⚖به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.⚖

بررسی انواع باغیان و چگونگی برخورد با آن‌ها/ ماهیت قانونی جرم بغی چیست؟

اصولاً قانون‌گذار قبلی در بسیاری از مواقع، سه جرم بغی و محاربه و افساد فی‌الارض را باهم مخلوط می‌کرد و این جرائم را به‌جای هم به کار می‌برد البته یکی از دو نوآوری‌های قانون جدید مجازات اسلامی، تفکیک میان این سه عنوان مجرمانه است.

  از زمان تشکیل حکومت‌ها یکی از مهم‌ترین دغدغه‌های حاکمان جامعه تأمین امنیت برای کسانی بود که تحت لوای آن حکومت به زندگی می‌پرداختند. از طرفی در تمام ادوار تاریخی افرادی که منافع خود را در مقابل حکومت به خطر می‌دیدند به مقابله با نظام حاکمیتی جامعه می‌پرداختند و در اندیشه براندازی و یا ایجاد اختلال در ساختارهای حکومتی آن حکومت بودند. در قسمت اول این یادداشت به بررسی مفهوم واژه ی جرم سیاسی و پیشینه ی تاریخی آن پرداختیم. اما در بخش پایانی به ماهیت بررسی انواع باغیان و چگونگی برخورد با آن‌ها، ماهیت قانونی جرم بغی و رابطه بین جرم سیاسی و بغی می پردازیم.

انواع باغیان و چگونگی برخورد با آن‌ها

باغیانی که دست به سلاح برده‌اند و مسلح شده‌اند به دودسته کلی تقسیم‌شده‌اند:

الف) باغیان دارای تشکیلات: این دسته از بغات گروه متمردی هستند که از آغاز دارای یک هسته مرکزی بوده‌اند و این دسته از باغیان دارای سازماندهی و تشکیلات پشت جبهه می‌باشند. اکثریت فقها قائل به جنگ با این دسته از افراد می‌باشند البته جهت آغاز جنگ با این افراد شرایطی باید موردتوجه قرار گیرد.

نکته مورد اهمیت در این زمینه چگونگی مبارزه و برخورد با بغات و اسرا و مجروحین آن‌ها می‌باشد. بغات این دسته ازآنجاکه دارای سازماندهی و تشکیلات مرکزی هستند و خطر زیادی را برای حکومت دارند، در این زمینه رفتار سختی باکسانی که در میدان جنگ وجود دارند انجام می‌گیرد. به‌طوری‌که مجروحین آن‌ها را به قتل می‌رسانند و فراریان آن‌ها را تعقیب می‌کنند تا به قتل برسانند چراکه اگر این کار صورت نگیرد، بغات عقب‌نشینی می‌کنند و به عقب برمی‌گردند و نیروهای تازه‌نفس پشت جبهه را مطلع می‌کنند تا درنبرد شرکت کنند بنابراین همه را به قتل می‌رسانند که چنین امری امکان‌پذیر نباشد [۱۵].

ب) باغیان فاقد تشکیلات: یکی دیگر از اقسام بغاتی که قیام مسلحانه انجام داده‌اند، گروهی هستند که دارای هسته مرکزی و تشکیلات مجهزی نبوده و از داشتن نیروی پشت جبهه نیز محروم می‌باشند به‌عبارت‌دیگر دارای فرمانده و رهبری نمی‌باشند تا اینکه به‌سوی او برگردند و گرد او جمع شوند [۱۶]. شیوه برخورد با این دسته از بغات مخالف مورد قبل می‌باشد زیرا در این مورد هدف از جنگ با آن‌ها از بین بردن و کشتن همه اعضا نمی‌باشد بلکه هدف صرفاً متفرق‌کردن بغات است بنابراین فراریان از جنگ تعقیب نمی‌شوند تا کشته شوند و همچنین مجروحان نیز مورد معالجه و درمان قرار می‌گیرند [۱۷].

بررسی قانونی جرم بغی

همان‌طور که قبلاً گفته شد، قانون‌گذار به‌ظاهر در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نام جرم بغی را وارد ادبیات حقوقی کشور ایران نمود ولی اگرچه در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ در ماده ۱۸۶ نامی از جرم بغی برده نشده است ولی باکمی تأمل در این ماده به این نتیجه می‌رسیم که ماهیت جرم ارتکابی موجود در ماده ۱۸۶ قانون قبلی همان جرم بغی می‌باشد.

الف) ماده ۱۸۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰: بعد از بررسی این قانون در ظاهر ممکن است به این نتیجه برسیم که چون در این قانون اصلاً صحبت از بغی نشده ‌بود بنابراین جرم بغی اصولاً مورد جرم انگاری قرار نگرفته بود ولی بعد از کمی تأمل به‌غلط بودن این نتیجه پی می‌بریم؛ چراکه قانون‌گذار جرمی را در ماده ۱۸۶ ق. م. ا قبلی مورد جرم‌انگاری قرار می‌داد که عنصر مادی و روانی آن دقیقاً منطبق بر جرم بغی بود ولی در انتهای ماده صحبت از محارب می‌کند و این اشتباه را در ذهن خواننده ایجاد می‌کند که پس این جرم بغی نیست بلکه محاربه است. در اینجا ذکر این نکته ضروری است که اصولاً قانون‌گذار قبلی در بسیاری از مواقع، سه  جرم بغی و محاربه و افساد فی‌الارض را باهم مخلوط می‌کرد و این جرائم را به‌جای هم به کار می‌برد البته یکی از دو نوآوری‌های قانون جدید مجازات اسلامی، تفکیک میان این سه عنوان مجرمانه است.

ب) ماده ۲۸۷ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: این ماده اشعار می‌دارد: «گروهی که در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران قیام مسلحانه کنند باغی محسوب و در صورت استفاده از سلاح، اعضای آن به مجازات اعدام محکوم می‌شوند». در این ماده نیز نکاتی قابل‌بحث وجود دارد. اول اینکه ماده ۲۸۷ نیز جرم بغی را صرفاً به‌صورت گروهی قابل تحقق می‌داند پس فرد به‌تنهایی نمی‌تواند مرتکب جرم بغی شود

ج) ماده ۲۸۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲: ماده دیگری که در باب بغی در قانون مجازات اسلامی وجود دارد، ماده ۲۸۸ می‌باشد. این ماده اشعار می‌دارد: «هرگاه اعضای گروه باغی قبل از درگیری و استفاده از سلاح دستگیر شوند، چنانچه سازمان و مرکزیت آن وجود داشته‌باشد به حبس تعزیری درجه ۳ و درصورتی‌که سازمان و مرکزیت آن از بین رفته باشد به حبس تعزیری درجه ۵ محکوم می‌شوند». در این ماده نیز چند نکته قابل‌بحث وجود دارد که در ادامه به آن‌ها اشاره می‌کنیم. اول این‌که یک ایراد لفظی در ابتدای ماده وجود دارد و آن‌هم این است که اعضا تا زمانی که دست به سلاح نبرده‌اند اصولاً باغی به شمار نمی‌آیند درحالی‌که در ابتدای ماده «اعضای گروه باغی» گفته‌شده است که به نظر می‌رسد خیلی دقیق به کار نرفته باشد، مگر به اعتبار قرینه مایعول استعمال شده باشد یعنی به این اعتبار که قرار است این افراد در آینده باغی به‌حساب آیند استعمال شده باشد. قانون‌گذار در ادامه به‌نوعی تهیه مقدمات جرم بغی را مورد جرم‌انگاری مستقل قرار داده است یعنی حالتی را پیش‌بینی کرده است که گروه آماده قیام است ولی قبل از اقدام به قیام اعضای آن دستگیر می‌شوند و به‌درستی آن‌ها را باغی ننامیده و ازآنجاکه مرتکب فعل حرامی شده‌اند مجازات تعزیری را برای آن‌ها در نظر گرفته است و وجود سازمان و مرکزیت را به‌نوعی عامل مشدده مجازات قرار داده است [۱۸] به این نحو که مرتکب، اگر سازمان و مرکزیت وجود داشته‌باشد به حبس درجه ۲ که بیش از ۱۰ تا ۱۵ سال می‌باشد محکوم می‌شود و اگر سازمان و مرکزیت از بین برود به حبس درجه ۵ که حبس بیش از ۲ تا ۵ سال می‌باشد محکوم می‌شود.

رابطه بین جرم سیاسی و بغی

در این‌که این دو جرم چه نسبتی باهم دارند میان صاحب‌نظران با توجه به تعریفی که از جرم سیاسی ارائه داده‌اند تفاوت وجود دارد. عده‌ای معتقدند که میان این دو جرم نسبت تسبت تساوی برقرار است. در حقیقت این عده معتقدند که ما در اسلام فقط یک جرم سیاسی داریم که آن جرم بغی خواهد بود ولی نظر دوم در این زمینه آن است که نسبت تساوی میان این دو جرم وجود ندارد. اگرچه موضوع هردو حاکم و حاکمیت است و هردو دارای یک رژیم ارفاقی برای مجرم سیاسی هستند ولی تعریف جرم سیاسی دارای قیودی مانند عدم اقدام به عمل خشونت‌آمیز و عدم دست بردن به سلاح وجود دارد که این امور یکی از ویژگی‌های جرم بغی است. بنابراین این دو جرم صرفاً با یکدیگر شباهت دارند و مفاهیم آن‌ها بر یکدیگر منطبق نمی‌باشند با توجه به تعریف پیشنهادی که ما از جرم سیاسی ارائه دادیم، نظر دوم به صواب نزدیک‌تر خواهد بود، چراکه جرم سیاسی دارای قیودی است که بر جرم بغی تطبیق نمی‌کند. بنابراین امتیازات مربوط به جرم سیاسی که در قانون اساسی و سایر قوانین موجود در این زمینه آمده، از قبیل وجود هیأت‌منصفه و عدم استرداد مجرمین و علنی بودن بی‌قیدوشرط شامل باغیان نمی‌شود، چراکه آن‌ها مجرم سیاسی اصطلاحی به شمار نمی‌آیند.

[۱۵]. الطوسی، ابی‌جعفر محمد بن حسن، ۱۴۱۶ ق، الخلاف، چاپ اول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، ج ۵، ص ۳۳۹.

[۱۶]. حلی، ابن‌ادریس، بی‌تا، السرائر، قم، مؤسسه النشر اسلامی، ج ۲، ص ۱۶.

[۱۷]. شیخ حر عاملی، محمد بن حسن، بی‌تا، وسائل‌الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، چاپ دوم، بیروت، دار احیا، ج ۱۱، ص ۵۱.

[۱۸]. میرمحمدصادقی، حسین، ۱۳۹۲، جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی، چاپ بیست و چهارم، انتشارات میزان، ص ۶۷.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۲۰:۱۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مجازات جرم بغی و افساد فی الارض در قانون مجازات اسلامی چیست؟

هرکس، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آن‌ها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی گردد، مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌گردد.

فصل نهم از بخش حدود و جرائمی که موجب حد می شود  در قانون مجازات اسلامی به بغی و افساد فی الارض از مواد ۲۸۶ الی ۲۸۸ می پردازد که به شرح ذیل می باشد:


ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی بیان می کند: هرکس به طور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آن‌ها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌گردد.
 
این ماده دارای تبصره ذیل می باشد:

تبصره- هرگاه دادگاه از مجموع ادله و شواهد قصد اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد ناامنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع و یا علم به مؤثر بودن اقدامات انجام شده را احراز نکند و جرم ارتکابی مشمول مجازات قانونی دیگری نباشد، با توجه به میزان نتایج زیانبار جرم، مرتکب به حبس تعزیری درجه پنج یا شش محکوم می‌شود.

ماده ۲۸۷ قانون مجازات اسلامی بیان می کند: گروهی که در برابر اساس نظام جمهوری اسلامی ایران، قیام مسلحانه کند باغی محسوب می‌شود و در صورت استفاده از سلاح، اعضای آن به مجازات اعدام محکوم می‌گردند.

ماده ۲۸۸ قانون مجازات اسلامی بیان می کند: هرگاه اعضای گروه باغی، قبل از درگیری و استفاده از سلاح، دستگیر شوند، چنانچه سازمان و مرکزیت آن وجود داشته باشد به حبس تعزیری درجه سه و در صورتی که سازمان و مرکزیت آن از بین رفته باشد به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می‌شوند.
 
۲۶ مهر ۹۷ ، ۲۰:۱۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

بهتر است بخوانید...

قانون 1: به شما جسمی داده می‌شود. چه جسمتان را دوست داشته یا از آن متنفر باشید، باید بدانید که در طول زندگی در دنیای خاکی با شماست.

قانون2: در مدرسه‌ای غیر رسمی و تمام وقت نام‌نویسی کرده‌اید که "زندگی" نام دارد. در این مدرسه هر روز فرصت یادگیری دروس را دارید. چه این درس‌ها را دوست داشته باشید چه از آن بدتان بیاید، پس بهتر است به عنوان بخشی از برنامه آموزشی برایشان طرح‌ریزی کنید.

قانون 3: اشتباه وجود ندارد، تنها درس است. رشد فرآیند آزمایش است، یک سلسله دادرسی، خطا و پیروزی‌های گهگاهی، آزمایش‌های ناکام نیز به همان اندازه آزمایش‌های موفق بخشی از فرآیند رشد هستند.

قانون 4: درس آنقدر تکرار می‌شود تا آموخته شود. درس‌ها در اشکال مختلف آنقدر تکرار می‌شوند، تا آنها را بیاموزید. وقتی آموختید می‌توانید درس بعدی را شروع کنید، بنابراین بهتر است زودتر درس‌هایتان را بیاموزید.

قانون 5: آموختن پایان ندارد. هیچ بخشی از زندگی نیست که در آن درسی نباشد. اگر زنده هستید درس‌هایتان را نیز باید بیاموزید.

قانون 6: قضاوت نکنید، غیبت نکنید، ادعا نکنید،سرزنش نکنید،تحقیرو مسخره نکنید، وگرنه سرتون میاد. خداوند شما را در همان شرایط قرار می‌دهد تا ببیند شما چکار می‌کنید.

قانون 7: دیگران فقط آینه شما هستند. نمی‌توانید از چیزی در دیگران خوشتان بیاید یا بدتان بیاید، مگر آنکه منعکس کننده چیزی باشد که درباره خودتان می‌پسندید یا از آن بدتان می‌آید.

قانون 8: انتخاب چگونه زندگی کردن با شماست. همه ابزار و منابع مورد نیاز را در اختیار دارید، این که با آنها چه می‌کنید، بستگی به خودتان دارد.

قانون 9: جواب‌هایتان در وجود خودتان است. تنها کاری که باید بکنید این است که نگاه کنید، گوش بدهید و اعتماد کنید.

قانون10: خیرخواه همه باشید تا به شما نیز خیر برسد.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۹:۰۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اعاده دادرسی یک امتیاز استثنایی برای تامین عدالت

ضرورت تجویز دیوان عالی کشور

توکلی در بیان یکی از اوصاف مهم اعاده دادرسی می گوید: قانون‌گذار بنابر ماده 274 قانون آیین دادرسی کیفری اعمال اعاده دادرسی را منوط به تجویز دیوان عالی کشور کرده است.

این حقوقدان در بیان دلیل این امر می گوید: اگر قرار بود اعاده دادرسی به اختیار دادگاه باشد با ایراد خلل در آرای محاکم روبه‌رو می‌شدیم. با توجه به اینکه اعاده دادرسی به زمان خاصی محدود نشده است، هر زمان محکوم‌علیه می‌توانست به دادگاه مراجعه و درخواست اعاده دادرسی کند و در نتیجه آرای محاکم در هیچ زمانی از استحکام و قوت لازم برخوردار نبودند. از همین رو قانون‌گذار در قانون آیین دادرسی کیفری برای جلوگیری از این عمل، تجویز اعاده دادرسی در امور کیفری را، به دیوان عالی کشور واگذار کرده است به این معنا که اگر شخصی درخواست اعاده دادرسی نسبت به امور کیفری دارد باید به دیوان عالی کشور مراجعه کند.

ترتیب رسیدگی در دیوان

این وکیل دادگستری در خصوص دیوان عالی کشور و وظایف آن تاکید می‌کند: در این دیوان قسمتی برای دریافت درخواست اعاده دادرسی پیش‌بینی شده و شخص درخواست خود را تقدیم این بخش می‌کند و این درخواست به یکی از شعب دیوان عالی کشور برای بررسی ارجاع می‌شود. دکتر توکلی ادامه می دهد: اگر شعبه دیوان عالی که پرونده به آن ارجاع شده است، یکی از جهات اعاده دادرسی که در ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری تصریح شده است را در پرونده موجود بداند، اجازه اعاده دادرسی را صادر می‌کند و اگر شعبه دیوان عالی کشور نظری بر برقرار نبودن هر کدام از جهات مشخص شده در ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری داشته باشد، اجازه اعاده دادرسی صادر نخواهد شد.

توکلی در ادامه خاطرنشان می‌کند: وقتی شعبه دیوان عالی کشور اجازه اعاده دادرسی را صادر کرد، شعبه هم عرض دادگاه صادر کننده رای، بنابر ماده 274 قانون آیین دادرسی مدنی، اعم از اینکه دادگاه عمومی یا دادگاه تجدیدنظر باشد، وارد رسیدگی شده که ممکن است نهایتا پس از رسیدگی‌های مقتضی رای صادره به قوت خود باقی بماند یا آن که رای جدیدی جایگزین آن شود. بنابراین دیوان عالی کشور اقدام به رسیدگی ماهوی به اعاده دادرسی نمی‌کند بلکه صرفا اعاده دادرسی را تجویز می‌کند. یعنی اینکه درخواست را مطالعه می‌کند تا به این نتیجه برسد که آیا درخواست متقاضی اعاده دادرسی مستند به ماده 272 قانون آیین دادرسی کیفری هست یا خیر.

تفاوت اعاده دادرسی کیفری و مدنی

وی در خاتمه با بیان این مطلب که تمامی نکاتی که در اعاده دادرسی بیان شده از اهمیت بالایی برخوردار است، اشاره می‌دارد: در اعاده دادرسی کیفری دو نکته از اهمیت بالایی برخوردار است و آن را از اعاده دادرسی در امور مدنی متمایز می‌کند ؛ یکی این است که اعاده دادرسی در امور کیفری محدود به مهلت خاصی نیست ولی در امور مدنی محدود به مهلت 20 روزه است. دیگری این که قانون‌گذار در قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص اعاده دادرسی مقرره‌ای مبنی بر لزوم تجویز اعاده دادرسی توسط دیوان عالی کشور پیش‌بینی کرده است و رسیدگی به اعاده دادرسی را پس از تجویز اعاده دادرسی با شعبه هم عرض دادگاه صادرکننده رای، واگذار کرده است، نه به همان شعبه قبلی، چراکه اگر رسیدگی مجدد به همان شعبه صادرکننده واگذار شود، این شائبه و شبهه وجود دارد که آن شعبه رای سابق خود را تغییر ندهد، در حالی که در امور مدنی اعاده دادرسی نیاز به تجویز دیوان عالی کشور ندارد و رسیدگی به آن با همان دادگاه صادرکننده حکم است.

احیای حق تضییع شده

یک قاضی بازنشسته دادگستری اعاده دادرسی را شیوه‌ای می داند که به قانونگذار اجازه می‌دهد حق تضییع شده را احیا کند و عدالت در دادرسی را محقق کند.

دکتر غلام‌رضا اخلاقی با اشاره به اینکه اعاده دادرسی هم در بعد کیفری و هم در بعد حقوقی بررسی می‌شود، اظهار می‌دارد: در بعد کیفری یکی از جهات اعاده دادرسی این است که شخصی محکوم به اعدام به دلیل قتل شده، اما بعد از بررسی‌ها مشخص می‌شود که مقتول زنده است. یکی دیگر از جهات اعاده دادرسی کشف ادله جدیدی است که دلالت بر بی‌گناهی محکوم می‌کند، در حالی که در دادرسی اصلی به این ادله دسترسی نداشته است.

وی ضمن اشاره به ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی توضیح می دهد: در این ماده در خصوص اعاده دادرسی آمده است که نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود: موضوع حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. حکم به‌ میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد. وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد. حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن، که قبلا توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون آنکه سبب‌ قانونی موجب این مغایرت باشد. طرف مقابل درخواست‌کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به ‌کار برده که در حکم دادگاه موثر بوده است. حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم، جعلی بودن آن‌ها ثابت شده باشد. پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به‌ دست آید که دلیل حقانیت درخواست‌کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در ‌جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.

با توجه به آنچه کارشناسان مورد تاکید قرار دادند، اعاده دادرسی راهی استثنایی و فوق العاده برای اعتراض از رای است بنابراین طبیعی است که شرایط خاص و استثنایی داشته باشد. از جمله شرایط استثنایی اعاده دادرسی این است که باید از طریق دیوان عالی کشور اقدام کرد و در صورتی درخواست پذیرفته می شود که جهات مذکور در قانون وجود داشته باشد.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۹:۰۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

فوت اصحاب دعوا در جریان رسیدگی‌های کیفری و حقوقی

اصحاب دعوا به افرادی گفته می‌شود که مخاطب جلسه دادرسی قرار می‌گیرند. این افراد در امور حقوقی، خواهان و خوانده و در امور کیفری، شاکی و متهم هستند.
اصحاب دعوا برای رسیدگی به امور خود می‌توانند وکیل تعیین کنند. البته باید این نکته را نیز در نظر داشت که اصحاب دعوا در برخی موارد همانند مواجهه‌های شخصی و اخذ اطلاع و نیز شهادت باید خود رأساً در دادگاه حضور داشته باشند اما می‌توانند وکیل خود را نیز به همراه بیاورند. در این میان، فوت اصحاب دعوا در کنار حجر یا زائل شدن سمت و مسائل دیگر به عنوان یکی از موانع ادامه دادرسی تلقی می‌شود که در مواردی دادرسی را با توقف یا تأخیر مواجه می‌کند. 
حال، پرسشی که مطرح می‌شود، این است که آیا در صورت فوت یکی از اصحاب دعوا، جریان رسیدگی متوقف می‌شود؟ برای پاسخ به این پرسش باید موارد مختلف را بررسی کرد:
 
 فوت در جریان امور کیفری
امور کیفری، اموری است که یک طرف آن شاکی خصوصی و نماینده جامعه (دادستان) و طرف دیگر آن متهم حضور دارد.
 الف) فوت شاکی خصوصی: 
با فوت شاکی خصوصی، تمامی حقوق ناشی از دعوی به ورثه او می‌رسد. در حقیقت فوت شاکی خصوصی سبب انتقال حقوق خصوصی وی به ورثه او می‌شود و با فوت شاکی، ورثه به جای وی در دادگاه یا دادسرا حاضر شده و ضمن پیگیری جریان پرونده در دادگاه شرکت می‌کنند.
به طور مثال، شخص الف که شاکی است، به عنوان ارتکاب خیانت در امانت از آقای ب شکایت کرده و پس از انجام تحقیقات توسط بازپرس و قبل از تنظیم کیفرخواست و شروع به محاکمه، شاکی فوت می‌کند؛ در این حالت وراث حق دارند در محاکمه شرکت و شکایت مورث خود را پیگیری کنند.در جرایم قابل گذشت از قبیل فحاشی، افترا، تصرف عدوانی و ... حق گذشت به وراث قانونی متضرر از جرم منتقل و در صورت گذشت همگی وراث، تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات متوقف می‌شود.
 ب) فوت متهم: 
با فوت متهم، امر تعقیب، محاکمه و اجرای مجازات متوقف می‌شود؛ زیرا برابر اصل شخصی بودن مجازات‌ها، فقط شخص مرتکب مسئول عمل غیر قانونی خود است، نه ورثه و اطرافیان او؛ مگر در مورد دیه که یکی از انواع مجازات‌ها محسوب می‌شود و باید از اموال متوفی قبل از تقسیم ترکه پرداخت شود.
به طور مثال، اگر شخص الف مرتکب قتل غیرعمدی ناشی از حادثه رانندگی شود و خودش در حین محاکمه فوت کند، ورثه او از حیث جنبه عمومی جرم یعنی حبس یا جزای نقدی، مسئولیتی ندارند اما در مورد پرداخت دیه و خسارت به ورثه مقتول مسئولیت دارند و اگر ورثه الف (راننده مقصر) اموال به جا مانده ( ترکه) از او را بپذیرند، مسئول پرداخت دیه به خانواده مقتول هستند.
ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و اقلاب در امور کیفری و بند نخست آن، در این مورد مقرر داشته است: تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد، موقوف نمی شود، مگر در موارد زیر: اول - فوت متهم یا محکوم‌علیه در مجازات‌های شخصی.
 
 فوت در جریان امور حقوقی
هرگاه یکی از اصحاب دعوی (خواهان یا خوانده) در حین دادرسی فوت کند، دادگاه رسیدگی را به طور موقت متوقف می کند و موضوع را به اطلاع طرف دیگر می‌رساند و پس از تعیین جانشین و درخواست ذی نفع، جریان دادرسی ادامه پیدا خواهد کرد. 
بر اساس ماده ۱۰۵ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، هرگاه یکی از اصحاب دعوا فوت کند یا محجور شود یا سمت یکی از آنان که به موجب آن سمت، داخل دادرسی شده است، زایل شود، دادگاه رسیدگی را به طور موقت متوقف و مراتب را به طرف دیگر اعلام می‌دارد. پس از تعیین جانشین و درخواست ذی‌نفع، جریان دادرسی ادامه می‌یابد، مگر اینکه فوت یا حجر یا زوال سمت یکی از اصحاب دعوی تاثیری در دادرسی نسبت به دیگران نداشته باشد که در این صورت دادرسی نسبت به دیگران ادامه خواهد یافت.
فرض کنیم آقای الف، دادخواست مطالبه مبلغ 20 میلیون تومان علیه آقای ب طرح و اقامه می‌کند و آقای ب، خوانده پرونده در حین دادرسی، فوت می کند. در این حالت دادگاه مراتب را به خواهان اطلاع می‌دهد و خواهان مکلف است ورثه او را به دادگاه معرفی کند و پس از معرفی ورثه و با درخواست خواهان، محاکمه ادامه پیدا می‌کند.
 
 وضعیت رسیدگی در صورت زندانی شدن یکی از اصحاب دعوا
یکی دیگر از اتفاقاتی که ممکن است هر یک از اصحاب دعوا، در حین رسیدگی با آن مواجه شوند، زندانی شدن یکی از آنها است. در چنین شرایطی، پرسشی که مطرح می‌شود، این است که اگر یکی از اصحاب دعوا زندانی شود، آیا محاکمه متوقف خواهد شد؟ 
در پاسخ به این پرسش، باید گفت که بر اساس ماده 106 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، در صورت توقیف یا زندانی شدن یکی از اصحاب دعوا یا عزیمت به محل ماموریت نظامی یا ماموریت دولتی یا مسافرت ضروری، دادرسی متوقف نمی‌شود اما دادگاه مهلت کافی برای تعیین وکیل به آنان می‌دهد.
 
 جنون یکی از اصحاب دعوا
وضعیت دیگری که طرفین دعوا در حین رسیدگی ممکن است با آن مواجه شوند، جنون هر یک از آنها است. پرسشی که در این خصوص مطرح می‌شود، این است که اگر یکی از اصحاب دعوا دچار جنون شده و دیوانه شود، دادگاه چه تکلیفی دارد؟
در پاسخ به این پرسش، باید گفت که در این حالت دادرسی به طور موقت متوقف می‌شود و مانند موردی که یکی از اصحاب دعوا فوت کرده است، رفتار خواهد شد. 
همچنین اگر یکی از اصحاب دعوا به عنوان نماینده یا وکیل وارد دادرسی شود و در حین دادرسی از آن سمت برکنار یا فاقد آن سمت شود، محاکمه به طور موقت متوقف و دادگاه مراتب را به طرف مقابل اعلام می کند تا جانشین او را معرفی کند.
البته اگر پرونده دارای چند طرف باشد و فوت یا جنون یا زوال سمت یکی از اصحاب دعوا نسبت به دیگران تأثیری نداشته باشد، در این صورت دادرسی نسبت به آنان ادامه پیدا خواهد کرد.

منبع: حمایت

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۵۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مبحث:احکام وقرارهای قابل تجدیدنظروفرجام خواهی

احکام زیر قابل تجدید نظر است:

1_دعاوی مالی با خواسته یا ارزش ای که از 3 میلیون ریال متجاوز باشد
2_کلیه احکام صادره دعاوی غیر مالی
3_حکم راجع به متفرعات دعوا در صورتی که اصل دعوا قابل تجدید نظر باشد


*قرار های قابل تجدید نظرند:
1_قرار ابطال داخواست یا رد 2_دادخواست قرار رد یا عدم استماع دعوا
3_قرار سقوط دعوا
4_قرار عدم اهلیت


جهات تجدید نظر:
1_ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه
2_ادعای فقدان شرایط قانونی شهود
3_ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی
4_ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه
5_ادعای مخالف بودن رای با موازین شرعی

اراقابل فرجام خواهی:
*آرا دادگاه بدوی که تجدید نظر نشدند و قطعی شدند در صورتی که: 1_خواسته ان بیش از 20میلیون ریال باشد
2_یا مربوط به نکاح;فسخ;طلاق;نسب حجر;وقف;تولیت;ثلث باشد قابل فرجام خواهی است


ارا دادگاه تجدید نظر در صورتی که: 1_مربوط به نکاح فسخ طلاق نسب حجر وقف باشد
1_قرار ابطال یا رد دادخواست یا قرار سقوط یا عدم اهلیت باشد
قابل فرجام خواهی اند


احکام
1_مستند به اقرار قاطع
2_مستند به نظر کارشناس که طرفین بطور کتبی رایش را قاطع دعوا اعلام کردند
3_مستند به سوگند قاطع دعوا
4_ساقط کردن حق فرجام خواهی
راجع به متفرعات درحالیکه اصل ان قابل فرجام نباشد
5_احکام غیر قابل فرجام طبق ق خاص
غیر قابل فرجام هستند

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۴۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

این چند نکته جالب را تکرار کنید تا ملکه ذهنتان شود

*معامله فضولی به دلیل فقدان سمت،اذن واختیار غیر نافذ است

*معامله صوری بدلیل فقدان قصد باطل است

*معامله اکراهی بدلیل عیب رضا غیر نافذ است

*معامله اجباری بدلیل فقدان قصد باطل است

*معامله مجنون بدلیل حجر حمایتی باطل است

*معامله عین ماترک قبل از پرداخت دیون متوفی بدلیل حمایت از حقوق اشخاص ثالث غیرنافذ است

*اقاله ضمان بدلیل حفظ حقوق اشخاص ثالث غیرنافذ است

*اقاله نکاح و وقف بدلیل مغایرت با نظم عمومی باطل است.

*در عقد معلق اثر عقد موکول به حادثه ای شده است

*در عقد موجل اجرای عقد موکول به حادثه یا زمان خاصی شده است

*در عقد منجز اثر عقد ایجاد میشود و اصل برحال بودن اجرای آن است

*در عقد مقید یا مشروط ممکن است هریک از اثر یا اجرای عقد موکول به زمان خاصی شده باشد.

*تنها ایقاع معوض اخذ به شفعه است

*تنها ایقاع تشریفاتی طلاق است

*دوایقاع قابل رجوع داریم:طلاق رجعی واذن

*ایقاعات فقط باعث تملک میشود نه تملیک.چون تملیک همیشه درجریان یک عقد صورت می گیرد

*تنها ایقاعی که مفید اباحه در عمل است اذن بوده وتنها ایقاعی که مفید اباحه درمال است اعراض است

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۴۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مبحث پیرامون *شهادت*

_شهادت عبارت است از اینکه شخصی به نفع یکی از اصحاب دعوی و بر ضرر دیگری اعلام اطلاع و خبر از وقوع امری کند و شهادت کذب نیز عبارت از ادای گواهی دروغ توسط گواه نزد مقامات رسمی در دادگاه است.

شهادت یکی از دلایل دعاوی اعم از جزایی یا حقوقی با سابقه بسیار طولانی بوده و در تمام کشور‌ها به عنوان دلیل پذیرفته شده، اما حدود استفاده از آن و درجه اعتبار و ارزش آن متفاوت است.

شاهد یا گواه ممکن است عینی باشد که مشاهدات خود را نقل کند. ممکن است گواه سمعی باشد که شنیده‌های خود را منتقل سازد یا شهادت او مستلزم به‌کارگیری این دو و دیگر حواس باشد.




مبحث پیرامون*شرایط شاهد*

ماده ۱۷۷ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲، شرایط شاهد شرعی را مشخص کرده که عبارت از بلوغ؛ عقل؛ ایمان؛ عدالت؛ طهارت مولد؛ ذی‌نفع نبودن در موضوع؛ نداشتن خصومت با طرفین یا یکی از آنها؛ عدم اشتغال به تکدی و ولگرد نبودن است.
 
این شرایط باید توسط قاضی احراز شود و در صورتی که شاهد یکی از این شرایط را نداشت، تنها اظهارات او استماع می‌شود که تشخیص میزان تأثیر و ارزش این اظهارات در علم قاضی، در حدود اماره قضایی است.


مبحث پیرامون،چگونگی ادای شهادت

دادگاه باید شهادت هر شاهد را بدون حضور شاهدان دیگر بشنود تا شاهد فقط متکی به حافظه خود باشد و اظهارات شاهدان دیگر در بیان او موثر نباشد. قبل از ادای شهادت، مشخصات شاهد سؤال می‌شود. این موضوع به این دلیل است که اگر موجبات ممنوعیت او از شهادت وجود دارد، شهادت وی اخذ نشود.

دادرس دادگاه قبل از ادای گواهی، مجازات شهادت دروغ را به وی تذکر می‌دهد و شاهد سوگند یاد می‌کند که تمام حقیقت را بگوید و غیر از حقیقت چیزی نگوید. هیچ یک از اصحاب دعوا نباید اظهارات گواه را قطع کنند. بعد از اتمام شهادت، دادرس می‌تواند هر سؤالی که برای کشف حقیقت و مبانی گواهی لازم بداند، از گواه‌ها بپرسد همچنین اصحاب دعوا می‌توانند توسط دادگاه سؤالاتی از گواه بپرسندد. گواه باید صریحاً مورد شهادت را بیان کند، شک و تردید در اظهارات خود نداشته و بیاناتش در تمام مراحل تحقیق بدون اختلاف و به‌طور یکنواخت باشد.


آثار بعد از ادای شهادت

شاهد پس از ادای شهادت، با آثار و تبعات خواسته و ناخواسته‌ای مواجه است، زیرا شهادت شاهد غالباً از سه حالت خارج نیست؛ نخست اینکه برای قاضی ثابت می‌شود او در موضوع شهادت به دروغ متوسّل شده است یا شاهد، خود اقرار می‌کند که در مورد شهادت به‌طور خلاف‌واقع اظهاراتی کرده است (رجوع از شهادت) یا شهادت صحیح و مطابق با واقع ادا شده است.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۴۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا زوجه پس از عقد مالک کل مهریه می‌باشد؟

در ماده 1082 قانون مدنی قانونگذار مطرح کرده است که به مجرد عقد زن مالک مهر می‌شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن نماید. از جهت دیگر قانونگذار در ماده 1092 قانون فوق الذکر اشعار داشته است که هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر خواهد بود. در این جا این مسأله پیش می‌آید که به مجرد ازدواج زن تصرفاتش در نصف مهریه محقق است یا نصف آن

*اگر ماده 1082 قانون مذکور را در نظر داشته باشیم که پس از عقد زوجه مالک تمامی مهریه است، پس زوجه به مجرد عقد حق هرگونه دخل و تصرف در مایملک خود را دارد. مثلاً بعد از عقد ازدواج  و قبل از نزدیکی ماشینی را که مهریه‌اش بوده است می‌تواند بفروشد.

👈🏻 اگر به ماده 1092 استناد کنیم باید بگوییم که مالکیت زوجه متزلزل است و تا بعد از نزدیکی مستقر نمی‌شود و نتیجه آن به این صورت است که
* زن باید صبر کند تا زمان نزدیکی. به این منظور که قبل از نزدیکی حق دخل و تصرف فقط بر نصف مهریه را دارد و بعد از آن مالکیتش بر کل مهریه مستقر می‌شود.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۳۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

۳ اشتباه رایج در رابطه با مهریه .

اولین ومهمترین اشتباه رایج در این رابطه این است که مردم فکر می کنند که اگر زوجه به زوج خیانت کرد از مهریه محروم می گردد در صورتی که حتی اگر زوجه زوج را بکشد نیز از مهریه محروم نمی گررد چه رسد به اینکه خیانت کند پس در هر صورت زوج باید مهریه همسرش را بدهد.

دومین اشتباه این است که میگوییند اگر زوجه باکره باشد فقط مستحق نصف مهریه است که این نیز اشتباه است چرا که فقط در صورت طلاق و باکره بودن زوجه ، زوجه مستحق نصف مهریه می باشد و در صورت مطالبه و عدم طلاق ، اگر زوجه باکره نیز باشد باز هم مستحق دریافت تمام مهریه است.

سومین اشتباه نیز این است که فکر می کنند اگر زوجه ناشزه باشد ( از زوج تمکین نکند ) مهریه به وی تعلق نمی گیرد این نیز اشتباه است چرا که در صورت ناشزه بودن و عدم تمکین زوجه و در صورت فراهم بودن تمام شرایط تمکین  فقط نفقه به وی تعلق نمی گیرد و مهریه را می تواند مطالبه کند.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۸:۳۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تحلیل جرم شناختی تعویق صدورحکم مجازات درقانون مجازات سال۱۳۹۲

پیشگیری از وقوع جرم یا کاهش آن مهمترین دغدغه مجریان عدالت کیفری محسوب می گردد.حصول به این نتیجه متضمن اقدامات مختلف از جمله تعییین کیفر برای مجرمان است اینکه به چه نظر مجرمان را مجازات نمود از سوی مدافعان آن سخن واحد به گوش نمی رسد مبنای این اختلاف نظر را باید در اهداف کیفر جستجو کرد.

سیاست جنایی تقنیینی کشورها هر کدام با پیروی از مکاتب حقوق کیفری تدابیر مختلفی را جهت مبارزه با مجرم و جرم وارد قوانین خود کرده اند تا با استفاده از سیاست جنایی قضایی و اجرایی بتوانند به اهداف آن دست یابند بدین ترتیب یکی ازین راهکار ها به نظر می رسد نهاد تعویق صدور حکم مجازات باشد که از رهگذر مواد ۴۰ ق.م.ا به رسمیت شناخته شده است که این نهاد آثار جرم شناختی بر جامعه و بزهکار به دنبال دارد.

نهاد تعویق صدورحکم، تأسیسی نوین است که دراین چارچوب ازسیستم حقوقی فرانسه اقتباس شده است وتاپیش از این،هیچ سابقه ای درمتون قانونیِ ایران نداشته است. نهاد مذکور که تنها در ارتباط با مجرمین غیرخطرناک به ویژه (اطفال)مورد استفاده قرار میگیرد با هدف جلوگیری از «مجرم خطاب کردن این دسته از بزهکاران و مساعدت در جهت اصلاح و درمان آنها وسیاست زندان زدایی و جلب توجه متولیان سیاست جنایی تقنیینی به مسئله بزهکاران اتفاقی و بالقوه،کیفرزدایی و کاربردشیوه های رسیدگی غیرکیفری تدوین شده است. کلید واژه ها:تعویق صدورحکم مجازات،عدالت ترمیمی، کیفرزدایی،عدالت کیفری. مقدمه سال های متمادی است که هدف غالب نظام های پاسخ دهی جنایی اصلاح و درمان مجرمان و بازگشت بازسازگارانه آن ها به دامن جامعه می باشد. فایده گرایان، حصول و ترتب فایده بر اجرای کیفری را از اهداف آرمانی آن می دانند و اعمال مجازات به قصد انتقام یا تشفی خاطر بزه دیدگان را جایز نمی شمارند. تدابیر گوناگونی برای رسیدن به اهداف کیفر تاکنون پیش بینی شده است. یکی از تدابیر و نهادهای حقوقی جدیدی که از سوی قانون گذاران در دهه های اخیر اندیشیده شده و با توصیه ها و اندیشه های جرم شناسان و کیفر شناسان هماهنگ و همسو می باشد، نظام تعویق صدور حکم مجازات است که به تأسی از حقوق کشورهای غربی- به ویژه فرانسه- وارد سامانه پاسخ دهی جنایی کشور ایران شده است. تعویق صدور حکم مجازات که در راستای سیاست جنایی نظارت- جامعه محور پیشی بینی شده است، برای نخستین بار در مورد ۴۰ تا۴۵ قانون ۹۲ ذیل فصل پنجم بخش دوم گنجایش شده است. نظام تعویق صدور حکم مجازات، شباهت هایی با برخی نهادهای حقوقی نظیر تعلیق اجرای مجازات در مرحله پسا دادرسی (مواد ۴۶ تا ۵۵ قانون مجازات اسلامی جدید) و تعویق تعقیب (موضوع ماده ۸۲ قانون آیین دادرسی کیفری جدید) در مرحله پیشادادرسی دارد.

با تحولات چند قرن اخیر در جوامع پیشرفته مبانی حقوق از نظر اهمیتی که جامعه برای مجازات ملحوظ می داشت دستخوش تغییر شد و اساس و اعمال مجازات ها در قرن حاضر با آنچه که در قرون گذشته به آن نگریسته می شد تفاوت کلی یافته است امروزه دولت ها سعی می کنند بخاطر ملاحظات اقتصادی و اجتماعی از کیفر کمتر استفاده کنند.

با شناخت بهتر بزه و بزهکاری بر اساس مبانی نوین حقوق کیفری و جرم شناسی ،فلسفه مجازات ها نیز تغییر نمود . امروزه آنرا بیشتر عاملی برای اعاده نظم جامعه و اصلاح و درمان بزهکاری می دانند تا تظاهری از انتقام ،ارعاب و اجرای عدالت، امروزه ثابت شده است که نظریه انتقام به عنوان مبنای مجازات برای جلوگیری از اعمال مجرمانه کفایت نمی کند گرچه مجازات بزهکار لازمه حفظ نظم و امنیت اجتماعی است اما اگر در اجرای مجازات وسایل اصلاح و تربیت و یا درمان و آماده کردن محکوم به زندگی فراهم نگردد مجازات اثر معکوس داشته و در پیشگیری تکرار از جرم موثر نخواهد بود و ازین رو این مسئله در مورد بزهکاران اتفاقی و بی سابقه و بالقوه بیشتر حائز اهمیت است بنابراین با تغییر فایده مجازات هدف از مجازات لاجرم تغییر میکند و برای هدف جدید مجازات جدید پیش بینی می کننددر مسیر این تحول و تفکر و بر مبنای یافته های جرم شناسی سیاست گذاران کیفری و بالطبع سیاست جنایی به این نتیجه رسیدند که در بعضی موارد جرایمی به وقوع می پیوندند که چندان خطرناک نیستند که ازنظر تسکین آلام جامعه و افکار عمومی اجرای مجازات مرتکب آن ضرورت قطعی داشته باشد ازین رو قانون گذار مواد ۴۰ تا ۴۵ فصل پنجم قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲ را به نهاد تعویق صدور حکم اختصاص داده است وفق ماده ۴۰ ق.م.ا «درجرائم موجب تعزیردرجه شش تا هشت دادگاه میتواندپس ازاحراز مجرمیت متهم باملاحظه وضعیت فردی،خانوادگی واجتماعی وسوابق واوضاع واحوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است درصورت وجود شرایط زیرصدورحکم را به مدت شش ماه تا دوسال به تعویق اندازد: الف- وجود جهات تخفیف ب- پیشبینی اصلاح مرتکب پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر . تعویق واژه ای عربی ،در لغت به معنای باز داشتن به تاخیر انداختن ،به زمان دیگری موکل کردن ،درنگ کردن در کاری و وقفه آمده است. معنای اصطلاحی آن چندان از معنای لغوی آن دور نیفتاده است به این سان :«تعویق صدور حکم یعنی به تاخیر انداختن صدور حکم ،قانون گذار در خصوص بعضی از جرایم با شرایطی به دادگاه اجازه داده است که صدور حکم را به تعویق اندازد.بدین سان تاسیس این نهاد موجب ایجاد انگیزه در اصلاح و تربیت اجتماعی مجرمین می شود و ایشان را تشویق میکند که شرایط مربوط به این نهاد را رعایت کنند و فرصتی برای محکوم علیه پیدا می شود تا از نیرو و توان خود حداکثر استفاده را ببرد و موقیت اجتماعی خود را بهبود بخشد و سعی در رعایت هنجار ها و .موازین قانونی نماید.

بررسی نظریات مربوط به مبانی نظری و علمی جرم شناسی نهاد تعویق صدور حکم این نکته را خاطر نشان می سازد که اعمال مجازات ها در خصوص مجرمین بلقوه و یا ورود این اشخاص به فرآیند قضایی در بسیاری از موارد امری بیهوده و عبث است ازین رو به دنبال اهدافی نظیر کیفر زدایی توجه به حقوق بزه دیده و کاربرد شیوه های رسیدگی غیر کیفری هستند لذا آنچه که باعث شد تا در خصوص عده ای از مجرمین نهاد تعویق صدور حکم اعمال شود تئوری های مربوط به کارکرد منفی مجارات بوده یعنی مجازات می تواند جرمزا باشد که متاثر از جرم شناسی واکنش اجتماعی است.بنابراین تعویق صدور حکم، نهادی است که در راستای سیاست جنایی مبتنی بر نرمش و حمایتبیشتر از مجرمان غیرخطرناک تأسیس شده است. نهاد مزبور، ابزاری ارفاقی است که دادگاه با استفاده مناسب از آن، می تواند موجبات اصلاح بزهکار را فراهم آورد. حال این پرسش مطرح می شود که چه شرایطی لازم است تا نهادتعویق صدورحکم درحق مجرم اعمال شود؟ همچنین پشتوانه های نظری نهاد مزبور،مبتنی برچه انگاره هایی است؟ و آثار و پیامد های جرم شناختی تعویق بر بزهکار و بزه دیده و نهاد عدالت کیفر کدامند؟ازآنجایی که نهاد تعویق تابه حال موضوع پژوهش مستقلی نبوده است دراین مقاله، جنبه های حقوقی و جرم شناختی آن هرچند به نحو خلاصه مورد بررسی قرار میگیرد.

