رابطه نامشروع تلگرامی.

با سلام و خسته نباشید،بنده مدتی قبل با استادم که چند سال بزرگتر از خودم بود دوست شدیم و پس از اطلاع خانواده ام با یه مشاور روانشناس در جریان گذاشتند تا شاید من سر عقل  بیام و دست بکشم هر بار از اون دختر هم دعوت شد بیاید ممانعت کرد در نهایت خانواده من با خانواده اون ماجرا را مطرح کردند و رابطه ما تموم شد و اون دختر هم قول دادن که حتی اگر من هم خواستم رابطه داشته باشیم اون دختر به خانواده من بگه مدتی قبل ایشون تولد من رو تبریک گفت و رابطه مجدد شکل گرفت و من متوجه شدم مشکلات روانی داره و حتی خودکشی کرده و مدتی هم در بخش اعصاب و روان بوده (بنا به ادعا خودشون) . بنا به دلایلی رابطه ما بعد از 2 ماه (با اندکی هم فحاشی) تموم شد ...
الان هم ایشون گفتن که میخوان خودکشی کنن و ... در صورت انجام این کار بنده به علت رابطه مجرم هستم ؟مجازات احتمالی چه خواهد بود ؟و راهکار شما چی هست ؟

چند نکته
رابطه ما این مدت با چند اس ام اس و پیام در شبکه های اجتماعی بوده
ما باهم رابطه جنسی هم نداشتیم و نهایت رابطه ما به قول معروف س.. پیامی بوده ممنونم میشم هرچه زودتر جوابمنو بدین ... دیگه خواب و زندگی ندارم


سلام.بند ج ماده 16 قانون مجازات جرایم رایانه‌ای، معاونت در خودکشی به وسیله سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی جرم بوده و دارای مجازات است. هرکس از طریق سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی به منظور ارتکاب جرایم و انحرافات جنسی یا سایر جرایم یا خودکشی یا استعمال مواد روان‌گردان، اشخاص زیر 18 سال تمام را آموزش داده یا تبلیغ یا تحریک یا تهدید یا تشویق یا دعوت نموده یا فریب دهد یا طریق ارتکاب یا استعمال آنها را تسهیل نماید یا آموزش دهد به حبس از 91 روز تا یک سال یا جزای نقدی از دو میلیون و پانصد هزار تا ده میلیون ریال یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
در قانون مجازات تنها ماده ای که به جرم معاونت در خودکشی مربوط میشود همین ماده است .اگر فعل شما بر این ماده منطبق نباشد و تمام ارتباط شما به همان حدی که نوشتید محدود باشد قانونا برای شما جرمی قابل تصور نیست.
اما اگر واقعا ایشان دارای بیماریهای روحی و سابقه خودکشی میباشند بهتر است خانواده خود یا ایشان را در جریان قرار دهید تا از هر اتفاق ناگواری جلوگیری کنید.موفق وموید

پاره کردن صیغه نامه.

آیا صیغه 99ساله رو میشود با پاره کردن صیغه نامه باطل کرد اگه در دفترخانه ثبت شده باشه باز هم میشود رجوع کرد؟


سلام صیغه یا عقد موقت صرفا توسط زوج قابل بذل است اگر پاره کردن توسط زوج و به قصد بذل یا انحلال صیغه موقت باشد رابطه زوجیت پایان یافته و قابل رجوع نمی باشد.البت چنانچه غیر از این باشد و زوج قصد بذل مدت نداشته باشد ، پاره کردن که هیچ آتش زدن آنهم هیچ اثری ندارد و قابل اثبات از دادگاه می باشد .موفق وموید

صیغه 99ساله.

سلام خسته نباشید. من 24سالمه با یه آقایی بودم قبلا ازدواج نکردم ولی با این آقا صیغه 99ساله شدم و الان محرم هم هستیم. ولی خانوادم درجریان نیستن بخاطر شرایط نامناسب و اعتیاد پدرم نیمگذارن ازدواج کنم هزار عیب میزارن روی خواستگار. الان من میخام عقد دائم بشم. و از خانواده جدا بشم چه کاری باید انجام بدم .


 سلام .دختر باکره ( دوشیزه ) جهت ازدواج نیاز به اذن پدری خود دارد و در فرض سؤال که اعلام نموده بودید قبلاً بطور نامشروع (بدون عقد نکاح) با یک آقایی بوده اید و الآن هم اگر باکره باشید بدون اذن پدری و با عقد غیرنافذ به عقد موقت 99 ساله یک آقایی درآمده اید ، چنانچه بین شما مقاربت صورت گرفته باشد و ثیبه و غیرباکره شده باشید با تائید پزشکی قانونی مبنی بر غیر باکره بودن و دریافت گواهی آن ، اذن پدری شما زائل شده و با اجازه از دادگاه خانواده صلاحیتدار می توانید عقدرسمی دائمی کنید .موفق وموید

آیابیماری مقاربتی زوجه موجب طلاق می شود؟

زوج و زوجه 9 ماه با هم در خانه خودشان ارتباط زناشویی داشته اند و بکارت زوجه با تایید دکتر از نوع ارتجاعی می باشد.
زوجه درگیر بیماری مقاربتی مسری شود اما جواب آزمایشات زوج منفی باشد، شایان ذکر است که بیماری مرگبار و خطرناک نیست و میان 70 درصد از مردم شایع است اما قابل درمان قطعی نیست و فقط می توان علائم را از بین برد (hpv) وضعیت طلاق و مهریه به چه شکل خواهد بود؟


سلام.در هر صورت مرد می تواند رابطه خود را با زن است کند و یا حتی او را طلاق دهد ولی در هر صورت مهریه به زن تعلق می گیرد.موفق وموید

اجرت المثل ایام زوجیت.

اجرت المثل ایام زناشویی طبق تبصره ماده 336 از قانون مدنی مقرر میدارد: « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهدة وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت المثل تعلق می گیرد، به دستور زوج و با عدم قصد تبرّع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مینماید.»
مطالبه اجرت المثل ایام زناشویی با تقدیم دادخواست از جانب زوجه به دادگاه خانواده بعمل می آید. همچنین زمانی که پرونده ها به خواسته طلاق در دادگاه مطرح باشد؛ دادگاه ضمن رأی خود باید تکلیف اجرت المثل ایام زناشویی را تععین نماید.
در خصوص اجرت المثل توجه به نکات ذیل ضروری است :
الزام به پرداخت اجرت المثل ویژه ی کارهایی است که قانونی و مشروع باشد.
قصد تبرع (برای رضای خدا کارکردن) باید اثبات شود؛ یعنی اگر زوج دلیلی بیاورد یا شواهد و قرائنی باشد که زوجه از ابتدا قصد دریافت اجرت المثل نداشته است، زوجه مستحق دریافت اجرت المثل ایام زناشویی نمیباشد.

دادگاهها بر مبنای رویه تعیین اجرت المثل به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع میشود.

*طلاق و شرایط پرداخت اجرت المثل ایام زناشویی

محاسبه اجرت المثل بر مبنای سنوات زندگی زناشوئی است و نحوه محاسبه آن اگر توافقی بین زوجین نباشد. توسط کارشناس با بررسی اموال منقول و غیرمنقول زوج تعیین میشود و معمولاً عرف جاری حداقل از مبلغ هشتصد هزار تومان شروع میشود تا اکتساب میزان ثروت زوج و گاه بصورت عدم ملائت زوج دادگاه مخیرات ترتیب دیگری اتخاذ کند.

*اجرت المثل ایام زناشویی بعد از فوت شوهر

اگر چه طبق مواد 336 و 337 قانون مدنی اجرت المثل تعریف و قابلیت وصول دارد و صراحت ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی میگوید. هرگاه دین یا حقی به عهده کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است لذا منوط به ماترک و تعداد ورثه دارد که فرضاً اگر مهریه و اجرت المثل یکجا مطالبه شود و از ماترک حتی برای افراد صغیر چیزی باقی نماند قانونگذار اختیارات لازم را برای اتخاذ تصمیم در اینگونه موارد به قاضی تفویض نموده است.

قانون آیین دادرسی کیفری ماده ۸۶ .

در غیر جرائم موضوع ماده (۳۰۲) این قانون، چنانچه متهم و شاکی حاضر باشند یا متهم حاضر و شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد و تحقیقات مقدماتی هم کامل باشد، دادستان می تواند رأساً یا به درخواست بازپرس، با اعزام متهم به دادگاه و در صورت حضور شاکی به همراه او، دعوای کیفری را بلافاصله بدون صدور کیفرخواست به صورت شفاهی مطرح کند. در این مورد، دادگاه بدون تأخیر تشکیل جلسه می دهد و به متهم تفهیم می کند که حق دارد برای تعیین وکیل و تدارک دفاع مهلت بخواهد که در صورت درخواست متهم، حداقل سه روز به او مهلت داده می شود. تفهیم این موضوع و پاسخ متهم باید در صورتمجلس دادگاه قید شود. هرگاه متهم از این حق استفاده نکند، دادگاه در همان جلسه، رسیدگی و رأی صادر می کند و اگر ضمن رسیدگی انجام تحقیقاتی را لازم بداند، آنها را انجام و یا دستور تکمیل تحقیقات را به دادستان یا ضابطان دادگستری می دهد. اخذ تأمین متناسب از متهم با دادگاه است. شاکی در صورت مطالبه ضرر و زیان می تواند حداکثر ظرف پنج روز دادخواست خود را تقدیم کند و دادگاه می تواند فارغ از امر کیفری به دعوای ضرر و زیان رسیدگی و رأی مقتضی صادر نماید.

ماده ۸۵ .

در مواردی که دیه باید از بیت‏ المال پرداخت شود، پس از اتخاذ تصمیم قانونی راجع به سایر جهات، پرونده به دستور دادستان برای صدور حکم مقتضی به دادگاه ارسال می شود.
تبصره ۱ـ حکم این ماده در مواردی که پرونده با قرار موقوفی تعقیب یا با هر تصمیم دیگری در دادسرا مختومه می‌شود اما باید نسبت به پرداخت دیه تعیین تکلیف شود نیز جاری است.
تبصره ۲ـ در مواردی که مسؤولیت پرداخت دیه متوجه عاقله است، در صورت وجود دلیل کافی و با رعایت مقررات مربوط به احضار، به وی اخطار می‌شود برای دفاع از خود حضور یابد. پس از حضور، موضوع برای وی تبیین و اظهارات او اخذ می¬شود. هیچ‌یک از الزامات و محدودیت‌های مربوط به متهم در مورد عاقله قابل اعمال نیست. عدم حضور عاقله مانع از رسیدگی نیست.

تفاوت ضرر و زیان در چیست ؟.

  کتابفروشی که دزد به مغازه اش دستبرد زده و پولهای موجود در مغازه اش را ربوده ،

کتابفروش فروش ضرر کرده  نه زیان ،چون یک مقداری از مالش را از دست داده، اما

 هنوز اصل سرمایه اش را دارد و می تواند دومرتبه آن سرمایه را به جریان بیندازد وسود کند .

 امابستنی فروشی که تمام سرمایه ی زندگیش " بستنی " است ، اگر برای فروش بستنی ها مشتری نیابد ، زیان کرده  

چون کل سرمایه اش در حال آب شدن است  و لحظه به لحظه دارد این سرمایه را از دست می دهد .

پس سرمایه ای که در آن سود نباشد ، بلکه هر دم در حال نابودی باشد را می گوییم زیان !

انسان دائم در زیان کاری است و در هر شبانه روز دارد این سرمایه ی عمرش را

به رایگان از دست می دهد هر روز به جای اینکه در مسیر کمالات روحش حرکت کند

و این سرمایه ی عمرش را در بازار سود به جریان بیندازد ،

در جاذبه های شوم ( زر ، زور ، تزویر ) بیشتر فرو می رود .

آنقدر این سرمایه ی عمر انسان گرانبها ومهم است

که قران در سوره ی والعصر همراه با آوردن " واو قسم " می فرماید :

" والعصر   ان الانسان لفی خسر "   قسم به عصر ،

قسم به عصاره ی وجود که براستی انسان در زیان کاری است .

در این آیه با تآکید حرف " ان " و حرف " ل " وبا قسم خوردن 

و آوردن "  ال "   الانسان  یعنی تمام انسانها در زیانند مگر ..

 " الا الذین امنوا وعملوا الصاحات .... "  مگر کسانی که ایمان آوردند و عمل صالح انجام دادند .

منظورش این نبود الکی طلاق بده نه خبری نیست پس بادقت بخون نگی درفلان سایت نوشته بود.

طلاق حق مرد است و هروقت بخواهد میتواند با مراجعه به دادگاه و پرداخت حقوق مالی، همسرش را طلاق دهد.(ماده1133ق.م/اصلاحی سال 81)

تعریف و مفهوم فضولی.

در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است اما اساتید و حقوقدانان،هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند.دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است:

((کسیکه در عقد ،مال غیر را موضوع معامله قرار دهد،(برای خود یابرای غیر)بدون آنکه مالک یا ماذون از قبل مالک یا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند)یا نه مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانونا مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد.))

به باور دکتر سید حسن امامی ((معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی[آنرا برای دیگری]انجام دهد کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشداصیل و دیگری را غیر می گویند.)) همچنین،دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است((کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کندکه بنا به اراده مالکی یا به حکم قانون نماینده او باشد[لهذا،]شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل [را]که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را [شخص ثالث]یا غیر می نامند))

علاوه بر این ،به اعتقاد دکتر اسدالله امامی((معامله فضولی عمل حقوقی یا معامله است که کسی بدون اذن و داشتن نمایندگی یا قراردادی برای دیگری بنام آن شخص یا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقای شیرزداد گرجی نژاد نیز((معامله فضولی یعنی معامله به مال غیر و عبارت است از معامله که شخص با مال دیگری انجام می دهد بدون اینکه نماینده او و یا ماذون از طرف او باشد.کسی که بدون نمایندگی و اذن از مالک برای دیگری معامله را تشکیل می دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او انجام شده غیر گویند[.]معامله فضولی ممکن است به دو صورت صورت تملیکی یا عهدی باشد.

دکتر صبحی محمصانی نیز در این خصوص بیان می دارد((فضول از نظر لغوی عبارت از کسی است که نسبت به چیزی که مربوط به او نیست [،]دخالت نماید.یاء در فضولی یاء نسبت و دلالت بر جمع دارد زیرا[،]فضول جمع فضل و به معنی زیادتی است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غیر[را] بدون اذن و ولایت شرعی فضولی گویند.به عبارت دیگر[،] هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت یا تصرفی نماید،آنرا فضولی و شخص مزبور را فضول نامند.))

