جایگزینهای مجازات.

در زمینه جلوگیری از اعمال مجازاتهای خشن و شدید، موجب پذیرش مجازات

 زندان به عنوان مجازاتی اصلی در اوایل قرن نوزدهم شد، امّا دیری نگذشت

که استفاده بی رویّه از مجازات زندان، باعث بروز انتقادات شدیدی نسبت به

 این مجازات شد که موافقان آن را دچار تردید و در نهایت، آنان را به واکنش

واداشت. یکی از مهمترین واکنشهایی که نسبت به این اعتراضات صورت

 گرفت، پیشنهاد استفاده از «جایگزینهای مجازات زندان» و اجتناب از مجازات

 زندان، مگر به عنوان «آخرین حربه» بوده است

مهمترین اقدام سازمان ملل را در این مورد می توان تصویب «حداقل قواعد لازم الرعایه در مورد

رفتار با زندانیان»

 دانست که در اولین کنگره سازمان ملل در مورد پیشگیری از جرم و رفتار با مجرمان، در تاریخ 30

آگوست 1955 به تصویب رسید و پس از آن، در 31 جولای 1957 مورد پذیرش شورای اقتصادی

 اجتماعی قرار گرفتاما در سده بعد نیز هر چند افراد بسیاری از زندان به عنوان وسیله ای برای

 بازپروری مجرمان یاد می کردند، امّا توصیه ها و رهنمونهای مکرّر سازمان ملل در مورد به حداقل

 رساندن استفاده از زندان و در مقابل، استفاده هر چه بیشتر از جایگزینهای مجازات زندان و تصویب

 «حداقل قواعد لازم الرعایه سازمان ملل در مورد اقدامات غیر سالب آزادی» مشهور به «قواعد توکیو» در سال 1990

همگی حاکی از نگرانیهای جدّی، نسبت به امر اصلاح و بازپروری مجرمان در زندان ها بوده است. در

 مقابل، نحوه برخورد کشورها با این موضوع در ابتدای امر به این صورت بود که اقداماتی در زمینه

 اصلاح زندانها برداشتند، چرا که آنان معتقد بودند که ناکارآمدی اصلاح و درمان محکومان در زندانها،

 معلول کمبود امکانات و نیروی انسانی لازم است و از این رو با افزایش کمی و کیفی این دو عامل

، و نیز بهره جویی از شیوه های نوین، کوشیدند از نواقص زندانها بکاهند و از زندان به عنوان

 وسیله ای برای بازپروری اجتماعی محکومان استفاده نمایند.(آنسل، ص 89).

امّا با تمام تلاشهایی که راجع به اصلاح زندانها صورت گرفت، نتایج به دست آمده ناامید کننده بود

وبازپروری اجتماعی و اصلاح مجرمان در زندانها، تقریباً مردود شناخته شد. (همان) در کنار این

 اقدامات که هزینه های هنگفتی را بر دولتها تحمیل کرد، دیدگاه جدیدی به تدریج کوشید تا توسل

به کیفر سالب آزادی را به حداقل برساند و جایگزینهای مناسبی برای آن جستجو کند. تردیدی

 نیست که حامیان این نظریه با عنایتی که به واقعیات دارند، معتقدند که در اوضاع و احوال کنونی،

 هنوز هم افرادی هستند که باید از «آزادی تردد» آنان جلوگیری شود و به عبارتی زندانی شوند

، ولی قبول این مطلب نباید به منزله پذیرش تعمیم مجازات زندان تلقّی شود. آنان معتقدند که سلب

 آزادی از محکومان، باید به عنوان «آخرین حربه» و آنگاه که هیچ شیوه و راهکار قابل اعتماد دیگری

 نباشد، به عنوان واکنش جامعه در مقابل مجرمان به کار گرفته شود)

.

براین اساس، حامیان این نظریّه به جای زندانی کردن مجرمان، اقدام به ابداع شیوه های جدید

 مجازات مجرمان، از قبیل جزای نقدی، خدمات عام المنفعه، حبس در منزل، مجازاتهای سالب و یا

محدود کننده حقوق و... نمودند تا حتی الامکان بتوانند جلو آثار زیانبار زندان را بر جامعه، فرد زندانی

 و خانواده او بگیرند.
بدون شک، استفاده از اقدامات جایگزین و گنجاندن آنها در مقررات کیفری متّخذ از حقوق جزای

 اسلام، منوط به آشنایی اجمالی با این اقدامات و تبیین جایگاه آنها در بین مجازاتهای شرعی می

باشد. در واقع پرسش اصلی این است که این اقدامات در حقوق کیفری اسلام، تحت کدام یک از

مجازاتهای شرعی بررسی شده است. از این رو در این مقاله سعی شده، ضمن معرّفی اقداماتی

 که به عنوان جایگزین زندان مطرحند، به جایگاه و موقعیّت آنها در میان کیفرهای شرعی اشاره

 شود. دراین راستا، نگارنده سعی دارد که با استفاده از معنا و مفهوم تعزیر در روایات وارده در باب

 مجازاتهای تعزیری و همچنین کلمات فقها و دیگر ادله ارائه شده مبنی بر عمومیّت تعزیر، به این

نتیجه برسد که مجازاتهایی که در حقوق غرب از آنها به عنوان «جایگزینهای مجازات زندان» یاد می

 شود، در حقیقت مجازاتهای تعزیری هستند که مقام صالح، برای تعیین و انتخاب آنها با هیچ محدودیتی مواجه نیست

جزای نقدی.

در بسیاری از کشورها در جهت ت حبس زدایی و تلاش در راستای رفع بحران حاکم بر زندان

 ها، دگرگونی عمیقی در نظام مجازاتها و ضمانت اجراهای کیفری ایجاد شده است و این طور به

 نظر می رسد که گرایش به سوی جزای نقدی بیش از سایر مجازاتهای جایگزین، نمود یافته است

. چنانکه می بینیم قانون گذار فرانسوی با حذف زندان از لیست مجازاتهای جرایم خلافی، راه را

 برای استفاده هر چه بیشتر قضات از جزای نقدی در مورد این جرایم هموار ساخته است، و یا

ملاحظه می شود که در مورد حبس های جنحه ای هم اجازه تبدیل آنها را به جزای نقدی داده

است. (حسینی، 1379: ص 54) و یا ملاحظه می شود که قانون گذار آلمان، کیفر جزای نقدی را

الزاما، مگر در موارد بسیار استثنایی، جایگزین مجازات زندان به مدت کمتر از 6 ماه کرده است. (آشوری:

حقوقدانان در مقام مقایسه کیفر جزای نقدی با مجازات زندان و سایر مجازاتها امتیازاتی برای آن

ذکر کرده اند، که به موارد ذیل می توان اشاره کرد:

جزای نقدی فاقد آثار روحی روانی است و موجب فساد و تباهی فرد نمی شود.

تکرار آن، بر خلاف مجازات زندان، موجب از بین رفتن اثر بازدارنده آن نیست.

ایجاد تناسب بین جرم و جزای نقدی از هر مجازات دیگری آسان تر است.

 
بهترین عامل بازدارنده برای جرایم علیه اموال محسوب می شود

.
اجرای آن نه تنها هزینه ای برای دولت در بر ندارد، بلکه منبع درآمدی نیز محسوب

 می شود و ... (اردبیلی: 2/ص 167 و گلدوزیان: ص 363 و نوربها: ص 395).

 
امّا وجود این امتیازات در جزای نقدی، باعث فراموشی از عیوب آن نشده، بنابراین می بینیم که

حقوقدانان به بیان آن پرداخته اند که بعضی از آنها عبارتند از:

اعمال این مجازات مغایر با اصل شخصی بودن مجازاتهاست.

 
- این مجازاتها به علت اینکه بر افراد فقیر، بیش از غنی فشار وارد می کند، ناعادلانه و نابرابر است.
اجرای این مجازاتها حتمی نیست، چرا که در موارد بسیاری منجر به حبس افراد می شود...(همان).

این اشکال ها در جزای نقدی، باعث کم رنگ شدن امتیازات فراوان آن بر مجازات زندان شده است

، به گونه ای که همین عیوب، حتی امتیازات آن را تحت الشعاع قرار داده است. همین امر باعث

شده که حقوق دانان به فکر برطرف کردن این نقص ها بیفتند و شیوه های جدیدی را در مسیر

اعمال و اجرای این مجازاتها ابداع نمایند.

مهمترین اشکال های وارد بر جزای نقدی، ایجاد تبعیض بین فقیر و غنی است؛ چه بسیار تهی

 دستانی که به خاطر عدم توانایی در پرداخت جزای نقدی، ماه ها و حتی سال ها در زندان باقی

 می مانند، ولی در مقابل، توانگرانِ بسیاری می توان یافت که در صورت ارتکاب جرایم مشابه، فورا

 مبلغ جزای نقدی را پرداخت می کنند و متحمل هیچ گونه درد و رنجی هم نمی شوند و چه بسا

 همین امر، انگیزه آنها را برای ارتکاب جرایم بعدی، بیشتر نماید، زیرا ارتکاب جرم برای آنها هزینه

چندانی در بر نداشته است

.
پس با توجه به تمام امتیازات جزای نقدی، اعمال این مجازات در صورتی می تواند مؤثر واقع شود و

 اثر بازدارنده داشته باشد که از سنگینی مناسبی برخوردار باشد تا فرد خاطی، خطر دستگیری و

 رنج و زحمت پرداخت این مبلغ را دقیقاً بچشد، در غیر این صورت اگر مبلغ آن کم باشد، نسبت به

 غنی اثر بازدارنده ای را در بر نخواهد داشت، چرا که او بدون هیچ مشکلی آن مبلغ را پرداخت می

 کند.
حال بحث اساسی همین جاست که چگونه ما می توانیم جزای نقدی را به گونه ای تعیین کنیم که

در عین حال که پرداخت آن، بر بزهکار غنی سنگین تمام شود، به شخص فقیر هم ظلم نشود؟ به

علاوه، چه کنیم که اگر فقیری به خاطر عدم قدرت در پرداخت جزای نقدی به زندان افتاد، دیگر در

 آن جا برای مدت نامعلومی باقی نماند؟ بلکه مفرّی قانونی برای وی وجود داشته باشد. به منظور

 رفع همین مشکلات، حقوق دانان راه کارهای جدیدی در زمینه پرداخت جزای نقدی ابداع کرده اند

 که به آنها اشاره می شود: روزهای جزای نقدی الف تعریف

از راهکارهای پیشنهادی در زمینه حل مشکلاتی که بر سر راه اعمال کیفر جزای نقدی وجود دارد

، می توان به نظام «روزهای جزای نقدی» و یا «جریمه های روزانه» اشاره کرد. این نظام ابتدا در

 کشورهای شمال اروپا (فنلاند، سوئد، دانمارک) به وجود آمد و بعدها در آلمان، اتریش، پرتقال،

 ایتالیا و بسیاری از کشورهای آمریکای لاتین و سرانجام، در سال 1983 در فرانسه مورد عمل قرار

 گرفت. بانیان این نظام بر این عقیده بودند که ضمن عادلانه تر و قابل درکتر ساختن جزای نقدی،

باید امکان اعمال هر چه گسترده تر آن را به جای مجازاتهای سالب آزادی نیز فراهم کرد.)

مصادره اموال
یکی دیگر از اقداماتی که می تواند، جایگزین مجازات زندان شود، ضبط تمام و یا قسمتی از اموال

 محکوم علیه به نفع دولت می باشد. ضبط و مصادره اموال را بطور کلّی به دو نوع می توان تقسیم

 کرد: یکی مصادره عمومی و دیگری مصادره اختصاصی.

مصادره عمومی: عبارت است از ضبط اموال موجود محکوم علیه، اعم از منقول و غیرمنقول. این

گونه مصادره مجازاتی بسیار مؤثر است؛ زیرا علاوه بر شدّت، جنبه کاملاً ارعابی دارد. امّا باید به این

 امر توجّه کرد که آثار این نوع محکومیت، تنها به شخص محکوم علیه محدود نمی شود بلکه خانواده

 و دیگر کسان او را نیز متأثر می سازد. از این حیث، این مجازات را مغایر موازین انصاف و عدالت شناخته اند. (اردبیلی: 1377: ج 2، ص 171).

مصادره اختصاصی: عبارت است از این که مالکیت برخی از اشیاء که به نحوی با جرم در ارتباط

بوده، به دولت اختصاص پیدا کند. این اشیاء گاهی موضوع جرم است و عمل مجرمانه بر روی آن

 انجام شده، مانند کالایی که بطور قاچاق و غیر قانونی وارد کشور شده است و گاهی ممکن است

 که مال مورد مصادره حاصل جرم باشد، مانند پول و درآمدی که از طریق فروش کالای قاچاق به

 دست آمده و گاهی ممکن است مال مورد مصادره آلت جرم باشد، مانند وسیله نقلیه ای که برای

 حمل و نقل کالای قاچاق مورد استفاده قرار می گیرد. (صلاحی: ص 155)

در بعضی از کشورها، از این مجازات به عنوان جایگزینی برای زندان استفاده می کنند، مانند

فرانسه، هلند و آلمان

اما در حقوق ایران، مجازات ضبط و مصادره اموال، به عنوان مجازات اصلی مورد حکم قرار نمی

گیرند، بلکه در بعضی موارد، از این مجازات به عنوان مجازاتی تکمیلی استفاده می شود. از این

 قبیل به موارد زیر می توان اشاره کرد: ماده 709 در مورد آلات و اسباب قمار که حسب مورد به

موجب حکم دادگاه معدوم و یا ضبط می شوند و ماده 522 که مربوط به مصادره سکّه قلب می

باشد و یا ماده 712 که مربوط به مصادره اموال حاصل از طریق تکدّی و کلاّشی می باشد.

 

پرداخت غرامت به مجنی علیه

یکی دیگر از مجازاتهایی که جنبه مالی دارد و می تواند به عنوان جایگزین مناسبی برای زندان در

 نظر گرفته شود، مجازات پرداخت غرامت و جبران خسارت وارده بر مجنی علیه می باشد. به عقیده

 بعضی از جرم شناسان، هنگامی که طبیعت جرم اقتضای حبس مجرم را ندارد، حکم به پرداخت

 غرامت به مجنی علیه، حتی از محکومیت وی به جزای نقدی نیز بهتر است؛ چرا که مبلغ حاصله از

 جزای نقدی به خزانه دولت واریز می شود، در حالی که در این جا غرامت به شخص مجنی علیه

 پرداخت می شود و همین امر باعث جلب رضایت وی و رفع آلام و کدورتها از وی می شود.

همانطور که گذشت، یکی از مهمترین اسناد سازمان ملل که به استفاده از جایگزینها بطور عام و

استفاده از خدمات عام المنفعه بطور خاص اشاره دارد، حداقل قواعد استاندارد در رابطه با

اقدامات غیر سالب آزادی می باشد که در مواد اوّلیه این مصوّبه، اهداف کلّی تصویب این سند ذکر

 شده است. در این جا که به بیان چند مورد از آن به نحو مختصر می پردازیم:

الف - ترویج استفاده از اقدامات غیر سالب آزادی و تشریح آن. حداقل تضمینهایی که برای افراد در

 معرض جایگزینها وجود دارد.

ب - افزایش مداخله جامعه در مدیریت و هدایت عدالت کیفری، خصوصاً در مورد درمان مجرمان.

ج - تحریک حس مسؤولیت پذیری مجرمان نسبت به جامعه.

د - تشویق کشورها به ایجاد تعادلی بین حقوق مجرمان و قربانیان و نگرانی جامعه در مورد امنیت عمومی.
ه. - تشویق کشورها به گنجاندن این جایگزینها در قوانین کیفری خود، به خاطر آزادی بیشتر قضات در تعیین مجازاتها و استفاده هر چه کمتر از زندان.
و - منطقی و عقلانی کردن سیستمهای کیفری، با رعایت حقوق بشر و نیازهای عدالت اجتماعی و نیازهای اصلاحی مجرمان
علاوه بر این اهداف کلی، قرار خدمات عام المنفعه، دارای اهدافی اختصاصی نیز می باشد که به چند مورد از آنها اشاره می کنیم:
الف - فراهم آوردن این امکان برای مجرم که با حفظ نقش و موقعیت اجتماعی، مجازات خود را تحمل کرده و با تمام شدن مجازات، به سهولت به زندگی اجتماعی و عادی خود برگردد.
ب - تقویت احساس مفید بودن در مجرم، به این صورت که با انجام صحیح وظایف محوله، اراده اش بر مقابله با مشکلات دو چندان می شود.
ج - افزایش توان و قابلیّت مجرمان در تطابق و سازگاری با جامعه.
د - جلوگیری از به هدر رفتن نیروی کار مجرمان، و قراردادن آن در خدمت توسعه اقتصادی و اجتماعی.
ه - صرفه جویی در هزینه های دولت

 

 

مجازات های جایگزین درایران

کلیات لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان در اردیبهشت ماه سال گذشته در مجلس مطرح

و با ۱۳۰ رأی موافق به تصویب رسید، سپس در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس و در کمیته

های کارشناسی آن مورد بررسی قرار گرفت و در نهایت، در روز چهاردهم مردادماه تصویب نهایی

 آن به صورت آزمایشی به کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس واگذار شد. در صورت تصویب نهایی

 این لایحه، از اثرات مخرب زندانی شدن افراد به خاطر جرائم ساده و کوچک کاسته خواهد شد.

زندان به عنوان یک مجازات خاستگاهی اروپایی دارد. در نظام کیفری اسلام از زندان حداقل

 استفاده صورت گرفته است . هرچند این نوع مجازات، محکوم را از اجتماع جدا می کند تا او را برای

 زندگی سالم در اجتماع تربیت و اصلاح کند اما به گفته یکی از صاحبنظران،اصلاح انسان در

 چهاردیواری زندان برای زندگی در اجتماع گسترده مقدور نیست. تجربه یک صدسال گذشته این

 مجازات هم این موضوع را اثبات می کند، به طوری که امروزه استفاده از مجازات حبس به حداقل

 رسیده است و اغلب کشورهای پیشرفته درصدد یافتن جایگزین های مناسبی برای زندان هستند

. علت مهم این تغییر رویکرد هزینه بالای مجازات زندان برای اجتماع، زندانی و خانواده اوست، چرا که زندان به طرق مختلف هزینه های اقتصادی و اجتماعی بی شماری را بر جامعه تحمیل می کند که از دست دادن نیروی کار فعال، شیوع جرایم، توسعه فرهنگ جرم از آن جمله است. علاوه براین تأثیرات نامطلوب جسمانی و روحی بر زندانی گذاشته و موجب از دست دادن فرصت های ارزشمند زندگی او و یادگیری خرده فرهنگ های مجرمانه می شود. اثرات سوء این مجازات بر خانواده و اطرافیان زندانی نیز آشکار است.

● حذف حدود ۳۰۰ عنوان حبس

دکتر جواد طهماسبی مدیرکل تدوین لوایح و برنامه های قوه قضائیه درباره لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان می گوید: « لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان با هدف کاهش آثار سوء زندان در جامعه، در سال ۸۱در مرکز مطالعات توسعه قضایی قوه قضائیه پس از انجام مطالعات تطبیقی و مفهومی لازم، تدوین شد. این لایحه که هم اکنون در مجلس شورای اسلامی در دست بررسی است در ۳ باب و ۳۱ ماده تدوین شده است و چنانچه این لایحه به تصویب نهایی برسد نزدیک به ۳۰۰ عنوان حبس از قوانین قضایی، مجازات های انضباطی ، اداری و محرومیت های اجتماعی حذف و به جای آنها ازمجازات های اجتماعی در باره مرتکبین جرائم سبک استفاده می شود.»

وی ادامه می دهد: «البته این لایحه در باره مجرمینی که سابقه کیفری دارند و یا خطرناک اند و هم چنین مجرمین حرفه ای اعمال نخواهد شد و فقط شامل مجرمینی می شودکه برای نخستین بار و یا به صورت اتفاقی مرتکب جرایم سبک شده اند.»

طهماسبی با بیان این که مجازات های جایگزین پیش بینی شده دراین لایحه به طور کلی به ۴ دسته تقسیم می شوند، می گوید: «در بند اول باعنوان دوره مراقبت، دادگاه، فرد را با رعایت شرایط پیش بینی شده دراین لایحه، حداقل ۳ماه و حداکثر ۳ سال الزام به دستوراتی از قبیل حرفه آموزی ، گذراندن دوره های آموزشی، اقامت در محلی معین، ترک معاشرت با افراد خاص و غیره محکوم می کند. در بند دوم، محکوم علیه، بدون دریافت دستمزد به دستور دادگاه به نفع جامعه خدمات عمومی نظیر کاشتن درخت ، خدمت در پارک ها و مؤسسات عمومی محکوم می شود. البته دادگاه با توجه به نوع جرم ، سن ، جنس ، توانایی جسمانی ، روانی و مهارت شخص وی را به انجام این خدمات ملزم خواهد کرد.»

وی توضیح می دهد: «دادگاه با توجه به بند سوم این لایحه، با در نظر گرفتن درآمد محکوم علیه، هزینه های زندگی او و شدت جرم ارتکابی، مجرم را به پرداخت جزای نقدی روزانه محکوم می کند و در آخر دادگاه می تواند متهم را از حقوق اجتماعی مانند انفصال از خدمات و مشاغل دولتی، تعطیلی محل کسب، قطع همه یا بخشی از سهمیه های دولتی و محرومیت از حق انتخاب شدن محروم کند».

مدیرکل تدوین لوایح قوه قضائیه می افزاید: «ارائه این نوع از مجازات های اجتماعی علاوه بر این که اثرات مطلوبی بر افراد، خانواده ها، جامعه و دولت می گذارد، می تواند از اثرات منفی و مخرب زندان و نتایجی که به طور مستقیم متوجه مجرم، خانواده او و همچنین جامعه و یا دولت می شود، بکاهد».

طهماسبی در پاسخ به این سؤال که مجازات های جایگزین شامل چه جرایمی می شود، می گوید: «اعمال مجازات های اجتماعی درباره جرایم عمدی که دادگاه برای مجرم تا ۶ ماه حبس، از ۶ ماه تا ۲ سال حبس و شلاق تعزیری پیش بینی کرده، الزامی است مگر این که متهم دارای سابقه کیفری باشد. درباره جرایم غیرعمدی نیز چنانچه مجازات قانونی جرم تا ۲ سال حبس باشد، اعمال مجازات های جایگزین اجباری است و در صورتی که بیش از ۲ سال حبس باشد، استفاده از آن از سوی قاضی اختیاری خواهد بود».

به گفته وی شیوه تعیین مجازات ها و اعمال آنها در لایحه موردنظر پیش بینی شده و در مواردی نیز شیوه اجرای آنها با توجه به آئین نامه تعیین خواهد شد.

طهماسبی تأکید می کند: «با توجه به این که در قوانین کیفری ما برای بیش از ۷۰۰ عنوان جرم، مجازات زندان در نظر گرفته شده و حدود ۱۵ درصد مجازات های قانونی دارای ۶ ماه حبس و ۳۰ درصد آن تا ۲ سال حبس است، در صورت تصویب نهایی مجلس این لایحه جایگزین ۴۵ درصد از عنوان های مجرمانه می شود».

● هم به نفع دولت، هم به نفع جامعه، هم به نفع فرد

محمد مصطفایی، وکیل پایه یک دادگستری در این باره می گوید: «تصویب لایحه مجازات های اجتماعی جایگزین زندان براساس موضوع اصل ۸۵ قانون اساسی اخیراً به کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس ارجاع داده شده که این موضوع نشان می دهد نمایندگان مجلس قصد دارند در سریع ترین زمان ممکن این لایحه را به خاطر ضرورت آن در کمیسیون حقوقی و قضایی مورد بررسی قرار داده و به تصویب برسانند».