به این ترتیب برای شناخت هر چه بهتر این نهاد واردادتی نخست باید به بررسی مبانی نظری ،شرایط و قلمرو ، مفهوم و پیشینه آن پرداخته شود. به ویژه اینکه برخی مفاهیم مشابه ممکن است با یکدیگر خلط شوند. و در مبحث دوم آثار و پیامد های جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم مجازات بررسی خواهد شد. ۱. مبانی نظری ۱-۱- مفهوم و گونه ها ۱-۱- ۱- تعویق در لغت و اصطلاح تعویق واژه ای عربی ،در لغت به معنای باز داشتن به تاخیر انداختن ،به زمان دیگری موکل کردن ،درنگ کردن در کاری و وقفه آمده است. (دهخدا:۷۵۵) در جای دیگر به معنای به عقب انداختن ،به زمان بعد و موکل کردن آمده است.(انوری، ۱۳۸۱: ۱۷۹۶) معنای اصطلاحی آن چندان از معنای لغوی آن دور نیفتاده است به این سان :«تعویق صدور حکم یعنی به تاخیر انداختن صدور حکم ،قانون گذار در خصوص بعضی از جرایم با شرایطی به دادگاه اجازه داده است که صدور حکم را به تعویق اندازد به عبارت دیگر قاضی می تواند (در مورد متهمین)با وجود شرایط مقرر در قانون صدور حکم را به تاخیر اندازد و از آنها ضمانت حسن رفتار در مدت معینی مطالبه نماید چناچه در مدت مزبور رفتار وی پسندیده بود قاضی به طور قطع از صدور حکم خود داری می کند ولی هرگاه قصوری از وی ملاحضه شود و نقض عهد کرد قاضی اقدام به صدور حکم می کند. (ساولانی، ۱۳۹۱ :۳۷۱) در جایی دیگر تعویق صدور حکم عبارت است از صادر نکردن حکم محکومیت کیفری متهمی که قاضی رسیدگی کننده ،ارتکاب جرم را از سوی او مسلم دانسته به منظور تطبیق واکنش رسمی کیفری با ویژگی منحصر به فرد هر شخص مرتکب جرم ،در صورت شرایط مقرر در قانون برای این نهاد.

بدین سان، تعویق صدور رأی کیفری فرصتی است که در پرتو آن بزهکار، بی آن که به شکل سنتی از سوی نظام عدالت کیفری با سرزنش کیفری مواجه شود؛ امکان بازگشت به زندگی سالم اجتماعی را می یابد. (لوترمی و همکاران، ۱۳۸۷: ۱۳۱) شایان ذکر است است که ق.م.ا مصوب ۱۳۹۲ تعریفی از تعویق ارائه نداده است، فقط در ماده ۴۰ آورده .درجرائمموجبتعزیردرجه.....دادگاه می تواند..... به تعویق اندازد ۱-۱-۲- تاریخچه آزاد گذاشتن مجرم در جامعه توسط دادگاه ریشه. در حقوق انگلستان دارد. قضات این اختیار را داشته اند که دستور به تعویق اجرای مجازات بدهند تعویق اجرای مجازات، یک تعلیق مجازات بود و زمانی قابل صدور بود که مقام قضایی تشخیص می داد مجرم سزاوار برخورد ملایم است. این مجرمان از سوی کسی تحت نظارت نبوده اند اما اگر در دادگاه ظاهر می شدند مجدداً مجازات اصلی اجرا می شد.. نهاد تعویق صدور حکم تا پیش از این، هیچ سابقه ای در متون قانونی ایران ندارد و تاسیسی است که در یک برهه زمانی خاص به صورت وارداتی از دیگر نظام های حقوقی اقتباس شده است. البته باید به این نکته اشاره کردکه نهاد مذکوردربرخی لوایح که مربوط به دادرسی اطفال و نوجوانان هستند ظهور پیدا کرده است ولی تاکنون هیچ یک از آنها نمود قانونی پیدا نکرده است ازاین نوع لوایح ومقررات قانونی دیگرکشورها می توان دریافت که تعویق صدورحکم،یکی ازترتیبات خاص رسیدگی به جرایم اطفال محسوب می شودزیرا نهاد مذکور،مصلحت طفل را برای رعایت تشریفات قانونی مبنی بر« لزوم صدور حکم پس از بررسی پرونده ترجیح داده است. لذا این نوع ترتیب رسیدگی بیشتردردادرسی اطفال ونوجوان به کار می رود ودر رسیدگی به جرایم بزرگسالان از جایگاهی برخوردارنیست.به عنوان مثال دردادرسی های مربوط به اطفال و نوجوانان پسر تا سن سیزده سال که دررسیدگی دادگاه های انگلستان،مجرم شناخته شدند،شایع ترین حکم درموردآنهاتعویق صدورحکم مجازات بود به طوری که درسال ۱۹۹۴ ،دادگاه ها درمورد ۵۲ درصدازمجرمین،رأی به تعویق اما امروزه نهاد تعویق دراکثرکشورهای دنیا نظیرفرانسه وآلمان به صورت مطلق پیش بینی شده است ودر ارتباط با بزرگسالان نیزاعمال می شودزیرا اگر فلسفه نهاد مذکور را جلوگیری از مجازات مجرمین غیرخطرناک بدانیم،می توان این نهاد رادرباره هردو دسته ازمجرمین اعمال نمود. فلذا به همین خاطراست که قانون گذاران فرانسوی درماده(۱۳۲-۶۰) و قانون گذار آلمانی در ماده (۵۹)رده سنی خاصی را متذکرنشده اندوفرد بزهکار به صرف داشتن شرایط مرقوم درقوانین مذکور،ازاین ارفاق قانونی برخوردار می شود. قانون مجازات اسلامی نیز با تأسی از قانونگذار فرانسوی،هیچ تفکیکی میان کودکان با مسئولیت کیفری و بزرگسالان قائل نشده است جز درماده ۹۴ ق.م.ا که ازاطفال ونوجوانان حمایت بیشتری به عمل آورده است. (اکبری، ۱۳۹۲: ۹۵) بدین سان قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ذیل فصل پنجم از بخش دوم کتاب اول (مواد ۴۰ تا ۴۵)، تحت عنوان «تعویق صدور حکم (اردبیلی، ۱۳۹۲: ۲۴۰)، نهاد حقوقی جدیدی را به پیروی از قانون مجازات نوین فرانسه پذیرفته و وارد حقوق کیفری ایران کرده است. تعویق صدور حکم یکی از بارزترین شیوه های توافقی شدن آیین دادرسی کیفری در مرحله پیش از تعیین حکم مجازات محسوب می گردد. به موجب این روش، مقام قضایی پس از اخذ موافقت بزه کار، برای یک دوره زمانی مشخص، صدور حکم محکومیت را تأخیر می اندازد. (نیازپور:۲۳۵) از تعویق صدور حکم مجازات که برابر نهاده واژه «Deferment Passing of Sentencing در زبان انگلیسی است به معنای صدور حکم محکومیت و تعویق مشروط تعیین مجازات یاد می کنند. بدین توضیح که در صورت صدور قرار تعویق صدور حکم مجازات برای مرتکب هیچ گونه مجازاتی تعیین نگردیده، تعیین مجازات برای مرتکب، ظرف مدت معینی به تعویق خواهد افتاد. چنانچه متهم در طول این دوران از ارتکاب مجدد جرم خودداری نماید، دادگاه دیگر هیچ مجازاتی برای وی تعیین نخواهد نمود. (مهران، ۱۳۹۲: ۶۹۷) به تأخیر انداختن تعیین و صدور حکم مجازات می تواند بدون آزمایش و یا توأم با آزمایش باشد. (استفانی و همکاران،۱۳۷۷: ۸۵۶) ۱-۱-۳- انواع تعویق صدور حکم تعویق صدور رأی کیفری معمولاً دارای دو شکل ساده و مراقبتی است. در شکل ساده به تاخیر افتادن صدور رأی به اجرای تعهد از سوی بزهکار وابسته نیست. از این رو، مقام قضایی پس از توافق با بزهکار صرفاً صدور رأی محکومیت را به چگونگی رفتار او در مدت تعویق منوط می¬کند، بی آنکه وی را به انجام کاری متعهد سازد. اما در شکل دوم، معوق شدن صدور رأی کیفری با انجام دستور مقام قضایی همراه است. به این معنا که بزهکار متعهد می¬شود در دوره تعویق دستورهای مقام قضایی را به طور کامل اجراء نماید. این دستورها گاه ماهیت بازپرورانه و گاه جنبه توان گیرانه دارند. به این ترتیب، در تعویق مراقبتی بزهکار مکلف به اجرای دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق است. (اکبری، پیشین: ۹۷) شکل نخست، تعویق ساده صدور رأی کیفری است که مطابق قسمت نخست ماده ۴۰ « مرتکب کتباً در پرتو آن متعهد می گردد، مرتکب جرم نشود و از نحوه رفتار وی پیش بینی شود که در آینده نیز مرتکب جرم خواهد شد. به این سان، تعویق ساده شیوه ای است که به موجب آن بزه کار مکلف می شود در مدت به تاخیر افتادن صدور رأی کیفری از تکرار جرم روگردان شده و به سمت احترام گذاردن به ارزش های قانونی متمایل گردد. در واقع، در این روش سطح تعهدهای بزهکار به مرتکب نشدن تکرار بزهکاری محدود می شود. بنابرای براساس بند الف ماده ۴۱ ق.م.ا « درتعویق ساده مرتکب به طورکتبی متعهد میگردد،درمدت تعیین شدهبهوسیله دادگاه،مرتکب جرمی نشود و از نحوه رفتار وی پیش بینی شودکه درآینده نیز مرتکب جرم نمیشود.بنابراین وفق این ماده دادگاه هیچ تکلیف و الزامی را از مجرم طلب نمی کند. شکل دوم، تعویق مراقبتی صدور رأی کیفری است که بر اساس قسمت دوم ماده مذکور« ... علاوه بر شرایط تعویق ساده مرتکب تعهد می گردد، دستورات و تدابیر مقرر شده به وسیله دادگاه را در مدت تعویق رعایت کند یا به موقع اجراء گردد. از این رو، به تاخیر انداختن صدور رأی کیفری همراه با انجام اقدام هایی از سوی بزهکار در این دوره را تعویق مراقبتی گویند. در شیوه مذکور بزهکار مکلف می شود: در دوره تعویق برخی از اقدام هایی که در دستور مقام قضایی ریشه دارند را انجام دهد. بنابراین، تعویق مراقبتی یعنی، متعهد کردن بزه کار به پیروی از دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق.(همان: ۹۹) درحقوق فرانسه، نوع سومی ازتعویق،باعنوان تعویق همراه با تعهدوجوددارد. دراین بند ابتدابه بیان تعویق ساده و سپس تعویق مراقبتی پرداخته می شود.. در حقوق فرانسه در خصوص تعویق همراه با تعهد، تمدید مدت تعویق صدور حکم (برخلاف تعویق ساده و مراقبتی)امکان پذیر نیست. مطابق مواد۶-۱۳۲ و۶۲-۱۳۲قانون جزای فرانسه نیزدرمدت تعویق ساده،دادگاه هیچ تکلیف و الزامی ازمجرم طلب نمی کند. همچنین مطابق قانون جزای آلمان( (a۵۹ مقرر می دارد دادگاه می تواند به فرد محکوم جهت اجرای موارد ذیل دستور دهد مفهوم مخالف جمله مذکور آن است که دادگاه ممکن است هیچ نوعی دستوری به مجرم درمدت تعویق ندهد که این همان تعویق ساده مقرر ماده ۴ ق.م.ا است. ۱-۱-۴- قلمرو و شرایط اعطاء صدور حکم تعویق ۱- قلمرو اجرای نهاد تعویق صدور حکم بر پایه ماده ی ۴۰ ق.م.ا قلمرو این نهاد فقط شامل جرایم تعزیری می باشد.وفق ماده مزبور:« درجرائم موجب تعزیردرجه شش تا هشت دادگاه میتواند... به تعویق اندازد بنابراین، جرم های دارای کیفر حد، قصاص و دیه از شمول این قرار خارج می گردند. بنابراین مطابق ماده ۴۰ همه مصادیق جرم های تعزیری نیز در قلمرو قرار مزبور جای نمی گیرند. به این سان، به موجب این ماده مقام قضایی صرفاً در خصوص جرم های تعزیری درجه هفت و هشت می تواند از قرار مذکور استفاده کند و اتخاذ این شیوه نسبت به سایر جلوه های جرم مزبور (یعنی جرم های تعزیری از درجه یک تا شش) ناممکن است. تعویق صدور حکم وقتی که قانون در مراحل اولیه قرار داشت نسبت به جرم های مستوجب قصاص هم قابل تسری و تامین بود یعنی می خواستند یک مهلتی بدهند به شخص قاتل که در طی این ۶ ماه ۸ ماه برود از اولیا دم رضایت بگیرد. اما درحال حاضر محدود شده به چند جرم خفیف تعزیری.آیا بهتر نبود که ما که در واقع در سخنرانی های قضایی، بخش نامه ها اشاره می کنیم که بین طرفین قتل به هر روشی صلح وسازش ایجاد بشود، از همین ظرفیت استفاده می کردیم نگارنده معتقد است قانون گذار می توانست قلمرو تعویق را به جرایم حدی مثل قصاص هم سرایت بدهد اینطور که یک فرصت به متهم بدهند تا شاید بتواند رضایت از بزه دیده بگیرد. ۲- شرایط اعطاء صدور حکم تعویق (موسوی، ۱۳۹۲: ۲۳۵-۲۴۳) وفق ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ که مقرر می دارد:« درجرائم موجب تعزیر درج هشش تاهشت دادگاه میتواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی واجتماعی وسوابق واوضاع واحوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است درصورت وجود شرایط زیرصدورحکم را به مدت شش ماه تادوسال به تعویق اندازد: این شرایط عبارتند از : الف- وجود جهات تخفیف یکی از شرایط اعطای نهاد تعویق صدور حکم ،وجود جهات تخفیف است که در بند یک ماده ۴۰ ق.م.ا مرقوم گشته است.منظور از تخفیف تقلیل مجازات تعزیری به کمتر از حداقل مقرر در قانون مجازات است. بنابراین وجود یک یا چند جهات از جهات تخفیف برای صدور حکم تعویق در حق مجرم ضروری است. ب) اصلاح پذیر بودن بزه کاران یکی دیگر از شرایط اعطای تعویق صدور حکم پیش بینی اصلاح مرتکب است آنچه مسلم است مقصود و غایت قانون گذر ازین بند که به طور مطلق بیان شده چندان واضح و روشن نیست. اما به نظر می رسد رویکرد و سیاست قانون گذار در پیش بینی اصلاح و باز اجتماعی کردن بزهکار را مد نظر دارد.بر اساس بند ۲ ماده ۳۹ قانون مذکور « پیش بینی اصلاح مرتکب از دیگر شرایط صدور قرار مزبور به شمار می رود. بر این اساس مقام قضایی می تواند پس از بررسی ابعاد مختلف شخصیت بزهکار از حیث فردی و محیطی و پیش بینی وضعیت رفتاری وی در آینده در راستای صدور این قرار گام بردارد. این شرط به مقام قضایی امکان شناسایی حالت خطرناک بزهکار و گرایش وی به پذیرش الگوی رفتاری هنجارگرا و یا ناقض هنجارهای قانونی را می دهد. از این رو، مقام قضایی باید با تشکیل پرونده شخصیت وضعیت رفتار مجرم را مورد سنجش قرار دهد. زیرا شناسایی دقیق جنبه های مختلف شخصیت بزهکار فرصت اتخاذ مناسب ترین تصمیم قضایی ـ کیفری را در اختیار مقام قضایی گذارده و در نتیجه بر دقت نظام عدالت کیفری در پاسخ دهی به بزهکاران می افزاید.همچنین، تشکیل پرونده شخصیت امکان بررسی گذشته زندگی مجرمان چه در بعد فردی و چه در بعد محیطی را برای مقام قضایی فراهم می کند. چنانکه در پرتو آن شرایط خانوادگی، وضعیت تحصیلی، شرایط روحی ـ روانی بزهکار و غیره مورد بررسی قرار گرفته و مقامات قضایی با تسلط بیشتری به تحلیل نظام رفتاری مجرم و گرایش های رفتاری وی در آینده می پردازند. به هر روی با توجه به صدر ماده ی ۴۰ ق.م.ا دادگاه می تواند با ملاحضه ی وضعیت فردی ،خانوادگی،و اجتماعی و اوضاع و احوالی که مرتکب جرم گردیده در مورد اینکه آیا عدم پیشبینی مجازات موجبات اصلاح را فراهم خواهد کرد یا نه تصمیم گیری می کند و اگر قاضی با توجه به موارد فوق به این نتیجه رسید که با عدم اجرای مجازات اصلاح خواهد شد قرار تعویق صدور حکم صادر می کند.در پرتو این شرط سیاست و رویکرد قانونگذار را نشان می دهد که هدف از تعویق ،اصلاح بزهکار و باز اجتماعی کردن آن می باشد.که با الهام از آموزه های جرم شناسی دفاع اجتماعی درصدد فردی کردن مجازات می باشد. پ)نداشتن پیشینه کیفری موثر آخرین شرط اعطای تعویق صدور حکم ، مطابق بند ۴ ماده ۳۹ نداشتن « فقدان سابقه کیفری موثر ( وفق تبصره ماده ی ۴۰ ق.م.ا :« محکومیت مؤثر،محکومیتی است که محکوم رابه تبع اجرای حکم،براساس ماده(۲۵) این قانون ازحقوق اجتماعی محروم میکند ) در شمار شرایط بزهکارمدار گنجانده شده است تا از این طریق مقام قضایی گذشته رفتاری مجرم را شناسایی کند. پیش بینی این شرط نمایانگر گرایش سیاست جنایی ایران به ارفاق نسبت به آن دسته از بزهکاران است که پیش از ارتکاب این جرم دارای سابقه کیفری موثر نبوده و همواره درصدد احترام گذاشتن به هنجارهای قانونی می باشند. به دیگر سخن، شرط مذکور با دادن امکان بررسی سابقه زندگی کیفری بزهکار به مقام قضایی، صرفاً بزه کاران مذکور را سزاوار ارفاق کیفری و بهره جستن از تشویق های نظام عدالت کیفری می پندارند. زیرا فرض بر این است که مجرمان بدون پیشینه کیفری موثر تا پیش ار ارتکاب جرم، در شمار شهروندان هنجارگرا و یا نکرده بزه بوده و دارای حالت خطرناک نیستند. این شرط تکمیل کننده شرط پیشین بوده و برای مقام قضایی و نهایتاً نظام عدالت کیفری فرصت بررسی دقیق وضعیت بزهکار را فراهم می آورد. بنابراین نهاد تعویق صدور حکم در ارتباط با مجرمین غیر خطرناک اعمال می شود چرا که داشتن سابقه کیفری مؤثر نشان از خطرناک بودن مجرم است و در نتیجه چنین مجرمی دارای ظرفیت جنایی بالایی و نمی توان اقدامات ارفاقی نظیر نهاد مزبور را در حق وی اعمال کرد. (اکبری، پیشین: ۱۰۰) ت)موافقت بزه کاران شرط دیگر، موافقت بزهکار با این شیوه است که با توجه به مواد ۴۰ و ۴۱ به شکل های مختلف متبلور می گردد. شکل نخست، تعهد نوشتاری بزه کار به انجام برخی دستورهای مقام قضایی در دوره تعویق است. بر اساس ماده ۴۰ ق.م.ا بزهکار (چه در تعویق ساده و چه در تعویق مراقبتی) باید (به صورت نوشتاری) نسبت به انجام درست و دقیق شماری از دستورهای قضایی ـ کیفری متعهد شود. به موجب قسمت نخست ماده مزبور این تعهد در خصوص تعویق ساده به شکل مرتکب جرم نشدن و نسبت به تعویق مراقبتی در قالب انجام یکی از دستورهای پیش بینی شده در ماده ۴۱ مثلاً« حضور به موقع در زمان و مکانی که مقام قضایی یا مدد کار اجتماعی ناظر تعیین می کند (بند۱) در این دوره متبلور می گردد. به این سان، به موجب این ماده تعهد بزهکار به مرتکب نشدن جرم، از یک سو گرایش وی به سمت هنجارگرایی و از سوی دیگر، موافقت بزهکار با این شیوه به منظور تعیین سرنوشت ،دعوای کیفری را نمایان می سازد. ث)ترمیم خسارت نویسندگان قانون مجازات اسلامی از رهگذر مواد پیشگفتار به شماری از شرایط بزه دیده مدار برای صدور قرار مذکور اشاره کرده اند. نخستین شرط بزه دیده مدار، جبران خسارت وارده به بزه دیده از سوی بزهکار و یا تلاش برای جبران آن است. به موجب بند ۳ ماده۴۰ مقام قضایی باید برای صدور قرار مذکور رفتار بزهکار در خصوص ترمیم زیان های وارد شده به بزه دیده را مورد بررسی قرار دهد. به این شرط علاوه بر بند مزبور به طور مستقیم از طریق بند ۱ ماده ۴۰ و بند ۶ ماده ۳۸ توجه گردیده است، به این صورت که بزهکار پس از ارتکاب جرم «... در جهت جبران زیان ناشی از آن اقدام نماید. به این ترتیب، جبران زیان وارد شده به بزه دیده و یا توافق بزهکار با بزه دیده در زمینه چگونگی جبران آن از جمله شرایط بزه دیده مدار است که پیش بینی آن تقش موثری در حمایت از حقوق بزه دیده ایفاء می کند. وجود این شرط در ق.م.ا ۱۳۹۲ رویکرد قانونگذار به سمت عدالت ترمیمی را نشان می دهد به عبارت دیگر به تعویق صدور حکم جنبه ترمیمی بخشیده است در واقع توجه به وضعیت بزهکار و اعطای ارفاق کیفری به وی، مصالح بزه دیده را نیز مد نظر داده اند. عدالت ترمیمی یکی از نظریات عدالت کیفری است ،ظهور عدالت ترمیمی نتیجه یکی از مهمترین تحولات ایجاد شده در نگرش به عدالت کیفری و رویکرد جرم شناختی است. درهمین زمینه قانون مجازات فرانسه درماده۶۰-۱۳۲ به این موضوع اشاره کرده است درواقع زمانی قاضی اجرای مجازات ها درفرانسه می تواندصدورحکم مجرم رابه تعویق ومجرم درصدد جبران خسارت های ناشی از ارتکاب جرم درحال جبران باشد بیندازدکه خسارت ها برآمده باشد. لازم به ذکر است که باتوجه به رویه قضائی فرانسه،دادگاه درزمان تعویق صدورحکم،نیازی به ذکر شرایط پیش بینی شده مذکوردرماده۶۰-۱۳۲ در تصمیم خود ندارد. ج)گذشت شاکی ـ بزه دیده دومین شرط بزه دیده مدار، بر اساس بند ۱ ماده ۴۰ و بند ۱ ماده ۳۹ « گذشت شاکی یا مدعی خصوصی است که به موجب آن اراده بزه دیده در گرایش مقام قضایی به سمت گزینش شیوه مذکور به رسمیت شناخته شده است. از این رو، صرف نظر کردن شاکی ـ بزه دیده از شکایت خود از جمله مصادیق شرط مزبور است که مقام قضایی در پرتو آن و احراز سایر شرایط می تواند در راستای صدور قرار مذکور گام بردارند. پیش بینی این شرط به صورت ضمنی بزهکار را به سوی ترمیم زیان های وارده به بزه دیده سوق می دهد. مقام قضایی پس از احراز شرایط پیش گفتار و متعهد شدن بزهکار به صورت نوشتاری می تواند از طریق شیوه تعویق صدور رأی کیفری سرنوشت دعوای کیفری را تعیین نماید. (همان) اتخاذ این روش خصوصاً در قالب مراقبتی سبب می شود تا بزهکار در دوره تعویق الزاماً به انجام برخی تدابیر قضایی ـ کیفری مانند « ارائه اطلاعات و اسناد و مدارکی که نظارت بر اجرای تعهدات محکوم را برای مددکار اجتماعی تسهیل می کند و « کسب اجازه از مقام قضایی به منظور مسافرت به خارج از کشور (بندهای ماده ۴۱) مبادرت ورزد. ۱-۲- مبانی نظری جرم شناختی تعویق صدور حکم ۱-۲-۱- نظریه ی واکنش اجتماعی در جرم شناسی ،اصطلاح «واکنش اجتماعی دامنة گسترده ای را شامل می شود، که هم شامل مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی است و هم قانونگذاری کیفری و نهادهای واکنش اجتماعی علیه جرم را شامل می شود. نظریه های واکنش اجتماعی که در جرم شناسی مطرح می شوند، شامل چهار نظریه است که به عنوان نظریه های کلان در جامعه شناسی جنایی نیز بعضاً مورد استفاده قرار می گیرند. این چهار نظریه عبارتنداز: ۱. نظریه تعامل گرایی یا برچسب زنی که به بررسی کنش متقابل بین فرد و نهادهای واکنش اجتماعی علیه جرم می پردازد، از جمله پلیس، دستگاه قضایی، نحوه اجرای مجازاتها و …؛ ۲. نظریه جرم شناسی سازمانی یا جرم شناسی تشکیلاتی که به بررسی تناسب بین سازمان و تشکیلات قضایی، پلیسی و اجرایی و نحوه مبارزه آنها با میزان جرایم در جامعه می پردازد؛ ۳. نظریه جرم شناسی رادیکال یا جرم شناسی انتقادی که با رویکردی سیاسی به علت شناسی بزهکاری در جوامع می پردازد؛ ۴. نظریه بزه دیده شناسی که به مطالعه نقش مجنی علیه (بزه دیده) در فرآیند کیفری می پردازد. زیرا این نظریه معتقد است که رقم قابل توجهی از محکومین به لحاظ تاثیر سوء فرآیند قضایی مجددا مرتکب جرم می شوند و تحقیقات نشان داده است که بیش از سه چهارم مجرمین که از زندان ترخیص می شوند مجددا به مراکز پلیسی باز می گردند از این منظر که اعمال نهاد تعویق صدور حکم متناسب با سازکارهای این نظریه است لذا این نظریه به عنوان یکی از مبانی نظری جرم شناختی این نهاد مورد بررسی قرارگرفت. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۷۳: ۱۹۷-۱۹۸) الف: جرم شناسی سازمانی: اقدام به مطالعه تطبیقی و سنجش درخصوص این مبحث این نکات را مدنظرقرار میدهد که آیا با توجه به سرمایه گذاری اعم از مالی، انسانی، فکری درباره نهادهای، کیفری جرم (سپس، دادسرا، زندان و...) در امر اصلاح و درمان و جلوگیری از تکرار جرم کاهش تراکم پرونده و جمعیت کیفری زندان و غیره به تعبیر کلی تر در مهار و کنترل جرم تاثیر گذار بوده یا خیر؟ میزان رضایت افکار عمومی نسبت به این قبیل نهادهای مبارزه علیه جرم چگونه است؟ آیا با توجه به نتیجه ارزیابی و مقایسه، اقداماتی باید در راستای زندان زدایی کنیم و جانشین های را برای زندان پیشنهاد کنیم یا خیر؟ یکی از نتایج جرم شناسی در آمریکا رویکرد خصوصی کردن زندان ها، زندان های خانگی و حذف زندان های کوتاه مدت است، زیرا بیلان زندان ها موید تکرار جرم است. لذا بودجه اختصاسی و نتیجه بدست آمده باهم همخوانی نداشته اند. مطالعه جرم شناسی سازمانی نشان می دهد که این جرم شناسان (طرفدار اصلاح و درمان) نتوانستند مبارزه موثری با تکرار جرم و یا افزایش نرخ بیکاری صورت دهند، به این معنا که مطالعات سنجش راجع به عملکرد تربیتی و اصلاحی مجازات ها نشان داده که علی رغم اصلاح و آرایش محیط زندان کماکان با مشکل افزایش جرائم روبرو هستیم و حتی ۳/۴ (سه چهارم) محکومین سابق زندان ها، مجددا باز برمی گردند. لکن ارزیابی های اخیر نشان داد که زندان به عنوان کیفری سالب آزادی، تنها رسالت سنتی خود «حفاظت جامعه را به دوش می کشد (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۷۳: ۱۶۶-۱۴۱) به نظر می رسد در این راستا یکی از راهکار های کم کردن بار دستگاه عدالت کیفری خروج از فرآیند کیفری از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم تعویق است ازین رو جرم شناسی سازمانی یکی از مبانی این نهاد قابل طرح است. ۱-۲-۲- نظریه عقلانیت نظریه عقلانیت یا انتخاب معقول که نظریه اقدام معقول نامیده می شود شامل مطالعاتی است که در صدد ارائه چارچوبی معقول برای رفتار های اجتماعی است ، این نظریه اکنون محور مطالعات بینابین در عرصه های علوم سیاسی ،جامعه شناسی ، فلسفه و سایر علوم است.معقول بودن ناظر به انتخاب فرد و سیستم و یا هردو است بنابراین همانگونه که بزهکار یا بزه دیده در سیستم عدالت کیفری از روی عقلانیت تصمیم می گیرد. سازمان عدالت کیفری باید از روی عقلانیت تصمیم بگیرد. بدین سان بر اساس نظریه عقلانیت تصمیمات سیستم عدالت کیفری چه در مرحله تعقیب و چه در مرحله رسیدگی و چه در مرحله اجرا معقول می گردد. (موسوی، پیشین: ۶۸)نظریه ای که در جرم شناسی تحت عنوان نظریه عقلانیت یا اقدام معقول مطرح می شود ناظر به رفتار عقلانی اطراف درگیر در فرآیند کیفری است. لذا عقلانی بودن اقدامات سازمان عدالت کیفری را مورد بررسی قرار نداده اما نظریه عقلانیت که به عنوان یک نظریه بنیادین در عرصه های مختلف علوم سیاسی ،جامعه شناسی، و فلسفه مورد مطالعه قرار می گیرد نظریه ای عام و درصد تبین آن است که هر رفتاری بشری اعم از رفتار فردی ،اجتماعی ، سازمانی و غیر سازمانی ،عقلانی و در قالب سود و زیان بررسی شود. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۹۲: ۶۸) ازین رو به نظر می رسداز آنجای که عقلانیت معتقد است که تمام رفتار های انسانی در همه ی عرصه های فردی و اجتماعی را می توان با انتخاب عقلانی پیش بینی کرد ،در سیستم عدالت کیفری در مواردی که ادله کافی بر محکومیت قطعی متهم وجود دارد دادگاه با سیگنال دادن به متهم بر اساس عقلانیت عمل می نماید برای مثال به تعویق انداختن حکم محکومیت،هم سود متهم لحاظ می گردد و هم بزه دیده و هم دستگاه عدالت کیفری ،به این صورت که در مواردی که قانون رسیدگی را لازم می داند ،اما معقول بودن آن را قابل بررسی نمی داند. ازین رو نظریه عقلانیت در سیستم عدالت کیفری به نظر می رسد زمینه ساز تعویق صدور حکم شده است. ۱-۲-۳- نظریه عدالت ترمیمی عدالت ترمیمی فرآیندی است که به وسیله آن تمام اشخاص در حادثه مجرمانه دخیل هستند گرد هم می آیند تا با مشارکت یکدیگر در مورد آثار و نتایج عمل مجرمانه و اینکه بزهکار و بزه دیده و جامعه بعد از وقوع جرم چه چاره اندیشند رامورد بررسی قراردهند. (غلامی، ۱۳۸۶: ۱۹۸)

به این سان با توجه به اهداف عدالت ترمیمی که عبارتند از کاهش هزینه های عدالت کیفری ،کاهش تورم قضایی ،مشارکت اطراف جرم و جامعه در فرآیند حل و فصل و .... به نظر می رسد که این مکتب تا حدودی زمینه ساز تعویق صدور حکم شده است چرا که عدالت ترمیمی همانند تعویق صدور حکم که یک نهاد غیر کیفری است. به عبارت دیگر قانون گذرا در ق.م.ا ۱۳۹۲ وفق بند ۳ ماده ی ۴۰ صراحتا رویکردش خودش را نسبت به عدالت ترمیمی نشان داده است.تعویق صدور حکم به جز مبانی نظری جرم شناسی مبنای علمی جرم شناس هم دارد. (موسوی، پیشین: ۷۱-۸۵) که می توان ،« قراردادی شدن حقوق کیفری به این معنا که نهاد تعویق صدور حکم دارای مبانی صالح و سازشی است که در پرتو آن مقام قضایی و بزهکار نسبت به چگونگی تعیین سرنوشت دعوای کیفری – که در حقیقت درپایان فرآیند کیفری است تصمیم گیری می کند که در صورت بی اعتنایی بزهکار به تعهدی خود مقام قضایی مجددا رسیدگی صدور حکم را به جریان می دارد. (نیازپور، پیشین: ۲۳۵-۲۴۳) و همچنین به مفید و مؤثر نبودن مجازات حبس، کیفر زدایی،و همچنین اصل فردی کردن واکنش ها (کیفری و غیر کیفری )می باشند که در این پایانه به طور مفصل بحث شده است. ۲. آثار و پیامد های جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم نهاد تعویق صدور حکم، به لحاظ آثار و فوایدی که در پی دارد، امری غیر قابل گریز است، آثار و فواید نهاد تعویق صدور حکم از منظرهای متفاوتی قابل بررسی است، با توجه به آن که این نهاد اصولا ناظر به متهم است و بزهکار از زوایای مختلفی مورد مطالعات جرم شناسان واقع شده است لذا آثار جرم شناسی می تواند اهمیت این نهاد حقوقی را دو چندان نماید. آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم از زوایای مختلفی قابل بررسی است، این آثار گاه در سطح جامعه و گاه در سطح نهادهای عدالت کیفری نمود پیدا می کند، آثار جرم شناختی تعویق صدور حکم در سطح جامعه ناظر به بزهکار، بزه دیده و حتی اشخاص ثالثی است که نقشی در فرآیند کیفری ندارند اما به تاخیر انداختن صدور حکم حسب مورد می تواند نسبت به این اشخاص موثر واقع شود. در سطح نهادهای عدالت کیفری، تعویق صدور حکم نیز آثاری به دنبال دارد که از لحاظ جرم شناسی قابل توجه است. از این رو، ضروریست آثار تعویق صدور حکم از دیدگاه جرم شناسی مورد بررسی قرار گیرد تا اهمیت این نهاد در فرآیند کیفری مورد توجه قضات واقع شود. این امر به این دلیل است که قانون جزا، تنها به اعمال مخل نظم اجتماعی توجه دارد، بدون آنکه کمترین اعتنایی به شخصیت بزهکار داشته باشد، شخصیت بزهکار نیز مورد توجه جرم شناسان واقع شده است و یک بررسی جرم شناختی می تواند به قوانین خشک و بی روح انعطاف دهد و در بعضی موارد که مصلحت اقتضاء می نماید صدور حکم به تاخیر افتد و مجرم مجازات نشود. ۲-۱- آثار ناظر به بزهکار با مطالعه تاریخچه تحولات جرم شناسی به ویژه مکاتب مختلفی که در این زمینه پا به عرصه ظهور گذاشته اند، متوجه می شویم که هر یک از این مکاتب از زوایای مختلفی به مطالعه ی بزهکار مجرم، و جرم پرداخته اند و راهکارهای متفاوتی را ارائه داده اند. در این راستا، سیاست جنایی تقنینی کشورها، هر کدام با پیروی از این مکاتب، تدابیرمختلفی را جهت مبارزه با جرم و مجرم وارد قوانین خود کرده اند تا با استفاده از سیاست جنایی قضایی و اجرایی بتوانند به آن اهداف دست یابند. بنابراین، به نظر می رسد یکی از این راهکارها اعمال نهاد تعویق صدور حکم در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ است، از این رو، باید بررسی کرد که آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم ناظر به بزهکار چیست؟ (اکبری، پیشین: ۱۰۲) به نظر می رسد، بیشترین آثار نهاد تعویق صدور حکم ناظر به بزهکار و در راستای تامین منافع و مصالح بزهکار است به عنوان مثال یا به خاطر آن است که به مجرم بالقوه انگ یا بر چسب مجرمانه وارد نشود و یا به خاطر پیشگیری از تکرار جرم و یا اصلاح و بازپروری بزهکاران است. الف) عدم برچسب زنی: نظریه برچسب زنی یا تعامل گرایی به عنوان یکی از گرایش های جرم شناسی واکنش اجتماعی، نخستین بار در سال ۱۹۵۱ میلادی از سوی ادوین لی مرت مورد توجه قرار گرفت و براین فرض مبتنی است که بزهکاری روندی اجتماعی است و هر آن چه که جرم بشمار می آید، نتیجه نگرش و عملکرد نظام عدالت کیفری است. (ویلیامز و همکاران، ۱۳۸۳: ۲۳۵-۲۴۳) بزهکاری بر اساس آموزه های این نظریه، پدیده ای است که در اثر کنش و واکنش های اجتماعی و توسط آن دسته که توانایی برچسب زنی دارند شناسایی می شود. (صدیق سروستانی، ۱۳۸۷: ۵۸) فرآیند برچسب زنی با الصاق برچسب مجرمانه به عده ای از شهروندان، گروهی از آنها را حتی برای یک مرتبه وارد ورطه بزهکاری می کند و دسته ای دیگر را به سمت پایداری در بزهکاری و عادت به ارتکاب جرم (انحراف ثانویه) سوق می دهد. (ولد و همکاران،۱۳۹۰: ۳۰۲) بنابراین، وفق نظریه مذکور، جرم محصول الصاق برچسبی است که بر پیشانی فرد زده می شود بدین معنا که با الصاق برچسب یک هویت مجرمانه در فرد بوجود می آید و ناخواه زمینه های ارتکاب جرم را فراهم می کند، از این رو، این نظریه توصیه می کند تا حدی که ممکن است افراد در فرآیند کیفری (پلیس، دادسرا و دادگاه) قرار نگیرند. می توان گفت، که نظریه برچسب زنی یک امر روانشناسی و تربیتی نیز است، بدین معنا که انسان ها به هر میزان که تصور مثبت و جایگاه متعالی برای خودشان قائل باشند به همان نسبت در رفتار و کردارشان تاثیر گذار است، رفتارهای انسان تابعی است از درکی که از خود دارند لذا اگر بخواهیم در راستای رشد یک انسان حرکت کنیم باید تلاش کرد تصور مثبتی از شخص به خودش ارائه دهیم و یا برعکس اگر بخواهیم شخصی را خراب کنیم باید تصور منفی از خودش به او ارائه دهیم، بنابراین پس از آن که شخصی از سوی جامعه بر چسب خورد و آن را پذیرفت به تبع آن تصویر شخصی خویش را تغییر می دهد و خود انگارانه مجرمانه در وی شکل می گیرد. (ویلیامز، پیشین: ۱۵۸) از همین رهگذر، خیلی ها زندان را قبول ندارند زیرا هویت مجرمانه شخص تثبیت می شود و با رهایی از زندان به خاطر محکومیت کیفری نتواند کار مشروعی به دست آورد و برای بقا حیات دوباره خویش به ارتکاب جرم دست بزند که این خود منجر به آن می شود که با افراد دیگری که مانند خود برچسب خورده اند، معاشرت کند. (ولد، پیشین:۳۰۳) این نهاد از این منظر مانع برچسب زنی شده که با سوق دادن بزهکاران به خارج از قلمرو قضایی از شناساندن این دسته به عنوان منحرف/ بزهکار، پیشگیری کرده و در نتیجه شماری از بزهکاران از پیامدهای زیان بار حضور در پهنه عدالت کیفری مصون می مانند بنابراین نهاد تعویق صدور حکم از مجرم خطاب کردن بزهکار توسط جامعه ممانعت به عمل می آورد زیرا حکم محکومیتی صادر نشده است تا جامعه بتواند فرد خاصی را مجرم قلمداد کند از این رو، تصمیمات کار گزاران عدالت کیفری تا اندازه ی زیادی می تواند در آینده افراد یک جامعه موثر باشد. ب) پیشگیری از تکرار جرم براساس رویکرد علت شناسی جنایی، جنبه های کاربردی جرم شناسی در دو بعد پیشگیری از تکرار جرم از گذر یا باز پروری بزهکاران در چهار چوب عدالت کیفری- و پیشگیری از جرم در قالب سطوح اولیه و ثانویه پیشگیری در سیاست جنایی مورد توجه قرار گرفته است؛ چندان که جرم شناسی بالینی و جرم شناسی پیشگیری در رویکرد حقوق کیفری و به طور کلی در رویکرد جامعه نسبت به جرم و مجرم تحولات عمیقی ایجاد کرده اند. (نجفی ابرندآبادی، ۱۳۸۸ : ۷۱۷) امروز ثابت شده است که نظریه انتقام به عنوان مبنای مجازات برای جلوگیری از اعمال مجرمانه کفایت نمی کند. اگر چه مجازات بزهکار لازمه حفظ نظم و امنیت اجتماعی است اما اگر در اجرای مجازات وسایل اصلاح و تربیت و یا درمان و آماده کردن به زندگی اجتماعی فراهم نگردد، مجازات اثر معکوسی داشته و در پیشگیری از وقواع یا تکرار جرم موثر نخواهد بود.( همان: ۷۲۰) بنابراین، در خصوص بزهکاران اتفاقی یا مجرمین بالقوه مباحث مربوط به پیشگیری از تکرار جرم بیشتر از سایر بزهکاران نمود پیدا می کند. (ابراهیمی، ۱۳۹۱: ۸۹) معنی تکرار جرم به عنوان یک موضوع حقوق کیفری عبارتست از بازگشت یک فرد به ارتکاب رفتار جنایی است، بدین صورت که بعد از این که او به علت ارتکاب جرم پیشین، محکوم و مجازات و به فرض اصلاح شده است. (غلامی، ۱۳۸۲: ۲۴) از این رو، به نظر می رسد در نهاد تعویق صدور حکم، تکرار جرم به معنای مصلح در حقوق کیفری، سالبه به انتفاء موضوع است. زیرا با اعمال این نهاد، شخص مجازات نمی شود بلکه می توان گفت با ارتکاب جرم جدید از منظر حقوق کیفری، مقررات مربوط به تعدد جرم حاکم خواهد بود.