قبل از نقد و بررسی تعاریف فوق،تبیین ارکان معامله فضولی لازم و ضروری است .با بیانی گذرا در این خصوص ضمن بیان اشکالات تعاریف یاد شده سعی در بیان یک تعریف به نسبت جامع و مانع خواهد.

ارکان معامله فضولی

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

۱ - رکن مادی :اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.

۲ - رکن معنوی:قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.

۳ - رکن قانونی:فضول اذن و سمتی اعم از وکالت ،نمایندگی،ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن(منهیا عنه)نیز باشد.

رکن مادی:

اقدام شخص فضول را به تصرف یا انجام عملی مادی نسبت به مال دیگری را رکن مادی معامله فضولی گویند.این رکن دارای دو حالت است:

الف – حالت تصرف قانونی.

ب – حالت عمل مادی.

تصرف قانونی:اگر وکیل از حدود وکالت تجاوز کند یا بعد از اتمام وکالت به وکالت دهد،اعم از اینکه به تمام وکالت عالم باشد یا جاهل ،این اقدام وکیل فضولی محسوب می شود .ممکن است بدون وکالت اقدام به تصرف در مال غیر نماید مانند قبول هبه از واهب و یا فروش محصولات زراعی و مانند آن.بنابراین ،تصرفات قانونی ممکن است اعمال اداره مال غیر باشد و یا اعمال تصرف نسبت به مال غیر .

عمل مادی:

عمل مادی گاه به اسم مالک و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اینکه فضول جهت جلوگیری از سقوط منزل دیگری اقدام به تعمیرات و اصلاحات کردن یا از خراب شدن محصول دیگری جلوگیری نماید و یا پزشکی را بر بالین بیمار بیاورد و مانند آن.

فضول چنانچه اعمال مزبور را برای صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حیث منافع و سود و افزایش قیمت دارد.از این رو،ملاحظه می گردد اعمال فوق عموما نافع و مفید فائده است لکن اگر این اعمال بنام و برای صاحب عمل صورت پذیرد،عمل فضولی محسوب نبوده و در نتیجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتی ندارد بلکه قانونا مجاز به مداخله نیز نمی باشد.بنابراین،صرف حصول نفع کفایت نمی کند،بلکه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروری و ثانیا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد که در این باره در رکن معنوی سخن خواهیم گفت.

رکن معنوی:

نیت و قصد شخص فضول صرف باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد .وجه تمایز تصرف و معامله فضولی با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است،زیرا در فضولی،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع می شود،لذا اگر در معامله و عمل برای مصلحت غیر صاحب مال و عمل صورت پذیرد،فضولی محسوب می شود،حتی اگر از این مداخله نفعی نیز حاصل گردد مانند اینکه شخصی که مال دیگری را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتی کند مانند رنگ آمیزی ،انداختن شیشه،آسفالت پشت بام و غیره و یا مانند مستاجری که بدون اذن مالک برای استفاده بهتر از عین مستاجره،اصلاحات و تعمیراتی در آن بنماید.این عمل نسبت به مالک اعتبار فضولی نخواهد داشت زیرا،عمل مستاجر برای مصلحت خودش بوده است.همچنین،گاهی مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امکان تفکیک بین آنها نیست مانند زمانی که یکی از شرکاء مال مشاعی را بفروشد یا اجازه بدهد.در اینجا نسبت به سهم شریک فضولی است،حال آنکه مصلحت هر دو ایشان لحاظ شده است.

اشکالات وارد بر تعاریف معاملات فضولی:

چنانچه در بحث ارکان معامله فضولی گذشت،در معامله فضولی باید معامله بنام و به حساب مالک و برای او انجام گیرد .اگر بنام فضول را نیز بپذیریم(مانند حق العمل کارکه بنام خود ولی به حساب مالک عمل می کند)قطعا در اینکه باید به حساب و مصلحت مالک بوده باشد،تردیدی نیست.اشکال تعاریف مذکور استفاده از لفظ((برای خود)) می باشد .چه،اگر فضول برای خود و به مصلحت خود معامله کند(مانند غاصب و سارق)دیگر معامله فضولی بر آن صدق نمی کند،بلکه عمل وی تحت عناوین دیگر قانونی قابل بررسی است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غیر مقرر می دارد)(کسی که مال غیررا با علم به اینکه مال غیر است بنحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگر منتقل کند کلاهبردار محسوب می شود و همچنین است،انتقال گیرنده که در حین معامله عالم بعدم،مالکیت انتقال دهنده باشد.))

۱ - بنابراین ،ذکر کلمه برای خود یا برای غیر و همچنین،ذکر سارق و غاصب و تشبیه عمل فضول به سارق و غاصب صحیح نیست.زیرا ،اولا،یکی از ارکان معاملات فضولی رکن معنوی آن است،بدین مفهوم که قصد و نیت فضول از تصرف نسبت به مال غیر،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنکه انگیزه و نیت سارق و غاصب علی الاصول چنین نیست. ثانیا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد.)) حال آنکه در اینجا چنین نیست.

۲ - اشکال دیگری که بر تعاریف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام کلمه((کسی که)) می باشد.چنین تصور می شود که صرفا معامله فضول و یا تصرفات درست نبوده و فضولی منحصر به افراد حقیقی است و اشخاص حقوقی از شمول آن خارج است،حال آنکه چنین بهتر است که در تعاریف به جای لفظ کسی که،شخصی بکار رود.

۳ - دکتر حسن امامی چنانکه در تعریف مشاهده شد با آوردن((برای دیگری))اشکال مورد اول را که در تعریف دکتر لنگرودی بوده،تقریبا برطرف نموده اند،اما در تعریف ایشان نیز چند نکته مهم مورد توجه قرار نگرفته که عبارتند از:

الف – در معامله فضولی یا تصرف فضولی،معامله و یا عمل نسبت به مال غیر مقصود است و باید موضوع معامله فضولی مال غیر باشد.

ب – در معامله فضولی مسبوق به رد و منهیا عنه نبودن،خود رکن است که در تعاریف فوق الذکر مد نظر قرار گرفته است.

ج – اینکه معامله بنام و مصلحت کیست؟قید نگردیده است.لذا از این حیث جامع و مانع نیست.

۴ - اما اشکالی که بر تعریف دکتر کاتوزیان وارد است این است که ایشان مقرر داشته اند:((...در دارایی وی تصرف کند....)).این با مبانی معاملات فضولی و تصرف فضولی مغایر بوده و محل اشکال است،زیرا اولا،دارایی اعم از اموال و مطالبات و دیون است.ثانیا،تصرف اعم از معامله فضولی است.ثانیا،مورد منهیا عنه ذکر نشده است رابعا،عارض اینکه معامله به حساب مالک و بنام ولی یا بنام خود نگردیده و از این حیث،جامع و مانع نیست معهذا،در تعاریف فوق تعریف دکتر اسدالله امامی هر چند مورد منهیا عنه را ذکر کرده و همچنین،به مال غیر به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از کلمه کسی که نیز همانند سایر تعاریف استفاده نموده اند،نسبت به سایر تعاریف با مبانی و ارکان معامله فضولی انطباق بیشتری دارد.

در اینجا شاید بتوان به نسبت کاملی از معامله فضولی ارائه کرد.بر این اساس،((هرگاه شخصی بدون داشتن اذن یا سمت قانونی ،مال مستحق للغیر را به حساب و مصلحت مالک معامله نماید;اعم از اینکه بنام غیر یا بنام خود باشد(مشروط به اینکه مسبوق به رد و نهی نباشد)را اصطلاحا معامله فضولی گویند.معامله کننده را فضول،طرف معامله را اصیل و شخصی که مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غیر یا مالک نامند.))

تفسیر و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدنی

ممکن است سئوال شود اشکالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبیین و تفسیر است؟

اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر می دارد((اگر کسی که چیزیی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق می دانسته لیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه به آن خواهد بود)).نکته قابل توجه در ماده یاد شده این است که معامله کننده به گمان و تصور اینکه مال متعلق به خودش می باشد آن را فروخته است.مورد اخیر با معامله سارق و غاصب فرق دارد زیرا،هر دو ایشان آگاه و عالم به مستحق للغیر بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حکم استثنائی ماده ۳۰۴ق.م را تابع احکام مربوط به معامله فضولی شناخته است و نبایدآنچه را در حکم یا تابع چیزی می باشد در تعریف بگنجانیم .عمل فوق مانند این است که قانونگذار در تعریف کلاهبرداری یا در تعریف سرقت موادی را که در حکم کلاهبرداری و سرقت است نیز بیاورد.یا مثلا در تعریف مال غیر منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان.))

به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده از قبیل گاو و ماشین تراکتور و....و در حکم مال غیر منقول دانسته است.بنابراین ، در تعریف غیر منقول آنچه در حکم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نیامده است،لذا اشکال اساسی در تعاریف یاد شده وجود دارد ناشی از تعریف معامله فضولی منطبق با موارد در حکم معامله فضولی می باشد.چنین برداشت و استنباطی صحیح نیست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م که مقرر داشته است((در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود))باید گفت:

۱ - در این ماده قانونگذار در مقام بیان معاملات فضولی نبوده است.

۲ - مؤید صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولی نیست.

۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نیز مؤید مطلب فوق است،زیرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب باید مال مغصوب عینا به صاحب آن رد نماید و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید آن را بدهد))و ماده ۳۲۳این قانون مقرر داشته ((اگر کسی ملک مغصوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک می تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع و مشتری رجوع کرده عین و در صورت تلف مثل یا قیمت مال و همچنین منافع آنرا در هر حال مطالبه نماید.))بنابراین ،دیده می شود که اصولا مورد غاصب و سارق هیچ سنخیتی با معامله فضولی به شرحی که گذشت ندارد.

۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بیع کلا یا جزئا متسحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.))و نیز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از بیع،بایع باید ثمن بیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری بوجود فساد،بایع باید از عهدغرامات وارد بر مشتری نیز برآید.))

همانطور که ملاحظه می شود مقنن هیچ اعتبارو ارزشی برای اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جای بسی تعجب است که درتعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب و سارق شده است.

تعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب شده است .

۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خریدار مال مغصوب نیز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آنچه مالک از آنها گرفته است،حکم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ این قانون می تواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند،از این رو تعریف پیشنهادی بعنوان یک تعریف جامع و مانع خالی از اشکالات یاد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقی سازگارتر است.

اقسام معامله فضولی

الف – معامل فضول مال را برای مالک و بنام وی و به حساب او معامله می کند به عبارت دیگر،آن مال را به عنوان مال غیر واگذار می نماید;همچنانکه وکیل مال موکل خود را انتقال می دهد.در اینجا وضع فضول مانند وکیلی است که خارج از حدود اختیار خود اقدام می کند و اعمال او را باید تابع قسمت اخیر ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق این ماده موکل بایدتمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد.در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شود،موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتا یا ضمنا اجازه کند.))

ب – معامل فضول مال را باید برای مالک و به حساب وی لیکن بنام خود معامله کند مانند حق العمل کار که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و درمقابل حق العمل دریافت

می دارد.یا در مورد اداره فضولی مال غیر در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر کسی ا موال غائب یا

محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد...ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره لازم بوده است.))

ج – معامله فضولی از زمانی است که شخص به گمان و تصور اینکه مالی متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اینجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل کرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حکم معامله فضولی و تابع احکام آن دانسته است.همچنین،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن یا مثمن عین خارجی متعلق به دیگری باشدکه آن معامله را برای صاحب عین محسوب نموده است.))این ماده است که بسیاری را به اشتباه انداخته و تصور می کنند غاصب و سارق را نیز مشمول است حال آنکه با توجه به قصد و رضای طرفین در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به دیگری را به عنوان مال خود تصور داشته اند و این با زمانی که می دانند مال متعلق بغیر است سارق و غاصب فرق دارد.

شرایط اجازه مالک

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد نیز حاضر باشد.

۲ - مسبوق به نهی و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالک منع کرده باشد،حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند،زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند،والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است،اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شودیا موجب نفع او گردد.این هم شامل نهی ابتدائی می شودوهم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.

۳ - به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن،بنحوی به معامله کننده منتقل شود،صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد،زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است ،نه به مال خود.همچنین،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم می شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید،در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا کسی گوسفند معینی را به تصور اینکه متعلق به پدرش می باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود که در زمان معامله پدرش فوت کرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و یا گوسفند متعلق به مولی علیه او است.بنابراین،برای نفوذ معامله نیاز به آن است که معامل پس از اطلاع و بعنوان مالکیت ،معامله را اجازه دهدو رضایت قبلی در حال عقد بلااثر است،زیرا رضایت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالک )باید مبتنی بر اساس صحیح باشد و رضای مطلق کافی نخواهد بود.

۴ - مالک اهلیت داشته باشد:اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند.

اثر اجازه یا رد

به طور کلی،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد:

الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غیر نافذ بودن آن و ج – قائل به تفکیک بودن بین آنها.چنانچه عمل فضول مفید به حال صاحب مال باشد صحیح ،والا باطل است.فقهاء امامیه از سه نظر فوق نظریه غیر نافذ بودن اعمال فضولی را بر دو نظریه دیگر ترجیح داده اند،چنانکه در کتاب مفتاح الکرامه آمده است:((و یشترط کون البائع مالک او ولیا عنه کالاب والجد او الحاکم و امینه والوصی او وکیلا فبیع الفضولی موقوف غلی الاجازه علی رایی و قد اشار الی ذلک فی جامع المقاصد و قد وقع عین ذکل للمحقق فی الشرائع و النافع و غیره و الامرضیه سهل و القول بصحته و

توقفه علی الاجازه قول الاکثر کما فی المسالک و المفاتیح و هو المشهور کما فی جمع البرهان و الکفایه بل کاد یکون اجماعا کما فی الحدائق و اشهر القولین کما فی الروضه و ایضاح النافع1.))

نظریه نقل

فخر المحققین معتقد است که اجازه مالک موجب نقل ملکیت از زمان اجازه می باشد. طرفداران ((نظریه نقل))معتقدند اجازه ایجاب وقبول جزئی از ارکان عقد فضولی است و تا اجازه با اراده فضول و اصیل توام نگردد،اثر عقد و خاصیت آن وجود و ظهور پیدا نمی کند و پس از اجازه مالک،ملک منتقل می شود.پیش از اعلام رضایت ،عقد ناقص است و واقعیت خارجی نیز مؤید آن است،زیرا سبب هر پدیده بایستی قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گیرد.پس نمی توان گفت اجازه جزء سبب یا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است این اصطلاح را عمدتا در مقابل کشف به کار می برند.