به گفته وی تصویب نهایی لایحه مجازات اجتماعی جایگزین زندان از سوی کمیسیون حقوقی و قضایی در صورتی که کارشناسی شده باشد و تمام جوانب موضوع را در نظر گیرد گامی مهم و اساسی در ت کیفری و عدالت قضایی محسوب می شود و اجرای آن اثرات مطلوبی را به بار می آورد. از جمله این که افراد فاقد سابقه کیفری که به صورت غیرعمد مرتکب جرم شده اند با در نظر گرفتن شرایطی می توانند به دور از زندان به جامعه بازگشته و در کنار خانواده خود به زندگی عادی ادامه دهند.

وی می افزاید: «استفاده از این مجازات ها به شرط آن که رضایت بزه دیده جلب شود، از یک سو به نفع دولت است چرا که موجب کاهش هزینه های نگهداری زندانیان می شود و از سویی دیگر با کاهش صدمات روحی و روانی، آسیب های مالی و معیشتی خانواده ها و دغدغه آنها به نفع فرد بزهکار است.»

 

 

بررسی تطبیقی مجازاتهای جایگزین‏ در کشورهای

جهان

 

تجربیات و راهکارهای برخی‏ کشورها

1-آلمان:

آلمان از نیمه‏ی دوم دهه‏ی‏ 80 درصد ت زندان‏زدایی‏ را به مرحله‏ی اجرا درآورد.در نتیجه،جمعیت زندان در آلمان‏ غربی سابق،به نحو ثابت،تا اوایل دهه‏ی 90 کاهش یافت. این روند در تمام یازده ایالت‏ جمهوری فدرال به وقوع پیوست‏ که شامل بازداشتی‏ها و محکومان، نوجوانان و نیز بزرگسالان بود. در نظر گرفتن این تغییرات‏ باتوجه به نرخ افزایش جرم‏ نمی‏تواند علت این روند را توضیح دهد.تلاش‏هایی برای‏ تفسیر کاهش جمعیت زندانها به لحاظ زمینه‏های اقتصادی، جمعیتی یا تغییرات قوانین‏ انجام گرفته ولی،ناموفق بوده‏ است.در تعلیل این روند،علت‏ عمده‏ای ذکر شده است:آمار نشان می‏دهد درحالی‏که پلیس‏ تقریبا همان تعداد پرونده و افراد را به سیستم قضایی معرفی کرده، تعداد بازداشت‏ها و محکومیت‏ها کاهش یافته است.بنابراین، کاهش تعداد جمعیت زندانهای‏ آلمان غربی به روشنی مربوط به تغییر رفتار قضات تعقیب و یا قضات محاکم است.از یک‏ طرف به نظر می‏رسد دادستان‏ها تعدادی از پرونده‏ها را در محاکم‏ طرح نکرده‏اند.درحالی‏که از سوی دیگر قضات محاکم نیز در مورد تعدادی از پرونده‏ها با تسامح برخورد کرده‏اند.سست‏ شدن اعتقاد قضات نسبت به‏ کارایی حبس تحت تاثیر «جنبش جایگزین مجازات»و «جنبش علیه ساخت زندانهای‏ جدید»علت این امر بوده است. ولی،از ابتدای دهه‏ی 90 روند مخالفی نیز مشاهده می‏شود که‏ جمعیت زندان از 60 نفر به 80 نفر در مقیاس صدهزارنفر،افزایش‏ پیدا کرده است.صرف‏نظر از این‏که چنین افزایشی به دلیل‏ افزایش واقعی نرخ جرایم است‏ یا نه.پدیده‏های دیگر نیز باید در این بررسی مد نظر قرار گیرند که‏ از آن جمله:سوءاستفاده از مواد مخدر،وحدت دو باره‏ی آلمان و افزایش تعداد افرادی که جویای‏ پناهندگی‏اند،می‏باشد.

آمار سال 1991 نشان می‏دهد که‏ از ابتدای دهه‏ی هشتاد به‏طور متوسط 80 درصد کل مجازاتها را جزای نقدی تشکیل داده است.با وجود نسخ بالقوه‏ی مجازات‏های‏ حبس کوتاه‏مدت در آلمان و به‏ لحاظ افزایش تعداد افرادی که از پرداخت جزای نقدی خودداری‏ می‏نمایند،زندانیان محکوم به‏ حبس‏های تا 9 ماه حدود 3/1 جمعیت زندانیان آلمان را تشکیل‏ می‏دهد.در آلمان کسانی‏که از پرداخت جزای نقدی امتناع‏ می‏کنند،از سوی دادگاه به انجام‏ کار عام المنفعه محکوم می‏شوند. که همان 240 ساعت کار مجانی‏ برای جامعه است از سوی دیگر، چنانچه قانون‏گذار ت تبدیل‏ جزای نقدی به حسب را هم‏چنان‏ بپذیرد،بهتر است همانند برخی از کشورها سقفی برای حبس تعیین‏ کند.در آلمان،به موازات قرار اعاده به وضعیت پیش از جرم‏ و قرار مصالحه،امکان توسل به‏ کار عام المنفعه نیز وجود دارد. این حکم مشتمل بر حد اکثر 240 ساعت کار به نفع جامعه‏ بوده و فقط در مورد خطاکاران‏ مستحق پرداخت جریمه‏ قابل اصدار می‏باشد.با وجود تردیدهایی که در مورد کارکرد آموزشی کار عام المنفعه وجود دارد،این جایگزین در تمامی‏ ایالت‏های آلمان فدرال مورد استفاده قرار می‏گیرد.با وجود این،به نظر می‏رسد نقش آن‏ صرفا در جلوگیری از عوارض‏ و پیامدهای سوء مجازات زندان‏ نسبت به مجرمان و تراکم‏زدایی‏ از زندان‏ها محدود می‏باشد.

2-ایتالیا:

ظهور نظریه‏پردازان بزرگی چون‏ «سزار بکاریا»تاثیر شگرفی بر نوع نگاه تگذاران گذاشت او با فاصله گرفتن از عقاید رسمی‏ حاکم در آن زمان شیفته‏ی‏ فیلسوفان فرانسوی گردید بکاریا در سال 1763 کتاب«جرایم‏ و مجازات‏ها»را منتشر کرد. بکاریا،گرچه باور داشت که‏ کیفر مرگ باید از بین برود، زیرا کارایی کیفر زندان ابد از جهت جلوگیری از ارتکاب بزه‏ به مراتب بیش‏تر از کیفر مرگ‏ است و برتری‏های دیگری نیز برای آن برمی‏شمارد،اما در کتاب خود می‏نویسد«در نظام‏ جنایی کنونی اندیشه زور و قدرت در ذهن مردمان بر ارزش‏ عدالت برتری یافته است و اینک متهمان و محکومان را بی‏ هیچ تفاوت و به یک سیاه‏چال‏ می‏افکنند و زندان پیش از آن‏ که وسیله‏ی نگهداری یک متهم‏ باشد وسیله آزار او است.»

بکاریا برخی از مجازات‏ها مانند جزای نقدی-که برای جرایمی‏ مانند سرقت بدون خشونت‏ است-را بی‏هیچ بحثی می‏پذیرد و برخی دیگر را به‏شدت رد می‏کند،مانند مصادره‏ی عمومی، آدم‏سوزی و اعدام.در مورد کیفر سالب آزادی باید گفت که حد وسط را انتخاب کرده است.به‏ این معنا که،او معتقد است کیفر سالب آزادی را باید برای تنبیه‏ «خطای سنگین»به کار برد،هر چند تعریفی از خطای سنگین‏ ارائه نمی‏کند و در مورد جرایم‏ سبک باید به واکنش‏های دیگر متوسط گردید.بکاریا در اهمیت‏ این کیفر برای جرایم خطرناک‏ چنین استدلال می‏کند:...روان‏ انسان بیش‏تر تحت تاثیر مدت‏ مجازات قرارداد تا سختی آن. نمایش وحشتناک اما زودگذر اعدام تبهکار قویترین عامل‏ بازدارنده در مقابل جرایم نیست‏ -بلکه نمونه‏ی طولانی و مداوم‏ یک انسان محروم از آزادی‏ است که مانند حیوان بارکش،با تحمل خستگی و رنجهای شدید خسارات جامعه زیان‏دیده از عمل‏ را جبران می‏کند.هم‏اکنون در ایتالیا دونوع جایگزین برای‏ مجازات زندان اعمال می‏گردد: اولین نوع آن‏که به‏طور کامل متهم را از سیستم زندان‏ منحرف می‏نماید.موسوم به‏ «جایگزین‏های دوران قضایی» و نوع دوم که مربوط به متهمانی‏ است که در حال سپری کردن‏ دوران محکومیت خود می‏باشند، موسوم است به«جایگزین‏های‏ دوران اجرایی».

جایگزین‏های مجازات‏ حبس کوتاه‏مدت در زمره‏ی‏ دسته‏ی نخست است.برخی از جایگزین‏هایی که می‏توانند صرفا جانشین مجازات‏های کوتاه‏ مدت با حد اکثر 6 ماه گردند، عبارت‏اند از:

1-نظام نیمه بازداشت،که‏ می‏توانند جایگزین مجازات‏های‏ با حد اکثر 6 ماه شوند.

2-آزادی تحت نظارت،که‏ می‏توانند جایگزین مجازات‏های‏ با حد اکثر 3 ماه شوند.

3-جزای نقدی،که می‏توانندجایگزین مجازات‏های با حد اکثر یک‏ماه شود.

در نظام نیمه بازداشت،محکوم‏ علیه باید حد اقل 10 ساعت از شبانه‏روز را در زندان سپری نماید و نظام آزادی تحت نظارت مقرر می‏دارد که شخص نباید شهر محل‏ اقامت خود را ترک کند و این‏ که هرروز باید با پاسگاه پلیسی‏ در تماس باشد.بیشتر قوانین‏ کشورها تعلیق اجرای مجازات را با در نظر گرفتن حد اکثر مدت‏ خاص حبس که ممکن است با تعلیق اجرا جایگزین شود محدود می‏کنند برای نمونه ایتالیا،این‏ شرایط(صلاحدید دادگاه)بعضا به موجب مقررات تعدیل و حتی‏ برای مجرمان دارای یک‏بار سابقه‏ی کیفری اجرا می‏شود، مشروط به آن‏که محکومیت‏ اول و دوم جمعا از مدت مجازات‏ معین شده برای استفاده از این‏ نوع جایگزین تجاوز ننماید.مدت‏ نظارت در کشورها از یک‏سال‏ تا پنج‏سال را دربرمی‏گیرد.در ایتالیا،که حد اکثر مدت نظارت‏ پنج‏سال است،برای اطفال و نوجوانان بزهکار امتیازی قایل‏ شده و این‏مدت حد اکثر سه‏سال‏ می‏باشد‏

 سنگساردرایران وقانون جدیدمجازات اسلامی

 

سازمان مدافع حقوق بشری عفو بین الملل می گوید که از زمان استقرار جمهوری اسلامی ایران در سال ۱۳۵۷ دست‌کم ۷۷ نفر در این کشور سنگسار شده‌اند.بر اساس گزارش این سازمان، در فاصله سال‌های ۱۳۵۷ تا ۱۳۶۳ خورشیدی هم امکان ثبت آمار سنگسارهای احتمالی در ایران وجود نداشته و بنابر این آمار دقیق و واقعی سنگسار در ایران به احتمال زیاد بیش از این است

منبع – بی بی سی / قانون مجازات اسلامی که سال گذشته خورشیدی پس از ۲۰ سال اجرای آزمایشی مورد تصویب نهایی مجلس ایران و تایید شورای نگهبان قرار گرفت، در مورد مجازات پر مناقشه سنگسار برای مرتکبان ی محصنه سکوت کرده است.قانون مجازات اسلامی، شامل حدود، قصاص و قانون دیات است که در شرع اسلام پیش بینی شده است.در قانون پیشین مجازات اسلامی که همچون قانون تازه بر اساس احکام فقه شیعی از جمله کتاب تحریرالوسیله، آیت الله خمینی، تنظیم شده، مجازات ی محصنه به صراحت سنگسار تعیین شده بود.در دوره ریاست محمود هاشمی شاهرودی بر قوه قضائیه با صدور بخشنامه ای، اجرای مجازات جایگزین به جای سنگسار را به قضات ابلاغ شده بود، اما در مواردی اجرای سنگسار در ایران قوه قضائیه این کشور را با موج انتقاد حقوقدانان و طرفداران حقوق بشر رو به رو کرده بود.

دفن،.

1) حکم شرعى دفن

اجماع و اتفاق نظر تمامى فقهاى امامیه بر این است که بر مسلمانان واجب است که بدن مطلق مسلمان را پس از مرگ و بیرون رفتن روح از آن دفن نمایند، و وجوب اقدام دیگر مسلمانان به دفن یک مسلمان مرده وجوبى است کفائى، بدین گونه که وظیفه اقدام به دفن نمودن بر عهده تمام مسلمانان است و هر فرد مسلمان مکلف به انجام این کار است، لیکن اگر یک یا چند نفر اقدام به انجام این وظیفه نمودند وجوب و تکلیف از عهده دیگران برداشته مى‏شود. و بنا بر روایات حکم شرع به لزوم دفن جسد مسلمان احترامى است که شرع نسبت به یک مسلمان منظور مى‏دارد که به وسیله دفن نمودن او در جایگاه مناسبى متلاشى شدن بدن او را از دید مردم پنهان دارد و بدن او را از تعرض درندگان مصون دارند و بدین وسیله حرمت مسلمان پس از مرگ او نیز نگه‏داشته شود، و در روایات آمده است (حرمة المؤمن میتا کحرمته حیا) یعنى تفاوتى میان ارزش و احترام یک مسلمان مرده و زنده نمى‏باشد بلکه هر دو واجب الاحترامند، از این رو شرع اسلام شدیدا از روش برخى کفار در دفن مردگان خود نهى نموده و از آتش زدن مرده یا رها کردن جسد در جاهایى که در معرض تجاوز حیوانات و پرندگان لاشخور و درنده مى‏شود نهى نموده است بلکه براى مرده همچون زندگان حقوقى قرار داده و زندگان را موظف به رعایت حقوق آنان نموده است. و تعدى به آن را از محرمات شرعى قرار داده است. و با توجه به این اصل است که اسلام تأکید و اصرار فراوانى به سرعت بخشیدن در دفن جنازه نموده و فقهاء حکمت این تعجیل را حفظ حرمت مرده دانسته‏اند زیرا با تأخیر در دفن احتمال فاسد شدن جسد و انتشار بوى گندیدگى از او و شکسته شدن حرمت مرده میان مردم و انزجار عموم از شرکت در تشییع و دفن او را باعث مى‏شود:

1) بنابر فتواى فقهاء امامیه دفن مرده باید بگونه‏اى باشد که جنازه پس از دفن مصون از دسترسى حیوانات درنده باشد، هم‏چنین به مقدارى در زیر خاک قرار داده شود که بوى گندیدگى ناشى از فساد جسد به مشام مردمان نرسد؛ 2) جسد مرده مسلمان باید در زیر زمین دفن شود، بدین معنى که باید زمین به مقدار یک یا دو متر شکافته شده و مرده درون آن قرار گیرد، از این رو قرار دادن مرده بر روى زمین و ساختن پیرامون آن بگونه‏اى که جسد را از دسترسى درندگان و مردم دور نگه نداشته و مانع انتشار بوى گند نگردد و یا شکافتن و سوراخ کردن سنگ بزرگى را بر روى زمین و قرار دادن مرده درون آن جایز نبوده و ممنوع است. این حکم تا هنگامى پابرجاست که بتوان زمین را براى دفن شکافت و در صورت ناتوانى و سخت بودن زمین مى‏توان مرده را بر روى زمین با ساختن موانعى از دسترسى درندگان بدو و انتشار بو دفن نمود؛

2) چگونگى و شرایط دفن

قرار دادن جسد مرده درون قبر باید بر طبق شرایط و وضعیت خاصى بوده باشد که عبارتند از :

الف) مرده را باید درون قبر به صورت خوابیده بر روى دست راست (و نه نشسته یا ایستاده و جز اینها) بگونه‏اى قرار داد که صورت او به سمت قبله باشد، یعنى در سرتاسر دنیا قبر مرده مسلمان باید بگونه‏اى باشد که هنگامى که مرده درون آن بر روى دست راست خود خوابانیده مى‏شود چهره او به سمت قبله قرار گیرد، و این شرط اختصاص به جسد کامل ندارد بلکه حتى اگر جسد مرده فاقد برخى از قسمت‏ها نظیر سر یا دست یا سینه و جز اینها بود و یا تنها سر در اختیار بود و تنه مرده از میان رفته بود باید به همین روش دفن گردد، بلکه حتى اجزاء بدن مسلمان را نیز باید به گونه‏اى دفن کرد که اگر داراى سر و صورت بود به سمت قبله قرار مى‏گرفت؛

ب) جنازه مسلمانى که بر روى کشتى مرده و امکان رساندن آن به خشکى براى دفن وجود ندارد و احتمال متلاشى شدن او مى‏رود را مى‏توان پس از غسل و کفن و نماز خواندن درون صندوقى قرار داد یا آن که جنازه کفن شده او را با بستن وزنه سنگین در حالى که رو به قبله است به درون دریا افکند؛

ج) در صورت آگاهى از تلاش حیوانات درنده در بیرون آوردن جسد مرده مسلمان از درون زمین واجب است محل دفن را به گونه‏اى استحکام بخشید که مانع نفوذ حیوانات و اهانت به جنازه مسلمان گردد؛

د) دفن هر مسلمانى باید با موافقت و اذن ولى مرده انجام پذیرد، بدین معنى که دیگران حق مزاحمت با نظر ولى در دفن مرده در جایگاه مورد نظر او را ندارند؛

ه) جنازه مرده مسلمان باید در گورستانهاى مسلمانان دفن گردد و دفن او در گورستان‏هاى کافران یا دفن کافران در گورستانهاى مسلمانان حرام است و این حکم ناشى از احترام شرع اسلام به مسلمانان است که این احترام ایجاب مى‏کند او در گورستانهاى مسلمانان دفن شود و در صورت دفن در گورستانهاى کافران جایز است قبر مسلمان را شکافته و او را بیرون آورده و در مقابر مسلمانان دفن نمایند؛

و) دفن مرده مسلمان در جاهایى که موجب هتک حرمت و اهانت به او مى‏گردد نظیر آبریزگاه، چاه، محل تجمع زباله و جز اینها ممنوع و حرام است؛

ز) مرده مسلمان باید در زمین مباح دفن گردد از این‏رو دفن جنازه در مساجد، مدارس موقوفه، و یا زمین‏هاى وقفى که به منظور و غرض معینى جز دفن مردگان وقف شده ممنوع است؛

ح) بنابر فتواى جمعى از فقهاى امامیه دفن مرده مسلمان در گور مرده دیگرى که هنوز جسد او متلاشى و نابود نشده است ممنوع و حرام است؛

ط) وجوب دفن مرده مسلمان اختصاص به جسد کامل ندارد بلکه قطعات و اجزاى جدا شده از بدن او که در آنها روح دمیده شده همچون یک دست و پا یا انگشتان و جز اینها نیز باید پس از غسل و کفن و دفن گردند، اما اجزایى که روح در آنها ندمیده است همچون مو، دندان، ناخن دلیلى بر وجوب دفن آنها نمى‏باشد؛

ى) حکم وجوب دفن محترمانه با شرایط فوق الذکر نه تنها شامل تمامى مسلمانان است بلکه شامل کودک زاده شده از راه ى دو مسلمان و کودکى که از نطفه مسلمان در شکم کافر کتابى به وجود آمده نیز مى‏گردد و در صورت اخیر در فرض مادر کافر به احترام فرزندش باید در گورستانهاى مسلمانان پشت به قبله بر روى دست چپ یا راست به گونه‏اى دفن گردد که صورت جنین مسلمان او به سمت قبله قرار گیرد؛

3) شرایط پیش از دفن

هنگامى مرده مسلمان را دفن مى‏کنند که پیش از دفن بر روى جسد او کارهایى انجام گرفته باشد یعنى نخست او را غسل داده باشند و سپس او را کفن کرده باشند و پس از آن نماز مرده بر او خوانده شده باشد، و در این هنگام است که مى‏توان او را دفن نمود، و در صورت دفن مرده و نقصان یکى از این کارها بر روى او مى‏توان پیش از متلاشى شدن جسد گور را شکافته و او را غسل یا کفن نمود، اما در مورد نماز نیازى به شکافتن قبر نمى‏باشد بلکه مى‏توان از روى گور بر او نماز خواند؛

4) هزینه دفن

بنابر فتواى فقهاء امامیه مسلمان پس از مرگ رابطه‏اش با ثروت و اموالش قطع مى‏گردد و آنچه از او باقى مى‏ماند از آن ورثه اوست مگر در چند مورد معین که یکى از آنها هزینه خرید کفن و دیگر لوازم دفن نظیر اجرت خرید قبر و دفن که از اصل ترکه و پول باقیمانده مرده برداشته مى‏شود و ورثه حق جلوگیرى از این تصرفات مالى را ندارند بلکه بر آنها واجب است پیش از تقسیم ارث هزینه‏هاى کفن و دفن مرده را متناسب با شأن و موقعیت او از ترکه مرده پرداخت کنند؛