با وجود این، در این جا آن چه که مهم به نظر می رسد، این است که در تحقیقات جرم شناسی، انحرافاتی که از شخص در جامعه سر می زند، رنگ جرم به خود می گیرد و این انحرافات چنان چه منجر به واکنش اجتماعی نشود باز هم شخص منحرف، مجرم شناخته می شود. سوال اصلی که طرح می شود، این است که آیا در خصوص مجرمین بالقوه (از نظر جرم شناسی) یا مجرمینی که دارای ظرفیت جنایی بالایی نیستند، می توان از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم در راستای پیشگیری از تکرار جرم گام برداشت؟ در پاسخ به این سوال باید گفت، به نظر می رسد، تاثیر نهاد تعویق صدور حکم در پیشگیری از تکرار جرم زمانی نمود پیدا می کند که به مبانی جرم شناختی این نهاد که در فصل دوم مورد بررسی قرار گرفته توجه کرد. با بررسی مبانی نظری جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم به ویژه نظریه عقلانیت و نظریه سازمانی و تشکیلاتی و مبانی همچون حبس زدایی، قرار دادی شدن حقوق کیفری و مکتب واکنش اجتماعی، این نکته را خاطر نشان می سازند که اعمال مجازات در خصوص مجرمین بالقوه و یا مجرمین که دارای ظرفیت جنایی بالایی نیستند، و ورود این اشخاص به فرآیند قضایی در بسیاری از موارد امری عبث و بیهوده است و این به نوبۀ خود خواهان شیوه های رسیدگی غیر کیفری از طریق اعمال نهاد تعویق صدور حکم است. از این رو، به نظر می رسد آن چه که باعث گردیده در خصوص عده ای از مجرمین، تعویق صدور حکم اعمال گردد تئوری های مربوط به کار کرد منفی مجازات بوده است؛ یعنی مجازات ها خود ممکن است منجر به تکرار جرم شود. به این سان با بررسی مبانی جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم می توان به این نتیجه رسید که اعمال تعویق صدور حکم از این حیث می تواند منجر به پیشگیری از تکرار جرم شود که شخص مجرم (هر چند مجرمیت آن را مفروض می دانیم) وارد عرصه عدالت کیفری رسمی نشده و در خصوص وی مجازات اعمال نمی شود و بنابر شرایطی صدور حکم آن به تاخیر می افتد، چرا که فرآیند قضایی و اعمال مجازات در خصوص این دسته از مجرمین آن ها را در خطر تکرار جرم قرار می دهد، یعنی مجازات ها فی نفسه می تواند جرم زا باشد. برای این که بتوان به هدف پیشگیری از تکرار جرم در خصوص این دسته از مجرمین به عنوان یکی از آثار جرم شناختی این نهاد نائل گردید باید تا حد امکان با تجهیز تمامی منابع از جمله اعضای خانواده، دواطلبان گروه های پیشگیری اجتماعی، مدرسه و سایر نهادهای اجتماعی برای اطلاع و پیشبرد رفاه بزهکار به خصوص نوجوانان با هدف کاهش و اجتناب از تماس غیر حضور با نظام قضایی رسمی و مداخله قانون اقدام گردد. (ابراهیمی، پیشین: ۶۲-۶۱)

به این سان، اعمال نهاد تعویق صدور حکم با بررسی جوانب جرم شناختی از جمله پیش بینی اقدام جنایی مجرمان بالقوه و ظرفیت جنایی آن ها می تواند اثرات والایی ازجمله اصلاح و تربیت این دسته از مجرمان و پیشگیری از تکرار جرم را داشته باشد بدون آنکه نیازی به توسل به ضمانت اجراهای کیفری باشد. ج) اصلاح و باز پروری برهکاران بازپروری بزهکاران برای نخستین بار از سوی بنیان گذاران مکتب تحققی با رویکردی مجرم مدار مورد توجه قرار گرفت. (دانش،۱۳۸۱: ۳۷۸)

از نظر بنیان گذاران این مکتب نظام عدالت کیفری، مانند یک بیمارستان یا درمانگاه است که جرم را بیماری، بزه کار را بیمار و دست اندر کاران عدالت کیفری را پزشک و یا پیراپزشک می پندارند. (نیازپور، پیشین: ۱۱۲)

بنابریان بازپروری بزهکاران از طریق مکتب تحققی و با ماهیتی پزشکی وارد گسترۀ عدالت کیفری شد اما به تدریج تحت تاثیر مطالعات و یافته های جرم شناسی به ویژه با ظهور جنبش دفاع اجتماعی نوین بازپروری بزهکاران دیگر در برگیرنده تدابیر و اقدام های پزشکی و بالینی نبوده، بلکه سایر تدابیر و اقداماتی بازپرورانه از جمله تدابیر آموزش و پرورشی و تربیتی را نیز شامل می شود. به این سان، بازپروری بزهکاران عبارت است از به کارگیری مجموعه تدابیر و اقدام های نظام عدالت کیفری که بر بهبود نظام رفتاری مجرمانه و بازسازی شخصیت آن ها متمرکز است. (همان: ۱۱۱)

برای این که بتوان بزهکاران را با ارزش ها و هنجاری های اجتماعی وفق داد و دوباره آن ها را به جامعه برگرداند باید نظام عدالت کیفری قبل از هر چیزی با این پیش فرض که بزهکاران مانند سایر شهروندان (ناکردگان بزه) دارای پیشینه، قابلیت ها و توانایی هایی هستند که پیش از به کارگیری هر نوع اقدامی باید در راستای آموزش و پرورش و درمان آن ها گام، برداشت. (غلامی، پیشین: ۵۳)

از این رو، به نظر می رسد با به کارگیری نهاد تعویق صدور حکم، تاثیرات قابل توجهی از جهت اصلاح و بازپروری می توان بر رفتار بزهکاران مشاهده کرد. به این سان، نهاد تعویق صدور حکم با هدف اصلاح و درمان، درصدد تقویت کارآمدی نظام عدالت کیفری در زمینه بازپروری مجرمان/ بزهکاران می باشد زیرا، این نهاد هنگامی اعمال می شود که مقام قضایی پس از بررسی پرونده شخصیت بزهکاران، معاینه مجرمان، تشخیص مشکل های آنان و به طور کلی بررسی جنبه های مختلف وضعیت فردی، خانوادگی، شغلی، و محیطی بزهکاران و... با قطع فرآیند کیفری، گاهی در جهت اصلاح و بازپروری بزهکاران بر می دارند. (نوربها، ۱۳۸۶: ۱۹۶)

در حقیقت نهاد تعویق صدور حکم هنگامی از سوی مقام های قضایی اتخاذ می شود که آنان با بزهکارانی بدون سوء پیشینه، مرتکب جرم های غیر شدید، مایل به جبران خسارت های وارده بزه دیدگان و مواردی از این قبیل مواجه اند. بنابراین، آن گونه که طلایه دار نهضت دفاع اجتماعی نوین یعنی مارک آنسل معتقد است باید به قاضی این اجازه داده شود که هرگاه اجرای یک مجازات یا ادامه آن را نسبت به یک جرم بی نتیجه دانست، بتواند از اجرای آن خودداری کند که نهاد تعویق صدور حکم با ساز و کارهای مخصوص به خود این امکان را به مقام قاضی خواهد داد. (صلاحی۱۳۸۷: ۷۰)

از این رو، به نظر می رسد، نهاد تعویق صدور حکم به قصد تقویت این هدف وارد قلمرو وارد سیاست جنایی شده است و گزینش این نهاد از سوی تصمیم گیران قضایی- کیفری می تواند در اصلاح و درمان بزهکاران و بازپروری آن ها تاثیر گذار باشد. ۲-۲- آثار ناظر به بزه دیده از زمان تولد جرم شناسی تا دهه ۵۰ میلادی، عمده ی مبنای مطالعات جرم شناسی بر روی مجرم و مرتکب و ناظر به مباشر جرم و ویژگی های آنان بوده است. (توجهی، ۱۳۷۷: ۳۲) بنابراین، این جریان مطالعاتی تا دهه ۵۰، بر جرم شناسی و سیاست گذاری های جنایی حاکم بود تا این که یک روان پزشک آلمانی تبار آمریکایی به نام هانس فون هانتینگ در سال ۱۹۴۰ مقاله ای تحت عنوان تعامل بین مرتکب جرم و قربانی جرم نوشت وی هشت سال بعد، کتابی تحت عنوان، مجرم و قربانی، به رشته تحریر در آورده در این کتاب بزه دیده را از زوایای مختلف بررسی می کند و می خواهد ببیند که تعامل میان بزهکار وبزه دیده تا چه اندازه در وقوع جرم نقش داشته است. این امر انقلابی در جرم شناسی بوجود آورد و بدین ترتیب از اواسط سده بیستم میلادی (حدود سالهای ۱۳۳۰ ه.ش) بررسی عوامل بزه دیدگی در کنار عوامل جرم زا (بزهکاری) وارد مطالعات و تحقیقات جرم شناسی شده است و از این رو، رشته بزه دیده شناسی، علمی یا اولیه متولد شده است. به طور کلی، امروزه دو نوع بزه دیده شناسی وجود دارد، بزه دیده شناسی علمی یا اولیه که شاخه ای است از جرم شناسی علت شناسی و در آن رابطه بزه دیده و بزهکار در آستانه ارتکاب جرم بررسی می شود و بزه دیده شناسی حمایتی یا ثانوی که هدف آن حمایت از بزه دیده است. (رایجیان اصلی، ۱۳۸۴: ۱۲)

توجه به بزه دید شناسی در سال های اخیر را می توان حاصل دودلیل عمده دانست. نخست: دلیل حقوق بشری به این معنا که دفاع از حقوق متهم و قائل شدن حقوقی برای وی به موجب اصل برائت همه به نام دفاع از انسان صورت می گیرد. یعنی متهم یک موجود انسانی است و باید حقوق و کرامت او در فرآیند کیفری حفظ شود و در مورد بزه دیده این استدلال هم کاربرد دارد چون بزه دیده یک انسان است و دارای کرامت می باشد. دوم: اصل برابری سلاح ها، به این معنا که در فرآیند دادرسی کیفری، حقوق شاکی مجنی علیه، و دادستان و به طور کلی طرف های دعوا باید با هم برابر باشد. (نجفی ابرندآبادی، پیشین: ۲۴۵-۲۴۰)

به این سان، سوالی که در این جا مطرح می شود این است که با توجه به آن چه در بالا گفته شد، آیا نهاد تعویق صدور حکم با آموزه های مکتب بزه دیده شناسی انطباق دارد؟ آیا اعمال نهاد تعویق صدور حکم با توجه به شرایط و ساز و کارهای آن می تواند در راستای حمایت از بزه دیده تاثیر گذار باشد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال می توان گفت؛ به نظر می رسد اثر نهاد تعویق صدور حکم بر بزه دیده، یک اثر حمایتی است به این معنا که بزه دیده صرف نظر از نقش در تکوین جرم، خسارت دیده و مظلوم است و باید از او حمایت شود و نقش او در وقوع جرم نقشی ثانویه است بنابراین نهاد تعویق صدور حکم در راستای بزه دیده شناسی حمایتی است. به دنبال بزه دیده شناسی حمایتی، در سیاست جنایی بحثی به نام عدالت ترمیمی مطرح شده است. به دیگر سخن، عدالت ترمیمی احیاگر بزه دیده مداری بوده و اصلاح مجرم را در گروه تضمین حقوق و ترمیم خسارت بزه دیده می داند، در بزه دیده شناسی حمایتی، حمایت های معنوی، عاطفی، روانی از بزه دیده مطرح است و از این رو، به نظر می رسد کاملا با نهاد تعویق صدور حکم انطباق دارد. (همان: ۲۴۹)

از این رو، نهاد تعویق صدور حکم منجر به ظهور حقوق کیفری غیر رسمی در کنار حقوق کیفری رسمی گردیده است و اینگونه تجلی پیدا می کند که بزه کار و بزه دیده خارج از چرخه فرآیند کیفری، به توافقاتی می رسند و نوعی عدالت ترمیمی بین طرفین دعوای کیفری برقرار می شود و حقوق کیفری غیر رسمی که حامی حقوق بزه دیده است پا به عرصه می گذارد، در نتیجه به نظر می رسد باید بپذیریم که تعویق صدور حکم از طریق عدم ورود به فرآیند کیفری آزار دهنده مصلحت بزه دیده را تضمین می نماید. و این امر به خاطر آن است که بزه دیده قبل از ورود به فرآیند کیفری یا در حین ورود، از طریق جبران ضرر و زیان ها وارده به وی توسط بزهکار، رضایت خود را نسبت به طرف دیگر دعوا اعلام کرده و نوعی حقوق کیفری غیر رسمی در معاهدات میان طرفین دعوا سایه انداز گردیده است. (هویل کارولین،۱۳۹۱: ۱۷۷ الی ۲۰۰)

از این رو، نهاد تعویق صدور حکم نه تنها با حقوق بزه دیده در تعارض نمی باشد؛ بلکه از طریق پیشگیری از ورود به فرآیند عدالت کیفری از سویی او را از آلام و رنج های ناشی از دادرسی استرس زا مصون می دارد و از سوی دیگر از طریق سازش، زمینه استیفای همه حقوق و منافعی که از طریق کیفری درصدد دستیابی به آن بوده است را فراهم می کند. البته باید اذعان نمود، که هر چند قانونگذار صراحتا در مواد ۴۰الی ۴۵، قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ عبارت بزه دیده را به کار نبرده است اما تلویحا در بند سوم ماده ۴۰ که مقرر می دارد جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران، رویکرد قانونگذار به سمت و سوی حمایت از بزه دیده را نشان می دهد. به هر روی، هدف عدالت ترمیمی و مفاهیم نظریه «عدالت سازشی ، «عدالت مصالحه ای ، «عدالت نرم «عدالت استردادی ؛ «عدالت افقی که هم خانواده آن تلقی می گردند، از یک سو اجتناب از فرآیند کیفری قضایی رسمی، پیچیده و پرهزینه است و از سوی دیگر مشارکت دادن جامعه مدنی است که بزهکار و بزه دیده از اعضای آن در امر حل و فصل اختلافات ناشی از جرم محسوب می شوند به دیگر سخن اندیشه محوری همه این مفاهیم انتقال عدالت به میان و نزدیک مردم به منظور دستیابی هر چه سریعتر به راه حل اختلاف کیفری و ترمیمی و رفع بحران و اختلال ناشی از ارتکاب جرم در محل، گروه، خانواده و... است. نتیجه گیری: نهاد تعویق صدور حکم، ضمن متفاوت بودن از نهادهای مشابه از جمله، تعلیق، تعلیق تعقیب، و مجرمیت معلق و... تاسیسی است که با عدول از اصل لزوم رسیدگی به پرونده پس از بررسی ادله مطروحه، در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش بینی شده است. این نهاد در جهت حمایت از مجرمین غیر خطرناک یا مرتکبین جرایم کم اهمیت وباهدفزندان زدایی که بنوعی عمدتا زندان باعث تثبیت میل ارتکاب جرم درمجرمینی خواهد شد که چنانچه باسیاست بازپروری وعمل به هنجارها در آینده با آنها رفتار میشد باعث این تثبیت نمیشد ودیگرجلب توجه متولیان سیاست جنایی تقنینی به منظور برخورد بابزهکاران اتفاقی و بالقوه و رسیدگی براساس شیوه های غیرکیفری با تاسی از حقوق جزای فرانسه (ماده ۵۸-۱۳۲ به بعد)، وارد ادبیات حقوقی کیفری کشور ما شده است. با وجود این اگر چه نهاد تعویق صدور حکم از قانون جزای فرانسه اقتباس شده است اما این بدان معنا نیست که این نهاد برگرفته از ترجمه صرف بوده و قانونگذار هیچ توجهی به بسترهای اجتماعی آن در کشورمان نداشته است.

۱- نهاد تعویق صدور حکم، اصولا یک نهاد رسمی غیر کیفری است که می تواند به طور موقت جایگزین مجازات شود.

۲- مطالعه جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم حداقل از دو جهت ضروریست، نخست: آنکه گاه درمقام رسیدگی، شرایط عملی و مصلحت های خاصی پیش می آید که مفید بودن ادامه فرآیند کیفری را دستخوش چالش می گرداند و مقام قضایی را به سوی اتخاذ رویکردی مسالمت آمیز و مصلحت گرایانه سوق می دهد. دوم، آنکه افزایش روز افزون ارتکاب جرایم افزایش پیچیدگی پرونده ها، افزایش جرایم خطیر و نیز عدم امکان گسترش قوه قضائیه متناسب با افزایش جرائم راهی غیر از اولویت سنجی و گزینش باقی نگذارده است، از این رو ضروریست مقام قضایی از اختیارات صلاحدیدی برخوردار باشد تا بتواند تصمیم بگیرد، کدامیک از پرونده ها را با توجه به یافته های جرم شناسی، رسیدگی به آن را به تاخیر اندازد و کدامیک را مشمول صدور حکم قرار دهد.

۳- نحوه برخوردار با انواع مجرمین در مراحل مختلف رسیدگی کیفری از جمله مرحله صدور حکم با توجه به نوع جرمی که مرتکب شده اند بسیار حائز اهمیت است، امروزه بحث بر سر این نیست که فعل مرتکب جرم، صرفا با معیار واکنش اجتماعی پیش بینی شده در قانون سنجیده می شود و فاعل جرم نادیده گرفته شود بلکه علاوه بر بررسی جرم از طریق شناخت شخصیت مرتکب آن، از زوایای مختلف و علت شناختی جنایی، مجازات ها نیز فی نفسه مورد بحث و بررسی واقع شده اند، به طور کلی، دستگاه عدالت کیفری و نهادهای مختلف آن و فلسفه وضع قانون نیز مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. عمده این پیشرفت ها را مدیون گرایش های جدید جرم شناسی به ویژه، جرم شناسی واکنش اجتماعی هستیم.

۴- جرم شناسی نهاد تعویق صدور حکم بیان میکند که علاوه برجرم شناسی کلاسیک، باید از یافته های جدید جرم شناسی که عمدتا اهداف آن بر محدود سازی نظام کیفری استوار است را نیز مدنظر قرار داد و در عمل از دستاوردهای این نظریات استفاده نمود.

۵- باید این نکته به صورت یک قاعده در حقوق کیفری ما نهادینه شود که جرم بدون مجازات نیز متصور است. این امر موید این است که یافته های جدید جرم شناسی را مورد کالبدشناسی قرار داده و از این یافته ها در جهت اصلاح و درمان مجرمین بدون اعمال اهرم مجازات استفاده کرد.

۶- به طور کلی، مصالح فردی درکنار مصالح عمومی، مبنا و زمینه پیش بینی نهاد تعویق صدور حکم توسط قانونگذار، در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ شده است.

۷- نهاد تعویق صدور حکم از مبانی نظری و عملی برخوردار است نظریه های جرم شناسی واکنش اجتماعی با توجه به رویکرد منفی آنها به مجازات و نهادهای کیفری با اصل الزام همنوایی نداشته و یکی از مبانی جرم شناختی تعویق صدور حکم محسوب می شوند زیرا این نظریه معتقد است رقم قابل توجهی از محکومین به لحاظ تاثیر سوء فرآیند قضایی، مجددا مرتکب جرم می شوند. براساس نظریه جرم شناسی عقلانیت تصمیم مقام قضائی دائر بر ادامه رسیدگی فرآیند کیفری باید به شکلی معقول و با محاسبه سود و زیان انجام پذیرد به این خاطر است که نظریه عقلانیت، مبنایی برای نهاد تعویق صدور حکم محسوب شده است.

۸- نهاد تعویق صدور حکم دارای مبانی عملی، همچون ناکارآمدی مجازات حبس، قراردادی کردن حقوق کیفری، کیفرزدایی، و فردی کردن قضایی مجازات می باشد.

۹- نهاد تعویق صدور حکم از مبانی فلسفی همچون، مصلحت گرایی (اصل اقتضا تعقیب) لزوم و مقتضای عدالت و اصالت فرد واجتماع برخوردار است. در به تاخیر انداختن صدور حکم بر مبنای مصلحت نه تنها ناظر به بزهکار، جامعه و نهاد های عدالت کیفری است؛ بلکه تضمین مصلحت بزه دیده نیز عاملی در اعمال نهاد تعویق صدور حکم است، بدین توضیح که تعویق صدور حکم به نوعی تضمین کننده مصلحت بزه دیده از طریق عدم ورود به فرآیند کیفری آزار دهنده است، و این خود تداعی کننده مکتب عدالت ترمیمی است که به عنوان یکی دیگر از مبانی نهاد تعویق صدور حکم مورد بحث قرار گرفت.

۱۰- یافته های جرم شناسی حاکی از آن است که نهاد تعویق صدور حکم آثار و فواید زیادی را می تواند به دنبال داشته باشد که این آثار از زوایای مختلفی قابل بررسی است، این آثار گاه در سطح جامعه و گاه در سطح نهادهای عدالت کیفری نمود پیدا می کند، آثار جرم شناختی نهاد تعویق صدور حکم در سطح جامعه، ناظر به بزهکار و بزه دیده و حتی اشخاص ثالثی است که نقشی در فرآیند کیفری ندارند اما تعویق صدور حکم مورد می تواند نسبت به این اشخاص موثر واقع شود. این نهاد در سطح نهادهای عدالت کیفری آثاری از قبیل صرفه جویی اقتصادی، کاهش تورم پرونده های کیفری و کاهش اطاله دادرسی و به تبع آن سرعت در رسیدگی، را به دنبال دارد. همچنین این نهاد دارای آثار حقوقی، مخصوص به خود نظیر، آزادی متهم جهت قانونمند کردن وی با هنجاری های اجتماعی است.

منابع و ماخذ

- آشوری، محمد، ۱۳۸۸،آئین دادرسی کیفری، جلد اول،چاپ چهاردهم، تهران:انتشارات سمت

- آخوندی، محمود، ۱۳۶۸،آیین دادرسی کیفری،جلد اول،چاپ سوم،تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی

-آقایی جنت مکان، حسین،۱۳۹۰، حقوق کیفری عمومی براساس لایحه قانون مجازات اسلامی،جلد دوم،چاپ اول،تهران: انتشارات جنگل

- آلتمن، اندرو، درآمدی بر فلسفه حقوق،۱۳۵۸ ترجمه بهروز جندقی،چاپ اول، قم: موسسه آموزش و پرورش امام خمینی ره

- آنسل، مارک، دفاع اجتماعی،۱۳۷۵ ترجمه دکتر محمد آشوری و دکتر علی حسین نجفی ابرند آبادی، چاپ سوم،تهران:انتشارات دانشگاه تهران

- ابراهیمی، شهرام، ۱۳۹۱جرم شناسی پیشگیری،جلداول،چاپ دوم،تهران: نشر میزان

- اردبیلی، محمد علی،۱۳۸۹ حقوق جزای عمومی، جلد دوم،چاپ بیست ویکم،تهران :انتشارات میزان

- انوری، حسن، ۱۳۸۱،فرهنگ بزرگ سخن، جلد سوم،چاپ اول،تهران: انتشارات سخن

- دهخدا،علی اکبر ،۱۳۸۵،فرهنگ متوسط دهخدا،چاپ اول ،تهران :انتشارات دانشگاهتهران

- امامی، محمد، صادقی، محمد هادی،۱۳۷۷، مصلحت گرایی در دادرسی های اجرایی، مجله قضایی و حقوق دادگستری، تابستان، شماره ۲۳.

-استفانی، گاستون و سایرین،۱۳۷۷، حقوق جزای عمومی ترجمه حسن دادبان،تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی

- دانش، تاج زمان،۱۳۸۱، مجرم کیست؟ جرم شناسی چیست؟، چاپ نهم، تهران: انتشارات کیهان

- توجهی، عبدالعلی،۱۳۷۷ جایگاه بزه دیده در سیاست جنایی ایران، رساله دوره دکتری، دانشکده علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس

- رایجیان اصلی، مهرداد،۱۳۸۴، بزه دیده شناسی حمایتی،چاپ اول،تهران : انتشارات دادگستر

- عباسی، مصطفی، ۱۳۸۲،افق های نوین عدالت ترمیمی میانجیگری کیفری،چاپ اول، تهران: انتشارات دانشور

- سماواتی، پیروزامیر،۱۳۸۵ عدالت ترمیمی، تعدیل تدریجی عدالت کیفری یا تغییر آن، تهران :انتشارات نگاه بینه

- ساولانی،اسماعیل،۱۳۹۱،حقوق جزای عمومی ،چاپ اول ،تهران: انتشارات میزان - صفاری،علی،۱۳۸۷،کیفر شناسی (تحولات، مبانی و اجرای کیفر)،چاپ چهارم،تهران:انتشارات جنگل

- صلاحی، جاوید.۱۳۸۶. کیفرشناسی، چاپ اول،تهران: انتشارات میزان - صدیق سروستانی،رحمت الله،۱۳۸۷، آسیب شناسی اجتماعی (جامعه شناسی انحرافات اجتماعی)،چاپ چهارم، تهران:انتشارات سمت

- فتاح، عزت الله،۱۳۷۷، آینده جرم شناسی و جرم شناسی آینده، ترجمه اسماعیل رحیمی نژاد،مجله: نامه مفید، قم: دانشگاه مفید قم، شماره ۱۴

- لوترمی، لورانس و کلب، پاتریک،۱۳۸۷، بایسته های حقوق کیفری عمومی فرانسه، ترجمه محمود روح الامینی، چاپ اول،تهران: نشر میزان

- غلامی، حسین،۱۳۸۲ بررسی حقوقی جرم شناختی تکرار جرم، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان - نوربها، رضا،۱۳۸۶، زمینه جرم شناسی،چاپ سوم، تهران: انتشارات گنج دانش

- نیاز پور، امیرحسین،۱۳۹۰.توافقی شدن آیین دادرسی کیفری،چاپ اول، تهران : نشرمیزان

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۸، حقوق کیفری اقتصادی، (تقریرات)، دوره کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۸، کیفرشناسی نو، جرم شناسی نو، درآمدی بر سیاست جنایی مدیریتی خطر مدار، تازه های علوم جنایی (مجموعه مقاله ها)، چاپ اول،تهران: نشرمیزان

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین،۱۳۸۷، پیشگیری از بزهکاری و پلیس، مجموعه مقاله ها و سخنرانی های پیش همایش پیشگیری از جرم، دفتر تحقیقات کاربردی پلیس پیشگیری ناجا

- ویلیامز، فرانکلین و مک شین، ماریلین ،۱۳۸۳، نظریه های جرم شناسی، ترجمه حمید رضا ملک محمدی، چاپ اول، تهران :نشرمیزان

- ولد، جرچ و دیگران،۱۳۹۰، جرم شناسی نظری (گذری بر نظریه های جرم شناسی)، ترجمه علی شجاعی،چاپ چهارم،تهران: انتشارات سمت

- هویل کارولین،۱۳۹۱، عدلت ترمیمی بزه دیدگان پلیس، ترجمه، بارانی، محمد، نیکوکار، حمیدرضا، فصلنامه پیشگیری از جرم (علمی- ترویجی) شماره ۲۳

-اکبری،سیدصادق،۱۳۹۲،بازتاب آموزه های جرم شناسی درقانون مجازات۱۳۹۲پایان نامه برای درجه کارشناسی ارشد ،دانشگاه علوم وتحقیقات خوزستان

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۳۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

110 قاعده مهم فقهی،حقوقی

۱-قاعده ائتمان
متن : « الامین لا یضمن » یا « لیس علی الامین الاالیمین »
یعنی: امین ضامن نیست . یا بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست .
( القواعد الفقهیه ، ج 2، صص 4 تا 16- ماده 614 و613 قانون مدنی )
2-قاعده اتلاف
متن: « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن »
یعنی : هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
( القواعد الفقهیه ،ج2، صص 17 تا 39- ماده 238قانون مدنی
3-احترام مال مسلمان
متن: « حرمه مال المومن کحرمه دمه » ( حد یث نبوی )
یعنی : مال مومن همانند خون وی محترم است .(اصل 46و47 قانون اساسی )
4- قاعده احسان
متن: « ما علی المحسنین من سبی .( سوره توبه/91)
یعنی بر نیکوکاران ایرادی نیست .
(دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص41 – ماده 306 قانون مدنی – ماده 55 مجازات اسلامی )
5-قاعده ارشاد
متن : « اعلام الجاهل علی العالم واجب .»
یعنی : اقدام انسان در جهت ضرر خود ، مسقط ضمان است .
( دکتر محمدی، قواعد فقه ، ص235- 1215قانون مدنی )
7- قاعده اقرار عقلا
متن : « اقرار العقلا علی انفسهم جائز »
یعنی : اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است .
(تحریرالجمله ، ج1،ص99 ، ش 64 – ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 )
8- « الاقرب یمنع الا بعد »
متن: « الزموهم بما الزموا انفسهم .»
یعنی : به هر آنچه که غیر خودتان ( پیروان مذاهب اسلامی ملتزم هستند ، شما نیز آنان را ملزم کنید .
(توضیح المسائل، بحث قاعده الزام ، آیه الله خوبی )
10- « البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر »
یعنی : آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است .
( القواعد و الفوائد ، ج1، قاعده 154 ، ص 417- ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی )
11- « تصد یق الامین فیما ائتمن علیه »
یعنی : صاحب مال باید قول امینی را که مال را نزد او امانت گذارده بپذ یرد .
12- تعیین
اگر امر دایر بین تعیین و تخییر در انجام وظیفه ای شد، اصل بر حقیقت است .
13- التلف زمن الخیار من مال من لا خیار له .
یعنی : تلف شدن مال در زمان خیار ، از کیسه آن که حق خیار ندارد محسوب می شود .
( القواعد الفقهیه ، ج2 صص 62 تا 84 – ماده 387 قانون مدنی )
15- قاعده حل
متن : کل شی کان مشتبها بین الحلال و الحرام بحمل علی الحلال .»
یعنی : اگر چیزی مشکوک بین حلال و حرام بود آن را جزء حلال ها محسوب می کنیم .
16- الدین مقدم علی الارث .
یعنی ادای دین ، مقدم بر ارث بردن است .( ماده 868 قانون مدنی ) .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
17الزعیم غارم .( حدیث نبوی)
یعنی : کفیل باید از عهده مورد کفالت بر آید .( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 240 – ماده 740 قانون مدنی )
18 قاعده تسلیط
متن : « الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم .» ( حدیث نبوی )
یعنی : مردمبر جان و مال خویش ، سلطه و اختیار دارند . ( ترمینو لوژی حقوقی ، ص 258 ، ش 2083 – اصل 46 و 47 قانون اساسی )
19- قاعده سوق
یعنی: آنچه در بازار و جامعه مسلمانان عرضه می شود پاک و حلال است مگر خلافش ثابت شود .
20- اصل صحت
متن : « حمل فعل المسلم علی الصحه.»
یعنی : اعمال شخص مسلمان ،محمول بر صحت و درستی می باشد .( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص239)
21 – عدل و انصاف
یعنی : اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمنصفاته تقسیم می شود .
22- عدم سماع الا انکار بعد الا قرار .
( ماده 1277 قانون مدنی )
23- قاعد ه تبعیت عقد از قصد
متن : « العقود تابعه للقصود .»
یعنی : عقدها تابع قصدهای متعاقدین است .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 212 – ماده 191 و 194 قانون مدنی )
24- قاعده علی الید
متن : « علی الید ما اخذت حتی تودیه .»
یعنی : بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد .
( القواعد الفقهیه ، ج 4، ص21 – ماده 308 قانون مدنی )
25 – قاعده غرور
متن: « المغرور یرجع علی من غره .»
یعنی : فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند ( تا خسارت بگیرد)
( القواعد الفقهیه ، ج 1، ص225 )
26- قاعده فراش
متن : «الولد للفراش و للعاهر الحجر .»( حدیث نبوی )
یعنی : فرزند به صاحب فراش ملحق است وزانی باید سنگسار شود .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ص25 – التهذیب ، ج 8ص 168 – ماده 1158 قانون مدنی )
27 – قاعده قرعه
متن : « لکل امر مشکل قرعه .»
یعنی : در هر امرغیر قابل حل باید به قرعه متوسل شود .
( ناصر مکارم شیرازی ، القواعد فقهیه ، ج 2 ، ص 155 )
28 – کل رهن فانه غیر مضمون .
یعنی : در عقد رهن نباید شرط ضمان قرارداد .
( ماده 789 قانون مدنی )
29- قاعده لا یضمن
متن : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده »
یعنی: هر عقدی که صحیحش ضمان آور نباشد فاسدش هم ضمان آور نیست .
30- کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده .
یعنی : هر عقدی که صحیحش ضمان آور باشد فاسدش هم ضمان آور است .
( سبکی ، الا شباه و الانضائر ، ج2، ص 45 )
31- کلما کان له منفعه محلله مقصوده تصح اجاره .
یعنی : هر چیزی که دارای منافع حلال مورد نظر باشد اجاره دادنش درست است .
( ماده 467و 466 قانون مدنی )
32- قاعده لا ضرر
متن : « لا ضرر و لا ضرار فی الا سلام »
یعنی : حکم ضرری در اسلام وضع نشده است .
( القواعد الفقهیه ،ج 6، صص9، 12، 78- اصل 40و بند 5 اصل 43 قانون اساسی )
33- لا ضمان علی المستعیر .
یعنی : عاریه گیرنده ضامن نیست .( القواعد الفقهیه ، ج 7 ص 5- ماده 640 قانون مدنی )
34- الممنوع شرعا کال ممتنع عقلا .
یعنی : چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلا هم ممکن نیست . ( تحریر الجمله ، ص 43 )
35- لا مسا محه فی التحد یدات .
یعنی چیزهایی که شرعاً اندازه خاصی دارند ( آب کر ، مقدار سفر ، بلوغ و ...) قابل مسامحه از جهت کم وزیاد شدن نیستند .
36- لا میراث للقلتل .
یعنی : قاتل از ارث مورث ، محروم است . ( ماده 880 قانون مدنی )
37- اصل لزوم
متن : « الاصل فی العقود لزوم .»
یعنی : اصل در عقدها لزوم آنها است ( مگر خلافش ثابت شود ) ( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، ص 163 – ماده 219 قانون مدنی )
38- من احیی ارضا فهی له .
یعنی: هر کس که زمینی را اهیا کند از آن اوست .
( مواد 140، 141،143 قانون مدنی )
39- من استخرج ماء فهی له .
یعنی : هر کس آبی را استخراج کند از آن اوست .( ماده 150 قانون اساسی )
40- من حاز ملک
یعنی :هر کس که حیازت ملکی را نماید مالک آن خواهد شد .( ماده 142و 143 قانون مدنی )
41- قاعده من ملک .
متن : « من ملک شیئاً ملک الا قراربه .»
یعنی : هر که مالک چیزی شد می تواند به آن نیز اقرار نماید .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ص 78 )
42- من له الغنم فعلیه العزم .
یعنی : آن که منافع را می برد ، زیان را هم باید تحمل کند . ( التحریر الجمله ، ص 56 )
43- نفی سبیل
یعنی: خداوند هرگز کافران را بر مومنان تسلطی نداده است( نساء /141)
متن :« و لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلا»
(القواعد الفقهیه ، ج 1 ، ص 157 – اصول 81، 82، 153، بند 5 اصل 3 وبند 8 اصل 43 قانون اساسی )
44- قاعده نفی عسر و حرج
متن : « و ما جعل علیکم فی الدین من حرج »
( حج / 78) ترجمه : و خداوند در دین کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد .
یعنی : هیچ کمکی نباید موجب عسر و حرج مکلف شود.
( دانشنامه حقوقی ، ج 3 ، ص 144 به بعد – ماده 1130 قانون مدنی )
45- وجوب اعلام الجاهل فیما یعطی .
یعنی : اگر کسی چیزی را که خطرناک است به دیگری که جاهل بر آن است بدهد ، باید او را از آن خطر آگاه کند و گرنه ضامن است .46- و جوب التخلیه بین المال و ملکه
یعنی : بایع باید موانع تملک و سلطه مشتری بر مبیع را بر طرف کند .
( ماده 362 قانون مدنی )
47- وجوب دفع الضرر المحتمل
یعنی : دفع ضرر احتمالی واجب است (و نیز دفع افسد به فاسد جایز است )
48- الوقف حسب ما یو قفها اهلها .
یعنی : وقف ها بر اساس آنچه واقفین معین کرده اند عمل می شود .
( مستدرک الوسائل ، ج 2 ، ص 511- ماده 61 قانون مدنی )
49- یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب .
یعنی : هر آنچه که بر اثر خویشاوندی نسبی حرام است ، تر اثر خویشاوندی رضاعی هم حرام خواهد بود .
( وسائل الشعبه ، ج 14، ص 280،- ماده 1046 قانون مدنی )
50- الزرع للزارع و لو کان غاصبا .
یعنی : زراعت و کشت از آن زارع است ولو در زمین غصبی باشد .( ماده 33 قانون مدنی )
51- لا مهرلبغیه .
یعنی : زن زانیه ، مهریه ندارد ( قیاس اولویت و مفهوم مخالف ماده 1099 قانون مدنی )
52- الغاصب یوخذ باشق الاحوال .
یعنی : با غاصب به شدیدترین احکام رفتار می شود .( جواهر الکلام ، کتاب غصب ، ص 10)
53- لا ینسب للساکت قول .
یعنی به شخص سکوت کننده چیزی منسوب نمی شود . ( سبوطی ، الاشباه والنظایر ، صص142 و 143- ماده قانون مدنی )
54-الحاکم ولی الممتنع .
یعنی دادرس بر شخص امتناع کننده از انجام تکالیف ، ولایت دارد .( ماده 237 و 833 قانون مدنی )
55- الجاکم ولی من لا وای له .
یعنی : دادرس بر کسی که فاقد ولی ات ولایت دارد .
( ماده 1218 قانون مدنی – ماده 266 قانون مجازات اسلامی )
56- الجاکم وارث من لا وارث له .
یعنی : حاکم وارث شخص بدون وارث است . ( ماده 866 قانون مدنی )
57- الغائب علی حجه .
یعنی: شخص غائب در دادرسی حق اقامه دلیل دارد .
( القواعد الفقهیه ، ج 3 ، ص 86- ماده 305به بعد قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1376 )
58- البیعان بالخیار ما لم یفترقا .
( حدیث نبوی )
یعنی : متبایعین تا زمانی که از هم جدا نشده اند حق خیار دارند .
( مجله الا احکام العدلیه ، ماده 4- کاتو زیان، عقود معین ، ص 46 – ماده 397 قانون مدنی )
59- الکتاب کالخطاب .
یعنی: نوشته مثل گفته است .( القواعد و الفوائد ، ج 1 ص 198- دانشنامه حقوق ، ج 4 ، ص 422-437 )
60- الحرام لا یحرم الحلال .
یعنی : عمل حرام بعدی ، حلال قبلی را حرام نمی کند (تهذیب الا حکام ، ج 2 ، ص 208 – ماده 1055 قانون مدنی )
61- الحق القدیم لا یبطله شی
یعنی: چیزی نمی تواند حق به وجود آمده قبلی را از بین ببرد . ( ماده 97 قانون مدنی )
62- الحق للمتقدم .
یعنی : اگرکسی ابتدا اقدام به ایجاد حقی نماید نسبت به آن بر دیگران اولویت دارد .( ماده 142 قانون مدنی )
63- الخراج با لضمان .
یعنی: منافع در مقابل ضامن بودن است .( شرح الجمله ، ج 1، ص 56 و 57 )
64- الساقط لا یعود کما ان المعدوم لا یعود .
یعنی : حق ساقط شده باز نمی گردد همچنان که چیز از بین رفته حیات نمی یابد .
( تحریر الجمله ، ج 1، صص36 و 38 – بند 3 ماده 264 و مواد 289، 290 و 291 قانون مدنی )
65- الصلح جائز بین المسلمین الا صلحاً احل حراماً و حرم حلالاً .
یعنی: عقد صلح بین مسلمانان جایز است مگر صلحی که بخواهد حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( القئاعد الفقهیه ، ج 5 ، صص8 و 39 ماده 754 قانون مدنی )
66- الشرط جائز بین المسلمین الا شرطاً احل حراماً او حرم حلالاً .
جایز یعنی : شرط کردن بین مسلمانان است مگر شرطی که حرامی را حلال کند یا حلالی را حرام نماید .
( تحریر الجمله ، صص 75 و 76- ماده 232 قانون مدنی )
67- الشرط الفاسد لیس بمفسد .
یعنی : شرط فاسد عقد را باطل نمی کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 4 ، صص 200 ، 217 ، 218 – ماده 232 قانون مدنی )
68- الطلاق بید من اخذ بالساق .
( حدیث نبوی ) یعنی : طلاق به دست کسی است که عقد به دست اوست .( مرد )
( حقوق خانواده ، محقق داماد ، صص136 و 137 – ماده 1133 قانون مدنی )
69- اکل مال به باطل .
متن : یا ایها الذین امنو لا تا کلو اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم...( نساء /29 )
یعنی : امال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که بر اساس تجارتی رضایت آمیز باشد .
70- المومنون عند شروطهم . ( حدیث نبوی )
یعنی : مومنان به شرطهایشان پایبندند . ( محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی 2 ، ص 37 )
71- نهی النبی عن الغرور . ( حدیث نبوی )
یعنی معامله غرری ( زیان آوری که نتیجه آن نامعلوم است ) باطل است .
( دکتر محمدی ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، ص 94)
72- اوفوا بالعقود . ( متنده /1 )
یعنی : به پیمانها و قراردادهای خود وفا کنید . ( ماده 10 قانون مدنی )
قواعد کیفری
73- لا تقیه فی الدما ء .
یعنی : جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست .
( وسائل الشعبه ، ج 11 ، ص 483- مکاسب ، ج 4 ، ص 356 )
74- عمد الصبی بمنزله الخطا-
یعنی : فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود .
( القواعد و الفوائد ، ج 1، ص 223 )
75- لا کفاله فی الحد . ( حدیث نبوی )
یعنی : شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن ، در حدود جایز نیست .
( ترمینو لوژی حقوق ، ش 4508 )
76- قاعده جب .
متن : الاسلام یجب ما قبله . ( حدیث نبوی )
یعنی : مسلمان شدن ، گناهان پیش از آن را پاک می کند .
( القواعد الفقهیه ، ج 1 ، صص36،39 ، 46- اصا 169 قانون اساسی – ماده 11 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی )
77- اقامه الحدود الی من الیه الحکم .
یعنی : اجرای حدود و مجازلت ها به دست حاکم است . ( اصل 36 قانون اساسی )
78- الامتناع با لا ختیار لا ینا فی الاختیار .
یعنی : از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم ، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد .
( دائره المعارف حقوق ، ج 5 ، ص 50، - ماده 53 قانون مجازات اسلامی )
79- قاعده درا .
متن : الحدود تدرا بالشبهات .
یعنی : اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود .
( الا شباه و النظائر ، صص122 و 123- مواد66 و67 قانون مجازات اسلامی )
80- دم المسلم لا یذهب هدرا .
یعنی : خون مسلمان نباید پایمال شود . ( مواد 312 و313 قانون مجازات اسلامی )
81- الضرورات تتقدر تقدرها .
یعنی : در موارد ضروری باید به حداقل اکتفا کرد . ( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
82- الضرورات تبیح المحظورات . ( حقوق رم legemetnacessitas non bab )
یعنی : ضرورتها باعث مباح شدن امور ممنوعه می شود .
( سوره مائده /3-سبوطی ، الشباه و النظایر ، ص60- ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
83- قاعده ارش .
متن :کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش .
یعنی :بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده ، ارش تعلق می گیرد .
( ماده 367 قانون مجازات اسلامی )
84- کل عضو تقتص منه مع وجوده توخذ الدیه مع فقده .
یعنی : هر عضوی که موجود است باید قصاص شود و در صورت فقدان ، به جایش دیه گرفته می شود .
( ماده 293 قانون مجازات اسلامی )
85- قاعده اضطرار
متن : کل محرم اضطر ، الیه فهو حلال .
یعنی : در حال اضطرار ،هر حرامی حلال می شود .( ماده 55 قانون مجازات اسلامی )
86- کل من لم یباشر بالقتل لم یقتص منه
یعنی: هر فردی که مباشر قتل نباشد قصاص نمی شود. ( تبصره 1 ماده 269 و ماده 207 قانون مجازات اسلامی )
87- لا دیه لمن قتله الحد
یعنی: دیه به کسی که بر اثر اجرای حد کشته شده باشد ، تعلق نمی گیرد. ( ملاک ماده 332 قانون مجازات اسلامی )
88- لا ربا الا فیما یکال او یزون
یعنی: ربا جز در اموال مکیل و موزون جاری نیست .( ماده 595 قانون مجازات اسلامی )
قواعد اصولی و مشترک
89- قاعده اذن .
متن : الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه .
یعنی : اذن دادن در چیزی ،اذن در لوازم آن نیز هست .
( القواعد و الفوائد ،ج 2، ص70، قاعده 167 )
90- قاعده اشتراک
متن : همه مسلمانان در همه عصرها و زمانها نسبت به تکلیف شرعیه بکسانند .
91- قاعده تساقط
متن: اگر دو دلیل با هم معارض بودند هر دو از درجه اعتبار ساقطند.
92- و ان الظن لا یغنی عن الحق شیئا ً ( سوره نجم /28)
یعنی: وگمان ، هیچ گاهچیزی از حق را بر ما روشن نمی سازد.
93- الولد یلحق باشرف الوالدین
یعنی: فرزند به والد شریف تر (مسلمان) تعلق می گیرد.( از حیث مسلمان بودن )
94- عدل و انصاف
متن: اگر در تعلق مالی به یکی از دو نفر مردد باشیم بین آن دو بالمناصفه تقسیم می گردد
95- فحوا
رعایت مفهوم موافق در جمله یا دستور و سرایت دادن حکم از فرد ضعیف به فرد قوی.
مثل آیه ( لا تقل لهمااف ) که به طریق اولی ، ضربو شتم والدین را هم نهی می کند .
96- مقدمه واجب ، واجب است ولی مقدمه حرام ، حرام نیست مگر موصل به حرام باشد.
97- قاعده تلازم
متن: کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کاما حکم به الشرع حکم به العقل
یعنی: بر هر چه که عقل حکم کند ، و بر هر چه که شرع حکم می کند ، عقل هم حکم می نماید .
98- الممنوع شرعا کالممتنع عقلا
یعنی: چیزی که شرعاً ممنوع است گویا عقلاً هم قابل انجام نیست. ( تحریر الجمله ، ص 34)
99- اجتهاد در مقابل نص جایز نیست. ( تحریر الجمله ، ج 1، ص21- اصل 167 قانون اساسی )
100-المیسور لا یسقط بالمعسور
یعنی: کار قابل انجام دادن به واسطه حدوث کار غیر ممکن ، از گردن ساقط نمی شود .(القواعد الفقهیه ج4، ص 121)
101- اعمال الکلام اولی من اهماله
برای کلام و عبارت به کار رفته ، معنی و مفهوم قایل شدن ، بهتر از بیهوده پنداشتن آن است.
102- الاصل دلیل حیث لا دلیل
اصل در جایی قابل استناد است که دلیل قانونی موجود نباشد .
( عوائد الایام ، ص 73- مواد 197و 198 قانون آیین دادرسی مدنی )
103- المطلق ینصرف الی فرد شائع
معنی و مفهوم موضوع مطلق ، به فرد شایع و رایج آن منصرف است .
104- قبح تأخر بیان در وقت حاجت
بیان نکردن مراد ومقصود در موقع نیاز بدان ناپسند است ،ولی سکوت در وقت بیان خود نوعی بیان است .
105- ما من عام الاو قد خص
هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد .
106- وصف به موصوفنزدیک تر بر می گردد.
اگر چند موصوف با یک وصف بیان شده باشند آن وصف ، متعلق به موصوف آخر خواهد بود .
107- مورد ، مخصص نیست .
اگر چیزی برای مورد خاصی ذکر شده باشد ، دلیل بر آن نیست که فقط به آن مورد خاص اعلق دارد.
108 - الاجتهاد لا ینقض بمثله
اجتهاد را اجتهاد دیگر نقض نمی کند . ( الاشبا ه و النظایر ، ص 41- تحریر الجماه ، ج 1 ، ص22 )
109- اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال
اگر احتمال به جایی وارد شود استدلال فایده ای ندارد. ( دکتر محمدی ، قواعد فقه ، ص 161 )
110- اذا زال المانع عادالممنوع
اگرمانع بر طرف شود موضوع منع شده به جای خود بر می گردد. ( دانشنامه حقوقی ، ج 4 ، صص432-437 )

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۳۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

قاعده مرور زمان چیست؟

قاعده مرور زمان چیست؟ پاسخ: اگر مراد نقش زمان و مکان در اجتهاد باشد، پاسخ این است: زمان و مکان در استنباط احکام و بار کردن حکم روی موضوعات تأثیر دارد.
البته مراد زمان و مکان نیست، چون زمان و مکان تأثیری در حکم شرعی ندارد و تغییر آن ها باعث تغییر حکم شرعی نمی شوند، بلکه مراد اوضاع و احوالی است که در زمان یا مکان پدید آمده است وحکم و موضوع حکم شرعی را متعیّن می سازد و تغییر آن باعث تغییر حکم و موضوع حکم شرعی می گردد.(1)
یکی از مؤلفه هایی که تغییر آن باعث تغییر حکم شرعی می شود، عرفیات جامعه است، مثلاً شرعاً شرطی که ضمن عقد باشد و یا صراحتاً شرط نشده، ولی مبنای عرف بر آن شرط باشد، لازم الوفا است، لیکن چه چیزی را عرف شرط می داند؟ عرف ها مختلفند. یکی از جاهایی که مرد می تواند عقد ازدواج را به هم بزند (البته بعضی می فرمایند نمی توان عقد را به هم زد) موردی است که با کرده بودن دختر را شرط کردهیا لفظاً شرط نکرده باشد، لیکن مبنای عقد عرفاً بر بکارت زوجه باشد.(2)
در کشورها مبنای عرفی مثلاً در مورد باکره بودن دخترها مختلف است. در ایران نیز مسئلة از همین قرار است، ولی در برخی کشورها بر عکس است. از این رو در آن کشورها چنان چه مردی لفظاً و صراحتاً با کره بودن را شرط نکرده باشد، بعداً در صورتی که زوجه اش باکره نباشد، نمی تواند به استناد مبنای عرفی ، عقد را به بهانة این که خانمش با کره نبوده، به هم بزند. یا مثلاً شطرنج تا زمانی که آلت قمار بود، حرام بود. وقتی آلت قمار بودنش را از دست داد و برد و باختی در بین نشد، جایز شد.(3)
بنابراین زمان و مکان به معنایی که گذشت، در حکم شرعی اثر دارند.
1. مجلة نقد و نظر ، سال 2، شمارة 5، سال 1374، ص 222.
2. توضیح المسائل مراجع، ج 2، ص 422، مسئلة 2444.
3. امام خمینی، استفتائات ، ج 2، ص 10، سؤال 21.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۳۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

متن و ترجمه «کتاب وکالت» تحریرالوسیله

کتاب تحریرالوسیله، مجموعه‌ای از نظرات و دیدگاه‌های فقهی حضرت امام خمینی (ره) رهبر کبیر انقلاب اسلامی ایران است.

