحو کارآمد و مؤثر توانمند لازم برای رویارویی با بحران را به حکومت نمی‌داد و مردم فرانسه حکومت مزبور را سرنگون کردند. آن خیلی پیشتر از زمانی نبود که ناپلئون به عنوان یک دیکتاتور بر فرانسه حکومت کرد.

درس مزبور ساده است. یک حکومت دستورگرای لیبرال، اگرچه محدود، یک حکومت قدرتمند است. لیبرالیسم و دستورگرایی لیبرال تنها درباره محدودسازی قدرت حکومت نیستند، بلکه آنها درباره اعطای قدرت به حکومت نیز می‌باشند. یک حکومت دستورگرای لیبرال نمی‌تواند به نحو خودسرانه شهروندان را از حق زندگی، آزادی یا دارایی محروم نماید، اما آن می‌بایست به اندازه کافی نیز قدرتمند باشد تا از صلح و نظم اجتماعی پاسداری نموده، دفاع ملی و دیگر کالاهای عمومی را فراهم ساخته، حاکمیت قانون و دیگر زیرساخت‌های اجتماعی و اقتصادی (از جمله نظامی از حقوق مالکیت) را ایجاد نموده، و عدالت کیفری و حقوقی را فراهم کند. در غیر این صورت، هیچ حمایت اساسی‌ای از زندگی، آزادی و دارایی شهروندان وجود نخواهد داشت و آرمان‌های لیبرالی تحقق نخواهندیافت. افزون بر این، یک حکومت لیبرال به این مفهوم نیز قدرتمند است که با عدم دخالت در زندگی‌های خصوصی شهروندان، یک حکومت لیبرال می‌تواند پشتیبانی بیشتری را از مردم بخواهد. بدین ترتیب، آزادی هم حکومت را محدود نموده و هم به آن قدرت می‌دهد.

جنبه دوم رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون در این واقعیت قرار دارد که دستورگرایی یک تضمین حداقلی عادلانه بودن هم محتوا و هم شکل قانون را فراهم می‌سازد. چنان که در یکی از مقاله‌هایم اشاره کردم، فلسفه حقوق غربی در یک صد سال گذشته تنها بر شکل قانون تمرکز نموده است؛ آن تلاش‌هایش را بر یافتن آن تمهیدها و تضمین‌های شکلی متمرکز نموده که قانون را عادلانه‌تر و عقلانی‌تر می‌سازند. فلسفه حقوق غربی می‌تواند از عهده انجام چنین کاری برآید چرا که برای بیش از دویست سال دمکراسی دستورگرا در غرب وجود داشته است. دمکراسی دستورگرا این تضمین را فراهم می‌سازد که محتوای قوانین عادلانه خواهند بود. تعداد زیادی از تمهیدهای قانون اساسی، از جمله دمکراسی نمایندگی، انتخابات‌های رقابتی و دوره‌ای، و مطبوعات آزاد برای تضمین محتوای عادلانه قوانین طراحی می‌شوند. جیووانی سارتوری، یکی از برجسته‌ترین فیلسوف‌های سیاسی دوران ما، چنین می‌نویسد: "وجود (تضمین مبتنی بر قانون اساسی) به نظر می‌رسد نفس احتمال قانون ناعادلانه را رفع می‌کند و بدین وسیله اجازه می‌دهد که مشکل قانون به مشکل شکل، نه مشکل محتوا، فروکاسته شود" (سارتوری، 1987، ص. 323).

حکومت دستورگرا،‌ در عین حال، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن شکل قانون فراهم می‌کند. به منظور برخورداری از عدالت رویه‌آی، آیین‌ها و رویه‌ةای خاصی باید یا در قوانین نهاده نوشته شده یا از سوی قضات مستقل در رویه قضایی برشمرده شوند. یک حکم قانون اساسی و فرهنگ حمایت از حقوق برای ایجاد آیین‌ها و رویه‌های منصفانه و شفاف ضروری است. افزون بر این، می‌بایست قاضی‌های مستقلی برای نظارت بر پیروی از آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده[3] وجود داشته باشند. یک ساختار تفکیک قوا، نظارت و موازنه و قوه قضائیه مستقل مبتنی بر قانون اساسی برای انجام و اجرای مؤثر و مسنجم آیین‌ها و رویه‌های خوب-جاافتاده ضروری است.

سومین جنبه از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون آن است که دستورگرایی موازنه مناسبی میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد برقرار می‌سازد. از دید سارتوری،  چه حاکمیت قانون و چه حاکمیت فرد، اگر به خودش وانهاده شود، می‌تواند دشواری‌آفرین باشند. در یک دمکراسی نمایندگی، حاکمیت فرد به معنای حاکمیت قانونگذارها است. بر اساس حاکمیت فرد در یک دمکراسی نمایندگی، قانون محصول "اراده محض" قانونگذارها است (سارتوری، 1987، ص. 308). حاکمیت فرد، بدون نظارت، خطر استبداد را نشان می‌دهد. در مقابل، بر اساس حاکمیت قانون، قانون محصول "استدلال حقوقی" قضات است. حاکمیت قانون، به خودی خود،  به سه دلیل می‌تواند ناکافی باشد. نخست،  حاکمیت قانون می‌تواند بسیار ایستا و ثابت باشد؛ دوم، حاکمیت قانون می‌تواند منجر به استبداد قاضی‌های (غیر انتخابی) گردد؛ و بالأخره، حاکیمت قانون، به خودی خود، نمی‌تواند با مشکل آزادی سیاسی برخورد کند (سارتوری، 1987، ص. 308). بدین ترتیب، یک دمکراسی نمایندگی آرمانی نیاز دارد تا یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون ایجاد کند. این موازنه از طریق دستورگرایی لیبرال ایجاد می‌گردد. نقل قول زیر از کتاب سارتوری 1987 روشن‌کننده است:

"دستورگرایی لیبرال تکنکیی برای حفظ مزایای [حاکمیت قانونگذارها و حاکمیت قانون] و کاهش هم‌زمان کاستی‌های آنها است. قانون اساسی، به عنوان یک راه‌حل، از یک سو، حاکمیت قانونگذارها را البته با دو محدودیت می‌پذیرد: یکی راجع به شیوه قانونگذاری، که با یک فرایند قانونگذاری سختگیرانه کنترل می‌شود؛ و یکی راجع به گسترده قانونگذاری، که از سوی یک قانون برتر محدود گردیده و بدین ترتیب مانع از تجاوز به حقوق بنیادین تأثیرگذار بر آزادی شهروندان می‌گردد. از سوی دیگر، قانون اساسی به عنوان یک راه‌حل، مراقبت می‌کند که حاکمیت قانون در چهارچوب یک نظام حفظ گردد. ولو اینکه این مؤلفه اخیر حاکمیت قانون اساسی آرام آرام از سوی مؤلفه پیشین جایگزین شود، خوب است که به یاد داشته باشیم که تنظیم‌کنندگان قانون اساسی لیبرال دولت را به مثابه یک ماشین قانونگذاری[4] تلقی نمی‌کنند، بلکه نقش قانونگذارها را یک نقش مکمل در نظر می‌گیرند که بر اساس آن فرض می‌شود که پارلمان تصمیم‌های قانونی قضایی را یکپارچه و کامل، نه جایگزین، می‌سازد" (سارتوری، 1987، ص. 308).

چهارمین و آخرین، دستورگرایی با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. بدون حاکمیت قانون، هیچ دستورگرایی وجود ندارد. به عبارت دیگر، اگر قوانین تنها نتیجه "اراده محض" قانونگذارها باشند، هیچ دستورگرایی وجود نخواهد داشت. برای این که یک ساختار دستورگرای تفکیک قوا، نظارت و تعادل و حمایت از حقوق وجود داشته باشد، می‌بایست محدودیت‌هایی بر آنچه که قانونگذارهای می‌توانند انجام دهند وجود داشته باشد. این محدودیت با حاکمیت قانون تحمیل گردیده و از طریق یک قوه قضائیه مستقل،‌ یک فرایند بازنگری قضایی و این مفهوم انجام می‌گیرد که قانون، دست‌کم تا حدی، محصول استدلال حقوقی مستقل قضات است. "ولو اینکه قوانین اساسی‌امان به نفع قانونگذاری نهاده بیش از بیش در حال نامتوازن شدن هستند، تا زمانی که (قوانین اساسی) یک قانون برتر در نظر گرفته می‌شوند، تا زمانی که ما بازنگری قضایی، قاضی‌های مستقل اختصاص یافته به استدلال حقوقی و، شاید، رعایت تشریفات قانونی، و تا زمانی که یک آیین و رویه الزام‌آور ایجادکننده یک شیوه قانونگذاری یک ترمز مؤثر بر مفهوم اراده محض قانون باقی می‌ماند- تا زمانی که این شرایط غالب هستند، ما هنوز به یک راه‌حل دستورگرا-لیبرال حل مشکل قدرت سیاسی وابسته‌ایم" (سارتوری،  1987، ص. 309).

دستورگرایی همچنین به مفهوی دیگر با حاکمیت قانون پاسداری و حمایت می‌شود. واژگان قانون اساسی، به خودی خود، نه اختیاردهنده و نه محدودکننده‌اند. برای این که مقررات قانون اساسی به نحو معنادار و مؤثری اجرایی گردند، می‌بایست یک دستگاه نهادین و فرهنگی، که تا اندازه‌ای توسط خود قانون اساسی خلق می‌شود، برای کاربست، اجرا و پاسداری از قانون اساسی وجود داشته باشد. حاکمیت قانون یک مؤلفه کلیدی در کاربست قانون اساسی و عملکرد پاسداری از آن است. یک قوه قضائیه مستقل، بازنگری مبتنی بر قانون اساسی مستقل، و مفهوم برتری قانون همه با هم همکاری دارند تا تضمین کنند که مفاد و روح یک قانون اساسی در عملکرد یک حکومت مبتنی بر قانون اساسی رعایت می‌شود.

کوتاه سخن آن که، دستورگرایی یک پایه و بنیاد نهادین برای حاکمیت قانون شکل داده، یک موازنه مناسب میان حاکمیت قانون و حاکمیت فرد ایجاد کرده، یک تضمین حداقلی برای عادلانه بودن محتوا و شکل قانون فراهم کرد و بالأخره، خودش با حاکمیت قانون پاسداری می‌شود. این، از دید من، توصیفی به نسبت کامل از رابطه میان دستورگرایی و حاکمیت قانون را تشکیل می‌دهد. در مقاله‌ بعدی‌ام در این مجموعه،  ترتیبات نهادین برای وجود حاکمیت قانون و موانع پیش‌ روی چین در حرکت به سوی حاکمیت قانون را شرح خواهم داد.

مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

مقدمه
قانون, به معنی اعم کلمه, شامل کلیه مقررات موضوعه یی است که بر جامعه معین در زمان معین حکومت می کند و باین لحاظ کلیه مصوبات لازم الاجرای صادره از مراجع تقنینی و اجرائی را در بر می گیرد. این مفهوم عام شامل دو جزء است. اول, مقررات و قواعد لازم الاجرائی که مستقیماً از قوه مقننه( اعم از موسس و عادی) ناشی می شوند و دوم, مقرراتی که بتصویب قوه مجریه میرسند و بصورت تصویبنامه, آئین نامه یا بخشنامه ظاهر می گردند و در حدود قانون(به معنی اخص)لازم الاجرا می باشند.

اگر طبقه بندی را که پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود که قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیکدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته که از کلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد که پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است که در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد که تابع قانون عادی می باشند. وجود حقوق بشر که غیر قابل تغییر است و بکرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاکمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود که ناقض این حقوق نباشد و در غیر اینصورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت که حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت کنند.
قانون اساسی که وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین کننده حدود وثغور اصلی و اساسی حقوق یک کشور است. می توان این قانون را به خط کمربندی تشبیه کرد که کلیه مقررات حقوقی کشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط کمربندی مزبور تجاوز کند, در حدودی که تجاوز کرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یک قاعده حقوقی می باشد.
قانون عادی, ناشی از مقاماتی است که در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد.(صلاحیت مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط کمربندی یاد شده را پیدا میکند.
عهدنامه های بین المللی که در بعضی کشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنکه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حکم قانون خواهد بود.
مصوبات قوه مجریه, که معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الجرا هستند , نیز در حدودی که قانون(اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاکمیت وضع این قواعد را ایجاب می کند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.
پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند که تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شکلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. در حالی که بنظر میرسد که مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است که قانون تعیین کرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلکه از ارده یک فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به کلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی که قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.
پس از ذکر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون که با توجه به مقدمه ذکر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.
اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی
الف- کلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق کردن قانون اساسی کشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در کشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو که قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل سازدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و بدادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملکت مقرر گردد, چنین قانونی بکیفیتی که ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد کجاست. قوه مقننه است یا محاکم دادگستری یا مرجع دیگر؟
بطوریکه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است که اولا تشریفات مذکور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یک از ارکان مزبور که رکن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است که بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حکمی که بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذکوره در قانون اساسی که بعنوان رکن اول از آن یاد کردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط کافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است که مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی کلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی بیک مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به کلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد که مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است که هر کس از افراد مملکت ایران( که مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم کلمه) نیست.
ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نکته بیمورد نیست که بقول پرفسور دندیو دووابر, کلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند که قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نکته که بتدریج بصورت یکی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دکترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی کند, معذلک دارای اساسی استدلالی است. کسانی که مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند که قوای ثلاثه از یکدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیک را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احکام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی کند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حکم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یک از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی که قانون اساسی تعیین می کند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
در حقوق ایران نیز تا آنجا که دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در کتب و تالیفات حقوقی همین فکر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است که قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احکام دانسته و بالاخره تصریح شده باینکه قوای مزبور از یکدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
البته مولفین مزبور این نکته را نیز به عقیده اضافه کرده اند که برای تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممکن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در کشور تشکیل گردد.
اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی که شورای دولتی صالح باین امر در کشور موجود نباشد.
در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نکرده اند که یکی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است که هر یک بنحوی نظریه خود را تشریح کرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفکیک قوا معتقد است که قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در کادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینکه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است که قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حکم بدهد. و بالعکس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام کند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد که این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امکان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفکیک قوا در مملکت حکومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نکرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یک فرد یا به یک هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت که تمام عوامل و ارکانی که حکم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی کند و قبل از هر چیز صحت قانونی را که باید اجرا کند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاکم و کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان که موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نکرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حکومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است که در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نکرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یک قانون محدود است. البته نمی توان انکار کرد که از طرفی قاضی باید این نکته را مورد بررسی قرار دهد که آیا قانون عادی از جهت شکلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی که وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی کرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یک قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر کند که منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است که مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاکم از طریق تفسیر نیز نوعی کنترل روی قوانینی خواهند نمود که مفهوم آنها مشکوک است و سعی خواهند کرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی کشورها نوعی قدرت کنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین کنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دکتر کاتوزیان جزء مولفین معدودی است که بر خلاف اکثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور کلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذکر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد که قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.
1- شرایط استقرار قانون- برای اینکه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شکل و از حیث ماهیت ضروری است. یکایک شرایطی که ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیک به تنهائی کافی نیستند و بلکه مجموع انهاست که یک حکم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شکلی مذکور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی که مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود که کلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملکت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و جازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حکم محکومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است که قانون ان را ممنوع کرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است که در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی که قانون مادر یا قانون اساسی تعیین کرده است قابل پیاده کردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
ثانیاً- شرایط ماهوی- رعایت تشریفات شکلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است که فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست که مقرره از حدود محیط خط کمربندی که مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یک کشور ترسیم کرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حکم قرار می توانند گرفت که مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است که ذیلا یاد آوری خواهد شد.
در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن کافی برای درک منظور است.
اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می کنند که در اصل یازدهم قانون اساسی منعکس است و طی آن تعهد می کنند که باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت.... ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
از طرف دیگر بشرح منعکس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یک از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو... که درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذکوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی که در متروک ماندن کیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو کرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احکام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض کشور ها شورای دولتی است و در کشور ایران بعقیده اکثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
از یکطرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملکت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی ارکان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می کنند که حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق کلت باشند و در صورت یاد نکردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند که اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود که قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام کند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی که صالح باین امر باشد استفاده نمود.
2- تشخیص استقرار قانون- ممکن است گفته شود که تنها خود قوه مقننه صالح برسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد که افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شکایات در مجلس نموده است. لکن چنین ایده یی کافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی که قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شکننده سوگند برای تذکر آن دردی از مراجع دوا نمی کند. ثانیاً- با توجه باینکه از طرفی ممکن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشکایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون که ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شکایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممکن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- کلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
علی هذا مرجع رسیدگی کننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شکایت باشد. این مرجع در کشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشکیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعکس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود که قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون کرده باشد.
باقی میماند یک مرجع که ممکن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع بنحوی که خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
در این باب اشاره به دو نکته ضروری است. اول اینکه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینکه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرتی با اصل تفکیک قوا ندارد.
در خصوص اینکه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود که صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی بمرجع دیگری نداده است. بنابر این هرکس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان کرده و دادخواهی نماید.
کبی مناسب نیست که از حکم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود که مقررات عقودی را که برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حکم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینکه قانونی بودن یک مقرره در صورتی محرز است که آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینکه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حکم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شکایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شکلی به اثبات رساند و قاضی مکلف خواهد بود عدم امکان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشکیل یک مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی کشور است ولی نمی توان گفت که هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مکلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال کند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است که مخالف صریح اصل تفکیک قوای ثلاثه است.
بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفکیک قوا نیست, بلکه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
قوای مملکتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می کند, نه قوه مقننه که خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده که: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد که استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت.... و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملکت و حقوق ملت.... و قانون اساسی مشروطیت ایران.... یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعکس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میکند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذکور باشد فاقد وصف و وجه و طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
و قوه قضائیه با توجه باینکه تابع قوه نیست بلکه کاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احکام صادره از محاکم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح کند و این مرجع چون از طرفی باید حکم خود را مستند به فصول قانونی کند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حکم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مکلف است فصول قانونیه عالی را مستند حکم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امکان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام کند.
مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفکیک قوای ثلاثه نیز جز این نیست که قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره کلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذکور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد که این امر نیز بشرحی که ذکر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مکلف باجرای قانون است مضافاً باینکه اعلام عدم انطباق, بالنتیجه عدم امکان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
بنابراین ملاحظه می شود که قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است, بلکه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است که درین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.
نتیجه- نتیجه یی که بحث فوق عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد که ذکر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت اینست که چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد که در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین کرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب که با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احکام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود که نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.
دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون
هر آئین نامه یی که با یک نص قانونی با با روح قانون یا با حقی که مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعکس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نکته قابل بحث درینخصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یک چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یکی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذکر خواهیم کرد ولی بعلت عدم تشکیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاکم دادگستری هستند که ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.
الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشکیل شورای دولتی مصوب 1339, هرکس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد کرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی که از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذکور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد کرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مکلف است احکام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلک باید توجه داشت که هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور کلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شکایت است و ابدی نیست.
گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در کشور ما تشکیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو کرد, لکن بنظر میرسد که حتی پس از تسکیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاکم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.
ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه کسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی که دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد کرد و دادگاه رسیدگی کننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان کشور) اگر مصوبه مورد شکایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امکان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شکایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور کلی ندارد(برعکس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حکم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی که تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.
در این مقام نیز توسل باین استدلال که قوه مجریه و قوه قضائیه از یکدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یکدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است که هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترک هر سه قوه مذکوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند که موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است که قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص که قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احکام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).
منظور از انفصال و انفکاک و امتیاز قوا اینستکه قاضی حق ندارد با صدور حکمی که کلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا کند ولی این تفکیک هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد که قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.

روس مسائل حقوق بین الملل خصوصی(1)

دکتر متین دفتری

مقدمه
حقوق بین الملل خصوصی آیا جز حقوق خصوصی است یاحقوق عمومی یا حقوق بین الملل تخصیص دادن آن بهریک ازیک سه شعبه خالی از اشکال نیست حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یک سه راهی قرار گرفته و کمابیش با هریک از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در کشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه که رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می کرد یعنی دولتها کم کم در کلیه شئون داخلی و خارجی سرزمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش کسب اهمیت و در نتیجه در جنک بین المللی یک سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساکنین کشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد.
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اکنون باید دید که آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یک دولتی و یا اینکه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یک از دولتها در سهم خودشان است یا اینکه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است که عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم.
عقیده اول : این است که حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است که در قلمرو معتبر است و در هر کشوری رعایت منافع و خصوصیات آن کشور را می نمایند باین معنی که هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی که در ممالک خارجه واقع می شود وضع می کند همانطور که برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید.
عقیده دوم: این است که حقوق بین الملل خصوصی خود یک شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالک مختلف نمی کند بلکه حدود قوانین کشورهای مختلف را تعیین کرده یعنی معین می کند که قوانین یک کشوری تا چه حد و چه اندازه در کشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است که برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود کدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی که مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی که مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی که راجع به روابط غیر مستقیم که منشا آن منافع معاملات بین افراد است.
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی که در روابط بین الملل و کشورهای مختلف قواعدی که مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است.
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است که حقوق بین الملل خصوصی را یکی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف کسانی که معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است که هر کشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می کند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یک سلسله قواعد جهانی و بین المللی است که برای هریک از دول حدودی معین میکند و باصطلاح بقانونی که ناظر به تنظیم هر یک از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر کشوری در کشورهای دیگر اعتبار یک قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی که اعتراض می کنند چنین قوانین بین المللی که برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می کند که هر دولتی باید قواعدی وضع کند که مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد که برای خود می خواهد با تشابه کارها و هدفهای اکثر بلکه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشکالی نخواهد داشت.
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت.
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست که قوانین داخلی هر کشوری که معارضه با یک عهدنامه یا یک عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یک حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی کند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی که وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود کردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاکم و سایر مقامات مملکت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یک مملکتی ناظر بر روابط دولت وضع کننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملکت دیگر ممکن است اخلال بکند زیرا اگر افرادی پیدا شوند که مشمول قوانین تابعیت مملکت دیگری هم بشوند چگونه ممکن است در آن واحد بتکالیف خود در مقابل دو دولت عمل بکنند من باب مثل اگر یک نفر مطابق قانون ایران در خاک ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترک ترکیه تبعه ترک اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممکن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش ترکیه خدمت بکند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منکر این حق بشود که او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع کند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالک عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا کرده است که اگر یک دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاک خودش امتناع بکند خود را دچار زحمت می کند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه کمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به کاپیتولاسیون وجود داشت که بموجب آن اتباع ممالک عیسوی در ممالک غیرعیسوی دارای یک نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملکتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود که قوانین این ممالک بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیکن ما می دانیم کاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناکی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالک استعماری و لطمه باستقلال ممالک شرقی و این ممالک با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه که بعنوان کاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی که طرز این قراردادها در کشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی که براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در کتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر
کرده ام.
در بیان ماخذ و منابع این نکته را نیز باید خاطر نشان کرد که از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی که ایجاد تعهدات بین دول عموما بکند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است که دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد که از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالک عیسوی که از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیک هستند یک حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالک جهان منحصر ببمالک عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است که نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنکه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل کنیم با دو استثنا یکی در مواردی که عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی که اوضاع و احوال طوری باشد که یک دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش که در نتیجه نقض یک حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید.
اما عهدنامه هایی که به حکم ضرورت همکاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یک سیر تاریخی پیموده اند که مختصراً در اینجا بیان میکنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می کرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان که ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می کردند عیب این ترتیب این بود که جنبه عمومی نداشت و یک وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا کننده ایجاب می کرد کم کم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز کرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشکیل شد و زمینه برای یک نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالکیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی که احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشکیل شد تا اینکه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 که سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اکثر دول اروپا و بعضی از کشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالکیت صنعتی که در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده کثیری از دول کلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اکتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اکثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشکیل یافت و بطور کلی در هر موضوعی که دول حس می کردند احتیاج بیک ترتیب متحد الشکلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشکیل داده عهدنامه امضا کرده اند.
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده که جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریکا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است:
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت کرد که مطابق این عقیده دولتها تکلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا کنند.
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیک ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشکیل شد که هدف آن این بود که مطالعه کنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را که برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالک مختلف بطور متحد الشکل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتکاری کرد و در سال 1893 در شهر لاهه یک کنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینکه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این کنفرانس تشکیل شد و زحمت مفیدی کشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه کند که در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق کرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیکن این توفیق ها کامل نبود زیرا فقط دولتی که قوانین داخلی شان اجازه می داد که درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا کنند و آنهائی که مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالک خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا کردند ولی انگلستان و آمریکا که قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بکنند که از استقلال شان چیزی بکاهد از این قراردادها و حتی از شرکت در کنفرانس دوری جستند دانمارک و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری کردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالکی گردید که تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها کمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشکالاتی شدند زیرا رویه محاکم در ممالک امضا کننده نسبت به اجرا مواردی که در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شکایاتی گردید که بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشکالات موجب یاس کامل نبوده سیر تکاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی که هیچ اشکال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یکسان بکنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینکه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع کنند.
از زمانی که جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشکیل شده امیداوری برای همکاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیکن البته باید قبل از هر چیز سعی کرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع کرد کنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این کنفرانسها این فکر قوت گرفته است که از اتحادیه های مرکب از عده کثیری از دول نتیجه مطلوب کمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این کنفرانس ها در نیم کره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل کنفرانس های پان آمریکن وانستیوی آمریکائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام کوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم کنند باین ترتیب که سیستم های هر مملکتی را جمع وجور بکنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند.
حال که از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم:
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق که در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع کرده و مدرک توجه و علاقه بهم کاری بین المللی تا این حد که اجرا قوانین خارجی را در داخله مملکت تجویز می نماید.
توضیحاً باید تذکر بدهیم که حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد که یکی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور کافی نیست که تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعکس نماید بلکه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملکت مراعات نمود.
اکنون لازم می دانم قبل از اینکه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مکتب ایتالیایی و مکتب فرانسوی و مکتب هلندی که سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم:
مکتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملکتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوک الطوایف خلاص نکرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا که در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی که تحصیل کرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلکه هریک از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع کردند که معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یک طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریک از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند که با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل کنند و باین نتیجه رسیدند که در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شکلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیکن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند.
مکتب فرانسه _ عقاید مکتب ایتالیایی بزودی بکشور فرانسه سرایت کرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوک الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی کشور را بر قرار کرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن کشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احکام خود را اجرا می کردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند که عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوک الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل کرده بودند در صورتیکه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این کشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یک از ملوک الطوایف توجه داشتند که اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بکنند مالکیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت که ساکنین هر ملکی تابع قواعد مالک یعنی ارباب ملک بودند.
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم کرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته کم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی که ارتباط بسکونت در زمین یک اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مکتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند که در قرن شانزدهم زندکی می کردند اولی نظریه بارتول را تکمیل کرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج کرد که بفرانسه.
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملک دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست که ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا که پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست.
اما مکتب هلندی در واقع مکمل مکتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند که از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مکتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را که متمایل بمحدود کردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود.
تعدیل کرده قائل بیک سه گانه شدند به این ترتیب که حقوق شخصی شامل کلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر کس در اراضی یک دولتی سکونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی که کلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است که عمل در آنجا انجام می پذیردلیکن مکتب هلندی یک اضافه هم داشت و آن مسئله نزاکت یعنی Cotirtoisie است باین معنی که هلندیها عقیده داشتند که دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت که مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و کشورها بشود وراه حلی که در نظر گرفته بودند این بود که دولت می تواند تا آنجا که واقعا محظوری نداشته باشد بمحاکم خود اجازه بدهد نزاکت قانون خارجی را اجرا کنند بخصوص که اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالک خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاکت را در مواردی که برای کسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند.
نظریات این سه مکتب البته مربوط بمواردی است که عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالک مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود که موانع قوانین داخلی را رفع می کنند از عهدنامه های معروف قدیم کاپیتولاسیون ها است که ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ کلیه عیسویان ساکن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریکه قبل توضیح داده شد منظور از این کایپتولاسیون ها این بود که چون عیسویان در ممالک اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حکم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاکم کونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود.
باید دانست که وجود جمعیت ها ودستجاتی که دارای یک نوع امتیازات خارج مملکتی بودند منحصر به ممالک اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنکه فکر حاکمیت ارضی کاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری که مرکز تجارت بودند خارجی ها کوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یک نفر را بنام کنسول انتخاب می کردند که مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می کرد. بعدها که عهدنامه ها بسته شد کنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می کردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاک فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاکم داخلی معاف بوده و تابع محاکم کنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت کم کم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت کرد این اوضاع و احوال کما بیش ادامه داشت تا اینکه انقلاب کبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا کردند و قواعد جدیدی برای ترک و تغییر تابعیت وضع شد.
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد که با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد که پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را که معروف به Droit' oufaine بود موقوف کرد اقامت در خاک فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود که روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود که بدون نگرانی بکسب و کار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه کمک کند.
اکنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم:
مبحث اول تابعیت
تابعیت عبارت از یک علقه سیاسی و حقوقی که به تصمیم یک دولتی یعنی یک شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یک فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد.
باید فهمید علقه که بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی کرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود که تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینکه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاکم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیکن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند که آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیکن با سیر تکاملی دولت چاره نداریم جز آنکه بگوئیم تابعیت وقتی که برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراک زندگی بین افراد تبعه یک مفهوم ثابت و معینی نداشته لیکن رابطه با دولت که شرط حاکمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر که تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاکم فرانسه هم قبول کرده اند.
مسئله دیگر این است که تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یک ایقاع یعنی عمل یک جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تکاملی دولت توجه کرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یک قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یک فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اکتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند که تابعیت یک تصمیم یک جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است که هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیکن دولتی که او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می کند و این تصمیم قانونی به عقد یک قرارداد بمعنای اخص که متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود.
اکنون که معلوم شد تابعیت یک تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند که اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افکار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محکمتر در حقوق امروزه وجود دارد یکی پیش بینی هایی است که در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است که بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است.
بالاخره یک مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است که تابعیت با حقوق بین الملل دارد یک عقیده شایع شده است که چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور کرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بکنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یک تاسیس فوق حاکمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلکه موضوعاتی است که محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترک بین المللی است بحدی که قوانین خارجی در آن ممکن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است که وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تکالیفی که در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید.
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد.
قبل از زمان حکومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یک فرمانی مقرر شده بود که معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 که جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون کلیه ساکنین ایران را باستثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارک تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاک ایران که از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاک اقتباس شده در قانون مدنی ما منعکس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می کند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفکیک شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می کنند و شرایط ترک تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی که با اتباع خارجه و زنان بیگانه که با اتباع ایرانی ازدواج می کنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد که برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نکته حقوقی را که می توانیم ذکر بدهم این است که قانون مدنی ما ترتیب قبول وترک یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری کرده تحقیقات با مامورین وزارت کشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شکایت بمقامات قضایی در قانون ما مسکوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال که البته از مدارک تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حکم محکمه ممکن است. بنابراین اگر مدرک تابعیت کسی محل ولادت با نسب او باشد که در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت کند می تواند بمحاکم مراجعه نماید.
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان.
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افکار مختلفی در ممالک جهان در اعصار مختلف حکمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند که افراد در خارج از مملکت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملکت متوقف فیها یا عهود بین این مملکت و مملکت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیکن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی که برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا کرد برای اینکه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود که از آثار انقلاب کبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالک جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می کردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی که امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر کرد آزادی تجارت
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتکسیو جای خود را برژیم پروتکسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمرکی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع کردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افکار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشکیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی کاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاک خود حق تجارت و کارکردن قائل نیستند.

رئوس مسائل حقوق بین المللی خصوصی (2)

دکتر متین دفتری

اما در ایران – از آغاز دوره اسلامی معامله با اتباع خارجه تابع قوانین شرعی بوده که کفار را بکافر حربی و کافر ذمی تقسیم میکنند و کافر ذمی تحت حمایت اسلام قرار گرفته و بشرط دادن جزیه یعنی مالیات بدولت اسلامی از قوانین ملی و مذهبی خودشان بهرهمند هستند

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی کاپیتولاسیون ها شد که سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی که برای کسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شکستی که ایران از روسیه تزاری خورد کاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملکت ما بعنوان یک امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر که نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق کاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یکنوع حق خارجالمملکتی برای اتباعشان تصریح کردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت کاملهالوداد که در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاک برای کلیه اتباع خارجه محدود بیک خانه برای سکونت خودشان ویک مغازه برای کسب و کارشان محدود شده بود لیکن با ممالک اسلامی که در آن زمان اکثراً امپراطوری عثمانی را تشکیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالک و هم در ایران کاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالک و اتباع آنها در ایران عملاً از کاپیتولاسیون استفاده میکردند- درزمان حکومت کاپیتولاسیون میتوان گفت که اتباع خارجه در ایران ازحیث کسب و تجارت وضعیتی تحصیل کرده بودند که عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه ترکمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 کاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی که در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیکن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی که قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میکرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی که سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء کاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام کرد و فقط یک سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یک طرف اداره محاکمات خارجه در تهران و کارگذاریها در ولایات منحل ومحاکم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای کلیه ساکنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تکمیل و بسط سازمان دادگستری در مملکت شروع شد که مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی که تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینک شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی که بشرح فوق بعد از الغاء کاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میکنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاک ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)که نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملکتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاک طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی که موافق قوانین و نظامات جاریه در خاک مزبور عمل نمایند – اتباع مذکور در تمام این مسائل از رفتاری که مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت کامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیک از مراتب فوق مانع از آن نیست که هر یک از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاک خود وضع نمایند مشروط برآنکه آن مقررات در حکم تبعیض نباشد که مخصوصاً متوجه کلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیک از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد که توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملکت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت که موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتکل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی که هریک از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن کارگران خارجه در خاک خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یکی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله که دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بکنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تکالیفی که اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میکنند. اکثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی که بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریکائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را که بحقوق بشر معروف است و اکثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاکید میکنند که هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری که بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شکایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند در خاک طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملکتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی که مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذکور فوق شامل مواردی نخواهد بود که مطابق قوانین و نظامات مملکتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی که در قانون استخدام کشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط کنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران که قانوناً منحصر باتباع و شرکتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شرکت های انونیم و هر قسم شرکتهای تجارتی من جمله شرکتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل که مقر شرکتی آنها درخاک یکی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملکتی که مقر شرکت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملکت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاکم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی که نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالکیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاک طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت کامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است که اتباع آلمان درخاک ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سکونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیک نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و کلیه اموال غیر منقوله دیگر که اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیک و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی که در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را که در منازل یا در ادارات اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی که بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاکم و مصادر امور از همان رفتاری که نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاکم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی که برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و ترکه اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملکت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی که یک چنین رویه علی العموم نسبت بکلیه ممالک خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و ترکه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتکل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترک و یا اموال و بطور عموم کلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت ترکه ماده 967 قانون مدنی ترکه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی که مقصود همان معاضدت قضائی است که وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احکام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی که اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیکه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از کارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاک طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام کار کردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریک و همچنین از کلیه مالیاتهائی که بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از کلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالکیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی که نسبت باتباع دولت کامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی که در قسمت اول این ماده مذکور است و همچنین در مورد انتراع مالکیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملکت متوقف فیها که بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شرکت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و کنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و کنسولی هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد که نسبت بنمایندگی سیاسی و کنسولی دولت کامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
کلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است که باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیها و گاه تابع یک قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریکه بدواً توضیح دادیم لزوم همکاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوک الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و کشورهای مختلف سرایت کرده است. مکتب های مختلف که شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده کردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم کرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملکتی برای خودش حل میشود که آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملکت است. احیاناً ممکن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا کننده را وادار کند که از مقررات مشابهی پیروی کرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق کنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از کتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین کرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذکر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی که ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین کرده است (در مبحث دوم گفتیم که اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هرکس برای معامله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلک اگر یکنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیکه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیکه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد که در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالکیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلک حمل و نقل شیئی منقول از مملکتی بمملکت دیگر نمیتواند بحقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل کرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران واقع است (بطوریکه در مبحث دوم هم اشاره کردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده که در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است که بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه باصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.
11- احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه که در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاک ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف برعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله بقانون ایران شده باشد این حکم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است که در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد که بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در کلیه مواردی که قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاک ایران تجویز کرده و موارد آن را فوقاً ذکر کردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی که قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ کرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد که وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان کنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالک اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب کبیر فرانسه که بساط ملوک الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مرکزی داد و قانون مدنی در آن کشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور کلی تابع قوانین فرانسه بکنند بعد در طرح قطعی تفکیک کردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل کلیه ساکنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینکه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اکتفا کردند باینکه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند که در خارجه مقیم باشند و تکلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بکنند یعنی حکمی نظیر حکم ماده هفتم قانون مدنی ما که میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی که تحت عنوان مکاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان کردیم کافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینکه این مکاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یک کشور و برای اختلافات قوانین کشورهای مستقل کفایت نمیکردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حکومت مرکزی ممکن بود تکلیف رفع اختلاف ولایات را معین کند اما در اختلاف بین کشورهای یک قوه بین المللی فوق کشورها وجود ندارد که تعیین تکلیف کند. علماء قرن نوزدهم سعی کردند این مشکل را حل کنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny که در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مکان پیدا کرده و خواسته است باستناد مشترک بودن قوانینی که مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حکومت قوانین آنها پیدا کند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم که در قوانین کشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میکاهد برای اینکه قواعد مشترکی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد که قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی که انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است که آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیکن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است که فقط در ممالکی مانند ممالک اروپا که ازحیث تمدن نزدیک بیکدیگر هستند صدق میکند.
در مقابل این فکر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور کرد. در آن زمان سیاسیون و متفکرین ایتالیا سعی میکردند امارت نشینهای کوچک شبه جزیره خود را که تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یکی کرده وحدت کشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند که دولت عبارت از جامعه افرادی است که براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متکی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تکیه بکند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میکند که قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاکمیت ارضی باشد بلکه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد که در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالک اروپا بحث هائی کردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم کردند:
دسته اول – عبارت از کلیه موادی است که وارد در یک اصلی میشود و آن اصل این است که هرگونه رابطه خصوصی که خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بکلی غفلت بکند این قلمرو یک حقیقت و یک ضرورتی است بنابراین هرجا که قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یک دولتی معارضه پیدا کند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی که شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت کرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum که در ماده 969 قانون مدنی ما منعکس میباشد دائر براینکه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه کنیم عقیده که متفکرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یک مملکتی فرض کرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عکسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول کنند که استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاکت بین المللی میدانستند و در واقع مکتب هلندی قرن نوزدهم را احیا کردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی که در اواخر قرن نوزدهم ظهور کرد با حقوق عمومی انگلوساکسون یعنی قواعد انگلیسی و امریکا نزدیک است در این دو مملکت حقوق متکی بسنت های قضائی است Westlake وستلیک مصنف انگلیسی که در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میکرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بکند و معتقد است که نزاکت بینالمللی هم یک عدالت بینالمللی است وستلیک مدعی است که مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یک مسئله حاکمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است که موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار کرده معتقد است که قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاکم باید با در نظر گرفتن ضرورت همکاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز کنند که ضرر و محظور آن کمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه کمترین فداکاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه کرده اصول و نکاتی را که امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذکر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تکلیف دیوان کشور – سوم تشخیص نوع قوانین که مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشکالاتی که از مفاد قوانین داخلی ممالک خارجه و مقررات ممالک خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مکتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری کنیم که در هر مملکتی حل مسئله تعارض قوانین یکی از شعب حقوق داخلی آن مملکت است که برای روابط حقوقی خصوصی که جنبه خارجی داشته باشد احکام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احکام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی که بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی که محکمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همکاری بین ممالک و توجه مسئولیت مشترک بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تکلیف دیوان کشور ما میدانیم که ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یکسان اجراء کردن قوانین در قلمرو کشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان کشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بکند یا فقط در تشخیص مواردی که قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است که دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت کند ولی خود دیوان کشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم کرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفکیک کرده حکم قانون بقدر کفایت روشن است محاکم باید در تطبیق موضوع با حکم قانون کمال دقت را داشته باشند که اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نکنند اما قراردادهائی که در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملکتی است که سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اکثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است که روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون کدام مملکت بنماید اما ما هم ممکن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینکه مخالف قوانین آمره مملکت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم که علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالک بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حکم قضیه نسبت بهریک از آنها فرق میکند. تشخیص و توصیف هر یک از شقوق و اقسام حقوق هم کمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملکت قبول دارد که روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملکت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد که در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق که جزء کدام یک از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی که در یک قضیه شبهه است بین اینکه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی که حقوق فرانسه از هر یک از شقوق و اقسام حقوق میکند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه که راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی که بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیه و گاه تابع یک قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاکم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میکند اما با این ترتیب باز اشکالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید که قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یک مملکت خارجی قرار میگیرد. این اشکالات را باید بوسیله یک قاعده رفع کرد که معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاکم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملکتی مثل انگلستان که بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینکه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاکمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میکند باین جهت محاکم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند که متعارفاً در صلاحیت محاکم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری کرده حقوق بین الملل خصوصی مملکت خارجی را که میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاکم آن مملکت رجوع شده باشد اعمال میکنند که این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یک نوع احاله است از محاکم خارجی بمحاکم داخلی با قید اینکه قانون محکمه خارجی در محکمه داخلی اعمال بشود.
فکر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور کرد : دیوان کشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترک شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق کرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاک فرانسه زندگی کرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت کرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملکت باویر (که برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاکم فرانسه که در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترک منقول او را میکردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملکت باویر که برعکس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترک منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترک بلاوراث او را (که قانون مدنی فرانسه ماترک بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان کشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج کردهاند با این تعبیر که دادگاه مرجع دعوائی که بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیکه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملکت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملکت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مکتسبه ثابته – باید تذکر داد که علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میکنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی که قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی که اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تکمیل یک حق یا یک وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تکلیف میکند که در چه موارد و در تحت چه شرایطی یک حقی که سابقاً بموجب یک قانون خارجی برای کسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه کنم که حقوق ثابته باشکال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یک مملکت خارجی :
مراد یک وضعیت حقوقی است که در یک مملکت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج کرده اند بادو نفر ترک مقیم در ترکیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی که در انگلستان وقوع یافته یامعامله که در خاک ترکیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاک ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی که در خارجه حاصل و ثابت شده در خاک ایران دارای تمام آثاری است که بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یک عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب که حقی در مملکت دیگری با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض کنیم که آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج کردهاند یا اینکه مال منقول را در ترکیه یکنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یک محکمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینکه مال منتقل شده در خاک ترکیه را بایران بیاورند و مالکیت آن بنام مشتری در محاکم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است که قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید که حل مسئله تعارض قوانین که در محاکم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملکتی است که حق ثابته را تنفیذ میکند یا تابع سیستم مملکتی که آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاک ایران یا در خارجه بوسیله شخص که بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یک حقی در مملکتی که آن حق حاصل شده دارای کلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریک فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض کنم که قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میکنند بعد یکی از آنها تبعه ایران میشود یا اینکه دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در خاک انگلیس است در فرانسه ازدواج میکنند بعد مرکز مهم امور خود را بخاک فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج کنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت کرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری که در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی که قبلاً وقوع یافته تاثیری ممکن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یک سرزمینی از یک کشوری و الحاق آن بکشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان که در آنجا معتبر بوده است ازدواج کردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینکه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را که در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشکال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یکی اینکه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است که از منافع خصوصی باید بشود و یا برعکس مبتنی بر احترامی است که نسبت بحاکمیت منشاء استقرار یک وضعیت حقوقی باید کرد. هدف درهر صورت ثبات و استحکام وضعیات استقرار یافته است لیکن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است که منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحکیم حاکمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میکند و دیگر اینکه ممکن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه کرد که با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل که از قواعد حقوق مدنی است یک تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع کرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی که در روابط داخلی یک کشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد که هرگونه نقل و مکان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.

شناسایی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران

نویسنده: دکتر منصور پورنوری

بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهکده جهانی است و امروز توانسته است در بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات الکترونیکی که فاصله انسان ها را حداکثر به ضخامت یک مانیتور کامپیوتر نزدیک کرده است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می کند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهانی (WTO) مرزهای گمرکی و تولید و عرضه را مضمحل کرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق بشر، حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق کیفری به یکنواخت شدن قوانین جامعه عمل بپوشاند و در جهت ایجاد یک نظام قضایی نوین بین المللی حرکت کند. در دهکده جهانی، حاکمیت ها مفاهیم کلاسیک خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات یکنواخت را مهمترین وظایف حکومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار کمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهکده جهانی رفتار می شود .

سهولت روابط تجاری بین المللی از یک طرف در گرو قوانین تجاری یکنواخت و از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشکل می باشد. نقش حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وکالت و مشاور حقوقی، سرعت بخشیدن به پروسه یکنواخت شدن قوانین می باشد. یکی از ابعاد یکنواخت شدن قوانین، سعی در تنظیم قوانین یک شکل برای اجرای احکام خارجی است. بررسی نظام حقوقی کشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشکلات اجرایی آن که شاید حاصل کنفرانس های جهانی باشد، قدم هایی است که به این سهم کمک می کند. رویه قضایی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش گیرد و از آن دفاع کند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در مقایسه با سایر امور پیدا نکرده است. این امر شاید به دلیل کمبود درخواست اجرای احکام خارجی در ایران باشد. بدون شک اگر رویه قضایی و قانون اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی کشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود .

نگارنده که ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر کرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین و مقررات مربوطه را به اتکای رویه قضایی تشریح کند .

برای اینکه به جایگاه اجرای احکام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم .

نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد قضایی، دیوان عالی کشور است که در راس دادگاه های حقوقی، کیفری و انقلاب و انتظامی و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی کشور دارای 38 شعبه است که هر شعبه از دو قاضی تشکیل می شود. ریاست دادگاه با یکی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی معتبر می باشد. دیوان کشور در عمل به شعبه های کیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت آن به شرح زیر است :


1 - مرجع رسیدگی پژوهشی

الف) آراء دادگاه کیفری استان در مورد جرایمی که مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد .

ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نکاح و مهر، نسب، وصیت، وقف، حجر و احکامی که خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد .

ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.

2- رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی که از آن در شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.

در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است که در مرکز هر استان با دو قاضی تشکیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و کیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:

الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی که در مورد دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی که ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد.

ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی کیفری و انقلاب که در مورد جرایم ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال، جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت باشد.

در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند که به تعداد کافی در بخش، شهرستان و مرکز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:

1- دادگاه کیفری استان متشکل از 5 قاضی که رای آنها با اکثریت قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:

رسیدگی بدوی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران کل اطلاعات و شورای نگهبان و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.

2- دادگاه عمومی حقوقی با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی حقوقی.

3- دادگاه عمومی کیفری با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی و شکایات کیفری.

4- دادگاه انقلاب با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.

دادگاه کیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور کیفرخواست به جرایم رسیدگی می کنند. کشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشکیل پرونده و صدور کیفرخواست با دادسرا می باشد که در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد کافی دادیار یا بازپرس دارد.


سایر دادگاه ها

مانند دادگاه نظامی که به دادگاه نظامی یک و نظامی دو تفسیم می شود که به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می کند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی کشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شکایات اشخاص علیه دولت و شهرداری ها و کمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل اختلاف که به اختلافات حقوقی رسیدگی می کند.


نظام حقوقی شناسایی و اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران

الف) احکام حقوقی

1- نظام حقوقی کنترل محدود که احکام خارجی را از جهت بعضی از شرایط معین شده در حکم خارجی بررسی می کند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حکم و تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی کشور ایتالیا.

2- نظام حقوقی کنترل نامحدود که در آن یک بررسی کلی روی حکم خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حکم را بپذیرد یا به کلی رد کند.

3- نظام حقوقی رد مطلق که حکم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می کنند مانند بعضی از کشورهای اروپای شرقی.

4- نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق که در آن حکم خارجی از لحاظ ماهوی و شکلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.

ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد. علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود. با لغو رژیم کاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت که احکام صادره از محاکم قضائی را نمی توان اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احکام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم الاجرا بودن آنها را موکول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احکام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می کند و می گوید که آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود که مطابق قوانین محل صدور دارند؛ به شرط اینکه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً کشور صادرکننده آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در کشور صادرکننده سند یا نماینده سیاسی صادرکننده در ایران مطابقت آن را با قوانین کشور محل صدور تأیید کنند.

از آنجایی که اجرای حکم خارجی به منزله اعمال حاکمیت دولت صادرکننده حکم در قلمرو دولت اجرا کننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یک استثناء به حاکمیت ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی حقوقی قید احکام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاکمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احکام خارجی را شناخته است، اما در شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفکیک شد.

همان طوری که در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد که "دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حکم می باشد"، بنابراین حکمی که در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حکم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی یک خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احکام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینکه مقررات اجرایی در این مورد با تصویب قانون اجرای احکام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احکام خارجی در ایران به وجود آورد.

در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احکام خارجی براساس قانون اجرای احکام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی که مواد 169 تا 179 قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احکام مدنی در ایران را اعلام کرد.

نظام جدید و تکمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حکم خارجی را در قالب و اجرای احکام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احکام خارجی قابل اجرا هستند که کشور صادرکننده حکم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار دادگاه احکام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با کشورهای مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد کرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو کشور از حقوق مساوی در قلمرو یکدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته که به موجب آن هر یک از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احکام مدنی قطعی کشور دیگر را در کشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3"عهدنامه مودت و اقامت" بین ایران و اتریش به تاریخ 1965 میلادی دو کشور توافق کردند تا پس از احراز قطعیت حکم، احکام دادگاه های ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احکام کشور اجراکننده قابل اجرا شوند.

در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احکام؛ اگر در معاهده یا قرارداد بین ایران و کشور صادرکننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای اجرای حکم مقرر شده باشد، حکم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می کند و در این معاهدات شناسایی خود به نحوی به احکام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی در ماده 3 مقرر می کند که معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.

به علاوه، عین مقررات ماده 3 کنوانسیون نیز در کنوانسیون 1975 روابط کنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا می داند.

در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسکی است که اجرای احکام خارجی در ایران را امکانپذیر می سازد.

حقوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و عکس العمل استوار است. مفهوم آن این است که کشور صادرکننده و کشور اجراکننده حکم احکام یکدیگر را بشناسند و در کشور خود اجرا کنند. عمل متقابل ممکن است به موجب قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاکم. نمونه ای از عمل متقابل که به وسیله عهدنامه بین ایران و کشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز کرده است. یکی از راه های ایجاد معامله متقابل رویه محاکم کشورها است که شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احکام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه حکم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه کرده و طی دادنامه مقرر داشته است که : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حکم دادگاه هامبورگ و دستور اجرای آن حکم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حکم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می کند دفتر اجراییه صادر شود.

در یک پرونده دیگر که تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود که خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده را کرد.

دادگاه بدوی کشور کویت به استناد ماده 263 قانون مدنی کویت حکم به محکومیت خوانده صادر کرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه کویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را کرد که دادگاه پس از بررسی مدارک پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر کرد:

قرار لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت

در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری کویت با توجه به مدارک استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در کویت مبنی بر مطابقت رای با قوانین کویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه کویت و اینکه جهات ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حکم صادر و اعلام می گردد. این قرار قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار کسر گردد.

علاوه بر شرایط فوق، حکم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرایی از طرف دادگاه صادرکننده حکم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت که این شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محکوم بها است که از قواعد نظم عمومی تلقی می شود، این شرط ناظر به احکامی است که طی آنها قوه قضائیه یک کشور حق یک طرف دعوی را تصدیق کرده و صرف نظر از موارد استثنایی کاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته که دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و طرفین مکلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی که یک بار مورد رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امکانات قضائی و وقت و هزینه طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی خودداری شود.

حکم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حکم خارجی سلب نشده و محکمه ایرانی باید آنر ا با احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محکمه ایرانی تجویز نشده است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند که مطابق قانون کشور صادرکننده به شکل حکم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.

قطعی و لازم الاجرا بودن حکم خارجی را طبق قانون کشور صادرکننده حکم باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو کشور صادرکننده قابل اجرا نباشد، مانند حکمی که مطابق قانون کشور صادرکننده حکم در مورد احوال شخصیه که از آن درخواست اجرای حکم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون کشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حکم غیرقطعی که وصف اعتبار محکوم بها را پیدا نکرده است، در ایران قابل اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند که مطرح بودن دعوی در محکمه خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی ناظر به دعوایی است که هنوز مشمول امر مختومه نشده است.

قاضی ایرانی علاوه بر اینکه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احکام خارجی را احراز می کند، صلاحیت دادگاه صادرکننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث که قوه قضائیه کدام کشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی دادگاه صادرکننده رای که البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد، زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای حکم با درخواست امکانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجرای حکم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح برای اجرای حکم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم علیه و یا اگر محل اقامت یا سکونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به درخواست اجرای حکم که حاوی مشخصات محکوم له و محکوم علیه باشد، باید مدارک ذیل ضمیمه شود:

1) رونوشت حکم دادگاه خارجی که صحت مطابقت آن با اصل وسیله مأمور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده حکم گواهی شده باشد.

2) ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.

3) رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار صادرکننده حکم و ترجمه فارسی آن.

4) تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور صادرکننده حکم یا نماینده رسمی و کنسولی کشور صادرکننده حکم در ایران دایر به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحیتدار.

5) گواهی امضای نماینده سیاسی کشور خارجی صادرکننده حکم مقیم ایران از طرف وزارت امور خارجه. *



نحوه رسیدگی دادگاه

دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارک را بررسی و در صورت احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حکم را صادر و دستور اجرا می دهد.

در صورتی که دادگاه تقاضا را رد کند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به دادگاه تجدیدنظر استان شکایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.



نحوه اجرای حکم

حکم خارجی دارای همان اعتباری است که در کشور صادرکننده برای آن قائل هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یک طرف از قدرت عمومی که طبق قانون اساسی به قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی که حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد. ارزش و اعتبار آن به درجه ای است که قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احکام در کشورهای مختلف با تساوی حاکمیت ها هماهنگی دارد.

اجرای حکم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احکام مدنی انجام می شود و در صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حکم طبق ماده 26 قانون اجرای احکام مدنی توسط دادگاه اجراکننده حکم حل و فصل می شود.

علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یکی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست اجرای حکم خارجی را مردود اعلام می کند:


1- در صورتی که حکم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:

نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شکلی که افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی کنند، به حدی که عدم رعایت و نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالکیت اموال منقول و غیرمنقول در هر کشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حکمی که مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی که وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه بستگی به زمان و مکان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است که تشخیص که به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حکم می باشد.


2- حکم خارجی با مقررات عهود بین الملل که ایران عضو آن است، مغایر باشد:

به طور کلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است. بنابراین، مغایرت حکم خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و حکم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.


3- مغایرت حکم خارجی با قوانین خاص ایران:

این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت که منشأ قوانین قبلی معاهدات می باشند. در حالی که منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حکم خارجی مغایر قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند، از هر جهت تابع قوانین ایران محسوب می کند.

رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حکم طلاق صادره از دادگاه دانمارک بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی کرده و حکم مورد درخواست را اماره و قرینه ای برای حکم طلاق خود فرض کرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده 1130 قانون مدنی ایران حکم طلاق صادر کردند.

در احکام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی و با این استدلال که حکم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی کالیفرنیا حاکی از اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی حکم دادگاه کالیفرنیا را تنفیذ کردند. در حکم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه کالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید که با توجه به اینکه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارک تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در آمریکا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حکم را تنفیذ کردند.

در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون اجرای احکام نمی باشد، بلکه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حکم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند که این رویه مغایر قانون اجرای احکام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعیت و لازم الاجرا بودن حکم دستور اجرا صادر می کند و اگر حکم خارجی مغایر قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی تقاضا را رد نماید.


4 - حکم اعتبار خود را از دست داده باشد:

"حکم معتبر" حکمی است که بر طبق قانونی که بر آن حکومت می کند، به وجود آمده و تمام شرایط که مطابق قانون محل برای تشکیل آن لازم است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی که حکم اعتبار خود را از دست بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احکام از دست خواهد داد. یکی از مواردی که می تواند حکم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حکم است.


5- حکم مخالف حکم خارجی در یکی از دادگاه های ایران صادر شده باشد:

صرف صدور حکم مغایر حکم خارجی در ایران قبل از صدور حکم خارجی ولو اینکه اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حکم خارجی خواهد بود. صدور چنین حکمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسی است که نهایتاً موجب نقض یکی از احکام خواهد بود.


6- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران داشته باشد:

در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می سنجد که اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشکلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حکم خارجی قابل اجرا نیست.

مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذکر کرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبی ایران می گوید که رسیدگی به دعاوی راجع به ترک اتباع خارجه در ایران در صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید شده است؛ "در صورتی که موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود."


7- حکم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن باشد:

این شرط در واقع یکی از مصادیق شرط ششم است. همانطور که در ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است که دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حکم خارجی نسبت به آن بلااثر است.

ب - احکام امور حسبی

لازم به توضیح است که در امور حسبی نیز احکام خارجی طبق قانون ایران شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده که تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.

ج- احکام جزایی

شناسایی واجرای احکام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از کشورها احکام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 که در ماده 37 شناسایی و اجرای احکام جزایی را در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی کرده است، اشاره کرد. و به علاوه در تبصره ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است که "احکام قضائی کشورهای بیگانه راجع به محکومیت اتباع ایران یا محکومیت کسانی که قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا کسانی که تابعیت معینی ندارند و در خاک ایران مقیم هستند و در سجل کیفری آنها قید می شود مشروط به اینکه موضوع محکومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد."

________________________________

منابع

1- قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال.

2- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب سال.

3- قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356.

4- قانون مدنی.

 

نقل از سایت دادستانی کل کشور