نظریه کشف

کشف در اغت به معنی نمودار ساختن و پرده برداشتن از چیزی که در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدنی عبارت است که از یک عمل حقوقی فرعی که مالک از نقش ملک و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولی می کند .حال اگر دلالت بر نقل به این معنی باشد که بیع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولی منتقل گردیده است آن را کشف حقیقی گویند و اگر بدین معنی باشد که بیع از حین اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را کشف حکمی گویند.

به عبارت دیگر،کشف حقیقی آن است که اجازه مالک نسبت به عقد فضولی از زمان انعقاد اثر گذاشته ،یعنی اثر تنفیذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بین فضول و اصیل گردد.نظریه کشف حقیقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الکلام،محقق ثانی در جامع المقاصد و جمع کثیری از فقهاء به این عقیده اندوی معتقد است که:

۱ - اجازه مالک کاشف از رضای تقدیری او هنگام انجام معامله است،یعنی نشان می دهد اگر مالک در آن هنگام نیز به مفاد عقد توجه می کرد به انتقال رضایت می داد.

۲ - عقد سبب تام برای انتقال است وبا اجازه مالک کشف می شود که این سبب تحقق یافته است.

۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالک و انتساب رابطه حقوقی پیش ساخته به وی می باشد.

خلاصه کلام اینکه بر طبق نظریه کشف حقیقی عقد فضولی سبب انتقال ملک یا ایجاد تعهد است و اجازه بعدی کاشف از سبب مزبور است و در حقیقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلی نفوذ و اثر می بخشد ،نه اینکه سبب جدیدی به وجود آورد.

نظریه کشف حکمی:

این نظریه حد فاصل بین نظریه نقل و نظریه کشف حقیقی است،یعنی اجازه حقیقتا نمی تواند درعقد فضولی مقدم تاثیر نماید،زیرا محال است امری که جدیدا حادث می شود در گذشته تاثیر کند و از طرف دیگر،چون هدف و قصد مالک در اعلام اراده و رضایت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعیت از اراده مالک،عقد فضولی را در حکم عقد کامل تلقی کرده و در واقع ،می خواهد بگویداجازه مؤخر در حکم اجازه مقارن عقد است.

ثمره و فائده علمی نظریه کشف و نقل :

اگر اجازه را نقل بدانیم،اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا می شود،بنابراین منافع عوض و معوض از تاریخ وقوع عقد تا اعلام اجازه کماکان در ملکیت مالکین قبل از عقد تولید شده و متعلق به مالک خواهد بود.واگر اجازه را کاشف بدانیم،اجازه در عقد مقدم تاثیر می گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولی ظاهر می شود،بنابراین منافع و نمائات به تبع ملک به منتقل الیه و مالکین بعدی تعلق می گیرد و از این بایت،بین کشف جمعی و حکمی تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدنی در ماده ۲۵۸ از نظریه کشف تبعیت کرده است و دکتر لنگرودی نیز کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می داند1.ولی بیشتر حقوقدانان مانند بسیاری از فقهاء قائل به کشف حقیقی اند.چنانچه دکتر امامی با صراحت آورده است که ((قانون مدنی از قول کشف حقیقی متابعت کرده است.))

اثر اجازه و یا رد ورثه

اجرای این حکم در صورتی که مال معینی موضوع عقد فضولی باشد با مشکلی روبرو نمی شود،زیرا آن مال پس از فوت مالک به ورثه می رسدو وی به اعتبار مالکیت حق تنفیذ یا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدی بوده،که بنام و به حساب مالک منعقد شده باشد نیاز به بحث و بررسی دارد.

بعضا،چنین استدالال شده است که چون دینی هنوز به وجود نیامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امکان اجازه عقد نیز حق مالی مستقلی نیست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولی با فوت مالک باطل می شود.1 با این وجود ،جز در مواردی که تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دین در واقع ،دارایی بدهکار است و این دارائی به ورثه می رسد،لذا و به عنوان مالک دارایی می تواند عقد را که راجع به آن بسته شده است،امضاء یا رد کند اما با توضیحی که در خصوص ارکان معامله فضولی ذکر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م که مقرر می دارد((معامله بر مال غیر))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه کسی نسبت به مال غیر)) یا طبق ماده ۲۵۹ این قانون((هرگاه معامل فضولی مالی را))و یا نیز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غیر))،بحث معامله فضولی در خصوص مال مستحق للغیر است و مشمول تعهد نسبت به دیگری نمی شود.هر چند در قانون مدنی از مال تعریفی نشده است ولی با توجه به تفاوت بین مفهوم دارایی و مال می توان از مفاد قانون چنین استفاده کرد مقصود از معامله فضولی این است که در معامله ای موضوع معامله را مال متعلق به دیگری قرار دهند.

دکتر امامی 1 عقد فضولی را بر دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم کرده و می گوید:عقد عهدی فضولی آن است که شخص فضول به وسیله معامله ای که با اصیل می نماید،تعهد به نفع یا ضررغیر کند و هیچ توضیح و استدلال دیگری هم بر این مورد ندارد.روشن است که تعهد به نفع دیگری به شرحی که در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقی خاصی است،که در اثر توافق طرفین قرار داد تعهدی به نفع شخص ثالث که در عقد هیچ مداخله ای ندارد ،به وجود می آید تعهد به نفع ثالث با معامله فضولی تفاوت ریشه ای دارد و ضرر به غیر نیز اصولا خارج از موضوعی نیست و با عنوان((آکل مال بباطل و اضرار به غیر ))مطرح می شود که ممکن است ضرر به جان کسی باشد که به عنوان جزای صدمه جانی و ضرب و جرح و غیره است یا ممکن است مربوط به حیثیت و ناموس باشد که تحت عنوان اهانت،نشر اکاذب و قذف و فحاشی و غیره مطرح و یا اتلاف و نقص اموال باشد که تحت عنوان تجاوز مال غیر مانندغصب،خیانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده می شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولی است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هیچ وجوه تشابهی ندارد.

رابطه حقوقی خریدار(اصیل)با فروشنده(فضول)و مالک رابطه حقوقی فضول(فروشنده)با مالک

رابطه اصیل و فضول

در اینجا دو فرض قابل تصور است:

الف – خریدار (اصیل)عالم به فضولی بودن معامله بوده است .

ب – خریدار (اصیل)جاهل به فضولی بودن معامله بوده است.

الف – در اینکه خریدار عالم به فضولی بودن باشد دو نظر ابراز شده است:

۱ - محمد حسن فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع معتقد است که خریدار حق رجوع به ثمن را ندارد بویژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط کرده است و کار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر علیه خود است1.

۲ - خریدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمی تواند از معامله باطلی که انجام شده است،استفاده نا مشروع کند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هیچ حقی بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد.

ب – اما اگر خریدار (اصیل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور یرجع الی من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م می تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه کنداگر مالک به فضول نیز از بابت خسارت رجوع کند طبق ماده ۳۲۵ این قانون فروشنده حق رجوع به خریدار را ندارد.

رابطه خریدار (اصیل)با مالک

عقد فضولی برای مالک یا ثالث که طرف عقد فضولی نبوده است قبل از اجازه و تنفیذ هیچ گونه الزام و تکلیفی ایجاد نخواهد کرد و در اجازه یا رد آن آزاد است.عقد مزبور هیچ اثری،اعم از مثبت یا منفی برای وی ایجاد نمی کند اما به محض اجازه رابطه حقوقی کامل می گردد،لذا اصیل می تواند جهت تسلیم یا انجام تعهدات ناشی از آن وی را مجبور نماید.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالی که به به طور فضولی به تصرف مشتری داده شده ،اشاره دارد در اینجا اگر مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف ضامن عین و منافع است.

رابطه فضول با مالک

اگر مالک معامله را رد کند،هیچ رابطه ای بین وی و فضول به وجود نمی آید اما در صورت اجازه چنانچه وجهی نزد فضول باشد،باید آن را به مالک تسلیم کند.همچنین،فضول حق دریافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زیرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد کرد و از باعث عقد فضولی خسارتی به مالک وارد شده باشد ،آیا می تواند به فضول مراجعه کند؟در این باره دو نظر وجود دارد:

۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[.

۲ - امری که مجاز نبوده انجام داده و مسبب بایستی جبران خسارت نماید.

تفاوت بین فضول با وکیل

وکیل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موکل عمل می کنند با این تفاوت که اولا – وکالت با اذن و اجازه بوده و ثانیا – هم شامل فعل و هم مال دیگری (موکل )است ولی فضول صرفا اقدام به معامله بر مال دیگری (اصیل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانونی.اما در مواردی که وکیل از حدود وکالت خارج شود عمل،فضولی تلقی می گردد.

تفاوت بین فضول با غاصب و سارق

غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغیر را مورد معامله قرار می دهند;با این تفاوت که اولا – قصد ونیت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغیر به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنکه فضول به مصلحت و حساب مالک اقدام به فروش می کند.ثانیا – اقدام سارق و غاصب فی الواقع،مسبوق رد است،یعنی رد و نهی در آن مستتر است ولی در فضول تا ابراز نشده چنین نهی احراز نمی گردد و اگر نهی شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضای بعدی بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولی اعمال فضول غیر نافذ است که در صورت تنفیذ صحیح،والا باطل خواهد بود.

تفاوت بین فضول با حق العمل کار

حق العمل کار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر)معاملاتی می نماید.وی و فضول به حساب و مصلحت اصیل و مالک اقدام می نمایند با این تفاوت که حق العمل کار ماذون از قبل آمر و مالک است ولی فضول فاقد چنین اذنی است.

تفاوت بین فضول با متعهد به نفع ثالث

اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط کننده مصلحتی را برای خودش ایجاد می کند،اما فضول چنین نمی نماید و فقط می تواند بعدا در صورت تنفیذ ،اجرت عمل خود را از مالک دریافت کند.ثانیا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضای مالک است، حال آنکه قبولی متعهد له ثالث اثری در اعتبار تعهد ندارد و خللی بر آن وارد نمی سازد،هر چند ثالث الزامی به پذیرش این نفع ندارد اگر آنرا رد کند خودش را محروم کرده نه اینکه تعهد خویش را مخدوش نماید ولی در عقد فضولی چنانچه مالک معامله فضولی را رد نماید،موجب بلااثر و کان لم یکن شدن عقد می گردد.

تفاوت بین فضول و متعهد به فعل ثالث

هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شده است،لیکن اصولا ایجاد تعهد و التزام برای ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زیرا قانونا ایجاد تعهد برای شخص دیگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غیر ممکن و غیر مقدور است و شرط غیر مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غیر مفسد محسوب می گردد بنابراین،تعهد به فعل ثالث هیچ اثری برای شخص خارجی نخواهد داشت و تاثیر آن فقط نسبت به طرفین تعهد است;یک طرف متعهد و ملتزم می شود چنانچه شخص خارجی از انجام فعلی که برای وی ترسیم شده،خودداری و امتناع نماید،او خسارات وارده به متعهد له را جبران کند یا فعل مربوطه را توسط شخص خارجی موضوع شرط را نداشته باشد .

تفاوت بین فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبیر دیگر عبارت است از :

اولا – در اینجا نیز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع یا عدم امتناع خللی بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمی سازد،حال آنکه در معامله فضولی،رد و قبول (مالک(غیر)ساختمان اصلی قرارداد را متزلزل می سازد. ثانیا – معامله فضولی بر مال مستحق للغیر است،حال آنکه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غیر است.

تفاوت بین فضول با ضامن

اولا – ضامن مالی را که بر ذمه و عهده دیگری است،به عهده می گیرد،یعنی ضامن دین مضمون عنه را عهده دار شده و با رضایت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق می گردد و رضایت مدیون اصلی (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمی باشد،حال آنکه فضول عین مال مستحق للغیر را مورد و موضوع معامله قرار می دهد.

ثانیا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له رکن اصلی عقد مزبورند،و مدیون(مضمون عنه)دخالتی ندارد و حتی می تواند محجور و یا میت بوده باشد ،حال آنکه در معامله فضولی،رضایت غیر شرط است و تنفیذ اوست که به رابطه بین فضول و اصیل اعتبار می بخشد.

ثانیا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غیر عملی حقوقی انجام می دهند;این تفاوت که ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش می گیرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بری و ذمه خود را مشغول می کند،حال آنکه فضول معامله ای را به مصلحت غیر بدون اذن او برای وی تدارک می بیند.

تفاوت بین فضول با محیل

وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون،بذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.مدیون را محیل ،طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه گویند.

اولا – محیل در عقد حواله مدیونی است که طلبکار حواله می دهدتا از محال علیه طلب او را دریافت داردواگر محیل مدیون نباشد;احکام حواله نیز جاری نمی شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنکه فضول جنین وصفی ندارد،ثانیا – در حواله اشتغال ذمه محیل شرط است و دینی باید موجود باشد ولی در فضولی معامله بر مال غیر صورت می گیرد.

تفاوت بین فضول با فروشنده مال غیر (انتقال دهنده مال غیر)

اولا – فضول در معامله فضولی،فضول به نیت و قصد و مصلحت و حساب مالک به معامله می کند و فاقد عنصر سوء نتیت است ولی در انتقال مال غیر ،انتقال دهنده مال دیگری را به مصلحت و به حساب خود منتقل و دارای عنصر سوء نیت است.ثانیا – در انتقال مال،فاقدشرایط اساسی ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقیب کیفری است اما در معاملات فضولی عمل فضول فاقد جنبه کیفری است و در صورت تنفیذ کاشف به عمل می آید که عقد از ابتداء صحیح بوده و در صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود لیکن به هیچ وجه جنبه کیفری ندارد،نه برای فضول و نه برای اصیل .حال آنکه در انتقال مال غیر،عمل منتقل الیه در صورت جهل فاقد جنبه کیفری اما در صورت علم،طبق قوانین راجع به انتقال مال غیر با او عمل خواهد شد .

تفاوت بین فضول با کفیل

کفیل در عقد کفالت در مقابل مکفول له متعهد می گردد که شخص ثالثی را که مکفول گویند،احضار کند و با رضایت کفیل،مکفول له واقع می شود و در حقیقت ،کفیل،چنانکه گویند))الضمان بمعنی الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسیم الحواله والکفاله و الضمان بمعنی الاخص.))در حالیکه در معامله فضولی به شرحی که گذشت،چنین نیست.

تفاوت بین فضول با دلال

مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند.اصولا قرار داد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است،حال آنکه بنابر شرحی که گذشت فضول و معامله فضولی چنین نیست.

تفاوت بین فضول با قائم مقام تجارتی

به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا کسی از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او برای تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممکن است به صورت کتبی و یا در عمل به وی داده شود ولی فضول بدون اذن است و هیچ سمتی در این باره ندارد.

 

انواع بیع وآثار آن .

قرار دارد، در سه فصل، انواع بیع و آثار آن را بررسی می کند. فصل نخست، تعاریف و کلیات را شامل است و در آن معانی لغوی و اصطلاحی الفاظ، تقسیم بندی معاملات، وضعیت حقوقی قراردادها و روابط طرفین قرارداد، مورد بحث واقع شده است.

در فصل دوم، پس از مقایسه صفات و حالات مختلف عقد از قبیل: صحت، فساد، بطلان، انحلال، اقاله، فسخ، تفاسخ و انفساخ، مبحث بیع فاسد را مطرح و به تبع آن شروط فساد و بطلان عقد و آثار و تبعات آنها را بیان کرده ایم.

فصل سوم مقاله به بررسی آثار بیع فاسد و جزئیات قاعده «مایضمن» اختصاص دارد و به مناسبت، مواد 363، 365 و 366 ق.م. نیز مورد بحث قرار گرفته است.

در نگارش این مقاله، از منابع معتبر فقهی و حقوقی و چندین پایان نامه دانشجوئی مرتبط، بهره برده ایم و در عین حال از توجه به نظریات جدید حقوقی هم غافل نبوده ایم.

کلید واژه ها: بیع، فاسد، بیع فاسد، آثار بیع، بطلان، انفساخ، مایضمن.

فصل نخست تعاریف و کلیات

1 واژه بیع⁽¹⁾

کلمه بیع (به فتح باء و سکون یاء) به معنی خرید و فروش و از اضداد است؛ بنابراین، می توان گفت «بعتُهُ هذا الثوب» = «اَعطیته ایاه و اخذت ثمنه» همان طور که می شود گفت، «بعتُهُ هذا الثوب» = «اشتریته منه و اعطیته ثمنه» که کلمه بیع، در جمله اوّل به معنی فروش و در جمله دوم به معنی خرید به کار رفته است.⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری بیع را «مبادله مال به مال» معنی کرده است⁽³⁾ و پس از ایشان نیز بسیاری از فقها همین تعریف را برگزیده اند. امام خمینی رحمه الله نیز پس از بررسی تعاریف مختلف، در کتاب بیع خود، آورده اند: «ثمَّ انَّ حقیقة البیع عبارة عن مبادلة مال بمال.»⁽⁴⁾

یعنی حقیقت بیع، همان مبادله مال به مال است. شهید اوّل نیز در تعریف بیع چنین آورده است:

«الایجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم» یعنی عقد بیع، عبارت است از ایجاب و قبولی که دلالت بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم می نماید.⁽⁵⁾

با مرور تعاریف بالا، تعریفی که قانون مدنی ایران با توجه به تعاریف فقهای بزرگ نموده است، مناسب تر به نظر می رسد.

قانون مدنی ایران بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده است⁽⁶⁾ و صاحب «ترمینولوژی حقوق» هم با برگزیدن همین معنی، اضافه نموده که به مجموع عمل بایع و مشتری بیع گفته می شود، همان طور که به عمل بایع به تنهایی هم بیع می گویند.⁽⁷⁾

برای بیع انواعی را برشمرده اند؛ از جمله: بیع (تولیه، حال، حصات، خیاری، ربوی، سلف، سلم، شایع، شخصی، شرط، صرف، عقدی، عینه، غرری، غیر عقدی، قطع، کالی به کالی، کلی، مؤجّل، مؤجّل به مؤجّل، محاباتی، مرابحه، مساومه، مشاع، معاطات، معدوم، مقابضه، مواضعه، موزون، نسیه، نسیه به نسیه، نقد، وضیعه، وقف) که هریک در محل خود، مورد بررسی قرار گرفته است.⁽⁸⁾

2 واژه فاسد⁽⁹⁾

کلمه فاسد را تباه، ضایع، گندیده معنی کرده اند.⁽¹⁰⁾ در لغت عرب نیز کلمه فاسد را معادل باطل برشمرده اند.⁽¹¹⁾ کلمه باطل که جمع آن اباطیل است را ناچیز، ناحق، بی اثر، بیهوده، یاوه، پوچ، ضد حق، معنی نموده اند.⁽¹²⁾ در فرهنگ عربی فارسی نیز باطل، فاسد و ناچیز شدن معنی شده است.⁽¹³⁾

مفهوم اصطلاحی واژه فاسد هم از معنی لغوی آن دور نشده و عبارت است از: «هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحت به کار می رود. صحت عدم نفوذ را هم شامل می شود؛ مثلاً، عقد مکره و عقد فضولی صحیح، ولی غیر نافذ است.»⁽¹⁴⁾

3 وضعیت های حقوقی قرارداد و روابط طرفین عقد

منظور از وضعیت حقوقی، حکم وضعی است که در قانون برای عقد به تبع آن تعهد ثابت می شود؛ مانند، صحت و بطلان. عقد دارای هر یک از وضعیتهای مذکور در بالا، دارای احکام حقوقی ویژه ای است که روابط حقوقی طرفین آن را مشخص می کند. اینک به بررسی این وضعیتها و روابط طرفین عقد می پردازیم.

این وضعیتها عبارت است از:

صحت

نفوذ

عدم نفوذ

قابلیت فسخ

بطلان

لزوم

جواز

که عقد دارای این وضعیت ها به اسامی زیر نامیده می شود:

عقد صحیح

عقد نافذ

عقد غیر نافذ

عقد قابل فسخ

عقد باطل

عقد لازم

عقد جایز

در یک نگاه می توان این وضعیتها را در سه دسته خلاصه کرد: صحت، بطلان، جواز و لزوم.⁽¹⁵⁾

با معرفی اجمالی وضعیتهای موجود در قراردادها ،این وضعیتها رابه اختصار ،بررسی می کنیم:

صحیح به عقد یا ایقاعی که در عالم اعتبار وجود و تحقق می یابد، نسبت داده می شود؛ برخلاف آن، باطل، به عقد یا ایقاعی که در عالم حقوق تحقق نمی یابد گفته می شود.

با این توصیف، عقد صحیح عقدی است که با اراده انشاکنندگان آن در عالم اعتبار و حقوق موجود می شود.

نفوذ به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است؛ بنابراین، عقد نافذ، عقدی است که دارای وجود کامل و آثار حقوقی مربوط به خود است؛ در برابر عقد غیر نافذ که فاقد اثر حقوقی مربوط است.

عقد قابل فسخ عقدی است که در عالم حقوق، هستی اعتباری مؤثری دارد ولی می توان با فسخ آن، به هستی آن پایان داد؛ مانند، عقد بیعی که در آن فروشنده یا خریدار مغبون باشد که به این علت، شخص مغبون می تواند عقد مزبور را فسخ کند. عقد قابل فسخ از اقسام عقد نافذ است و تا زمان انفساخ دارای آثار حقوقی است.⁽¹⁶⁾

عقد غیر نافذ هم، مانند عقد نافذ و عقد قابل فسخ، از اقسام عقد صحیح معرفی شده است.⁽¹⁷⁾

بر این اساس، قراردادها را می توان به دو دسته اصلی صحیح و باطل تقسیم کرد. البته گاهی از عقد نافذ به عقد معتبر و از عقد غیر نافذ به عقد غیر معتبر هم تعبیر می شود.⁽¹⁸⁾

لزوم و جواز لزوم و جواز، دو وضعیت قانونی عقد است که به اراده طرفین قابل تغییر نیست؛ یعنی؛ طرفین نمی توانند هیچ عقد لازمی را به عقد جایز و هیچ عقد جایزی را به لازم تبدیل کنند.

درج عقد جایز، ضمن عقد لازم، آن را لازم نمی سازد؛ بلکه، صرفا عقد را از طرف مشروط علیه، غیر قابل انحلال می نماید.⁽¹⁹⁾

عقد باطل بطلان، وصف قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد. عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی، غیر از رضای معتبر، یعنی، فاقد قصد انشای یکی از طرفین یا موضوع جامع شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد. همان طور که بیان شد، فقدان رضای معتبر، عقد را باطل نمی کند؛ بلکه آن را غیر نافذ می سازد. البته به عقد باطل، گاهی عقد غیر معتبر یا عقد فاسد نیز گفته می شود.⁽²⁰⁾

بعضی عقد باطل را چنین تعریف کرده اند: «عقد باطل، عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشاء یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره ای از شرایط صحت هیچ یک از آثار منظور از عقد در هیچ زمانی بر آن مترتب نگردد.» این تعریف شامل عقد غیر نافذ نیست و نیز عقد هازل و صغیر و معاملات نامشروع را هم دربر می گیرد و نیز عقودی را که مثل هبه،⁽²¹⁾ قبض، شرط صحت آنهاست را خارج می نماید؛ چون عدم ترتب اثر بر چنین عقودی به طور نسبی است نه مطلق.

4 رابطه عقد باطل و عقد فاسد

از آنجا که عنوان این مقاله «بیع فاسد و آثار آن» می باشد، به ناچار می باید به این مطلب بپردازیم که آیا عقد باطل همان عقد فاسد است یا این که دو مقوله جدا از هم می باشند.

در حقوق ایران، مؤلّفان به پیروی از فقه امامیه، عقد باطل و عقد فاسد را به یک معنی گرفته⁽²²⁾ و آنها را به یک معنی به کار برده اند؛⁽²³⁾ ولی در فقه حنفی، این دو عنوان، مفهومی متمایز از هم دارند. نظر فقهای حنفی، در موسوعه جمال عبدالناصر، ج 1، ص 192 چنین نقل شده است: باطل، عقدی است که ارکان آن فراهم نیامده و نامشروع به اصل است؛ مانند، قمار و عقد مجنون؛ ولی عقد فاسد، عقدی است که ارکان لازم را دارد و از اصل مشروع است، لکن خللی در یکی از ارکان آن به وجود آمده که شرایط لازم را ندارد، در چنین حالتی است که می گویند (مشروع باصله لا بوصفه) مانند بیعی که ثمن در آن مجهول است.⁽²⁴⁾

بنابراین؛ عقد فاسد که یکی از اقسام آن، بیع فاسد می باشد همان عقد باطل است و عقد باطل و فاسد در فقه شیعه معادل گرفته شده است.

فصل دوم بیع فاسد

در قانون مدنی ایران، در بحث ملکیت مبیع و ثمن، دو ماده زیر به بیع فاسد اختصاص یافته است:

ماده 365 (ق.م) «بیع فاسد، اثری در تملک ندارد.»

ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد، مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.»

در این قسمت از نوشتار،به طور اختصار، مطالب لازم، در خصوص بیع فاسد را توضیح خواهیم داد:

1 فساد در عقد بیع

عقد بیع که خود از عقود لازم و معین می باشد، باید شرایط اساسی صحت معامله، مذکور در ماده 190 (ق.م) را دارا باشد.

عقد فاسد از دید حقوقی و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جای می گذارد در حکم هیچ است؛ پدیده ای است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی آورد؛ همچنانکه در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است.

با این وجود، در پاره ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آنها ضمان درک است که در بند 2 ماده362 (ق.م) بدین شرح ذکر گردیده است: «عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» و نیز طبق ماده 366 (ق.م) در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسئولیت قراردادی،⁽²⁵⁾ مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود. و نیز طبق مواد 82 و 100 قانون تجارت، نمی توان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است.

ماده 1157 (ق.م) در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می نماید و می گوید: «زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند، باید عدّه طلاق نگهدارد.» لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که مخصوص عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.⁽²⁶⁾

2 فرق بطلان و انحلال

بطلان عقد، نتیجه فساد در ارکان عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است؛ ولو بطلان مدّتها بعد از آن اعلام شود. ولی اگر موجب فساد عقد، بعد از انعقاد عقد، به وجود آید عقد را منحل می نماید نه باطل.

در انحلال عقد، سببی پس از تحقق عقد، آن را به هم می زند و نسبت به آینده بی اثر نماید؛ در حالی که ناظر بر قبل از انحلال نیست.

انحلال عقد ممکن است به سه صورت محقق شود:

1 با اقاله یا تفاسخ، که سبب انحلال، رضایت طرفین عقد است.

2 به فسخ، که فرد بارز آن خیارات می باشد.

3 به انفساخ یا انحلال قهری، که شامل مصادیق گوناگون انحلال قهری و از جمله پایان مدّت قرارداد است.

3 اقاله یا تفاسخ

ماده 264 (ق.م) اقاله را در زمره اسباب سقوط تعهدات آورده است.

اقاله «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن در آینده.»⁽²⁷⁾

در اقاله، جایی که هنوز مفاد عقد و تعهدهای متقابل اجرا نشده است، اثر اقاله محدود به انحلال عقد است و تراضی فقط می تواند وجود عقد و آثار وابسته را حذف کند؛ ولی جایی که تعهد اجرا شده یا تملیک صورت پذیرفته است، انحلال عقد کافی نیست و باید آثار به جای مانده هم از بین برود و دو عوض بازگردد.⁽²⁸⁾

4 فسخ یا انحلال ارادی عقد (خیارات)

در عقد لازم، به هم زدن عقد، امری است نامتعارف و خلاف اصل و ارتکاب آن مجوز می خواهد، برخلاف عقد جایز که از دو طرف به دلخواه قابل فسخ است و ماده 186 (ق.م) این اجازه را به طرفین می دهد.

در بحث خیارات، مباحثی در ماهیت و مبنای خیار و اجرای آن و انتقال خیار به مثل میراث و چگونگی انتقال و اسقاط خیار مطرح می باشد که فعلاً در موضع طرح آن نیستیم.⁽²⁹⁾

آنچه اجمالاً باید گفت این است که: خیار حقّی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد؛ اجرای این حق عملی حقوقی است که با اراده انجام می شود و چون در زمره ایقاعات است، نیاز به قصد انشا دارد.

5 انفساخ یا انحلال قهری

در انحلال، بدون این که نیاز به عمل حقوقی یعنی ارادی باشد، عقد منحل می شود و حق انتخاب برای هیچیک از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. البته منافاتی بین قهری بودن انحلال و ارادی بودن سبب آن وجود ندارد؛ مثل این که طرفین عقد ضمن عقد شرط کرده باشند، چنانچه در ماه آتی سیل جاری شود، قرارداد جمع آوری محصول زمین مشخصی منفسخ شود؛ که با وقوع سیل، عقد منفسخ می شود و این انفساخ قهری است.

انفساخ بر دو قسم می باشد:

انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده صریح قرارداد باشد، مثل اجاره ای که پس از پایان مدّت یک سال، مشروط به اخطار کتبی مؤجر، پایان می پذیرد.

انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است.

انفساخ ناشی از تراضی را نباید با خیار شرط اشتباه گرفت، چون خیار شرط به یکی از طرفین یا فرد ثالث حق می دهد که اگر مایل باشد، عقد را در مهلت معینی فسخ نماید؛ ولی تحقق شرط فاسخ، تابع تصمیم طرفین نیست و انحلال قهری عقد را به دنبال می آورد.

مثال طرفین عقد تراضی کرده اند که چنانچه در عقد اجاره، پرداخت اجاره بها، ده روز عقب افتد، قرارداد اجاره فسخ شود که در اینجا با تحقق عقب افتادن پرداخت اجاره بها، عقد اجاره، خود به خود، منفسخ می شود و شرط در اینجا، عقب افتادن پرداخت بدهی است و در اختیار طرفین نیست و با وقوع آن، عقد اجاره منفسخ می گردد.

ماده 387 (ق.م) در انفساخ ناشی از قانون، چنین مقرر می دارد:

«اگر مبیع پیش از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد؛ مگر این که بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت، تلف از مال مشتری خواهد بود.»

یا مثلاً ماده 479 (ق.م) می گوید: «عیبی که موجب فسخ اجاره می شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

و یا ماده 483 (ق.م) مقرر می دارد: «اگر در مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه ای کلاً یا بعضا تلف شود، از زمان تلف شدن عقد اجاره منفسخ می شود.»⁽³⁰⁾

فسادی که در ارکان عقد، باعث بطلان آن می شود قابل جبران نیست و دو طرف نمی توانند به تراضی آن را اصلاح نمایند؛ مگر این که با تراضی عقد جدیدی به وجود آورند.⁽³¹⁾

به طور مثال، اگر در معامله ای، فروش یک تن عدس تعهد شده و به جای عدس، ارزن ارسال شود و با رسیدن کالا به مقصد، دو طرف به اشتباه خود پی ببرند، عقد قبلی باطل است؛ ولی می توانند روی قیمت یک تن ارزن تراضی و معامله جدیدی را انجام دهند.

گاهی اوقات ممکن است که قرارداد قابل ابطال⁽³²⁾ باشد نه باطل؛ که البته چنین چیزی در حقوق ایران مفهومی بیگانه است؛ ولی رگه هایی از آن را می توان مشاهده نمود. مثلاً، در ماده 84 قانون تجارت، وقتی شرکت معامله ای را انجام داده که قابل بطلان است و موجبات بطلان قبل از اقامه دعوای طلب کاران مرتفع شود، دعوای بطلان در محکمه پذیرفته نخواهد شد.⁽³³⁾ نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. گرچه اثبات بطلان در مواقع اختلاف، توسط دادگاه صورت می گیرد که البته اقامه دلیل بر عهده مدعی خواهد بود.⁽³⁴⁾

6 بطلان نسبی

در حقوق مدنی ایران، بطلان عقد، مطلق است و به دشواری می توان موردی را تصور کرد که عقد بین دو طرف غیر نافذ و در برابر بیگانگان معتبر باشد؛ با وجود این، گاه به طور استثنایی به مواردی برخورد می کنیم که عدم نفوذ عقد بین دو طرف، در برابر طلبکاران قابل استناد نیست. زیرا قانونگذار می خواهد از تقلّب بدهکار، درباره طلبکاران جلوگیری نماید. در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، مواردی دیده می شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در مواقع ویژه ای می تواند مورد استناد قرار گیرد. به طور مثال ماده 129 (ق.ت) معاملات مسئولین شرکت با شرکتهای دیگری که خودشان در آنها عضویت دارند را منع می کند و با این وجود، ماده 130 (ق.ت) می گوید: معاملات اشخاص مذکور ولو توسط مجمع عمومی عادی تصویب نشود، در مقابل اشخاص ثالث معتبر است. از این موارد می توان قائل به بطلان نسبی شد.⁽³⁵⁾

اما بعضی چنین استدلالی را رد می کنند و بین بطلان نسبی و غیر قابل استناد بودن فرق می گذارند و می گویند: عقد باطل نسبی، به اراده طرفی که حمایت از او مورد نظر قانون است، باطل می شود و مادام که این ابطال صورت نگرفته، عقد دارای اعتبار است و آثار آن جریان دارد. در صورتی که برای سلب اعتبار از عقد غیر قابل استناد نسبت به اشخاص ثالث، نیاز به بطلان ایشان نیست و عقد ذاتا در برابر آنان فاقد اعتبار است.⁽³⁶⁾

7 شرط فاسد

بسیاری از دعاوی بطلان عقد، به دلیل باطل بودن شرط به بطلان عقد می انجامد؛ که این بطلان یا بر اساس نامشروع بودن شرط و یا بر اساس تعارض آن با ساختمان حقوقی عقد می باشد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا بطلان شرط در این موارد موجب بطلان عقد هم می شود یا خیر؟ آنچه در بدو امر به نظر می رسد، این است که اگر انگیزه اصلی تراضی بر عقد با توجه به شرط مندرج بوده با بطلان شرط، عقد نیز باطل می شود و اگر شرط در تراضی جنبه فرعی داشته است، با بطلان شرط، به عقد آسیبی نمی رسد.

قانون مدنی ایران در ماده 232 مقرر می دارد:

شروط مفصله ذیل باطل است؛ ولی مفسد عقد نیست:

1 شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

2 شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد.

3 شرطی که نامشروع باشد.

و در ماده 233 چنین آمده است:

شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1 شرط خلاف مقتضای عقد.

2 شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

بدین ترتیب قانون مدنی مواردی را که فساد شرط به فساد عقد سرایت می نماید، احصا کرده است که البته در مورد بندهای مواد 232 و 233، بحث های مفصلی صورت گرفته و در محل خود قابل دسترسی است.

8 بطلان قسمتی از مورد معامله

گاهی از اوقات عقد کلاً باطل نیست و قسمتی از آن باطل خواهد بود؛برای مثال اگر کسی دوچرخه دیگری را همراه موتورسیکلت خود یک جا به مشتری بفروشد، معامله نسبت به مال غیر یعنی، دوچرخه، اگر مالک تنفیذ نکند، باطل ، ولی نسبت به موتورسیکلت باطل نیست و در این که آیا خریدار چه وظیفه ای دارد با توجه به ماده 441 (ق.م) که خیار تبعّض صفقه را مطرح نموده است، می توان گفت که مشتری، در همه حال، حق دارد نسبت به قسمت غیر باطل هم با استفاده از خیار تبعّض صفقه اعلام فسخ نماید و کل معامله را رد کند. البته طبق ماده 443 (ق.م) خیار تبعّض صفقه در صورتی قابل اعمال خواهد بود که مشتری از بطلان بخشی از معامله آگاه نبوده باشد.

فصل سوم آثار بیع فاسد

عقد بیع فاسد آثاری دارد که بعضی متوجه طرفین عقد و بعضی متوجه افراد ثالث است؛

الف اثر فساد بیع نسبت به طرفین معامله

طرفین معامله فاسد، طبق ماده 366 (ق.م) باید عوضین را به یکدیگر برگردانند و حتی اگر عین تلف شده باشد، مانع از بطلان نیست و طرفی که عین نزد او تلف شده است، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

ب اثر فساد بیع نسبت به اشخاص ثالث

وقتی گروهی با یک شخص پیمان می بندند، پیمان مزبور به عدد افراد به پیمانهای جداگانه منحل می گردد؛ به طوری که بطلان یکی از قراردادها به قراردادهای دیگر سرایت نمی کند. با این وجود ، مفاد ماده 480 (ق.ت) که ناظر به قراردادهای ارفاقی است، بطلان هریک از قراردادها که، اکثریت به اضافه یک طلبکاران را از کار بیاندازد را موجب بطلان بقیه قراردادها می داند. در غیر پیمان های جمعی، معمولاً بطلان عقد به فرد ثالث نیز سرایت می نماید.

به طور مثال، در معاملات فضولی که ترتب ایادی مطرح می شود، اگر فضولی مالی را به ثالث فروخت و ثالث آن را به رابع واگذار کرد، با عدم تنفیذ معامله توسط مالک و بطلان معامله فضولی اوّل، معامله دوم هم باطل می شود.

ج خسارت ناشی از فساد بیع

درخواست جبران خسارت، منافاتی با درخواست بطلان ندارد.

مثال هرگاه فضول مالک را به اکراه وادار به معامله نماید، مالک می تواند هم بطلان معامله را ادعا کند و هم خسارت ناشی از این تقصیر را مطالبه نماید. اگر زیان دیده خود نیز در وارد آوردن زیان مقصر باشد، از گرفتن خسارت محروم می شود.

به طور مثال طرف اصیل در معامله فضولی که می داند فضول، به طور غیر مجاز، اقدام به فروش مال دیگری کرده است و با این وجود، وارد معامله شود، به استناد قاعده اقدام،⁽³⁷⁾ حق مطالبه خسارت نخواهد داشت.

در بحث از آثار بیع فاسد، لازم است ماده 362 (ق.م) را که آثار بیع صحیح را برمی شمارد ذکر نمائیم. این ماده می گوید:

«1 به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.

2 عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.

3 عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید.

4 عقد بیع، مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می کند.»

همان گونه که قبلاً برشمردیم، برای عقد باطل در هیچ زمانی نمی توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت؛ اما چنین چیزی آثار مترتب بر بیع فاسد که یکی از آنها لزوم ردّ عین یا بدل آن می باشد را نفی نمی کند.

د روابط طرفین عقد بیع فاسد نسبت به ردّ عین مورد عقد یا بدل آن

از آنجا که عقد فاسد، فاقد اثر حقوقی مورد انتظار طرفین است، چنانچه مورد عقد، به طرف دیگر تسلیم شده باشد، طبق ماده 365 (ق.م) که می گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد» این تملک بلااثر است و طبق ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف و ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» بدیهی است که اگر عین، تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، مشتری باید بدل را به صاحب مال برگرداند؛ که این بدل در اموال مثلی مثل و در اموال قیمی، قیمت خواهد بود و چنانچه عملی انجام شده اجرت آن و اگر عیب و نقصی وارد شده جبران خسارت آن به عهده مشتری می باشد. زیرا، ید گیرنده مال در چنین مواقعی، ید ضمانی است؛ برخلاف ید امانی، که مادامی که متصرف تعدی و تفریط نکرده باشد، مقابل صاحب مال مسئولیتی ندارد. فقها در مورد عقود ضمانی و عقود امانی به دو قاعده «اصل و عکس» استناد می نمایند⁽³⁸⁾ که این دو قاعده عبارتند از:

[کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده]

[و کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده]

یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور باشد، فاسد آن نیز ضمان آور است و هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست.⁽³⁹⁾

که در اینجا به مناسبت بحث از آثار بیع فاسد، به اختصار این دو قاعده را هم بررسی می کنیم؛

ه بیع فاسد و قاعده لایضمن

مهم ترین اثر بیع فاسد، ضمان قابض مبیع است که برای ضامن بودن او بهترین دلیل همین قاعده مایضمن است که به قدر نیاز به بحث از آن خواهیم پرداخت.

1 ه سابقه تاریخی قاعده

این قاعده ابتدائا در قرن چهارم هجری توسط شیخ طوسی⁽⁴⁰⁾ و ابن ادریس حلّی⁽⁴¹⁾ طرح شده است؛ شیخ طوسی به طور کلی، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی به عکس آن استناد کرده است. علاّمه حلّی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک کرده است.⁽⁴²⁾ در آثار شهید اوّل و شهید ثانی⁽⁴³⁾ و صاحب جواهر⁽⁴⁴⁾ و بعضی از فقهای اهل سنت نیز استناد به این قاعده و عکس آن ملاحظه می شود.

جلال الدین سیوطی می گوید:

[قال الاصحاب، کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده].⁽⁴⁵⁾

2 ه مفاد قاعده

در بحث از مفاد قاعده ناچاریم مباحث زیر را روشن نمائیم:

کلمه ما در مایضمن به چه معنی است؟

معنی ضمان در این قاعده چیست؟

حرف ب در آغاز کلمه صحیح و فاسد به چه معنی است؟

اولاً منظور از ما در مایضمن

منظور از ما در این عبارت، یعنی هر عقدی؛ اعم از لازم یا جایز و این قاعده شامل ایقاعات نمی شود؛⁽⁴⁶⁾ زیرا به یقین روابط طرفین در عقد فاسد، منظور این قاعده بوده است.

کلمه مای موصوله در این قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ یعنی، شامل عاریه طلا و نقره هم می شود؛ که در صورت فساد، این عقد، مستعیر را ضامن می شمارد.⁽⁴⁷⁾

ثانیا معنای ضمان

برای ضمان در این عبارت دو معنی ذکر کرده اند:

معنای اوّل ⁽⁴⁸⁾ (جبران خسارت و تلف مال.)

یعنی همان طور که در عقد صحیح، اگر پس از اخذ مال، تلفی پیش آید بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ که او را ضامن می گوئیم خواهد بود؛ در عقودی که صحیح آن ضمانی بر عهده آخذ نمی آورد، فاسد آن نیز ضمانی بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت.

بنابراین قاعده، کلیه عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می ماند؛ حال آن که بسیاری از عقود تملیکی مجانی هستند و در فرض فساد، ضمان آور نیستند. مثلاً اگر کسی با هبه فاسد مالی را تصرف کند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عین موهوبه نیست.⁽⁴⁹⁾

معنای دوم بعضی⁽⁵⁰⁾ گفته اند که مراد از ضمان در این قاعده و عکس آن تدارک و جبران مال و ردّ عوض است؛ بر اساس این معنی، ترجمه قاعده و عکس آن، چنین است:

«هر نوع عقدی که در صحیح آن، تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نیز، تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعکس.»

بدین ترتیب عقود معاوضی تملیکی، داخل در اصل قاعده و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی، مشمول عکس قاعده خواهند بود.

بنابراین معنا، هر عقدی که در فرض صحت آن برای آخذ وظیفه تأدیه عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمّی) به طرف مقابل ایجاد می شود، در فرض فساد آن نیز آخذ مؤظف به پرداخت عوض واقعی است.

بعضی بر این که در عقد فاسد، عوض المسمّی به عهده آخذ باشد اشکال کرده اند که:

اولاً معامله باطل است و عوض المسمّی بر عهده آخذ قرار نگرفته است.

ثانیا لازم می آید که عین، هم چنان در ملک مالک باقی بماند و در عین حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گیرد؛ بنابراین، در صورت تلف عین در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل یا قیمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّی. بر این اساس معنی قاعده بدین شرح خواهد بود.

«هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل می کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرنده شی ء ضامن مقبوض است؛ به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم نماید.»

و معنای عکس قاعده هم چنین می شود:

«هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمّی نیست، خواه از آن رو که عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ردّ بدل نمی کند.»⁽⁵¹⁾

به نظر ما نیز این معنی وجیه تر به نظر می رسد و اشکالی که بر معنی اوّل بود دفع می شود.⁽⁵²⁾

شیخ انصاری نیز در مکاسب این معنی را ترجیح داده اند.⁽⁵³⁾

ثالثا معنی باء در کلمه های بصحیحه و بفاسده

بعضی ب را به معنی فی گرفته اند.⁽⁵⁴⁾ ولی آنچه به ذهن متبادر می شود معنی سببیّت است؛ زیرا باید بتوانیم طوری معنی کنیم که در قاعده و عکس آن که چهار مرتبه حرف (باء) تکرار شده همه به یک معنی گرفته شود. بنابراین معنی جمله چنین می شود:

هر عقدی که صحیح آن سبب ضمان می شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.

و معنای قاعده چنین خواهد شد:

«در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعی شی ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّی که همان ثمن است.»

بر این اساس، روشن می شود که در بیع فاسد، آخذ ضامن درک مبیع است، به علت این که عقد فاسد منشأ قبض، ضمان آور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نیست؛ و علت اصلی آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمان آور است. و مستند این قاعده صرف قاعده ید نیست؛ که موجب وارد بودن اشکال عده ای بر ضمان درک گردد.⁽⁵⁵⁾

3 ه مبانی فقهی قاعده مایضمن

برای این قاعده، پنج مستند فقهی برشمرده اند؛⁽⁵⁶⁾ که به اختصار بررسی می کنیم. قابل ذکر است که ضمان در عقد صحیح را مفروغ عنه فرض کرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداخته ایم.

اول قاعده ید

بر مبنای روایت نبوی (علی الید ما اخذ حتی تودَّیهُ)⁽⁵⁷⁾ هر کسی مالی را قبض می کند، در واقع تصرف در آن می نماید؛ و ضامن آن خواهد بود.

به نظر می رسد که این قاعده دلیل خوبی برای اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زیرا اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفی است. بنابراین، مورد از موارد ید مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب می شود، از شمول قاعده خارج است.

برخی نیز قاعده علی الید را شامل عین مأخوذه دانسته اند نه منفعت یا عمل.⁽⁵⁸⁾

دوم قاعده اقدام

طبق این قاعده، طرفین معامله ضمانی، مبادرت به معامله ای کرده اند که در آن هیچ یک از دو مورد معامله رایگان و بلاعوض نیست؛ بلکه هر یک از دو مورد عقد، در عوض مورد دیگر داده می شود و لو عقد فاسد باشد. هرچند نمی توان این مبادله و معاوضه را قانونا صحیح دانست؛ چه این که مبادله بین دو مورد، از آثار عقد صحیح است و در صورت تلف یکی از دو مورد معامله فاسد، نمی توان مورد دیگر را عوض معرفی کرد؛ لکن تأثیر نیّت و اقدام طرفین را به انتقال ضمان مال تسلیم شده به طرفی که آن را دریافت می کند و معوض بودن و رایگان نبودن مورد معامله را نمی توان منتفی دانست؛ که مقتضای آن، دادن بدل مورد تلف یا اجرت عمل انجام شده به طرفی است که مورد مزبور متعلق به او بوده یا عمل مورد عقد به وسیله او انجام شده است.

ایرادی که بر این نظریه شده است این است که طرفین معامله مذکور، اقدام به ضمان خاصّی که دادن عوض مسمّی باشد، کرده اند نه ضمان به مثل یا قیمت.⁽⁵⁹⁾

در ردّ این استدلال گفته شده است که قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:

اقدام به این که مال را مجانی قبض نکند.

اقدام به عوض معین.

با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوض المسمّی مرتفع شده است و اصل ضمان، که پرداخت واقعی یا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است.

ولی این بیان که عوض المسمّی تبدیل به ضمان عوض واقعی شود قابل قبول نیست.⁽⁶⁰⁾

سوم قاعده ید و قاعده اقدام

در این نظریه بر هر دو قاعده ید و اقدام استناد شده است.

طبق این دلیل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقی می ماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او از مصادیق ید مضمونه است؛ پس عموم قاعده ید شامل آن است. از آنجا که اذن مالک در تصرف می تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد، چون مالک، موقع تحویل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ در نتیجه چنین اذنی نمی تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد.⁽⁶¹⁾

چهارم احترام به مال دیگران

با استناد به دو روایت:

«حرمة مال المسلم کحرمة دمه»⁽⁶²⁾ احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است.

و «لا یحل مال امرءٍ الا عن طیب نفسه»⁽⁶³⁾ مال کسی بر دیگری حلال نیست، مگر به رضایت خاطر صاحب مال.

در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمّی بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غیر اقتضا می نماید که قابض در صورت تلف مال، از عهده قیمت و خسارات وارده برآید.

در جواب این استدلال، گفته شده است که حکم حرمت تصرف در مال دیگران، یک حکم تکلیفی است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعی است و الفاظ دیگر که در ادامه این حدیث قید شده است، مدّعای تکلیفی بودن این حکم را بهتر مشخص می نماید؛ که (سباب المومن من فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة.)⁽⁶⁴⁾

پنجم قاعده لاضرر

اذن مالک در تصرف قابض، در عقد فاسد مقید به دریافت عوض بوده است؛ بنابراین، با تلف عین، اگر بگوئیم که متصرف ضامن نیست؛ این حکم یک حکم ضرری است. و چون قاعده لاضرر احکام ضرری را نفی می نماید، شخص قابض ضامن خواهد بود.

اشکالی که بر این دلیل وارد می شود این است که قاعده لاضرر هم باید رافع احکام ضرری باشد و هم جاعل حکم در جایی که با فقدان حکم روبرو باشیم و این فقدان موجب ضرر باشد؛ یعنی، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولی بسیاری از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حکم بودن آن.

با این وجود، اعتقاد به دلیل مرکب (ید و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقیه ادلّه موجّه تر به نظر می رسد.

4 ه در توجیه حقوقی عکس قاعده (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)

در قسمت مالایضمن بصحیحه که تکلیف روشن است که بعضی عقود مثل هبه و عاریه حتی وقتی صحیح هستند، ضمان آور نیستند. شیخ انصاری در قسمت لایضمن بفاسده سعی می کند با قیاس اولویت، این قاعده را توجیه نماید.⁽⁶⁵⁾

ماده 610 (ق.م) نیز در این زمینه می گوید:

«در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.»

با این که ودیعه در صورت صحیح ضمان آور نیست، در حالت فاسد ضمان آور خواهد بود؛ بنابراین، قیاس اولویتی که شیخ انصاری درست کرده است مورد قبول واقع نشده است. کما این که در هبه فاسد نیز چون به ملکیت متهب در نمی آید، ضمان آن باقی است.

5 ه قلمرو قاعده

به استناد بخش اصلی قاعده، فقها در کلیه مواردی که چیزی از طریق عقد فاسد خریداری شده و به قبض در آمده باشد، مشتری را ضامن دانسته اند.⁽⁶⁶⁾

فقها شخصی را که از طریق عقد فاسد شی ء را قبض کرده است، نخست مالک آن نمی دانند و او را در حکم غاصب محسوب می کنند؛⁽⁶⁷⁾ و دیگر این که قابض را ضامن عین مقبوض می دانند؛ بدین معنی که اگر عینی باقی باشد، مشتری باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.⁽⁶⁸⁾

محل جریان عکس قاعده نیز کلیه عقود اذنی فاسد مانند عاریه و ودیعه و نیز عقود تملیکی مجانی فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا که شکل صحیح این عقود ضمان آور نیست؛ بنابراین، فاسد آنها نیز ضمان آور نخواهد بود؛ مگر این که تعدّی و تفریطی صورت گرفته باشد. با این وجود، این قاعده با استثنائاتی روبرو است؛ از جمله این که:

1 در بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبیع یا منافع حاصله نزد مشتری و مستأجر تلف شود، این تلف را ضمان آور دانسته اند.

2 ثمن مبیع مغصوب، در فرض علم مشتری به غصب، اگر نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف نخواهد بود.

3 به عقیده بسیاری از فقها اگر در عقد شرکت، مال مشترک نزد شریک تلف شود، ضمان آور نیست؛ ولی اگر عقد شرکت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شریک، موجب ضمان است.

4 در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست؛ ولی در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عین خواهد بود.⁽⁶⁹⁾

و روابط طرفین در عقد فاسد بیع، نسبت به مورد عقد و بدل آن

همان طور که در ماده 362 (ق.م) برای بیع صحیح، آثاری را برشمردیم، بیع فاسد و به طور عموم عقد فاسد نیز برای خود آثاری دارد. یکی از آن آثار، برگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی آن است که از ماده 365 (ق.م) و ملاک آن می توان آن را استفاده کرد. اگر عین، نزد قابض تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، چنانچه عقد معوض بوده، ید ضمانی و چنانچه غیر معوض بوده، ید امانی خواهد بود؛ مگر تعدّی و تفریطی در آن صورت گرفته باشد.

ز روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به منافع مورد عقد

در عقد امانی مثل ودیعه، استفاده از منافع به طور مجانی است و بحثی در آن نداریم. در عقود ضمانی، مثل اجاره، بی تردید مستأجر ضامن منافع عین مستأجره خواهد بود؛ هرچند، از آن منافع استفاده ای نکرده باشد و قاعده «ید» شامل آن خواهد بود. در صورتی که عقد مورد نظر عقد بیع بوده است، با فساد عقد، بیع گیرنده، طبق مواد (261 و 263 و 303 و 306) قانون مدنی باید ضمن برگرداندن عین یا بدل آن، منافع مستوفاة و غیر مستوفاة را هم به مالک برگرداند.⁽⁷⁰⁾

ح روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به کاهش و یا افزایش قیمت مورد معامله، ناشی از عمل گیرنده و تغییر وضعیت و اختلاط و امتزاج و آلیاژ آن

در عقد امانی فاسد، اگر عمل متصرف، با اذن مالک بوده و موجب افزایش قیمت عین شده است، شکّی نیست که باید اجرت او پرداخت گردد و اگر عمل قابض بدون اذن مالک بوده است، در کاهش قیمت مسئول و در افزایش قیمت استحقاق چیزی را نخواهد داشت.

در عقود ضمانی فاسد، مثل بیع، اگر افزایش قیمت در نتیجه نوسان قیمت بازار باشد، این افزایش متعلق به مالک خواهد بود و گیرنده حقّی نسبت به آن نخواهد داشت.

اگر بر اثر عمل قابض، قیمت مال کاهش یابد، قابض، مسئول جبران کاهش قیمت خواهد بود.

اگر افزایش قیمت بر اثر عمل قابض باشد، قابض مال نسبت به افزایش قیمت شریک خواهد بود و چنانچه مورد معامله بدون دخالت گیرنده تغییر یافته باشد، افزایش قیمت متعلق به مالک است و اگر کاهش قیمتی حاصل شده باشد، قابض مسئول جبران آن خواهد بود.⁽⁷¹⁾

پی نوشتها

---

1. در زبان انگلیسی واژه Sale برای بیع و Invalid و Null و Void برای باطل و واژه های Irregularو Defective برای فاسد به کار رفته است؛که در تعبیر از بیع فاسد با توضیحی که خواهیم داد واژگان Invalid sale و Defective sale و امثال آن به کار می رود.

ر.ک: دکتر حسین میرمحمد صادقی، واژه نامه حقوق اسلامی، فارسی انگلیسی، نشر جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ دوم، زمستان 1370.

2. لوئیس معلوف، المنجد، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1362، (واژه بیع) و احمد سیّاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، نشر کتاب فروشی اسلامی، تهران، ج اوّل، بی تا، ص 129 و حسین عمید، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، تهران، چاپ دوم، 1371 و محمدحسین مختاری و علی اصغر مرادی، فرهنگ اصطلاحات فقهی، نشر انجمن قلم ایران، تهران، 1377.

3. شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ سنگی، به خط طاهر خوشنویس، 1375ق، ص 79.

4. امام سید روح اللّه خمینی رحمه الله ، البیع، نشر مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی رحمه الله ، بهار 1379، ص 26 و نیز ر.ک: آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، نشر وزارت ارشاد اسلامی، تهران، که ایشان بیع را (تملیک العین بالعوض) تعریف کرده و نیز: میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات شیخ موسی نجفی خوانساری)، مؤسسه نشر اسلامی، ج 1، ص 35 که بیع را (تبدیل مال به مال) تعریف کرده و نیز سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیة المکاسب، نشر مؤسسه اسماعیلیان، که بیع را به «تملیک» معنی کرده است و نیز: شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، کتاب حاشیة المکاسب، نشر دارالذخائر قم، ج 1، ص 2.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، متوفی 965ق، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، نشر دارالعلم الاسلامی، بیروت، ج 3، ص 221.

6. قانون مدنی ایران(ق.م)، ماده (م) 338.

7. دکتر محمدجعفر لنگرودی، نشر گنج دانش، چاپخانه احمدی، 1368، شماره 932.

8. شهید ثانی، الروضة البهیّه، ج 3، ص 424، فی اقسام البیع ترمینولوژی حقوق، شماره 970 932 و فرهنگ اصطلاحات فقهی، شماره 227 - 199 و فرهنگ عمید، ص 298.

9. Irregular - Defective.

10. فرهنگ عمید، ص 898.

در المنجد: فَسَدَ و فَسُدَ، فَسادا و فُسودا: ضد صلح، اَفَسَد: ضد اصلح، الفَساد: اللّهو واللّعب، المَفسَدة: ج المَفاسِد، مصدر الفَساد اوسببه.

11. همان، بَطَلَ، بُطلاً و بَطولاً و بطلانا: فَسَدَ = سَقَطَ حُکمُه.

12. فرهنگ عمید، ص 239.

13. فرهنگ جامع نوین، ص 99.

14. ترمینولوژی حقوق، شماره 805.

15. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، 1379، ص 21.

16. دکتر شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1، نشر حقوقدان، 1377، ص 52.

17. شیخ انصاری، مکاسب، ص 343 و ص 351 و جواهرالکلام، ج 8، ص 140.

18. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، ص 22.

19. همان، ص 23.

20. همان، ص 23 و نیز ر.ک: ترمینولوژی حقوق، شماره 3628.

21. در مورد شرط بودن قبض در صحت هبه، ر.ک: شیخ مفید، المُقنعه، مؤسسه نشر اسلامی قم، 1413ق، ص 658 و المبسوط، ج 3، ص 303 و جواهرالکلام، ج 28، ص 199 و عبدالعزیز بن براج، مهذب، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ج 2، ص 95 و حمزه بن عبدالعزیز، سلاّر، المراسم، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ص 199 و شیخ طوسی، الخلاف، مکتبة الکتب المتنوعه، ج 2، قم، 1370ق، ص 146، مسئله 182.

22. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 23.

23. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، نشر شرکت انتشار، ج 2، 1371، ص 300.

24. برای مطالعه بیشتر، ر.ک: دکتر صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، ج 2، تهران، 1347 و عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، ج 1، انعقاد عقد، بغداد، 1387ق، و رستم باز لبنانی (سلیم) شرح المجلّه، چاپ سوم، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، ص 202 و ص 203 و برای دیدن نظر مخالف، ر.ک: شاطبی، موافقات، چاپ سربی در 4 جلد، ج 1، ص 198.

25. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 301.

26. برای مطالعه بیشتر در این خصوص و مطالب دیگری در مورد عقد فاسد خصوصا بیع فاسد به منابع زیر مراجعه فرمائید:

1/26. امام خمینی؛، البیع، ج 1، ص 580، الامرالسابع، ضمان القیمه لوکان المأخوذ بالبیع الفاسد قیمتا.

2/26. شیخ انصاری، المکاسب (ج 16 از دوره تراث شیخ الاعظم)، نشر مؤسسه الهادی، قم، 1418ق، ص 180، احکام المقبوض بالعقد الفاسد.

3/26. صادق الطهوری، محصل المکاسب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، نشر انتشارات انوارالهدی، 1419ق، ص 439.

4/26. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی) الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 246 به بعد.

5/26. سید ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج 3، مطبعة الآداب، نجف، 1382ق، ص 85، بحث فی المقبوض بالعقد الفاسد.

6/26. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، تهران، 1379، ص 47.

7/26. دکتر مهدی شهیدی، قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران 1377، ص 265.

8/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1377، ذیل مواد 365 و 366 (ق.م)

9/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، نشر شرکت انتشار، 1371، ص 300.

10/26. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1379، ص 34.

11/26. عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، نشر مغیران، 1378، ص 257، عیوب رضا.

12/26. جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، نشر سمت، 1379، ص 107.

13/26. موسوی بجنوردی، فصلنامه حق، دفتر سوم، مهر و آذر 1364، ص 41.

14/26. علی فتحی پور، مجله کانون وکلا، شماره 36، از سال 1322، ص 52.

15/26. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (مدنی)، انتشارات سمت، 1374، ص 191.

16/26. ابی بکر ابن مسعود کاسانی، بدایع الصنایع، 7 جلد، نشر دارالکتاب بیروت، چاپ اوّل، 1394ق، ج 5، ص 163.

17/26. ابواسحاق شاطبی، الموافقات، نشر دارالمعرفه بیروت، ج 17 ص 199.

18/26. موسوعه جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 192.

19/26. عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، بغداد، 1967، ج 1، شماره 742.

20/26. صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، تهران، 1347، ج 2، ص 8.

21/26. عبدالفتاح المراغی، العناوین الاصول، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ق، ص 264.

22/26. سید محمدهادی مهدوی، روابط طرفین در بطلان عقد بیع (پایان نامه)، دانشگاه شهید بهشتی، استاد راهنما، دکتر حسین آبادی.

23/26. دکتر ابوالقاسم گرجی، مقاله ید مالکی و ید ضمانی در فصلنامه حق، شماره 9.

27. دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، اعمال حقوقی، ص 331.

28. برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری، سال 1373، ص 97.

29. ر.ک: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 447 که خیارات 14 گانه را با احکام خیار مورد بررسی قرار می دهد و مکاسب شیخ انصاری، بحث خیارات، ص 214 از چاپ سنگی.

30. ر.ک: جواهر الکلام، ج 27، ص 277.

31. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، ص 66.

32. Nulité absoluteبطلان مطلق

evitaler étiluNی بسن ن لاطب

33. ر.ک: ماده 271 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 و برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 61.

34. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 65 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قرادادها، ص 303.

35. دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص 306 با تلخیص.

36. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 73.

37. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص 197.

38. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

39. در این خصوص مباحث بسیار فراوانی ارائه شده است که عمده آن را در مکاسب شیخ انصاری تحت عنوان [احکام مقبوض به عقد فاسد] در ص 101 از چاپ سنگی به خط طاهر خوشنویس می توان ملاحظه کرد که به تبع هریک از فقها به بحث از آن پرداخته اند.

40. شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 150 و 204 و ج 3، ص 85 و 243.

41. ابن ادریس حلّی، سرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، کتاب البیع، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، چاپ سنگی، تهران، 1207 ق، ص 285 و 362.

42. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه مدنی، ص 191.

43. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، کتاب رهن، ص

44. جواهر الکلام، ج 27، ص 233.

45. سیوطی، جلال الدین عبدالرحمن ابن ابی بکر، الاشباه و نظائر فی القواعد و الفروع، مطبعة الترقّی، مکه، 1331 ق، ص 231.

46. شیخ انصاری در بحث از شمول مایضمن می گوید که کلمه ما علاوه بر عقود، شامل اموری که شائبه ایقاع بودن در آن هست نیز می شود؛ مثل، جعاله و خلع. محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، ص 446.

47. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 85.

48. مامقانی، حاشیه بر مکاسب (غایة الآمال)، چاپ سنگی، بی تا، تهران، 1316 ق، ص 277، مامقانی این نظریه را منتسب به کاشف الغطاء دانسته است که در حاشیه روضة البهیّه بیان نموده است.

49. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 95، محقق داماد، قواعد فقه، ص 194.

50. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 94.

51. محقق داماد، قواعد فقه، ص 195.

52. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 96، ایشان معنای اوّل در ضمان که همان تحمّل خسارت و قرار گرفتن مال بر عهده باشد را برگزیده اند.

53. شیخ انصاری، تراث شیخ الاعظم، کتاب المکاسب، (ج 16 از آثار 20 جلدی کنگره شیخ انصاری)، ص 184.

54. شیخ انصاری، مکاسب، ص 187 و دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 97.

55. محقق داماد، قواعد فقه، ص 196.

56. ر.ک: شیخ انصاری، مکاسب (دوره آثار 20 جلدی، ج 16)، ص 188، شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 4،ص 56، مرحوم نائینی، المکاسب والبیع، ص 320، سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، محقق اصفهانی (شیخ محمدحسین غروی)، حاشیه بر مکاسب، ج 1، ص 314، آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، ایروانی، حاشیه بر مکاسب، ص 94 و احسائی احمد بن ابی جمهور، عوالی اللآلی، با تحقیق مجتبی عراقی، مطبعه سیدالشهداء، قم، 1403 ق. و شیخ محمدبن حسن حرّ عاملی، وسایل الشیعه، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، بی تا، ج 17، ص 309.

57. عوالی اللالی، ج 1، ص 244، حدیث 16.

58. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: سیدعلی طباطبایی، ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ حاج احمدآقا، 1307، ج 2، ص 208.

59. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: مکاسب شیخ انصاری، ص 191 و مسالک الافهام، ج 3، ص 154، ج 4، ص 56.

60. محقق داماد، قواعد فقه، ص 198.

61. مسالک الافهام، ج 1، ص 233، شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 126 و ج 3، ص 85 و 243، دکتر شهیدی نیز در ص 102 از اصول قراردادها و تعهدات، همین نظر را پذیرفته است.

62. محمدبن یعقوب کلینی، اصول کافی، چاپ سوم، دار صحب و دار التعارف، بیروت، 1404ق، ج 3، ص 160.

63. همان.

64. مکاسب، ج 3 از آثار 20 جلدی شیخ، ص 190.

65. مکاسب شیخ انصاری، ج 3، ص 190.

66. مکاسب شیخ انصاری، چاپ سنگی، ص 170.

67. همان.

68. مصباح الفقاهه، ج 2، ص 85.

69. ر.ک: محقق داماد، قواعد فقه، ص 202 به بعد.

70. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

71. برای مطالعه بیشر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 30 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 314 و محقق داماد، قواعد فقه، ص 302 و مکاسب شیخ انصاری (جلد سوم از تراث شیخ الاعظم)، ص 195 و مبسوط، ج 3، ص 65 و مسالک الافهام، ج 5، ص 139.

 

تعریف خلع ید.

دعوا خلع ید، دعوایی است که خواسته آن رفع تصرف غاصبانه و عدوانی متصرفی است که بدون اذن مالک ملک، بر آن مسلط شده است.

دعوا خلع ید در دو صورت مطرح می شود. صورت اول مربوط به موردی است که متصرف از ابتدا تصرف بدون اذن مالک، ملک او را تصرف کرده باشد و صورت دوم مربوط به موردی است که تصرف شخص ابتدا با اذن مالک شروع شده است اما در نهایت بدون اذن او ادامه پیدا کند. مثل اینکه مالک به شخص اجازه تصرف در ملک به مدت یک ماه را داده باشد اما او بیش از یک ماه در آن محل سکونت کند.

 

دعوا خلع ید را باید در دادگاه محل وقوع ملک مطرح کنید و با توجه به شرایطی می توانیداجرت المثل  ایام تصرف  را نیز بر اساس نظر کارشناسی دریافت کنید.

در واقع با رعایت این موارد می توانید هم ملک خود را تخلیه کنید و هم اجرت المثل ایام تصرف  اجاراره بهای ایام تصرف) را از متصرف مطالبه کنید.

 ارکان دعوی خلع ید

غیرمنقول بودن موضوع دعوی

مال غیر منقول به مالی گویند که ثابت و غیر قابل جا به جایی باشد مثل زمین، خانه. دعوی خلع ید نسبت به اینگونه از اموال قابل طرح و رسیدگی است.

اگر مال منقول شخصی مثل خودرو، غصب شود باید دعوی مال مطرح کند نه دعوی خلع ید.

 

استیلاووضع ید مدعی علیه

خواهان دعوی خلع ید که در واقع همان مالک ملک است باید ابتدا مالکیت خود سپس تسلط و تصرف خوانده (غاصب) بر مال را اثبات کند.

اگر چند نفر به صورت شریکی مالی را غصب کنند، همه آنها غاصب تمام مال محسوب شده و در برابر مالک مسئولیت دارند.

اگر شخص الف ملک غیر را به شخص ب اجاره دهد، مالک دعوی خلع ید را باید علیه هر دو آنها اقامه کند. عدوانی بودن تصرف

غصب زمانی به وجود می آید که تصرف متصرف بدون اجازه و عدوانی باشد. همین که غاصب بدون اجازه در مال دیگری تصرف کرده است موجب مسئولیت او در برابر مالک خواهد بود، خواه این تصرف او از عمد باشد خواه غیر عمد مثل آن که غاصب اشتباها و با این تصور که خانه، ملک او است در آن تصرف کند.

اگر شخصی مال خود را به عنوان ودیعه یا عاریه به دیگری بسپارد ولی شخص از بازگرداندن مال به مالک اصلی خودداری کند، از این زمان او غاصب محسوب می شود.

 مالکیت خواهان

در دعوی خلع ید ابتدا خواهان باید مالکیت خود را اثبات کند.

در مورد املاکی که دارای سند رسمی هستند و در دفتر ثبت املاک، مالکیت آن ها ثبت شده است مشکلی از این بابت وجود ندارد.

اما اگر ملکی با سند عادی منتقل شده و مالکیت آن در دفتر ثبت املاک، ثبت نشده باشد برای اثبات مالکیت آن باید ابتدا در دادگاه دادخواست اثبات مالکیت مطرح شود و پس از صدور رای دادگاه مبنی بر اثبات مالکیت، با استناد به رای دادگاه دعوی خلع ید اقامه شود.

 

دعوی خلع یدازملک مشاع

ملک مشاع، ملکی است مشترک بین چند شریک که هر یک نسبت به جز جز مال حق مالکیت دارند.

باید بدانید که برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف یا متصرفین ملک مشاع، نیازی به حضور تمام مالکین نیست مثلا شخصی ملک مشاعی را تصرف می کند که دارای 4 مالک است یکی از مالکین می تواند علیه متصرف دعوی خلع ید اقامه کند و به حضور مالکین دیگر نیازی نیست.

دعوی خلع ید هم علیه شریک ملک مشاع، هم علیه غیر، قابل طرح است به عبارت دیگر چه شریک ملک را تصرف کرده باشد چه شخصی که هیچ مالکیتی نسبت به ملک ندارد آن را تصرف کرده باشد می توان دعوی خلع ید را مطرح کرد.

اگر چند نفر ملک مشاعی را تصرف کرده باشند، شما می توانید علیه همه یا برخی از آنها دعوی خلع ید را اقامه کنید. محدوده رسیدگی دادگاه را ادخواست شما مشخص می کند و علیه هر کسی که دعوا مطرح شود، حکم دادگاه علیه او اجرا می شود.

 

تفاوت دعوی خلع یدبا تخلیه یدوتصرف عدوانی
 

همانطور که گفته شد در دعوی خلع ید بین طرفین (مالک و غاصب) هیچ ارتباطی وجود ندارد. در حالی که در دعوی تخلیه ید بین مالک و متصرف رابطه قراردادی همچون اجاره وجود دارد منتها مستاجر پس از پایان قرارداد از تخلیه ملک خودداری می کند.

دعوی تصرف عدوانی، از طرف متصرف سابق علیه متصرف فعلی اقامه می شود و مالکیت طرفین در این دعوی اهمیتی ندارد. صرفا باید تصرف سابق خواهان و تصرف عدوانی خوانده اثبات شود.

 تسلیط ید چیست؟

قاعده ید به این معنا است که هر کسی مالک آن مالی است که در اختیار داشته و حق هرگونه تصرف در آن مال را دارد و هیچ متصرفی را نمی توان از ملکش بیرون کرد مگر به موجب قانون.

طبق قانون ثبت، کسی مالک است که ملک به نام او ثبت شده یا به او ارث رسیده باشد.

وقتی شخصی ادعا مالکیت مالی را دارد که در تصرف دیگری است باید مالکیت خود را اثبات کند.

نتیجه دعوا تسلیط ید با خلع ید یکی است در هر دو دعوا در صورت اثبات بی حقی متصرف، او را از ملک بیرون می کنند.

خلع ید مشاعی.

ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی بیان میدارد:«در مواردیکه حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادرشده باشد از تمام ملک خلع ید میشود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.»بنابراین و مثلاً اگر دو نفر هر کدام سه دانگ از
ششدانگ ملکی را مالک باشند اما ششدانگ ملک در تصرف احد از شرکاء قرار داشته باشد شریک دیگر میتواند ضمن مراجعه به محکمه و اخذ حکم خلع ید علیه متصرف، نسبت به سه دانگ مایملک خویش، در مرحله ی اجرا، تمام ملک را خلع ید کند.قانونگذار بطور استثنایی اجازه داده است مالک قسمتی از ملک مشاع بتواند کل ملک را خلع ید نموده و از تصرفات شریک یا غاصب جلوگیری بعمل آورد. البته وضع ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی چندان نا مانوس  با ذهن نیست. چراکه شریک ملک مشاع  در جزء جزء ملک شراکت دارد و نمیتوان سهم الشرکه ی وی را اختصاص به قسمت معینی از ملک داد. و او را مکلف نمود که به میزان سهم الشرکه ی خود اجباراً در گوشه ای از ملک تصرف نماید. زیرا تقسیم ملک مشاع یا به تراضی تمام شرکا صورت میپذیرد یا بموجب
امر محکمه. البته در مواردیکه تراضی وجود ندارد و محکمه نیز در خصوص تقسیم ملک مشاع تصمیمی اتخاذ ننموده هر شریک میتواند با طرح دادخواست علیه متصرف و اخذ حکم علیه متصرف (مالک یا غاصب) تمام ملک را خلع ید نماید.بسیاری از محاکم ما در مقام اجرای احکام خلع ید دچار سردرگمی شده و گاهی اوقات با تشبث به مواد ۴۳ و ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی به نتایج غیر معقولی نائل میگردند. بر این مبنا لازم است حقوقدانان و صاحبنظران با ورود در این مقال، ضمن تعیین حدود و ثغور این مواد، موجبات ایجاد رویه واحد را فراهم آورند. حال به یکی از مسایل مبتلا به در خصوص خلع ید املاک مشاعی توجه فرمایید:

شخص «الف» با طرح دادخواستی به طرفیت  «ب» در یکی از محاکم شهرستانهای تهران ، مدعی است که میزان ۲۰ متر مربع از ملک وی به دلیل اشتباه در پیاده سازی ملک، در تصرف «ب» قرار گرفته است. شخص «ب» که همجوار شخص «الف» میباشد به همراه سه نفر دیگر به اسامی «ج» «د» و «ه» مالک ششدانگ ملک متصرفی خود میباشند و سند رسمی نیز در دست دارند. پس از ارجاع پرونده و تشکیل چند جلسه ی رسیدگی و ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری نهایتاً دادگاه دعوی «الف» را وارد تشخیص داده و «ب» را به خلع ید از ۲۰ متر مربع از ملک متصرفی محکوم مینماید. با اعتراض «ب» پرونده به محاکم تجدید نظر استان تهران ارسال و عیناً تایید میگردد. پس از قطعیت دادنامه ، «الف» تقاضای اجراییه نموده و اجراییه به شخص «الف» ابلاغ و مهلت مقرر نیز پایان میپذیرد.  هنگام مراجعه ی دادورز به محل ملک جهت اجرای حکم خلع ید مشخص میگردد که اشخاص «ج»«د» و «ه» نیز در ملک مورد نظر سکونت دارند و ملک را تخلیه نمینمایند. محکوم له (الف) با استناد به ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی
مدعی است که حکم خلع ید به نفع وی اصدار گردیده و تمامی ۴ نفر باید خلع گردند.   دادگاه صادر کننده حکم که اجراییه زیر نظر وی
اجرا میگردد با پذیرش استدلال محکوم له ، اشخاص «ج»«د»«ه» را نیز در مرحله ی اجرا  مکلف به خلع ید از ملک مینماید. اما مشارالیهم مدعی هستند که چون حکم صرفاً علیه شریکشان «ب» صادر گردیده، تکلیفی به خلع ید ندارند. اما محکمه ی اجرا ، همچنان با استناد به ماده ۴۳ آنان را مکلف به خلع ید دانسته و ایشان را ارشاد مینماید در صورتیکه اعتراضی به حکم دارند به استناد ماده ی ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی اعتراض خود را به محکمه ی صلاحیت دار تقدیم نمایند. ولی به هر حال حکم باید اجرا شود. ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مقرر داشته: «اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست
مگر اینکه متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن بوده و دلایلی هم ارائه نماید. در این صورت دادورز(مامور اجرا) یک هفته به او مهلت میدهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتیکه ظرف ۱۵ روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دایر به تاخیر اجرای حکم به قسمت اجرا ارایه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت.» به نظر میرسد در قضیه ی حاضر ، محکمه در الزام اشخاص
به خلع ید از توجه به چند نکته ی اساسی غفلت نموده: نخست آنکه بر اساس اصل نسبیت آراء، حکم محکمه فقط علیه محکوم علیه پرونده قابلیت اجرایی دارد. و نمیتوان آنرا علیه اشخاصی که در دادرسی حضور نداشته اند اجرا نمود. هر چند در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام آمده است: «… از تمام ملک خلع ید میشود…» اما این امر، خواهان را از طرح دعوی علیه سایر اشخاصی که نسبت به ملک مدعی حقی هستند بی نیاز نمی کند. چه اینکه تمامی مالکین ملک مشاعی به لحاظ قانونی در جایگاه یکسانی قرار دارند و حق دفاع ایشان در داردسی می بایست لحاظ گردد. ماده ۴۳ قانون اجرای احکام نیز مجوزی برای اجرای حکم خلع ید علیه کسانیکه در دعوی حضور نداشته اند، نیست. بلکه این ماده قانونی در مقام بیان موردی است که یکی از مالکین ملک مشاعی قصد خلع ید سایر مالکین را داشته و علیه تمامی ایشان نیز طرح دعوی نموده است.  قابل ذکر است که در مرحله ی بدوی به این نکته اساسی  توجه کافی صورت نپذیرفته که، خواهان در زمان طرح دادخواست باید دعوی خود را بصورت  کامل مطرح نماید.زیرا طرح ناقص دعوی منتج به نتیجه کامل نمیگردد .  طرح دعوی خلع ید علیه یکی از مالکین ،همانند  موردی است که شخصی اتومبیلی را از الف خریداری نموده و پس از فوت «الف» دعوی تحویل مبیع را صرفاً علیه یکی از وراث مطرح نموده است. بدیهی است چنین دعوایی به لحاظ
عدم حضور سایر ورثه، قابلیت رسیدگی ندارد. دوم اینکه در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی آمده است: «در مواردیکه حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد…» «متصرف ملک مشاع» علی الاطلاق شامل تمامی
متصرفین میگردد. و خواهان نمیتواند یکی از متصرفین را به دلخواه خود انتخاب نموده و صرفاً علیه او طرح دعوی نماید. علی  لخصوص آنکه متصرفین ملک ، مالک رسمی بوده و سند رسمی در دست داشته باشند. مگر اینکه مدعی فقط قصد خلع ید نمودن یکی از متصرفین را نسبت به سهم الشرکه ی او داشته باشد. سوم اینکه اشخاص «ج»«د»و«ه» را نمیتوان مصداق ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی دانست و ایشان را مکلف نمود که برای جلوگیری از اجرای حکم علیه خودشان در محکمه ی صلاحیت دار طرح دعوی نمایند. چه اینکه نامبردگان در صدد اثبات حق جدیدی برای خود نیستند و حق مالکیت آنان وفق سند رسمی که در دست دارند محفوظ و محترم است. (البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر). مکلف نمودن این اشخاص به طرح دادخواست برای دفع ضرر از خود نه تنها بر خلاف قواعد آیین دادرسی مدنی است بلکه به مثابه آنست که ما خواندگان دعوی را در جایگاه مدعی قرار داده و بار اثبات را بر دوش آنان بنهیم و متقابلاً خواهان را از اثبات دعوی معاف نماییم. همچنین تحمیل هزینه ی دادرسی به کسی که در موضع دفاع قرار دارد برخلاف قواعد است. ممکن است گفته شود چون در مانحن فیه، رای قطعی دائر بر خلع ید از دادگاه صادر گردیده و این حکم سند جدیدتری نسبت به سند تحت ید معترضین محسوب میشود، لذا از اعتبار بیشتری برخوردار بوده و در تقابل با سند تحت ید معترضین، بر آنها تقدم دارد. در نتیجه معترضین را مکلف به طرح دعوی و تقبل هزینه های مربوطه مینماید. اما این استدلال صحیح نیست. چه اینکه همانطور که قبلاً گفته شد دعوی خلع ید در اینجا تکمیلاً مطرح نشده و نمیتواند اعتبار سند مالکیت قبلی را خدشه دار نماید.

نکته حقوقی پندآمیز..==========

عنصر اساسى در تحقق این جرم عبارت است از تبانى مسىول با متقاضى ثبت  بطورى که شخص مسىول در اثر تبانى به وظیفه خود دائر بر اعتراض نسبت به ثبت بى قید و شرط ملک دیگرى بدون ذکر حقوق ارتفاقى املاک وقف، حبس و ثلث باقى عمل ننمایند. اما اگر عدم اعتراض به واسطه غفلت و بى توجهى مسئول یا به عللى غیر از تبانی باشد عمل مشمول این ماده نخواهد بود.

این ماده هم برای خودش حرفی برای گفتن داره.واقعاقانون نبود چی میشد.

حکم این ماده فرضى است که شخصى معاملات متعدد نسبت به ملک خود را انجام مى دهد اما تفاوت این ماده با قانون انتقال مال غیر این است که براى تحقق این جرم معامله دوم بایستى با سند رسمى باشد بنابر این اگر معامله دوم با سند عادى باشد عمل مشمول قانون انتقال مال غیر و در حکم کلاهبردارى است.
ماده ۱۱۷ – هر کس بموجب سند رسمی یا عادی نسبت بعین یا منفعت مالی (‌اعم از منقول و یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد ‌نسبت بهمان عین یا منفعت بموجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

سند عادی یارسمی.

بنابراین اگر معاملات دوم با سند عادى باشد عمل در حکم کلاهبردارى و اگر معاملات دوم با سند رسمى باشد عمل معامله معارض خواهد بود (تفاوتى نمى کند معامله اول با سند عادى باشد یا رسمى)
با این حال در خصوص اموال غیر منقول اگر معامله اول با سند عادى و معامله دوم با سند رسمى باشد به موجب راى وحدت رویه شماره ٤٣ مشمول معامله معارض نبوده و دیوان عالى کشور در یکى از اراى خود (راى شماره ١٤٥) این عمل را مشمول ماده ٨ قانون انتقال مال غیر (جاعل در اسناد رسمى) مى داند

عجب بلایه ماده544 قانون مجازات.

ربایش، تخریب یا معدوم کردن بعض یا کل نوشته یا اسناد از دفاتر ثبت دولتى داراى مجازات واحد است. مقنن در ماده ٥٤٤ قانون مجازات اسلامى از کتاب تعزیرات مقرر داشته است:
 هر گاه بعض یا کل نوشته‌ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج یا در اماکن دولتی محفوظ یا نزد ‌اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند سپرده شده باشد، ربوده یا تخریب یا بر خلاف مقررات معدوم شود دفتردار و مباشر ثبت و ضبط اسناد‌مذکور و سایر اشخاص که به واسطه اهمال آنها جرم مذکور وقوع یافته است، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد.

به به سرقتم هم تشابهونداره پس چی تشابهوداره .

سرقت و تخریب عناوین مجرمانه جداگانه اى است که از نظر مبانى هم هیچ تشابهى به هم ندارند اما در ماده فوق داراى مجازات واحد گردیده اند.

ماده 100.

ماده ۱۰۰ – هر یک از مستخدمین و اجزاء ثبت اسناد و املاک و صاحبان دفاتر رسمی عامدا یکی از جرمهای ذیل را مرتکب شود جاعل در اسناد‌ رسمی محسوب و بمجازاتی که برای جعل و تزویر اسناد رسمی مقرر است محکوم خواهد شد:

اولا – اسناد مجعوله یا مزوره را ثبت کند.

ثانیا – سندیرا بدون حضور اشخاصی که مطابق قانون باید حضور داشته باشند ثبت نماید.

ثالثا– سندی را باسم کسانی که ان معامله را نکرده‌اند ثبت کند.

رابعا – تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا مؤخر در دفتر ثبت کند.

خامسا – تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم یا مکتوم کند یا ورقی از ان دفاتر را بکشد یا بوسایل متقلبانه دیکر ثبت سندی را از اعتبار و‌استفاده بیندازد.
(معدوم نمودن دفاتر ثبت مشمول این ماده بوده و از شمول ماده ٥٤٤ قانون مجازات اسلامى کتاب تعزیرات که فوقا به آن اشاره کردیم خارج است)

سادسا – اسناد انتقالی را با علم بعدم مالکیت انتقال دهند ثبت کند.

سابعا – سندی را که بطور وضوح سندیت نداشته و یا از سندیت افتاده ثبت کند.

پس جعل اینه ........

موارد فوق از جمله جرایم در حکم جعل مى باشند که در برخى موارد هیچ جعلى صورت نپذیرفته است اما با این وجود مقنن مرتکب را جاعل در اسناد رسمى مى داند