این کتاب به عنوان مبنای وضع قوانین و انطباق آنان با مبانی فقهی همواره مورد توجه بوده است و از این حیث مطالعه آن برای دانشجویان حقوق و فعالان مشاغل حقوقی و قضایی بسیار لازم است.

از سویی این کتاب منبع درس متون فقه در آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه است و معمولاً تمرکز سؤالات بر «کتاب وکالت» از این کتاب بوده است، لذا به داوطلبان محترم آزمون مرکز مشاوران قوه قضائیه توصیه می‌شود دست کم ترجمه فارسی این بخش را به طور دقیق مطالعه کنند.

 

کتاب الوکاله

وهی تفویض أمر إلى الغیر لیعمل له حال حیاته، أو إرجاع تمشیه أمر من الأمور إلیه له حالها، وهی عقد یحتاج إلى إیجاب بکل ما دل على هذا المقصود، کقوله وکلتک أو أنت وکیلی فی کذا أو فوضته إلیک ونحوها، بل الظاهر کفایه قوله: بع داری قاصدا به التفویض المذکور فیه، وقبول بکل ما دل على الرضا به، بل الظاهر أنه یکفی فیه فعل ما وکل فیه بعد الایجاب، بل الأقوى وقوعها بالمعاطاه بأن سلم إلیه متاعا لیبیعه فتسلمه لذلک، بل لا یبعد تحققها بالکتابه من طرف الموکل والرضا بما فیها من طرف الوکیل وإن تأخر وصولها إلیه مده، فلا یعتبر فیها الموالاه بین ایجابها وقبولها، وبالجمله یتسع الأمر فیها بما لا یتسع فی غیرها، حتى أنه لو قال الوکیل: " أنا وکیلک فی بیع دارک " مستفهما فقال: " نعم " صح وتم وإن لم نکتف بمثله فی سائر العقود.

کتاب وکالت‏

‏‏وکالت، تفویض (سپردن) کاری به دیگری است تا آن را در حال حیاتش، برایش انجام‏‎ ‎‏دهد؛ یا ارجاع دادن تمشیت (راه انداختن) امری از امور برای او در حال حیاتش به‏‎ ‎‏دیگری می باشد. و وکالت عقدی است که به ایجاب احتیاج دارد به هر لفظی که دلالت بر‏‎ ‎‏این مقصود نماید مانند قول او: «تو را وکیل نمودم» یا «تو وکیل منی در فلان کار» یا «به تو‏‎ ‎‏تفویض کردم آن را» و مانند این ها. بلکه ظاهر آن است که قول او: «خانه ام را بفروش» در‏‎ ‎‏حالی که قصدش این باشد که امر فروش خانه به او تفویض شود، کفایت می کند. و به‏‎ ‎‏قبول احتیاج دارد با هر چیزی که دلالت بر رضایت به آن بنماید، بلکه ظاهر آن است که‏‎ ‎‏انجام دادن آنچه که در آن به او وکالت داده شده، بعد از ایجاب، در قبول کفایت می کند.‏‎ ‎‏بلکه اقوی آن است که وکالت با معاطات واقع می شود، به این که کالایی را به جهت فروش‏‎ ‎‏به او بدهد و او به جهت فروش، آن را تحویل بگیرد. بلکه بعید نیست که به نوشتن از‏‎ ‎‏طرف موکّل و رضایت به آنچه در آن هست از طرف وکیل تحقق پیدا کند اگرچه وصول‏‎ ‎‏آن نوشته مدتی تأخیر بیفتد، پس موالات بین ایجاب و قبول آن معتبر نیست. و خلاصه،‏‎ ‎‏در امر وکالت توسعه ای هست که در غیر وکالت نیست، حتی این که اگر وکیل به طور‏‎ ‎‏استفهام بگوید: «آیا من وکیل تو هستم در فروش خانه ات؟» پس جواب بگوید: «بلی» ‏‎ ‎‏صحیح است اگرچه مثل آن را در سایر عقود کافی ندانیم.‏

المسأله ۱ – یشترط فیها على الأحوط التنجیز بمعنى عدم تعلیق أصل الوکاله على شئ کقوله مثلا إذا قدم زید أو هل هلال الشهر وکلتک فی کذا، نعم لا بأس بتعلیق متعلقها کقوله أنت وکیلی فی أن تبیع داری إذا قدم زید أو وکلتک فی شراء کذا فی وقت کذا.

‏‏مسأله ۱ ـ ‏‏در وکالت بنابر احتیاط (واجب) تنجیز شرط است؛ یعنی معلق نکردن اصل‏‎ ‎‏وکالت بر چیزی، مانند قول او مثلاً: «اگر زید آمد یا اگر هلال اول ماه دیده شد تو را در فلان کار وکیل می نمایم». ولی معلق کردن متعلق وکالت اشکالی ندارد، مانند قول او: «تو‏‎ ‎‏وکیل منی در این که خانه ام را در صورتی که زید بیاید بفروشی» یا «وکالت دادم به تو در‏‎ ‎‏خریدن فلان چیز در فلان موقع».‏

المسأله ۲ – یشترط فی کل من الموکل والوکیل البلوغ والعقل والقصد والاختیار، فلا یصح التوکیل ولا التوکیل من الصبی والمجنون والمکره، نعم لا یشترط البلوغ فی الوکیل فی مجرد إجراء العقد على الأقرب، فیصح توکیله فیه إذا کان ممیزا مراعیا للشرائط، ویشترط فی الموکل کونه جائز التصرف فیما وکل فیه، فلا یصح توکیل المحجور علیه لسفه أو فلیس فیما حجر علیهما فیه دون غیره کالطلاق، أن یکون إیقاعه جائزا له ولو بالتسبیب، فلا یصح منه التوکیل فی عقد النکاح أو ابتیاع الصید إن کان محرما، وفی الوکیل کونه متمکنا عقلا وشرعا من مباشره ما تکول فیه، فلا تصح وکاله المحرم فیما لا یجوز له کابتیاع الصید وإمساکه وإیقاع عقد النکاح.

‏‏مسأله ۲ ـ ‏‏در هر یک از موکّل و وکیل، بلوغ و عقل و قصد و اختیار شرط است، پس‏‎ ‎‏وکیل نمودن و وکیل شدن بچه و دیوانه و مُکرَه (مجبور) صحیح نیست. البته در وکیل در‏‎ ‎‏مجرّد اجرای عقد، بنابر اقرب، بلوغ شرط نیست، پس وکیل نمودن بچه در اجرای عقد،‏‎ ‎‏صحیح است در صورتی که ممیّز بوده و شرایط را مراعات کند. و در موکّل شرط است‏‎ ‎‏آنچه را که وکالت در آن می دهد، تصرفش در آن جایز باشد؛ پس وکیل نمودن محجور‏‎ ‎‏علیه ـ به خاطر سفاهت یا افلاس ـ در آنچه که در آن محجور شده صحیح نیست،‏‎ ‎‏برخلاف آنچه در آن محجور نشده مانند طلاق (که می تواند دیگری را در آن وکیل کند). و‏‎ ‎‏شرط است که واقع ساختن آن چیز برایش ولو به تسبیب، جایز باشد، پس وکیل گرفتن او‏‎ ‎‏در عقد نکاح یا خریدن شکار در صورتی که مُحرم باشد صحیح نیست. و در وکیل شرط‏‎ ‎‏است که تمکن عقلی و شرعی داشته باشد که آنچه وکالت پیدا کرده مباشرتاً انجام دهد،‏‎ ‎‏پس وکیل شدن محرم در آنچه که برای محرم جایز نیست صحیح نمی باشد، مانند خریدن‏‎ ‎‏شکار و نگاهداری آن و واقع ساختن عقد نکاح.‏

المسأله ۳ – لا یشترط فی الوکیل الاسلام، فتصح وکاله الکافر – بل والمرتد وإن کان عن فطره – عن المسلم والکافر، إلا فیما لا یصح وقوعه من الکافر کابتیاع المصحف لکافر وکاستیفاء حق من المسلم أو مخاصمه معه وإن کان ذلک لمسلم.

‏‏مسأله ۳ ـ ‏‏شرط نیست که وکیل مسلمان باشد، پس وکیل شدن کافر، بلکه مرتد ـ اگرچه‏‎ ‎‏فطری باشد ـ از طرف مسلمان و کافر صحیح است، مگر در موردی که وقوع آن از کافر‏‎ ‎‏صحیح نیست، مانند خریدن قرآن کریم برای کافر و مانند استیفای حقی از مسلمان یا‏‎ ‎‏مخاصمه ای با او اگرچه برای مسلمان باشد.‏

المسأله ۴ – تصح وکاله المحجور علیه لسفه أو فلس عن غیرهما ممن لا حجر علیه.

‏‏مسأله ۴ ـ ‏‏وکیل شدن کسی که به جهت سفاهت یا افلاس محجور شده، از طرف کسی‏‎ ‎‏که حجری بر او نیست صحیح است.‏

المسأله ۵ – لو جوزنا للصبی بعض التصرفات فی ماله کالوصیه بالمعروف لمن بلغ عشر سنین جاز له التوکیل فیما جاز له.
 

‏‏مسأله ۵ ـ ‏‏اگر برای بچه بعضی از تصرفات را در مالش جایز بدانیم ـ مانند وصیت‏‎ ‎‏کردن به کارهای معروف و خوب برایِ کسی که ده ساله است ـ جایز است در آن چیزی که‏‎ ‎‏برایش جایز است، کسی را وکیل نماید.‏

المسأله ۶ – ما کان شرطا فی الموکل والوکیل ابتداء شرط فیهما استدامه، فلو جنا أو أغمی علیهما أو حجر على الموکل فیما وکل فیه بطلت الوکاله على الأحوط، ولو زال المانع احتاج عودها إلى توکیل جدید.

‎‏مسأله ۶ ـ ‏‏آنچه که ابتداءً در موکّل و وکیل شرط است در ادامه اش هم شرط می باشد،‏‎ ‎‏پس اگر وکیل یا موکّل دیوانه یا بیهوش شوند یا موکّل در آنچه که وکالت داده محجور‏‎ ‎‏شود، بنابر احتیاط (واجب) وکالت باطل می شود. و اگر مانع برطرف شود برگشتن وکالت‏‎ ‎‏به وکیل نمودن مجدد احتیاج دارد.‏

المسأله ۷ – یشترط فیما وکل فیه أن یکون سائغا فی نفسه وأن یکون للموکل سلطنه شرعا على إیقاعه، فلا توکیل فی المعاصی کالغصب والسرقه والقمار ونحوها، ولا على بیع مال الغیر من دون ولایه علیه، ولا تعتبر القدره علیه خارجا مع کونه مما یصح وقوعه منه شرعا، فیجوز لمن لم یقدر على أخذ ماله من غاصب أن یوکل فیه من یقدر علیه.

‏‏مسأله ۷ ـ ‏‏در آنچه که در آن وکالت داده می شود شرط است که ذاتاً جایز باشد و موکّل‏‎ ‎‏بر واقع ساختن آن شرعاً قدرت داشته باشد، پس بر معصیت ها مانند غصب و دزدی و‏‎ ‎‏قمار و مثل آن ها و فروش مال دیگری بدون آن که ولایتی بر آن داشته باشد، وکیل گرفتن‏‎ ‎‏صحیح نیست. و قدرت داشتن بر آن در خارج ـ با این که وقوع آن از او شرعاً صحیح‏‎ ‎‏است ـ معتبر نیست؛ پس برای کسی که قدرت گرفتن مالش را از غاصب ندارد، جایز است‏‎ ‎‏که کسی را که بر آن قدرت دارد، وکیل نماید.‏

المسأله ۸ – لو لم یتمکن شرعا أو عقلا من إیقاع أمر إلا بعد حصول أمر غیر حاصل حین التوکیل کتطلیق امرأه لم تکن فی حبالته وتزویج من کانت مزوجه أو معتده ونحو ذلک فلا إشکال فی جواز التوکیل فیه تبعا لما تمکن منه، بأن یوکله فی ایقاع المرتب علیه ثم إیقاع ما رتب علیه، بأن یوکله مثلا فی تزویج امرأه له ثم طلاقها أو شراء مال ثم بیعه ونحو ذلک، کما أن الظاهر جوازه لو وقعت الوکاله على کلی یکون هو من مصادیقه، کما لو وکله على جمیع أموره فیکون وکیلا فی المتجدد فی ملکه بهبه أو إرث بیعا ورهنا وغیرهما، وأما التوکیل استقلالا فی خصوصه من دون التوکیل فی المرتب علیه ففیه إشکال، بل الظاهر عدم الصحه من غیر فرق بین ما کان المرتب علیه غیر قابل للتوکیل کانقضاء العده أو قابلا، فلا یجوز أن یوکل فی تزویج المعتده بعد انقضاء عدتها والمزوجه بعد طلاقها، وکذا فی طلاق زوجه سینکحها أو بیع متاع سیشتریه ونحو ذلک.

‏‏مسأله ۸ ـ ‏‏اگر شرعاً یا عقلاً بر واقع ساختن چیزی تمکّن نداشته باشد مگر بعد از پیدا‏‎ ‎‏شدن چیزی که در وقت وکالت دادن حاصل نیست، مانند طلاق دادن زنی که در حباله او‏‎ ‎‏نیست و تزویج زنی که در حباله زوجیت یا در عده و مانند آن است، در جواز وکالت دادن‏‎ ‎‏در آن به تبع آنچه که متمکن از آن می باشد، اشکالی نیست، به این که در ایقاع امر متقدم به‏‎ ‎‏او وکالت بدهد سپس در ایقاع آنچه که بر آن مترتب است وکالت دهد؛ به این که به او‏‎ ‎‏وکالت بدهد مثلاً در تزویج زنی برایش، سپس در طلاق او؛ یا در خریدن مال، سپس در‏‎ ‎‏فروش آن و مانند این ها. چنان که اگر وکالت کلی به او بدهد که این یکی از مصادیق آن‏‎ ‎‏باشد، ظاهراً جایز است همان طور که در همه کارهایش به او وکالت بدهد، پس در ملک‏‎ ‎‏جدید او هم که به هبه یا ارث پیدا شده از نظر فروش و رهن و غیر این ها وکیل می باشد. و‏‎ ‎‏اما وکیل نمودن به طور استقلال در خصوص امر مترتب بدون آن که توکیلی در امر متقدم‏‎ ‎‏بر آن باشد دارای اشکال است، بلکه ظاهراً صحیح نیست؛ چه امر متقدم بر مورد وکالت‏‎ ‎‏قابل توکیل نباشد مانند انقضای عده، یا قابل توکیل باشد، پس وکالت دادن در تزویج زن‏‎ ‎‏عده دار بعد از پایان عده اش و تزویج زنی که در حبالۀ زوجیت است بعد از طلاقش، جایز‏‎ ‎‏نیست. و همچنین وکالت دادن در طلاق زوجه ای که در آینده او را به ازدواج در می آورد،‏‎ ‎‏یا در فروش کالایی که بعداً آن را می خرد و مانند این ها جایز نیست.‏

مسأله ۹ – یشترط فی الموکل فیه أن یکون قابلا لتفویض إلى الغیر بأن لم یعتبر فیه المباشره من الموکل، فلو تقبل عملا بقید المباشره لا یصح التوکیل فیه، وأما العبادات البدنیه کالصلاه والصیام والحج وغیرها فلا یصح فیها التوکیل وإن فرض صحه النیابه فیها عن الحی کالحج عن العاجز أو عن المیت کالصلاه وغیرها، فإن النیابه غیر الوکاله اعتبارا، نعم تصح الوکاله فی العبادات المالیه کالزکاه والخمس والکفارات إخراجا وإیصالا إلى المستحق.

‎‏مسأله ۹ ـ ‏‏شرط است که مورد وکالت قابل تفویض به دیگری باشد؛ به این که مباشرت‏‎ ‎‏خود موکّل در آن معتبر نباشد، پس اگر عملی را قبول کند که مقیّد به مباشرت خودش‏‎ ‎‏باشد توکیل در آن صحیح نیست. و اما توکیل در عبادت های بدنی مانند نماز و روزه و حج‏‎ ‎‏و غیر این ها صحیح نیست اگرچه فرضاً نیابت در آن ها از زنده صحیح باشد مانند حج از‏‎ ‎‏شخص عاجز، یا از میت مانند نماز و غیر این ها؛ زیرا نیابت اعتباراً غیر از وکالت است،‏‎ ‎‏ولی وکالت در عبادت های مالی مانند زکات و خمس و کفارات چه در خارج نمودن و چه‏‎ ‎‏در رساندن به مستحق صحیح است.‏

مسأله ۱۰ – یصح التوکیل فی جمیع العقود کالبیع والصلح والإجاره والهبه والعاریه والودیعه والمضاربه والمزارعه والمساقاه والقرض والرهن والشرکه والضمان والحواله والکفاله والوکاله والنکاح إیجابا وقبولا فی الجمیع وکذا فی الوصیه والوقف والطلاق والابراء والأخذ بالشفعه وإسقاطها وفسخ العقد فی موارد ثبوت الخیار وإسقاطه، والظاهر صحته فی الرجوع إلى المطلقه الرجعیه إذا أوقعه على وجه لم یکن صرف التوکیل تمسکا بالزوجیه حتى یرتفع به متعلق الوکاله، ولا یبعد صحته فی النذر والعهد والظهار، ولا یصح فی الیمین واللعان والایلاء والشهاده والاقرار على إشکال فی الأخیر.

‏‏مسأله ۱۰ ـ ‏‏توکیل در تمام عقدها مانند بیع و صلح و اجاره و هبه و عاریه و ودیعه و‏‎ ‎‏مضاربه و مزارعه و مساقات و قرض و رهن و شرکت و ضمان و حواله و کفالت و وکالت‏‎ ‎‏و نکاح، صحیح است چه از جهت ایجاب و چه از جهت قبول در همه این ها؛ و همچنین‏‎ ‎‏توکیل در وصیت و وقف و طلاق و ابراء و اخذ به شفعه و اسقاط آن و فسخ عقد در موارد‏‎ ‎‏ثبوت خیار و اسقاط خیار، صحیح است. و ظاهراً توکیل در رجوع به زنی که طلاق رجعی‏‎ ‎‏داده شده صحیح است در صورتی که طوری آن را واقع سازد که صرف توکیل، تمسک‏‎ ‎‏نمودن (رجوع) به زوجیت نباشد که متعلق وکالت از بین برود. و بعید نیست که توکیل در‏‎ ‎‏نذر و عهد و ظهار صحیح باشد. ولی در یمین و لعان و ایلاء و شهادت و اقرار صحیح‏‎ ‎‏نیست اگرچه در آخری اشکالی هست.‏

مسأله ۱۱ – یصح التوکیل فی القبض والاقباض فی موارد لزومهما کما فی الرهن والقرض والصرف بالنسبه إلى العوضین، والسلم بالنسبه إلى الثمن، وفی إیفاء الدیون واستیفائها وغیرها.

‏‏مسأله ۱۱ ـ ‏‏توکیل در قبض و اقباض در مواردی که لازم می باشند صحیح است، همانند‏‎ ‎‏رهن و قرض و صرف نسبت به عوض و معوّض و سلم نسبت به ثمن و ادای دیون و‏‎ ‎‏استیفای آن ها و غیر این ها.‏

مسأله ۱۲ – یجوز التوکیل فی الطلاق غائبا کان الزوج أم حاضرا، بل یجوز توکیل الزوجه فی أن تطلق نفسها بنفسها أو بأن توکل الغیر عن الزوج أو عن نفسها.

‏‏مسأله ۱۲ ـ ‏‏توکیل در طلاق جایز است؛ چه شوهر حاضر باشد یا غائب، بلکه وکیل‏‎ ‎‏نمودن زوجه در طلاق به این که او خودش را طلاق دهد یا دیگری را از طرف شوهر یا از‏‎ ‎‏طرف خودش وکالت دهد، جایز می باشد.‏

مسأله ۱۳ – تجوز الوکاله فی حیازه المباح کالاستقاء والاحتطاب وغیرهما، فإذا وکل شخصا فیها وقد حاز بعنوان الوکاله عنه صار ملکا له.

‏‏مسأله ۱۳ ـ ‏‏وکالت در حیازت مباح مانند طلب و تهیّه آب و جمع کردن هیزم و غیر‏‎ ‎‏این ها جایز است، پس اگر در آن ها شخص را وکالت دهد و او به عنوان وکالت از طرف او‏‎ ‎‏حیازت کند، ملک موکّل می شود.‏

مسأله ۱۴ – یشترط فی الموکل فیه التعیین بأن لا یکون مجهولا أو مبهما، فلو قال: " وکل تک على أمر من الأمور " لم یصح، نعم لا بأس بالتعمیم والاطلاق کما یأتی.

‎‏مسأله ۱۴ ـ ‏‏شرط است که موکّل فیه (مورد وکالت) تعیین شود، به این که مجهول یا‏‎ ‎‏مبهم نباشد؛ پس اگر بگوید: «به تو در یکی از کارها وکالت دادم» صحیح نیست ولی‏‎ ‎‏عمومیّت دادن و اطلاق آن ـ چنان که می آید ـ اشکالی ندارد.‏

مسأله ۱۵ – الوکاله إما خاصه وإما عامه وإما مطلقه، فالأولى ما تعلقت بتصرف معین فی شئ معین، کما إذا وکله فی شراء بیت معین، وهذا مما لا إشکال فی صحته، والثانیه إما عامه من جهه التصرف وخاصه من جهه، کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی داره المعینه وإما بالعکس کما إذا وکله فی بیع جمیع ما یملکه، وإما عامه من الجهتین کما إذا وکله فی جمیع التصرفات الممکنه فی جمیع ما یملکه أو فی إیقاع جمیع ما کان له فیما یتعلق به بجمیع أنواعه بحیث یشمل التزویج له وطلاق زوجته وکذا الثالثه قد تکون مطلقه من جهه التصرف خاصه من جهه متعلقه، کما لو قال: " أنت وکیلی فی أمر داری " وکذا لو قال: " أنت وکیلی فی بیع داری " مقابل المقید بثمن معین أو شخص معین، وقد یکون بالعکس کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع أحد أملاکی أو فی بیع ملکی، وقد تکون مطلقه من الجهتین، کما لو قال: " أنت وکیلی فی التصرف فی مالی، وربما یکون التوکیل بنحو التخییر بین أمور: إما فی التصرف دون المتعلق، کما لو قال: أنت وکیلی فی بیع داری أو صلحها أو هبتها أو إجارتها " وإما فی المتعلق فقط، کما لو قال: " أنت وکیلی فی بیع هذه الدار أو هذه الدابه أو هذه الفرش " مثلا، والظاهر صحه الجمیع.

‏‏مسأله ۱۵ ـ ‏‏وکالت یا خاص است و یا عامّ است و یا مطلق؛ اولی آن است که به تصرف‏‎ ‎‏معینی در چیز معینی تعلق یابد، مانند این که به او در خریدن خانۀ معینی وکالت دهد و در‏‎ ‎‏صحت این گونه وکالت اشکالی نیست. و دومی یا عام است از جهت تصرف و خاص‏‎ ‎‏است از جهت متعلق، مانند این که به او در تمام تصرفات ممکن در خانۀ معینی وکالت دهد‏‎ ‎‏و یا به عکس می باشد مانند این که به او در فروش تمام آنچه را که ملک او است وکالت‏‎ ‎‏دهد و یا از هر دو جهت عام است مانند این که او را در تمام تصرفات ممکن در تمام آنچه‏‎ ‎‏ملک او است وکالت دهد یا در ایقاع تمام آنچه که برای او است در امری که جمیع انواع آن‏‎ ‎‏به او تعلق دارد به طوری که (علاوه بر تصرّفات مالی) شامل تزویج برای او و طلاق‏‎ ‎‏زوجه اش بشود، به او وکالت دهد. و همچنین است سومی که گاهی از جهت تصرف‏‎ ‎‏مطلق است و از جهت متعلق خاص می باشد مانند این که بگوید: «تو در امر خانه ام وکیل‏‎ ‎‏منی» و همچنین بگوید: «تو وکیل منی در فروش خانه ام» در مقابل این که به ثمن معینی یا‏‎ ‎‏شخص معینی مقید شود و گاهی برعکس است مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در‏‎ ‎‏فروش یکی از ملک هایم یا در فروش ملکم» و گاهی از دو جهت مطلق است مانند این که‏‎ ‎‏بگوید: «تو وکیل منی در تصرف در مالم» و گاهی توکیل به نحو تخییر در بین چند امر‏‎ ‎‏است که یا در تصرف است، نه در متعلق مانند این که بگوید: «تو وکیل منی در فروش‏‎ ‎‏خانه ام یا در صلح آن یا در هبه یا اجارۀ آن» و یا فقط در متعلق است مانند این که بگوید:‏‎ ‎‏«تو وکیل منی در فروش این خانه یا این چهارپا یا این فرش مثلاً» و ظاهراً تمام این ها‏‎ ‎‏صحیح می باشند.‏

مسأله ۱۶ – لا بد أن یقتصر الوکیل فی التصرف فی الموکل فیه على ما شمله عقد الوکاله صریحا أو ظاهرا ولو بمعونه قرائن حالیه أو مقالیه ولو کانت هی العاده الجاریه على أن التوکیل فی أمر لازمه التوکیل فی أمر آخر، کما لو سلم إلیه المبیع ووکله فی بیعه أو سلم إلیه الثمن ووکله فی الشراء. وبالجمله لا بد فی صحه التصرف من شمول الوکاله له.

‏‏مسأله ۱۶ ـ ‏‏وکیل، در تصرف در مورد وکالت باید به چیزی اکتفا کند که عقد وکالت یا‏‎ ‎‏به طور صریح و یا با ظهورش شامل آن می شود، ولو به کمک قرائن حال یا گفتار، ولو‏‎ ‎‏این که این قرینه، عادت رایجی باشد که توکیل در امری، لازمه اش توکیل در امر دیگری‏‎ ‎است؛ مانند این که مبیع را به او تسلیم نماید و او را در فروش آن وکیل کند یا ثمن را به او‏‎ ‎‏تسلیم کند و در خریدن چیزی او را وکیل نماید. و خلاصه در صحت تصرف باید وکالت‏‎ ‎‏شامل آن شود.‏

مسأله ۱۷ – لو خالف الوکیل وأتى بالعمل على نحو لم یشمله عقد الوکاله فإن کان مما یجری فیه الفضولیه کالعقود توقفت صحته على إجازه الموکل، ولا فرق فی التخالف بین أن یکون بالمباینه کما إذا وکله فی بیع داره فآجرها أو ببعض الخصوصیات کما إذا وکله فی بیعها نقدا فباع نسیئه أو بخیار فباع بدونه، نعم لو علم شموله لفاقد الخصوصیه أیضا صح فی الظاهر، کما إذا وکله فی أن یبیع السلعه بدینار فباع بدینارین، فإن الظاهر بل المعلوم من حال الموکل أن تحدیده من طرف النقیصه لا الزیاده، ومن هذا القبیل ما إذا وکله فی البیع فی سوق معین بثمن معین فباعها فی غیره بذلک الثمن، فإن الظاهر أن مراده تحصیل الثمن، هذا بحسب الظاهر، وأما الصحه الواقعیه فتابعه للواقع، ولو فرض احتمال وجود غرض عقلائی فی التحدید لم یجز التعدی، ومعه فضولی فی الظاهر والواقع تابع للواقع.

‏‏مسأله ۱۷ ـ ‏‏اگر وکیل مخالفت کند و کار را به صورتی انجام دهد که عقد وکالت شامل‏‎ ‎‏آن نباشد، پس اگر چیزی باشد که فضولی در آن جاری است مانند عقدها، صحت آن بر‏‎ ‎‏اجازۀ موکّل توقف دارد. و در مخالفت وکیل فرقی نیست بین این که مباین و منافی مورد‏‎ ‎‏وکالت باشد مثل این که او را در فروش خانه اش وکیل نموده ولی وکیل آن را اجاره دهد و‏‎ ‎‏بین این که در بعضی از خصوصیات در مورد وکالت، مخالفت کند مثل این که او را وکالت‏‎ ‎‏داده که خانه اش را نقدی یا با خیار فسخ بفروشد، ولی او به طور نسیه یا بدون خیار به‏‎ ‎‏فروش برساند. البته اگر معلوم باشد که عقد وکالت شامل فاقد خصوصیّت هم می شود،‏‎ ‎‏ظاهراً صحیح است؛ مانند این که او را وکیل نماید که کالا را به یک دینار بفروشد و او به دو‏‎ ‎‏دینار به فروش برساند؛ زیرا ظاهر بلکه از حال موکّل معلوم است که تحدیدش از طرف‏‎ ‎‏نقیصه است نه از طرف زیادی. و از این قبیل است موردی که وکالت بدهد تا در بازار‏‎ ‎‏معینی به قیمت معیّنی بفروشد، ولی وکیل آن را در بازار دیگری به همان قیمت بفروشد؛‏‎ ‎‏زیرا ظاهر آن است که منظورش، تحصیل ثمن است. این به حسب ظاهر است و اما‏‎ ‎‏صحت واقعی تابع واقع می باشد. و اگر فرض شود که در تحدید موکّل (مثلاً به بازار‏‎ ‎‏معینی) احتمالاً غرض عقلایی وجود دارد، تعدّی از آن جایز نیست و در صورت تعدّی در‏‎ ‎‏ظاهر فضولی است و در واقع، تابع واقع است.‏

مسأله ۱۸ – یجوز للولی کالأب والجد للصغیر أن یوکل غیره فیما یتعلق بالمولى علیه مما له الولایه علیه.

‏‏مسأله ۱۸ ـ ‏‏برای ولیّ مانند پدر و جدّ صغیر جایز است که دیگری را در آنچه که به‏‎ ‎‏«مولّی علیه» تعلق دارد ـ از آن چیزهایی که ولیّ بر آن ها ولایت دارد ـ وکیل نماید.‏

مسأله ۱۹ – لا یجوز للوکیل أن یوکل غیره فی إیقاع ما توکل فیه لا عن نفسه ولا عن الموکل إلا بإذنه، ومع یجوز بکلا النحوین، فإن عین أحدهما فهو المتبع، ولا یجوز التعدی عنه، ولو قال مثلا: " وکلتک فی أن توکل غیرک " فهو إذن فی توکیل الغیر عن الموکل، والظاهر أنه کذلک لو قال: " وکل غیرک " وإن لا یخلو من تأمل.

‏‏مسأله ۱۹ ـ ‏‏برای وکیل جایز نیست که دیگری را در واقع ساختن آنچه که در آن وکالت‏‎ ‎‏دارد ـ نه از طرف خودش و نه از طرف موکّل ـ وکیل نماید مگر با اذن موکّل. و با اذن او هر‏‎ ‎‏دو قسم آن جایز می باشد؛ پس اگر یکی از آن ها را معین کند باید همان را متابعت نمود و‏‎ ‎‏تعدّی از آن جایز نیست. و اگر مثلاً بگوید: «وکالت دادم به تو که دیگری را وکیل نمایی»‏‎ ‎این اذن است در توکیل دیگری از طرف موکّل و ظاهراً چنین است در صورتی که بگوید:‏‎ ‎‏«دیگری را وکیل نما» اگرچه خالی از تأمل نیست.‏

مسأله ۲۰ – لو کان الوکیل الثانی وکیلا عن الموکل کان فی عرض الأول، فلیس له أن یعزله ولا ینعزل بانعزاله، بل لو مات یبقى الثانی على وکالته، ولو کان وکیلا عنه کان له عزله، وکانت وکالته تبعا لوکالته، فینعزل بانعزاله أو موته، ولا یبعد أن یکون للموکل عزله من دون عزل الوکیل الأول.

‏‏مسأله ۲۰ ـ ‏‏اگر وکیل دوم، وکیل از طرف موکّل باشد در عرض وکیل اول خواهد بود‏‎ ‎‏(وکیل دوم از حیث وکالت با وکیل اول یکسان می شود)، پس وکیل اول حق ندارد او را‏‎ ‎‏عزل نماید و با عزل شدن اولی، دومی عزل نمی شود، بلکه اگر وکیل اول بمیرد وکالت‏‎ ‎‏دومی به حالش باقی می ماند. و اگر وکیل دوم از طرف اولی وکیل باشد، وکیل اول حق دارد‏‎ ‎‏او را عزل کند و وکالت او تابع وکالت اولی است، پس با عزل شدن اولی یا با مرگ او،‏‎ ‎‏دومی نیز عزل می شود. و بعید نیست که موکّل حق داشته باشد که بدون آن که اولی را عزل‏‎ ‎‏کند، دومی را عزل نماید. ‏

مسأله ۲۱ – یجوز أن یتوکل اثنان فصاعدا عن واحد فی أمر واحد، فإن صرح الموکل بانفرادهما أو کان لکلامه ظاهر متبع فی ذلک جاز لکل منهما الاستقلال فی التصرف من دون مراجعه الآخر، وإلا لم یجز الانفراد لأحدهما ولو مع غیبه صاحبه أو عجزه، سواء صرح بالانضمام والاجتماع أو أطلق بأن قال مثلا وکلتکما أو أنتما وکیلای ونحو ذلک، ولو مات أحدهما بطلت الوکاله رأسا مع شرط الاجتماع أو الاطلاق المنزل منزله وبقیت وکاله الباقی لو وکل بالانفراد.

‏‏مسأله ۲۱ ـ ‏‏جایز است دو نفر و بیشتر در یک کار از طرف یک نفر وکیل شوند؛ پس اگر‏‎ ‎‏موکّل صریحاً آن ها را منفرداً وکیل نماید یا کلام موکّل ظهور عرفی در انفراد داشته باشد،‏‎ ‎‏برای هر کدام از آن ها جایز است که در تصرف مستقلاً و بدون مراجعه به دیگری عمل‏‎ ‎‏نمایند وگرنه برای هیچ یک از آن ها انفراد در عمل مورد وکالت جایز نیست ولو این که‏‎ ‎‏دیگری غایب یا عاجز باشد؛ چه موکّل به انضمام و اجتماع تصریح کرده باشد یا مطلق‏‎ ‎‏گذاشته باشد به این که مثلاً بگوید: «وکالت دادم به شما» یا «شما دو نفر وکیل من هستید» و‏‎ ‎‏مانند این ها. و اگر یکی از آن ها بمیرد، در صورتی که اجتماع را شرط کرده یا اطلاقی باشد‏‎ ‎‏که در حکم شرط نمودن اجتماع باشد، وکالت به طور کلی باطل می شود و در صورتی که‏‎ ‎‏منفرداً وکیل شده باشد، وکالت شخص باقی مانده به حال خود باقی می ماند.‏

مسأله ۲۲ – الوکاله عقد جائز من الطرفین، فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکل وغیبته، وکذا للموکل أن یعز له، لکن انعزاله بعزله مشروط ببلوغه إیاه، فلو أنشأ عز له ولم یطلع علیه الوکیل لم ینعزل فلو أمضى أمرا قبل أن یبلغه ولو باخبار ثقه کان نافذا.

‏‏مسأله ۲۲ ـ ‏‏عقد وکالت از دو طرف جایز است، پس وکیل حق دارد خود را در حضور‏‎ ‎‏موکّل یا در غیاب او عزل نماید. و همچنین موکّل حق دارد او را عزل نماید، لیکن عزل‏‎ ‎‏شدن او با عزل کردن موکّل، مشروط است که به وکیل برسد، پس اگر موکّل، عزل وکیل را‏‎ ‎‏انشا کند ولی وکیل اطلاعی از آن نداشته باشد عزل نمی شود. بنا بر این، اگر وکیل امری را‏‎ ‎‏که مورد وکالت بوده قبل از رسیدن خبر ـ ولو به واسطۀ خبر دادن شخص موثقی ـ انجام‏‎ ‎‏دهد، نافذ می باشد.‏

مسأله ۲۳ – تبطل الوکاله بموت الوکیل، وکذا بموت الموکل وإن لم یعلم الوکیل بموته، وبعروض الجنون على کل منهما على الأقوى فی الاطباقی، وعلى الأحوط فی غیره، وباغماء کل منهما على الأحوط، وبتلف ما تعلقت به الوکاله، وبفعل الموکل – ولو بالتسبیب – ما تعلقت به، کما لو وکله فی بیع سلعه ثم باعها، أو فعل ما ینافیه کما وکله فی بیع شئ ثم أوقفه.

‎‏مسأله ۲۳ ـ ‏‏وکالت با مرگ وکیل و همچنین موکّل باطل می شود؛ اگرچه وکیل مرگ او را‏‎ ‎‏نداند. و با پیدا شدن دیوانگی مستمر بنابر اقوی و در غیر مستمرّ بنابر احتیاط (واجب) و با‏‎ ‎‏بیهوشی هر یک از این ها بنابر احتیاط (واجب) و با تلف شدن آنچه وکالت به آن تعلق‏‎ ‎‏گرفته است و با انجام دادن موکّل آنچه را که مورد وکالت است ـ هر چند با تسبیب ـ باطل‏‎ ‎‏می شود؛ مانند این که به او وکالت بدهد که کالایی را بفروشد، سپس خودش آن را به‏‎ ‎‏فروش برساند، یا کاری انجام دهد که با وکالت منافات داشته باشد، مثل این که او را در‏‎ ‎‏فروش چیزی وکیل نماید سپس خودش آن را وقف نماید.‏

مسأله ۲۴ – یجوز التوکیل فی الخصومه والمرافعه لکل من المدعی والمدعی علیه، بل یکره لذوی المروءات من أهل الشرف والمناصب الجلیله أن یتولوا المنازعه والمرافعه بأنفسهم خصوصا إذا کان الطرف بذی اللسان، ولا یعتبر رضا صاحبه، فلیس له الامتناع عن خصومه الوکیل.

‏‏مسأله ۲۴ ـ ‏‏برای هر یک از «مدعی» و «مدّعی علیه»، توکیل در خصومت و مرافعه جایز‏‎ ‎‏است، بلکه برای صاحبان مروّت و شخصیت از اهل شرف و منصب های بزرگ، مکروه‏‎ ‎‏است که خودشان متولی منازعه و مرافعه شوند، خصوصاً در صورتی که طرف، بد زبان‏‎ ‎‏باشد. و رضایت طرف معتبر نیست، پس حق ندارد از خصومت وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۲۵ – وکیل المدعی وظیفته بث الدعوى على المدعى علیه عند الحاکم، وإقامه البینه وتعدیلها، وتحلیف المنکر، وطلب الحکم على الخصم وبالجمله کل ما هو وسیله إلى الاثبات، ووکیل المدعى علیه وظیفته الانکار، والطعن على الشهود، وإقامه بینه الجرح، ومطالبه الحاکم بسماعها والحکم بها، وبالجمله علیه السعی فی الدفع ما أمکن.

‏‏مسأله ۲۵ ـ ‏‏وظیفه وکیل مدعی این است که نزد حاکم بر مدعی علیه تشریح دعوی‏‎ ‎‏نموده و اقامۀ بیّنه بر اثبات دعوی نماید و تعدیل بیّنه کند (عدالت بیّنه را ثابت نماید) و‏‎ ‎‏منکر را قسم دهد و طلب حکم بر خصم نماید و خلاصه هر چیزی که وسیلۀ اثبات دعوی‏‎ ‎‏است انجام دهد. و وظیفۀ وکیل مدعی علیه این است که دعوی را انکار نموده و شهود را‏‎ ‎‏مورد طعن و خدشه قرار دهد و اقامۀ بیّنۀ جرح و مطالبۀ حاکم به شنیدن بیّنه و حکم به آن‏‎ ‎‏نماید و خلاصه باید تا جایی که ممکن است در دفع دعوی کوشش کند.‏

مسأله ۲۶ – لو ادعى منکر الدین مثلا فی أثناء مدافعه وکیله عنه الأداء أو الابراء انقلب مدعیا وصارت وظیفه وکیله إقامه البینه على هذه الدعوى وغیرها مما هو وظیفه المدعی، وصارت وظیفه خصمه الانکار وغیره من وظائف المدعى علیه.

‏‏مسأله ۲۶ ـ ‏‏اگر مثلاً منکر دین، در اثنای دفاعیات وکیل از طرف او، ادعا کند که دین را‏‎ ‎‏ادا کرده و یا طلبکار او را ابراء نموده است، منکر در این مرافعه قلب به مدعی می شود و‏‎ ‎‏وظیفه وکیلش این می شود که بر این ادعا اقامۀ بیّنه نماید و غیر آن از چیزهایی که وظیفۀ‏‎ ‎‏مدعی است و وظیفۀ خصمش، انکار آن می شود و چیزهایی که وظیفۀ مدّعی علیه است.‏‎ ‎‏

مسأله ۲۷ – لا یقبل إقرار الوکیل فی الخصومه على موکله، فلو أقر وکیل المدعی القبض أو الابراء أو قبول الحواله أو المصالحه أو بأن الحق مؤجل أو أن البینه فسقه أو أقر وکیل المدعى علیه بالحق للمدعی لم یقبل، وبقیت الخصومه على حالها سواء أقر فی مجلس الحکم أو غیره، وینعزل بذلک وتبطل وکالته، لأنه بعد الاقرار ظالم فی الخصومه بزعمه.

مسأله ۲۷ ـ ‏‏در خصومت، اقرار وکیل بر علیه موکّلش قبول نمی شود؛ پس اگر وکیل‏‎ ‎‏مدعی اقرار کند به قبض یا ابراء یا قبول حواله یا مصالحه یا این که حق دارای مدت است یا‏‎ ‎‏بیّنه فاسق است، یا اگر وکیل مدعی علیه اقرار به حق برای مدعی بنماید، قبول نمی شود و‏‎ ‎خصومت به حال خودش باقی است؛ چه در مجلس حکم اقرار کند یا در غیر آن. و با این‏‎ ‎‏اقرار عزل می شود و وکالتش باطل می شود؛ زیرا به گمان وکیل بعد از این اقرار، او در‏‎ ‎‏خصومت ظالم است.‏

مسأله ۲۸ – الوکیل بالخصومه لا یملک الصلح عن عن الحق أو الابراء منه إلا أن یکون وکیلا فی ذلک أیضا بالخصوص.

‏‏مسأله ۲۸ ـ ‏‏کسی که وکیل در خصومت است، اختیار صلح از حق یا ابراء حق را ندارد،‏‎ ‎‏مگر این که در این مورد هم به خصوص وکیل باشد.‏

مسأله ۲۹ – یجوز أن یوکل اثنین فصاعدا بالخصومه کسائر الأمور فإن لم یصرح باستقلال کل منهما ولم یکن لکلامه ظهور فیه لم یستقل بها أحدهما، بل یتشاوران ویتباصران ویعضد کل منهما صاحبه ویعینه على ما فوض إلیهما.

‏‏مسأله ۲۹ ـ ‏‏جایز است که دو نفر و بیشتر را در خصومت، وکیل نماید مانند سایر امور،‏‎ ‎‏پس اگر به استقلال هر یک از آن ها تصریح نکرده باشد و در کلام او ظهوری برای آن‏‎ ‎‏نباشد هیچ کدام آن ها در عمل مستقل نیستند، بلکه با هم مشاوره کرده و همدیگر را روشن‏‎ ‎‏و آگاه می نمایند و در آنچه که به آن ها سپرده شده همدیگر را تقویت و کمک می نمایند.‏

مسأله ۳۰ – لو وکل رجل وکیلا بحضور الحاکم فی خصوماته واستیفاء حقوقه مطلقا أو فی خصومه شخصیه ثم قدم الوکیل خصما لموکله وأقام الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى علیه یسمع الحاکم دعواه علیه، وکذا إذا ادعى عند الحاکم وکالته فی الدعوى وأقام البینه عنده علیهما، وأما إذا ادعاها من دون بینه فإن لم یحضر خصما عنده أو أحضر ولم یصدقه فی وکالته لم یسمع دعواه ولو صدقه فیها فالظاهر أنه یسمع دعواه لکن لم تثبت بذلک وکالته عن موکله بحیث تکون حجه علیه، فإذا قضت موازین القضاء بحقیه المدعی یلزم المدعى علیه بالحق، ولو قضت بحقیه المدعى علیه فالمدعی على حجته فإذا أنکر الوکاله تبقى دعواه على حالها، وللمدعى علیه أو وکیل المدعی إقامه البینه على ثبوت الوکاله، ومع ثبوتها بها تثبت حقیه المدعى علیه فی مهیه الدعوى.

‏‏مسأله ۳۰ ـ ‏‏اگر مردی در حضور حاکم، کسی را در خصومات و استیفای حقوقش به‏‎ ‎‏طور کلی یا در یک خصومت مشخصی وکیل نماید، سپس وکیل خصمی را برای موکّلش‏‎ ‎‏نزد حاکم ببرد و علیه او اقامه دعوی نماید، حاکم باید دعوای او را بشنود. و همچنین است‏‎ ‎‏اگر نزد حاکم ادعای وکالت در دعوی از او بنماید و بر آن نزد حاکم اقامۀ بیّنه کند. و اما اگر‏‎ ‎‏بدون بیّنه آن را ادعا نماید، پس اگر خصم را نزد او حاضر نکند یا حاضر نماید ولی وکالت‏‎ ‎‏او را تصدیق نکند، دعوای او شنیده نمی شود. و اگر خصم او را در دعوای وکالت تصدیق‏‎ ‎‏نماید ظاهراً دعوایش مسموع است لیکن وکالتش از موکّل ثابت نمی شود به طوری که‏‎ ‎‏حجت بر موکّل باشد، پس اگر موازین قضاوت، بر حقانیّت مدعی حکم نماید، حق بر‏‎ ‎‏مدعی علیه لازم می شود و اگر بر حقانیّت مدعی علیه حکم کند پس مدعی بر حجتش باقی‏‎ ‎‏است، بنا بر این اگر وکالت را منکر شود دعوای او به حالش باقی می ماند و برای‏‎ ‎‏مدّعی علیه یا وکیل مدعی است که بر ثبوت وکالت، اقامۀ بیّنه نماید و با ثبوت وکالت با‏‎ ‎‏بیّنه، حقانیّت مدعی علیه در ماهیت دعوی ثابت می شود.‏

مسأله ۳۱ – لو وکله فی الدعوى وتثبت حقه على خصمه لم یکن له بعد الاثبات قبض الحق، فللمحکوم علیه أن یمتنع عن تسلیم ما ثبت علیه إلى الوکیل.