5) مستحبات دفن

بنابر فتواى فقهاء امامیه حد اقل وظیفه و واجبى که بر عهده مسلمانان نسبت به یک مرده مى‏باشد این است که مرده مسلمان را پس از غسل و کفن در گور به گونه‏اى دفن کنند که حرمت جسد او حفظ گردد، لیکن در روایات کارهاى دیگرى توصیه شده است که مستحب است نسبت به دفن جنازه یک مسلمان انجام گیرد که عبارتند از: 1) مستحب است عمق قبر به اندازه قامت یک انسان یا تا ترقوه او باشد؛ 2) مستحب است براى قبر لحد ساخته شود، و لحد سایه‏بان و سقفى است سنگى که بر روى جنازه مرده درون قبر قرار مى‏گیرد، و مانع ریخته شدن خاک بر روى جسد مرده مى‏گردد؛ 3) در نزدیک‏ترین گورستان از محل مرگ او دفن شود مگر آن که در گورستان دورتر فضیلتى همچون وجود گور مردمان صالح و نیکوکار یا علماء و امام زادگان بوده باشد؛ 4) مستحب است جنازه مرده را به کندى به گورش نزدیک کنند، و بنابر روایات مستحب است پیش از رسیدن آن چندین مرتبه او را بر زمین گذاشته و سپس بردارند تا وحشت و ترس مرده از گورش کم شود؛ 5) مستحب است جنازه مردان را با سر داخل گور کنند و جنازه ن را مستحب است از سمت عرض بدن به درون قبر گذارند؛ 6) مستحب است هنگام دفن زن روى قبر را با پارچه‏اى پوشانده تا چشم مردان نامحرم به بدن او نیفتد؛ 7) بدن مرده را به آرامى و نه با فشار و خشونت بدرون قبر راهنمایى کنند، 8) مستحب است هنگام فرو بردن مرده درون قبر و خوابانیدن او قرآن و دعا خوانده شود؛ 9) مستحب است خوابانیدن مرده در قبر بندهاى کفن او را از سمت سر او باز کنند؛ 10) مستحب است چهره مرده را از درون کفن بیرون آورده و گونه راست او را بر روى مشتى از خاک قبر قرار دهند؛ 11) براى پشت مرده تکیه‏گاهى از سنگ و آجر بسازند که جسد مرده بدو تکیه دهد تا بدین وسیله از افتادن مرده به روى صورت جلوگیرى شود؛ 12) مقدارى از تربت قبرامام حسین (ع) در برابر چهره او قرار داده شود؛ 13) یکى از مستحباتى که در روایات تأکید فراوانى بر انجام آن شده است تلقین مرده مى‏باشد یعنى هنگامى که درون قبر خوابانیده شد معتقدات دینى از توحید پروردگار و اقرار به پیامبرى خاتم پیامبران (ص) و امامان معصوم (ع) و اعتقاد به سؤال و پرسش دو ملائکه به نامهاى نکیر و منکر بدو یادآورى گردد، بنابر روایات روح مرده از هنگام مفارقت و جدا شدن از جسد او تا هنگام دفن در اطراف او در پرواز است و ناظر همه وقایع است از این رو مستحب است براى آخرین بار احکام شرعى و معتقدات دینى بدو یادآورى شود تا مرده که در آغاز سخت‏ترین لحظات زندگى برزخى خود است بتواند بر هول و وحشت قبر فائق آید و زبان به سخن حق با ملائکه بگشاید؛ 14) مستحب است کسى که مرده را دفن مى‏کند پس از دفن او از سمت پاى مرده از قبر بیرون آید؛ 15) مستحب است دفن کننده با طهارت و پاکى اقدام به دفن مسلمان کند؛ 16) مستحب است مردمان تشییع کننده بجز آنانى که با مرده رابطه قرابت نسبى دارند با پشت دست به درون گود او خاک ریخته و آن را پر کنند در حالى که (انا لله و انا الیه راجعون) را بر زبان مى‏رانند؛ 17) مستحب است گور را به ارتفاع 4 انگشت از زمین بالا آورده و آن را مربع بسازند و روى آن را صاف و مسطح (و نه کوهان دار) قرار دهند؛ 18) مستحب است براى قبر علامتى قرار دهند تا شناخته شود و بر روى آن آب بپاشند (پاشیدن آب بنابر برخى روایات تا 40 روز یا 40 ماه مستحب است) آن گاه تشییع کنندگان انگشتان خود را بر روى قبر قرار داده و براى شادى روح او سوره فاتحة الکتاب و سوره (انا انزلناه) را قرائت کنند و براى او طلب رحمت و غفران از خداوند نمایند. و بنابر روایات از سر انگشت هر یک از دعا کنندگان بر گور مرده نورى به سمت مرده سرازیر مى‏گردد که موجب شادى روح او مى‏شود؛ 19) مستحب است درون دهان مرده عقیق گذاشته شود که بر روى آن اسماء جلاله و پیامبر (ص) و امامان (ع) نوشته شده باشد؛ 20) مستحب است مردمان به خانواده مرده و فرزندان و نزدیکان او تا 3 روز تسلیت داده و براى مرده آنان با خواندن قرآن و دعا طلب رحمت و آمرزش نمایند؛ 21) مستحب است مردم براى خانواده عزادار که به علت اشتغال به دفن مرده و عزادارى بر او پخت و پز نکرده‏اند خوراک فرستاده و از خوردن خوراک نزد آنها امتناع ورزند که بنابر روایات بسیار مکروه و ناشایست است؛ 22) مستحب است 40 یا 50 نفر از مردمان نیکوکار در هنگام دفن یا پیش و یا پس از آن شهادت به درستکارى مرده بدهند؛ 23) مستحب است نزدیکان مرده بر او سوگوارى و عزادارى و گریه کنند لیکن ثواب بازماندگانى که بر مصیبت او صبر نموده و خود را با یادآورى مصیبتهایى که بر پیامبر (ص) و امامان (ع) وارد شده تسلى دهند و اجر خود را از درگاه خداوند بخواهند بیشتر است؛ 24) مستحب است که مسلمانان به زیارت گورستانها رفته و بر گور مردگان سوره‏هاى قرآن (به ویژه سوره‏هاى حمد ـ آیة الکرسى ـ قل اعوذ برب الناس ـ قل اعوذ برب الفلق ـ سوره یاسین ـ و جز اینها) خوانده و براى آنان طلب رحمت و آمرزش از خداوند نمایند. و مستحب است هنگام ورود به گورستان خطاب به مردگان مدفون در آن قبرستان سلام کرده و بگوید (السلام على اهل الدیار من المؤمنین، رحم الله المتقدمین منکم و المتأخرین و انا ان شاء الله بکم لاحقون) ؛ 25) از مستحباتى که در روایات تأکید فراوان بر آن شده این است که در نخستین شبى که مرده را دفن مى‏کنند مستحب است نمازى براى او بخوانند که به نام (صلاة لیلة الدفن) یا نماز شب دفن مشهور است (رجوع کنید به نماز) ؛

6) مکروهات دفن

بنابر روایات و فتاواى فقهاء امامیه برخى رفتارها و کارها هنگام دفن مرده مکروه و ناشایست است از این رو از انجام آنها نهى کراهتى شده است بدین معنى که بر مسلمانان سزاوار نیست این کارها را انجام دهند و بهتر آن است که از انجام آنها دورى کنند، این کارها عبارتند از: 1) دفن کردن دو مرده در یک گور (و بنابر برخى فتاوا این کار حرام است) مگر در مواقع ضرورت که در این صورت باید میان آن دو مانعى نظیر دیوار قرار داد؛ 2) فرش کردن کف قبر با سنگهاى قیمتى یا سنگ مرمر یا آجر یا چوبهاى قیمتى و گرانقیمت مگر در زمینهاى مرطوب، اما ساختن یا پوشانیدن دیوار گور با این گونه سنگها و چوبها مانعى ندارد؛ 3) دفن کردن فرزند توسط پدر یا مطلق ارحام به وسیله ارحام نزدیک، مگر در صورت اضطرار، از این حکم کراهتى دو مورد استثنا شده است: نخست دفن زن به وسیله شوهرش، و دیگر دفن زن به وسیله مردان محرم خود؛ 4) اقدام ارحام مرده به پرکردن گور مرده از خاک که بنابر روایات این کار سبب قساوت قلب مى‏گردد؛ 5) پر کردن گور با خاکى که از آن گور بیرون آورده‏اند، یا استفاده از گلى جز گلى که از خاک همان قبر است؛ 6) ترمیم کردن گور پس از فرسوده و خراب شدن آن مگر در مورد قبر پیامبران و امامان و صالحین و علماى دین؛ 7) بلند کردن گور و ساختن پشته‏اى شبیه به کوهان شتر بر روى آن که از این ساخته در روایات با نام (تسنیم) یاد شده است؛ 8) ساختمان کردن بر روى گور مردمان بجز گور پیامبران و امامان و بزرگان و علماى دین؛ 9) ساختن مسجد بر روى گور مردمان بجز گور پیامبران و امامان (ع) و بزرگان و علماى دین؛ 10) نشستن بر روى گور و ادرار کردن و نجس کردن قبرها در گورستانها و یا خندیدن و سبک سرى در گورستانها، و یا راه رفتن بر روى گورها و یا تکیه دادن به آنها مگر در حال ضرورت؛ 11) دفن مرده در خانه‏هاى مسکونى؛ 12) سخن گفتن درباره مسائل دنیایى در گورستان؛ 13) شتاب در خوابانیدن مرده در گور خود پیش از آن که مدتى او را در بالاى گور قرار داده باشند؛ 14) بالا بردن ساخته روى قبر بیش از 4 انگشت؛

7) انتقال پس از دفن

یکى از مسائل بحث‏انگیز میان فقهاء همانا حکم شرعى انتقال دادن جسد مرده مسلمان پس یا پیش از دفن است، در خصوص اصل انتقال (و بدون در نظر گرفتن لوازم آن از قبیل حرمت نبش قبر و متلاشى کردن جسد مرده و جز اینها) فقهاى امامیه حکم به جواز داده‏اند و جمعى از فقهاء همچون محقق حلى و صاحب شرایع و علامه حلى و شهید اول (صاحب لمعه دمشقیه) و محقق کرکى ادعاى اجماع نموده‏اند، گو این که کراهت را ضمیمه جواز نموده‏اند و حکم به جواز همراه با کراهت داده‏اند، یعنى اصل انتقال مرده پس از دفن از دیدگاه شرع حکم جواز دارد لیکن کراهت دارد و اجتناب از انجام آن بهتر است، متأخرین فقهاء امامیه نیز در عین مکروه دانستن این کار حکم به جواز داده‏اند، لیکن حکم کراهت را براى انتقال مردگان از مدفن اولیه خود و یا محل فوت به جاى دیگرى از لحاظ شرافت با محل اولیه برابر باشد قرار داده‏اند، و انتقال و حمل مردان را براى دفن اولیه یا دفن مجدد به مکانهاى مقدسى نظیر مکه و مدینه یا نجف اشرف و کربلا و کاظمین و دیگر اعتاب مقدسه و یا انتقال مرده به جهت دفن در کنار قبور امام زادگان و علماء و مردمان نیکو و صالح را نه تنها مکروه ندانسته‏اند بلکه این انتقال را با توجه به برخى مرجحات شرعى مستحب و نیکو دانسته‏اند. جمعى از فقهاء حکم جواز ـ بلکه استحباب ـ انتقال مردگان را مخصوص موارد فوق الذکر دانسته‏اند و در صورتى که انتقال جسد مستلزم هتک حرمت و اهانت مسلمان نظیر فاسد شدن جسد و انتشار بوى ناخوشایند از جنازه و جز اینها گردد حکم جواز از میان مى‏رود و انتقال جسد را حرام و ممنوع دانسته‏اند .

8) نبش قبر مسلمان

بنابر اجماع فقهاى امامیه ـ بلکه اجماع فقهاى مسلمانان ـ نبش قبر مسلمان حرام و ممنوع است، زیرا شکافتن قبر و عیان نمودن جسد متلاشى شده مسلمان دفن شده در برابر دیده‏گان مردمان اهانت و هتک حرمت او به شمار آمده از این رو یکى از ممنوعات و محرمات شرعى شمرده مى‏شود، حکم حرمت نبش شامل تمامى مؤمنین است اعم از مرد و زن و کودک و حتى دیوانه، لیکن اطلاق حکم حرمت نبش در مواردى تقید خورده است که عبارتند از: 1) اگر مرده را در زمینى غصبى دفن کرده باشند و مالک زمین به ادامه دفن آن مرده در زمین خود رضایت ندهد، در این صورت بر اولیاء متوفا است که اقدام به نبش قبر و بیرون آوردن جنازه و دفن مجدد او در زمین مباح دیگرى کنند؛ 2) در صورتى که مرده در زمینى که در شأن او نبوده مگر بگونه‏اى که هتک حرمت او به حساب مى‏آید دفن گردد نظیر آن که در زباله‏دانى یا چاه آبریزگاه و جز اینها دفن شده باشد؛ 3) در صورتى که مرده مسلمان را در قبرستان کافران دفن کرده باشند؛ 4) در صورتى که اقدام به نبش قبر به هدف انتقال جسد به یکى از عتبات مقدسه و نظایر آنها نمایند؛ 5) در صورت آگاهى از اندراس و از میان رفتن و خاک شدن جسد مدفون شده و حکم جواز نبش در این فرض هنگامى است که قطع و یقین به تبدیل شدن جسد مرده به خاک داشته باشیم و در صورتى که قسمتهایى از بدن و استخوان او باقى باشد حکم حرمت نبش به قوت خود باقى است؛ 6) اگر مردم را با عدم رعایت شرایط دفن در زیر خاک مدفون کرده باشند مثلا کسى را درون تابوتى سنگى قرار داده و دفن کرده باشند و یا او را با کفن مغصوب کفن کرده باشند و یا به همراه او اموال ورثه یا اموال مسروقه دفن گردیده باشند و یا مرده را بدون غسل و کفن کرده و یا غسل او باطل و کفن او از جنس پارچه غیر مباح (همچون حریر) و یا پوست برخى حیوانات بوده باشد و یا مرده را پشت به قبله دفن کرده باشند، در این صورتها نبش قبر واجب است؛ 7) در صورتى که اثبات حقى از حقوق متوقف بر رؤیت جسد بوده باشد؛ 8) در صورتى که مرده بدون اذن و اجازه ولى او دفن شده باشد، بنابر فتواى برخى از فقهاء، ولى حق نبش قبر را دارد؛ 9) در صورتى که از روى عمد یا جهل یا فراموشى به وصیت مرده در دفن جسدش در جایگاه معینى مخالفت شده باشد؛ 10) اگر ضرورتى اقتضاء کند که قبر مرده نبش شود؛ 11) در صورتى که ادامه دفن مرده در جایگاه کنونى او سبب خطر سیل بردگى یا خوردن جسد او توسط درندگان باشد؛ 12) اگر مرده وصیت نموده باشد پس از دفن قبر او شکافته شده و جسدش را براى دفن مجدد به یکى از عتبات مقدسه منتقل کنند.

9) جایگاه دفن

مردگان، جسد مسلمان را مى‏توان در جایگاه‏هایى که داراى شرایط سابق‏الذکر است دفن نمود، لیکن بنابر روایات مستحب است مردگان را در برخى از سرزمینهایى که داراى قداست ذاتى یا عرضى هستند دفن نمود، این سرزمینها عبارتند از: حرم، مکه ـ مدینه، نجف اشرف، در کنار قبر امامان معصوم (ع)، در کنار امام‏زادگان و بزرگان دین و عالمان روحانى، در قبرستانهاى عمومى شهرهاى اسلامى که عامه مردم مردگان خود را در آن دفن کرده و همواره مردم به دیدار و فاتحه‏خوانى بر سرگورها حاضر مى‏شوند.

10) چگونگى دفن زن

با توجه به این که تفاوتى میان زنده و مرده بودن ن در حرمت نگاه کردن نامحرمان به بدن آنها نمى‏باشد از این رو واجب است که ن از سوى دیگر ن هم نوع خود و یا مردان محرم او دفن گردند، و مستحب است هنگام دفن ن بر روى گور آنان پارچه‏اى افکنده شود که مردان نامحرم نتوانند درون قبر و جسد زن را نظاره کنند، و در صورت اضطرار و نبود ن یا مردان محرم نوبت به نامحرمان مى‏رسد که مى‏توانند بدون باز کردن کفن زن نامحرم اقدام به دفن او کنند.

11) دفن شهید

یکى از مواردى که شرع اسلام برخى شرایط عمومى آماده‏سازى مردگان براى دفن را درباره آنان به اجرا نمى‏گذارد جنازه شهیدان مى‏باشد، بنابر حکم شرعى آنانى که به دستور امام معصوم (ع) یا نایب خاص او و یا در راه حفظ و دفاع از کیان اسلام و یا سرزمینهاى اسلامى به جبهه جنگ با کافران رفته و در میان جنگ روح از بدنشان خارج شده است شهید به حساب آمده و از مقام والایى نزد خداوند برخوردارند و بنابر روایات و فتاواى فقهاء این گروه از مردم نیازى به غسل نداشته و غسل آنها با همان خونى است که بدن آنها را پوشانده است و از این رو شهیدان با خون بدنشان و در همان لباس رزم دفن مى‏گردند، و این حکم ویژه شهیدانى است که بالاصالة در جبهه شهید مى‏شوند و اما مرده‏هایى که به حکم برخى روایات ملحق به شهیدان مى‏باشند (همچون زنى که هنگام زایمان جان مى‏دهد و یا غرق شده و جز اینها) این حکم شامل آنها نمى‏گردد؛

12) شرایط دفن کننده

بنابر فتواى فقهاء امامیه دفن مرده مسلمان از واجباتى است که در اصطلاح اصولى از آنها با نام واجبات توصلیه یاد مى‏شود و مقصود از این گونه واجبات این است که هدف شرع مقدس از واجب کردن آنها این است که شرع خواهان صرف ایجاد این کار معین و بدون هیچ گونه شرایطى در خارج از سوى مکلفین است نظیر دفن مرده مسلمان که هدف شرع از واجب کردن آن است که شرع میل دارد جنازه مرده مسلمان بر روى زمین نمانده و فاسد نگردد تا سبب اهانت و هتک حرمت او گردد، حال هر مسلمانى که اقدام به دفن مرده و پوشانیدن جسد او در زیر خاک نماید موجبات خشنودى شرع را فراهم کرده است، از این رو فقهاى امامیه در دفن مردگان قصد تقرب به خداوند و این که شخص دفن کننده با نیت انجام تکلیف شرعى این کار را انجام دهد شرط نکرده‏اند از این رو هر کسى مى‏تواند اقدام به ایجاد این واجب کند حتى کودکان لیکن شروط به این که مرده را با انجام کامل تشریفات دفن بخاک بسپارند، همچنین به علت توصلى بودن واجب دفن، شخص دفن کننده حق مطالبه اجرت و حق العمل دفن مرده را از اولیاء دارد، و آنان ملزم به پرداخت آن هستند.

13) احکام جنایى مربوط به دفن

مرده مسلمان و قبر او از احترام خاصى نزد شرع اسلام برخوردار است از این رو در فقه امامیه برخى از رفتارها علیه مرده و پس از دفن مورد توجه قرار گرفته و احکام شرعى ویژه‏اى نسبت به آنها صادر شده است. برخى از این رفتارها حرمت شرعى داشته و انجام دهنده آن به عقوبت اخروى وعید داده شده است، لیکن برخى رفتارها جنایت شمرده شده و حدودى براى مرتکبین آنها در شرع قرار داده شده است، همچون نبش قبر و ى کفن مردگان و دیگر محتویات قبر و یا ارتکاب جنایت علیه جنازه زن پس از دفن و یا اقدام به لواط با مرده پس از دفن و جز اینها.

14) دفن کار

اجماع فقهاى امامیه ـ و تمامى مذاهب مسلمان ـ بر این است که اقدام مرد یا زن به ارتکاب جرم در شرایط معین مستلزم یکى از شدیدترین عقوبتهاى شرعى است که از آن با نام (رجم) یا سنگسار کردن یاد مى‏شود. هنگام اجراى حد سنگسار حاکم شرع نخست زن یا مرد را وادار به غسل میت کرده و بدانها کفن مى‏پوشاند و سپس براى آنها گودالى حفر نموده و مرد را تا کمر و زن را تا سینه درون حفره دفن مى‏کنند، آنگاه پس از اجراى حد و مرگ زن یا مرد بر جنازه آنها نماز خوانده شده و همچون دیگر مرده‏هاى مسلمانان دفن مى‏کنند.

تعریف عقدفرض.

تعریف عقدقرض:
ماده 648 ق. م اینگونه تعریف میکند:قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.

براساس این تعریف

 موضوع عقد مذکور لزومٱ مال مثلی است
موضوع قرض تملیک است

اوصاف عقد قرض

لزوم عقد قرض:عقد مذکور عقدی است لازم.موضوع قرض به وام گیرنده تملیک شده است و طرفین پایبند به مفاد عقد هستند
رضای بودن عقدقرض:اصل بر رضای بودن عقود است و عینی بودن عقد خلاف اصل است و باید قانون به آن تصریح کرده باشد و در عقد قرض تصریح به عینی بودن نشده است
معاوضی بودن عقدقرض:به دو دلیل 1 عقد مذکور داری دو تعهد است از طرف مقرض تملیک مال مثلی از طرف مقترض تعهد به دادن مثل - 2هردو تعهد در ازاء یک دیگر قرار می گیرند و رابطه علت و معلولی وجود دارد
تملیکی بودن عقد مذکور:چرا که پس از توافق موضوع عقد به ملکیت وام گیرنده تعلق می گیرد

اهلیت طرفین:
مقرض باید برای قرض دادن دارای اهلیت کامل باشد>اگر شخص محجور مال را به دیگری قرض دهد مالکیت منتقل نمی شود و ید نام برده ضمانی خواهد بود. مقترض نیز باید دارای اهلیت کامل باشد

نکاتی از عقدقرض
 اگر وام گیرنده تعهد کند که در برابر تملیک مال مثلی بهای آن را بپردازد عقدقرض نیست >موضوع ماده 10 ق. م است
به استناد تنزل ارزش پول، وام دهنده نمی تواند مبلغی بیش از آنچه که وام داده است مطالبه کند
اگر قیمت مثل مال کاهش یابد باید آخرین قیمت آن داده شود>ماده 312 ق. م
در صورتی که شرط شود وام گیرنده دین پولی خود را معادل طلا یا ارز بپردازد قرض نیست ماده 10 است
قیم برای مولی علیه حق گرفتن قرض بدون احتیاج و ضرورت ندارد مگر با تصویب >مدعی العموم
وام دهنده نمی تواند بگوید عین آن را رد کن بلکه باید مثل آن رد شود لیکن عکس ان اشکالی ندارد
شرط اجل در عقد مذکور صحیح است

وظیفه پزشکی قانونی و انجام معاینات مربوطه.

پیش‌بینی شده که شامل چهار بار اقرار متهم، شهادت چهار مرد عادل و در نهایت علم قاضی است. تجربه ثابت کرده است، افراد متجاوز حاضر به اقرار نیستند و اتهام وارده را منکر می‌شوند. تعدادی هم که در بازجویی‌ها و جلسات اولیه دادرسی اقرار می‌کنند، در فرآیند قضایی یاد می‌گیرند که باید انکار کنند، چون نتیجه چنین اقراری، چیزی جز اعدام نیست. راه بعدی، شهادت چهار مرد عادل است که خود طنز تلخی است. راه آخر عبارت است از علم قاضی که یکی از موارد آن گزارش پزشکی قانونی است. شاید در میان گزینه‌های موجود، بهترین راه اثبات جرم از سوی قربانی مراجعه به پزشکی قانونی باشد، اما با توجه به اینکه آثار این نوع جنایت سریع و آسان پاک می‌شود، افراد باید بدانند که اگر مورد تجاوز قرار گرفتند، چه مراحلی را باید طی کنند تا شاید به نتیجه برسند.

در این‌باره با دکتر آسیه جعفری، پزشک معاینه مرکز پزشکی قانونی گفت‌وگویی انجام شد که حاوی نکات مهم و قابل توجهی است.

