دادگاه پس از بررسی درخواست تأمین و دلایل متقاضی و نیز وجود شرایط لازم، بر حسب مورد، قرار تأمین خواسته را صادر می‌نماید. و این قرار ظرف 10روز پس از ابلاغ بطرف، قابل اعتراض در همان دادگاه صادرکننده قرار است. و تصمیم دادگاه پس از اعتراض، قطعی است.
لازم به ذکر است قرار تأمین خواسته توسط شخص ثالث نیز قابل اعتراض است
اگر وکیل تامین خواسته همراه با دعوای اصلی آن را مطرح کرده باشد در صورتی که دادخواست دعوای اصلی ناقص هم باشد مدیر دفتر مکلف است فوری پرونده را بنظر دادگاه برساند. و سپس برای جلوگیری از اقدامات خوانده نظیر مخفی کردن و از دسترس خارج کردن خواسته، قانون پیش‌بینی کرده است. که دادگاه بدون اخطار به خوانده به دلایل متقاضی تأمین خواسته رسیدگی نماید.
بنابراین درخواست تأمین خواسته بطرف مقابل ابلاغ نمی‌شود تا خواهان برای توقیف و تأمین خواسته با مشکل مواجه نشود و دادگاه پس از ملاحظه درخواست، به دلایل ارائه شده توسط متقاضی، رسیدگی می‌نماید.
نکته‌ای که در رسیدگی به صدور قرار تأمین خواسته باید در نظر داشت جلوگیری از اتلاف وقت است؛ چراکه هدف از تأمین خواسته، در امنیت قرار دادن خواسته میباشد. بصورتی که بعد از صدور حکم قطعی بنفع خواهان، بتوان بدون زحمت، خواسته را از خوانده گرفت و در اختیار متقاضی قرار تأمین خواسته قرار داد.
برای رسیدن به این منظور، بعد از درخواست صدور قرار تأمین خواسته، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً بنظر دادگاه برساند و هیچ تفاوتی ندارد که درخواست تأمین قبل از طرح دعوا یا هنگام طرح دعوا یا پس از طرح دعوا باشد.
قانونگذار موارد مشخصی را برای صدور قرار تامین خواسته تعیین کرده که شامل در دست داشتن مستند رسمی یــا در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته یــا اسناد تجاری واخواسته شده یــا پرداخت خسارت احتمالی توسط متقاضی میباشد. دادگاه باتوجه به موارد پیش‌گفته رسیدگی و رأی صادر میکند.
دادگاه صالح به رسیدگی
اگر درخواسـت تأمیـن خواسـته قبل از طرح دعوای اصلی باشد، دادگاه صالح براساس قواعد صلاحیت تعیین میگردد. ولی اگر همراه دعوای اصلی، درخواست داده شود. موضوع تأمین خواسته در همان دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای اصلی را دارد، رسیدگی میشود. اگر درخـواست تأمـین خواسـته بعد از طرح دعوای اصلی باشد. درخواست مستقیماً به همان دادگاهی که به دعوای مطروحه رسیدگی میکند ارسال میگردد.
لازم به ذکر است درخواست تامین خواسته در پرونده کیفری و تامین ضرر و زیان ناشی از جرم، در صلاحیت بازپرس است.
فرجام تبعی توسط فرجام‌خوانده صورت میگیرد و آن هم زمانی است شخص در ضمن پاسخگویی به دادخواست فرجامی ، به قسمتی که از رای که به ضرر خود میداند ، درخواست رسیدگی فرجامی میکند.
بطور کلی زمانی که رای توسط دیوان عالی کشور نقض می شود ، به شعبه دیگر از همان حوزه دادگاه ارجاع میشود مگر اینکه بعلت ناقص بودن تحقیقات رای نقض شده باشد که در اینصورت به همان دادگاه صادرکننده رای ارجاع میشود.
فرجام خواه تنها بیست روز از تاریخ ابلاغ رای فرصت دارد که با تقدیم دادخواست فرجامخواهی اعتراض به رای قطعی کند اما اگر در خارج از ایران اقامت دارد این مهلت به 2 ماه افزایش پیدا میکند.
توجه شود که اگر رای قطعی از سوی دادگاه بدوی از طریق انقضای مهلت تجدیدنظرخواهی بعمل آمده باشد ، این مواعد از تاریخ انقضای مهلت تجدیدنظر به حساب می‌آیند.
فرجام خواهی از طریق دادخواست که به دادگاه صادرکننده رای قطعی(چه بدوی و چه تجدیدنظر ) تقدیم میشود ، اگر محکوم‌به غیرمالی باشد ، با دادن تامین از محکوم‌علیه ، اجرای حکم تا صدور رای فرجامی به تاخیر خواهد افتاد اما در خصوص محکوم‌به مالی بدین شکل نمیباشد و به هیچ عنوان به تاخیر نمیافتد.
همه افراد حق استفاده از نهاد فرجامخواهی را ندارند بلکه فقط افراد ذیل حق فرجام دارند :
الف)طرفین دعوا و وکلای ایشان
ب)دادستان کل کشور
ابرام به معنای تایید رای مورد فرجامخواهی میباشد و هنگامی اتفاق میافتد که رای مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده صادر شده باشد که ضمن ابرام رای ، پرونده به دادگاه صادرکننده رای اعاده میشود.
احکامی وجود دارند که قابل فرجامخواهی نمیباشند که از جمله عبارتند از :
حکمی که خواهان و خوانده حق فرجامخواهی را از آن حکم ساقط کرده‌اند.
حکمی که با اقرار در دادگاه به منصه ظهور رسیده است .
حکمی که به موجب قانون خاص ، غیرقابل فرجامخواهی تلقی شده است .
فرجامخواهی فقط از حکم و قراری میشود که توسط قانونگذار محترم احصاء شده باشد. بنابراین تمام آرا قابل فرجام نیستند بلکه :
الف ) آرایی که به سبب عدم تجدیدنظرخواهی قطعی شده‌اند ، مانند : حکمی که خواسته‌ی آن بیش از 20 میلیون تومان باشد ، حکمی که مربوط به اصل نکاح، طلاق و نسب و …
ب) آرایی که از مجرای دادگاه تجدیدنظر به قطعیت رسیده است و باز نیز قابل اعتراض فرجامی میباشند ، مانند : حکم راجع به اصل نکاح ، طلاق و نسب و…
در مورد قرارها نیز مشروط براینکه اصل حکم قابل فرجام باشد مانند قرار رد دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شده است.
فرجامخواهی به منظور تشخیص منطبق بودن یا عدم انطباق رای مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی میباشد که این رسیدگی شکلی توسط دیوان‌عالی‌کشور انجام میشود و رسیدگی ماهوی توسط دادگاهی که دیوان ارجاع میدهد ، انجام میپذیرد.
فرجامخواهی یکی از طرق فوق‌العاده شکایت در امر حقوقی است که توسط عالی‌ترین مرجع قضایی کشور یعنی دیوان‌عالی‌کشور انجام میشود.
طرق فوق‌العاده شکایت در امور حقوقی عبارتند از اعتراض شخص ثالث ، فرجامخواهی و اعاده دادرسی . قاعده جاری این است که حکمی که قطعی و لازم‌الاجرا میشود ، دیگر قابل تغییر و تحول نمی باشد اما فرجامخواهی خلاف قاعده می باشد و به همین سبب دارای شرایط ویژه‌ای برای اعمال آن وجود دارد.
ماده ۴۲۶
نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود :
۱- موضوع حکم مورد، ادعای خواهان نبوده باشد.
۲- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد.
۳- وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد.
۴- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن، که قبلا توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون انکه سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.
۵- طرف مقابل درخواست کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به کار برده که در حکم دادگاه موثربوده است.
۶- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم جعلی بودن انها ثابت شده باشد،
۷- پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست اید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و درا ختیار متقاضی نبوده است.
ماده ۷۷۶
ماده ۷۷۶ به موجب ماده ۶۹۸ قانون آیین دادرسی کیفری جدید نسخ صریح شده است.
«دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصّلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد موکول به اجازه مخصوص نماید.»
مطابق این ماده هرچند کارمند از ازدواج نهی شده، ولی اگر ازدواج کند، نکاح او صحیح است، ولی ممکن است ضمانت اجراهای دیگری (مانند اخراج ،جریمه و…) بر او بار شود.
ولی هرگاه نهی در مسبّب باشد، یعنی شارع اثر معامله را نهی کند به علت آن که این نهی بیانگر شرایط صحت معامله و یا موانع آن است و مخالفت با آن نشان می دهد که شرط صحت وجود نداشته و یا مانع موجود بوده است، معامله باطل خواهد بود.
برای مثال در ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی نکاح با اقارب نهی شده است، حال اگر شخص با اقارب مزبور نکاح کند علاوه بر آن که مرتکب فعل حرام گشته، نکاح او نیز باطل خواهد بود. همچنین چنان که می دانیم، بیع غرَرَی توسط شارع نهی شده است. حال اگر شخصی اقدام به انعقادِ بیع غرری نماید علاوه بر آنکه فعل حرام انجام داده معامله او نیز باطل خواهد بود.
ترک فعل و کَفِّ نفس
مُفسد بودن نهی
بحث اول: ترک فعل و کف نفس
مقصود از ترک فعل این است که شخص کاری را انجام ندهد. منظور از کف نفس آن است که شخص علی رغم آنکه می تواند کاری را انجام دهد و یا تمایل به انجام آن دارد به لحاظ ترس از خداوند و عقوبت آن را ترک کند.
برای مثال بسیاری از کارها وجود دارد که انسان به دلیل آنکه توجهی به آن ندارد از انجام آن ها خودداری می نماید؛ چنان که شخصی که در حال مطالعه کتاب است توجهی به سرقت از بانک و یا انجام سایر محرمات ندارد و بدین لحاظ آنها را ترک می نماید ولی هرگاه صندوق دار بانک که می تواند مقداری از وجوه داخل صندوق را سرقت نماید به دلیل ایمان به خدا و ترس از عقوبت از انجام این کار خودداری نماید به این امر کف نفس گفته می شود.
بنابر این در ترک فعل یا انسان توجهی به انجام آن کار ندارد یا تمایلی به کار مزبور نداشته و یا امکان عملی انجام آن کار برایش وجود ندارد. چنانکه شخصی که توجهی به نوشیدن شراب ندارد و شخصی که توجه دارد و شراب نیز در اختیار او است ولی تمایلی به نوشیدن آن ندارد و نیز شخصی که تمایل به نوشیدن شراب دارد ولی به دلیل یافت نشدن امکان نوشیدن برای او وجود ندارد، همگی شراب نمی نوشند و در واقع ترک فعل می کنند در حالی که شخصی که شراب در اختیار دارد و به لحاظ آنکه خداوند آن را حرام اعلام کرده از نوشیدن آن خودداری می کند. کفِّ نفس می نماید.
پس از ذکر این مقدمه این سوال مطرح می شود که آیا مراد از نهی، ترک فعل است و یا کفّ نفس؟ به بیان دیگر هرگاه عالی دانی را از کاری نهی نماید، صِرف ترک فعل توسط دانی کافی است یا این که او باید کف نفس هم بکند؟
اکثر علماء بر آنند که چون هدف از نهی، عدم تحقق امر ممنوع در عالم خارج است، در نهی، ترک فعل کافی است و نیازی به کف نفس وجود ندارد.
یکی ماده نهی که همان لفظ نهی (ن ه ی) است و دیگری صیغه یا هیأت نهی. مثال فقهی نهی با ماده حدیثی است که مستند قاعده غرر است:
«نهی النبی عن بیع الغرر» یا « نهی النبی عن الغرر».
مثال حقوقی نهی با ماده در قانون ملاحظه نگردید. نهی با ماده مانند آن است که شخص به دیگری بگوید:
«من تو را از آن کار نهی میکنم»
و نهی با صیغه مانند آن است که شخصی به دیگری بگوید:
«آن کار را نکن،آنجا نرو، آن غذا را نخور و ..»
مثال نهی باصیغه نیز در قانون ملاحظه نگردید.
باید توجه داشت گاه جملات خبری در مقام انشاء مفید نهی هستند.چنان که ماده ۵۹۵ قانون مدنی که مقرر می دارد:
«هرگاه تقسیم متضمّن افتادن تمام مال مشترک یا حصّه یک یا چندنفر از شرکاء ازمالیت باشد تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکاء تراضی نمایند»
جمله خبری است و منظور این است که چنین تقسیمی را انجام ندهید!
همچنین در ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی که مقرر می دارد:
«نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد…»
منظور آن است که با اقارب خود نکاح نکنید.بنابر این بیشتر نواهی در قوانین جملات خبری در مقام انشاء هستند.