‏‏مسأله ۳۱ ـ ‏‏اگر او را (فقط) در دعوی و ثابت کردن حقش بر خصم وکیل نماید، بعد از‏‎ ‎‏اثبات دعوی، وکیل حق قبض حق را ندارد، پس محکوم علیه حق دارد از تسلیم آنچه که ‏‎ ‎‏بر‏‎ ‎‏او حکم شده، به وکیل خودداری کند.‏

مسأله ۳۲ – لو وکله فی استیفاء حق له على غیره فجحده من علیه الحق لم یکن للوکیل مخاصمته ومرافعته وتثبیت الحق علیه ما لم یکن وکیلا فی الخصومه.

‎‏مسأله ۳۲ ـ ‏‏اگر او را در استیفای حقی که او بر دیگری دارد وکیل نماید، پس کسی که‏‎ ‎‏حق بر عهده اش است او را انکار کند، وکیل مادامی که وکیل در خصومت نباشد حق ندارد‏‎ ‎‏که با او مخاصمه و مرافعه کند و اثبات حق بر علیه او بنماید.‏

مسأله ۳۳ – یجوز التوکیل بجعل وبغیره، وإنما یستحق الجعل فی الأول بتسلیم العمل الموکل فیه، فلو وکله فی البیع أو الشراء وجعل له جعلا فله المطالبه به بمجرد إتمام المعامله وإن لم یتسلم الموکل الثمن أو المثمن وکذا لو وکله فی المرافعه وتثبیت الحق استحقه بمجرد إثباته وإن یتسلمه الموکل.

‏‏مسأله ۳۳ ـ ‏‏توکیل با جعل (حق الوکاله) و بدون جعل جایز است. و در صورت اول،‏‎ ‎‏وقتی مستحق جعل می شود که عمل مورد وکالت را تحویل دهد، پس اگر او را در فروش‏‎ ‎‏یا خرید وکیل نماید و برایش جعلی قرار دهد، وکیل حق دارد به مجرد تمام کردن معامله،‏‎ ‎‏آن را طلب نماید؛ اگرچه موکّل، ثمن یا مثمن را تحویل نگرفته باشد. و همچنین اگر او را‏‎ ‎‏در مرافعه و تثبیت حق وکیل نماید، به مجرد اثبات آن، مستحق جعل می شود؛ اگرچه موکّل‏‎ ‎‏آن حق را نگرفته باشد.‏

مسأله ۳۴ – لو وکله فی قبض دینه من شخص فمات قبل الأداء لم یکن له مطالبه وارثه إلا أن تشملها الوکاله.

‏‏مسأله ۳۴ ـ ‏‏اگر او را در گرفتن طلبش از شخصی وکیل نماید، پس آن شخص قبل از‏‎ ‎‏ادای آن بمیرد حق ندارد از ورثۀ او مطالبه نماید، مگر این که وکالت شامل آن باشد.‏

مسأله ۳۵ – لو وکله فی استیفاء دینه من زید فجاء إلیه للمطالبه فقال زید: خذ هذه الدراهم واقض بها دین فلان – أی موکله – فأخذها صار وکیل زید فی قضاء دینه، وکانت الدراهم باقیه على ماله زید ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون ما لم یقبضها صاحب الدین، وللوکیل أن یقبض نفسه بعد أخذه من المدیون بعنوان الوکاله عن الدائن فی الاستیفاء إلا أن یکون توکیل المدیون بنحو لا یشمل قبض الوکیل، فلزید استردادها ما دامت فی ید الوکیل ولم یتحقق القبض من الدائن بنحو مما ذکر، ولو تلفت عنده بقی الدین بحاله، ولو قال: خذها عن الدین الذی تطالبنی به لفلان فأخذها کان قابضا للموکل وبرأت ذمه زید، ولیس له الاسترداد.

‏‏مسأله ۳۵ ـ ‏‏اگر او را وکالت دهد که طلبش را از زید بگیرد، پس جهت مطالبۀ آن نزد‏‎ ‎‏زید برود و زید به او بگوید: «این درهم ها را بگیر و دین فلانی را ـ یعنی موکّل او را ـ بده»‏‎ ‎‏پس او هم درهم ها را بگیرد، وکیل زید در ادای دین او می شود و مادامی که طلبکار این‏‎ ‎‏درهم ها را قبض نکرده باشد در ملک زید باقی است و وکیل حق دارد به عنوان وکالت در‏‎ ‎‏استیفای حق از طرف طلبکار، آن ها را بعد از گرفتن از مدیون (زید)، خودش قبض نماید،‏‎ ‎‏مگر این که وکالت مدیون شامل قبض وکیل نباشد، پس زید حق دارد مادامی که آن ها در‏‎ ‎‏دست وکیل است و قبض از طلبکار به نحوی که ذکر شد، تحقق پیدا نکرده آن ها را‏‎ ‎‏استرداد نماید. و اگر نزد وکیل تلف شدند دین به حال خودش باقی است. و اگر بگوید:‏‎ ‎‏«این ها را عوض از دینی که برای فلانی مطالبه می کنی بگیر»، او هم آن ها را بگیرد برای‏‎ ‎‏موکّل گرفته است و ذمۀ زید بری ء می شود و زید حق استرداد را ندارد.‏

مسأله ۳۶ – الوکیل أمین بالنسبه إلى ما فی یده لا یضمنه إلا مع التفریط أو التعدی، کما إذا لبس ثوبا أو حمل على دابه کان وکیلا فی بیعهما لکن لا تبطل بذلک وکالته، فلو باع الثوب بعد لبسه صح بیعه، وإن کان ضامنا له لو تلف قبل أن یبیعه، وبتسلیمه إلى المشتری یبرأ عن ضمانه، بل لا یبعد ارتفاع ضمانه بنفس البیع.

‏‏مسأله ۳۶ ـ ‏‏وکیل نسبت به آنچه که در دستش است، امین می باشد و ضامن آن نیست،‏‎ ‎‏مگر این که تفریط یا تعدّی کند ـ مانند این که لباسی را بپوشد یا چهارپایی را بار کند که در‏‎ ‎‏فروش آن ها وکیل بوده ـ لیکن وکالتش با آن باطل نمی شود، پس اگر بعد از پوشیدن، آن را‏‎ ‎بفروشد، فروش آن صحیح است، اگرچه در صورتی که قبل از فروش آن تلف شود،‏‎ ‎‏ضامن آن می باشد و با تسلیم آن به مشتری از ضمان بری ء می شود؛ بلکه برطرف شدن‏‎ ‎‏ضمان آن با خود بیع بعید نیست.‏

مسأله ۳۷ – لو وکله فی إیداع مال فأودعه بلا إشهاد فجحد الودعی لم یضمنه الوکیل إلا إذا وکله فی أن یودعه مع الاشهاد فخالف، وکذا لحال لو وکله فی قضاء دینه فأداه بلا إشهاد وأنکر الدائن.

‏‏مسأله ۳۷ ـ ‏‏اگر به او وکالت دهد که مالی را ودیعه بگذارد و او هم بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏آن را ودیعه بگذارد، سپس ودعی آن را انکار نماید، وکیل ضامن آن نمی باشد، مگر این که‏‎ ‎‏او را وکالت داده باشد که با گرفتن شاهد ودیعه بگذارد و وکیل مخالف آن عمل نماید. و‏‎ ‎‏همچنین است حال اگر او را در قضای دینش وکیل نماید و او هم آن را بدون گرفتن شاهد‏‎ ‎‏ادا کند و طلبکار آن را انکار کند.‏

مسأله ۳۸ – لو وکله فی بیع سلعه أو شراء متاع فإن صرح بکون البیع أو الشراء من غیره أو بما یعم نفسه فلا إشکال، وإن أطلق وقال: أنت وکیلی فی أن تبیع هذه السلعه أو تشتری لی المتاع الفلانی فهل یعم نفسی الوکیل فیجوز أن یبیع السلعه من نفسه أو یشتری له المتاع من نفسه أم لا؟ وجهان بل قولان، أقواهما الأول وأحوطهما الثانی.

‏‏مسأله ۳۸ ـ ‏‏اگر او را در فروش کالا یا خریدن متاعی وکالت دهد پس اگر تصریح کند که‏‎ ‎‏فروش یا خرید از دیگری باشد یا به چیزی تصریح نماید که خود او را شامل شود،‏‎ ‎‏اشکالی ندارد. و اگر مطلق بگذارد و بگوید: «تو وکیل من هستی که این کالا را بفروشی یا‏‎ ‎‏فلان متاع را برای من بخری» آیا خود وکیل را شامل می شود تا جایز باشد که کالا را به‏‎ ‎‏خودش بفروشد یا متاع را از خودش برای او بخرد یا نه؟ دو وجه، بلکه دو قول است، که‏‎ ‎‏اقوای آن ها اول و احوط آن ها دوم است.‏

مسأله ۳۹ – لو اختلفا فی التوکیل فالقول قول منکره، ولو اختلفا فی التلف أو فی تفریط الوکیل فالقول قول الوکیل، ولو اختلفا فی دفع المال إلى الموکل فالظاهر أن القول قول الموکل خصوصا إذا کانت الوکاله بجعل، وکذا الحال فیما إذا اختلف الوصی والموصى له فی دفع المال الموصى به إلیه، والأولیاء حتى الأب والجد إذا اختلفوا مع المولى علیه بعد زوال الولایه علیه فی دفع ماله إلیه، فإن القول قول المنکر فی جمیع ذلک، نعم لو اختلف الأولیاء مع المولى علیهم فی الانفاق علیهم أو على ما یتعلق بهم فی زمان ولایتهم فالظاهر أن القول قول الأولیاء بیمینهم.

‏‏مسأله ۳۹ ـ ‏‏اگر در توکیل اختلاف نمایند قول، قول منکر آن است. و اگر در تلف یا در‏‎ ‎‏تفریط وکیل اختلاف کنند قول، قول وکیل است. و اگر در تحویل مال به موکّل اختلاف‏‎ ‎‏نمایند ظاهراً قول، قول موکّل است؛ خصوصاً اگر وکالت در مقابل جعل باشد و همچنین‏‎ ‎‏است حال در موردی که در تحویل مال «موصی به» به «موصی له» بین او و وصی اختلاف‏‎ ‎‏باشد و در موردی که اولیاء حتی پدر و جدّ با «مولّی علیه» بعد از زوال ولایت بر او در‏‎ ‎‏تحویل مال به او اختلاف کنند؛ زیرا در همۀ این موارد، قول، قول منکر می باشد. البته اگر‏‎ ‎‏اولیاء با مولّی علیهم در انفاق بر آن ها یا در چیزی که متعلق به آن ها است در زمان ولایت‏‎ ‎‏اولیاء، اختلاف نمایند، ظاهراً قول، قول اولیاء است؛ البته باید قسم بخورند.‏

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۲۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مجموعه نوشتاری در باب متون فقه

ضرورت مطالعه: مبانی حقوق هر آشور از سنت ها و باور های آهن، با هماهنگ سازی آن با مقتضات زمان تشکیل شده؛ فقه از مهم ترین مبانی حقوق ایرانی است. این نوشتار شامل دوازده فصل متون فقه است که در هرفصل به یک موضوع پرداخته شده است.

متون فقه یک ← معاملات
متون فقه دو ← نکاح و طلاق
متون فقه سه ← ارث و وصیت
متون فقه چهار ← حدود، قصاص، دیات، تعزیرات

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۱۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تفاوت قصاص دیه زن ومرد از نظر فقهای امامیه

چکیده: مطابق نظریه فقهای شیعه، مردو زن در مقابل یکدیگر قصاص می شوند، لیکن قصاص نفس مرد در برابر نفس زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ مرد است. اما زن ومرد در قصاص عضو، تا رسیدن به ثلث دیه کامل،  با یکدیگر برابرند و پس از آن قصاص عضو مرد در برابر عضو زن، مشروط به پرداخت نصف دیۀ عضو مرد است. در این بررسی معلوم می شود که تفات بین زن و مرد در قصاص دیه، از احکام ثابت اسلامی است لذا قابل تغییر نیست، فلسفۀ این تفاوت را باید در کلیت نظام حقوقی اسلام جستجو نمود. مسلم است که این حکم تبعیض بین زن و مرد، به لحاظ جنسیت و کم ارزش دانستن جان و حق حیات زن و یا ترویج خشونت بر ضد وی نیست.

کلید واژه: قصاص، فقه، نظام حقوقی ، دیه، شیعه

مقدمه:
زن و مرد از یک حقیقت گهر انسانی آفریده شده اند. سرشت و سیرت یکسانی دارند لازمه ی اشتراک زن و مرد درگوهر انسانی، این است که هر آنچه برای انسان بدون در نظر گرفتن ویژگی های انحصاری ثابت است برای هر دو جنس ثابت گردد و جنسیت سبب برتری ارزشی یک جنس برابر دیگری نشود. نگرش دینی نیز در بنیان خود یکسانی مرد زن را در کرامت و ارزش های انسانی می پذیرد جز در پاره ای موارد، آن هم با دلایل خرد پذیر تمایزات جنسیتی را بر نمی تابد. فتوای مشهور فقیهان امامی در باب اعمال مقررات کیفری میان زن و مرد که امروزه نیز در قانون مجازات اسلامی ما به چشم می خورد آن است که «هرگاه مرد مسلمانی به عمد، زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است. لیکن باید ولیّ زن قبل از قصاص قاتل، نصف دیه مرد را بپردازد » (ماده 209 قانون مجازات اسلامی) . از آنجا که این فتوا و قانون، ممکن است از دید برخی ناعادلانه یا غیر منطقی جلوه کند، لازم است ابعاد و زوایای آن را بررسی کرد، تا ابهامی که در مسأله است برطرف گردد.

طرح مسئله:
یکی ازاصل مسلم در آیین اسلام، حرمت وکرامت انسان است؛    جان،  آبرو،  مال،  عقیده همه حرمت دارند، و باید این حریم و حرمت حفظ شود. این که این حریم چگونه باید پاس داشته شود، و در صورت شکسته شدن،  چگونه باید با آن برخورد شود، بخش وسیعی ازمعارف دینی راتشکیل می دهد. مهم ترین مسئله در این میان، جان آدمی است؛    چرا که بقیه،  تابع و وابسته بدن است. از این رو قرآن کریم با تعبیری جاودانی بر حرمت جان آدمیان، جدا تأکید می ورزد؛ چنان حرمتی که مانند آن در هیچ مکتب حقوقی یافت نمی شود:
«از این رو بر فرزندان اسراییل مقرر داشتیم که هر کس، کسی را جز به قصاص قتل یا فسادی در روی زمینی بکشد، چنان است که گویی همۀ مردم را کشته باشد. و هرکس، کسی را زنده بدارد، چنان است که گویی تمام مردم را زنده داشته است، وقطعأ پیامبران ما دلایل آشکار برای آنان آوردند، پس از آن بسیاری از ایشان در زمین زیادی روی می کنند»(مائده، آیه 32)
همین مطلب در روایات پیشوایان دین نیز بازتاب یافته است که به نمونه هایی از آنها اشاره می کنیم:
رسول خدا فرمود:هر کس بر قتل مسلمانی، کمک کند، گرچه با یک حرف باشد،  روز قیامت وارد شود در حالی که از رحمت خداوند مأیوس باشد. (نوری، 1407ق، ج 18، ص 218).
امام صادق فرمود:خونریز، میگساروسخن چین واردبهشت نمی شود. (حرّعاملی، 1377، ج 298، ص 13)
قتل نفس در فقه اسلامی از بزرگترین گناهان کبیره شمرده شده، و تشریع قصاص ودیه نیزبرپایه ی جلوگیری از این رفتار زشت شنیع و کیفر جبران پاره ای از خسارت های آن است. یکی از پرسش های اساسی در مضع قصاص،  برابری قصاص زن ومرد و مسلمان کافر است. دیدگاه مشهور فقیهان بر نابرابری قصاص زن و مرد استوار است. یعنی اگر مردی زنی را به قتل رساند، اولیای زن نمی توانند، مرد را بکشند،  مگر آن که به ورثه ی انسان نصف دیه ی انسان کامل را را بپردازد، و اگر زنی مردی را بکشد، اولیای مرد می توانند از زن قصاص گیرند. به هر حال یکی از مباحث و مسائل مهم رو یا روی فقه اسلامی که آن را مخالف حقوق بشر خلاف عدل و انصاف تلقی می کند همین نابرابری است. (صانعی، 1385، ص 11). بدین جهت در این مقاله تلاش می کنیم با مطالعه ی نصوص قرآن احادیث این مسئله را بیشتر مورد دقت تأمل قرار دهیم.

مفهوم قصاص:
قصاص از «قص الاثر»گرفته شده است،  به معنای تعقیب و دنبال کردن می باشد چون ولی دم و ارث در قصاص کردن به دنبال در تعقیب اثر به جای مانده از جانی و قاتل است. در حقیقت او می خواهد همان کاری را انجام دهد که جانی و قاتل کرده است پاداش دادن بدین نحو که کشنده را بکشند و ضارب را به ضرب جارح را به جرح تنبیه کنند(به همان نحو که عمل کرده بود)، (معین محمّد، فرهنگ فارسی یک جلدی 1385، ص 975). (فاضل مقداد، 1388، ص 875)، (راغب اصفهانی، مفردات الفاظ القران 1388، ص671) (الازهری، محمد ابن احمد، معجم تهذیب اللغّه، 1422، ص 2976).
قصاص در لغت فارسی به معنای مجازات، عقاب جبران، تلافی رفتار با فاعل مثل آنچه او مرتکب شده، یا معامله به مثل، آمده است. در کتاب؛دهخدا، 1346، ص317. قصاص اسم مصدر از ریشه قـّص یقـّص به معنای پیگیری نمودن نشانه و اثر چیزی است در فرهنگ های لغت عرب آمده است: «القصاص، الجزاء علی الذنب، ان یفعل بالفاعل مثل ما فعل: یعنی: قصاص، کیفر کناه را ببیند، با مرتکب جنایت آن شود که با دیگری کرده است ». (المعجم السیط، ج 1، ص 740).
در اصلاحات فقهی،  قصاص پیگیری دنبال نمودن اثر جنایت است، بگونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به ا انجام دهد. (نجفی، 1367، ص7)
قصاص یا کسره ی قاف، اسمی است برای استیفاء نمودن مثل جنایتی که بجای آرده شده است، خواه آن جنایت قتل باشد یا قطع عضو، یا زدن یا جراحت وارد ساختن.
قصاص از نظر لغوی: به معانی پیروی کردن از کسی یا چیزی است، چنانچه گفته می شود «قص اثره یعنی فلانی از دیگری تبعیت نمود؛ و گویا قصاص کننده،  از کسی که جنایت را ارد ساخته است پیری می کند همان عملی را که جانی انجام داده است ا نیز به جای می آورد«. موجب سبب قصاص نفس، عبارت است از ازهاق، یعنی خارج ساختن نفس؛    جوهری می گوید: «زهقت نفسه زهوقأ: یعنی جان ا خارج شد؛    البته ازهاق در اینجا مجازأ به معنای «اخراج » استعمال شده است به گونه ای که خارج شدن آن از تعلق داشتن به بدن است، چه آنکه نفس و جان حقیقتأ داخل در بدن نبده است تا اینکه به واسطه ی قتل از درون آن بیرن بیایید بلکه به بدن دارد،  لذا منظور از خارج شدن نفس از بدن، خارج شدن آن از تعلق به بدن است و وقتی که کسی کشته شد دیگر روح او به بدنش تعلق ندارد، چنان که این مطلب در محل خود تحقیق شده است. موجب قصاص، خارج کردن جان است به شرط اینکه:
1-جان بی گناه باشد که اتلاف آن جایز نیست.
2- نفس ازهاق شده است مساوی با نفسی باشد که مورد قصاص واقع می شود.
3- ازهاق کننده این فعل را عمدأ انجام داده باشد.
4- آن را از روی دشمنی و ستم مرتکب شده باشد. (الترحینی العاملی، سید محمد حسین، الزبدة الفقِهة فی شرح الروضة البهیة، ج 9، ص443، 1380)در جمهوری اسلامی ایران قانون گذار سال 61 در قانون مجازات اسلامی و در مبحث قتل عمدی در تعریف قصاص مقرر می دارد: « قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد (مرعشی، 1382، ص2) . بنابر این قصاص کشتن یا ایراد جراحتی بر جانی معادل جنایت وارده است.
سابقه تاریخی:
دوران قدیم:
درقانون الواح دوازده گانه رم که به قولی اولین قانون مدون و مکتوب است مجازات قصاص برای بعضی از جرایم علیه افراد مانند بریدن عضوی از اعضای بدن انسان، شکستن استخوان وقتل نفس، مورد قبول و پذیرش قرار گرفته است (میرحسینی، 1384، ص 26). البته قانون درقانون قدیم روم مبنی برقصاص به معنای اخص آن نبود، بلکه این جنایت مجازاتی داشت که بسنه به شخصیت وموقعیت اجتماعی مجرم فرق می کرد. هرگاه قاتل از طبقه اشراف بود اورا تبعیت می کردند واگراز طبقه متوسط بوداورا گردن می زدند وهرگاه ازطبقه پست تعلق داشت اورابر صلیب می کردند.
درمجموعه قوانین حمورابی نیز اصل معروف چشم به جای چشم ودندان به جای دندان مورد تاکید است. به موجب قانون مذکورقتل عمدی مشروط براین که قاتل ومقتول از لحاظ طبقه اجتماعی بایکدیگر همپایه و هم رتبه بوده یااین که قاتل از طبقه اجتماعی پست تر ومقتول ازطبقه اجتماعی بالاتر به حساب آید موجب قصاص بوده است. به عبارت دیگر، هم کفو بودن طرفین از شرایط قصاص به حساب می آمد(آشوری، 1376، ص103)در رابطه باصدمات وارد بر اعضاء مانند جراحات وشکستن عضو نیز تحت شرایطی در قانون مذکور مجازات قصاص تعیین گردیده بود. به موجب مواد 196و197مجموعه قوانین حمورابی، اگر کسی چشم کسی را بیرون آورد، درعوض چشم اورا بیرون می آورند، اگر کسی استخوان دیگری راشکست آنان استخوان او را می شکنند. ماده 200 قانون مزبور در مورد شکستن دندان صریحأ یادآور می شود که اگر کسی دندان دیگری را که با او همپایه وهم رتبه است بشکند، قضات باید همان دندان اورا بشکند(همان)
ادیان قبل از اسلام:
در شریعت موسی، قصاص و مقابله به مثل به عنوان اساس نظام کیفری مورد تاکید قرارگرفته است. مجازات قتل عمدی در این دین، قصاص است. بنابراین اگر کسی دیگری را عمدأ و با قصد سلب حیات از او و یا با استفاده از ابزارهایی که عادتأ کشنده است به قتل برساند، به قصاص نفس محکوم می گردد. البته اولیای دم می توانستند بدون مراجعه به محاکم، مرتکب قتل عمدی را به قتل برسانند. و اگر اذیتی دیگر حاصل شود آنگاه جان به عوض جان بده و چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان و دست به عوض دست و پا به عوض پا و داغ به عوض داغ و زخم به عوض زخم لطمه به عوض لطمه.
مجازات ضرب، جرح قطع عضو عمدی نیز در دین یهود قصاص است. علاوه بر آیات فوق الذکر، آیات زیر نیز دلالت بر ضرورت اجرای قصاص در صدمت بدنی عمدی دارد:
1-شکستگی عوض شکستگی، چشم عوض چشم و دندان عوض دندان،  چنانکه به آن شخص عیب رسانیده همچنان به او عیبی رسانیده شود.
2-چشم تو ترحم نکند، جان به عوض جان، چشم به عوض چشم و دندان به عوض دندان، دست و پا به عوض پا.
در دین مسیح بر خلاف دین یهود، به عفو بخشش و بردباری توصیه شده است آیات زیادی در انجیل، دلالت بر عفو وگذشت و عدم پاسخ دادن بدی با بدی دارد(میرحسینی، 1384:ص29).
اسلام:
در دین مقدس اسلام اصل قصاص با شرایطی مورد پذیرش وتایید قرار گرفته است. در قرآن کریم آیات زیادی وجود دارد که ناظر با اصل قصاص است. دسته ای از آیات به اصل«مقابله به مثل»به طورکلی دلالت دارند که یکی از مصادیق آن مقابله به مثل در امر کیفری وجنایی است این آیات عبارت است از:
1-وجزاءسیه سیه مثل ها. کیفر بدی بدی است، به مانند آن (شوری، آیه 40)
2-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به. اگر کیفر می دهید، به مانند آنچه بدان کیفر شده اید کیفر دهید(نحل، آیه 126)
از مجموع آیات فوق استفاده می شود که بدی را می توان با آنچه که مانند آنست پاسخ داد و معتدی علیه مجاز است همان گونه که با او عمل شده است رفتار کند و در این صورت مسئولیتی متوجه او نخواهد بود، یکی از مصادیق بارز بدی کردن در مورد دیگران کشتن و ایراد ضرب و جرح است.
دسته دوم آیاتی هستند که مستقلأ و به طور مشخص ناظر به قصاص اعم از قصاص نفس و قصاص عضو هستند. مهمترین این آیات عبارتند از:
1-و لکم فی القصاص حیوة یا الی الا لباب لعلکم تنفون. (بقره:آیه 179)
ای خردمندان شما را در قصاص زندگانی است باشد که به تقوا گرائید.
2-وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین الانف الاذن بالاذن السن بالسن و الجروم قصاص. . . . (مائده: آیه 45) و در تورات بر آنان مقرر کردیم که جان در مقابل جان، چشم در مقابل چشم، و بینی در برابر بینی،  و گوش در برابر گوش، و دندان در برابر دندان است؛    و زخم ها قصاص دارند. و هرکه در آن در گذرد، پس از آن کفاره گناه او خواهد بود، و کسانی که به موجب آنچه خدا نازل کرده داوری نکرده اند آنان خود ستمگر ان اند.
3-یا ایها الذین آمنو کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر. . . (بقره، آیه 178)
ای کسانی که ایمان آورده اید درباره کشتگان بر شما حق قصاص مقرر شد آزاد عوض آزاد.
4-ولاتقتلوا النفس التی حرم اللَه الابالحق ومن قتل مضلومافقدجعلنالولیه سلطانا(اسری:آیه 33)
نفسی را که خدا حرام کرده است جز به حق نکشید و هرکس مظلم کشته شد به سرپرست وی قدرتی داده ایم.
آیه فوق اگر چه مستقیمأ بر قصاص دلالت ندارد لی از این می توان به جاز قصاص پی برد زیرا در قسمت ال آیه قتل نفس نهی و قتل نفس بالحق به عنان استثناء بر آن ذکر گردیده است. (میر حسینی، 1384، ص 31).
5- و جزوا سیئه سیئه مثلها فمن عفا و اصلح فاجره و علی اللَه انه لا یحب الضلمین (شوری:آیه 40)
جزای بدنئمانند آن، بدی است. پس هر که در گذرد و نیکوکاری کند، پاداش او به عهده خداست. به راستی او ستمگران را دوست نمی دارد.
6-و لمن انتصر بعد ضلمه ی فالئک ما علیهم من سبیل (شوری: آیه 41)و هر که پس از ستم دیدن خود یاری جوید و انتقام گیرد راه نکوهشی بر ایشان نیست.
7-و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به ی و لئن صبرتم لهو خیر للصابرین. (نحل: آیه 126)
و اگرعقوبت کردید، همان گونه مورد عقوبت قرار گرفته اید، متجاوز را به عقبت رسانید، و اگر صبر کنید، البته آن برای شکیبان بهتر است.
علاه بر آیات فوق الذکر روایات زیادی نیز از معصمین در رابطه با مشرعیت قصاص نقل گردیده است که اعم آنها عبارت اند از:
1-صحیفه عبدالله سنان از امام صادق (ع):
. . . . . من قتل مومنا معتمدأ قید منه.
اگر کسی مؤمنی را را از روی عمد به قتل برساند از او قصاص می شود(حرالعاملی 1367:ج19، ص37)
2-حدیث نبوی که می فرماید:
من قتل له قتیلا مخیر بین النظرین:اما یفدی و اما ان یقتل.
. . . . . ولی دم مقتول، مخیر بین دو نظر و امر است یا دیه بگیرد و یا اینکه قاتل را به قتل برساند. (میر حسینی، 1384:ص 32)
3-در حدیث نبی دیگر آمده است: «من اصیب بدم او قتل فهو بالخیار بین احدی ثلاث: اما ان یقتص، او یأخذ العقل، او یعفو. »
صاحب خون مخیر میان یکی از این سه امر است: یا قصاص کند یا دیه بگیرد و یا اینکه جانی را عفو کند. (همان، 33).
بنابراین در حقوق کیفری اسلام میان حقوق یهود که رویه ای سخت گیرانه دارد و اخلاقیات مسیحیت که مردم را از کین جوئی و قصاص منع می کند. حد وسطی اختیار کرده و ضمن تأیید قصاص،  مردم را به خود داری از قصاص تشویق می کند.
نظام حقوقی در ایران
در دوره هخامنشی مجازات جرایم قتل، ضرب و جرح عمدی، با رعایت شرایطی قصاص بوده است. داریوش در کتیبه نقش رستم خاطر نشان ساخته است: هر کس آزاری برساند، مطابق آزاری که رسانده است که تنبیه می کنم. در دوره های اشکانی و ساسانی نیز جرائمی مانند قتل و جرح عمدی دارای مجازات قصاص بود. در نامه تنسر آمده است:آنکه به روزگار سابق سنت آن بود که زننده را باز زنند و خسته کننده را خسته کنند. در قوانین جزائی قبل از انقلاب اسلامی مجازات قتل عمد اعدام بود. ماده 170قانون مجازات عمومی سابق مقرر می داشت: مجازات مرتکب قتل عمدی اعدام است مگر در مواردی که قانون استثنا شده باشد. قانون گذار سال 1361به موجب مواد (1)، (43)، و55قانون حدودو قصاص، مجازات قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی را قصاص تعیین کرده است در سال 1370نیز قانون گذار ضمن اصلاحاتی در قانون حدود و قصاص و دیات مصوب سال1361مجددأ اصل قصاص را مورد تایید قرار داده و برای جرایم از قبیل، قتل عمدی، قطع عضو و جرح عمدی، مجازات قصاص درنظر گرفته است (میرحسینی، 1384:ص33).
جایگاه زن پیش از اسلام :  
در طول تاریخ برخوردهای متفاتی با زن و حقوق وی شده است. مثلأ در روم قدیم دختران و زنان مانند شیئی مملوک، توسط پدرانشان معامله می شدند وبا اختیار پدر، فروخته شده و یا قرض و یا کرایه داده می شدندو یا به قتل می رسیدند. این حقوق پدر، پس از ازدواج دختر، به شوهرش که قانونأ مالک زن بود، منتقل می شددر نظر آنان زنان به علت نداشتن روح انسانی، در معاد قابل حشر نبودند. . . . . در نظر رومیان زن مظهر تامِ شیطان و انواع ارواح موذیه بود. بدین روی، آزاردادن زنان را تسلط بر ارواح موذینه می دانستند(صدر، 41:1355) .
در یونان قدیم نیز زن موجودی پاک نشدنی و زاده شیطان تلقَی می گردد و از هر کاری جز خدمت کاری ارضای غرایز جنسی مرد منع می شد. ازدواج امری اجباری بود و زن محروم از ارث حق طلاق، در یونان باستان زن پس از مرگ شوهر، حق زندگی نداشت زن نه تنها مخلوقی حقیر شناخته می شد، بلکه حتی به عنوان انسانی با وی رفتار نمی شد (نوری، 1347:ص7).
زن نزد ایرانیان قدیم به ویژه در عصر هخامنشیان و اشکانیان جزء اموال پدر محسوب می شد، و حق انتخاب شوهر را نداشت و از ارث نیز محروم بود، از هر نظر تحت قیمومیت رئیس خانواده قرار داشت حتی مورد معامله قرار می گرفت(مصطفوی و جعفری، 1382:ص 15).
وضعیت زنان در قوم یهود ومسیحیت تحریف شده بهتر از این نبوده است یهودیان زن را مایه ی بدبختی و گرفتاری می دانستند و به هنگام تولد دختر، شمع روشن نمی کردند و در دعاهای یومیه خویش می گفتند:خدایا تورا سپاس می گویم که مرا کافر و زن نیافریدی !در مسیحیت نیز فرقه ای عقیده داشتند که زن به خاطر پستی فطری که دارد، که قابل زناشویی نیست و ذانأ نا پاک است حتی می کوشیدند تا کلیسا را وادار به تحریم ازدواج نمایند(نوری، 1347:ص 15)
امروزه نیز ارباب کلیسا و کشیش ها به پیروی از پیشینیان ازدواج نمی کنند؛    زیرا زن را مانع ترقی و کمال،  و ازدواج را منافی زهد دوری از دنیا به حساب می آوردند.
در عربستان و دوره جاهلیت پیش از اسلام وضعیت زنان بدتر از هر جای دیگر بوده است. در نظر آنان، زنان ملک پدران و شوهران تلقی شده قابل معامله بودند. حتی در میان عرب جاهلی، سنت زشت و غیر انسانی زنده به گور کردن دختران رایج بوده است در برخی از قبایل عرب جاهلی (مانند بنی تمیم)زنان باردار با شروع درد زایمان، به صحرا رفته و در کنار گودالی که برای آنها آماده شده بود زایمان می کردند.
اگر نوزاد پسر بد، زنان قبیله و اطرافیان، نوزاد مادر را با هلهله و شادی نزد مردان می بردند، اما اگر نوزاد دختر بود، غبار غم بر چهره می نشست سکوتی مرگ بار بر همگان حکم فرما می شد و نوزاد بی گناه را در همان کدال زنده به گور می کردند و شخصی به نام قیس ابن عاصم که سیزده دختر خود را با دستان خویش زنده به گور کرده بود، وقتی به ملاقات پیامبر نایل شد و داستان زنده به گور کردن دخترانش را باز گفت، پیامبر در حالی که اشک می ریخت، فرمود:(ان هذه لقسوهٌ و إنَ من لا یرحم لا
یرحم)، این عمل، قساوت قلب و سنگدلی است و همانا کسیکه رحم نمی کند مرد رحمت نیز قرار نمی گیرد. (عسگری، 1418 ق:ص 29).
همچنین شخصی به نام صعصعۀ بن ناجیۀ مجاشعی که جد فرزدق (شاعر معرف)بد، روزی خدمت پیامبر گفت: من 360 دختر را به بهای هر یک سه شتر از زنده به گورشدن مرگ نجات داده ام (همان:ص31). گاهی که برخی از پدران اجازه می دادند که دخترانشان زنده بمانند در مورد ازدواج آنان ستم فراوان می کردند؛ یعنی دختر را ملک شوهر قرار داده بر سر آن معامله می کردند.
جایگاه زن در اسلام:
درعصری که زن از هر سو مرد ستم قرار می گرفت و به حقوق مسلم وی تجاوز می شد، باظهور اسلام، تمام سنت های غلط، باطل اعلام شدزن از قید وبند های جاهلیت آزاد گردید. دراسلام، زن مظهر صفا وصداقت، منبع ایثار وکرامت کانون عاطفه، مهربانی ومایه آرامش است. غالب مردهای موفق در دامن مادران پرورش یافته ودر کنار همسران خویش به قله های رفیع علم دین صعود کرده اند. آنان همه کامیابی هایشان رامدیون فداکاری های مادران و همسران خویشند. ازاین رو، اسلام آداب ورسوم جاهلی رامورد انتقاد قرار داده و زنده به گور کردن دختران رانیز به شدت محکوم کرده است. اسلام همواره برحفظ جایگاه زن احترام به مقام مادر وهمسر، تأکید فراوان نموده است. پیشوایان دینی نیز به نقش وجایگاه زن اشاره کرده ورعایت حقوق آنان را امری لازم شمرده اند. رسول گرامی اسلام (صلی الله علیه وآله)فرمود:بهشت زیر پای مادران است و هرچه ایمان بندگان خدا فزونی یابد، دوستی و محبت آنان به زنان نیز فزونی می یابد. ونیز فرمود:گرامی نمی دارند زنان را مگر انسان های کریم و بزرگوار و به آنان اهانت نمی کنند و سبک نمی شمارند مگر انسان های پست و فرومایه (سلوکلایی، 1383:ص60)سیره پیامبر اکرم (صلی علیه آله)نیز حکایت از احترام به حقوق زنان و پاسداشت حرمت آنان دارد. در حدیثی آمده است که به پیامبر خبر دادند خداوند به او دختری داده است. پیامبر(صلی علیه وآله)نگاهی به صورت یارانش نمود، دیدآثار ناخشنودی در چهره آنان نمایان گردید. آن حضرت فرمود:"مالکم !ریحانۀ أشمها، و رزقها علی الله عزّوجلّ!"این چه حالتی است که در شما می بینم !. خداوند گلی خوشبو به من داده آن را می بویم، اگرغم روزی اورامی خورید روزیش با خداست(حرعالی، 1367، ج21:ص365). بنابراین از نظر اسلام، زن در خلقت انسانی، کامل است، زن ومرد در اصل خلقت هیچ گونه تفاوتی با یکدیگر ندارند واز نظر ارزشی هیچ یک از دیگری برتر نیست. اسلام تنها ملاک برتری انسان ها بر یکدیگر را داشتن تقای الهی می داند. در نگرش متعالی اسلام، نظام آفرینش مسئولیت های متفاوتی رابرعهده زن مرد نهاده است. طبیعی است که مسئولیت های متفاوت، حقوق وتکالیف متفاوتی رانیز در پی خواهد داشت.