خانم دکتر جعفری از نظر قانونی، تفاوت میان آزار جنسی و تجاوز جنسی چیست؟
در قانون، موردی تحت عنوان تجاوز جنسی وجود ندارد، بلکه از دو واژه با عنوان «هتک ناموس» و دیگری «هتک عفت» یاد شده است. اگر عمل جنسی در حدی باشد که فقط موجب تهییج جنسی شود، هتک عفت نامیده می‌شود، اما اگر بیش از این باشد هتک ناموس است.
با توجه به تفاوت هتک عفت و هتک ناموس، آنچه در اصطلاح عام تجاوز جنسی نامیده می‌شود، چگونه مورد تایید پزشکی قانونی قرار می‌گیرد؟
متاسفانه همواره آزارهایی رخ می‌دهد که فرد
آزار دیده راهی برای اثبات آن ندارد، بر این اساس موارد بسیاری از آزارهای جنسی قابل اثبات نیست. اما در مواردی که فرد تحت عنوان تجاوز جنسی یا آزار جنسی به پزشکی قانونی مراجعه می‌کند، مورد معاینه قرار می‌گیرد که بسته به نوع درخواست سیستم قضایی و شرح حالی که فرد می‌دهد، نمونه‌گیری از او انجام می‌شود. اما متاسفانه بسیاری از افراد نمی‌دانند در چنین شرایطی باید شکایت خود را به کجا ببرد، به همین دلیل ممکن است چند روز معطل شوند و با تاخیر به پزشکی قانونی مراجعه کنند، در حالی که آثار جرم پاک شده است و راهی برای اثبات وجود ندارد.
چه معاینه‌هایی روی قربانیان تجاوز در پزشکی قانونی انجام می‌شود؟
نوع معاینه با توجه به شکل و شدت تجاوز متفاوت است. از آنجا که آثار این جرم خیلی زود از بین می‌رود، بهتر است که افراد بلافاصله برای پیگیری موضوع اقدام کنند، اما در مواردی تا سه روز و گاه تا پنج روز می‌توان نمونه‌گیری انجام داد، اما ترجیحا تا 72 ساعت فرد باید به پزشکی قانونی ارجاع داده شود. بنابراین اگر سیستم قضایی طوری عمل کند که فرد به محض اینکه شکایت کرد به پزشکی قانونی ارجاع داده شود، حق قربانیان کم‌تر ضایع می‌شود.
آیا علاوه بر معاینه، موارد دیگری نیز برای اثبات جرم در پزشکی قانونی مورد بررسی قرار می‌گیرد؟
البسه آلوده نیز می‌تواند به عنوان یکی از مدارک مورد استفاده قرار گیرد و به آزمایشگاه سازمان پزشکی قانونی ارسال شود، اما بار اثبات نمونه‌ای که از داخل واژن یا مقعد گرفته می‌شود، بیشتر است. چون ممکن است لباس متعلق به کس دیگری باشد، در این صورت شاکی باید نخست اثبات کند این لباس مال خود اوست.
با توجه به اهمیت زمان در اثبات تجاوز، آیا سیستم قضایی نباید به موارد تجاوز به صورت ویژه رسیدگی کند؟
پزشکی قانونی در استان تهران به صورت 24‌ساعته کشیک دارد، این موضوعی است که بسیاری از ضابطان قضایی به آن واقف هستند، اما متاسفانه فرد شاکی را با تاخیر به پزشکی قانونی ارجاع می‌دهند، مثلا اگر تجاوز در شب اتفاق افتاده باشد از او می‌خواهند فردا صبح مراجعه کند، در صورتی که مورد تجاوز جنسی تنها مورد اورژانسی است که در پزشکی قانونی باید به آن رسیدگی شود. در مورد شکایت‌های دیگر مثل نزاع یا تصادف، فردای وقوع حادثه نیز امکان رسیدگی وجود دارد، اما در این مورد خاص چون نمونه‌گیری از اهمیت بسیار برخوردار است تا فرد آزار دیده بتواند ادعای خود را اثبات کند، مقوله زمان از اهمیت بسیاری برخوردار است. متاسفانه بسیاری از افراد حتی ضابطان قضایی از اهمیت زمان در این‌باره اطلاع ندارند. مهم‌تر از اثبات جرم، موضوع جلوگیری از بارداری است. اگر خانمی با تاخیر به پزشکی قانونی مراجعه کند، راهی برای جلوگیری از بارداری ناشی از تجاوز وجود نخواهد داشت، اما اگر فرد در پنج روز اول و ترجیحا در 24ساعت اول مراجعه کند، با بهره‌گیری از روش‌های پزشکی، 99 درصد احتمال بارداری ناشی از تجاوز کاهش می‌یابد. متاسفانه وقتی خانم‌ها مورد تجاوز قرار می‌گیرند، اولین اقدام این است که خود را می‌شویند، این روش برای کاهش احتمال بارداری مناسب است، اما با این کار در واقع آثار جرم را هم از بین می‌برند، بنابراین سیستم باید
به گونه‌ای باشد که به شکایت این افراد پیش از هر اقدامی، به صورت ویژه و در اسرع وقت رسیدگی

مطالبه مهریه در نکاح منقطع-

مطالبه مهریه در نکاح منقطع

صحت عقد نکاح منقطع منوط به تعیین مهر است. عدم تعیین مهر در عقد موقت موجب بطلان است. بنابراین اگر مهر تعیین شده به علتی باطل باشد،عقد نکاح منقطع نیز باطل و در این صورت چنانچه قبل از نزدیکی باشد،زن حق مهر نخواهد داشت. مگر در صورت جهل زن به فساد نکاح که در چنین شرایطی زوجه مستحق مهرالمثل خواهد شد.

ارکان دعوی

الف)انعقاد عقد به نحو صحیح

ب)تعیین مهر صحیح ضمن عقد نکاح منقطع

مراحل دارسی

دادگاه بعد از احراز ارکان فوق که غالبت با ملاحضه سند نکاحیه رسمی یا غیر رسمی تحقق می یابد و با عدم ارائه دلیل و گواهی بر پرداخت ان یا دفاع موثری دال بر حصول برائت الذمه از سوی زوج ،با تشکیل اولین جلسه دادرسی مبادرت به انشای رای می نماید.

نکته:چنانچه قبل از نزدیکی ،شوهر تمام مدت نکاح منقطع را ببخشد،زن مستحق نصف مهر خواهد بود .

· «بنا به  مرابت فوق رسیدگی به این دعوی نیازمند یک جلسه رسیدگی است»     

مطالبه مهرالمثل.

مقدمه

از انجائی که تعیین مهر در نکاح دائم از شرایط صحت عقد نکاح نیست ،ممکن است راجع به مهریه درحین عقد بین زوجین توافق نگردد و یا حتی زوجه اعلام کند که مهریه نمیخواهد و یا مهر به دلیل مجهول بودن یا مالیت نداشتن ،باطل و فاقد اثر حقوقی باشد دراین صورت مهرالمثل جایگزین مهرالمسمی میشود که مقدار ان با رعایت حال زن از جهت شرافت خانوادگی و سایر صفات و وضعیت او نسبت به اماثل و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته میشود.

ارکان دعوی مطالبه مهرالمثل :

الف)احراز صحت عقد نکاح دائم؛ زیرا در صورت فساد و یا بطلان عقد نکاح اعم از دائم یا منقطع ،زن حق مهر نخواهد داشت،مگر در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی که در این صورت مستحق مهرالمثل خواهد شد.

ب)عدم تعیین مهر یا شرط عدم استحقاق زوجه به اخذ مهر یا بطلان مهر المسمی

ج)وقوع نزدیکی: البته قبولی وجود این شرط را در زمانی که مهرالمسمی به جهت مجهول بودن یا عدم مالیت،باطل شده است،ضروری نمیدانند زیرا طبق ماده1100 ق. م ،استحقاق اخذ مهرالمثل منوط به وقوع نزدیکی زوجین نیست.

مراحل دادرسی

1)    دادگاه بعد از اولین جلسه دادرسی به منظور احراز حالات زن از جهت شرافت خانوادگی و صفات و وضعیت او نسبت به اماثل  و اقارب و سایر عوامل موثر در تعیین مهرالمثل و هم چنین بیان مقدار ان ،عند اللزوم قرار تحقیق محل توام با قرار کارشناسی صادر مینماید و با تعیین وقت نظارت  دستور ابلاغ تودیع حق الزحمه کارشناسی را به خواهان صادر میکند

2)    در صورت عدم پرداخت حق الزحمه کارشناسبه استناد ماده 259 ق.آ.د.م قرار ابطال دادخواست صادر خواهد شد و در صورت پرداخت ،دادگاه وقت دیگری به منظور دعوت طرفین و کارشناس و تعیین عضو مجری قرار و اجرای آن صادر می نماید.

3)    د روقت مقرر،با تشکیل جلسه،قرار کارشناسی به طرفین و کارشناس تفهیم میگردد و در صورت صدور قرار تحقیق محلی،اقدام به اجرای ان میشود.پرونده تا وصول نظریه کارشناسی  مقید به وقت نظارت میشود.

4)    با وصول نظریه کارشناسی ومصونماندن ان از اعتراض موجه ومطابقت ان با اوضاع و احوال محقق و معلوم،دادگاه مبادرت به انشای رای مینماید. در صورت اعتراض ،قرار ارجاع امر به هیئت کارشناسی صادر و مراتب صدور و اجرای آن به شرح فوق مجددا طی میشود.

مطالبه مهرالمتعه

چنانچه مهر در ضمن عقد نکاح دائم مورد توافق و تراضی قرار نگرفته باشد وشوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر ،زن خود را طلاق دهد،زن مستحق مهرالمتعه خواهد بود. زیرا اگر بعد از نزدیکی طلاق صورت گیرد زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود و در تعیین مهرالمتعه برخلاف مهرالمثل،حال زوج از نظر غنا و فقر ملاحظه و بررسی میشود.

ارکان دعوی

الف)احراز صحت عقد نکاح دائم

ب)در ضمن عقد نکاح دائم مهر تعیین نگردیده باشد

ج)شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر زن خود را طلاق دهد.

بدین ترتیب چنانچه عقد نکاح در اثر فوت یکی از زوجین ،خیار فسخ  یا در خواست طلاق از سوی زوجه منحل شود،زن حق مطالبه مهرالمتعه را ندارد.

مراحل دادرسی

دادگاه بعد از اولین جلسه دادرسی جهت احراز وضعیت مالی زوج از جهت غنا و فقر و تعیین مقدار مهرالمتعه عنداللزوم،قرار تحقیق محلی توام با قرار کارشناسی صادرمینماید و مراحل اجرای قرار به شرح مذکور در دعوی مهرالمثل طی میشود.

«بنا به مراتب فوق، رسیدگی به دعوی مطالبه مهرالمثل و مهرالمتعه  در روند عادی دادرسی نیازمند  دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت میباشد»

مطالبه خسارات دادرسی.

این نوع دعاوی چنانچه ضمن تقدیم داخواست یا در اثنای دادرسی بدوی طرح و بیان شود ،نیازی به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد و چنانچه بعد از ختم دادرسی یا مستقلا مطرح شود،منوط به رعایت تشریفات  ق.آ.د.م است.

خسارت دادرسی عبارت است از : هزینه دادرسی ،حق الوکاله وکیل و هزینه هایی که ارتباط مستقیم با دادرسی دارد و یا جهت اثبا دعوی و دفاع لازم بوده است، از قبیل حق الزحمه کارشناسی و هزینه تحقیقات محل (ماده519 ق.آ.د.م)

ارکان دعوی

الف)طرح دعوی و هزینه ایی که برای اثبات دعو ییا دفاع ضرورت داشته است.

ب)خواهان دران دعوی محکوم له واقع شده باشد .

نکته

·        از جمله تکالیف وکلای دادگستری این است که رقم حق الوکاله را در وکالتنامه خود قید نمایند و معدل پنج درصد ان بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال کنند. در غیر این صورا وکالت وی در هیچ یک از دادگاه ها و مراجع قابل قبول نخواهد بود. (ماده 103 قانون مالیات های مستقیم)

در دعوی مورد بحث با مطالبه حق الوکاله از طرف محکوم له ، چنانچه در قرارداد وکالت ،میزان حق الوکاله به طور صحیح و دقیق بیان شده باشد شخص موکل یا خوانده ملزم به پرداخت همان مبلغ میباشد و چنانچه میزان حق الوکاله طبق تعرفه قانونی یا به صورت سفید امضا شده باشد،خوانده به مبلغ مقرر در آیین نامه تعرفه حق الوکاله وکیل محکوم خواهد شد .

مطالبه اجرت المثل ایام زندگی مشترک.

یکی دیگر از دعاوی مالی که در محاکم خانواده طرح میگردد بحث و اختلاف پیرامون اجرت المثل کارهای انجام گرفته از سوی زوجه در دوران زندگی مشترک است که میتوان ان را یکی از آثار مالی واقعه طلاق دانست که در تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به ان اشاره شده است.

ارکان دعوی:

1-      مطرح نمودن دعوی طلاق

2-      طلاق مزبور به درخواست زوجه نباشد یا ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد.

3-      زوجه انجام کارهایی را که شرعا به عهده وی نبوده بدون قصد تبرع و طبق دستور زوج انجام داده باشد.در این صورت زوجه در صورت اثبات و احراز محکمه،مستحق اجرت المثل خواهد بود و الا با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهرانجام داده و وسع مالی زوج ،دادگاه مبلغی از باب بخشش(نحله)برای زوجه تعیین میکند.

مراحل دادرسی:

1)      در خصوص احراز رکن سوم بخصوص در قسمت استحقاق اجرت المثل ،داگاه میتواند هرگونه اقدام یا تحقیق که در جهت کشف حقیقت مثمر ثمر است را به هر شکل که ضروری بداند ،از جمله تحقیق محلی یا شهادت شهود انجام دهد و با تعیین جلسه بعدی از طرفین و شهود تعرفه شده دعوت نموده نسبت به اجرای قرار اقدام نماید.ممکن است توام با ان تصمیم جهت میزان اجرت المثل ایام زندگی مشترک ،قرار ارجاع امر به کارشناس نیز صادر گردد که در این صورت با تعیین وقت نظارت،دستور پردات دستمزد کارشناس توسط خواهان ،صادر و به محض پرداخت حق الزحمه در وقت تعیین شده ،اجرا میگردد و در صورت عدم پرداخت دستمزد قرار ابطال دادخواست صادرمیشود.

2)      در جلسه بعدی نسبت به اجرای دستور صادره اعم از استماع شهادت شهود یا اجرای قرار تحقیق محلی و قرار کارشناسی اقدام میگردد.

3)      دادگاه با وصول صورتجلسه اجرای قرار و استماع شهادت شهود در صورت صحت ادعا و نظریه کارشناسی مبنی بر تعیین میزان اجرت المثل و عدم اعتراض موجه به ان مبادرت به صدور رای می نماید ودر صورت وصول اعتراض قرار ارجاع امر به هیئت کارشناسیصادر میشود.

نکته:

·         ماده 336 ق. م در استیفاء مقرر داشته است «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عمل نماید که عرفا برای ان عمل اجرتی بوده و یا ان شخص عادتا مهیای ان عمل باشد،عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود مگراینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است» زوجه و اموری که در خانه انجام میدهد از حکم ماده مزبور خارج نیست. انجام امور خانه داری الزاما و در تمام موارد بر اساس توافقات زندگی مشترک انجام نمی پذیرد. موارد بسیاری است که زوجه علاقه ای به انجام ان ندارد ولیکن براساس امر همسر خود اقدام مینماید و حتی چنان است که اگر انجام ندهد همانند یک کاربر، تهدید  به اخراج و جدایی میشود. قصد تبرع نیز امری شخصی است و ظاهر ماده فوق میرساند اصل در عدم تبرع است مگر خلاف ان ثابت شود. لذا به نظر میرسد دلیلی وجود ندارد این دعوی  را منحصر به اجرای تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بدانیم بلکه به ارکان و شرایط این دعوی،عمومات قانون مدنی ماده 336 حاکم خواهد بود که در این صورت ارکان ان به ترتیب ذیل است:

1-      انجام عمل به امر دیگری

2-      برای ان عمل عرفا اجرتی وجود داشته باشد

بنابراین در این موارد زوجه با اثبات رکن اول  و احراز دادگاه نسبت به رکن دوم درصورتی که زوج نتواند قصد تبرع زوجه را ثابت کند،درهر شرایطی حق درخواست اجرت المثل را خواهد داشت از جمله در زمان زوجیت یا بعد از طلاق اعم از اینکه طلاق به درخواست زوج باشد یا زوجه و اصولا شرایط خاص مندرج در تبصره 6 قانون مذکور موثر در مقام نخواهد بود در واقع مفاد این تبصره،تصویب قانون خاص نیست بلکه تنها امتیازی است برای زنانی که  همسرانشان قصد طلاق ان ها را دارند تا در زمان صدور حکم طلاق نسبت به کلیه حقوق مالی شان تعیین تکلیف شود و این به معنای عدم استحقاق ان حقوق تحت عمومات ماده 336 ق. م نمیباشد.

«بنا به مراتب فوق، رسیدگی به این دعوی  نیازمند دو یا سه جلسه رسیدگی میباشد»

مقایسه تصرف عدوانی زحقوقی با تصرف عدوانی کیفری .

دعوای تصرف عدوانی، چه در بعد کیفری و چه در بعد حقوقی، از دعاوی مبتلا به است. در دعوای تصرف عدوانی فرد می‌تواند از طریق حقوقی یا کیفری اقدام کند و در انتخاب آنها تا حدودی اختیار دارد؛ اما نحوه اثبات و اقدامات فرد در هر یک از این انتخاب‌ها متفاوت است. ازاین‌رو او باید با توجه به ادله اثباتی خود یکی از این دو راه را انتخاب کند تا از اتلاف وقت خود و مراجع قضایی بکاهد.

باوجود شایع بودن دعوای تصرف عدوانی، رویه‌های یکسانی به‌خصوص در بعد کیفری مسئله در دادگاه‌ها مشاهده نمی‌شود و هنوز در زمینه‌هایی میان مراجع و قضات اختلاف وجود دارد. در بعد حقوقی در سال 1378 قانون‌گذار در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مواد نسبتاً زیادی را به این بحث اختصاص داد و بدین ترتیب، رویه‌اش روشن‌تر و بهتر از بعد کیفری مسئله شد و اکنون مسائل مبهم و مورد اختلاف در این بعد کمتر دیده می‌شود.

لازم به ذکر است که دعوای تصرف عدوانی، ممانعت از حق و ایجاد مزاحمت، دعاوی مشابهی هستند که تحت عنوان <دعاوی تصرف> مورد بررسی قرار می‌گیرند. در این نوشتار هرچند موضوع  تصرف عدوانی مورد بررسی قرار می‌گیرد؛ اما نتایج حاصل شده تا حد امکان قابل تطبیق در 2 دعوای دیگر نیز می‌باشد.

 

در مـاده 141 قـانون آیین دادرسی مدنی ارکان سـه‌گـانـه دعـوای تـصـرف عـدوانـی، سـبـق تـصرفات خـواهـان، لحوق تصرفات خوانده و عدوانی بودن تصرفات هستند؛ اما آیا این 3 رکن در دعوای کیفری نیز باید اثبات شوند؟

در ماده 161، قانون‌گذار مالکیت خواهان را شرط تحقق دعوا ندانسته است و در ماده 162 قانون آیین دادرسی مدنی، مالکیت خواهان تنها اماره‌ای بر سبق تصرفات وی می‌باشد و خلاف آن قابل اثبات است. از سویی، قانون‌گذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامی از واژه <متعلق> استفاده کرده است و این تدبیر می‌تواند حاکی از این موضوع باشد که وی در بعد کیفری مالکیت را مهم دانسته و برای اثبات جرم تصرف عدوانی احراز مالکیت شاکی را ضروری تلقی کرده است. بنابراین باید توجه داشت که در تصرف عدوانی کیفری جدا از بحث عنصر روانی و احراز سوءنیت، در عنصر مادی قاضی باید مالکیت شاکی، لحوق تصرفات متهم و عدوانی و من غیر حق بودن تصرفات او را احراز کند تا بتواند نسبت به مجازاتش اقدام نماید. برای احراز مالکیت ممکن است نیاز به صدور قرار اناطه هم باشد. اداره حقوقی قوه قضاییه در همین رابطه طی نظریه مشورتی شماره 3224/7- 24 مرداد ماه 1378 اشعار داشته است: ...< اما در صورت شکایت کیفری به استناد ماده 690 قانون مجازات اسلامی، احراز واقع لازم است؛ یعنی دادگاه تنها پس از احراز این امر که تصرف فعلی من غیر حق و عدوانی یا غاصبانه است، می‌تواند حکم محکومیت صادر نماید... .>

 ‌در نظریه‌ای که از سوی اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران در تاریخ 31 اردیبهشت ماه 1376 اعلام شده نیز آمده است: <مطابق ماده 690 قانون مـجـازات اسـلامـی، تـصـرف عدوانی و مزاحمت یا ممانعت در حق نسبت به املاک متعلق به دولت یا اشخاص حقیقی یا حقوقی صرفاً با شکایت مالک قابل تعقیب کیفری است...> و نظریه 30 آبان ماه 1375 آنها نیز این امر را تأیید می‌کند. بنابراین مهم‌ترین تفاوت دعوای تصرف عدوانی کیفری و حقوقی، شرط مالکیت داشتن شاکی در بعد کیفری است، در حالی که نیازی نیست در یک دعوای تصرف عدوانی حقوقی خواهان مالک باشد. این تفاوت می‌تواند تبعاتی را در پی داشته باشد؛ از جمله این که مستأجر، امین و سرایدار نمی‌توانند در دادسرا علیه متصرف دعوای تصرف عدوانی طرح نمایند، در حالی که در بعد حقوقی در ماده 170 قانون آیین دادرسی مدنی این حق برای آنها ایجاد شده اســت؛ چــراکـه مـتـصـرف هـسـتـنــد و تـصــرف کـفــایــت می‌کند. از سوی دیگر، از آنجا که این دعاوی با هم متفاوت هستند، منع ماده 163 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد این که خواهان دعوای خلع ید (دعوای مالکیت) حق طرح دعوای تصرف عدوانی را ندارد، شامل تـصــــرف عــــدوانـــی کــیــفـــری نـمـی‌شـود و خـواهان دعوای خـلـع یـد مـی‌تـوانـد از طـریـق کـیـفـــری بــرای رفــع تـصــرف عــدوانــی اقــدام کـنــد. نـظـریـه مـشـــــــــــــورتــــــــــــی شــــــمــــــــــــاره 3903/707/6/72 اداره حقوقی قـوه قـضـایـیـه نیز مؤید همین مطلب است.  ‌در بعد حقوقی باید توجه داشت که مدت زمان تصرف سابق خواهان باید به انــدازه‌ای بـاشـد کـه او عـرفـاً مـتصرف شناخته شود و این مدت بنا بر نظر قاضی و عرف می‌تواند متفاوت باشد. (قانون آیین دادرسی مدنی سابق این مدت زمان را یک سال معین کرده بود.) اما در بعد کیفری مسئله، زمانی که سبق تصرفات برای ما مهم نیست، توجه به مدت زمان هم سالبه به انتفای موضوع است. درنتیجه، صدور قرار منع تعقیب به این دلیل که ملک مورد نزاع مدت زمان زیادی در تصرف متهم بوده و سبق تصرفات نیز عرفاً از تعلق آن به متهم حکایت دارد، وجهه قانونی نداشته و صدور قرار موقوفی تعقیب متهم نیز به استناد ماده 173 قانون آیین دادرسی کیفری و به دلیل مرور زمان به سبب مستمر بودن این جرم معنا ندارد. تفاوت دیگر بحث تصرف عدوانی کیفری و حقوقی در املاک مشاعی است. در ماده 167 قانون آیین دادرسی مدنی تکلیف دعوای تصرف عدوانی حقوقی در یک ملک مشاع روشن شده و این دعوا مسموع بوده و ممکن است منجر به صدور حکم به رفع تصرف عدوانی علیه شریک ملک مشاع شود؛ در حالی که در بعد کیفری، مسئله به این روشنی نیست. عده‌ای با استناد به این موضوع که شاکی در ذره ذره ملک حـق مـالـکـیـت دارد، بـا وجود سایر شرایط، اعتقاد دارند که باید او را مجازات کرد. اما در مقابل، گروهی چنین استدلال می‌کنند که متهم نیز در هر جزئی از مال شریک است و نسبت به او اصطلاح <ملک غیر> صادق نیست و نمی‌توان او را مجازات کرد. هر دو این دیدگاه‌ها در آرای دیوان عالی کشور در مورد جرایم علیه اموال و مالکیت دیده می‌شوند؛ اما تنها در مورد تخریب را‡ی وحدت رویه وجود دارد. این جرم در ملک مشاع هم قابل تحقق است؛ اما نمی‌توان این حکم را به سایر جرایم تسری دارد. با توجه به اصل تفسیر به نفع متهم و انصاف و عدالت باید متمایل به نظری بود که تـحـقق جرایم علیه اموال و مالکیت (مانند تصرف عدوانی) را به جز در مورد تخریب، در ملک مشاع قابل تحقق نمی‌داند.در دعوای تصرف عدوانی، بحث اموال غیرمنقول نکته مهمی است که هم در جنبه حقوقی وجود دارد و هم در جنبه کیفری. در مورد تصرف عدوانی حقوقی، ماده 158 قانون آیین دادرسی مدنی موضوع را به‌روشنی بیان کرده؛ اما در بعد کیفری باز هم موضوع به این صراحت نیست. با دقت در نحوه نگارش و بیان ماده 690 قانون مجازات اسلامی و نظریات و رویه‌های قضایی، به‌ویژه نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 3547/7- 24 مرداد ماه 1373 و نیز نظریه مورخ 30 آبان 1375 اکثریت قریب به اتفاق قضات دادگستری تهران می‌توان به همین نتیجه رسید. بـر این اساس، در مورد اموال منقول باید از مواد غیرمنسوخ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب 1352 یا ماده 24 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 استفاده کرد و یا آن که از سایر عناوین جزایی مانند <سرقت> و <ربودن مال غیر> و نیز طرح دعوای خلع ید (مالکیت) یاری جست.

نقل از نشریه ماوی

معامله فضولی.

مدنی – فقه) معامله به مال غیر بدون نمایندگی خواه برای خود خواه برای مالک. شرط تحقیق معامله فضولی این نیست که معامله فضول برای صاحب مال و بدون اذن او باشد بلکه ممکن است برای خود معامله کند مانند سارق که مال مسروق را برای خود می فروشد و این نمونه شایع عقد فضولی است و اینچنین است مال غصب که غاصب برای خود معامله می کند.

تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی های فردی مهم ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می کنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.

تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخله مستقیم و قهرآمیز دست می زند.

واکنش تند و سرکوبگر جامعه دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.

همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخلة کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.

این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا براساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده مندی قواعد جزایی احراز شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن کنند.

مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسه ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.

انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دوره پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می کرد.

پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطه اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.

علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن ها وضع شده است.

دراین پژوهش تلاش شده است علاوه بر اینکه معامله فضولی درقانون مدنی و قوانین جزایی مورد بررسی و مقایسه قرار گیرد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی آن بیان گردد، این معامله بر اساس نظریه نمایندگی نیز مورد بررسی قرار گیرد و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن پرداخته شود.

معامله فضولی وانتقال مال غیر

معامله فضولی

الف- تعریف و ارکان

ماده 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:

»معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود«.

حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش 4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می توان گفت: معامله فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده 247ق.م.(.

بنابراین معامله ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.

ب- قلمرو معامله فضولی

هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازه معامله به مال غیر درباره بیع فضولی و نکاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می شمارند ( انصاری، مکاسب، ص124) و عده ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعده حاکم بر همة اعمال حقوقی می دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324ه ، ص 180). در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده اند (طباطبایی،بی‎تا،ج1، ص 25(.

از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، 1366، ج2، ص102(

همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (کاتوریان، 1366، ص 104(

ج- آثار حقوقی معامله فضولی

آن‎گونه که اشاره شد قصد انشای معامل فضول ساختار این معامله را ایجاد می کند. اما تکمیل آن منوط به پیوستن اجازه مالک به آن است. بنابراین در صورت اجازه مالک تنفیذ و در صورت ردّ، باطل می شود. در صورت نخست اثر تنفیذ به زمان وقوع عقد برمی گردد؛ یعنی اجازه کاشف است و کلیه آثار قانونی از آن زمان بر عقد مترتب می شود و در صورت ردّ نیز بطلان از حین عقد است. هر چند برخی از حقوقدانان در تشخیص ماهیت این تأثیر بین نظریة کشف و نقل، قول سومی را برگزیدند. (کاتوزیان، 1366، صص130-122) ولی، از جهت عملی تفاوتی با نظریه کشف ندارد. مادة 285 قانون مدنی به صراحت اثر اجازه یا رد را از روز عقد می داند.

در کنار این ضمانت اجرای مدنی، اثر رد معامله فضولی این است که هرگاه خریدار حین عقد عالم بر فضولی بودن معامله بوده، چون احتمال رد و قبول آن را از طرف مالک می داده، اقدام به ضرر خود کرده و بنابراین کسی مسؤول و ضامن آن نیست و فقط حق رجوع برای ثمن را دارد. ولی در صورتی که اصیل جاهل به آن باشد غرامات وارده طبق ماده 263 قانون مدنی بر عهده معامل فضول است.

با توجه به مواد قانون مدنی در خصوص این معامله فهمیده می شود که معاملة فضولی مورد حمایت قانونگذار نیست و صحت آن منوط به اجازة مالک شده است. زیرا تنها مالک است که می تواند مالی را از اموال خود خارج یا وارد دارایی های خود کند. احترام به مالکیت افراد مقتضی چنین حکمی است.

انتقال مال غیر

قانونگذار ایران پنج قانون کیفری در خصوص انتقال مال غیر تصویب کرده که دو قانون نسخ ضمنی شده و بقیه لازم الاجرایند. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب فروردین 1308 یکی از قوانین لازم الاجرا است.[1[

صدور ماده 1 این قانون نوعی معامله ای فضولی را مورد حکم قرار داده و آن را در حکم کلاهبرداری تلقی کرده است:

» کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا، عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق مادة 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود…«

به موجب این ماده انتقال مال غیر جرم است و در کنار ضمانت اجرای مدنی راجع به معامله فضولی ، ضمانت اجرای کیفری نسبتاً سنگینی قرار گرفته است. برای تشخیص نسبت میان انتقال مال غیر- که عنوان مجرمانه است- معامله فضولی ، بیان و تحلیل عناصر این جرم ضروری است.

الف- رکن مادی جرم

»انجام تشریفات قانونی انتقال مال غیر» که متضمن انتقال ظاهری مال است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر است. انتقال مال غیر به طرق گوناگونی قابل تحقق است. هر آنچه در قانون مدنی سبب انتقال مال است مانند بیع، هبه و معاوضه عنصر مادی جرم مذکور را می تواند تشکیل دهد. به این جهت در ماده 1 قانون مذکور آمده است که : به نحوی از انحاء…. منتقل کند…» بنابراین وسیله در تحقق این جرم نقشی ندارد.

1- فعل مرتکب

فعل مرتکب انجام تشریفات قانونی است که عملی مثبت است. برای تحقق عنصر مادی این جرم لازم است مرتکب عملیاتی را که برای انتقال ظاهری مال غیرلازم است انجام دهد. این عملیات همان تشریفات قانونی است که مطابق مقررات جاری کشور برای انتقال مال لازم است. حسب اینکه نوع انتقال، شیوة آن چگونه و در قالب چه عقد یا معامله ای صورت می گیرد، تشریفات انتقال هم متفاوت می شود. آنگونه که از اطلاق مادة قانونی فهمیده می شود، انتقال به هر دو صورت رسمی و عادی، در قالب نوشته یا توافق شفاهی امکان پذیر است. بدیهی است برای تحقق این منظور مرتکب تشریفات متفاوتی را انجام می دهد؛ انتقال رسمی دارای تشریفاتی متفاوت از انتقال عادی است.

2- موضوع جرم

موضوع جرم، مال (متعلق به غیر) است. مال اعم از منقول و غیرمنقول است[2] و هر آنچه را که قابلیت تقویم بوده و مالیت داشته باشد به طور قطع دربرمی گیرد. اما آیا شئ را هم شامل می شود؟ شئ اعم از مال است؛ چه بسا چیزی قابلیت تقویم نداشته و از جهت قواعد حقوق مدنی نیز مالیت نداشته باشد. چنین چیزی داخل در کلیت «شئ» هست ولی مال به آن اطلاق نمی شود. پاسخ به این سؤال که شئ نیز داخل در موضوع جرم است یا نه در پاسخ به این پرسش نهفته است که: هدف قانون جزا (حقوق جزا( صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادیهای فردی است یا تضمین آنچه در قواعد مدنی مورد احترام شناخته شده است؟ از جهت نظری پاسخ این است که حقوق جزا در جایی دخالت می کند که هنجاری چنان نقض شود که نتوان با مداخله سایر قواعد حقوقی و غیرحقوقی در برابر آن واکنش نشان داد و یا آن مداخله بی تأثیر و غیرمفید باشد. نقض هنجار، نظم عمومی را بر هم می زند و حقوق آزادیهای فردی را دستخوش تعرض و تزلزل می کند. از این رو سرقت ، تخریب یا فروش مال متعلق به غیر-که دارای ارزش فراوان است- به همان اندازه نظم عمومی و حقوق افراد نسبت به اموالشان را بر هم زده و متزلزل می کند که سرقت، تخریب یا فروش «شئ» که ارزش مالی نداشته و فقط برای قربانی جرم مورد احترام بوده است.

دیگر آنکه صرف آگاهی مردم از وقوع جرمی علیه اموال، در آنان ترس از جرم و احساس ناامنی ایجاد می کند، خواه مرتکب مال با ارزشی را برده یا تخریب کرده باشد، خواه چیز بی مقداری را . همین میزان از عمل نقض تحریم‎های قانونی است. میزان خسارات ، آثار جرم، نوع بزه دیدگان و … در قابلیت سرزنش مجرم و استحقاق عقاب بودن وی بی تأثیر است. چنین اموری در تعیین میزان واکنش علیه جرم (مجازات- اقدامات تأمینی(مؤثر است.

با اینکه از منظر نظری «شئ» داخل در موضوع جرم است اما قانونگذار کیفری ایران به خوبی آن را در نیافته و جز در موارد استثنایی و آنهم نه به صراحت[3]، از اشیاء حمایت کیفری نکرده است. رویة قضایی نیز عملاً چنین مسیری را پیموده است.

به تصریح قانون، عین یا منفعت مال می تواند موضوع جرم باشد. مانند اینکه خانه متعلق به غیر را بدون رضایت مالک بفروشد و یا آن را اجاره دهد که در این صورت منفعت مال غیر را منتقل کرده است.

پرسشی که مطرح است این است که آیا «حق» روی عین هم موضوع جرم قرار می گیرد؟ مانند اینکه مال مرهونه را منتقل نماید. چه به موجب ماده 793 قانون مدنی راهن نمی تواند در رهن تعرضی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. با اینکه راهن در صورت فروش مال مرهون حق مرتهن را از بین می برد و مکلف به جبران خسارات وارده بر مرتهن است و در این خصوص مسئولیت مدنی دارد، ولی به نظر می رسد مرتکب جرم موضوع انتقال مال غیر نشده است؛ زیرا در ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر صرف انتقال عین یا منفعت مال متعلق به غیر جرم تلقی شده است و توسعه این جرم انگاری به «حق» غیر در مال منتقل شده، هم خلاف صراحت قانون است و هم متضمن تفسیر موسع جزایی.

قانونگذار سال 1308 برای پیشگیری از انتقال غیر قانونی اموال مردم – که در نبود ثبت اسناد و املاک در کشور- رواج یافته بود، این قانون را وضع کرد. از سوی دیگر انتقال حق غیر به تبع انتقال مال چنان فراگیر نیست که تضمین های مدنی کافی نباشند.

1- تعلق مال به غیر

ویژگی تمام جرایم علیه اموال تعلق مال موضوع جرم به دیگری است. گاهی مال مفروز و مالک مشخص دارد. گاه مفروز و بدون مالک و گاه مشاع است. در حالت دوم دو فرض امکان وقوع دارد : مالک از مال اعراض کرده که در این صورت انتقال آن جرم نیست و در فرض دوم عدم اعراض اثبات نشده باشد. در این مورد جرم دانستن عمل منتقل کننده محل تردید است. زیرا عدم رضایت مالک احراز نشده است.

در خصوص مال مشاع دو عقیده عمده در بین فقها و حقوقدانان وجود دارد: شریک منتقل کننده در جزء مال شریک است و هیچ جزیی از مال به معنای واقعی مال غیر نیست. بنابراین مرتکب جرم نشده است. برعکس عده ای آن را جرم می دانند. چرا که در هر جزء از مال دیگری یا دیگران سهیم اند و بردن مال به مثابه بردن مال غیر هم هست. در فقه عقاید بینابین دیگری به ویژه در سرقت وجود دارد.

بی تردید هر نظری که در این خصوص اختیار شود در تمام جرایم علیه اموال قابل تسری است و نمی توان در خصوص جرایم متفاوت نظرات مختلفی را برگزید.

به نظر می رسد انتقال مال مشاع جرم است چه اینکه هدف قواعد جزا، حفظ و برقراری نظم عمومی و صیانت از حقوق و آزادی های فردی است که در انتقال مال مشاع این هدف مخدوش می شود. انتقال مال مفروز و مال مشاع هر دو حریم خصوصی افراد را نقض می کنند. وقتی مالکی راضی به انتقال مال خود نباشد چه تفاوتی می کند که مال مشاع باشد یا مفروز، اتفاقاً در مورد مال مشاع قابلیت سرزنش بیشتر است، زیرا شرکای یک مال مشاع باید نسبت به هم از صحت عمل و امانتداری بیشتری برخوردار باشند. حفظ حرمت حریم مالکیت شرکاء ایجاب می کند تصرفاتشان در مال با رضایت سایرین باشد. به همین دلیل است که ماده 581 قانون مدنی مقرر می دارد:

»تصرف هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود«.

به موجب ماده 582 چنین شریکی ضامن است.

رویه قضایی در خصوص جرایم علیه مال مشاع شفاف نیست. پیش از انقلاب شعبه ششم دیوان عالی کشور بر این عقیده رأی داد که : «مداخله احد شرکاء در مال مشترک سرقت نمی باشد» و پس از آن رأی وحدت رویه اعلام کرد که در جرم تخریب « در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیرمجاز با سوءنیت باشد قابل تعقیب و مجازات است هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق [262ق.م.ع] به طور اشتراک و اشاعه باشد».

ادارة حقوقی دادگستری نیز در چند نظریه برمبنای وجود یا نبود سوءنیت اظهار نظر کرده است:

»هر چند انتقال ملک مشاع به نحوه مفروز از لحاظ حقوقی بدون موافقت سایر شرکاء نافذ نیست، ولی اگر مورد انتقال معادل سهم انتقال دهنده باشد از جهت این که سوءنیت نداشته جنبه کیفری ندارد و در غیر این صورت انتقال مال غیر تلقی می شود».

به نظر می رسد شیوه تحلیل شعبه ششم دیوان که به این نتیجه رسید عمل جرم نیست درست تر از استدلال هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه و نیز اداره حقوقی دادگستری بود. زیرا محل بحث در عنصر مادی است و نه عنصر معنوی. در عنصر مادی صرفنظر از وجود یا عدم سوءنیت بحث و استدلال می شود. مراجع مذکور باید راجع به این نکته که آیا «مال مشاع مصداق مال غیر است» تصمیم گیری می کردند. بدیهی است که اگر از نحوه عمل مرتکب در انتقال مال چه مشاع چه مفروز- سوءنیت احراز نشود، عمل جرم نیست و چنین نکته ای نیاز به بیان ندارد. اگر اداره حقوقی در مقام بیان این نکته باشد که کسی که به اندازه مال و سهم خود از مال مشاع را منتقل می کند دارای سوءنیت نیست) .عدم سوءنیت مفروض است) به خطا رفته است چرا که استدلالی برای این فرض اقامه نکرده است. هر چند که در دو نظریه دیگر خود نبود سوءنیت را به صورت شرط بیان کرد و نه فرض. با این حال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأیی استناد دیوان جنایی را مبنی بر اینکه «مواد مربوط به انتقال مال غیر مخصوص مواردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد» رد کرد.

در هر حال به نظر می رسد بنا به دلایل مذکور در بالا انتقال مال مشاع هم، مشمول موضوع جرم است و با وجود سایر شرایط عمل جرم تلقی می شود.

2- نتیجه جرم

نتیجة انتقال مال غیر، ضرر مالک است. صرف ضرر محتمل نیز کافی است. وقوع ضرر در اینجا و معاملة فضولی مشترک است و هدف دخالت قانونگذار در هر دو مورد جلوگیری از ایراد ضرر به دیگری است. مداخلة مدنی و کیفری دولت با استناد به اصل ضرر و یا قاعدة لاضرر توجیه می‎شود.

ب- رکن معنوی

علم مرتکب به تعلق مال به غیر جزء عنصر معنوی است که ماده قانونی نیز به آن تصریح کرده است. بنابراین جهل به موضوع، دافع مسئولیت کیفری است. جزء دوم رکن معنوی، عمد است. خواست انجام عمل خلاف قانون انتقال مال غیر، عمد عام است و قصد اضرار به صاحب مال عمد یا سوءنیت خاص؛ یعنی «سوءنیت در تحصیل نتیجه» سوءنیت خاص است.

تحلیل معامله فضولی براساس نظریه نمایندگی

معامله فضولی بر اساس مواد قانونی غیر نافذ است اشکال چنین معامله ای روشن است معامله کننده بدون داشتن هیچ گونه صلاحیتی بر مال غیر معامله انجام داده است این اشکال از نظر قانون مدنی موجب بطلان قرارداد نیست بلکه معامله انجام شده با اجازه و امضای مالک نافذ و صحیح میگردد.به اعتقاد برخ از حقوق دانان ساده ترین , و معقول ترین راه در تحیلیل معامله فضولی آن است که گفته شود مالک صلاحیت لازم را به فضول اعطا می کند تا وی بتواند به نیابت از طرف مالک اقدام نماید و مالک قائم مقام او بشمار آید نظریه نمایندگی وسیله اعطای این اختیار و صلاحیت را بدست داده است اگر فضولی نمایندگی ملک باشد همه چیز به جای خود قرار میگیرد عقد را نماینده می بندد و اثر آن در دارایی مالک ظاهر میشود و عقد منسوب به مالک است به نظر این گروه مفاد عرفی و اجازه نیز این است که مالک آثار عقد بین فضول و اصیل را برای خود می پذیرد و این امر جز با پذیرفتن نمایندگی فضولی در انجام قرارداد و قائم مقامی او نسبت به آثار آن امکان ندارد.

برخی دیگر از حقوقدانان نیز در این مورد تعبیر نمایندگی بعدی را بکاربرده اند مقصود از این عنوان آن است که اختیار بعد از انجام دادن عمل حقوقی با اجازه و تنفیذ مالک به نماینده ,تفویض می شود و در اثر آن نمایندگی محقق میگردد.

در بسیاری از کشورها بیع مال غیر, قابل ابطال تلقی شده است که با تایید و اجازه مالک تصحیح میگردد. در ماده 135 قانون مدنی عراق اولا بیع فضولی همانند قانون مدنی ایران غیر نافذ دانسته شده است و ثانیاً , اجازه مالک صریحاً به معنای اعطای نمایندگی و توکیل تلقی شده است.

در هر حال, صرف نظر از نکات کلی که در این نظریه وجود دارد با توجه به مواد قانون مدنی و برخی ملاحظات حقوقی , پذیرش این نظریه در حقوق مدنی ایران (بحث معامله به مال غیر ) دشوار و شاید ناممکن باشد.

انعقاد قرارداد نمایندگی

اولین اشکال که در این بحث مطرح می شود آن است که براساس نظریه نمایندگی باید قراردادی بین مالک و فضول منعقد گردد و در حالی که ظاهراً تنها مالک به صورت یک طرفه, صلاحیت و سمتی را اعطا می کند.

در مقابل این اشکال , چنین پاسخ داده شده است که فضول با اجرای مفاد نیابت رضای خود را از پیش بیان داشته است لذا عمل فضول و اجازه مالک در واقع دو اراده لازم برای انتشار نمایندگی تلقی می گردند.

در صورت پذیرش چنین پاسخی ظاهراً این نظریه تنها در موردی قابل اجراست که فضول قصد معامله برای مالک را داشته باشد اما اگر قصد وی انجام معامله برای خود باشد نمی توان عمل او را به منزله رضایت به اجرای مفاد نیابت دانست این در حالی است که براساس اطلاق مواد قانون منی مانند ماده 197 و 247 همچنین نظریه مشهور فقه امامیه معامله غاصب و سارق نیز از جمله معاملات فضولی است که با اجازه مالک تنفیذ وصحیح می گردد.

تطبیق نظریه نمایندگی با معامله غاصب دشوار است زیرا غاصب به هیچ وجه رضایت به پذیرش سمت و صلاحیت از طرف مالک ندارد بلکه عمل او چنین قصدی را دفع می کند معتقدان به نظریه نمایندگی که به این اشکال توجه داشته اند به منظور جلوگیری از ورود خلل در این نظریه در پاسخ به این اشکال , توجیه وتحلیل هایی را مطرح کرده اند که ظاهراً با اصل نظریه هماهنگی ندارد به اعتقاد ایشان (غاصب درباره مبادله دو مال و انتقاد ملک از مالکان آنها با اصیل تراضی می کند مالک نیز اذن به مفاد همین مبادله می دهد و فضولی را نماینده خود می سازد… طرف دیگر چون نیابت درباره اصل مبادله داده می شود نه انگیزه تملک مال از سوی غاصب با اجرای موضوع نمایندگی قبول وکیل ضرورت ندارد).

مشکل این تحلیل آن است که براساس نظریه نمایندگی , صحت معامله به دلیل دارا شدن سمت نمایندگی از سوی مالک برای معامله کننده است نه تنفیذ عقدی که فضول بدون سمت با طرف دیگر منعقد کرده است زیرا توجیه معامله فضولی براساس تنفیذ و امضای عقد منعقد شده (بدون توجه به نمایندگی فضول) با نظریات (قصد و رضا) ارتباط پیدا می کند به عبارت دیگر در نظریه نمایندگی اراده مالک و فضول ( درقرارداد نمایندگی) در تصحیح معامله فضولی دخالت دارد در حالی که براساس نظریات مختلف (قصد و رضا) رضای مالک,عقد یا قصد گذشته را نافذ یا کامل می کند به همین دلیل اداره فضولی مال غیر که بقصد احسان و کمک به غیر صورت می گیرد با نهادهایی همچون وکالت یا نمایندگی اضطراری قابل توجیه است و می توان اداره کننده را به عنوان نماینده فرض کرد اما در مورد غاصب چنین تصوری صحیح نیست . در هر حال بنظر می رسد با توجه به اطلاق حکم معاملات فضولی که شامل معامله برای خود و معامله برای مالک می گردد نظریه نمایندگی, معامله برای خود (غاصب) را بر نمی گیرد و از این جهت با قانون مدنی سازگار نیست.

برخی از حقوقدانان که بنحوی نظریه نمایندگی در معامله فضولی را توجیه نموده اند به این امر اذعان کرده اند که فرض پذیرش نظریه فوق در صورتی است که شخص فضول برای غیر معامله نماید والا هرگاه برای خود معامله کند چنانکه در مورد غاصب و سارق است وکالت فضولی تصور نمی شود.

عجیب آن است که صاحبان این نظر هر دو قسم از معامله ( برای خود یا مالک) را فضولی می دانند و در جای دیگر در تحلیل هر دو قسم از معامله فضولی به نظریه (قصد رضا) استناد نموده اند.

حسن نیت معامله کننده

در صورتی که معامله کننده فضولی در معامله , حسن نیت داشته باشد و گمان کند مال خود را مورد معامله قرار می دهد ممکن است اشکالی مشابه با آنچه در نکته قبل گذشت مطرح شود زیرا در چنین وضعی عمل معامله کننده را نمی توان به عنوان ایجاب نمایندگی پذیرفت. و حال آنکه در نمایندگی چنین انگیزه ها و مقاصدی وجود دارد در ماده 304 ق . م . معامله کسی که به عدم استحقاق خود نسبت به مورد معامله جاهل فضولی دانسته شده است با توجه به اشکال فوق تصحیح چنین معامله ای از طریق تشکیل عقد نمایندگی دشوار بنظر می رسد در ماده 257 ق . م . نیز که مساله عقود متعدد فضولی مطرح شده است همین اشکال به ذهن وارد می شود؛ زیرا چه بسا برخی از عقود مذکور مبتنی بر حسن نیت و جهل متعاملین واقع شده باشد و از این نظر امکان تحقق نمایندگی متصور نباشد در حالی که قانون مدنی به طور مطلق هر یک از عقود متعدد را فضولی می داند.

البته ممکن است در پاسخ به این اشکال همانند اشکال سابق فضولی بودن معامله مجرد از انگیزه و قصد مذکور در نظر گرفته شود اما همانگونه که بیان شد چنین پاسخی با مبانی نظریه نمایندگی ناسازگاری دارد و به تحلیل طرفداران نظریه (قصد و رضا) نزدیک میگردد.

تاثیر اجازه در زمان گذشته

نکته قابل طرح دیگر در این بحث آن است که با پذیرش قصد و عملی فضول و اجازه مالک به عنوان طرفین قرارداد نمایندگی , اصل آن است که با اجازه مالک نمایندگی از زمان اجازه, کامل و موثر گردد نه از زمان معامله فضولی اما با توجه به اینکه قانون به پیروی ا برخی نظریات فقهی نظریه کشف را پذیرفته است تاثیر اجازه مالک در نمایندگی سابق معامله کننده چگونه توجیه می شود؟

برخی از طرفداران نظریه نمایندگی در این مورد اینگونه پاسخ داده اند که در امور اعتباری قاننگذار می تواند به مالک اختیار دهد اعمال حقوقی فضول را مانند نماینده خود بپذیرد یا کاری را که او در مقام نمایندگی انجام داده است اجازه دهد. به اعتقاد ایشان این اشکال به همان اندازه است که گفته شود رضای کنونی عقد پیشین را نافذ می گرداند یا کاشف از رضای مفروض و معلقی است که به احتمال در زمان معامله وجود داشته یا شرطی است که در مشروط پیشین خود اثر می کند.

در مقابل سخن فوق باید توجه داشت که اولا مطابق برخی از نظریات کاشف بودن اجازه در معامله فضولی خلاف قاعده لذا تسری آن به مورد دیگر از عقود صحیح نیست و اصل نمایندگی در معامله فضولی به صورت فصولی منعقد نمیشود بلکه فرض آن است که نمایندگی به طور صحیح واقع می شود ثانیا در صورتی که نظریه کشف مطابق با قاعده نیز باشد با توجه به نظریات قصد و رضا, خصوصاً نظریه ای که برای رضا نقش تنفیذ کنندگی قایل است نه تکمیل کننده قصد سابق , کشف کاملاً منطقی بنظر می رسد اما این امر ارتباط چندانی با کشف به معنای مطلق آن ندارد تا در تمام موارد و موضوعات قابل تصور باشد این نوع کاشفیت با بسیاری از ارکان و اصول مورد پذیرش در عقودو قراردادهای قانون مدنی ناسازگار است.

تعابیر قانون مدنی نیز حاکی از آن است که عمل فضولی عقدی را ایجاد کرده است که نفوذ و تاثیر ندارد ( نه آنکه ناقص باشد) و مالک به اجازه خود آن عقد را تنفیذ ( نه تکمیل ) می کند بدیهی است با تنفیذ عقد سابق , آن عقد با تمام شرایط و حیثیات خود موثر می گردد.

برخی دیگر از حقوقدانان که انشای یک امر را تنها برای حال یا آینده ممکن دانسته اند در این بحث , انشا وکالت برای زمان گذشته را معقول نمی دانند و معتقدند که مالک تمامی آثار اعمال فضول را مانند اعمال وکیل تقبل می نماید اشکال اینگونه توجیه ها در مطالب گذشته بیان شد.

مفاد ماد ه254 ق . م:

براساس ماده 254 ق . م هرگاه کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد از آن به نحوی از انحا به معامله کنند فضولی منتقل شود صرف تملک موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.

اگرچه این ماده برای بیان اصل و نظریه (عدم لزوم اتحاد مالک و مجیز) در معامله فضولی تدوین شده است اما در بحث حاض نیز می توان آن را مورد توجه قرار داد. توجیه ماده فوق براساس نظریه نمایندگی غیر متعارف بنظر می رسد زیرا در صورت پذیرش این نظریه معنای ماده آن است که شخص فضول (در واقع مالک بعدی) در هنگام معامله مفاد نیابتی را اجرا می کرده که بعدها به خود اعطا می کند.

توجیه ماده فوق با توجه به مبانی این ماده در متون حقوق اسلام و براساس نظریه (قصد و رضا) صحیح تر و روان تر خواهد بود: زیرا مطابق با نظریه اخیر, بیش از هر چیز به ساختار فنی عقد, مجرد از شخص, توجه می شود و از این نظر در معامله فضولی تفاوتی بین موارد گوناگون گذشته وجود ندارد.

علم مالک به شرایط عقد

یکی از سئوالاتی که در بحث مالک در معامله فضولی مطرح می شود آن است که آیا درهنگام تنفیذ عقد از سوی مالک علم تفصیلی وی نسبت به شرایط عقد لازم است و جهل او موجب غرری شدن معامله می گردد یا خیر؟در پاسخ به این سئوال نظرات مختلفی ابراز شده است به اعتقاد برخی از نویسندگان در صورتی که فضول در نقش وکیل و نماینده عمل کند همانند سایر موارد وکالت و نمایندگی علم تفصیلی موکل به شرایط مورد وکالت (قرارداد فضول) شرط نیست و موکل با اعطای اختیار به وکیل , علم او را برای معامله کافی دانسته است اما در صورتی که فضول به عنوان نماینده و وکیل مالک تلقی نگردد و معامله فضولی بر اساس نظریه قصد و رضا تحلیل گردد علم مالک به شرایط عقد ضروری است زیرا فضول بدون داشتن سمت , معامله را انجام داده است و نسبت به عقد بیگانه می باشد لذا مالک در هنگام تنفیذ عقد باید به طور تفصیلی بداند موضوع و شرایط عقد و امضا شده چه می باشد. به اعتقاد محققان , نظر دوم قوی تر می باشد. زیرا وکالت (اذن قبلی) موجب می گردد که وکیل در معامله مستقل باشد در حالی که در اجازه بعدی امکان اشکال وجود ندارد و علم اجنبی ( معامله کننده فضولی ) غرر را دفع نمی کند و علم مجیز برای رفع غرر لازم است همچنین برخلاف وکالت تعلق اجازه به عقد به نحوه اطلاق بی معناست زیرا عقد فضولی بر شی خاصی واقع می شود و اگر آن نزد مجیز مجهول باشد ادله نفوذ اجازه شامل آن نمی شود و مشمول غرر خواهد شد.

تقویت این نظر در واقع به معنای تضعیف نمایندگی در این مورد است این نظربا فلسفه اختیاریا رد ؛یعنی مصلحت اندیشی مالک بیشتر سازگار است , زیرا مالک خود را در معامله ای که بدون اجازه او انجام شده است با بررسی دقیق و تفصیلی تشخیص می دهد در حالی که در مورد وکالت و نمایندگی ابتدایی اعتماد و اطمینان به شخصیت وکیل ,جایگزین مناسبی برای مصلحت بینی شخص موکل تلقی میگردد.

اگر چه در قانون مدنی در خصوص موضوع فوق نص صریحی وجود ندارد اما از ظواهر مواد متعدد فصل مربوط به معاملات فضولی اینگونه استنباط می شود که اجازه و رد مالک به نفس معامله تعلق می گیرد و به شخص معامله کننده فضولی به منظور تصحیح سمت او بازگشت نمی

ج- نتیجه : مقایسه و وجه تمایز

انتقال مال غیر یکی از مصادیق معامله فضولی است؛ به عبارتی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. عنصر مادی جرم انتقال مال غیر همان رکن مادی معامله فضولی است جز اینکه تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشاع از جهت قانون مدنی معامله فضولی است ولی در تسری عنوان مجرمانه انتقال مال غیر به این مورد اختلاف نظر وجود دارد.

وجه ممیز این دو در عنصر روانی است. آنگونه که گفته شد در معامله فضولی قصد معامل فضولی دخالتی در تحقق این عنوان ندارد در حالی که انتقال مال غیر جرمی عمد است و نیاز به سوءنیت مرتکب بر قصد ایراد ضرر به دیگری دارد. بنابراین اگر معامل فضول مال غیر را با حسن نیت و به قصد انتفاع صاحب مال و بنا به مصلحت وی بفروشد، مرتکب جرم نشده است. به این جهت احراز سوءنیت برای تحقق این جرم لازم است.

هدف حمایت کیفری قانون‎گذار از اموال مردم، پیشگیری مؤثرتر از ایراد ضرر بوده است؛ هدفی که درظاهر نتوانسته بود با عنوان مدنی معامله فضولی برآورده کند.

با این حال، هیچ ارزیابی دقیقی از تأثیر هر یک از این عناوین در هدف کلی حقوق یعنی تنظیم روابط اجتماعی مردم و پیشگیری از نقض و تجاوز به آزادیهای یکد یگر انجام نشده است

معامله به قصد فرار از پرداخت دین.

همه دختران جوانی که هنگام عقد با امیدواری به تعداد سکه‌های خود در مقابل عبارت «مهریه» نگاه می‌کنند، این امیدواری وجود دارد که روزی، روزگاری اگر همسرشان پا را از مسیر عدالت بیرون بگذارد، با به اجرا گذاشتن مهریه او را سر به راه کرده و حق و حقوق خود را از او مطالبه کنند. این امیدواری با افزایش میزان سکه‌های طلا و نیز زیاد بودن اموال داماد بیشتر می‌شود، اما دادگاه‌های خانواده هر روز چهره‌های غم گرفته و اندوهگینی را به خود می‌بیند که از طرفی هم میزان سکه‌های آنها بالاست و هم این ‌که همسران آنها دارای مال و اموال فراوانی هستند. اغلب این زنان مجبور می‌شوند در نهایت به پیش قسط‌هایی اندک و قسط‌های ماهی یک سکه قناعت کنند. 
اغلب افرادی که تازه به این محیط آمده‌اند از خود می‌پرسند: «مگر نه این‌که مهریه دین ممتاز است؟ پس چرا این زنان نمی‌توانند مهریه خود را از همسران ثروتمند خود مطالبه کنند؟» شاید تعداد اندکی از این افراد از ماهیت مساله‌ای حقوقی به نام فرار از دین مطلع باشند. آنها در ماه‌های بعد با این مفهوم آشنا می‌شوند اما این آشنایی زمانی اتفاق می‌افتد که دیگر دردی از آنها دوا نخواهد کرد. اگر شما نیز جزو این دسته از افراد هستید، مطالعه این گزارش که در گفتگو با مازیار قاسمی گودرزی وکیل پایه یک دادگستری صورت گرفته، می‌تواند بسیاری از ابهام‌های شما درخصوص این موضوع را برطرف کند و راهکارهای مفیدی را به شما پیشنهاد دهد. 
برخی از افراد پس از آن که به دیگران بدهکار می‌شوند، برای این ‌که بدهی خود را پرداخت نکنند، اموال خود را به نام اشخاص مورد اعتماد خود منتقل می‌کنند. این انتقال با این هدف صورت می‌گیرد که براساس ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت تنها فردی را مالک می‌شناسد که سند ملک یا خودرو به نام او تنظیم شده باشد یا این‌ که به شکلی قانونی به او انتقال پیدا کرده و مثلا به ارث رسیده باشد. در چنین شرایطی اگر طلبکارها بخواهند مالی را از فرد بدهکار توقیف کنند، با انتقال مالکیت به فرد دیگر این مساله ممکن نمی‌شود. اینها توضیحاتی است که مازیار قاسمی گودرزی وکیل پایه یک دادگستری درخصوص این شکایت حقوقی توضیح می‌دهد. نکته قابل توجه این است که آیا در چنین شرایطی به صرف انجام یک معامله فرد بدهکار از پرداخت بدهی خود معاف می‌شود؟ آیا قانون اجازه می‌دهد حق و حقوق فرد طلبکار به همین سادگی از بین برود؟ برای حل چنین مشکلی است که در قانون پیش‌بینی شکایتی با عنوان «معامله به قصد فرار از پرداخت دین» صورت گرفته است. در قالب چنین شکایتی است که افراد طلبکار می‌توانند با رعایت شرایطی حتی اگر فرد بدهکار اموال خود را بفروشد و به دیگران منتقل کند هم بدهی خود را وصول کنند. به گفته این وکیل دادگستری، در دعاوی خانوادگی مردان به این دلیل اموال خود را به نام افراد دیگر همچون پدر، مادر، برادر، خواهر، دوستان نزدیک و... منتقل می‌کنند که همسر آنها نتواند این اموال را بابت مهریه توقیف کند. با انتقال این اموال شرایطی به وجود می‌آید که مرد می‌تواند هم خانه و خودروی خود را حفظ کند و هم این ‌که در دادگاه از امیتازهایی مانند اعسار و تقسیط استفاده کرده و مهریه خود را به شکل اقساط پرداخت کند. 

چگونه می‌توان معامله به قصد فرار از دین را اثبات کرد؟

برای احراز این مساله که معامله به قصد فرار از دین صورت گرفته یا نه؟ باید به بحث صوری بودن معامله توجه کرد. قاسمی گودرزی با توضیح این مساله می‌گوید: «در ماده ۲۱۸ قانون مدنی چند نکته در این خصوص ذکر شده که باید به آن توجه کرد. ممکن است خیلی از معاملات صوری نباشد و مثلا فردی که صاحب خودرو است، با بردن خودروی خود به یک بنگاه، آن را به خریداری بفروشد و بابت آن پول هم دریافت کند یا این ‌که خانه خود را در مقابل دریافت پول به فرد دیگری بفروشد. معامله صوری معامله‌ای است که در آن به شکل واقعی معامله‌ای صورت نگرفته باشد؛ یعنی نه پولی رد و بدل شده باشد و نه خریدار و فروشنده نیت انجام معامله را داشته باشند و ایجاب و قبول به مفهوم حقوقی واقع نشده و قصد مشترکی هم وجود نداشته باشد تا مثلا یک خانه در مقابل مبلغی مشخص به فرد دیگری منتقل شود. در چنین شرایطی اگر ارکان معامله رعایت نشود، معامله صوری است و دادگاه می‌تواند با طی شدن شرایطی دستور ابطال آن را صادر کند. برای این منظور فردی که مدعی است معامله به شکل صوری صورت گرفته و این مساله باعث از بین رفتن طلب او شده باید به دادگاه حقوقی محدوده سکونت خود، دادخواستی با عنوان دادخواست ابطال بیع بدهد تا طی مراحلی مال و اموال فرد بدهکار به نفع او توقیف شود.» 
همان گونه که در مقدمه این مطلب توضیح داده شد، یکی از رایج‌ترین استفاده‌های این شیوه حقوقی زمانی است که مردی بابت مهریه به همسر خود بدهکار است. مردان در چنین شرایطی اموال را به نام فرد دیگری منتقل می‌کنند، اما همیشه آنها نمی‌توانند از قانون نتیجه بگیرند. به گفته قاسمی گودرزی، اگر انتقال اموال از سوی مرد پیش از مطالبه مهریه از سوی زن صورت گرفته باشد، معمولا قضات نمی‌پذیرند که معامله صوری بوده است. ممکن است مردی احساس کند همسرش قصد اجرا گذاشتن مهریه‌اش را دارد. ممکن است زن یک ماه بعد این کار را بکند، اما مرد در همین فاصله می‌تواند اموال خود را انتقال دهد. 
در چنین حالتی ثابت کردن این مساله که این معامله صوری بوده بسیار سخت است و اگر دادگاه با درخواستی از سوی زن برای ابطال معامله مواجه شود، به دقت این موضوع را بررسی خواهد کرد. مطابق قانون معاملات صوری به قصد فرار از دین در مقابل طلبکاران اعتبار ندارد و این مساله نسبت به طرفینی که این معامله را منعقد کرده‌اند اعتبار دارد و نافذ است. اگر در چنین شرایطی بین مردی که بدهکار مهریه است با پدر و مادرش این معامله صورت گیرد، اصل بر این است که این معامله صوری بوده است، اما اگر سندی آورده شود که مثلا نشان دهد مادر این فرد ۱۰۰ میلیون تومان به او پول داده تا ملک او را بخرد، این مساله از سوی دادگاه بررسی خواهد شد. در چنین شرایطی بعد از تحقق معامله به قصد فرار از دین، اگر این معامله صوری با دادخواست ابطال، باطل شود، مال موجود به فرد طلبکار منتقل می‌شود، اما اگر بعد از مطالبه مهریه از سوی زن، نقل و انتقال صورت گیرد باطل کردن این معامله از طرف قانون ساده‌تر است. 
مطابق قانون معاملات صوری به قصد فرار از دین در مقابل طلبکاران اعتبار ندارد و این مساله نسبت به طرفینی که این معامله را منعقد کرده‌اند اعتبار داردنکته قابل ذکر دیگر این است که آیا وقتی مردی خانه‌ای ۱۰۰ میلیونی را می‌فروشد، دادگاه درخصوص این ۱۰۰ میلیون تومان از او سوال نمی‌کند؟ آیا این فرد بسادگی می‌تواند دادخواست اعسار دهد و مهریه مثلا ۵۰۰ سکه‌ای خود را قسطی کند؟ پاسخ قاسمی گودرزی به این سوال چنین است: «ممکن است در چنین حالتی مرد برای پرداخت مهریه دادخواست اعسار و تقسیط بدهد، اما ممکن است تقاضای اعسار رد شود و دیگر معسر قلمداد نشود، چون او ۱۰۰ میلیون تومان پول دارد. دادگاه در چنین حالتی از او خواهد پرسید که با این ۱۰۰ میلیون که از راه فروش خانه به دست آوردی چه کار کردی؟ ممکن است مرد بگوید ۵۰ میلیون آن را بدهکار بودم. در چنین حالتی مرد باید به میزان این بدهی اسناد و مدارکی را به دادگاه ارائه کند تا بدهی او را اثبات کند. او می‌تواند بگوید هزینه‌های دیگری را نیز از محل این پول پرداخت کرده‌ام و بابت آنها نیز اسنادی را به دادگاه ارائه کند، اما در نهایت از مبلغی که می‌ماند او باید بدهی خود را بابت مهریه به همسرش بپردازد. 
مازیار قاسمی در پاسخ به این سوال که دادگاه‌های خانواده تا چه اندازه به چنین پرونده‌هایی بدقت رسیدگی می‌کنند، می‌گوید: «دادگاه‌ها باید به این موضوع بدقت رسیدگی کنند، اما این‌ که آیا رسیدگی می‌کنند یا خیر؟ موضوعی است که باید به آن توجه شود تا حقی از زنان ضایع نشود. به هر حال مهریه هم یک حق است و دادگاه‌ها در بررسی دلایل وظیفه دارند ارزش دلایل را بررسی کنند. در چنین حالتی این فرد نمی‌تواند معسر باشد و شبهه معامله فرار از دین وجود دارد؛ البته شیوه دفاع و ارائه دلایل و مدارک هم بسیار مهم است.» 
این وکیل دادگستری به نکته دیگری نیز اشاره می‌کند و می‌گوید: «در چنین معاملاتی اگر فروشنده به شکلی واقعی خانه یا خودروی خود را به فرد دیگری فروخته باشد، اثبات موضوع بسیار سخت است، اما اگر صوری فروخته باشد، ابطال معامله آسان است. برخی افراد در چنین مواقعی سندهایی تنظیم می‌کنند یا کیفیت انتقال را جوری می‌چینند که شبه تحقق بیع اتفاق می‌افتد و صوری بودن محقق نمی‌شود. مثلا چکی به نام فروشنده صادر و به حساب او پولی واریز می‌شود و همه چیز درست، اما برخی نیز این انتقال را ناشیانه انجام می‌دهند و فکر می‌کنند به محض انتقال سند، این تعهد از چارچوب وظایف آنها خارج می‌شود که در چنین مواقعی صوری بودن معامله قابل اثبات است.» 
مازیار قاسمی گودرزی درباره شرایط اطلاع از این موضوع نیز این گونه توضیح می‌دهد: «معامله زمانی صوری خواهد بود که فردی با اخطار ابلاغیه دادگاه یا دریافت نامه اجرای احکام از بدهی مالی خود مطلع شود. در چنین شرایطی اگر معامله‌ای صورت گیرد، شبهه معامله صوری بیشتر خواهد بود و احتمال این‌ که بتوان این معامله را صوری قلمداد کرد نزدیک‌تر به واقعیت است، زیرا این معامله دخل و تصرف در اموال به ضرر طلبکار است. در آن صورت می‌شود تقاضای ابطال داد، اما پیش از مطالبه دین، اثبات این موضوع سخت است؛ البته هر فردی باید از مسکن متناسب با شأن خود و کتاب و وسایل ابزار کار خود برخوردار شود. این اموال قابل توقیف نیست و در صورت توقیف می‌توان آنها را آزاد کرد. 
مهریه دین ممتاز است و از زمان عقد عندالمطالبه محسوب می‌شود. بارها این مساله عنوان شده که مردان از لحظه عقد به میزان مبلغ مهریه به همسر خود بدهکار می‌شوند؛ اما آیا این مساله به این معنی است که مرد در هر زمانی که پس از عقد اموال خود را به دیگری منتقل کند، از پرداخت دین خود فرار کرده است؟ پاسخ این وکیل دادگستری به این پرسش شنیدنی است. به گفته او مهریه از زمان دریافت عقد تحقق پیدا می‌کند اما زن در آن مقطع مهریه را مطالبه نکرده است. مطالبه از زمانی صورت می‌گیرد که دادخواستی بابت دریافت مهریه ارائه شود؛ البته اگر زن با ارسال اظهارنامه برای همسرش مهریه خود را مطالبه کند هم این مساله در حکم مطالبه خواهد بود. 
نکته جالب توجهی که این وکیل دادگستری به آن اشاره می‌کند، شیوه‌های مختلفی است که برخی از مردان برای نپرداختن مهریه به سراغ آن می‌روند. یکی از این شیوه‌ها توقیف صوری اموال است. مثلا مردی به یکی از دوستان خود چکی به مبلغ بالا می‌دهد و از او می‌خواهد این چک را برگشت زده و به اجرا بگذارد و بعد مال و اموال او را توقیف کند تا این مرد بدهی همسر خود را ندهد. در چنین شرایطی مطابق قانون از آنجا که طلبکار دیگر هم از فرد بدهکار چک دارد، فردی که زودتر از دیگری با سند رسمی اقدام به توقیف اموال فردی می‌کند در اولویت است و ابتدا بدهی او پرداخته می‌شود و او می‌تواند از محل توقیف اموال بدهکار مطالبات خود را وصول کند. 
البته گاهی نیز افراد با چنین شیوه‌هایی از چاله به چاه می‌افتند. مثلا برای این‌که مهریه خود را به همسرشان نپردازند، اموال خود را به نام برادرشان می‌کنند. در چنین حالتی بحث انتقام‌گیری و مبارزه در اولویت است و برخی مردان حاضر می‌شوند اموالشان به دست هر کسی بیفتد جز همسرشان! گاهی ممکن است فردی که حالا اموال به نام او شده از دادن آن به صاحب واقعی‌اش آن مرد خودداری کند و این وضعیت برای مرد دردسرهایی را ایجاد کند؛ البته در اغلب این موارد به دلیل وجود پیوندهای خانوادگی میان افراد، می‌توان با وساطت این موضوع را حل کرد اما افرادی که سراغ چنین شیوه‌هایی می‌روند، باید وقوع چنین مسائلی را نیز احتمال بدهند. 

کجا شکایت کنیم؟

اگر زنی بعد از به اجرا گذاشتن مهریه خود یا پیش از آن متوجه انتقال اموال از سوی همسرش به فرد دیگری شد، برای شکایت باید به دادگاه حقوقی مراجعه کند. در چنین شرایطی بعد از اثبات صوری بودن خانه یا خودروی مورد معامله، طی نامه‌ای به اداره ثبت یا راهنمایی و رانندگی اعلام می‌شود که از نقل و انتقال این خودرو به دلیل بدهکاری صاحب آن جلوگیری شود. این نامه در سوابق فرد ثبت می‌شود. اگر هم او آپارتمان یا زمینی داشته باشد، با نامه‌ای که از سوی اداره ثبت اسناد و املاک برای دادگاه ارسال می‌شود، اعلام می‌شود که پلاک ثبتی فوق از نقل و انتقال به دلیل بدهی ممنوع است. اگر هم فرد بدهی داشته باشد اموال او را بابت بدهی‌ها توقیف می‌کنند. به گفته قاسمی گودرزی براساس قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، اگر پدر اموال خود را به طفل صغیر منتقل کند، جرم او کلاهبرداری است. در چنین شرایطی کسی که می‌داند طرف مقابل او قصد دارد معامله‌ای صوری به قصد فرار از دین انجام دهد نیز در صورت حضور در این معامله خرید و فروش، مجرم تلقی می‌شود. البته اطلاع فرد خریدار از این معامله و صوری بودن آن باید ثابت شود. 
در این صورت این شکایت در دادسرا از فرد خریدار قابل طرح است. وی می‌گوید: «در یکی از پرونده‌هایم مردی خودروی‌ گران‌قیمتی داشت که ۱۱۰ میلیون تومان کارشناسی شد. در مقابل بدهی این فرد تقاضای توقیف خودروی او داده شد. دادگاه نیز حکم صادر کرد و به دادخواست ابطال معامله صوری به قصد فرار از دین رای داد، اما یک روز قبل از رفتن نامه دادگاه به راهنمایی و رانندگی، این فرد خودروی خود را به برادرش انتقال داد اما مطالبه صورت گرفته بود و حکم دادگاه هم صادر شده بود. در نهایت دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال صادر شد و علاوه بر جلوگیری از این معامله، علیه هر دو نفر هم دادخواست داده و از آنها شکایت شد. در چنین مواردی علم، آگاهی و سوء‌نیت خریدار برای مرجع قانونی مهم است ولی اگر خریدار از صوری بودن چنین معاملاتی با خبر نباشد، می‌تواند حق و طلب خود را طی دادخواستی جداگانه از فروشنده مطالبه کند، اما صوری بودن معامله حقی برای فروشنده ایجاد نمی‌کند که حق و حقوق خریدار را ضایع کند. نکته قابل توجه این است که در چنین مواقعی تنها معاملاتی مورد اعتراض و شبهه قرار می‌گیرد که در آن معامله به شکل رسمی صورت گرفته باشد و معاملاتی که به شکل غیررسمی و شفاهی صورت گرفته باشد قابل توقیف نیست. 

بعد از جدایی چه می‌شود؟

گاهی طلاق در شرایطی رخ می‌دهد که مرد همچنان بابت مهریه بدهکار است و دادگاه زن را محق دریافت مهریه دانسته است. در چنین شرایطی زن می‌تواند هر نوع سندی که به نام شوهرش زده شود را بابت مهریه خود توقیف کند، اما ممکن است در زمان جدایی، زن کل مهریه خود را بذل کند یا به توافقی برای دریافت آن با مرد برسد. در چنین شرایطی مرد بعد از طلاق می‌تواند دوباره صاحب اموال خود شود؛ البته به شرطی که در این فاصله اعضای خانواده مرد به قول و قرار اولیه خود وفادار مانده و حاضر به انتقال اموال به نام مرد باشند!

 

نکات آزمونى (قذف، توهین و افترا):

قذف از مصادیق افترا محسوب مى شود نه توهین


 در خصوص افترا آنچه نسبت داده میشود باید جرم باشد و  قذف نیز انتساب  دو
عنوان مجرمانه ( زنا و لواط ) است.

انتساب مساحقه و تفخیذ از شمول قذف خارج و از مصادیق افترا محسوب مى شود.

+اگر لفظى هم توهین محسوب شود و هم جرم تلقى گردد از مصادیق افترا خواهد بود، مانند استعمال لفظ شراب خوار

+در نشر اکاذیب آنچه منتشر مى شود نه توهین است نه افترا و فقط کذب و دروغ است، مثلا بر خلاف واقع گفته شود فلانى انسان بد حساب و کتابى است یا گفته شود فلانى از شغل قضاوت کنار گذاشته شده است.

+نشر اکاذیب بایستى به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومى یا مقامات رسمى باشد و در مواردى که در حد وسیع صورت گیرد مى تواند ازمصادیق ماده ٢٨٦ ق.م.ا (افساد فى الارض) تلقى گردد.

نکته حقوق جزا...

نکته۱: دامیه: جراحتی که اندکی وارد گوشت شود و همراه با جریان کم یا زیاد خون باشد، دو صدم دیه کامل.

نکته۲: متلاحمه: جراحتی که موجب بریدگی عمیق گوشت شود لکن به پوست نازک روی استخوان نرسد، سه‌صدم دیه کامل.

نکته۳: سمحاق: جراحتی که به پوست نازک روی استخوان برسد، چهار صدم دیه کامل.

نکته٤: موضحه: جراحتی که پوست نازک روی استخوان را کنار بزند و استخوان را آشکار کند، پنج‌صدم دیه کامل.

نکته۵: هاشمه: جنایتی که موجب شکستگی استخوان شود گرچه جراحتی را تولید نکند، ده‌صدم دیه کامل.

نکته٦: مُنَقَّله: جنایتی که درمان آن جز با جابه‌جا کردن استخوان میسر نباشد، پانزده‌ صدم دیه کامل.

نکته۷: مأمومه: جراحتی که به کیسه مغز برسد، یک‌سوم دیه کامل.

نکته۸: دامغه: صدمه یا جراحتی که کیسه مغز را پاره کند، که علاوه‌ بر دیه مأمومه، موجب ارش پاره شدن کیسه مغز نیز می‌باشد.

نکته۹: جراحات گوش، بینی، لب، زبان و داخل دهان، در غیر مواردی که برای آن دیه معین شده است، در حکم جراحات سر و صورت است.

نکته۱۰: ملاک دیه در جراحت‌های مذکور، مقدار نفوذ جراحت بوده و طول و عرض آن تأثیری در میزان دیه ندارد.

حقوق تجارت...

نکته۱: تجار بر دو قسم هستند: تاجر حقیقی و تاجر حقوقی (شرکت‌ها و موسسات).

نکته۲: اشخاص حقیقی: وفق ماده ۱ قانون تجارت تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد. منظور  این ماده صرفاً اشخاص حقیقی است.

نکته۳: وفق ماده۱ قانون تجارت ضابطه‌ی شناسایی تاجر؛ انجام اعمال مذکور در ماده ۲ قانون تجارت است. البته درصورتی که انجام آن، شغل معمول فرد باشد.

نکته٤: در صورتی با انجام اعمال مذکور شخص زمانی تاجر قلمداد می‌شود که اعمال تجاری را به حساب خود انجام دهد.

نکته۵: قائم‌مقام تجاری و قیم یا ولی که به نیابت و نمایندگی از دیگری عمل تجاری انجام می‌دهند تاجر شناخته نمی‌شوند چون به حساب خودشان نیست.

نکته٦: صغیر ممیّز و سفیه می‌توانند با اذن ولی یا قیم معامله کنند. لذا این اشخاص مجازند با اذن ولی یا قیم به اعمال تجاری ذاتی مبادرت ورزند و متعاقبا تاجر شناخته می‌شوند (اختلافی است).

نکته۷: چنانچه شخصی چند شغل داشته باشد به منظور تعیین تاجر بودن یا نبودن، باید شغل معمول او تعیین گردد. در صورتی که شغل معمول تجاری باشد، تاجر خواهد بود و در صورتی که غیرتجاری باشد، تاجر قلمداد نمی‌شود.

نکته۸: معیار تشخیص شغل معمول از غیرمعمول بنابر نظر غالب، میزان درآمد شخص از هر یک از مشاغل است. بنابراین مقدار زمانی که شخص جهت اشتغال به این مشاغل صرف می‌کند در تشخیص شغل معمول از غیر معمول مؤثر نیست.

نکته۹: صاحبان برخی مشاغل از جمله قضات دادگستری و سران دفاتر اسناد رسمی از اشتغال به تجارت یعنی اعمال تجاری ذاتی ممنوع‌اند. با وجود این تخلف از این ممنوعیت مانع از این نیست که دادگاه در صورت اشتغال به تجارت این اشخاص را تاجر قلمداد کند.

نکته۱۰: شرکای شرکت تجاری، تاجر محسوب نمی شوند مگر آنکه شغل معمول آنها شخصاً اعمال تجاری مصرح در ماده ۲ قانون تجارت باشد. انجام اعمال تجاری برای خود شخص و به حساب خود وی انجام می‌شود. در نتیجه معامله‌ی وکیل برای موکل یا مدیر شرکت برای شرکت و مواردی از این قبیل موجب تاجر قلمداد شدن شخص محسوب نمی شود.

توضیحاتی در مورد دادخواست.

نکاتی که در تنظیم دادخواست ضروری است  ضرورت آن بنا به آثار وتبعاتی است که داردکه بترتیب توضیح میدهیم.

۱-اگرارزش خواسته معلوم نباشد اولا تعیین هزینه دادرسی مقدورنیست ثانیا صلاحیت دادگاه مبهم خواهد بود البته اکنون که دادگاههای عمومی به هردعوی ابتدائی رسیدگی میکنند این مشکل نخواهد بود ولی در قطعی بودن ویا قابل اعتراض بودن رای موثراست

۲-اگر جهت طلب شما معلوم نباشدادعای شما مستند نیست چون بایداین این مطلب روشن باشدکه مثلا طلب ناشی از صدور چک خوانده است یا تعهدی که طی قرارداد داده است وقتی جهت روشن شد تکلیف دادگاه روشن میشود که در محور چه چیزی بررسی کند


۳-اگر خواسته خواهان روشن نباشددر این صورت نیزدادگاه در اتخاذ تصمیم دچار مشکل است فی المثل اگر دعوی درخصوص مال غیر منقول با شد خواهان باید مشخص کند که خلع ید را درخواست دارد یا تخلیه یا الزام خوانده به انتقال سند را مشخص شدن هر یک از این خواسته ها در تصمیم گیری داگاه مؤثراست بدین معنا که هریک از خواسته های خلع ید وتخلیه اشاره به یک اقدام خاصی از طرف خوانده است وقتی شما خواسته را خلع ید می نویسید معنایش اینستکه خوانده بدون اجازه ملک مورد نظر را متصرف شده وقتی خواسته را تخلیه می نویسید معنایش اینسکه تصرف بدون اجازه نبوده ولی اکنون بجهتی قانونی میخواهید ملک را از تصرف خوانده که از تحویل آن استنکاف دارد خارج کنید

شرایط دادخواست:.

 شرایط دادخواست

دادخواست=شیوه رسمی طرح دعوا ،برای رسیدگی به امور حقوقی.

شخص دادخواست دهنده =1_اصیل 2_قائم مقام اصیل 3_نماینده اصیل

تاریخ طرح دعوا= تاریخ ثبت دادخواست توسط مدیر دفتر کل

شرایط دادخواست:

1_شرایط اساسی:
*تنظیم دادخواست به شکل کتبی
*تنظیم دادخواست به شکل چاپی مخصوص
*زبان فارسی
*امضا یا اثر انگشت دادخواست دهنده

2_شرایط غیر قابل جبران(رد فوری):
*نام و نام خانوادگی خواهان یا نماینده او
*اقامتگاه خواهان یا نماینده او

3_شرایط قابل جبران(صدور اخطار رفع نقص ):
*عدم الصاق تمبر به دادخواست و پیوست های آن
*نام، نام خانوادگی و محل اقامت خوانده
*درج خواسته و بهای آن
*تعهدات و جهات استحقاق خواهان
*وسایل اثبات دعوا (ادله-امارات)
*ضمیمه شدن تصویر برگه مثبت سمت

ضمانت اجرای این شرایط:
شرایط اساسی=فاقد ضمانت اجرا(دادخواست محسوب نمیشود)
شرایط غیر قابل جبران=قرار رد فوری
شرایط قابل جبران=صدور قرار اخطار رفع نقص⏪قرار رد غیر فوری

مراحل رسیدگی به پرونده‌های کیفری.

باور اشتباهی که در میان برخی شهروندان وجود دارد و گاه شنیده می‌شود، این است که هر کس زودتر به کلانتری رفت،در دعوا برنده است حال آن‌که حتی اگر کسی هم برای طرح شکایت به کلانتری برود، تا روند قانونی طی نشود و دستور قضایی درباره شکایتی صادر نشود، مراجع مربوط نمی‌توانند به آن رسیدگی کنند، مگر این‌که جرم مشهود و احتمال از بین رفتن شواهد و مدارک وجود داشته باشد.

 بنابراین شهروندان باید از نحوه رسیدگی به پرونده‌های کیفری مطلع شوند تا در صورت نیاز بتوانند حقوق خود را پیگیری کنند. در پرونده‌های کیفری رسیدگی زمانی آغاز می‌شود که شاکی وجود داشته باشد. طرح شکایت از دو طریق امکان دارد و ممکن است شاکی خصوصی یا مدعی‌العموم و دادستان باشد. پرونده بعد از طرح شکایت در دادسرا مفتوح و با توجه به میزان حساسیت به بازپرس و دادیار ارجاع می‌شود. بازپرس و دادیار هم با توجه به این‌که ضابط قضایی دارند، پرونده را با در نظر گرفتن نوع جرم، به پلیس آگاهی یا کلانتری ارجاع می‌دهند. مثلا اگر موضوع، ی یا سرقت باشد پرونده به آگاهی فرستاده می‌شود و اگر جرم سنگین نباشد و قابلیت پیگیری در مراجع انتظامی پایین‌تر را داشته باشد، به کلانتری ارجاع داده خواهد شد.

در این مرحله پس از تحقیقات در مرجع انتظامی، پرونده دوباره به دادسرا باز می‌گردد و اگر مراجع قضایی در دادسرا تشخیص دادند که حضور متهم هم ضرورت دارد، به ضابط قضایی دستور می‌دهد یا خودش شخصا متهم را احضار می‌کند و متهم در جلسه رسیدگی که هنوز بخشی از ادامه تحقیقات ضابط است حضور می‌یابد و بازپرس یا دادیار به موضوع رسیدگی می‌کند. سپس اگر جرم ارتکابی قابل توجه باشد، متناسب با موضوع جرم قراری صادر می‌شود که می‌تواند بازداشت موقت، وجه التزام با قبول قول شرف، کفالت یا وثیقه باشد. پس از این کار، تحقیقات ادامه می‌یابد تا کامل شود. سپس، نوبت به صدور قرار مجرمیت از سوی بازپرس یا دادیار می‌رسد و پس از آن پرونده برای بررسی دادستان فرستاده می‌شود تا او هم نظر خود را اعلام کند. اگر تحقیقات کامل باشد، قرار صادره اعم از منع تعقیب یا قرار مجرمیت تائید می‌شود و اگر قرار صادره، مجرمیت باشد، کیفرخواست صادر و پس از آن پرونده به دادگاه ارسال می‌شود و در صورتی که نقصی در تحقیقات وجود داشت، پرونده برای رفع نقص به دادیاری یا بازپرسی برگردانده می‌شود. وقتی پرونده به دادگاه رفت، دادگاه وارد رسیدگی می‌شود و اگر در نهایت جرم برای دادگاه محرز شد به صدور حکم محکومیت منجر می‌شود و اگر رای حضوری باشد، متهم تا بیست روز و اگر غیابی باشد تا ده روز حق اعتراض دارد و در صورت اعتراض متهم دادگاه تجدید نظر رای را دوباره بررسی می‌کند که ممکن است در این مرحله برای متهم تخفیف در نظر گرفته یا وی از بخشی از اتهامات تبرئه یا حکم به‌طور کامل تائید شود. در نهایت دادگاه تشخیص می‌دهد که حکم صادره چه زمانی اجرا شود و پرونده پس از قطعی شدن رای قاضی، برای اجرا به اجرای احکام می‌رود. بنابراین هر پرونده کیفری باید مراحل خودش را با دقت طی کند و این باور که شکایت زودتر یا کارهایی نظیر آن باعث برنده شدن در پرونده می‌شود، درست نیست.

حقوق جزا چیست؟......

حقوق جزا                                             

 به مجموع قواعد کلّی و مشترک حاکم بر تحقّق جرائم و ضوابط تعیین شده از سوی دولت در تعریف مجازات‌ها حقوق جزا گفته می‌شود. حقوق جزا مرجع تعیین اشخاص دارای مسئولیّت کیفری؛جزائی و نیز تعیین نوع کیفر و اقدامات تأمینی می‌باشد.نهاد قانون‌گذار با تعریف جرم و مجازات ضمن پیش‌گیری از وقوع جرم،جامعه و افراد آن را از ارتکاب جرم و آثار زیان­بار آن حفظ کرده اشخاص قانون‌شکن را از عواقب و مجازات سخت اعمال مجرمانه بر حذر می‌دارد.این رشته از حقوق عمومی با تبیین روابط دولت و مردم،دولت را در سرکوبی اعمال خلاف مصالح اجتماعی دارای صلاحیّت می‌شناسد چرا که اگر اعمال مجرمانه باعث زیان به منافع خصوصی افراد جامعه گردد،جبران ضرر و استیفای حق پایمال شده جز با دخالت دولت و نمایندگان او میسّر نخواهد بود. از آن­جا که در برخی دیگر از قواعد حقوق جزا، از حقوق خصوصی اشخاص در برابر یکدیگر حمایت می‌شود، بعضی از دانشمندان، حقوق جزا را ترکیبی از حقوق عمومی و خصوصی دانسته‌اند. درست است که در غالب موارد دادرسی کیفری به سود شخص زیان دیده تمام می‌شود ولی هدف اصلی از این گونه مجازات حفظ نظم و آسایش عمومی است و فواید به دست آمده برای شاکی خصوصی جنبۀ تبعی و فرعی دارد.

 

ویژگی‌های حقوق جزا: با دقت در مفاهیم این رشته از حقوق می­توان خصوصیات ذیل را برای آن بیان نمود:

1) نظارت بر مجازات­ها: دولت موظف است با وضع مقرّرات کیفری، نظم عمومی را حفظ نموده و بنا به اهمیّت حفظ نظم در جامعه،حقوق جزا ضمن نظارت بر نحوۀ اجرای مجازات‌ها این مقررات را با زبان آمرانۀ قانونی تأمین می‌کند.

2) ضمانت اجرای مقررات عمومی :دولت‌ برای این­که بسیاری از امور حقوقی،مدنی و تجاری به درستی در جامعه اجرا شوند، از حقوق جزا به عنوان ضمانت اجرائی محکمی در کنترل و برخورد با جرائمی نظیر تقلّب در کسب و تجارت،گران­فروشی،چک‌ بلامحلّ و ترک انفاق استفاده می‌کند.

3) مسئولیت اعادۀ حیثیّت افراد:در دعاوی کیفری برخلاف دعاوی مدنی حیثیّت،شرف،آزادی و جان افراد به خطر می‌افتد لذا حقوق جزا متکفّل اعادۀ حیثیّت و شرف افراد و حفظ آزادی،جان،مال و ناموس افراد جامعه است.

4) تناسب مجازات کیفری با شخصیت افراد: برخلاف دعاوی مدنی که شناسائی طرفین دعوا اهمیّتی ندارد در دعاوی کیفری شناخت شخصیّت واقعی متّهم و پی‌بردن به انگیزه‌های ارتکاب جرم، دارای اهمیّت فوق العاده است.

 

عناصر تشکیل دهنده جرم:در حقوق جزا میزان مجازات مجرمین بستگی به نوع جرم دارد که باید عناصر تشکیل دهندۀ آن برای احراز مجرمیّت متّهم در نظر گرفته شود و الاّ متّهم چه بسا تبرئه شده و مجازات نگردد.

عناصر تشکیل دهنده جرم عبارتند از:

 الف- عنصر قانونی:  تا زمانی که قوانین حاکم بر جامعه‌ای فعل و یا ترک فعلی را جرم تشخیص نداده و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام و ترک آن از دیدگاه قانون آزاد می‌باشند.

ب- عنصر مادّی:  از نظر حقوق جزا قصد ارتکاب جرم زمانی قابل تعقیب و مجازات است که به صورت یک عمل خارجی عینیّت پیدا کند.

ج- عنصر معنوی:  انجام دهندۀ جرم لزوماً ‌باید با علم و اطّلاع از جرم بودن عملی که متمایل به انجام آن است خواستار حصول نتیجه از عمل خود نیز باشد.

تقسیمات حقوق جزا

 حقوق جزا به دو رشتۀ عمومی و اختصاصی تقسیم شده است در حقوق جزای عمومی سخن از جرم و مجازات و مسئولیّت کیفری مجرمان است و در حقیقت این رشته از حقوق جزا کلّیات و قواعد عمومی است که به همۀ جرائم نظر دارد ولی در حقوق جزای اختصاصی جرایمی خاصّ همانند قتل، ی و کلاه­برداری مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته ارکان هر جرم و کیفر مخصوص آن در قوانین تعیین می‌گردد.

اﻟف)ﺑﺮرﺳﻲ دﻗﻴﻖ ﻣﺴﺌﻠﺔ ﺗﺮک ﻓﻌﻞ در دو ﺣﺎﻟﺖ ﻣﺨﺘﻠﻒ.

 

1- ﺑﺮرﺳﻲ اﻣﻜﺎن ﺗﺤﻘﻖ ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪ ﺑﺎ ﺗﺮک ﻓﻌﻞ، در ﻣﻮاردی ﻛﻪ ﻣﺮﺗﻜﺐ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻋﻤﻞ ﺗﺮک ﺷﺪه وﻇﻴﻔﻪای ﻧﺪارد.‬‬‬

‫ﻣﺮاد از وﻇﻴﻔﻪ در اﻳﻨﺠﺎ ﻳﻚ وﻇﻴﻔﺔ ﺧﺎص اﺳﺖ ﻛﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﻣﺘﻮﺟﻪ اﻓﺮاد ﺧﺎﺻﻲ اﺳﺖ ﻣﺜﻞ ﻧﺠﺎت ﻏﺮﻳﻖ ﻳﺎ ﺳﻮزنﺑﺎن ﻗﻄﺎر ﻳﺎ ﭘﺰﺷﻚ ﺑﻴﻤﺎرﺳﺘﺎن و .... در اﻳـﻦ‬‬‬ ‫ﺣﺎﻟﺖ ﻣﺮﺗﻜﺐ، ﻧﺎﻇﺮ وﻗﻮع ﺣﺎدﺛﻪای اﺳﺖ ﻛﻪ ﺗﻮاﻧﺎﻳﻲ ﺟﻠﻮﮔﻴﺮی از آن را دارد، وﻟﻲ ﭼﻮن وﻇﻴﻔﻪای ﻧﺪارد ﻫﻴﭻ ﻋﻜﺲاﻟﻌﻤﻠﻲ ﻧﺸﺎن ﻧﻤﻲدﻫﺪ. ﺑـﻪ ﻋﺒـﺎرت دﻳﮕـﺮ‬‬‬ ‫ﻣﻘﺘﻀﻲ ﺣﺎدﺛﻪ ﭼﻴﺰ دﻳﮕﺮی اﺳﺖ وﻟﻲ ﺷﺨﺺ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺴﺘﻪ ﻣﺎﻧﻊ ﺗﺄﺛﻴﺮ آن ﺷﻮد. ﻣﺎﻧﻨﺪ ﻋﺎﺑﺮی ﻛﻪ ﺷﺎﻫﺪ ﻏﺮق ﺷﺪن ﻃﻔﻠﻲ در رودﺧﺎﻧﻪ اﺳﺖ و ﻋﻠﻲرﻏﻢ ﺗﻮاﻧﺎﻳﻲ ﺑﺮ‬‬‬ ‫ﻧﺠﺎت وی ﻫﻴﭻ اﻗﺪاﻣﻲ ﻧﻤﻲﻛﻨﺪ. در ﺣﻘﻮق ﻏﺮب ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻮاردی ﻧﻤﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻨﺼﺮ ﻣﺎدی ﻗﺘﻞ را ﻣﺤﻘﻖ ﻧﻤﺎﻳﺪ.‬‬‬

‫ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺜﺎل در ﻓﺮاﻧﺴﻪ، ﺗﺮک ﻓﻌﻞ را در ﻣﻮارد ﻓﻘﺪان وﻇﻴﻔﺔ ﺷﻐﻠﻲ و ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺑﺮ اﻧﺠﺎم ﻓﻌﻞ، ﺟﺮم ﻧﻤﻲداﻧﻨﺪ. ﺣﻘﻮق ﻛﺎﻣﻦﻻ ﻧﻴﺰ در ﭼﻨﻴﻦ ﻣـﻮاردی ﺗـﺮک‬‬‬ ‫ﻓﻌﻞ را ﻋﻨﺼﺮ ﻣﺎدی ﺟﺮم ﻧﻤﻲداﻧﺪ. ﻧﻬﺎﻳﺖ آﻧﻜﻪ ﻛﻮﺷﺶ ﻣﻲﺷﻮد در راﺳﺘﺎی ﺗﻘﻮﻳﺖ ﺣﺲ ﻧﻮعدوﺳﺘﻲ و ﺗﻌﺎون و از ﺑﻴﻦ ﺑـﺮدن روﺣﻴـﺔ ﺑـﻲﺗﻔـﺎوﺗﻲ ﻧـﺴﺒﺖ ﺑـﻪ‬‬‬ ‫ﺳﺮﻧﻮﺷﺖ دﻳﮕﺮان ﺑﺎ ﺗﺼﻮﻳﺐ ﻗﻮاﻧﻴﻦ ﺧﺎﺻﻲ وﻇﺎﻳﻔﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺑﺮای ﺷﺨﺺ ﺑﻪ وﺟﻮد آورﻧﺪ ﺗﺎ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻧﺠﺎت ﺟﺎن دﻳﮕﺮان اﻗﺪام ﻧﻤﺎﻳﺪ. اﻟﺒﺘﻪ ﭼﻨـﻴﻦ وﻇﻴﻔـﻪای،‬‬‬‫وﻇﻴﻔﻪای ﻋﺎم و ﻣﺘﻮﺟﻪ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﺷﻬﺮوﻧﺪان اﺳﺖ.‫ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺠﺎزات ﺧﻮدداری از ﻛﻤﻚ ﺑﻪ ﻣﺼﺪوﻣﻴﻦ و رﻓﻊ ﻣﺨﺎﻃﺮات ﺟﺎﻧﻲ ﻣﺼﻮب 4531 در اﻳﺮان از ﻫﻤﻴﻦ ﻗﺒﻴﻞ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻘﺮر ﻣﻲدارد:‬‬‬

‫ﻫﺮ ﻛﺲ ﺷﺨﺺ ﻳﺎ اﺷﺨﺎﺻﻲ را در ﻣﻌﺮض ﺧﻄﺮﺟﺎﻧﻲ ﻣﺸﺎﻫﺪه ﻛﻨﺪ و ﺑﺘﻮاﻧﺪ ﺑﺎ اﻗﺪام ﻓﻮری ﺧﻮد ﻳﺎ ﻛﻤﻚ ﻃﻠﺒﻴﺪن از دﻳﮕﺮان ﻳﺎ اﻋﻼم ﻓﻮری ﺑـﻪ ﻣﺮاﺟـﻊ ﻳـﺎ‬‬‬ ‫ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﻼﺣﻴﺖدار از وﻗﻮع ﺧﻄﺮ ﻳﺎ ﺗﺸﺪﻳﺪ ﻧﺘﻴﺠﻪ آن ﺟﻠﻮﮔﻴﺮی ﻛﻨﺪ ﺑﺪون اﻳﻨﻜﻪ ﺑﺎ اﻳﻦ اﻗﺪام ﺧﻄﺮی ﻣﺘﻮﺟﻪ ﺧﻮد او ﻳﺎ دﻳﮕﺮان ﺷﻮد و ﻳﺎ وﺟـﻮد اﺳـﺘﻤﺪاد ﻳـﺎ‬‬‬ ‫دﻻﻟﺖ اوﺿﺎع و اﺣﻮال ﺑﺮ ﺿﺮورت ﻛﻤﻚ از اﻗﺪام ﺑﻪ اﻳﻦ اﻣﺮ ﺧﻮدداری ﻧﻤﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺣﺒﺲ ﺟﻨﺤﻪای ﺗﺎ ﻳﻚ ﺳﺎل و ﺟﺰای ﻧﻘﺪی ﺗﺎ ﭘﻨﺠﺎهﻫﺰار رﻳﺎل ﻣﺤﻜﻮم ﺧﻮاﻫﺪ ‬‬‬‫ﺷﺪ ...

‫ﺗﺮک ﭼﻨﻴﻦ وﻇﺎﻳﻔﻲ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﻋﺎم ﺑﻮدن آن ﻧﻤﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﻮﺟﺐ اﺳﺘﻨﺎد ﻓﻌﻞ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺷﻮد. در ﺣﻘﻮق اﺳﻼﻣﻲ ﻧﻴﺰ ﻧﺠﺎت ﺟﺎن ﻓﺮد ﻣـﺴﻠﻤﺎن واﺟـﺐ ﺷـﺮﻋﻲ‬‬‬ ‫اﺳﺖ و ﺗﺮک آن ﻣﻮﺟﺐ ﮔﻨﺎه و ﻣﺮﺗﻜﺐ ﻣﺴﺘﺤﻖ ﺗﻌﺰﻳﺮ اﺳﺖ، وﻟﻲ ﭼﻨﺎنﻛﻪ ﭘﻴﺶ از اﻳﻦ در ﻛﻼم ﺻﺎﺣﺐ ﺟﻮاﻫﺮ دﻳﺪﻳﻢ ﻣﻮﺟﺐ اﺳﺘﻨﺎد ﻓﻌﻞ و ﺿﻤﺎن ﻧﻤﻲﺷﻮد.‬‬‬

 

2- ﺑﺮرﺳﻲ اﻣﻜﺎن ﺗﺤﻘﻖ ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪ ﺑﺎ ﺗﺮک ﻓﻌﻞ در ﻣﻮاردی ﻛﻪ ﻣﺘﻬﻢ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ ﺗﺮک ﺷﺪه وﻇﻴﻔـﻪای ﺧـﺎص داﺷـﺘﻪ‬‬‬‫اﺳﺖ

‫ﻛﺎر ﺳﻮزنﺑﺎﻧﻲ ﻛﻪ از روی ﻋﻤﺪ ﺑﺎ اﻧﺠﺎم ﻧﺪادن وﻇﻴﻔﺔ ﺧﻮد ﻗﺼﺪ ﻛﺸﺘﻦ ﺳﺮﻧﺸﻴﻨﺎن ﻗﻄﺎر را دارد و ﻳﺎ ﻏﺮﻳﻖ ﻧﺠﺎﺗﻲ ﻛﻪ ﻋﻤﺪاً از ﻧﺠﺎت ﻛﺴﻲ ﺧﻮدداری ﻛﻨﺪ،‬‬‬‫ﻧﻤﻮﻧﻪای از اﻳﻦ ﻧﻮع اﺗﻬﺎم اﺳﺖ.‬‬‬

‫ﺗﺮک ﻓﻌﻞ در ﭼﻨﻴﻦ ﺣﺎﻟﺘﻲ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﻧﺎﺷﻲ از ﺗﻘﺼﻴﺮ و ﻳﺎ ﻋﻤﺪ ﺑﺎﺷﺪ. در ﺣﺎﻟﺖ ﺗﻘﺼﻴﺮ ﻗﺘﻞ در ﺣﻜﻢ ﺷﺒﻪ ﻋﻤﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺑﻌﺪاً ﺑـﺪان ﻣـﻲﭘـﺮدازﻳﻢ، اﻣـﺎ در‬‬‬ ‫ﺣﺎﻟﺖ ﻋﻤﺪ ﻣﺴﺄﻟﻪ ﻣﺤﻞ ﺗﺄﻣﻞ اﺳﺖ. در اﻏﻠﺐ ﻛﺸﻮرﻫﺎ ﭼﻨﻴﻦ ﺣﺎﻟﺘﻲ را ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪی ﺷﻤﺮده و ﺗﺮک ﻓﻌﻞ را ﻋﻨﺼﺮ ﻣﺎدی ﻗﺘﻞ ﻋﻤﺪ ﻣﻲداﻧﻨﺪ. در ﺣﻘﻮق ﻛـﺎﻣﻦﻻ،‬‬‬ ‫ﻋﻼوه ﺑﺮ ﺣﺎﻟﺘﻲ ﻛﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﻣﻮﻇﻒ ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﻓﻌﻠﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺎﻧﻊ ﺣﺎدﺛﻪ ﺷﻮد، ﭼﻬﺎر ﺣﺎﻟﺖ ﻋﻤﺪه را ﻧﻴـﺰ از ﻣـﻮاردی ﻣـﻲداﻧﻨـﺪ ﻛـﻪ در‬‬‬ ‫ﺷﺨﺺ ﻣﻘﺘﻮل اﻳﻦ اﻧﺘﻈﺎر را ﺑﻪ وﺟﻮد ﻣﻲآورد ﻛﻪ ﻣﺘﻬﻢ ﺑﻪ ﻛﻤﻚ وی ﺑﺸﺘﺎﺑﺪ:‬‬‬

‫1ـ راﺑﻄﺔ ﺧﺎص ﺑﻴﻦ ﻣﺘﻬﻢ و ﻣﻘﺘﻮل ﻣﺜﻞ راﺑﻄﺔ واﻟﺪﻳﻦ ﺑﺎ ﻓﺮزﻧﺪ ﻳﺎ ﺷﻮﻫﺮ ﺑﺎ ﻫﻤﺴﺮ.‬‬‬

‫2ـ ﺟﺎﻳﻲ ﻛﻪ ﻣﺘﻬﻢ ﻣﺴﺌﻮﻟﻴﺖ ﺣﻔﻆ دﻳﮕﺮی را ﺑﭙﺬﻳﺮد. ﻣﺜﻞ ﻛﺴﺎﻧﻲ ﻛﻪ اﻓﺮاد ﺳﺎلﺧﻮرده را ﺑﻪ ﻣﻨﺰل ﺧﻮد ﻣﻲﺑﺮﻧﺪ. ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻮردی ﺣﺘﻲ ﺑﻪ ﻛﺴﺎﻧﻲ ﻛﻪ ﺑﻪ ﻃﻮر‬‬‬ ‫ﺟﻤﻌﻲ دﺳﺖ ﺑﻪ ﻛﺎرﻫﺎی ﺧﻄﺮﻧﺎﻛﻲ ﻣﺜﻞ ﻛﻮﻫﻨﻮردی ﻣﻲزﻧﻨﺪ ﻧﻴﺰ ﺗﺴﺮی داده ﺷﺪه اﺳﺖ.‬‬‬

‫3ـ ﺣﺎﻟﺘﻲ ﻛﻪ ﻣﺘﻬﻢ ﺑﺮ اﺛﺮ ﻳﻚ ﻗﺮارداد وﻇﻴﻔﺔ ﻛﻤﻚ ﺑﻪ دﻳﮕﺮان را دارد ﭼﻨﻴﻦ ﺣﺎﻟﺘﻲ ﺑﻴﺸﺘﺮ در ﻣﻮرد وﻇﻴﻔﺔ ﻧﺎﺷﻲ از ﻣﺸﺎﻏﻞ ﺧﺎص اﻳﺠﺎد ﻣـﻲﺷـﻮد، ﻣﺎﻧﻨـﺪ‬‬‬ ‫ﻧﺠﺎت ﻏﺮﻳﻖ ﻳﺎ ﻧﮕﻬﺒﺎن وﻳﮋه.‬‬‬

‫4ـ در ﺣﺎﻟﺘﻲ ﻛﻪ وﺿﻌﻴﺖ ﺧﻄﺮﻧﺎک ﻧﺎﺷﻲ از ﻋﻤﻞ ﺧﻮد ﻣﺘﻬﻢ اﺳﺖ. ﻣﺜﻼً ﻛﺴﻲ ﻛﻪ آﺗﺸﻲ اﻓﺮوﺧﺘﻪ وﻟﻲ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻧﺠﺎت ﺟﺎن ﻣﺤﺎﺻـﺮهﺷـﺪﮔـﺎن در آﺗـﺶ‬‬‬ ‫اﻗﺪاﻣﻲ ﻧﻤﻲﻛﻨﺪ. اﻟﺒﺘﻪ اﺻﻮﻻً ﭼﻨﻴﻦ ﺣﺎﻟﺘﻲ از ﻣﺤﻞ ﺑﺤﺚ ﺧﺎرج اﺳﺖ، زﻳﺮا ﺗﺮک ﻓﻌﻞ ﺷﻤﺮده ﻧﻤﻲﺷﻮد، ﺑﻠﻜﻪ ﻗﺘﻞ را ﺑﻪ ﻓﻌﻞ ﻣﺜﺒـﺖ ﺷـﺨﺺ، ﻳﻌﻨـﻲ اﻓـﺮوﺧﺘﻦ‬‬‬ ‫آﺗﺶ ﻧﺴﺒﺖ ﻣﻲدﻫﻨﺪ. ﺣﻘﻮقداﻧﺎن داﺧﻠﻲ و ﺧﺎرﺟﻲ ﻧﻴﺰ ﺑﺪﻳﻦ ﻧﻜﺘﻪ ﺗﻮﺟﻪ داﺷﺘﻪاﻧﺪ و ﭼﻨﻴﻦ ﺷﺨﺼﻲ را ﻗﺎﺗﻞ ﻋﻤﺪ داﻧﺴﺘﻪاﻧﺪ. آﻧﺎن در ﺗﻮﺟﻴﻪ ﻧﻈﺮ ﺧـﻮد ﮔﻔﺘـﻪاﻧـﺪ‬‬‬ ‫ﻛﻪ ﭼﻨﻴﻦ ﺗﺮک ﻓﻌﻠﻲ ﻣﺴﺒﻮق ﺑﻪ ﻓﻌﻞ ﻣﺜﺒﺖ ﺑﻮده اﺳﺖ. ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲرﺳﺪ ﻋﺒﺎرت ﺗﺮک ﻓﻌﻞ ﻣﺴﺒﻮق ﺑﻪ ﻓﻌﻞ ﻣﺜﺒﺖ ﻛﻪ در ﻣﻮاردی ﻣﺜـﻞ ﺣـﺒﺲ ﺷـﺨﺺ و ﻏـﺬا‬‬‬ ‫ﻧﺪادن ﺑﻪ وی ﻳﺎ رﻫﺎ ﻛﺮدن ﻃﻔﻞ در ﺑﻴﺎﺑﺎن و ﻧﺠﺎت ﻧﺪادن وی ﻳﺎ ﻣﺜﺎل ﺑﺎﻻ ﺑﻪ ﻛﺎر ﻣﻲرود ﻛﻤﻲ ﺗﻜﻠﻒآﻣﻴﺰ اﺳﺖ و ﭼﻨـﻴﻦ ﻣـﻮاردی را ﻣـﻲﺗـﻮان ﻓﻌـﻞ ﻣﺜﺒـﺖ‬‬ ‫داﻧﺴﺖ و ﻃﺒﻴﻌﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻓﻌﻞ ﻣﺜﺒﺖ آﺛﺎری دارد و ﻣﺮگ، ﻧﺎﺷﻲ از آن آﺛﺎر ﺑﻮده اﺳﺖ.‬‬‬

روند رسیدگی به پرونده های کیفری چگونه است؟.

اتحادخبر: بیشتر پرونده های کیفری پس از آنکه در دادسرا توسط بازپرس دادیار و یا دادستان مورد رسیدگی قرار دارد با تکمیل پرونده و انجام تحقیقات مقدماتی با تنظیم کیفر خواست در دادگاه صلاحیتدار مورد رسیدگی قرار میگیرند الا در پاره ای از جرایم مانند جرایم ارتکابی از سوی اطفال یا جرایمی چون و لواط که این پرونده ها مستقیما در دادگاه مورد بررسی قرار میگیرند.بنابراین عموما پس...

اتحادخبر: بیشتر پرونده های کیفری پس از آنکه در دادسرا توسط بازپرس دادیار و یا دادستان مورد رسیدگی قرار دارد با تکمیل پرونده و انجام تحقیقات مقدماتی با تنظیم کیفر خواست در دادگاه صلاحیتدار مورد رسیدگی قرار میگیرند الا در پاره ای از جرایم مانند جرایم ارتکابی از سوی اطفال یا جرایمی چون و لواط که این پرونده ها مستقیما در دادگاه مورد بررسی قرار میگیرند.
بنابراین عموما پس از اعلام جرم یا اعلام شکایت پرونده در دادسرا تشکیل میشود و با انجام تحقیقات مقدماتی یعنی : اخذ شکایت شاکی ، تحقیق از متهم و مطلعین و شهود واقعه بررسی گزارش پلیس ، معاینه و تحقیق محلی کشف و ضبط اموال حاصل از جرم انجام آزمایشهای لازم بر آلات و ادوات جرم و جلب نظر اهل خبره و کارشناس و بازپرس یا دادیار مکلف است نسبت به پرونده اتخاذ تصمیم نهایی کند. تصمیم نهایی مقامات دادسرا به شرح ذیل احصاء میگردد.
1-قرار منع پیگرد: اگرقاضی دادسرا به این نتیجه برسد که متهم عمل انتسابی را مرتکب نشده و دلایل برای توجه اتهام به او کافی نیست قرار منع پیگرد صادر میکند و نیز هنگامی که عمل متهم فاقد وصف کیفری است قرار منع پیگرد صادر میشود. با مثالی این مطلب را توضیح میدهیم . فرض کنیم {نادر} به اتهام ی از شرکت بیمه تحت تعقیب قرار میگیرد و با بررسی شکایت شرکت بیمه و مدافعات متهم و... قاضی به این نتیجه میرسد که {نادر}مرتکب این عمل نشده است و یا اینکه {نادر} به اتهام عدم بازپرداخت بدهی اش با شکایت شاکی تحت تعقیب قرار میگیرد حال آنکه برابر قوانین عدم بازپرداخت بدهی جرم نیست. در هر دو حالت قاضی دادسرا قرار منع پیگرد صدار میکند. اما این قرار در هر دو شکل آن از سوی شاکی خصوصی ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل شکایت در دادگاه صالح است اما برای اینکه این حق شکایت متصور باشد باید به نکات زیر توجه داشت:
الف) در صورت صدور قرار منع پیگرد از سوی بازپرس یا دادیار ، دادستان نیز باید با آن موافقت کند لیکن در مواردی ممکن است دادستان با آن موافق نباشد که در این صورت اگر قرار از سوی دادیار صادر شده باشد به ناچار مکلف است از نظر دادستان پیروی کند و از نظرش دایر بر منع تعقیب عدول کند و به تعقیب متهم ادامه دهد و چنانچه این قرار از سوی بازپرس صادر شود و دادستان با آن مخالف باشد برای حل اختلاف بین نظر آن دو دادگاه تصمیم گیری میکند . در این حالت اگر نظر دادگاه مبنی بر ادامه تعقیب باشد بازپرس مکلف به ادامه تعقیب است .
ب) حق اعتراض شاکی به این قرار هنگامی است که مراحل گفته شده در بند 1 به انجام رسیده باشد . یعنی اولا قرار به تایید دادستان برسد و ثانیا اگر به تایید دادستان نرسید مراحل گفته شده طی گردد.
ج)اگر قرار منع پیگرد به علت فقد دلیل باشد و این قرار به هر دلیلی قطعیت پیداکند دادستان میتواند پس از کسب اجازه از دادگاه و در صورت وجود دلایل جدید یک بار دیگر نیز متهم را تعقیب کند.
2-قرار موقوفی تعقیب: همیشه در دادسرا یک اصل وجود دارد و آن این است که اگر متهمی تحت تعقیب قرار گرفت رسیدگی به اتهام او متوقف نمیشود مگر آنکه به موجب قانون توقف تحقیقات ضرورت پیدا کند. برای مثال متهمی که مرتکب خیانت در امانت شده پس از ارتکاب جرم یا در حین تحقیقات فوت کند و یا اینکه عمل او مشمول عفو قرار بگیرد و همچنین هنگامی که متهم در زمان ارتکاب جرم دیوانه باشد و ...
در این حالات نیز شاکی حق دارد از تصمیم قاضی صادر کننده قرار به دادگاه شکایت کند. البته همانند قرار منع پیگرد تصمیم قاضی صادر کننده قرار به دادگاه شکایت کند. البته همانند قرار منع پیگرد تصمیم قاضی صادر کننده قرار باید به تایید دادستان برسد و در صورت تایید دادستان متهم حق دارد ظرف 5 روز از تاریخ ابلاغ نسبت به قرار شکایت کند.
3-قرار مجرمیت: چنانچه تحقیقات دادسرا دلالت بر توجه اتهام به متهم داشته باشد قاضی رسیدگی کننده به پرونده با صدور قرار مجرمیت که مخاطب آن دادستان است از او میخواهد که با صدور کیفرخواست متهم در دادگاه محاکمه شود.
چنانچه دادستان با نظر قاضی صادر کننده قرار موافق باشد پرونده را با کیفر خواست به دادگاه صالح میفرستد و اگر با قرار مجرمیت مخالف باشد دو حالت متصور است.
الف) چنانچه صادر کننده قرار مجرمیت دادیار باشد مکلف به پیروی از نظر دادستان است و در این حالت شاکی حق دارد از این تصمیم شکایت کند.
ب)اگر صادرکننده قرار مجرمیت بازپرس باشد و دادستان با آن مخالفت کند دادگاه بین آن دو حل اختلاف خواهد کرد. اگر نظر دادگاه مبنی بر تایید نظر بازپرس باشد دادستان باید با صدور کیفر خواست متهم را تعقیب کند و اگر مبنی بر تایید نظر دادستان باشد رای دادگاه درباره حل اختلاف بین دادستان و بازپرس قطعی است. در این حالت نظر تایید شده دادستان مبنی بر عدم پیگیری پرونده از سوی شاکی در دادگاه صالح قابل شکایت است. خلاصه آنکه اگر پرونده در دادسرا منتهی به صدور قرار مجرمیت شود و درباره متهم کیفرخواست صادر شود نظر شاکی تامین خواهد شد. /