قصاص زن ومرد:
درقصاص نفس فقهای شیعه با اتفاق بر این باوراند که زن و مرد مسلمان در برابر یکدیگر قصاص می شوند؛لیکن قصاص مرد در برابر زن مشرط به پرداخت فاضل دیه یعنی نصف دیه مرد به اولیای دم زن است. روایات معتبر و متعددی برنظریه مذکور دلالت دارد که مورد استناد فقهای شیعه قرار گرفته است.
شیخ محمد حسن نجفی، مولف جواهر الکلام می نویسد:«فیقتل الحرّ بالحرّ» کتابأ سنّةّ وإجماعأ بقسمیه، بل وضرورهً بل (وبالحره)لکن (مع ردّ فاضل دیته) النصف بلا خلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه، مضافأ الی النصوص المستفیضه او المتواتره التی مرّ بعضها(نجفی، 1367، ص86)اگرمرد آزادی مرد آزاد دیگری را به قتل برساند قصاص می شود، البته با پرداخت نصف دیه مرد. در این موضوع هیچ اختلافی وجود ندارد، بلکه هر دو نوع اجماع (محصّل و محکی)در اینجا اقامه شده است. به علاوه، نصوص مستفیض ویا متواتری که پیش از این به بعضی از آنها اشاره شد، بر این موضوع دلالت دارند. امام خمینی (قدس سره)در تحریر الوسیله می نویسد: «القول فی الشرائط المعتبره فی القصاص،  و هی أمور:الاول: التساوی فی الحریهً والرقیهً فیقتل الحربالحر و بالحریه مع ردّ فاضل الدیّه وهو نصف دیهً الرجل الحرّ » بحث در شرایط معتبر در قصاص است، وآن اموری است: اول: تساوی در آزاد بودن وعبد بودن. پس مرد آزاد در برابر مرد آزاد کشته می شود، و(مرد آزاد) در برابر زن آزاد با پرداخت مازاد دیه کشته می شود. و آن نصف دیه مرد آزاد است(خمینی 1404ق:ج2، ص596)
محقق خویی (ره)براین حکم دو روایت استناد می کند. یکی از صحیحه حلبی است که از امام صادق علیه السلام نقل می کند که:
قال: فی الرجَل بقتل المراۀ متعمَدا فاراد المراة ان یقتلوه «دُاک لهم اذا ادَوا الی اهله نصف الدَیة. (الوسائل، 29، ص 81)
مرحوم محقق خویی (ره) در ذیل این حدیث می نویسد: که این روایت ظهور در این دارد که جواز قتل قاتل معلَق برادا کردن نصف دیه از طرف اولیای دم است. بنابراین تا زمانی که نصف دیه را پرداخت نکرده باشند نمی توانند قصاص کنند. (خویی، سید ابولقاسم، مبانی تکلمة النهاج/42/36).
روایت دیگری که هستند محقق خویی قرار گرفته است. صحیحة عبدالله بن مشکان است.
ایشان در ذیل این صحیحه همان توضیحی که در ذیل صحیحهی حلبی آورده اند در اینجا بدن هیچ کم و زیادی اضافه کرده اند (همان).
بنابراین، کلام فقها صراحت دارد بر اینکه اگر مردی، زنی را به قتل برساند، قصاص می شود، البته به شرط آنکه اولیای زن نصف دیه مرد را به او بپردازند.
همچنین مطابق نظریه فقهای شیعه، زن ومرد در قصاص عضو با یکدیگر برابر هستند، تا آنجا که دیه عضو به ثلث دیه کامل برسد. در آن صورت،  قصاص عضو مرد در مقابل عض زن در مقابل زن، مشروط به پرداخت نصف دیه عضو مرد از سوی زن به مرد است.
مستند این نظریه، روایات معتبری است مانند:
«صحیحه ی جمیل بن دراج قال: سألت أبا عبدالله عن المرأة بینها و بین الرجل قصاص، قال: نعم، الجراحات حتی تبلغ الثلث سواء ارتفع الرجل و سلفت المراة (حر عاملی، 1367، ج 29، ص 164).
جمیل بن دراج گوید: از امام صادق پرسیدم آیا میان زن ومرد قصاص اجرا می گردد؟ فرمود: بلی، در جراحت ها تا اینکه به یک سوم برسد، برابر اند و آنگاه که به یک سوم رسید، دیه ی مرد بالا رود و دیه ی زن پایین آید.
روایت دیگر: صحیة الحلبی عن أبی عبدالله فی حدیث قال:جراحت الرجال و النساء سواء سن المراة بسن الرجل، موضحه المراة بموضحه الرجل، وأصبع المرأة باصبع الرجل حتی تبلغ الراحة ثلث الذیة، فاذا بلغت ثلث الذیة ضعفت دیة الرجل علی دیة المرأة (همان، ص 163).
امام صادق فرمود: جراحت زنان و مردان برابر است؛    دندان زن در برابر دندان مرد، و شکستگی سر در برابر شکستگی سر، و انگشت زن در برابر انگشت مرد، تا این که جراحت به یک سوم دیه رسد. وقتی به یک سوم رسید، دیه ی مرد دو برابر دیه ی زن است.
روایت دیگر:عن أبی بصیر،  قال: سألت أبا عبدالله عن الجراحات،  فقال: جراحة المرأة مثل جراحة الرجل حتی تبلغ ثلث الدیة، فاذا بلغت ثلث دیة سواء أضعفت جراحة الرجل صعفین علی جراحه المرأة، و سن الموأة سواء. . . . . (همان).
ابوبصیر گوید: از امام صادق درباره ی جراحت ها پرسیدیم،  فرمود: جراحت زن مانند جراحت مرد است تا به یک سوم دیه رسید جراحت مرد دو برابر جراحت زن است و دندان زن و مرد حکم برابر دارند.
محقق خویی در مساله ی 309 مبانی تکلمة المنهاج این مساله را مطرح کرده است و به. . . . . . . . . . حدیث معتبر استناد کرده است. یکی از این روایات صحیحه ی ایان بن تغلب است. حدیث دوم معتبر ی سماعه است و حدیث سوم هم صحیحه حلبی است.
محقق خویی (ره) در این رابطه وقتی دیه ی زن از ثلث دیه ی کامل بگذرد دیَه اعضای او به نصف دیه ی کامل تقلیل پیدا می کند به روایت استناد می کند و در آغاز بحث می نویسد «آنچه از ادَله بر می آید و ظاهر می شود این است که در این رابطه هیچ اختلافی د بین امامیه وجود ندارد یعنی این حکم اجماعی است. (خویی، سید ابوالقاسم، همان، صص 396، 395).
بنابراین، قول مشهور فقها امامیه این است که تا زمانی که دیه عضو و یا جراحت به یک سوم دیه کامل مرد نرسیده است، زن و مرد به طور مساوی در برابر یکدیگر قصاص می شوند. اما زمانی که دیه به یک سوم و یا بالاتر از آن رسید مرد به شرطی در برابر صدماتی که به یک زن وارد نموده قصاص می شود که زن نصف دیه صدمه وارد شده و به خود را به او پرداخت کند. امام خمینی (قدس سره)در این باره می گوید:«المراة تساوی الرجل فی دیات الاعضاء و الجراحات حتَی تبلغ ثلث دیة الرجل ثمَ تصیر علی النَصف، . . . و یقتصٌَ من الرجل للمرأة و بالعکس فی الاعضاءو الجراح من غیر ردًَ حتیَ تبلغ الثلث،  ثمَ یقتصٌَ مع الرَدَ لو جَنَت هی علیه لا هو علیها»(خمینی، 1404ق،  ج 2،  ص 596). زن ومرد در دیه اعضا و جراحات با هم مساویند، البته تا زمانی که جراحت زن به یک سوم دیه نرسیده است؛ زیرا زمانی که جراحت تا به این حد رسید، زن در دیه وقصاص نصف مرد می شود. . . . و در اعضا و جراحات مرد به نفع زن و زن به نفع مرد قصاص می شود، بدون آنکه لازم باشد چیزی برگردانده شود تا زمانی که به یک سوم نرسد. اگر به حد رسید، زن تفاوت دیه را باید ب مرد جانی بپردازد، ولی اگر زن، جانی باشد و مرد مجنی علیه، در صورت قصاص لازم نیت که مرد چیزی به زن پرداخت نماید.
روشن است که حضرت امام (ره) و محقق نجفی و دیگر فقها به چنین روایاتی استناد می کنند در صورت قصاص مرد در برابر زن فتوا به ردَ مازاد دیه می دهند.
همچنین «قانون مجازات اسلامی »، که در واقع مبتنی بر فقه شیعی است، در دو ماده از فصل مربوط به قصاص، قایل به تفاوت قصاص بین زن و مرد شده است:
در ماده 209 نیز آمده است «هرگاه مرد مسلمانی عمداً زن مسلمانی را بکشد محکوم به قصاص است، لیکن باید ولیَ زن قبل از قصاصِ قاتل نصف دیه مرد را به او بپردازد». همچنین در ماده 273آمده است:« در قصاص عضو، زن ومرد برابرند و مرد مجرم به سبب نقص عضو یا جرمی که به زن وارد نماید به قصاص عضوِ مانندِ آن محکوم می شود، مگر اینکه دیه عضوی که ناقص شده، ثلث یا بیش از ثلث دیه کامل باشد که در آن صورت، زن هنگامی می تواند قصاص کند که نصف دیه آن عضو را به مرد بپردازد.
بنابراین بر اساس قانون مجازات اسلامی ایران اگر زنی،  مردی را باتعمَد به قتل برساند، زن قصاص می شود بدون هیچ شرط خاصی،  اما اگر مردی زنی را به طور عمد به قتل برساند،  در صورتی قاتل قصاص می شود که اولیای دم مقتوله، نصف دیه را پرداخت نمایند و اگر نصف دیه را ندهند یا نتوانند بدهند، مرد (قاتل)قصاص نمی شود. همجنین در قصاص اعضا و جراحات، زن و مرد با هم مساوی خواهند بود، مگر آنکه دیه در حد جان و چه کمتر از حد جان. البته لیث می گوید: هنگامی که مردی بر زنی جنایتی وارد می سازد تنها دیه بر او واجب می شود و قصاص نمی شود. عثمان البتی هم می گوید: اگر زنی مردی را به قتل رساند، در برابر اینکار کشته می شود و از مالش هم نصف دیه گرفته می شود؛  همچنبن است اگر زنی جراحتی را بر مرد وارد سازد. اما اگر مردی، زنی را به قتل رساند و یا به او جراحتی وارد سازد، اما اگر به او رداخت نمی شود. فقیهان حنفی به استناد دلایل زیر مرد را در برابر کشتن زن، قابل قصاص دانسته و پرداختن نیمی ازدیه را از سوی اولیای زن به قاتل ضروری نمی دانند.
1-عموم آیاتی چون کتب علیکم القصاص فی القتلی و کتبنا علیهم فیها ان النفس باالنفس.
2-برابری زن ومرد در زندگی(قاسم زاده، 1381: ص 3).
فقه شافعی:
محمد ابن ادریس شافعی پیشوای طایفة شافیعان در این زمینه می گوید: «در این میان اهل علم مخالفی را سراغ ندارم و بنابراین اگر مردی از روی عمد، زنی را به قتل برساند،  کشته می شود. همچنانکه اگر زنی،  مردی زنی را به قتل برساند، کشته می شود و از زن یا بستگان او هم به نفع مرد چیزی گرفته نمی شود نه زمانی که زن در برابر کشتن مرد دیگری را به قتل رساند، تفاوتی ندارد ودر همة احکام کاملاً مشابه مرد است؛ خواه زمانی که او را قصاص می کنند و خواه زمانی که کسی به خاطر او قصاص می شود. همچنین است حکم موردی که جماعتی از مردان زنی را به قتل برسانند یا گروهی از زنان،  مردی را به قتل برسانند.
همچنین (ابوبکر محمد بن عمروبن حزم)از پدرش و جدش روایت کرده که پیامبر نامه ای به اهالی یمن نوشت در قسمتی از این نامه آمده بود که (مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد)(همان، ص 4).
بطور کلی شافعیان معتق اند مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد بستگان زن نیمی از دیه را به بستگان مرد پرداخت کنند اما اساس استدلال این طایفه عبارت است از:
1-برابری زن و مرد در آزادی واسلام
2-  عمویم آیات قصاص (مائده: 45، و بقره: 178)
3- روایت عمرو بن حزب که در آن آمده است: مرد در برابر کشتن زن به قتل می رسد.
4- سنت فعلی پیامبر(ص)مبنی بر اجرای حکم قصاص در مورد فردی یهودی که زنی را به قتل رسانده بود.
فقه مالکی:
مفسر و فقیه مالکی، ابوبکر محمدبن عبدالله معروف به ابن عبی در تفسیر آیه 178سوره بقره می گوید:اگر گفته شود: چرا با اینکه خداوند تعالی می فرماید: زن در مقابل زن قصاص می شود. مرد در بابر کشتن زن به قتل می رسد ؟در پاسخ می گوییم: این موضوع با اجماع ثابت شده که خود دلیل مستقلی است واگر ما این تقسیم را رها کنیم باید بگوییم که مرد در برابر کشتن زن به قتل نمی رسد. او همچنین در تفسیر آیه 45سوره مائده می گوید: این سخن خدای متعالی: «ما در تورات بر یهود واجب کردیم که جان در برابر جان قصاص می شود »اقتضا می کند که مرد آزاد در برابر کشتن زن آزاد به طور مطلق به قتل برسد و همه علما نیز همین را گفته اند. اما عطا گفته است حکم به رجوع آنها به یکدیگر می شود، بنابراین اگر مردی زنی را به قتل برساند، ولی زن مخیر است که دیه او را بگیرد یا نصف دیه مرد را پرداخت کند واو را به قتل رساند /
امام عموم آیه بر خلاف گفتة عطا دلالت دلرد. پیامبر اسلام(ص) می فرواید: هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیرند. : قاتل را بکشند یا اینکه از او دیه بگیرند. معنای آیه نیز همین نظر را تأیید می کند؛    زیرا وقتی مردی زنی را به قتل می رساند،  در واقع کسی را کشته است که از نظر خون با او برابر است بنابر این چیزی در اینجا واجب نمی شود. همانطور که مورد وقع قتل بین دو مرد چنین است (همان).
بنابراین عمده ترین دلایلی که فقیهای مالکی به آن معتقدند مبنی بر اینکه قصاص مرد را در مقابل کشتن جایز دانسته و دلیلی برای پرداختن نیمی از دیه به قاتل یا بستگان او قبل از قصاص نمی بینند. عبارت از:
1-اجماع
2- عموم آیات قصاص
3- سنت فعلی پیامبر اکرم(ص)
4-روایت پیامبر اسلام که می فرماید:«هرگاه کسی به قتل برسد خانواده او بین دو چیز مخیر ند: قاتل را بکشند و یا از او دیه بگیرند.
فقه حنبلی:
فقیای حنبلی در جواز قصاص مرد در برابر کشتن زن با سایر فقهای اهل سنت، هم نظرند و دلایلی هم برای قول خود نقل می کنند، مشابه دلایل طایفه های دیگر اهل سنت است بنابراین به ذکر دلایل اکتفا می نماییم:
1-عموم آیات قصاص
2- سنت فعلی پیامبر اسلام (ص)
3- اینکه زن ومرد بخاطر قذف دیگری حد می خورند اقتضا می کند که آنها در قصاص هم برابر باشند (همان).
نفد وبررسی دلایل اهل سنت:
در فقه اهل سنت قول مشهور است که مرد در برابر کشتن زن قصاص می شود بی آنکه لازم باشد خانواده مقتول،  تفاوت دیة زن و مرد را به خانواده قاتل بپردازند.
اگر بخواهیم دلایلی را که فقهای مذاهب چهارگانه اهل سنت برای اثبات نظریه یاد شده مورد استناد قرار داده اند، بر اساس کثرت نقل آنها در کلام ایشان،  دسته بندی کرده و مورد بررسی قرار دهیم،  به ترتیب با این دلایل رو به رو هستیم:
1-عموم آیات قصاص: در بیشتر عبارتهایی که از فقهای اهل سنت نقل شده،  تأکید شده بود که آیاتی چون «و کتبنا علیهم فیها آن النفس بالنفس» و «کتب علیکم القصاص فی القتلی »تفاوت میان زن و مرد قائل نشده و قصاص را بطور مساوی برای همه ثابت دانسته اند. در مورد این دلیل،  باید گفت که حداکثر چیزی که از عموم یا اطلاق این آیات استفاده می شود این است که مرد در برابر زن قصاص می شود،  اما اینکه در قصاص مرد در برابر زن، پرداخت فاضل دیه هم شرط شده است یا نه، این آیات نسبت به آنها ساکت است.
2- در کتابهای روایی اهل سنت نقل شده که پیامبر اکرم (ص) در نامه ای که توسط عمرو بن حزم برای اهل یمن فرستاده ضمن بیان احکام مختلف فرمودند که « یقتل الذکر بالانثی» و یا « آن الرجل یقتل بالمراه». درمورد این روایت نیز باید گفت که این روایت بر فرض صحت،  تنها بر جوار قصاص مرد در برابر زن دلالت می کند. به دیگر پیامبر گرامی اسلام،  در این روایت تنها درصدد این بوده اند که بر سنت رایج در میان اعراب جاهلی،  که بر اساس آن مرد در برابر زن قصاص نمی شد، خط بطلان کشند.
3-روایت نقل شده از پیامبر اسلام: اهل سنت به نقل از فتاده روایت کرده اند که پیامبر اکرم مردی یهودی را در برابر کشتن زنی مسلمان قصاص کرد و از آن نتیجه گرفتند که در قصاص مرد در برابر زن،  پرداخت فاضل دیه لازم نیست. این نتیجه گیری از جهانی چند قابل تامل است. اول اینکه در واقعه نقل شده قاتل،  مردی یهودی بوده و چون دیه یهودی از مسلمان کمتر است، جایی برای پرداخت فاضل دیه نبوده است،  بنابراین از این واقعه نمی توان استنباط کرد که بطور مطلق در قصاص مرد در برابر زن پرداخت فاضل دیه لازم نیست.
دوم اینکه،  از امام محمد باقر نقل شده است که در زمان پیامبر اکرم مردی با ستون خیمه، زن بارداری را به قتل رساند، وقتی آن مرد را به محضر رسول خدا آوردند، آن حضرت بستگان زن را در انتخاب یکی از دو صورت آزاد گذاشت: یا اینکه 5 هزارم درهم به بستگان قاتل بپردازند و او رزا قصاص کنند. این روایت که بیان کننده ی سنت فعلی پیامبر است،  دقیقاً با آنچه اهل سنت به ایشان نسبت می دهند،  مغایت دارد.
4- اجماع اصحاب،  بنابر مبنایی که اهل سنت در اجمال دارند،  چون اتفاق اصحاب در این موضوع محرز نیست و برخی از اصحاب همچون امام علی و عبدالله بقن عباس و برخی از تابعین همچون حسن بصری و برخی از فقها سلف چون احمد بن حنبل در این زمینه قول مخالف دارند،  نمی توان قصاص بدون پرداخت فاضل دیه را در مورد قاتل زنان،  امری اجتماعی دانسته اند،  نه عدم لزوم پرداخت فاضل دیه را. (شعبانی، ناصری مقدم، 1383: 141).
5- برابری زن ومرد در حیات،  آزادی و اسلام
6- به طور کلی چیزی که از عموم یا اطلاق آیات قصاص استفاده می شود آن است که مرد در برابر کشتن زن،  قصاص می شود و آیات در برابر پرداخت مازاد دیه ساکتند.
به عبارت دیگر، مانعی نارد که ادلة تخصیص زننده یا مقید کننده مانند روایات آیات را تخصیص یا تقیید زنند. اما در مورد برابری زن ومرد باید گفت، برابری در حق حیات، آزادی و اسلام تلازمی با تساوی کامل در حقوق ندارد و ممکن است به جهاتی دیگر مبان برخی از حقوق زن و مرد تمایزاتی ملاحظه شده باشد. اما دو روایتی که از پیامبر نقل شد، افزون بر این که از نظر سندی، مخدوشند، از دلالت بر مقصود نیز قاصرند، درباره اجماع ادعا شده نیز باید گفت که حتی در بین اهل سنت نیز قول به رد مازاد دیه، قاتل دارد(همان)اما این مذاهب چهارگانه در باب اعضاء و جراحات در بین آنها اختلاف نظروجود دارد و می توان آنان را به دو گروه تقسیم کرد:
گروه اول: حنفیان و شافعیان معتقدند که در این باب، دیه زن چه کم باشد و چه زیاد نصف دیه مرد است ودلیلشان هم روایاتی است که ایشان از پیغمبر خدا به طرف خودشان نقل می کنند و البته به نظر می رسد از نظر دلالت می توان بین آنها و روایت دیگر که دیة زن ومرد را تا قبل از دسیده به یک سوم دیه برابر می داند جمع نمود و دلایل عقلی دیگری دارند که البته قطعی و مسلم نبوده، و استحسانات شخصی آنهاست، ویا بر اساس شیوه قیاسی مرسوم در بین آنهاست که در فقه شیعه اعتباری ندارد.
گروه دوم مالکیان وحنبلیان نظرشان مساعد نظر شیعه است. روایت های متعددی برنظریه شیعه وجود دارد که بعضی از فقهاء ادعای استفاضه، وبلکه تواتر آنها را نموده اند. از جمله روایت عبدالله بن مسکان. درباب دیه ءاعضاء نیز روایت های متعددی وارد شده است، از جمله روایت صحیح«ابان بن تغلب»که روایت مشهوری است و مرحوم کلینی و شیخ صدوق و شیخ طوسی آن را به شیوه های مختلف نقل کرده اند:«زن تا یک سوم دیه با مردم برابر است اما هنگامی که دیه زن به یک سوم رسید دیه او به نصف بر می گردد و ای ابان تو با من از در قیاس وارد شدی، و هرگاه قیاس در نسبت راه یابد، دین نابود می شود»(شفیعی سروستانی، 1378، ص71) وی در پایان نتیجه می گیرد که ظاهر آیه 45سوره مائده که بطور صریح و مطلق، نفس را در برابر نفس قرار داده، تساوی هر دو جنس را در این مسئله می رساند و آیه 178سوره بقره نیز نه منطوقأ و نه مفهوما تفاوت بین زن و مرد را در امر قصاص نمی رساند. بلکه در مقام محدود کردن قصاص به فرد قاتل، با قطع از نظر جنسیت و حالت بردگی یا آزادی است. نویسنده مدعی شده است که آیه شریفه، در گزاره خاصی نازل شدع است و مفسران در شأن نزول آن اتفاق نظر دارند، و حکم آیه، اختصاص به همان مورد نزول و زمان نزول دارد ودر زمانهای پس از آن قابل اجرا نیست. و مراد از مرد و زن و برده ای که در آیه آمده است منظور همان افرادی بوده اند که آیه در مورد آنها نازل شده است (همان)
در پاسخ باید گفت:شأن نزول آیه، بازمان و محیط نزول آیه دو موضوع مختلف می باشند. محیط نزول آیه شاید همان بوده است که بیان کرده است، اما اثبات شأن نزول مشکل است. به دلیل آنکه مفسران در شأن نزول آیه اتفاق نظر ندارند. طبری شماری از آنها را در تفسیرش آورده است:
1-شعبی دو قبیله با انگیزه های جاهلی باهم جنگیدند پس از آن، یکی از آنها مدعی بوده که به خاطر برده ای که از آنها کشته شده بود، باید فلان شخص و در قبال زنی که کشته شده بود فلان شخص را بکشند و آیه شریفه نازل شد
2-فتاده در جاهلیت اگر یک گروه اموال و افراد بیشتری داشتند و اگر برده ای از قبیله ای دیگر، برده آن را می کشت می گفتند، جز مردی را به جای آن نمی کشیم و آیه شریفه نازل شد.
3-عامر:این آیه در موضوع چنگی در جاهلیت، نازل شد که از دو طرف بردگان و زنان وافراد آزادی کشته شده بودند. و دستور داده شده که هر کشته ای در برابر کشته مقابل و از همان جنس قرار گیرد.
4-در زمان پیامبر جنگی واقع شد زن و مرد و برده از دو طرف کشته شدند پیامبر دستور داد که میان آنها صلح شود و خون هرکدام از بردگان و زنان و مردان در برابر گروه خودش قرار گیرد.
5- سدی: دو گروه در زمان پیامبر با هم به جنگ پرداختند، یکی از آنها مسلمان بودند،  و پیامبر میان آنها صلح بر قرار کرد و آنها مرد و زن و یرده را کشته بودند.
6- ابو مالک: دو گروه از انصار با هم چنگیده بودند. یکی از آنها که قدرت بیشتری داشتند در گرفتن خون بها و قصاص امتیاز می خواستند،  رسول خدا خواست صلح برقرار کند،  آیه شریفه نازل شد(واثقی راد،  1378: ص 158). فخر رازی چهار روایت مختلف را در شأن نزول نقل کرده است.
7- شماری از اعراب که قدرت بیشتری داشتند در قصاص و دیات امتیاز می خواستند تا اینکه یکی از اشراف کشته شد و پدر او به قبله قاتل گفت که یا فرزندم را زنده کنید، یا خانه ام را پرستار نمایید،  یا تمام افراد شما باید کشته شوند.
8- در موضوع بنی نضیر و بنی قریظه که به شیوه اعراب عمل می کردند نازل شده است.
9-در مورد شهادت حمزه نازل شده است.
10- بیان حکم قصاص در اسلام است و باید میان زن و مرد تفاوت قایل شد. حدیث حضرت علی (ع). (تفسیر فخر رازی، ج 2، 221به نقل از همان) .
11-سعید بن جبیر: دو گروه از اعراب اندکی قبل از اسلام جنگیده بودند، زنان و بردگان نیز کشته شده بودند یکی از آنها که قدرت بیشتر داشت می گفت در برابر برده، آزاد و در برابر زن، مرد باید کشته شود.
12- اعراب چنین بودند که اگر مردی وابسته به قبیله ای، مردی از قبیله دیگر را می کشت، قبیله قاتل، امتناع می کردند که قاتل قصاص شود، این موضوع به کشته شدن شمار دیگر کشیده می شد. وقتی که قانون قصاص تشریع گردید آنها را پذیرفتند، قاتل را تسلیم می کردند یا با پرداخت دیه صلح می کردند.
بنابراین، با این تفاسیر، این نتیجه به دست می آید که نخست مفسران اتفاق نظر ندارند، دوم، در شأن نزول آیه روایت های مختلفی نقل شده است و سوم، مفسران نیز نگفته اند که حکم آیه، پیرامون مورد و زمان نزول است و بر فرض که مفسران اتفاق نظر داشته باشند و شأن نزول آیه نیز همان باشد، باز هم حکم آیه شریفه نمی تئاند اختصاص به مورد نزول و زمان آن داشته باشد، چرا که شأن نزول، دلیل اختصاص آیه به مورد نیست و مورد، می تواند یکی از مصادیق آیه در زمان باشد. همچنین آغاز و پایان آیه شریفه با اختصاص ذاذن به موضوع نزول سازگاری ندارد. (همان: ص 158).
قصاص در روایات:
روایات فراوانی درباره ی وجوب پرداخت فاشل دیه از سئی بستگان زن وارد شده است. روایات این مسئله به حد تواتر نمی رسد گرچه برخی ادعای تواتر هم کرده اند. البته بعید نیست که به لحاظ کثرت روایات وارد شده، بتوان استفاضه را پذیرفت. روایات این موضوع نه تنها از نظر مضمونی یک دسته نیستند که از نظر سندی نیز در سطوح متفاوتی قرار دارند. شیخ حر عاملی در وسایل الشیعه،  کتاب قصاص باب بسی و سوم،  احادیثی در ذیل عنوان نقل کرده است که آن دسته از روایات در مورد همین حکم را نقل می کنیم:
1-عبدالله بن سنان قال: سمعت ابا عبدلله بقول فی رجل قتل امراته متعمدا، قال: ان شاء اهلها ان بقتلوه و یود وا الی اهله نصف الدیه و ان شاووا اخذوا نصف الدیه خمسه الاف درهم،  و قال: فی امراه قتلت زوجها متعمده قال: ان شاء اهله ان یقتلوها، قتلوها و لیس یحیی احداکثر من جنایته علی نفسه. صحیحة عبدالله بن سنان: از امام صادق درباره مردی که به عمد همسرش را کشته بود،  شنیدم که می فرماید،  بستگان زن اگر بخواهند می توانند مرد را به قتل رسانند و نصف دیه را به بستگانش پرداخت کنند و اگر بخواهند می توانند نیم از دیه،  که پنج هزار درهم است،  از او بستلنند. . . سند این حدیث در کافی و دو کتاب صدوق صحیح است(حر عاملی، 1367، ج 19:ص 59).
2- صحیحة عبدالله بن مسکان: قال: اذا قتلت المرأه رجلا قتلت به،  و اذا قتل الرجل المأه فان ارادوا القود ادوا فضل دیه الجل علی دیه المرأه و أقادوه بها،  و ان لم یفعلوا قبلوا الدیه دیه المرأه کامله. . .
صحیحة عبدالله بن مسکان از امام صادق (ع): هرکاه زنی، مردی را بکشد،  در برابرش کشته می شود وهرگاه مرد، زنی رابکشد، درصورتی که آهنگ قصاص کنند، فزونی دیة مرد بر دیة زن را می پردازندو سپس مرد رادر برابر زن قصاص می کنند و اگر نخواهند چنین می کنند، می توانند دیة کامل زن را دریافت دارند. . . (همان).
3- صحیحة ابی مریم: عن ابی جعفر (ع) قال: اتی رسول الله برجل قد ضرب امرأه حاملا بمعود القسطاط فقتها،  فخیر رسول الله اولیاء ها ان یأخذوا الدیه خمسه الاف درهم و غره وصیف او وصیفه للذی فی بطنها،  او یدفعو الی اولیاء القاتل خمسه الاف و یقتلوه.
صحیحة ابی مریم از امام باقر که می فرماید: مردی با ستون خیمه،  زن آبستنی را کشته بود، وقتی او را نزد پیامبر آوردند،  ایشان بستگان زن را میان گزینش یکی از دو چیز مخیر گذاشتند: یا دیة زن (پنج هزار درهم) یا به همراه یک بنده یا کنیز نوجوان در مقابل جنینی که زن در شکم داشت بپذیرد و یا پنج هزار درهم به بستگان قاتل بپردازند و او را قصاص کنند (همان، ص 60).
4- صحیحة حلبی: عن ابی عبدلله: قال: فالرجل یقتل المراأه متعمداً فأراد اهل المرأه آن یقتلوه. قال: ذالک لهم اذا أدوا الی اهله نصف الدیه،  وان قبلوا الدیه فلهم نصف دیه الرجل،  و ان قتلت المرأه الرجل، قتلت به لیس لهم الانفسها.
صحیحة حلبی از امام صادق (ع): دربارة مردی که از روی عمد، زنی را بکشد و بستگان زن،  آهنگ قصاص او کنند. امام فرمود: این حق را دارند در صورتی که نیمی از دیه مرد را به بستگان وی بپردازند و اگر بر آن شدند که دیه را بپذیرند،  می توانند نیمی از دیه مرد را در یافت دارند و چنانچه زن،  مرد رابکشد،  در برابر او کشته می شود و بستگان مرد،  بیش از این حقی ندارند.
5- صحیحة محمد بن قیس: عن ابی جعفر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء اولیاء ها قتتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاوو أخذوا خمسه الاف درهم من القاتل.
صحیحة محمد بن قیس از امام باقر درباره مردی که زنی ر به قتل رسانذه بود نقل کرده است که چنانچه بستگان زن بخواهند می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم را ب بستگان او بپردازند.
6- صحیحة ابو بصیر: عن احد هما قا: ان قتل رجل امرأه و اراد اهل المرأه ان یقتلوه أدوا نصف الدیه الی اهل الرجل.
صحیحة ابو بصیر از امام باقر (ع) یا امام صادق: چنانچه مردی زنی را به قتل رساند و بستگان زن بخواهند او را قصاص کنند باید نیمی از دیه را به بستگان مرد بازگردانند (همان).
روایت محمد بن قیس، عن ابی جعقر (ع) فی الرجل یقتل المرأه،  قال: ان شاء ا. لیا< ها قتلوه و غرموا خمسه الاف درهم لاولیاء المقتول،  و ان شاووا اخذوا خمسه الاف در هم من قاتل. امام باقر دربارة مردی که زنی را بکشد، فرمود اگر اولیاء زن بخواهند،  می توانند مرد را بکشند و پنج هزار درهم به اولیای مقتول بپردازند،  و اگر بخواهند، می توانند پنج هزار درهم از قاتل بگیرند. (همان، ص 61).
تمام این روایات می گویند مرد به جرم کشتن زن،  قصاص می شود و نصف دیه او پرداخت می شود. تنها یک روایت است که بطور مطلق می گوید: امیرالمومنین مردی را به جرم کشتن زنی، قصاص کرده است. این حدیث راشیخ در تعذیب به سند خودش از نوفلی و او از سک. نی و او از امام صادق نقل کرده است و این حدیث،  مطلق می باشد. شیخ در بیان معنای حدیث فرموده است ممکن است قتل عمدی،  نبوده است. مبنای فتوای فقها همین روایات بوده است و هیچ کسی از فقهای شیعه در پویه تاریخ برخلاف آن فتوا نداده اند.
این احادیث، مفسر و بیان کنندة آیه178 سوره بقره نیز می باشند که می گوید: مرد در برابر مرد و زن در برابر زن باید قصاص شوند که ظاهراً آن، از قصاص مرد در برابر زن باز داشته اما این روایات، آن آیات را تفسیر میکنند که به ضمیمة پرداخت نصف دیه، می توان قصاص کرد.
از اهل سنت نیز روایاتی به همین مضمون نقل شدها ست و روایات و حکم فوق را تأیید می کنند:
1-ربیع می گوید: از امام علی (ع) نقل شده است که در تفسیر آیه فرمود: اگر مردی،  زنی را کشته، قصاص می شود لیکن اولیای مقتول نصف دیه او را پرداخت می کنند.
2- فتاده از حسن،  روایت کرده که حضرت علی (ع) در مورد مردی که زن خود را کشته بود،  فرمود: اگر خواستند او را قصاص کنند و نصف دیه او را بدهکار می شوند.
3- سماک از شعبی روایت کرده است که مردی نزد امام علی آوردند که زن خود را کشته بود،  حضرت فرمود اگر اولیلء زن،  خواستند قصاص کنند نصف دیه او را بدهند.
4- عوف از حست، نقل کرده است که اگر مرد در برابر زن قصاص شود،  نصف دیه او را پرداخت کنند(واثقی راد، 1378: ص 161).
با توجه ب صحت وثاقت و کثرت و صراحت این روایات تردیدی وجود ندارد که حکم قصاص زن و مرد همان است که فتوا داده اند. این روایات در ضمن موضوع وجریان خاصی نیز صادر نشده اند تا شبهة اختصلص به همان موضوع را داشته باشد. روایت قابل استدلال ناسازگار با آن نیز صادر نشده تا بگوییم تعارض روایات،  این دسته از گردونه استدلال،  خارج می سازد.
اجماع:
با آنکه دلیل اصل مسئله،  روایات است برخی فقیهان والامقام، ادعای اجماع نیز کرده اند که این اجماع به لحاظ مدرکی بودن صرفاً می تواند موُید باشد. به عنوان نمونه،  از پیشینیان سید مرتض در انتصار، ابن زهره درغنیه النزوع،  شیخ طوسی در خلاف،  و از متأخران و متأخر از متأخران،  فاضل هندی در کشف اللثام و شیخ محمد حسن نجفی در جواهر در این موضوع مدعی اجماع شده اند (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 138).
بنا براین فقیهای امامیه، به صراحت براجمالی بودن موضوع تأکید کرده اند. در عمل هم در هیچ یک از کتابها های فقهی قول مخالفی در این مورد دیده نشده است و همین بر اثبات اجتماعی بودن یاد شده کافی است.
دلیل عقل:
دلیل اصلی موافقان رد مازاد،  روایات است در لا به لا ی برخی از کلمات آنان به دلائل و شواهد دیگری که جنبه عقلی و استحانی دارند بر می خوریم. به عنوان مثال گفته شده: نفس زن معادل نصف دیه مرد است،  از این رو در صورت قصاص مرد،  باید نیمی از دیه،  به بستگان او برگردانده شود (شعبانی و ناصری مقدم،  1383: ص 139) و نیز گفته است که با توجه به نظام حقوقی اسلام که در آن امور مالی و بار اقتصادی خانواده بر عهده ی مرد است و زن هیچ تکلیف و وظیفه ای در این خصوص ندارد، با کشته شدن زن، ضربة مهلکی برپیکر اقتصادی خانواده وارد نمی آید، برخلاف مرد که حذف او از صحنه خانواده باعث متلاشی شدن ارکان آن می گردد. نظیر این استدلال را برخی دیگر چنین تقریر کرده اند که دلیل فزونی دیه مرد بر زن،  ارزش باز دهی اقتصادی بیشتر مرد و قدرت جسمی اوست (جوادی آملی، 1382: ص 419).
بررسی ادله شیعه:
درباره روایات باید اذغان کرد که گرچه تواتر و استفاضه در این موضوع بعید به نظر می رسد، ولی وجود روایت صحیحه،  از نظر فقیهان امامی،  برای اثبات حکم، کافی شمرده می شود. البته اجماع به لحاظ مدرکی بودنش فقط می تواند به مثابة موید در کنار روایات مطرح شود نه دلیل مستقل. اما اینکه گفته شد،  نفس زن، معادل نصف دیه مرد است، مخالف ظاهذ قرآن و تعالیم اسلامی است (نساء: آیه 1). و در مورد این که دیهة زن، نصف دیه مرد است،  بر فرض غیر قابل خدشه بودن آن باید گفت که افزون براین که قیاس است،  دلیلی برای رد مازاد دیه محسوب نمی شود،  زیرا قابل نقض است و در موارد دیگر با آنکه دیة قاتل و مقتول اختلاف دارد،  فقط قصاص صورت می گیرد و دیه ای برگردانده نمی شود و مانند این ککه یک نفر، چند نفر را بکشد که فقط قصاص می شود. و از بستگان و اموال او،  دیه ای دریافت نمی گردد،  یا اگر قاتل در ماه های حرام رخ دهد،  با وجود این که یک سوم دیه به آن افزوده می شود، در صوذت اختیار قصاص، چیز دیگری مطالبه نمی شود(نجفی، 1367: ص 29-30)
نتیجه گیری:
با توجه به معنای قصاص، تساوی همه جانبه میان قاتل و مقتول امری لازم بوده و می بایست میان اثری که از ناحیه فعل قاتل ایجاد شده و اثری که ار ناحیة قصاص ایجاد می شود، تعادل لازم برقرار می باشد. این حکم باتوجه به تعهدات مرد نسبت به تأمین نیاز های مالی خانواده و موقعیت اقتصادی وی عنوان شده وهرگز مبتنی بر رجحان ارزشی جنس مذکر نیست؛    چرا که اصولاً قانون گذاز در مقام تشریع دیه، شأن و منزلت انسانی را معیار و ملاک قرار نداده است تا بتوان اختلاف دیه زن و مرد را ثمره اختلاف در مقام و ارزش این دو تلقی کرد، بلکه به نظر می رسد آنچه موجب افزایش دیه مرد نسبت به زن شده است موقعیت اقتصادی و مسئولیت کامل مرد در تأمین امور معیشتی باشد، چرا که براساس ضوابط حقوقی و عرف غالب جامعه، مرد، تکیه گاه اقتصادی خانواده محسوب می شود، از این رو صدمات شدیدی که از تلف شدن مرد متوجه وضع معیشتی خانواده می گردد، با لطمه ای که به سبب مرگ زن در آن خانواده ایجاد می شود، غالبأ قابل مقایسه نیست؛ لذا قانونگذار با هدف جلوگیری از فروپاشی اقتصاد خانواده و به منظور تأمین امکان ادامه مناسب زندگی و حمایت از زنان و کودکان بازمانده، دیه بیشتری را به ازای قتل مرد پیش بینی کرده است. بنابراین با توجه به مطالب ذکر شده، لازم است در مواردی که مردی در برابر زنی قصاص می شود، در برابر پرداخت نیمی از دیه قاتل به خانواده او خساراتی که از ناحیه نبود مرد متوجه آنها می شود، جبران شود تا تساوی همه جانبه میان قاتل ومقتول که اساس قصاص را تشکیل می دهد، رعایت شود. از بیان فتوای فقیهان و روایات این مطالب به اثبات می رسد که دریافت نصف دیه قاتل که از سوی اولیای زن مقتول، پرداخت می شود از حقوق بازماندگان قاتل است نه از حقوق قاتل تا بگوییم او ارزش و شخصیت برتر داشته است، وفرقی نیست که بازماندگان قاتل، مرد یا زن باشندو می توان گفت اولیای مقتول در یک سوی داوری و جرم قاتل و حقوق بازماندگان ائ در سوی دیگر داوری قرار دارد میان این دو حقوق می باشدو تقابل میان مرد و زن به تنهایی نیست تا بگوییم نسبت به حقوق و شخصیت زنان ستم شده است.


فهرست منابع:
-آشوری، محمد؛»عدالت کیفری مجموعه مقالات »ج اول، تهران:گنج دانش، 1376.
-بازگیر، یدالله: قصاص دیه عضو؛    چ دوم،  تهران: انتشارات جنگل، 1386
-جواد آملی، عبدلله؛    زن در آیینه جمال و جلال؛    قم:مرکز نشر اسراء 1382.
- حر عاملی، محمد ابن حسن؛    وسائل الشیعه؛    چ ششم، تهران: کتاب فروشی اسلامیه، 1367.
- دهخدا، علی اکبر؛    لغت نامه دهخدا؛    ج 29، انتشلرات دانشگاه تهران، 1346.
- سلو کلایی، محمد؛    « نشریه معرفت»، دی 1383، شماره 85، صص 67-57.
-شعبانی، محمد حسین و ناصری مقدم، حسین؛    بررسی شرط مماثاث قصاص میان مرد و زن،  « مجله مطالعات اجتماعی»، شماره 67، صص 77-65.
-شهید ثانی؛    الروضه البهیه فی شرح الامعه الدمشقیه؛    ترجمه: خمید مسجد سرایی؛    چ دوم،  قم: انتشارات حقوق اسلامی، 1389.
-صانعی،  برابری قصاص؛    چ پنجم، [بی جا] ریال1385.
-صدر، حسن؛   مجمع البیان فی تفسیر القرآن؛    ج 1، بیروت: موُسسه الاعلمی للمطبوعات، 1415 ق.
-طبا طبایی، مخمد حسین؛   المیزان، تهران: بنیاد علمی و فکری علامه طباطبائی، 1366.
- علی محمدی؛   جور کویه؛   دیه و قصاص و تکلیف حکومت و حق زنان؛    نشریه « بازتاب اندیشه»، مرداد 1383، شماره 52، صص 46-56.
- عسکری،  مرتضی؛    احادیث أم المؤمنین عایشه؛ مجلدات 2،  ج 1، قم نهضت 1418 ق.
قاسم زاده، سمیرا؛   قصاص زن،  مجله «مشکوه النور»؛ مهر و آبان 1382، شماره 19، صص 1-13.
-مقداد،  فاضل؛    کنز العرفان،  ترجمه عقیقی بخشایشی؛    قم: انتشارات نوید اسلام،  چاپ چهارم، 1388.
-میر حسینی، حسن؛    سقوط قصاص؛    تهران: نشر میزان،  چاپ اول، 1384.
-مصطفوی، فریده و فاطمه جعفری،  زن از منظر اسلام؛ قم؛ دفتر تبلیغاتی اسلامی،  1382.
-موسوی خمینی، روخ الله؛   تحریر الوسیله؛    ج 2؛   قم، مؤسسة نشر اسلامی، 1404ق.
- مجلسی محمد، باقر؛   مراه العقول، تهران، دارالکتاب الاسلامیه، 1368.
- مهرپور،  حسین؛    «بررسی تفاوت حکم قصاص »؛ نامه مفید،  شماره 14،  تابستان 1377، سس14-4.
-نوری، میرزا حسین؛    مستدرک الوسائل؛   قم: مؤسسة آل بیت، جلد 18، 1407 ق.
-نجفی، محمد حسین؛    جواهر الکلام؛   تهران: دار الکتب الاسلامیه،  چاپ سوم، 1367.
- واثقی راد، محمد حسین، زن و قصاص؛    کتاب نقد؛    پاییز1378، شماره 12، صص 169-145.
1-قرآن کریم-ترجمه حضصرت آیت الله مکارم شیرازی
2- صحیفه امام، (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی، تهران، 1376
3- صحیفه نور (مجموعه آثار امام خمینی(ره))،  انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی،  تهران، 1369.
4- صحیفه حج،  ج 1،  (مجموعه سخنان. پیامهای امام خمینی (ره) در خصوص حج) نشر مشعر،  تهران، 1382.
5- کشف الاسرار،  امام خمینی، انتشارات آزادی، قم، بی تا.
6- شرح حدیث جنود عقل و جهل، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران 1377.
7- تفسیر سوره حمد،  امام خمینی (ره) انتشارات اسلامی،  قم، 1400 ق.
8- شرح چهل حدیث،  امام خمینی (ره) موسسه تنظیم ونشر،  چاپ ششم تهران،  1374.
9- آداب الصلوات،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری.
10- شرح دعای سحر،  امام خمینی (ره) با تصحیح سید احمد فهری،  مؤسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)،  تهران،  1374.
11- ولایت فقیه، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1370.
12- المکاسب المحرمه،  ج 2، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم ونشر آثار امام خمینی (ره)، قم 1372.
13- آیین انقلاب اسلامی، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، چاپ سوم،  تهران، 1374.
14- تعلیقات بر شرح فصوص الحکم، امام خمینی (ره)، ، مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)، تهران، 1373.
15- صحیفه حج،  ج 2، (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری در خصوص حج)،  نشر مشعر،  1382.
16-حدیث ولایت،  (مجموعه سخنان و پیام های مقام معظم رهبری) نشر غدیر،  تهران،  1380.
17- خود آگاهی برهان غلیون،  ترجمه مهدی خلجی،  دفتر تبلیغات اسلامی قم،  بی تا.
18- مجموعه مقالات،  ج 2، چالش های فکری – مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم، 1385.
19- جوان و بحران هویت،  محمد رضا شریفی. . . ؟
20-معرکه جهان بینی و خردمندی سیاسی،  رجایی فرهنگ،  نشر نی،  تهران. . . . . ؟
21- انقلاب اسلامی،  پرسشهاو چالش های فرا روی آن،  مسعود پور فرد،  نشر معارف،  قم 1386.
22- رو یا رویی فرهنگ ایران و غرب در دوره معاصر،  حسین آبادیان،  نشر مرکز انتشارات،  تهران،  1382.
23- توسعه و تضاد،  (کوششی در جهت تحلیل انقلاب اسلامی و مسایل اجتماعی ایران) فرامرز رفیع پور،  شرکت سهامی انتشار،  تهران،  چاپ سوم،  1377.
24- تفسیر المیزان،  سدی محمد طباطبایی،  ترجمه جمعی از دانشمندان،  (دوره 20 جلدی) بنیاد علمی و فکری،  علامه طبا طبایی،  تهران،  1376.
25- جامعه و تاریخ، آیت الله مرتضی مطهری،  انتشارات صدر، تهران بی تا.
26- گرایش های سیاسی در جهان عرب،  مجید خدوری،  ترجمه عبدالرحمن عالم،  دفتر مطالعات سیاسی و بین المللی وزارت امور خارجه، تهران،  1369.
27- سیر اندیشه ملی گرایی از دیدگاه اسلام وتاریخ،  نجاح،  عطا الطایی،  ترجمه عقیقی بخشایشی،  سازمان تبلیغات اسلامی،  تهران، 1396.
28-اسلام و ملی گرایی،  محمد علی نقوی،  مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران. . . . . ؟
29- اصول الکافی،  محمد ابن یعقوب، کلینی،  دار الکتب اسلامیه،  تهران، بی تا.
30-تاریخ اندیشه سیاسی در قرن بیستم،  حسین بشیریه،  نشر نی،  تهران، 1376.
31- تحول اندیشه سیاسی در شرق باستان،  فرهنگ رجایی،  نشر قومس،  تهران، 1372.
32- اجتهاد و زمان و مکان،  ج 3،  نظریه اندیشه مدون در اسلام،  مهدی هادوی،  مؤسسه نشر و تنظیم آثار امام خمینی (ره)،  تهران، 1374.
33- انتظار بشر از دین،  آیت الله عبدالله جوادی آملی،  مرکز نشر اسراء، قم، 1380.
34- جرعه آی از صهبای حج، آیت الله عبدالله جوادی آملی،  نشر مشعر، چاپ دوم،  تهران، 1384.
35-امت و ملت در اندیشه امام خمینی (ره) علی محمد بابایی زارج، مرکز اسناد انقلاب اسلامی،  تهران،  1383.
36- مفالات منتخب،  همایش چهره های درخشان عرفان،  (بزرگداشت سید العرفا،  آیت الله سید علی قاضی طباطبایی (ره))،  بسیج دانشجئیی،  دانشگاه صنعت آب و برق (دبیر خانه همایش) ، تهران 1382.
37- اندیشه سیاسی امام خمینی (ره)،  یحیی فوزی،  دفتر نشر معارف،  قم،  1384.
39- تمدن اسلام و عرب،  گوستاولوبون فرانسوی،  ترجمه فخر داعی گیلانی،  انتشارات امیر کبیر،  تهران بی تا. ؟
40- مجموعه آثار میرزا ملکم خان ناظم الدوله،  تدوین و تنمظیم محیط طباطبایی. . . . ؟
41- جامعه شناسی علم علی محمد کاردان. . . ؟
42- بحران هویت، حسین سیف زاده، روزنامه خراسان،  30/05/1387.
43- نامه پژوهش، فصلنامه تحقیقات،  سال ششم،  ش 22و 23، سال 1383.
 44- ماهنامه حدیث زندگی،  سال سوم،  شماره 2، سال 1382.
45- جامعه سالم،  شماره 24، سال 1374، فرهنگ رجایی.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۵:۱۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

انواع نکول و آثار آن در اسناد تجاری

مقدمه: نکول در زبان عربی به معنای عدم قبول یا رد است. در اصطلاح کارکنان مالی اگر طرف قرارداد نتواند در قبال قراردادی که بسته است به تمام یا بخشی از تعهدات‌اش، خواسته یا ناخواسته، عمل کند، گویند که "نُکول" انجام داده است. نکول معمولا در باره برات به کار می‌رود.
از بابت نکول، معمولاً ریسکی به وجود می‌آید که به ریسک اعتباری معروف است.
ریسک اعتباری ریسکی است که از نکول/قصور طرف قرارداد، یا در حالتی کلی‌تر ریسکی است که از «اتفاقی اعتباری» به وجود می‌آید. به طور تاریخی این ریسک معمولاً در مورد اوراق قرضه واقع می‌شد، بدین صورت که قرض‌دهنده‌ها از بازپرداخت وامی که به قرض‌گیرنده داده بودند، نگران بودند. به همین خاطر گاهی اوقات ریسک اعتباری را 'ریسک نکول' هم گویند.
ریسک اعتباری از این واقعیت ریشه می‌گیرد که طرف قرارداد، نتواند یا نخواهد تعهدات قرارداد را انجام دهد. تأثیر این ریسک با هزینه جایگزینی وجه نقد ناشی از نُکول طرف قرارداد سنجیده می‌شود.
ضررهای ناشی از ریسک اعتباری ممکن است قبل از وقوع نکول واقعی طرف قرارداد رخ دهند. به طور کلی‌تر ریسک اعتباری را می‌توان به عنوان ضرر محتمل که در اثر یک رخداد اعتباری اتفاق می‌افتد، بیان کرد. رخداد اعتباری زمانی واقعی شود که توانایی طرف قرارداد در تکمیل تعهداتش تغییر کند. ریسک اعتباری یکی از مهم‌ترین عوامل تولید ریسک در بانک‌ها و شرکت‌های مالی است. این ریسک از این جهت ناشی می‌شود که دریافت‌کنندگان تسهیلات توانایی بازپرداخت اقساط بدهی خود را به بانک نداشته باشند.

در اندازه‌گیری ریسک اعتباری، ریسک مشخصه‌ای را باید اندازه گرفت که تعبیرهای مختلفی از آن می‌شود کرد: ریسک نکول، ریسک کاهش رتبه، ریسک نرخ بهره، ریسک تفاوت نرخ بهره.
برات نوشته‌ای است که به موجب آن، شخص به دیگری دستور می‌دهد، مبلغی وجه را در موعد معین به شخص ثالثی بپردازد. دستوردهنده را برات‌کش یا صادرکننده یا برات دهنده می‌نامند و به شخصی که دستور را دریافت می‌کند برات‌گیر می‌گویند و شخص ثالث نیز دارنده‌ی برات نامیده می‌شود. زمانی که دارنده‌، برات را به برات‌گیر ارائه می‌کند، ممکن است او برات را قبول نموده و یا آن را رد نماید.در این مبحث به بررسی نکول(رد) برات توسط برات‌گیر خواهیم پرداخت.

فصل اول: برات ونکول در قانون تجارت
برات نوشته‌ای است که به موجب آن، شخص به دیگری دستور می‌دهد، مبلغی وجه را در موعد معین به شخص ثالثی بپردازد. دستوردهنده را برات‌کش یا صادرکننده یا برات دهنده می‌نامند و به شخصی که دستور را دریافت می‌کند برات‌گیر می‌گویند و شخص ثالث نیز دارنده‌ی برات نامیده می‌شود.[1] زمانی که دارنده‌، برات را به برات‌گیر ارائه می‌کند، ممکن است او برات را قبول نموده و یا آن را رد نماید.در این مبحث به بررسی نکول(رد) برات توسط برات‌گیر خواهیم پرداخت.
گفتار اول:مفهوم نکول
مفهوم نکول
هنگامی که برات‌کش، براتی را صادر می‌کند و امضای خود را که نشان دهنده‌ی رضایت وی بر صدور برات می‌باشد در آن درج می‌کند؛ سندی را ایجاد کرده است که از نظر حقوقی اگرچه موجب متعهد شدن خودش می‌شود؛ لیکن این سند هنوز کامل نیست ونمی‌تواند کلیه‌ی آثار حقوقی خود را ‌به بار آورد. برای اینکه چنین براتی کامل شود باید به قبولی براتگیر برسد. یعنی آن‌که برات‌گیر با امضای خود در ورقه‌ی برات متعهد شود که مبلغ آن را در موعد معین بپردازد.[2] اما ممکن است برات‌گیر نخواهد زیر بار چنین تعهدی برود و در  
این صورت برات را نکول یا رد خواهد کرد.
نکول که در لغت به معنای برگرداندن و روی گردانیدن از چیزی می‌باشد،[3] در اصطلاح حقوقی به معنی عدم قبول برات از سوی برات‌گیر است.[4]
گفتار دوم:موارد تحق نکول (اقسام نکول)
نکول برات ممکن است واقعی و یا قانونی باشد. موارد نکول واقعی همگی از یک نوع هستند و آن وقتی حاصل می‌شود که برات‌گیر نمی‌خواهد پرداخت وجه برات را به عهده بگیرد و اراده‌ی خود را در این زمینه اعلام می‌کند.چهره‌ی بارز این نوع نکول حالتی است که برات‌گیر در ورقه‌ی ‌برات تصریح به عدم قبولی می‌نماید.[5] به موجب ماده‌ی 229 قانون تجارت هر عبارتی که برات‌گیر در برات بنویسد و آن‌را امضا یا مهر کند، قبولی محسوب می‌شود مگر اینکه صریحاً دلالت بر عدم قبول داشته باشد.
در مقابل، نکول قانونی فروض مختلفی دارد و مقصود از آن، مواردی است که قانون‌گذار برات را نکول شده معرفی می‌نماید و این موارد عبارتند از:

الف) قبولی مشروط برات
به موجب ماده‌ی 233 ق.ت[6] اگر برات‌گیر، برات را بصورت مشروط قبول نماید، برات نکول شده محسوب می‌شود. علی‌رغم این مسأله، برات‌گیر در حدود شرطی که نوشته است، مسئول پرداخت وجه برات است. معنا و مفهوم این عبارت این است که قانون به دارنده‌ی براتی که بصورت مشروط قبول شده است اختیار می‌دهد که یا برات را نکول شده تلقی کند و علیه مسئولان برات[7] اقامه‌‌ی دعوا کند و یا اینکه منتظر بماند تا موعد پرداخت برات برسد  و در صورت تحقق شرط، علیه برات‌گیر اقامه‌ی دعوا کند.[8]
ب) ورشکستگی برات‌گیر یا فوت وی

فرض نکول برات در صورتی هم که برات‌گیر در فاصله‌ی بین صدور برات و تاریخ مراجعه‌ی دارنده به منظور اخذ قبولی فوت می‌نماید یا ورشکسته[9] می‌شود نیز جاری است. چرا که شخص متوفی قهراً و تاجر ورشکسته به حکم قانون نمی‌تواند براتی را قبول کند و بنابراین برات نکول می‌شود.[10]

ج) قبول قسمتی از مبلغ برات
برخلاف قبولی مشروط که نکول محسوب می‌شود، قبول قسمتی از مبلغ برات به معنای نکول تمام آن نیست و فقط قسمتی از وجه برات که قبول نشده است، نکول شده به حساب می‌آید. (م232 ق.ت)

د) امتناع از قبول یا نکول برات:
در صورتی که برات‌گیر پس از ارائه‌ی برات حاضر نشود قبول یا نکول خود را در روی برات قید کند، این امر نکول برات محسوب می‌شود.[11]


گفتار سوم:احراز نکول

احراز نکول

به موجب ماده‌ی 236 ق.ت نکول برات باید به موجب تصدیق نامه‌ای که رسماً تنظیم می‌شود محقق گردد. به تصدیق‌نامه‌ی مذکور، اعتراض (پروتست) نکول یا واخواست گفته می‌شود.
واخواست برات در اوراقی به‌نام «برگ واخواست‌نامه» انجام می‌گیرد که توسط روزنامه‌ی رسمی چاپ و پس از الصاق تمبر قانونی در اختیار متقاضیان قرار می‌گیرد.[12] ماده‌ی294 ق.ت شیوه‌ی تنظیم و ابلاغ واخواست نامه را توضیح داده است.[13] لیکن برابر نظریه ی مشورتی صادره از اداره ی حقوقی وزارت دادگستری مورخ20/8/1349، در حال حاضر اوراق واخواست طبق مقررات آئین دادرسی مدنی ابلاغ می‌گردد و مفاد ماده‌ی 249 ق.ت در این مورد رعایت نمی‌شود. واخواست نامه باید در 3نسخه (یک نسخه جهت ابلاغ به مخاطب، یک نسخه برای ذی‌نفع و یک نسخه به عنوان سابقه) تنظیم گردد.[14] به موجب ماده‌ی 294ق.ت، اعتراض نامه باید محتوی 2مورد باشد. اول رونوشت کامل برات با کلیه محتویات آن. دوم امر با تأدیه‌ی وجه برات. هرگاه شرایط مزبور رعایت نشده باشد اعتراض باطل و بلا‌اثر است.[15]


گفتار چهارم: موعد نکول
موعد نکول
اصولاً اعلام قبولی یا نکول برات به وسیله‌ی برات‌گیر، فوری است و به دستور ماده‌ی 235 ق.ت برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرق 24 ساعت از تاریخ ارائه، قبول یا نکول شود.[16]

گفتار پنجم: آثار نکول
آثار نکول
پس از آن‌که نکول واقع شد، از لحاظ حقوقی آثاری به بار می‌آورد که مهم‌ترین آن‌ها به شرح ذیل هستند:
1ـ عدم مسئولیت برات‌گیر به پرداخت وجه برات
برات‌گیر ممکن است خود را درگیر مسأله‌ی برات نکند. در چنین حالتی که برات‌گیر از قبول برات امتناع ورزیده و آن را نکول می‌کند 2 فرض متصور است. فرض اول موردی است که برات‌گیر از قبل به برات‌کش بدهکار بوده است و علی‌رغم وجود این بدهی قبلی از قبول برات امتناع می‌نماید. در این حالت به موجب عرف و عادت تجاری برات‌گیر مسئول جبران خسارات وارده به برات‌کش در نتیجه‌ی امتناع از قبولی خواهد بود.
فرض دوم، موردی است که برات‌گیر هیچ بدهی قبلی به برات‌کش ندارد و از قبول برات امتناع می‌ورزد. در چنین حالتی امتناع از قبول، هیچ مسؤلیتی برای برات‌گیر نخواهد داشت. چرا که به موجب فانون برات‌گیر الزامی به قبولی برات ندارد.[17]

2ـ مسئولیت برات‌کش به پرداخت وجه برات
اگر برات‌کش براتی را صادر نماید و برات‌گیر آن را قبول نکند، خود برات‌کش مسئول  اصلی پرداخت وجه برات در موعد آن است.[18]

3ـ ایجاد حق دارنده برای خواستن تضمینات
همین که دارنده‌ی برات اقدام به اعتراض نکول کرد حق‌ استفاده از تضمینات مقرر در ماده‌ی 237 ق.ت[19] را خواهد داشت. به موجب این ماده، پس از اعتراض نکول، ظهرنویس‌ها[20]و برات دهنده باید به تقاضای دارنده‌ی برات ضامنی[21] برای پرداخت وجه آن در موعد مقرر بدهند یا اینکه در صورت عدم توافق با دارنده برسر دادن ضامن، وجه برات را فوراً بپردازند. قانون متحدالشکل ژنو و قانون تجارت فرانسه نیر در این موارد مقرر می‌دارند که در صورت نکول برات، دارنده‌ی برات می‌تواند پرداخت وجه برات را فوراً از مسئولان برات تقاضا کند.[22] لیکن در مقابل، تفسیر دیگری نیز از ماده‌ی 237 ق.ت ارائه شده است و آن اینکه صدر ماده درباره‌ی‌تعین تکلیف بروات وعده‌دار است[23]ولی ذیل آن ناظر به بروات بدون وعده یا به رؤیت می‌باشد. بدین توضیح که طبق این تفسیر اگر براتی که نکول شده است وعده‌دار باشد، برات‌کش و ظهرنویس‌ها باید به تقاضای دارنده برای پرداخت وجه برات در سروعده، ضامنی بدهند. و اگر براتی که نکول شده است بی‌ وعده و به رؤیت بوده‌ باشد، دارنده می‌تواند وجه آن را فوراً از برات‌کش وظهرنویس‌ها مطالبه کند. چرا که اساساً بروات به رؤیت باید به محض ارائه به برات‌گیر پرداخته شوند و در صورت نکول، این وظیفه به عهده‌ی سایر مسئولان برات خواهد بود.[24]

4ـ ایجاد امکان برای قبولی شخص ثالث
به موجب ماده‌ی 239 ق.ت هرگاه براتی نکول شد و اعتراض نکول به‌عمل آمد، شخص ثالث (هرکس بغیر از برات‌کش و برات‌گیر)می‌تواند آن را قبول کند. بدیهی است آثار قبول برات توسط شخص ثالث همان است که در مبحث مربوط به ذکر آثار قبولی برات مطرح است. علی رغم این مسأله قانون‌گذار برای حفظ و حراست از حقوق دارنده‌ی چنین براتی در ماده‌ی 240 ق.ت می‌گوید؛ بعد از قبولی شخص ثالث نیز، تا زمانی که وجه برات پرداخته نشده است، کلیه‌ی حقوقی که برای دارنده‌ی برات، در نتیجه‌ی نکول آن در مقابل برات‌کش و ظهرنویس‌ها حاصل می‌شود محفوظ خواهد بود. منظور از "کلیه حقوق" حاصل از نکول برات، همان حکم ماده‌ی 237ق.ت در زمینه‌ی تقاضای دادن ضامن از مسئولین برات می‌باشد که در مبحث گذشته بررسی شد.[25]

فصل دوم : واخواست (اعتراض عدم تادیه وجه)
مدیر گروه حقوق تجارت بین‌الملل دانشگاه علامه طباطبایی در بیان مفهوم واخواست به حمایت می‌گوید: منظور از واخواست همان اعتراض عدم تادیه وجه است که در ماده 280 و بعد قانون تجارت در مورد آن مفصلا صحبت شده است. دکتر غلام‌نبی فیضی‌چکاب توضیح می‌دهد: اگر در سر رسید برات یا سفته، متعهد آن مبلغ برات یا سفته را پرداخت نکند از جمله وظایف دارنده سند این است که ظرف مدت 10 روز با ارسال اظهار‌نامه برای متعهد، معلوم کند که وجه برات یا سفته پرداخت نشده است.
این حقوقدان در خصوص اهمیت رعایت مهلت‌ها در واخواست تاکید می‌کند: اگر دارنده سند تجاری بخواهد از حقوق و مزایای قانونی اسناد استفاده کند باید مواعد قانونی مربوط را رعایت کند. مثلا در مورد برات و سفته ظرف 10 روز از تاریخ سررسید سند، اعتراض عدم تادیه را باید برای مخاطب ارسال کند. در مورد چک هم حسب مورد در مواردی که محل صدور و پرداخت آن یکی است دارنده چک باید ظرف مدت 15 روز وجه آن‌را مطالبه کند. اگر محل صدور و پرداخت دو نقطه مختلف در ایران باشد این مهلت 45 روز است و اگر چک در کشورهای دیگر صادر شده و قرار است در ایران پرداخت شود این مهلت 4 ماهه است.

گفتار اول: ضمانت‌اجرای رعایت نکردن مهلت‌های تعیین شده
دکتر فیضی در خصوص ضمانت‌اجرای رعایت نکردن مهلت‌های تعیین شده در قانون می‌گوید: در صورت رعایت نکردن مهلت‌های یادشده، دارنده سفته برخی حقوق مانند حق مراجعه به کسانی را که آن‌را ظهر‌نویسی کرده‌اند، از دست می‌دهد و حتی در مورد برات و سفته ممکن است در مواردی خاصیت تجاری بودن را از دست بدهد یا مسئولیت تضامنی متعهدین سند قابل بهره‌برداری نباشد و... چنانچه همچنان اسناد مزبور بلا پرداخت باقی بمانند طبق قانون باید در موعد‌های معینی نسبت به اقامه دعوی در مراجع ذی‌صلاح اقدام شود؛ در غیر این صورت ممکن است اوصاف سند تجاری از آنها سلب یا در مورد چک خاصیت تعقیب کیفری آن زایل شود و این خود آثاری دارد که نیازمند بحث مستقل است.
این وکیل دعاوی تجاری و بین‌المللی به شرایط استثنایی واخواست چک اشاره می‌کند و می‌گوید: در مورد چک اگر دارنده آن به بانک مربوطه مراجعه کند و در صورت نبود امکان پرداخت به هر دلیلی بانک گواهی عدم پرداخت صادر کند کافی است و این گواهی جایگزین واخواست می‌شود.
مهلت‌های واخواست اسناد تجاری و ضمانت‌اجرای چشم بستن بر این مهلت‌ها در قانون تجارت ذکر شده است. اما سوالی که مطرح می‌شود این است که برای واخواست باید چه کرد و به کجا مراجعه کرد؟‌ عضو هیات علمی دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی توضیح می‌دهد: ماده 293 به بعد قانون تجارت نحوه واخواست و مندرجات اعتراض‌نامه را مشخص کرده است. از نظر قانونی این فرم‌ها را باید دادگستری در اختیار عموم قرار دهد. در این فرم‌ها مشخصات برات و سفته، مشخصات مدیون یا مدیونین و نشانی آنها، همچنین دستور به پرداخت مبلغ مربوطه و غیره قید می‌شود. این واخواست به وسیله مامور ابلاغ دادگستری باید ابلاغ شود.

گفتار دوم:انواع واخواست             
انواع واخواست
یک کارشناس حقوق تجارت در توضیح واخواست به حمایت می‌گوید: دو نوع واخواست داریم؛ اعتراض عدم پرداخت که گاهی در قانون تجارت به آن اعتراض عدم تادیه گویند و دیگری نکول است که نکول فقط مختص برات است؛ اما گواهی عدم تادیه برای چک و سفته نیز استفاده می‌شود.
دکتر ربیعا اسکینی توضیح می‌دهد: واخواست عدم تادیه زمانی مطرح است که دارنده براتی را برای پرداخت در سررسید یا رویت در زمان رسید پرداخت نمی‌کند دارنده نیز در نتیجه باید اعتراض کند.
مولف دوره پنج جلدی حقوق تجارت در خصوص واخواست سفته توضیح می‌دهد: در زمان استفاده از سفته فقط واخواست عدم تادیه وجود دارد؛ بنابراین اعتراض نکول وجود ندارد و در مورد چک هم قانون همان اعتراضی را که در قانون تجارت برای برات و سفته آمده است، پیش‌بینی کرده است اما دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه اعلام کرده است که لازم نیست و همان صدور گواهی عدم پرداخت از سوی بانک کافیست.
این حقوقدان در مورد برات و سفته و ضمانت اجرا عدم واخواست آنها می‌گوید: اگر واخواست از نوع عدم تادیه باشد عدم رعایت مهلت‌ها باعث می‌شود که دارنده نتواند از مزایایی که قانون پیش‌بینی کرده استفاده کند و در چک عدم رجوع به بانک باعث می‌شود دارنده نتواند از مزایا استفاده کند که پایین‌ترین مزیت نیز مراجعه به مسئولان به طور تضامنی است.
یکی دیگر از کارشناسان حقوقی در بیان مفهوم واخواست توضیح می‌دهد: واخواست مانند گواهی عدم پرداخت در مورد چک است که برای دو سند تجاری برات و سفته استفاده می‌شود. سهیل طاهری در این باره به «حمایت» می‌گوید: ما در حقوق تجارت سه سند تجاری داریم که قانونگذار در مورد آنها قوانینی را مشخص کرده است. البته سخن مذکور به معنی این نیست که اسناد محدود به این سه دسته تقسیم می‌شوند بلکه سهام شرکت‌ها، ضمانت بانکی و...نیز از اسناد تجاری محسوب می‌شوند؛ اما چک، برات، و سفته مهم‌ترین آنها هستند که مردم بیشتر با آنها سر و کار دارند.


گفتار سوم: تمایز میان اسناد تجاری         
تمایز میان اسناد تجاری
این کارشناس حقوقی در بیان تمایزهای میان اسناد تجاری مهم توضیح می‌دهد: چک سند تجاری حال و برات و سفته اسناد تجاری مدت‌دار هستند؛ گواهی عدم پرداخت بانک دلالت بر بی‌محل بودن چک و واخواست برات و سفته دلالت بر بی‌محل بودن این دو سند مدت‌دار می‌کند. بنابراین هم گواهی عدم پرداخت در چک و هم واخواست نامه در برات و سفته دلالت بر این دارد که دارنده به متعهد سند تجاری مراجعه و محال‌علیه از پرداخت سند خودداری کرده است؛ البته شایان ذکر است که در مورد برات دو نوع واخواست مطرح است واخواست نکول و عدم تادیه.
طاهری در ادامه به مهلت‌هایی که برای واخواست سفته، برات و چک باید رعایت شود اشاره می‌کند و می‌گوید: قانونگذار در ماده 315 قانون تجارت دارنده چک را موظف کرده است، ظرف 15 روز از تاریخ صدور چک، آن را برگشت بزند و در ماده 280 قانون تجارت دارنده را موظف کرده است ظرف مدت 10 روز از سررسید برات وجه سند را مطالبه و در صورت عدم پرداخت واخواست عدم تادیه کند. این کارشناس حقوقی اضافه می‌کند: همچنین قانونگذار در ماده 286 دارنده را مکلف کرده است ظرف مدت یک سال از تاریخ واخواست اقامه دعوا کند. این مهلت‌ها در خصوص برات به دلالت ماده 309 قانون تجارت قانون برای سفته نیز وجود خواهد داشت.
طاهری در ادامه به ضمانت اجرای عدم رعایت هر یک از موارد فوق اشاره می‌کند و می‌گوید: عدم رعایت مهلت‌هایی که به آنها اشاره کردیم به معنی از دست دادن حق مراجعه دارنده به هر یک از متعهدین فرعی سند (ظهرنویسان) و ضامنان آنان است.
این کارشناس حقوقی در انتها تاکید می‌کند: به موجب رای وحدت رویه در خصوص چک گواهی عدم پرداخت بانک در حکم واخواست است و واخواست لازم نیست؛ اما برای برات و سفته الزامی است.
امتیازهایی که برای سفته وجود دارد کم‌نظیر است. به عنوان مثال دارنده آن می‌تواند علاوه بر صادرکننده به کسی که پشت سفته را امضا کرده است مراجعه کند و تمامی وجه سفته را از او بگیرد. علاوه بر این می‌تواند از دادگاه درخواست تامین خواسته کند و دادگاه هم بدون آنکه خسارت احتمالی را از او بگیرد این قرار را صادر خواهد کرد که امکان توقیف اموال صادرکننده قبل از صدور حکم را فراهم می‌کند. اما استفاده از همه این مزیت‌ها به این شرط است که ظرف مدت ۱۰ روز از زمان سررسید سفته واخواست شود. برای این کار می‌توانید برگ واخواست را از واحدهای فروش اوراق قضایی تهیه کنید و از طریق واحدهای واخواست موجود در مجتمع‌های قضایی آن را به طرف مقابل ابلاغ کنید.

فصل سوم:روشهای دریافت طلب در صورت نکول برات در تجارت بین اللمللی          
پیشینه برات:
برات توسط تجار ابداع شده است .استفاده از برات درگذشته تجارراازحمل پول معاف می کردوحواله پرداخت در محل محسوب می شد .سپس دولتها برای این سندقانون وضع کردند.اختلاف مقررات کشورهای مختلف استفاده ازاین سند را در تجارت بین الملل دچار اشکال کرد.برای یکنواخت کردن مقررات برات کنوانسیون 1930ژنو تهیه دیده شده است.
گفتار اول: تعریف برات   
برات به  مفهوم عام ازجمله اسنادی  است که میان تجارودرروابط تجاری مورد استفاده قرار می گیرد.درمعنی خاص سندیست که قابل معامله بوده ومعرف طلبی باسررسیدکوتاه مدت به نفع دارنده آن می باشد.برات وسیله کسب اعتبار است .تاجربا دادن آن وپذیرش از سوی فروشندگان کالا به واسطه آن کسب اعتبار می کند برخلاف سفته وچک درموردبرات تعریف قانونی وجود نداردوماده 223قانون تجارت به شرایط شکلی برات پرداخته است. درواقع  برات سندی است که به موجب آن صادر کننده به دیگری دستور یااذن می دهد که مبلغ مندرج در آن رادر سررسیدبه دارنده سند بپردازد.

گفتار دوم:ویژگیهای برات           
این سند تجاری وسیله پرداخت می باشد بدین معناکه دادن آن به طلبکار پرداخت بدهی محسوب نشده وموجب برائت مدیون   نمی گرددباتوجه به قرائنی که درقانون تجارت وجودداردسررسید ان معمولا زیریک سال است.هرشخصی که درآن دخالت کنددرمقابل دارنده سندمسوولیت تضامنی دارد.برات چنانچه مستند دعوی واقع شود بدون پرداخت خسارت احتمالی قرارتامین خواسته درمورد آن صادر می گردد.برات روابطی ایجاد می کند که مستقل از روابط اصلی است که  آن راروابط سندی می نامند.برای مثال اگردوطرف بیعی انجام دهندرابطه اصلی ایشان مشمول مقررات بیع است ولی اگر خریدار چکی در اختیارفروشنده گذاشته باشد یک رابطه سندی هم میان ایشان به وجود می آیدکه از رابطه اصلی باید تفکیک شود.برات در میان تجار ایرانی استفاده نمی شود
گفتارسوم: ماهیت حقوقی برات   
نظرات متنوعی ازسوی حقوق دانان ارائه شده است.که هیچ یک از آنان نتوانسته ماهیت حقوقی برات را توجیه کنند لذا بهتر است برات رادارای ماهیت حقوقی مستقل بامقررات خاص بدانیم .برات ازلحاظ حقوق مدنی عقد است وازلحاظ حقوق تجاری یک قراردادتجاری است.

محل برات :منظور از محل برات وجهی است که به اتکای آن صادر کننده برات را صادر می کند.محل برات ممکن است درزمان صدور برات نزدبراتگیرتامین شده باشدیاتاسررسیدمحل برات به براتگیر رسانیده شود.البته صدوربرات بدون محل اشکال ندارد.براتی که درزمان صدورفاقدمحل است وصادرکننده قصدتامین محل رادرسررسیدنزدبراتگیرندارد برات سازشی می نامند.البته اگربراتکش محل برات رابه براتگیر رسانیده باشد وی ملزم به قبول برات نیست چون ممکن است تمایلی به ایجادتعهد براتی برای خود نداشته باشد.وجودمحل نزدمسووولین سند موجب بقای مسوولیت ایشان می شود.
دراین مورد که آیامحل برات با صدور سند به دارنده آن منتقل می شود درکشورهای مختلف مقررات یکسان نیست  درحقوق ایران محل سندباوصول آن به دارنده آن منتقل می گردد.به نظر می رسد محل برات قبل از وصول متعلق به براتکش است ولی پس از قبول وپیش از انقضای مواعد حق استردادآن راندارد.
برات قابل ظهر نویسی است ومی توانداین قابلیت را به برات دهدکه به راحتی به دیگران منتقل شود.ودارنده برات با استفاده از ظهرنویسی می تواند برات را تنزیل کند.ظهرنویسی ممکن است سفیدامضایابه نام شخص معین یادروجه حامل انجام شود .چنانچه به صورت سفید امضایادروجه حامل ظهرنویسی شودبرای انتقال نیاز یه ظهرنویسی مجددنداردوبا قبض واقباض انتقال صورت می گیرد.ظهرنویسی جزئی به دلیل اشکال های علمی که بروز می کند درحقوق فرانسه وکنوانسیون ژنوباطل شناخته شده است.ولی درقانون ما به صراحت تکلیف نشده است .برخی بطلان آنرا ازماده 245قانون تجارت استنباط می کنند.
گفتار چهارم: واکنش براتگیر پیش از سررسید   
براتگیریابرات راقبول می کند که به معنای تعهدوی به پرداخت درسررسید است .ویا آن رانکول می کند.
نکول برات:
نکول برات یعنی براتگیرتعهدنمی کندوجه برات را درسررسید بپردازد وآن رارد می کند.معمولا براتگیر صراحتا آن را نکول نمی کند بلکه ازقبول برات امتناع می کند.طبق ماده223قانون تجارت قبولی مشروط نکول محسوب می شود.ورشکستگی وفوت براتگیر پیش ازقبول برات نیز نکول محسوب می شود.تنها راه اثبات نکول انجام تشریفات واخواست نکول وارائه واخواستنامه نکول است.
گفتار پنجم: روشهای دریافت طلب در صورت نکول
برخلاف مطالبات عادی که طلبکارمی تواندبدون رجوع به بدهکار مستقیما به دادگاه مراجعه وطلب خودراوصول کنددارنده برات برای استفاده مزایای قانون تجارت بایدابتدابه بدهکارمراجعه کند.تاسیس حقوقی اعتراض یا واخواست درقانون تجارت برای اثبات این مراجعه است .درواقع اعتراض علاوه بر اثبات این نکته که دارنده به  براتگیرمراجعه وبرات را ارائه کرده است نشانگر آن است براتگیر برات را نکول کرده یا نپرداخته است.

-طبق قواعد عمومی قراردادهازمانی که دربرات براتکش براتی صادر می کندواین امرباعث ایجادمسوولیت اوبرای انجام پرداخت می شود .چنانچه دستور اودرسررسید انجام نگرددمسول خسارت وارده به دارنده برات می باشد وهرشرطی ا زجانب وی دایر بر عدم مسولیت درپرداخت سند باطل است .وی مسوول در اخذ قبولی براتگیر نیز می باشد.البته می تواند برای این مسوولیت (قبولی) محدودیت قائل شده ویا به آن پایان دهد اما راجع به پرداخت نمی تواند مسوولیت خودرا ساقط کند.زیرا چنانچه براتگیر برات را نکول کرد دراین حالت نه می تواند به براتگیر مراجعه نماید ونه به برات کش.

-پس از نکول برات ممکن است شخص ثالث حاضربه قبول آن شودکه برای این کار باید دراعتراض نامه نکول امضاکندوبه این ترتیب مسولیت پرداخت برات رادرسررسیدمی پذیرد.دخالت شخص ثالث پیش از نکول برات مقدور نیست.دارنده برات پس ازقبول ثالث حق رجوع به شخصی که ثالث ازطرف اوقبول نموده ندارد.دارنده برات می تواند قبول ثالث را نپذیرد.

-اقامه دعوی: دراین مورد دارنده برات باید ظرف مهلت قانونی اقدام به واخواست واقامه دعوی نماید.درچنین صورتی دارنده برات می تواند علیه تمام مسوولین برات به نحوتضامن اقامه دعوی کند.وبدون پرداخت خسارت احتمالی ازدادگاه قرارتامین خواسته گرفته ومعادل وجه برات ازاموال مسوولین برات توقیف کند.

-ضامن در برات ضامن متضامن باصاحب امضا یا مضمون عنه مقابل دارنده به حساب می آیندیعنی طلبکار می تواندبه ضامن ومدیون اصلی مجتمعا رجوع کند ویا پس ا زرجوع به یکی از آنها وعدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند. پس از تحقق ضمانت ضامن متعهد پرداخت به دارنده می شود بدون آنکه مضمون عنه بری شده باشد .ولی ضامنی که برات را پرداخت کردهم حق رجوع به مضمن عنه رادارد وهم می تواند به دیگر مسوولان برات مراجعه کند.

-برات رجوعی :دارنده برات اصلی پس از اعتراض برای دریافت وجه آن ومخارج صدور اعتراض نامه وتفاوت نرخ به عهده برات دهنده یا یکی از ظهرنویسها صادر می کند.

-اگردارنده برات ظرف مواعداقامه دعوی نکند می تواند ظرف 5سال ازتاریخ واخواست علیه کسی که محل نزد اوست اقامه دعوی کند.(ماده318قانون تجارت)

-اگروجه برات را نتوان به واسطه حصول مرور زمان 5ساله مطالبه کرد طبق ماده 319قانون تجارت دارنده برات می تواند تاحصول مرورزمان اموال منقوله وجه آن را از کسی که به ضرراواستفاده بلاجهت کرده است مطالبه نماید.

-درمورد برواتی که درخارج ایران صادرشده شرایط اساسی برات تابع قوانین مملکت صدور است.درهرقسمت از سایرتعهدات براتی نیز که درخارجه به وجود آمده تابع قوانین مملکتی است که تعهد در انجا وجود پیدا کرده است لیکن اگرشرایط اساسی برات مطابق قانون ایران موجودویاتعهدات براتی موافق قانون ایران صحیح باشدکسانی که درایران تعهداتی کرده اند حق استناد به این راندارندکه شرایط اساسی برات یا تعهدات براتی مقدم برتعهدات آنها مطابق با قوانین خارجی نیست.

-با توجه به مسولیت انفرادی براتکش اگر برات را صادرکننده به دارنده بلا فصل بدهدوبراتگیر قبول ننماید طبق طلب مدنی می تواند با توجه به سندتجاری به صادرکننده رجوع کند.

نتیجه گیری:
مطابق ماده‎۱۹۱ قانون مدنی، می تواند به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند و از جمله زدن مهر،تحقق پیدا کند.‎۲)عدم رضایت امضاء کننده سند تاثیری در حقوق دارنده باحسن نیت ندارد و امضاء کننده نمی تواند در مقابل چنین دارنده ای به عدم اعتبار امضای خود استناد کند. همچنین اگر امضای سند توسط اشخاص فاقد اهلیت صورت بگیرد، این امضاء و تعهد با توجه به حمایت قانونگذار از شخص فاقد اهلیت باطل خواهد بود.‎۳) اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات که بر اساس آن ایرادات ناشی از روابط حقوقی مبنایی امضاء کنندگان اسناد تجاری در مقابل دارنده سند قابل استناد نیست، درقانون تجارت ایران به طور صریح ذکر نشده است. ‎۴) درصورت ورشکستگی مسئولین سند تجاری، برای دارنده سند، این امکان وجود دارد که اولا" داخل در غرمای کلیه مسئولین یاهریک از آنها که بخواهد بشود، ثانیا"، از هرکدام از آنها کل مبلغ سند را مطالبه کند.‎۵) در قانون تجارت ایران به محض نکول برات، دارنده می تواند به مسئولین برات مراجعه کرده و از آنها برای تادیه وجه برات درسررسید ضامن بخواهد و درصورت عدم معرفی ضامن از جانب مسئولین و یاعدم قبول ضامن معرفی شده از جانب دارنده ء برات، دین موجل ناشی از برات حال می شود.‎۶) در حقوق ایران برات دهنده نمی تواند به موجب شرط مندرج در برات، دارنده راازواخواست معاف کند، زیرا هزینه واخواست به خزانه داری کل واریز می شود،و قاعدتا" اشخاص نباید بتوانند به میل خود دولت را ازحقی که قانونا" به نفع او برقرار شده است، محروم سازند، اما برات دهنده به موجب قرارداد می تواند مسئولیت ناشی از نکول را از خود سلب کند، هرچند که این امر توسط قانونگذار پیش بینی نشده است.‎۷) درصورت عدم پرداخت وجه برات در موعد مقرر، دارنده برات می تواند به هریک از مسئولین برات برای دریافت وجه برات مراجعه نمناید، ولی برای اعمال این حق ناگزیر از انجام وظایفی است که این وظایف عبارتند از: مطالبه وجه سند در مهلت های مقرر، اقدام به واخواست ظرف مهلت های مقرر و اقامه دعوی.‎۸) در قانون تجارت ایران راجع به روز حالت فورس ماژور و معافیت دارنده سند از انجام وظایف قانونی، تصریحی به عمل نیامده است و بر این اساس مشکل است که بتوان از مقررات و قواعد عمومی در خصوص اسناد تجاری استفاده کرد و گفت که در صورت بروز حالت فورس ماژور دارنده سند از انجام وظایف قانونی معاف خواهد بود و ....باتوجه به موارد فوق الذکر روشن می شود مقررات قانون تجارت ایران در زمینه اسناد تجاری و مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری دارای نواقص و کاستیهای بسیاری بوده و در اغلب موارد لازم است مورد اصلاح و تجدید نظر قرار گیرد .

پانوشت ها:
[1] ـ اسکینی، ربیعا؛ حقوق تجارت/برات، سفته، چک، اسناد در وجه حامل، تهران، انتشارات سمت، 1385، چاپ دهم؛ صفحه 11 و خزاعی، حسین؛ حقوق تجارت، تهران، مؤسسه¬ی نشر قانون، 1385، جلد سوم، صفحه 36 ستوده تهرانی، حسن؛ حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، 1387، چاپ 12، جلد 3، صفحه 21 و عرفانی، محمود؛ حقوق تجارت، تهران، انتشارات جنگل، 1388، چاپ اول، جلد سوم، صفحه 11 و 12 و افتخاری، جواد؛ حقوق تجارت 3، تهران، انتشارات ققنوس، 1380، چاپ اول، صفحه 43.
[2] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 72 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 67 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 42 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 32 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 73.
[3] ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی حقوقی، تهران، گنج دانش، 1388، چاپ 22، صفحه 722
[4] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 82 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[5] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 82 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[6] ـ ق.ت: قانون تجارت
[7] ـ مقصود از مسؤلان برات کسانی هستند که مسؤل پرداخت وجه برات می‌باشند؛ مانند براتکش و براتگیر.
[8] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 83 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 75 و 77.
[9] ـ ورشکستگی حالت تاجری است که به علت عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به اموال خود قادر به پرداخت دیونش نیست. به این حالت توقف از پرداخت دیون نیز گفته می‌شود. تاجر کسی است که شغل معمولی خود را یکی از اعمال تجاری موضوع ماده‌ی 2 ق.ت قرار داده باشد.(مواد 1 و 412 ق.ت)
[10] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 83 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46.
[11] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 77.
[12] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 84 و 85 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 144.
[13] ـ برات دهنده و کسی که برات را قبول کرده است و ظهرنویس ها در مقابل دارنده‌ی برات مسؤلیت تضامنی دارند. دارنده‌ی برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر از آن‌‌ها مجتمعاً رجوع نماید.( م 249 ق.ت)
[14] -عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35
[15] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 131 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 86 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 144 و 145.
[16] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 80 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 67 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 45 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 33 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 78.
[17] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 84 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 46 .
[18] - اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 87 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35 و افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 80.
[19] ـ به موجب ماده‌ی 237 ق.ت در صورت عدم قبول برات توسط براتگیر، ظهرنویس ها و برات دهنده به تقاضای دارنده‌ی برات باید ضامنی برای تأدیه‌ی وجه آن درسر وعده بدهند یا وجه برات را فوراً بپردازند.
[20] ـ ظهرنویسی، طریقه¬ی انتقال مالکیت برات است که از طریق امضا و تسلیم ورقه¬ی برات به شخصی که منتقل الیه یا دارنده‌ی جدید خوانده می¬شود، صورت می¬گیرد. چون عباراتی که انتقال برات را می¬رساند در ظهر (پشت) ورقه برات قید می¬شود، این عمل حقوقی، ظهرنویسی یا پشت نویسی نام گرفته است. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 85)
[21] - ضمانت عبارت است از تعهد شخص ثالثی به اینکه یک یا چند نفر از مسؤلان برات در سررسید، وجه برات را پرداخت خواهند کرد. کسی که چنین تعهدی می¬کند، ضامن نامیده می¬شود. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 108)
[22] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 81 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 35.
[23] ـ تاریخ پرداخت وجه برات که در آن قید شود ممکن است به 4 شیوه تعیین شود:
الف) با قید روز معین در برات
ب) با قید مدّت معیین از تاریخ صدور
ج) با قید مدت معین از تاریخ رویت برات توسط براتگیر
د) با قید اینکه برات به رؤیت خواهد بود؛ یعنی به محض ارائه، باید وجه برات پرداخت شود. (اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 36)
[24] ـ افتخاری، جواد؛ پیشین، صفحه 80 و 81.
[25] ـ اسکینی، ربیعا؛ پیشین، صفحه 82 و خزاعی، حسین؛ پیشین، صفحه 73 و ستوده تهرانی، حسن؛ پیشین، صفحه 47 و عرفانی، محمود؛ پیشین، صفحه 34.
منابع وماخذ:
منابع: 1- حقوق تجارت دکتر ستوده تهرانی  2- قانون تجارت در نظم حقوق کنونی دکتر دمرچیلی 3- درس حقوق بازرگانی دکتر بهرام خیری 4- سایت Law for All 5- مقاله آقای جواد ملکی 6- مقاله آقای ناصر الله وکیل

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۴:۵۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

انواع اکثریت در حقوق

در لغت‌نامه‌های مشهور فارسی و فرهنگهای حقوقی به‌ اتفاق از اکثریت مطلق به «نصف به علاوه یک [جمعیتی]» یاد شده است این در حالیست که در برخی از قوانین از اکثریت مزبور به بیش از نصف تعبیر شده است. مشابه همین تعاریف بدون اشاره به عنوان «اکثریت مطلق» در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت مصوب 1347 نیز آمده است لیکن هیچیک از تعاریف مزبور به لحاظ اختلاف در تعریف، و یا سکوت قانونگذار در عمل مشکل شوراها یا مجامعی که با عدد فرد تشکیل می‌شوند را مرتفع نساخته است، به همین دلیل همواره از آغاز تشکیل شوراها در نصاب اعتبار تصمیمات آن میان اعضاء و مجریان اختلاف نظر بوده است.

بعبارت دیگر هنوز جای این پرسش باقی است که آیا در مقام سکوت قانونگذار در تعریف اکثریت مطلق با توجه به تعریف لغوی آن (نصف به علاوه یک)، یا در مواقعی که قانونگذار خود این اکثریت را به همین مضمون تعریف کرده است، عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف را به طرف اقل یا اکثر باید حمل نمود.

مقاله حاضر ضمن نقد مفاهیم اکثریت نسبی و خاص، به بررسی آثار و نتایج حاصل از هر یک از تعاریف دوگانه اکثریت مطلق در مجامع و شوارهای که با عدد زوج یا فرد تشکیل می‌شوند، پرداخته است و در نهایت به این نتیجه رسیده است که اکثریت مطلق در هر حال دارای یک تعریف است و آن تعریف چیزی جز بیش از نصف جمعیتی نیست.

واژگان کلیدی: اکثریت نسبی، اکثریت مطلق، اکثریت خاص.

مقدمه

مفاهیمی نظیر اکثریت و اقلیت، کوچکی و بزرگی و بلندی و پستی از جمله امور انتزاعی هستند که واقعیت و عینیت ندارند. ولی هنگام سنجش نسبی اشیای واقعی به ذهن راه می‌یابد. به بیان دیگر آنچه انسان به کمک حواس خود می‌یابد موجودات عینی و اشیای خارجی هستند که دارای اشکال منظم و یا غیر منظم بوده و مکان و فضائی را به خود اختصاص داده‌‌اند. به این موجودات اصطلاحاً موجودات یا امور واقعی یا عینی گفته می‌شود.

انسان پس از شناخت این امور، به اموری دست می‌یابد که خود محسوس و واقعی نیستند، ولی از مقایسه امور واقعی با یکدیگر مورد ادراک واقع می‌شوند. مثلاً اکثریت و اقلیت، عینیت و واقعیت ندارد، ولی هنگام سنجش نسبی میان دو جمعیت و گروه که از امور واقعی هستند انتزاع می‌شود و در این حالت است که می‌گوییم این گروه اکثریت و آن گروه اقلیتند. در واقع، اکثریت و اقلیت خود وجود خارجی و شکل خاصی ندارند و مکان و فضایی را نیز اشغال نکرده‌اند آنچه واقعاً موجود است جمعیت یا گروه انسانی است که هنگام مقایسه با یکدیگر متصف به وصف اکثریت یا اقلیت می‌گردند. این دسته از امور را از این جهت که از تطبیق امور واقعی، انتزاع و استخراج می‌گردد، اصطلاحاً موجودات یا امور انتزاعی می‌نامند [1]. به همین دلیل نیز اهل لغت همیشه در بیان معنای اکثریت آنرا در مقابل اقلیت تعریف کرده‌اند [2].

در نظام حقوقی ما واژه اکثریت کمتر بطور مطلق بکار ‌رفته و علی الاصول با قیدی همراه است. حتی در مواردی که بدون قید استعمال می‌گردد به قرینه، منصرف به یکی از اکثریتهای معمول مورد نظر مقنن است. در واقع قانونگذار در قوانین مختلف از جمله قانون اساسی، قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی، قانون تجارت و … از اکثریتهای مختلفی نام برده است که مجموع آنها را می‌توان در سه عنوان کلی، اکثریت نسبی، اکثریت مطلق و اکثریت خاص، خلاصه نمود.

در این میان بدون تردید، شناخت مفهوم اکثریت مطلق از نظر قانونگذار و حصول نتیجه مطلوب از این بحث تا حدود بسیار زیادی به شناخت سایر اکثریتهایی که قانونگذار در قوانین مختلف از آن نامبرده وابسته است. از این رو شایسته است قبل از ورود به بحث اصلی تحقیق، شناختی هر چند اجمالی از سایر اکثریتها و جایگاه اکثریت مطلق در این میان بدست آوریم.

شایان ذکر است، قانونگذار علیرغم استفاده مکرر از مفاهیم اکثریت نسبی و خاص، از هیچیک تعریفی ارائه نکرده است. اکثریت مطلق نیز اگرچه دارای تعریف قانونی است لیکن به لحاظ تعاریف متفاوت آن در قوانین مختلف در عمل ابهام این واژة حقوقی ـ دست‌کم در پاره‌ای از موارد ـ هنوز به قوت خود باقی‌ است. تعاریف عالمان لغت و برخی از حقوقدانان از این مفاهیم نیز متفاوت و در مجموع جامع و مانع بنظر نمی‌رسد.

بدیهی است در نظام حقوقی که کراراً از مفاهیم اکثریت نسبی، مطلق و خاص در قوانین استفاده شده است، فقدان تعریف جامع و مانع از آن مفاهیم، خلأی است که دانشجویان، محققان و مجریان را در عمل با مشکلات عدیده مواجه می‌سازد و موجب اعمال سلیقه‌های متضاد می گردد.

تحقیقات گسترده نگارنده حاکی از این واقعیت است که هیچیک از نویسندگان حقوقی به لحاظ ظرافت و جنبه‌های علمی این بحث (مفهوم اکثریت مطلق) تا کنون متعرض آن نشده‌اند. پرس و جو و تفحص شفاهی از متخصصان فن، استادان حقوق اساسی و تجارت، نیز نتیجه در خور توجه و مطلوبی در بر نداشته است. از اینرو پس از فحص و یاس از یافتن آثار و منابع قابل توجه در این خصوص، بناچار برای یافتن حکم مسئله به روش تحلیل، استقراء‌ در قوانین و تفسیر منطقی با تمسک به اصول حقوقی و اصول عملیه رجوع شد تا پاسخ این پرسش حقوقی را که بارها از طریق شوراهای اسلامی شهرهای مختلف کشور مطرح شد و ممکن است مورد سؤال مجامع عمومی و هیأت مدیره شرکتهای تجاری و هیأت امناء مؤسسات غیر تجاری نیز واقع گردد، را ارائه دهیم.

بحث و بررسی 1- اکثریت نسبی

اکثریت نسبی از نظر لغوی و اصطلاحی دارای دو تعریف متفاوت است. اکثریت مزبور از نظر لغوی در کتابهای مشهور لغت بدین شرح تعریف شده است: « تعداد آرائی است که داوطلبی بدست می‌آورد بشرطی که زیادتر از آراء داوطلبان دیگر باشد» [2] و یا بیش‌ترین مورد در میان چند مورد با بیش‌ترین آراء‌ در میان چند مجموعه رأی [3]» این در حالیست که اکثریت مزبور از نظر اصطلاحی در برابر اکثریت مطلق بکار برده شده و در تعریف آن آمده است: «اکثریت نفوس حاضر در یک جلسه تا زمانیکه به حد اکثریت مطلق نرسیده است.» [4]

دو تعریف فوق (لغوی و اصطلاحی) از جهاتی با یکدیگر متفاوتند که در مقام مقایسه آندو می‌توان نتایج زیر را بدست آورد:

اولاً : عوامل مقایسه در تعریف لغوی اکثریت نسبی نسبت میان سه عامل یا بیشتر است. یعنی آراء یک داوطلب در مقایسه با سایر دواطلبان که بیش از یک نفراند مورد توجه واقع شده است. در حالیکه عوامل مقایسه در معنای اصطلاحی نسبت میان دو عامل (یعنی نسبت میان حاضران و غایبان) است.

ثانیاً: در تعریف لغوی اکثریت نسبی، لازم نیست اکثریت مزبور الزاماً کمتر از اکثریت مطلق باشد. بنابراین ممکن است داوطلبی که نسبت به سایرین اکثریت نسبی را کسب کرده در عین حال واجد اکثریت مطلق هم باشد در حالیکه در تعریف اصطلاحی زمانی از اکثریت نسبی یاد می‌شود که آراء یک داوطلب نسبت به دیگری بیشتر و در عین حال این میزان فزونی الزاماً کمتر از اکثریت مطلق باشد.

ثالثاً: هر چند تعریف اصطلاحی اکثریت نسبی از این جهت که مرز میان این اکثریت و اکثریت مطلق را کاملاً مشخص کرده، دارای مزیت است لیکن خالی از ایراد نیست. زیرا همانگونه که می‌دانیم اکثریت مفهومی انتزاعی است که در تقابل با اقلیت معنا پیدا می‌کند. در تعریف مذکور، از اکثریت نسبی چنین یاد شده است: « اکثریت نفوس حاضر در یک جلسه تا زمانیکه به حد اکثریت مطلق نرسیده است» [4]. در حالیکه می‌دانیم اگر عده حاضر در جلسه‌ای به حد بیش از نصف نرسد مقایسه آن با عده غایبان که بیشترند نمی‌تواند بعنوان اکثریت قلمداد شود. بعبارت دیگر معلوم نیست نویسنده در تعریف مزبور عده حاضر در جلسه را با چه مقایسه کرده و به آن عنوان اکثریت نسبی داده‌ است.

همان گونه که مشاهده می‌شود هر یک از تعاریف فوق دارای مزایا و معایبی است، در تعریف لغوی از این حیث که مرز میان اکثریت نسبی ومطلق دقیقاً مشخص نشده تعریف مانع نیست. همچنین تعریف اصطلاحی نیز از جهت مقایسه (به شرحی که گذشت) دارای اشکال اساسی است و جامع افراد نمی‌باشد. بنظر می‌رسد یافتن معنای دقیق از این اکثریت و ارائه تعریف جامع و مانعی از آن مستلزم کشف هدف و منظور قانونگذار در تمسک به این تأسیس حقوقی است. استقراء‌ در قوانین و دقت در مواضعی که قانونگذار اشاره به اکثریت نسبی کرده است، از جمله ماده 119 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی اسلامی، ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت و مواد 5، 6 و 9 قانون اصلاح قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 6/7/82، حاکی از این واقعیت است که قانونگذار در تمسک به اکثریت نسبی (به معنای اخص) دو نکته اساسی را مطمح نظر داشته است.

اولاً: هر کجا که حصول اکثریت مطلق را متعذر دیده یا حصول آنرا لازم نمی‌دانسته حکم به اکثریت نسبی کرده است. در اثبات این نکته بعنوان نمونه می‌توان به ماده 119 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی اشاره نمود که مقرر می‌دارد؛ «کلیه انتخاباتی که در مجلس و کمیسیون‌ها و شعب‌ به عمل می‌آید اعم از اینکه فردی یا جمعی باشد به استثنای انتخاب رئیس، اعضای حقوقدان شورای نگهبان که با اکثریت مطلق عده حاضر انتخاب می‌شوند و موارد دیگری که در این آئین نامه حد و نصاب دیگری برای آن تعیین شده است با رأی اکثریت نسبی است…» بدیهی است قانونگذار در این ماده پس از ذکر موارد لزوم حصول اکثریت مطلق و اکثریت خاص به مواردی اشاره می‌نماید که برای تحقق آن اکثریت‌های مزبور لازم نبود، و به اکثریت نسبی بعنوان اکثریتی کمتر از اکثریت مطلق بسنده شده است. در تأیید این نظر یکی از نویسندگان حقوقی در تشریح نظام اکثریتی در حقوق اساسی چنین بیان می‌دارند «اگر برای انتخاب شدن، ملاک عمل تعداد آراء باشد ولو یک رأی بیشتر، آن را روش اکثریت نسبی یا اکثریت ساده می‌نامند. اگر ملاک داشتن اکثریت ویژه مثلاً نصف بعلاوه یک آرای رأی دهندگان یا بیشتر باشد آن را اکثریت مطلق خوانند».[5]

همچنین در حقوق فرانسه نیز اکثریت نسبی دارای همین مفهوم است. زیرا قوانین این کشور به دو دسته قوانین عادی و بنیادی تقسیم می‌گردد و یکی از تفاوتهای میان قوانین عادی و بنیادی این است که تصویب قوانین عادی منوط به حصول اکثریت نسبی و تصویب قوانین بنیادی منوط به حصول اکثریت مطلق آراء نمایندگان است [5]

ثانیاً: از نظر منطقی زمانی می‌توان از اکثریت نسبی (به معنای اخص آن)سخن گفت که گزینه های مورد انتخاب الزاماً متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد والا در تقابل دو امر اکثریت حاصل الزاماً اکثریت مطلق است نه اکثریت نسبی. این موضوع را در قالب دو مثال می‌توان روشن نمود.

مثال اول : اگر قرار باشد تصمیم حاضران در یک جلسه ده نفره انتخاب یکی از افراد «الف» یا «ب» باشد و شش نفر از آنان به «الف» و چهار نفر دیگر به «ب» رأی دهند و یا اگر قرار باشد ده نفر مزبور فقط به موضوعی رأی مثبت یا منفی دهند، و شش نفر از آنان به موضوع مزبور رأی مثبت و چهار نفر دیگر رأی منفی دهند اکثریت حاصل اکثریت مطلق است نه نسبی. زیرا هرگاه عوامل مقایسه میان دو امر باشد اکثریت حاصل به این دلیل که بیش از نصف است الزاماً اکثریت مطلق ا ست.

مثال دوم: چنانچه تصمیم ده نفر مزبور انتخاب یکی از افراد «الف» یا «ب» یا «ج» باشد و پنج نفر آنان به «الف» دو نفر به «ب» و سه نفر دیگر به «ج» رأی دهند و یا اگر آنان اختیار داشته باشند که به موضوعی رأی مثبت یا منفی یا ممتنع دهند و پنج نفر رأی مثبت، دو نفر منفی و سه نفر دیگر رأی ممتنع دهند. شخص «الف» یا موضوع مذکور در تقابل با دو گزینه دیگر واجد اکثریت نسبی شده است. زیرا تحقق اکثریت نسبی منطقاً زمانی ممکن می‌گردد که گزینه‌های انتخاب متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد. زیرا همانگونه که در مثال قبل بیان گردید، در تقابل میان دو امر، اکثریت حاصل الزاماً اکثریت مطلق است نه نسبی.

بدین ترتیب، بنظر می‌رسد اگر بخواهیم با استقراء در قوانین تعریف جامع و مانعی از اکثریت نسبی ارائه دهیم که معایب تعاریف لغوی و اصطلاحی اکثریت نسبی را نیز نداشته باشد، باید معتقد باشیم اکثریت نسبی عبارتست از: «فزونی آراء یک داوطلب نسبت به داوطلبان دیگر یا یک گزینه نسبت به گزینه‌های دیگر تا زمانیکه به اکثریت مطلق نرسیده است».

حسن این تعریف در این است که ضمن پرهیز از معایب تعریف لغوی و اصطلاحی، جمع میان آندو است.

2- اکثریت خاص

اکثریت خاص هر چند فاقد معنای لغوی است ولی برخی از نویسندگان حقوق اساسی از آن بدین شرح یاد کرده‌اند «اکثریت خاص وقتی است که مسائل مطروح برای اتخاذ تصمیم از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و نصاب آن معمولاً بیش از اکثریت مطلق می‌باشد» [6].

از نگاه این نویسنده اکثریت خاص دارای دو معنی اعم و اخص است. در معنای اعم اکثریت مزبور شامل اکثریتهایی که کمتر از اکثریت مطلق باشد نیز می‌شود. بنابراین اکثریتهایی چون یک چهارم و یک پنجم نیز مشمول این نوع از اکثریت است، زیر این نصابها نه اکثریت نسبی و نه اکثریت مطلق است. پس الزاماً باید مشمول تعریف اکثریت خاص باشد. در حالیکه در معنای اخص، اکثریت مزبور الزاماً بیش از اکثریت مطلق و شامل اکثریتهای نظیر دوسوم، سه چهارم و چهارپنجم است.

بنظر نگارنده، نصاب اکثریت خاص الزاماً باید بیش‌ از اکثریت مطلق باشد. در اثبات این ادعا اشاره به ماده 120 قانون آئین‌نامه داخلی مجلس خالی از فایده نیست. ماده مزبور مقرر می‌دارد:

«رأی گیری نسبت به موارد زیر با اکثریت خاص و به ترتیب ذیل خواهد بود… » به موجب این ماده تصویب آیین‌نامه داخلی مجلس و تفسیر آن، تشکیل جلسه غیر علنی مجلس و تقاضای دو و سه فوریت طرحها و لوایح به اکثریت دو سوم حاضران و تصویب درخواست مراجعه به آراء عمومی و عدم کفایت رئیس‌جمهور به اکثریت دو سوم مجموع نمایندگان است.

قانونگذار در ماده مزبور صرفاً از اکثریتهایی بعنوان اکثریت خاص نام برده است که همگی بیشتر از اکثریت مطلق است. بنابراین اکثریت خاص نمی‌تواند کمتر از اکثریت مطلق باشد، زیرا مطابق ملاک مود نظر قانونگذار و تعریف فوق، اکثریتی خاص تلقی می‌شود که موضوع آن از اهمیت ویژه‌ای برخوردار باشد. بنابراین نصابی که ملاک اعتبار آن کمتر از اکثریت مطلق است، موضوع آن دیگر از اهمیت ویژه برخوردار نیست تا بتوان آنرا اکثریت خاص تلقی کرد.

از سوی دیگر، همانگونه که قبلاً بیان شد، اکثریت مفهومی انتزاعی است که در تقابل با اقلیت معنا پیدا می‌کند. بنابراین نصابهای یک چهار و یک پنجم چون خود در تقابل با اکثریت دیگری هستند عقلاً نمی‌توانند بعنوان اکثریت خاص تلقی ‌شوند. به همین دلیل از اینگونه موارد نباید تحت عنوان اکثریت یاد کرد بلکه صرفاً باید تحت عنوان یک نصاب و بدون قید اکثریت مورد اشاره واقع شوند. همانگونه که قانونگذار نیز در بسیاری از مواد قانونی از جمله مواد 93 و 95 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت، مصوب سال 1347 تحت عنوان سهامداران یا دارندگان سهام از اینگونه موارد یاد کرده است.

ناگفته نماند قانونگذار در برخی از موارد قانونی نظیر ماده 75 لایحه فوق‌الذکر از مواردی چون یک‌سوم یا کمتر از نصف تحت عنوان اکثریت یاد کرده است که نباید آنرا بعنوان یک ملاک محسوب داشت بلکه باید از باب تسامح در بیان تلقی نمود.

بنابراین، بنظر می‌رسد اکثریت خاص عبارت از اکثریتی است که موضوع آن از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بوده و نصاب آن همیشه بیشتر از اکثریت مطلق است.

اینک پس از شناخت مفاهیم اکثریت نسبی و اکثریت خاص، باید اذعان نمود که شناخت اکثریت مطلق در میان سایر اکثریتها از دو جهت واجد جایگاه ویژه و ممتاز است. از یک سو بعنوان ملاک رسمیت و اعتبار تصمیمات بسیاری از شوراها، مجامع و جلسات مورد توجه قانونگذار و افراد در روابط خصوصی خود واقع شده است و از سوی دیگر با توجه به تعریف اکثریت نسبی و خاص می‌توان چنین نتیجه گرفت که اکثریت مطلق حد وسط این دو مفهوم حقوقی است که شناخت حدود و ثغور دقیق آن تا حدود بسیار زیادی مبین حدود و ثغور این دو اکثریت که در طرفین آن واقع شده‌اند نیز می‌باشد.

بدین ترتیب شایسته است برای دستیابی به این مهم و رفع تردیدها و مشکلاتی که در عمل این تأسیس حقوقی برای مجریان پدید آورده است، بدواً به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی آن پرادخته و در نهایت به کمک اصول حقوقی و اصول عملیه معنای دقیق آنرا روشن نمائیم و بدین طریق پرده ابهام و تردید از این تأسیس حقوقی بیفکنیم.

3- اکثریت مطلق

اکثریت مطلق یا اکثریت تام از نظر لغوی به معنای «نصف بعلاوه یک یا تعداد آرایی که لااقل مساوی نصف بعلاوه یک باشد[2،3]» آمده است. در اصطلاح حقوقی نیز همانند معنای لغوی اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک کل نفوس یک گروه (اعم از حاضرین و غایبین) [4] معنا شده است.

در قوانین معتبر و جاری کشور تنها تعریفی که به صراحت از اکثریت مطلق مشاهده می‌شود، تعریفی است که قانونگذار در قانون آئین نامه داخلی مجلس شواری اسلامی مصوب 1379 از این تأسیس حقوقی بدست داده است. ماده 96 قانون مزبور پس بیان نصاب رسمیت جلسات مقرر می‌دارد «… اکثریت مطلق وقتی حاصل می‌شود که بیش از نصف نمایندگان حاضر، رأی مثبت دهند…»

در لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت نیز مشابه دو تعریف فوق (لغوی و قانونی) بدون اینکه قانونگذار نامی از اکثریت مطلق برده باشد، مشاهده می‌شود. ولی به قرینه عبارات موادی که این تعاریف در آن بکار برده شده و همچنین سایر موادی که اکثریت‌‌های مختلفی بعنوان اکثریت نسبی یا اکثریت خاص در آن ذکر شده است می‌توان چنین نتیجه گرفت که منظور قانونگذار از تعاریف مزبور چیزی جز اشاره به اکثریت مطلق نبوده است. بعنوان مثال قانونگذار در ماده 88 لایحه مزبور چنین مقرر داشته است : «در مجمع عمومی عادی تصمیمات همواره به اکثریت نصف بعلاوه یک آراء حاضر در جلسه رسمی معتبر خواهد بود، مگر در مورد انتخاب مدیران و بازرسان که اکثریت نسبی کافی است». بدیهی است قانونگذار در این ماده بجای ذکر عنوان اکثریت مطلق به معنای لغوی و اصطلاحی آن اشاره کرده است.

در بیان مصادیق تعریف دیگر اکثریت مطلق نیز قانونگذار در مواد 84 و 87 لایحه مزبور در مجامع عمومی فوق العاده و عادی حضور دارندگان بیش از نصف سهامیکه حق رأی دارند را در اولین دعوت ضروری دانسته است. همچنین در ماده 121 همین لایحه نیز قانونگذار برای تشکیل جلسات هیأت مدیره حضور بیش‌ از نصف اعضای هیأت مدیره را لازم دانسته است. بدیهی است تعابیر بکار برده شده در این مواد نیز با تعریفی که ماده 120 قانون آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی از اکثریت مطلق بدست داده است مطابقت دارد.

شایان ذکر است، شورای انقلاب نیز در مصوبات متعددی اکثریت مطلق را همانند لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت به دو گونه ظاهراً متفاوت ولی به صراحت تعریف کرده است. شورای مزبور در ماده 8 لایحه قانونی اداره امو رجلسات و نظامنامه داخلی مجلس بررسی نهایی قانون اساسی اکثریت مطلق را به «نصف بعلاوه یک» تعریف کرده است. ماده مزبور چنین مقرر می‌دارد: «پس از رسمیت یافتن جلسه، خروج نمایندگان از جلسه تا میزان اکثریت مطلق (نصف بعلاوه یک) مانع ادامه بحث و رسیدگی نخواهد بود …» مشابه همین تعریف در ماده 7 قانون انتخابات مجلس شورای ملی نیز مشاهده می‌شود. این در حالیست که همین مرجع در ماده 14 قانون انتخابات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 28 قانون انتخابات مجلس شورای ملی اکثریت مطلق را به «بیش از نصف» تعریف کرده است. بعنوان نمونه ماده 14 قانون مزبور اشعار می‌دارد: «جلسات انجمنهای نظارت اعم از مرکزی و فرعی شعب اخذ رأی با حضور اکثریت اعضا و اتخاذ تصمیم با اکثریت مطلق (بیشتر از نصف اعضای حاضر در جلسه) خواهد بود».

اگرچه مصوبات شواری انقلاب منسوخ است، ولی از باب کشف نظر قانونگذار و تنقیح مناط می‌تواند مورد توجه قرار گیرد. بنابراین آنچه از بررسی مواد فوق بدست می‌آید این است که اکثریت مطلق از دیدگاه قانونگذار دارای دو تعریف «نصف بعلاوه یک» و «بیش از نصف» می باشد که تعریف نصف بعلاوه یک با تعریف لغوی و اصطلاحی آن یکسان است ولی تعریف بیش از نصف صرفاً یک تعریف قانونی است.

بر حسب ظاهر از نظر قانونگذار میان دو تعریف فوق در مرحله وضع قوانین تفاوتی مشاهده نمی‌شده است به همین دلیل نیز در موارد مختلف به هر دو صورت به اکثریت مطلق اشاره شده است. این در حالیست که تعاریف مزبور در عمل دارای دو نتیجه متفاوت است که حسب مورد به عدد اعضای شورا یا افراد حاضر در جلسه تصمیم گیری بستگی دارد. چنانچه تعداد اعضای شورایی و یا تعداد افراد حاضر در جلسه‌ای زوج باشد اکثریت مطلق آن با توجه به هر دو تعریف یکسان خواهد بود یعنی چنانچه اعضای حاضر در جلسه‌ای ده نفر باشند اکثریت مطلق آن با توجه به هر دو تعریف شش نفر است زیرا عدد شش هم بیش از نصف و هم نصف بعلاوه یک حاضرین است اما چنانچه تعداد اعضای شورایی و یا تعداد حاضر در جلسه‌ای فرد باشد اکثریت مطلق آن با توجه به هر یک از تعاریف مذکور متفاوت خواهد بود. بعنوان مثال چنانچه اعضای حاضر در جلسه‌ای نه نفر باشند اکثریت مطلق آن با توجه به تعریف نصف بعلاوه یک عدد اعشاری پنج و نیم (چهار و نیم (نصف نه) + یک= پنج و نیم) و بنابر تعریف دیگر عدد پنج است زیرا در هر حال عدد پنج بیش از نصف می‌باشد.

ظاهراً تعریف اول بیش از تعریف دوم در میان افراد جامعه و حقوقدانان شایع است. به همین دلیل نیز تعدادی از نویسندگان اکثریت مطلق را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده‌اند [2 ، 3 ، 4]. بعلاوه، قانونگذار نیز در پاره‌ای موارد به صراحت از این اکثریت به همین مضمون یاد کرده است (ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت). بنابراین جای این پرسش باقی است که در موارد سکوت قانونگذار یا در مواردی که خود این اکثریت را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده‌ است، برای حصول اطمینان از تحقق اکثریت مطلق در مجامعی که با عدد فرد تشکیل می‌شود آیا باید عدد اعشاری را بطرف اقل یا اکثر گرد نمود؟ ‌به عبارت دیگر، حال که تحقق عدد اعشاری غیرممکن است ـ برای مثال، در یک شورای نه نفره که اکثریت مطلق آن عدد پنج و نیم است ـ آیا این عدد را بطرف اقل یعنی عدد صحیح پنج یا بطرف اکثر یعنی عدد صحیح شش باید گرد نمود.

در حقیقت سؤال مزبور از این امر ناشی می‌شود که عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف اکثریت مطلق دقیقاً حد وسط دو عدد صحیح واقع است و افزایش یا کاهش آن به هر سو نیازمند دلیل است به بیان دیگر کاهش یا افزایش عدد مزبور فی نفسه رجحانی ندارد مگر برای هر یک توسط مدعی آن دلیل ارائه شود. در پاسخ به این سؤال دو دیدگاه کاملاً متفاوت قابل تصور است.

الف- دیدگاه نخست مطابق این دیدگاه در مواردی که عدد اعضای شورا فرد است، برای تحقق اکثریت مطلق عدد اعشاری حاصل از اعمال تعریف را به دلایل ذیل باید بطرف اکثر افزایش داد:

1) قانونگذار در ماده 15 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران ملاک اعتبار تصمیمات شوراهای اسلامی را اکثریت مطلق آراء حاضرین قرار داده است. بطور مسلم قانونگذار در گفتار خود با آگاهی از معنای لغوی و اصطلاحی اکثریت مزبور یعنی نصف بعلاوه یک به کار برده است. بدین ترتیب قانونگذار برای قانونی شمردن مصوبه‌ای تحقق اکثریت مطلق به معنای لغوی و اصطلاحی آنرا لازم دانسته است پس در شوراهایی که حصول اکثریت مطلق بصورت عدد اعشاری است، گرد کردن عدد مزبور به طرف اقل به معنی نادیده گرفتن نیمی از یک رأی که از دیدگاه قانونگذار در اعتبار مصوبه لازم بوده است، می‌باشد و در نهایت منجر به عدم تأمین نظر وی و تردیددر قانونی بودن مصوبه خواهد شد.

بر اساس این دیدگاه برای رفع هر گونه شائبه و تردید در قانونی بودن مصوبات و یا رسمیت جلساتی که به تصریح قانونگذار به اکثریت مطلق حاصل می‌گردند، باید عدد اعشاری را تا حدی پیش برد که یقین نماییم نظر قانونگذار تأمین گردیده است. بنابراین چاره‌ای جز افزایش عدد اعشاری مزبور نیست. برای اثبات این دیدگاه می‌توان چنین استدلال نمود: هرگاه نتوان حکم واقعی موضوعی را از نصوص قانونی بدست آورد و یا تحقق موضوع حکمی مورد تردید باشد، با توجه به اینکه می‌دانیم هر عمل و موضوعی مسلماً در قانون حکمی دارد و نمی‌تواند فاقد حکم قانونی باشد باید در مواقع مشکوک بودن حکم واقعی و برای رهایی از تردید و سرگردانی به اصول عملیه رجوع نمود و حکم ظاهری آنرا یافت [7]. در مورد موضوع بحث نیز مثلاً می‌دانیم که اکثریت مطلق شورای ده نفره شش نفر است حال اگر تردید شود که اکثریت مطلق شواری نه نفره چند نفر است در پاسخ با تکیه بر اصول عملیه باید معتقد بود هرگاه اصل حکم معلوم ولی شک در ناحیه امتثال و اجرای آن باشد باید به اصل احتیاط عمل نمود. یعنی وقتی تکلیف معلوم باشد ولی ندانیم امتثال آن به این فعل یا به آن فعل حاصل می‌شود؛ باید احتیاط کرد تا به فراغ ذمه یقین حاصل کنیم زیرا مطابق مفاد قاعده اشتغال [8]. در صورتیکه ذمه یقیناً مشغول باشد فراغ ذمه نیز بایستی یقین باشد و در صورت شک و تردید، اصل بر عدم فراغ است مگر آنکه بر فراغ دلیل ارائه شود.

در خصوص موضوع بحث، از آنجا که از نظر قانونگذار وجود یک رأی بیشتر از نصف برای تحقق اکثریت مطلق شرط است، حذف نیمی از آن باعث تردید در تحقق شرط و فراغ ذمه می‌شود که در این صورت مطابق اصول باید اصل را بر عدم تحقق شرط گذارد بنابراین به سبیل احتیاط باید برای رفع هر گونه تردید و حصول اطمینان از تحقق شرط مورد نظر قانونگذار در مثال قبل عدد پنج و نیم را تا قدر متقین تأمین نظر وی که همان عدد شش است، افزایش داد.

همین استدلال در مجامعی که عدد اعضای آن فرد و در عین حال قانونگذار به صراحت اکثریت مطلق را به نصف بعلاوه یک تعریف کرده است نظیر (ماده 88 لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت) جاری است.

2) بدون تردید قانون شوراها از جمله قوانینی است که در حوزه حقوق عمومی مورد بررسی قرار می‌گیرد. تفسیر قوانین در این حوزه بعضاً دارای ویژگیهای منحصری است که آن را از تفسیر در حوزه حقوق خصوصی متمایز می‌سازد. چنانکه در مقام تفسیر در حقوق عمومی بجای تحقیق درباره قصد دو طرف. باید به حفظ منافع عمومی اندیشید و اینکه کدام یک از معانی مورد اختلاف بهتر می‌تواند از این نفع حمایت کند [9] به عبارت دیگر در حقوق عمومی و اداری که نظام آن بر پایه حاکمیت بنا شده، نفع عمومی در اولویت است. در موضوع مورد بحث نیز نادیده گرفتن نیمی از رأی به معنی نادیده گرفتن نیمی از حقی است که قانونگذار برای حفظ نفع عمومی برای اعتبار تصمیمات شوراها در نظر گرفته است. بعبارت دیگر حمایت از نفع عمومی اقتضا دارد که در مقام حل این اختلاف عدد کسری حاصل از تحقق اکثریت مطلق را به طرف اکثر افزایش دهیم. زیرا علی الاصول تصمیماتی که واجد اکثریت بیشتری هستند ضمن برخورداری از اتقان و صلابت لازم به رعایت مصالح عمومی نیز نزدیکترند و علی الاصول در مقام اجرا نیز واجد مقبولیت عمومی بیشتری نسبت به سایر تصمیماتی که با اکثریت کمتری اتخاذ می‌گردند، می‌باشد.

ب ـ دیدگاه دوم مطابق این دیدگاه در تعارض میان حمل عدد اعشاری حاصل از اعمال اکثریت مطلق، عدد مزبور را به دلایل ذیل باید به طرف اقل حمل نمود.

1)منظور قانونگذار از نصف بعلاوه یک الزاماً افزودن یک واحد عددی به نصف نیست، بلکه افزودن مقدار حداقلی است که موجب افزایش نصف می‌شود. بنابراین به محض اینکه نصاب از نصف فزونی یافت اکثریت مطلق محقق گردیده است. حتی اگر این فزونی دقیقاً منطبق با یک واحد عددی نباشد. بعبارت دیگر منظور قانونگذار از اکثریت مطلق تحقق 51% آراء است و این میزان به صرف تحقق فزونی آراء یک گروه بر گروه دیگر که در اقلیتند حاصل می‌گردد. هر چند این فزونی دقیقاً نصف بعلاوه یک جمعیتی نبوده کمی کمتر از آن باشد. بنابراین فرض، مقصود قانونگذار از نصف بعلاوه یک بیان تعریف اکثریت مطلق در مواضعی است که تحقق آن بدون هیچگونه تردید و افزایش یا کاهشی محقق می‌گردد. همانند موردی که اعضای حاضر در جلسه یا تعداد افراد یک گروه زوج باشد که اکثریت مطلق آن با افزودن یک عدد صحیح به نصف اعضا تحقق می‌یابد. ولی در مواقعی که اکثریت مطلق در مجامعی که عدد آنان فرد است بررسی می‌گردد، به صرف تحقق نصاب بیش از نصف اکثریت مزبور حاصل می‌گردد. به همین دلیل نیز قانونگذار در موارد مختلف از اکثریت مطلق به دو بیان ظاهراًمتفاوت بهره جسته است لیکن در واقع چیزی جز بیش از نصف مد نظر او نبوده است.

بنابراین شایسته است هر یک از تعاریف اکثریت مطلق را در جایگاه خود استعمال نمود.

2) دلالت هر لفظی بر معنایش نیازمند سبب است. یکی از اسباب مزبور رابطه واقعی میان لفظ و معنا است. بنابراین هرگاه دلالت لفظ بر معنا بدون قرینه باشد، بی‌تردید این دلالت ناشی از رابطه واقعی لفظ و معنا است که از آن به تبادر یاد می‌شود [10]. به بیان دیگر هر معنائی که از لفظ مجرد (بدن قرینه) ظاهر و به ذهن شنونده متبادر گردد، آن معنا معنای حقیقی آن لفظ خواهد بود. در موضوع مورد بحث نیز آنچه از کلمه اکثریت مطلق به ذهن متبادر می‌گردد چیزی جز بیش از نصف نیست و چون تبادر علامت حقیقت است، پس لفظ اکثریت مطلق در این معنا حقیقت می‌باشد. به همین علت نیز هرگاه از عامه افراد جامعه در خصوص تحقق نصاب اکثریت مطلق در شوراهایی که عدد حاضر در آن فرد است سؤال شود به طور طبیعی عدد کسری حاصل از (نصف به علاوه یک) را به طرف اقل گرد می‌نمایند و این امر چیزی جز پذیرش طبیعی تعریف اکثریت مطلق به بیش از نصف نیست.

ج ـ نقد و مقایسه دیدگاهها بررسی و کاوش در استدلالات هر یک از دو دیدگاه حاکی از این واقعیت است که اگرچه ادله دیدگاه اول ظاهراً به سبب رعایت احتیاط و حصول اطمینان از نظر تحقق قانونگذار، قابل توجیه‌تر است، لیکن به دلایل عدیده قابل استناد نیست و در مقابل ادله دیدگاه دوم تاب مقاومت ندارد زیرا :

1) هرچند دانایان حقوق بنا به ذوق و سلیقه یا ایده خاصی که در امور اجتماعی دارند مواد قانون را تفسیر می‌نمایند ولی از آنجا که در هر جامعه قدرت نهایی و سلطه واقعی به اراده نمایندگان ملت تعلق دارد و رعایت احترام قانون بزرگترین ضامن حفظ آزادی افراد است، باید در مواردی که قانون حکم صریحی ندارد، کوشش کرد تا از مفاد و معانی مقررات موجود، اراده قانونگذار را دربارة مسائل مورد نزاع بدست آورد. زیرا تدوین قانون از افکار و اندیشه‌ قانونگذار ناشی می‌شود و مفسر از طرق ادبی، منطقی، تاریخی و نظایر آن به هدف و منظور قانونگذار دست می‌یابد و با اعلام نظر تفسیری مواد قانون را روشن و برای اعمال اجرا آماده می‌سازد [6].

بدون تردید، پذیرش دیدگاه نخست دارای این ایراد اساسی است که نتیجه حاصل از آن با آنچه منطقاً مورد نظر قانونگذار از وضع اکثریت مطلق بوده است، مغایرت اساسی دارد. زیرا نتیجه پذیرش این نظر گاهی اوقات اکثریت مطلق را با اتفاق آراء (در شوراهای سه نفره) و گاهی با چهار پنجم، آراء (در شوراهای پنج نفره) و گاهی نیز با دو سوم آراء (در شوراهای نه نفره) یکسان می‌سازد. در حالیکه به یقین می‌دانیم نصابهای اتفاق آراء، دو سوم و چهار پنجم در تصمیماتی که از اهمیت ویژه‌ای (حداقل بیش از اکثریت مطلق) برخوردارند، مورد توجه قانونگذار قرار می‌گیرد. بعنوان مثال قانونگذار در اصل شصت و پنجم قانون اساسی در خصوص کمیت آراء به جز مواردی که در قانون اساسی نصاب خاصی تعیین نموده عمدتاً آن را به آئین نامه داخلی مجلس موکول نموده است. ماده 118 آئین نامه داخلی مجلس نیز چنین مقرر می‌دارد « مصوبات مجلس با رأی موافق اکثریت مطلق حاضرین معتبر است، مگر در مواردی که در قانون اساسی و یا این آئین نامه نصاب دیگری معین شده باشد.»

بنابراین از دیدگاه قانونگذار صرف نظر از مصوبات عادی که به اکثریت مطلق حاصل می‌گردد، برخی از امور باید واجد اکثریت خاصی باشند که به یقین به لحاظ اهمیت با اکثریت مطلق تفاوت اساسی دارد. به همین دلیل نیز در ماده 120 آئین‌نامه مزبور از اکثریت دوسوم حاضران برای تصویب آئین نامه داخلی مجلس و تغییر آن، تشکیل جلسه غیر علنی و تقاضای دو و سه فوریت طرحها و لوایح و از اکثریت دو سوم مجموع نمایندگان برای تصویب درخواست مراجعه به آراء عمومی و عدم کفایت رئیس‌جمهور به اکثریت خاص یاد کرده‌ است.

همچنین در قانون اساسی نیز اکثریت‌های خاص دیگری وجود دارند که بعنوان نمونه می‌توان به اصل هفتادو هشتم اشاره نمود که به موجب آن تصویب اصلاحات جزئی در خطوط مرزی کشور باید به اکثریت چهار پنجم مجموع نمایندگان صورت گیرد.

بدین ترتیب، بطور مسلم دیدگاه گروه نخست در تفسیر ماده 15 قانون شوراها از اکثریت مطلق نمی تواند حاکی از اراده واقعی قانونگذار باشد و میان مفهوم ذهنی و مفهوم مادی رابطه منطقی برقرار نماید.

2) در دیدگاه اول برای حمل عدد اعشاری حاصل از تعریف اکثریت مطلق به طرف اکثر استناد به اصول عملیه (اصل احتیاط) گردید. درحالیکه در دیدگاه دوم برای حمل این عدد به طرف اقل به تبادر استناد شد. در تقابل این دو دیدگاه بنظر می‌رسد، از آنجا که تبادر دلالتی هر چند ناقص و ظنی بر واقعیت دارد و نسبت به درستی مدلول آن ظن نوعی حاصل می‌شود، لذا مدلول آن همانند اصول عملیه یک حکم ظاهری که صرفاً برای رفع بلاتکلیفی و حل و فصل خصومت وضع شده باشد، نیست. بنابراین تبادر را باید گونه‌ای اماره دانست که همانند سایر امارات دارای کاشفیت ناقص از واقعیت است. نتیجه اینکه هر چند امارات و اصول عملیه هر دو از وسایل اثبات احکام قانونی است، ولی در مقام تعارض میان این دو، اماره بر اصل مقدم است. زیرا اصول بطور موقت حجیت یافته‌اند و هیچگونه کشف و حکایتی از واقع ندارند، بلکه صرفاً به علت جهل و عدم آگاهی و استتار واقعیت، اصول مزبور را شارع معتبر دانسته تا از مکلفین موقتاً رفع حیرت گردد. به همین دلیل نیز در مقابل امارات و دلایل وارده که روزنه‌ای به واقعیت دارند کاملاً تسلیم هستند و با وصول آنها خود به خود اعتبار و ارزش خویش را از دست می‌دهند [11]. به عبارت دیگر، تبادر از علائم ظهور است و از آن می‌توان ظهور لفظ در معنای واقعی را احراز کرد. بنابراین، چون ظاهر قانون خود دلیل است، با وجود آن دیگر نوبت به اصول عملیه نمی رسد. پس با توجه به تبادر معنای بیش از نصف از اکثریت مطلق ، ادله دیدگاه نخست مبنی بر استناد به اصل احتیاط نمی‌تواند مود تمسک واقع شود.

3) از آنجا که قانونگذار بیش از هر مقام دیگری به مقصودی که از قانون داشته آگاه است و تنها اوست که می‌تواند معنی صحیح قانون را تعیین کند؛ شایسته است جستجو کنیم قانونگذار در فرض مسئله مورد بررسی به چه طریق عمل کرده و چه تفسیری از اکثریت مطلق ارائه کرده است. زیرا وی با آشنائی نسبت به ظاهر و باطن قانون صالح به اعلام نظر و بیان اراده خود برای مجریان خواهد بود. حتی در صورت تغییر دوره قانونگذاری، بازهم قانونگذاران جدید برای بیان معنای قانون نسبت به سایرین صالحتر به نظر می‌رسند. زیرا بر فرض انحراف و تجاوز از حدود قوانین، مصوبات آنان به عنوان قانون جدید نیز قابل پذیرفتن است و مانند اصل قانون برای همه مقامها محترم و الزام آور است [9]. در این راستا شورای انقلاب در مقطعی از تاریخ کشورمان بعنوان مرجع قانونگذاری، هر چند در قوانین متعدد به صراحت اکثریت مطلق را به معنی نصف بعلاوه یک تعریف کرده است، لیکن همین شورا با توجه و امعان نظر به سابقه دیرینه لایحه قانونی اصلاح قانون تجارت و مشکلات عملی، در بیان منظور خود از اکثریت مطلق عدد اعشاری حاصل از اکثریت مزبور را به طرف اقل گرد نموده است. برای مثال شورای مزبور در ماده 11 لایحه قانونی انتخابات شوارهای شهر و طریقه اداره آن چنین مقرر کرده است: «جلسات انجمن نظارت با حضور اکثریت اعضا رسمی و تصمیمات با اکثریت مطلق (چهار نفر از هفت نفر) معتبر خواهد بود».

ماده مزبور هر چند منسوخ شده است، لیکن از باب کشف نظر قانونگذار و قرینه‌ای بر تبادر معنای بیش از نصف از اکثریت مطلق حائز اهمیت است و حتی اگر نخواهیم آنرا بعنوان تنقیح مناط قطعی بپذیریم دست کم این حسن را دارد که می‌توان آنرا بعنوان تنقیح مناط ظنی مورد استناد قرار داد .

4) قانونگذار در ماده 96 قانون آئین نامه داخلی مجلس مصوب سال 1379 اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف کرده است در خصوص ملاک این ماده دو نکته قابل توجه است:

اولاً: استدلال دیدگاه نخست مبنی بر نحوه تفسیر قوانین در حوزه حقوق عمومی، اگرچه استدلال محکمی است، لیکن با توجه به مفاد ماده 96 فوق الذکر نمی‌تواند ملاک عمل واقع شود. زیرا قانون آئین نامه داخلی مجلس که خود از مظاهر بارز حقوق عمومی بلکه در حد اعلای آن است، اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف کرده است. این امر بدین معناست که قانونگذار در شوراهایی که تعداد اعضای آن فرد است نیازی به حمل عدد اعشاری به طرف اکثر ندیده و حضور یا رأی مثبت بیشتر از نصف اعضاء را برای تحقیق اکثریت مطلق کافی می‌داند، حتی اگر این تعداد دقیقاً نصف بعلاوه یک نیز نباشد.

ثانیاً: هر چند قانون تشکیلات و وظایف شوارهای اسلامی کشور … قانونی خاص است که موضوعاً با قانون آئین‌نامه مجلس بکلی متفاوت است، لیکن برخی از تإسیسات بکار رفته در قوانین مختلف دارای ماهیت و ملاک واحدند و استعمال آنها در مواضع مختلف، ماهیت و مفهومشان را تغییر نمی‌دهد. بدیهی است اکثریت مطلق بکار برده‌ شده در ماده 15 قانون فوق الذکر نسبت به اکثریت مطلق مذکور در ماده 96 قانون آئین نامه داخلی مجلس ویژگی اضافی ندارد تا بیان آن در دو موضع متفاوت موجب تغییر معنا و مفهوم آن گردد. به عبارت دیگر در یک نظام صحیح قانونگذاری اشخاص باید در برابر قانون مساوی باشند و بر موقعیتهای یکسان قوانین متعارض حکومت نکند.

با توجه به این استدلال، بنظر می‌رسد در مواضع سکوت قانونگذار بهترین راه حل اینست که متن هیچ قانونی بدون توجه به سایر قوانین و مقررات تفسیر نشود و روح قانون از مجموعه اصول استنباط گردد. بنابراین برای پیدا کردن معنای اکثریت مطلق مذکور در ماده 15 قانون مزبور بجای رجوع به معنای لغوی یا اصطلاحی آن باید به تمام قوانینی که از آن بعد تا کنون تصویب‌ شده‌‌اند توجه کرد و از ترکیب همه آنها منظور قانونگذار را بدست آورد [9]

زیرا قانون جدید آخرین اراده قانونگذار است و احترام به خواسته‌های او ایجاب می‌کند که از آن پس تنها این قانون بر روابط اشخاص حکومت داشته باشد خصوصاً اینکه علی الاصول قانون جدید عادلانه‌‌تر و با نیازهای اجتماعی سازگارتر است.

5) چنانچه تعریف اکثریت نسبی را به شرحی که گذشت قبول نماییم. پذیرش دیدگاه نخست در برخی از صور واجد نتیجه نامطلوب دیگری نیز هست که در نظام حقوقی ما برای آن جایگاهی پیش‌بینی نشده‌ است. همانگونه که قبلاً بیان گردید عناوین اکثریت در نظام حقوقی ما در سه عنوان اکثریت نسبی، مطلق و خاص خلاصه شده است. پذیرش دیدگاه نخست باعث تحقق اکثریت جدیدی می‌گردد که هیچیک از اکثریتهای موسوم شامل آن نمی‌شود.

بعنوان مثال اگر ملاک رسمیت جلسات شورای نه نفره ای به اکثریت مطلق باشد و فقط پنج نفر از آنان در جلسه مزبور حاضر شوند این اکثریت، مطلق نیست زیرا از منظر دیدگاه نخست اکثریت مطلق به حضور شش نفر از اعضاء تحقق می‌یابد. اکثریت نسبی نیز نمی تواند باشد زیرا مطابق تعریف ارائه شده زمانی از اکثریت نسبی سخن به میان می‌آید که گزینه‌های انتخاب الزاماً متغییر میان سه عامل یا بیشتر باشد. در حالیکه در مثال مذکور تنها دو گزینه (حاضران و غایبان) با هم مقایسه شده‌اند. بدین ترتیب مشاهده می‌شود که اعمال این دیدگاه در عمل و در برخی از موارد اکثریتی را بدست می‌دهد که هیچ‌ پایگاه قانونی در نظام حقوقی ما ندارد.

نتیجه‌گیری و پیشنهادات

با توجه به تعاریف لغوی و اصطلاحی از اکثریت نسبی، مطلق و خاص، استقراء در قوانین و نیز اصول حقوقی میتوان چنین نتیجه گرفت:

1) اکثریت نسبی (در معنای اخص) آنگونه که از قوانین استباط می‌گردد و بر خلاف معنای لغوی واصطلاحی آن عبارتست از «فزونی آراء یک داوطلب نسبت به داوطلبان دیگر یا یک گزینه نسبت به گزینه‌های دیگر تا زمانیکه به اکثریت مطلق نرسیده است».

2) اکثریت خاص، اکثریتی است که موضوع آن از اهمیت ویژه‌‌ای برخودار بوده و نصاب آن همیشه بیشتر از اکثریت مطلق است. بنابراین از نصابهایی که تعداد آن کمتر از نصف است نباید تحت عنوان اکثریت خاص یاد کرد بلکه باید صرفاً بعنوان یک نصاب خاص مورد توجه واقع شود.

3) هرچند قانونگذار دو تعریف متفاوت از اکثریت مطلق ارائه کرده است ولی در هر حال بازگشت تعریف اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک در شوارهائی که تعداد اعضای آن فرد است به تعریف اکثریت مطلق به بیش‌ از نصف می‌باشد. در حقیقت اکثریت مطلق در هر حال دارای تعریفی واحد و به معنی بیش از نصف است. به بیان دیگر اگرچه اکثریت مطلق در وضع تخصصی (تعیینی) خود از نظر عالمان لغت و برخی از حقوقدانان دارای تعریف نصف بعلاوه یک است ولی عالمان حقوق باید با تکرار تعریف اکثریت مطلق به بیش از زمینه شیوع این لفظ در معنای بیش از نصف و وضع تخصصی (تعینی) این اصطلاح حقوقی را فراهم نمایند.

4) ارائه تعریف واحد از اکثریت مطلق به «بیش‌ از نصف» دارای این مزایاست که :

اولاً: مجریان را از بلاتکلیفی می‌رهاند و از اعمال سلیقه‌های متضاد جلوگیری می‌کند.

ثانیاً: در هر امری که اتخاذ تصمیم در خصوص آن دایر مدار دو گرینه مثبت و منفی باشد نظر یا حضور اکثریت بدین دلیل که بیش از نصف است، الزاماً حاوی اکثریت مطلق است. بنابراین نصاب اکثریت در اینگونه موارد نیاز به قید «مطلق» ندارد در حالیکه مطابق تعریف اکثریت مطلق به نصف بعلاوه یک (مطابق دیدگاه نخست) هر اکثریت بیش از نصفی الزاماً واجد اکثریت مطلق نیست. بنابراین، هر کجا که قانونگذار رسمیت جلسات را منوط به حضور اکثریت اعضا دانسته است منظور اکثریت مطلق است. زیرا در اینگونه موارد (تقابل میان حاضران و غایبان) تحقق اکثریت نسبی غیرممکن است.

ثالثاً: مرز میان اکثریت نسبی، مطلق و خاص کاملاً مشخص و هر یک در جایگاه خود مورد استعمال قرار خواهد گرفت و بدین وسیله از اختلاط این مفاهیم با یکدیگر اجتناب خواهد شد این در حالیست که پذیرش دیدگاه اول در اغلب موارد باعث اختلاط مفهوم اکثریت مطلق با مفهوم اکثریت خاص و یا اکثریت نسبی است.

5) شایسته است قانونگذار در تدوین یا اصلاح قانون تجارت اکثریت مطلق را به بیش از نصف تعریف نماید تا بدین وسیله اکثریت مزبور در هر شرایطی دارای تعریف واحدی باشد. همچنین شورای عالی استانها یا دولت راساً می‌توانند در لایحه‌ای استفساری از ماده 15 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی…. با توجه به نتایج حاصل از این تحقیق تفسیر قانونی اکثریت مطلق را ازمجلس بخواهند.

فهرست منابع

1- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی تشکیل قراردادها، ج1، چ1، نشر حقوقدان، 1377، ص31.

2- دهخدا، علی‌اکبر، لغت‌نامه دهخدا، زیر نظرسید جعفر شهیدی، ج2، چ2 از دور جدید، مؤسسه لغت‌نامه دهخدا، ص 3143 و معین، محمد، فرهنگ معین، ج 1، چ نهم مکرر، انتشارات امیر کبیر، 1375، ص 330.

3- انوری، حسن، فرهنگ بزرگ سخن، ج 1، چ 1، انتشارات سخن، 1378، ص 513.

4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط د رترمینولوژی، ج1، چ1، گنج دانش ، 1378، ص 568.

5- طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، حقوق اساسی، چ1، نشر میزان، 1370، ص 151 و ص 272.

6- هاشمی، محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران (حاکمیت و نهادهای سیاسی)، ج2 ، چ1، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1372ص 332.

7-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، چ 1، عصر حقوق، 1379، ص 182.

8- محمدی، ابولحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چ 1، انتشارات دانشگاه تهران، 1370، ص 313

9- کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چ 25، انتشارات شرکت سهامی انتشار، ص 206 و ص 216.

10- المظفر، محمدرضا، الاصول الفقه، ج 1، چ1 نشر دانش اسلامی، 1405، ص 21.

11- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه (بخش مدنی)، چ3، انتشارات اندیشه‌های نو در علوم اسلامی، 1370ص 25.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۴:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مسولیت مدنی و اخلاقی پزشکان

مسوولیت پزشکی، پاسخگو  بدون پزشک در قبال خساراتی است که به بیمار وارد می آورد و این خسارات، ناشی از انجام وظایف پزشکی است. اگر مسوولیت پزشکی مبتنی بر"نظریه قهری" باشد بسته به اینکه تعهد پزشک تعهد به "نتیجه" یا به "وسیله"باشد، موضوع متفاوت خواهد بود.

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۴:۳۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

چگونگی صدور گواهی تجرد

.  گواهی تجرد 

   2. نحوه اخذ گواهی تجرد
   3. مدارک لازم جهت صدور گواهی تجرد
   4. چگونگی صدور گواهی تجرد 

1- گواهی تجرد

گواهی تجرد تاییدیه ای است که بر مبنای اطلاعات مندرج در سند سجلی شخص صرفاً برای صاحب سند و براساس درخواست وی صادر می شود . 
 
2 - نحوه اخذ گواهی تجرد

هر شخصی می تواند با مراجعه به اداره سجلات و احوال شخصیه در وزارت امور خارجه ( در داخل کشور) و یا نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران ( در خارج از کشور) درخواست صدور گواهی تجرد بنماید .

3 - مدارک لازم جهت صدور گواهی تجرد

   1. اصل شناسنامه متقاضی
   2. یکبرگ فتوکپی شناسنامه
   3. تکمیل فرم درخواست
   4.  ارائه فیش بانکی به مبلغ ---- ریال نزد کلیه شعب بانک ملی ایران بنام سازمان ثبت احوال کشور 

4 - چگونگی صدور گواهی تجرد

چنانچه متقاضی نیاز به گواهی تجرد برای خارج از کشور داشته باشد می بایست به نمایندگی های جمهوری اسلامی ایران در خارج از کشور و یا اداره سجلات و احوال شخصیه در وزارت امور خارجه مراجعه نماید . موضوع درخواست وی طی نامه رسمی به اداره کل ثبت احوال امورخارجه واقع در خیابان امام خمینی – نبش خیابان شیخ هادی – ساختمان شماره 6 سازمان ثبت احوال کشور منعکس و پس از استعلام از محل صدور شناسنامه ظرف یکروز گواهی تجرد صادر و به وزارات امورخارجه ارسال می گردد 

۲۶ مهر ۹۷ ، ۱۴:۳۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر