مقاله درمورد مبحث پناهندگی در ایران

اما اینکه پس از تحقق رویای پناهندگی، چه بر سر پناهنده و یا خانواده او می‌آید و با آنان چگونه رفتار خواهد شد، مساله‌ای است قابل تامل. مسلم است که به هر پناهنده، نانی و آبی داده خواهد شد و سقفی برای خوابیدن و امکان ادامه تحصیل برای فرزندان خانواده، یعنی همان اموری که روزی رویای شیرین پناهنده بود، اما بهای این رویا بسیار گران است. استحاله فرهنگی و گم کردن هویت قومی و اجتماعی، به دور ریختن عادات و رسومی که طی قرون محترم شمرده می‌شد، وداع با خاکی که ریشه در آن دارد ... جزئی از این بهاست.

پناهندگی برای کشورهای پناهنده‌پذیر نیز تولید مشکلات اقتصادی و اجتماعی فراوانی می‌کند. تحمل هزینه‌های مالی، اختلال در بازار کار داخلی، درگیری‌های سیاسی و ... نیز بهایی است که چنین کشورهایی می‌پردازند.

بهایی که هر پناهنده و یا هر دولتی می‌پردازد، باید آگاهانه باشد. یکی از طرق نیل به این آگاهی، گردآوری و تدوین و تفسیر قوانین ناظر بر پناهندگی در هر کشور است تا متقاضیان بتوانند با مطالعه آن، نمایی از آینده خود را ترسیم نمایند و از همین روز در کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان از دول متعاهد موکداً خواسته شده تا قوانین مربوط به پناهندگی را در کشور خود گردآوری و بررسی نماید و آنها را جهت ضبط در آرشیوی به دفتر کمیساریایی عالی پناهندگان در سازمان ملل متحد ارسال دارند.

لذا تحقیق حاضر نیز بر همین مبنا در دو بخش تقسیم شده است:

در بخش اول «نگاهی به مسائل حقوقی پناهندگان در ایران می‌پردازد»

و در بخش دوم «حمایت بین‌المللی از پناهندگان از دیدگاه کنوانسیون 1951 سازمان ملل متحد» مورد بررسی قرار می‌گیرد. امید است با توجه به ضیق وقت و کمبود منابع در زمینه حقوق پناهندگان، کاری که در پیش روی دارید، مورد توجه قرار گیرد.

 

 

 

 

بخش اول

نگاهی به مسائل حقوقی پناهندگان در ایران

 

فصل اول

تاریخچه و منابع حقوقی پناهندگی

مفهوم پناهندگی که عموماً با یک مکان یا محل جغرافیایی ملازمه دارد و در تاریخ بشری ریشه‌ای بس کهن و قدیمی دارد، برخی آن را تقریباً به قدمت زندگی اجتماعی انسان می‌دانند و معتقدند که آدم و حوا نخستین پناهندگان تاریخ هستند، زیرا پس از اخراج از بهشت به زمین پناهنده شدند.

در یونان باستان، معابد محل امنی حتی برای محکومین به مرگ به شمار می‌آمد و این امتیاز از حقوق عمومی یونانیان سرچشمه می‌گیرد. حق پناهندگی چنان ریشه‌‌های استواری در سنت اجتماعی داشت که علیه نقض کنندکان آن مجازات‌های بسیار شدیدی وضع شده بود.

سنت پناهندگی در رم باستان از منازعه قلمروهای مختلف سرچشمه می‌گرفت. بدین معنا که حاکم یک سرزمین از اتباع سرزمین خصم و خصوصاً فراریان از سرزمین دشمن می‌خواست به سرزمین او پناه آورده و در آنجا آزادانه زندگی کنند. معروف است که رومولوس بنیانگذار امپراطوری رم در نزدیکی پایتخت خود محلی را به عنوان مکان امن تعیین کرده بود تا کسانی که مایل هستدن به آنجا پناه برده و با او بیعت کنند. به این گونه افراد حق شهروندی اعطا می‌شد و پس از جنگ با دشمن از سرزمین‌های آزاد شده نصیب می‌بردند.

در ایران باستان نیز پناهندگی به رسمیت شناخته شده بود. مثلاً در تاریخ دوره ساسانی می‌خوانیم که پس از آن که خسرو دوم ملقب به پرویز در جنگ با بهرام چوبین شکست خورد، بعد از عبور از دجله به بیزانس پناهنده شد و امپراطور بیزانس حاضر شد خسروپرویز را حمایت نماید تا به تخت و تاج ایران برگردد، به این شرط که او در ازای چنین همراهی ارمنستان را به دولت بیزانس واگذار کند.

در تورات آسمانی یهود، پناهدگی به رسمیت شناخته شده است. در سفر لاویان باب 19 چنین آمده است: غریبی در میان شما ما واگزینید، مثل مثل متوطن از شما باشد او را میازارید و او را مثل خود محبت نمایید. در انجیل نیز از کسانی نام برده می‌شود که در اورشلیم و دیگر اماکن امن پناه گرفته‌اند.

پناهندگی در اسلام

در میان اعراب قبل از اسلام سنت پناهندگی مرسوم و معمول بود. هر کس که در حرم کعبه پناه می‌گرفته است، از هر نوع تعقیب و خطری که جسم و جان او را به خطر اندازد، مصون بوده و هرگونه شکستن این حرمت گناه به شمار می‌رفته است.

در دین اسلام، هر مسلمانی حق دارد به فرد غیرمسلمان حتی اگر کافری باشد که هنگام جنگ از تعقیب فرار کرده و به سرزمین اسلام پناه برده، پناهندگی دهد. چنین شخصی مستامن نامیده می‌شود و حق او قابل تعرض نیست و افراد خانواده و مال وی نیز در امان خواهد بود. امان، صرف نظر از اینکه چه شخصی آن را اعطا کرده باشد، تعهدی به عهده تمام جامعه است و باید از سوی همه محترم شمرده شود.

مدت امان یک سال است و ظرف این مدت، مال و جان پناهنده تحت حمایت است. مستامن از حقوق اجتماعی و فردی برخوردار است.

در پایان یک سال، اگر مستامن بخواهد در کشور پذیرنده باقی بماند، باید حتماً یکی از ادیان توحیدی (اسلام، یهودی، مسیحی و زرتشی) را قبول کند یا بپذیرد که جزء اهل ذمه  درآید.

اسلام جزء اولین نهادهایی بوده که اصل نگرداندن پناهنده و عدم خروج افراد  و پناهندگانی را که مرتکب جرائم سیاسی شده‌اند، پذیرفته است.

سنت پناهندگی تا زمان مشروطیت

 در کشور ایران تا قبل از انقلال مشروطیت، همواره به سنت پناهندگی با احترام نگاه کرده است. پناهندگی عموماً در داخل کشور به دو صورت متجلی می‌گردید:

الف) تحصن در اماکن مقدسه مذهبی یا در خانقاه‌ها: در این حالت شخص مجرم و یا کسی که جان خود را درخطر می‌دید، برای فرار از مجازات و یا تحصیل امنیت به داخل اماکن مذکور رفته و معمولاً خود را بوسیله طناب یا زنجیری به در اماکن فوق می‌بست و بدین طریق تقاضای پناهندگی می‌کرد. افرادی که بدین طریق پناهنده می‌شدند، تا زمانی که از محل مذکور خارج نمی‌شدند، در امان بودند. البته در تاریخ دیده شده که گاهی اوقات به دستور حکومت پناهنده‌ای را به زور از محل تحصن اخراج کرده‌اند. فرضاً زمانی که ناصرالدین شاه متوجه شد که سیدجمال الدین اسدآبادی به حرم حضرت عبدالعظیم پناه برده است، دستور داد او را از آن محل اخراج و از ایران تبعید نمایند.

ب) پناهندگی در سفارت‌خانه‌های دولت‌های خارجی: نوع دیگر پناهندگی که در ایران مرسوم بود، پناه بردن به سفارت‌ خانه‌های دول خارجی خصوصاً روسیه و انگلستان بود. افرادی که پناهندگی آنها قبول می‌شد، حق داشتند پرچم کشور پذیرنده را بالای منزل خود نصب کنند و بدین ترتیب دولت ایران حق تنبیه شخص مذکور را عملاً از دست می‌داد.

با انقلاب مشروطیت و پیدایش قانون در ایران، سنت پناهندگی نیز متحول شد، زیرا قانون اجازه نمی‌داد که شخص خاطی (اعم از مجرم عادی و مجرم سیاسی) از مجازات فرار کند. از این زمان است که پناهده مفهوم دیگری پیدا کرد و به فردی اطلاق می‌گردید که به خاطر ترس از جان یا مال از دولت ایران تقاضای کمک کرده و پناه بخواهد.

منابع حقوقی پناهندگی

پناهندگی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است. اصل 155 قانون مذکور مقرر می‌دارد: «دولت جمهوری اسلامی ایران می‌تواند به کسانی که پناهندگی سیاسی بخواهند، پناه دهد، مگر اینکه بر طبق قوانین ایران تبهکار و خائن شناخته شوند».

در خصوص چگونگی اعطای پناهندگی و حقوق و تکالیف پناهنده در ایران، آیین نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 و کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 که دولت ایران طی ماده واحده‌ای در سال 1354 با تصویب پارلمان به آن ملحق گردید، تکلیف را مشخص می‌سازد.

 

 

فصل دوم

اعطای پناهندگی

با اعطای پناهندگی، شخص متقاضی تحت حمایت قرار گرفته و از مزایای قانونی بهره‌مند می‌شود. اعطای پناهندگی موکول به درخواست است و شخص متقاضی باید دلایل موجهی ارائه کند که لزوماً اعطای پناهندگی را به اثبات برساند.

هرچند که دولت ایران با الحاق به کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل مربوط به آن، خود را متعهد و مکلف به اجرای مواد آن نموده است و عملاً نیز پناهندگان بی‌شماری را پذیرفته است، اما چون اعطای پناهندگی از حق حاکمیت دولت سرچشمه می‌گیرد، لذا کسی قانوناً نمی‌تواند دولت ایران را مواخذه کند که چرا به فرد یا افرادی که حائز شرایط هستند، پناهندگی نداده است.

علل پناهندگی

ماده اول آیین‌نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 مقرر می‌دارد: «مقصود از پناهنده، فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده‌اش که تحت تکفل او می‌باشند، به کشور ایران پناهده شوند.

در خصوص علت پناهندگی، در کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 که دولت ایران به آنها ملحق شده است، (در مقایسه با آیین‌نامه پناهندگان مذکور در فوق) تفاوت مختصری وجود دارد، بدین نحو که:

اولاً‌: در کنوانسیون و پروتکل فوق‌الذکر، به علل مربوط به نژاد و ملیت اشاره شده است و حال آنکه در آیین‌نامه پناهندگان کلمه ملیت مشاهده نمی‌شود و فقط علل نژادی قید شده است و چون نژاد با ملیت تفاوت دارد و دایره شمول نژاد وسیع‌تر و فراتر از ملیت است، بنابراین دایره شمول کنوانسیون و پروتکل الحاقی به آن وسیع‌تر از آیین‌نامه پناهندگان است.

ثانیاً: طبق آیین‌نامه پناهندگان، ترس از جان و شکنجه افراد خانواده تحت تکفل، متقاضی می‌تواند دلیل موجهی برای پناهندگی باشد، ولی در کنوانسیون و پروتکل الحاقی به آن، فقط به ترس از شکنجه شخصی متقاضی اشاره شده است و به عبارت دیگر ترس، ناظر بر جان متقاضی است و شامل افراد خانواده‌اش نمی‌شود، لذا از این حیث دایره شمول آیین‌نامه پناهندگان وسیع‌تر است.

نتیجه‌ای که از دو مطلب فوق گرفته می‌شود،‌ آن است که چون آیین‌نامه پناهندگان نسخ نشده و به قوت قانونی خود باقی است و از طرفی هم دولت ایران به کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل منضم به آن ملحق شده است، لذا ماده اول آیین‌نامه پناهندگان را باید به صورت زیر تعبیر و تفسیر نمود:

«مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی، ملیتی و یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده‌اش که تحت تکفل او می‌باشند، به کشور ایران پناهنده شود».

ترسی که موجب پناهندگی خواهد شد، باید ناظر به جان باشد و شامل مال نخواهد شد. بنابراین کسی نمی‌تواند به خاطر ترس از مصادره شدن اموالش به ایران پناهنده شود.

ترسی که باعث پناهندگی است، ناظر به کشور متبوع شخص متقاضی است و شامل سایر کشورها نخواهد شد. با این توضیح که هر فردی در صورتی می‌تواند از دولت ایران تقاضای پناهندگی کند که از طرف کشور متبوعش، جان خود و افراد خانواده تحت تکفلش را در خطر احساس کند.

پناهندگان بدون تابعیت

دولت ایران به کنوانسیون پناهندگان فاقد تابعیت ملحق نشده است. قوانین و مقررات داخلی نیز در این مورد ساکت است. کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به آن هم در این مورد تعیین تکلیف نکرده است، اما با استفاده از روح قوانین و شیوه عملکرد اجرایی دولت در مورد معاودین عراقی باید بر آن بود که قوانین ناظر به پناهندگی در مورد افراد بدون تابعیت نیز همسان و مشابه با افرادی که تبعه کشور هستند، اجرا می‌شود. فقط در مورد این دسته از پناهندگان باید اضافه شود که اگر شخصی فاقد تابعیت باشد، باید از طرف کشوری که در آن اقامت دائم دارد، جان خود و افراد خانواده تحت تکفلش را در خطر احساس کند و به عبارت دیگر، تنها تفاوت داشتن یا نداشتن تابعیت در مورد پناهندگان آن است که در حالت اول خطر از طرف کشور متبوع و در حالت دوم، خطر از طرف کشور محل اقامت احساس و عنوان می‌شود.

تقاضای پناهندگی

تقاضای پناهندگی به طرق زیر امکان‌پذیر است:

اول: شخص از منطقه مرزی به خاک ایران که در این حالت باید به محض ورود، خود را به اولین پاسگاه مرزی یا مقام رسمی صلاحیت‌دار دولتی معرفی و چنانچه اسلحه‌ای با خود به همراه داشته باشد، در مقابل اخذ رسید به مقامات ایرانی تحویل و تقاضای خود را تسلیم نماید. مقام مزبور تقاضا را قبول و شخص پناهنده را به مرزبانی منطقه معرفی خواهد نمود. مرزبانی اطلاعات لازم را از متقاضی کسب نموده، تقاضا و اطلاعات را از طریق استانداری یا فرمانداری به وزارت کشور ارسال می‌دارد.

دوم: تقدیم درخواست از طریق یکی از خارجیان ساکن خارج از ایران مبنی بر پناهندگی به ایران.

سوم: تقدیم درخواست خارجیان مقیم ایران دایر بر قبول پناهندگی.

مرجع رسیدگی به تقاضای پناهندگی

برای رسیدگی به امور پناهندگان، کمیته‌ای در وزارت کشور به نام کمیته دائمی پناهندگان تحت نظر معاون وزارت کشور و با حضور نمایندگان وزارت امور خارجه و وزارت کار و امور اجتماعی و وزارت اطلاعات و ستاد ارتش و نیروهای انتظامی و مدیر کل سیاسی و رئیس اداره سیاسی وزارت کشور تشکیل می‌گردد.

کمیته دائمی پناهندگان می‌تواند در صورت لزوم کمیته فرعی را در استان‌ها و شهرستان‌ها با حضور استاندار یا فرماندار و نمایندگان ارتش و نیروهای انتظامی و وزارت اطلاعات تشکل دهد.

کمیته می‌تواند در صورت لزوم برای کسب اطلاعات و بررسی و تبادل نظر از نمایندگان سازمان‌های دیگر دعوت کند. در مورد اشخاصی که در خارج از ایران اقامت دارند، ممکن است تحقیقات درباره آنان به نمایندگی‌های سیاسی دولت در خارج از کشور، واگذار شود. کمیته دائمی پناهندگان صلاحیت رسیدگی به قبول یا رد پناهندگی و سایر امور مربوط به پناهندگان را دارد. مطابق ماده 4 آیین نامه امور پناهندگان، تقاضای پناهندگی موقعی پذیرفته می‌شود که از مراتب زیر اطمینان حاصل شود:

1. از تقاضای رسیدگی پناهندگی به ایران سوء نیت نداشته باشد.
2. منظور از پناهندگی اشتغال به کسب و کار نباشد.

چون قبول تقاضای پناهندگی از موارد اعمال حق حاکمیت است، بنابراین کمیته دائمی پناهندگان در اعطای پناهندگی، اختیار کامل داشته و فردی که تقاضای او رد شده است، از این جهت حق شکایت به محاکم دادگستری و یا دیوان عدالت اداری را نخواهد داشت.

فصل سوم

ازدواج پناهندگان با ایرانیان

یکی از مسائلی که متعاقب اقامت پناهندگان در هر جامعه‌ای پیش می‌آید، ازدواج آنان با اتباع کشور پذیرنده است، در صورتی که ازدواجی طبق مقررات قانونی صورت گیرد، مشکلی ایجاد نخواهد کرد، اما اگر قواعدی را که در این خصوص وضع شده است، رعایت ننمایند، مسائل و دعاوی حقوقی بی‌شماری بوجود خواهد آمد.

معمولاً دولت‌ها محدودیت‌هایی در راه ازدواج اتباعشان با افراد خارجی ایجاد می‌کنند تا بدین وسیله مطمئن شوند که هدف واقعی از چنین وصلتی ایجاد کانون خانوادگی است نه وصول به مقاصد دیگری از قبیل تحصیل، اجازه اشتغال یا اقامت یا کسب تابعیت و ... .

ازدواج مرد پناهنده با زن ایرانی

در مورد ازدواج مرد پناهنده با زنی که تبعه ایران است، دو مطلب قابل توج است:

اول: مطابق ماده 1059 قانون مدنی «نکاح مسلمه با غیرمسلم جایز نیست». بنابراین اگر زن ایرانی مسلمان باشد، باید حتماً به عقد ازدواج مرد مسلمان درآید. در زوج مسلمان بودن شرط است و فرق مختلف اسلام (شیعه و سنی) موردنظر نمی‌باشد. بنابراین یک دختر ایرانی شیعه می‌تواند به عقد ازدواج یک پناهنده کردی که سنی است، درآید.

دوم: ازدواج با زن ایرانی موکول به کسب اجازه مخصوصی است. ماده 1060 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است.

مطابق آیین‌نامه زناشویی بانون ایرانی با اتباع بیگانه غیرایرانی مصوب 1345، وزارت کشور مرجع رسیدگی به این امر بوده و می‌تواند اجازه ثبت چنین ازدواجی را صادر کند. زن و مرد متقاضی ازدواج، باید درخواست نامه‌ای به وزارت کشور تقدیم نماید و وزارت مذکور پس از احراز این مطلب که زوج قانوناً حق اقامت در ایران را دارد و قادر به تامین معاش همسرش است، اجازه ازدواج خواهد داد.

مطابق تبصره ماده 3 آیین‌نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه «در مواردی که وزارت کشور مصلحت بداند، برای حسن انجام وظایفی که طبق مقررات قوانین ایران زوج در قبال زوجه دارد، از قبیل حسن رفتار و انفاق در تمام مدت زناشویی و اداره واجبات مالی زوجه و اولاد تحت حضانت وی و امثال آن و همچنین در مواردی که تفریق پیش آید، برای پرداخت هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زن در ایران، می‌تواند تضمین مناسب از شوهر مطالبه کند.

فرم تعهدنامه و تضمین که در این قبیل موارد باید اخذ شود و چگونگی استفاده از ضمانت‌نامه را وزارت کشور تهیه خواهد نمود. هر خارجی که بدون اجازه با زن ایرانی ازدواج کند، طبق ماده 17 قانون ازدواج مصوب 1310 به یک الی 3 سال حبس محکوم خواهد شد.

ازدواج زن پناهنده با مرد ایرانی

ازدواج زن پناهنده با مرد ایرانی بطور کلی محتاج به کسب اجازه از وزارت کشور یا هر مقام دولتی دیگر نیست، اما اگر شوهر کارمند دولت بوده و یا محصلی باشد که با هزینه دولت ایران تحصیل می‌کند، دولت می‌تواند ازدواج آنان را موکول به کسب مجوز نماید. ماده 1061 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید.

به موجب قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب 1345، کارمندان وزارت امور خارجه حق ندارند با زنی که تبعه بیگانه بوده باشد، ازدواج کنند. عدم رعایت قانون در این خصوص جرم نبوده، بلکه موجب اخراج کارمند خواهد شد.

 

 

فصل چهارم

احوال شخصیه

احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشوری است که تابعیت آن را دارد، زیرا احوال شخصیه مانند سایه فرد است که هرجا برود، با وی خواهد آمد. بند اول از ماده 12 کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان در این خصوص مقرر می‌دارد «احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشوری است که در آنجا اقامت دارد، ولی چنانچه فاقد محل اقامت باشد، تابع قوانین کشور محل سکونت او خواهد بود.

احوال شخصیه پناهندگان

احوال شخصیه پناهندگانی که در ایران به سر می‌برند، تابع قانون دولت متبوع آنها است. ماده 7 قانون مدنی مقرر می‌دارد: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطبع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهد بود.

بر اصل فوق، دو استثناء وجود دارد:

اولاً قوانین مربوط به احوال شخصیه پناهندگان در صورتی که مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه باشد، قابل اجرا نخواهد بود.

ماده 975 قانون مدنی دراین خصوص مقرر می‌دارد: محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود، به موقع اجرا گذارد. اگرچه اجرا قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

بنابر ماده فوق‌الذکر اگر قانون ملی پناهنده مخالف با اخلاق حسنه باشد، قابل اجرا در ایران نخواهد بود. فرضاً اگر طبق قوانین کشوری که پناهنده تابعیت آن را دارد، ازدواج خواهر و برادر مجاز باشد، به چنین ازدواجی در ایران نمی‌تواند ترتیب اثر داد، زیرا این امر مخالف با اخلاق حسنه است و برای جامعه ایرانی تحمل آن مقدور نیست.

ثانیاً‌ در صورتی که قانون دولت متبوع پناهنده با عهود بین‌المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده است و یا قوانین خاص دیگری مغایر و مخالف باشد، قابل اجرا نخواهد بود و محاکم ایرانی حق ندارند به آن ترتیب اثر دهند.

ماده 974 قانون مدن مقرر داشته است: مقررات ماده 7 و مواد 962 و 974 این قانون تا حدی به موقع اجرا گذاشته می‌شود که مخالف عهود بین‌المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده یا مخالف با قوانین مخصوص نباشد. بنابراین اگر به موجب قانون ملی پناهنده، پدر حق داشته باشد بدون درنظرخواهی از دخترش و یا کسب اجازه از او، وی را شوهر دهد، چون این موضوع با قرارداد تکمیلی منع بردگی و برده‌فروشی و علمیات و ترتیباتی که مشابه بردگی است که دولت ایران به آن ملحق شده است، مغایر می‌باشد. لذا دادگاه‌های ایران حق ندارد به آن ترتیب اثر دهند.

احاله

گفتیم که قانون صلاحیت‌دار در مورد احوال شخصیه، قانون کشور متبوع پناهنده است، اما گاهی اوقات قانونی ملی پناهنده، قانون کشور دیگری را صالح می‌داند و از خود رفع صلاحیت می‌کند. فرضاً اگر یک زن و شوهر خارجی بخواهند در ایران طلاق بگیرند و قانون دولت متبوع آنها بگوید که طلاق باید به موجب قانون کشوری که در آنجا ازدواج کرده‌اند، انجام بگیرد. در حقیقت از خود سلب صلاحیت کرده است و قانون کشور دیگری را صالح معرفی کرده است، به این موضوع در علم حقوق احاله گویند.

احاله بر دو نوع است: احاله درجه یک و احاله درجه دو.

احاله درجه یک، زمانی است که قانون دولت متبوع فرد خارجی، قانون ایران را صالح معرفی می‌کند.

احاله درجه دو، زمانی مصداق دارد که قانون دولت متبوع شخص خارجی، قانون کشور ثالثی را صالح می‌داند.

قانون مدنی ایران فقط احاله درجه یک را قبول کرده است و در ماده 973 مقرر داشته است: «اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده شده باشد، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست، مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

 

تملک و اجاره توسط اتباع بیگانه به چه صورت است..؟

این موضوع در 2 حالت قابل تصور است بدین شرح که:

1- قبول درخواست ثبت از اتباع بیگانه باید با رعایت مقررات مربوط به استفاده از املاک توسط اتباع بیگانه و پس از کسب دستور از سازمان ثبت باشد.

2- در هر مورد که اتباع بیگانه، قصد تملک و یا اجاره ملکی در ایران را داشته باشند، دفاتر اسناد رسمی باید قبلاً موافقت سازمان ثبت را جلب نمایند.
نکته: چنانچه مدت اجاره از 5 سال کمتر باشد احتیاج به کسب اجازه نیست.

پناهنده

براساس تعاریف طرح شده در کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو:

+پناهنده از نظر منابع بین المللى، بیگانه اى است در کشور پذیرنده که به دلیل ترس از تعقیب و نیز نجات جان، مال و آزادى خود، به کشور دیگرى پناهنده مى شود.

+عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّه از تعقیب و آزار» است که تشخیص و احراز آن، با کشور پذیرنده است و آن کشور با بررسى همه جانبه در مورد دلایل درخواست پناهندگى، یا این دلایل را مى پذیرد و یا رد مى کند.

---

شرایط پناهنده
برپایهٔ کنوانسیونِ پناهندگان، پناهجو کسی است که در کشور خود یا مبدأ به‌دلیلِ یکی از دلایل زیر مورد آزارواذیتِ جدّی قرار گرفته است:
نژاد
مذهب
ملیت
تعلق به یک گروهِ اجتماعیِ خاص
داشتنِ عقایدِ سیاسیِ اقلیتی

آثار حقوقی اقامتگاه

اقامتگاه رابطه‌ای حقوقی و دارای بعضی از خصایص سیاسی است که بین اشخاص و حوزه معینی از قلمرو دولتی برقرار می‌شود و بدین وسیله اشخاص، بدون آن که واجد وصف تبعه باشند، از گروه ساکنین و متعلقین به آن حوزه تشخیص داده می‌شوند. از نظر قانون مدنی «اقامتگاه هر شخص عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد. اگر محل سکونت غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز امور او اقامتگاه محسوب می‌شود.»

هرگاه تابعیت و اقامتگاه شخصی مربوط به یک کشور باشد مثل یک فرد ایرانی که همواره در ایران زندگی می‌کند و اقامتگاه دارد اقامتگاه وی داخلی است و هرگاه کشور متبوع و کشور محل اقامت شخص با یکدیگر مطابقت نداشته باشد، مثل شخصی ایرانی که در انگلیس اقامت داشته باشد، اقامتگاه وی بین‌المللی است. اقامتگاه بین‌المللی رابطه‌ای مادی و حقوقی است که فردی را به دولتی معین مرتبط می‌سازد.

در تابعیت رابطه شخص با دولت واجد وصف معنوی است؛ یعنی ارتباط شخص با دولت متبوع خود با قطع نظر از محل اقامت او است؛ حال آنکه اقامتگاه شخص در مملکتی قرار دارد که منافع او در آنجا متمرکز شده‌اند و این منافع نوعا مالی و مادی هستند. در تابعیت لازم نیست تبعه در کشور متبوع یافت شود و ممکن است در تمام عمر با حفظ همان رابطه معنوی یک روز هم کشور متبوع را نبیند. در حالی‌که در اقامتگاه فرض قانونی این است که شخص همیشه در محل اقامت قابل مراجعه است و عملا هم باید چنین باشد.

از نظر حقوقی بین شخص و اقامتگاه او رابطه‌ای حقوقی مبتنی بر این فرض قانونی است که همیشه در آنجا مستقر است و وابستگی دایم دارد؛ هرچند که واقعاً در آنجا حضور نداشته باشد حتی در مواردی که شخص غایب مفقودالاثر شود یا فوت شود. این رابطه در حدی باقی است چرا که در قوانین می‌بینیم امور غایب مفقودالاثر و امور مربوط به ترکه متوفی به دادگاه محل اقامتگاه آنها ارجاع می‌شود. داشتن اقامتگاه برای اشخاص، دارای آثاری است.

در مورد احوال شخصیه: بسیاری از کشورها قانون صلاحیت‌دار راجع به وضعیت و اهلیت اشخاص را قانون محلی می‌دانند که اشخاص در آنجا اقامتگاه دارند و این سیستم، سیستم انگلیسی- آمریکایی است که شامل نیمی از جهان است.

تعیین صلاحیت دادگاه‌ها: موضوع اقامتگاه از لحاظ صلاحیت دادگاه‌ها نیز همیشه مورد توجه بوده و است؛ چه طبق سنت و رویه متداوله «دعاوی باید در دادگاهی اقامه شوند که خوانده در حوزه‌ قضایی آن اقامتگاه دارد.» همچنان که دعاوی راجع به ترکه متوفی یا توقف و ورشکستگی باید در دادگاهی اقامه شوند که متوفی یا متوقف یا ورشکسته در حوزه آن اقامت داشته‌اند. تشخیص قانون صلاحیت‌دار: در بعضی از کشورها از جمله کشور فرانسه با آنکه اصولا قانون مملکت متبوعه شخص بر احوال شخصیه او حکومت دارد مع‌ذلک درمواردی از قبیل طلاق و نسب وقتی که طرفین تابعیت واحد ندارند قانون اقامتگاه مشترک، اعمال می‌شود. همچنین راجع به ترکه منقول، قانون اقامتگاه متوفی را اعمال می‌کنند. مثلا هرگاه یک ایرانی که در فرانسه اقامتگاه دارد در آنجا فوت کند قانون صلاحیت‌دار در تقسیم ترکه منقول او قانون فرانسه خواهد بود. از جهت تمتع از حقوق و انجام بعضی تعهدات: مثلا از لحاظ حق انتخاب نماینده، برای مجالس مقننه و تعهد پرداخت مالیات، تشخیص اقامتگاه متضمن فایده است. در بعضی موارد شخص اقامتگاه انتخاباتی دارد و فقط در آن محل می‌تواند از حق رای دادن بهره‌مند شود همچنین تعهد پرداخت مالیات براساس تشخیص اقامتگاه بر ذمه مودی مستقر می‌شود. 

منبع : روزنامه حمایت

مفهوم تابعیت

مقدمه :
تابعیت :
تابعیت چیست؟
تعریف تابعیت اشخاص
شرایط تحقق تابعیت :
انواع تابعیت
طرق اعمال تابعیت از سوی دولتها به افراد
الف ) اصل یا سیستم خون :
ب ) اصل خاک یاسیستم تابعیت ارضی:
اصول و مبانی حاکم بر تابعیت :
تابعیت در ایران
مراحل اخذ تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران:
امتیازات و محدودیت‌های اشخاصی که تحصیل تابعیت ایران را نموده‌اند:
منابع:

---

 

مقدمه :
واژه تابعیت از موضوعات مهم حقوق بین الملل خصوصی میباشد و از واژه های پر کاربرد درحقوق بین الملل می باشد به طور معمول روزی چند بار در خبرهای مختلفی که به رویدادهای عرصه مناسبات بین کشورها مربوط می شود تکرار می گردد و مسلما هر شخصی حق داشتن یک تابعیت را داردو هیچکس را نمی‌توان خودسرانه از تابعیتش یا از حق تغییر تابعیتش محروم کرد. امروزه با توجه به پیچیدگی های موجود در روابط بین افراد با یک دیگر و با دولت های متبوعه خود که ناشی از روند رو به رشد فرآیند های اجتماعی و فرامنطقه ای می باشد بحث تابعیت که یکی از سر فصل های سیاسی مربوط به روابط اشخاص با دولت ها بوده از اهمیت خاصی در صحنه روابط بین الملل برخورداراست تا آنجا که به عنوان یکی از فاکتورهای حسن روابط متقابل بین دولتها و ملت ها به حساب می آید از آنجائیکه بحث دراین رابطه بسیار وسیع و در حوزه های مختلف دارای کاربرد های متفاوت می باشد و در این مختصر بیان تمامی آنها نمی گنجد لذا مطالب مربوطه به صورت کاربردی و کلی به استحضار همه عزیزان طلبه می رسد.

تابعیت :
اولین مسئله ایی که برای دولتی مطرح میشود این است که افرادی را که متعلق به خود می دانند از افراد سایر کشورها جدا سازند بنابر این بارزترین مظهر تقسیم جغرافیایی اشخاص موضوع تابعیت است

تابعیت چیست؟
واژه تابعیت (citizenship)و مشتقات آن همچون تبعه و اتباع که از موضوعات مهم حقوق بین الملل خصوصی است.
تابعیت، یک مفهوم اعتباری وابستگی یک شخص حقیقی یا حقوقی را به یک نظام سیاسی موسوم به دولت (حاکمیت) تایید می‌کند و حتی ممکن است یک شخص دارای تابعیت مضاعف باشد که در این صورت تابعیت برتر مطرح می‌شود. بطوری که تابعیت یک نوع وابستگی سیاسی را برای فرد درقبال جامعه ایجاد مینماید و ممکن است افرادی در جهان پیدا شوند که به دلایل مختلف از جمله جنگ ها تابعیت خود را از دست داده و تابعیت هیچ کشوری را نداشته باشند که به آنها بی تابعیت یا «آپاترید» می گویند واشخاصی که فاقد تابعیت میباشند از حقوق اجتماعی وسیاسی محروم هستند.

تعریف تابعیت :
عبارت از رابطه سیاسی و معنوی که شخص را به دولت معینی مرتبط می سازد و در نتیجه آن شخص و دولت از حقوق و تکالیف متقابل برخوردار می شوند.
تابعیت یک رابطه حقوقی است زیرا از آثار حقوقی مثل حقوق و امتیازات در نظر گرفته شده در قوانین و مقررات آن کشور برخوردار خواهد بود(خصوصیت اول) ،این رابطه سیاسی است چرا که ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فردی را از خودش می داند (خصوصیت دوم) ،این رابطه معنوی است چراکه مربوط به مکان خاصی نبوده که شخص در آنجا زندگی می کند (خصوصیت سوم).
تعریف تابعیت اشخاص
منظور از اشخاص در تعریف تابعیت اشخاص حقیقی(انسان، که از لحاظ حقوقی با تولد او آغاز می‌شود. یعنی تا قبل از تولد و در دوران جنینی موجود مستقلی به شمار نمی‌آید اما ممکن است دارای حق باشد مشروط به این که زنده متولد شود وجود شخص طبیعی با مرگ پایان می‌پذیرد. انسان با مرگ شخصیت خود را از دست می‌دهد و دیگر نمی‌تواند صاحب حق و تکلیف باشد ) وشخص حقوقی( شخص حقوقی عبارت است از دسته‌ای از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند یا پاره‌ای از اموال که به هدف خاصی اختصاص داده شده‌اند و قانون برای آنها شخصیت مستقلی قائل است، مانند شرکت‌های تجاری، دولت، دانشگاه تهران، انجمن‌ها. بنابراین شخص حقوقی موجودی است اعتباری که برای رسیدن به اهداف خاصی پدید آمده است ) است و همین طور برخی از اشیاء منقول هواپیماها و کشتی ها نیز دارای تابعیت یک کشور خاص هستند. شرکت ها معمولاً دارای تابعیت کشوری هستند که در آن و طبق قوانین آن به ثبت رسیده و هواپیماها و کشتی ها نیز تابعیت کشوری را دارند که با پرچم آن حرکت می کنند و قوانین و مقررات آن کشور بر آن حاکم است.
تعریف چند واژه
▪ اتباع
«اتباع» کسانی هستند که می¬توانند از تمام حقوق یک کشور بهره¬مند شوند و در مقابل قانون، با یکدیگر برابرند مگر در مواردی که وضعیت شخصی آنها مانند صغر، سن، محکومیت یا اکتسابی بودن تابعیت آنها محدویتی در حقوقشان ایجاد کرده باشد، مانند موردی که زن خارجی بر اثر ازدواج با مرد ایرانی تابعیت ایران را کسب نموده است . در تعریف دیگری از اتباع آمده: «به مجموع افرادی گفته می‌شود که به عنوان اعضای یک ملت از نظام و قوانین آن تبعیت می‌کنند» .
▪ بیگانگان
بیگانگان، به لحاظ بیگانه بودن، حقوقشان نسبت به اتباع محدودتر بوده و حتی ممکن است از بعضی حقوق محروم باشند. از نظر حقوق بین¬الملل خصوصی، اشخاص دارنده حق، هر دو گروه فوق می‌باشند .

شرایط تحقق تابعیت :
1- وجود دولتی
2- وجود تبعه ایی
1- دولت : دولت یک شخصیت حقوقی است که در حقوق آن را نماینده رسمی گروهی ازاشخاص می نامند دولت مفهوم کاملا تجربی است ، یعنی جامعه دولتها ست که تصمیم میگیرد آیا سرزمینی با سکنه آن دولتی را تشکیل می دهد یاخیر
2- تبعه : بدیهی است که هر شخص طبیعی میتواند تبعه دولتی باشد و در حقیقت تابعیت برای اشخاص حقیقی وضع شده است زیرا تنها آنها هستند که دولتها را تشکیل می دهند.

انواع تابعیت
قاعده خاک که معمولاً کشورهای مهاجرپذیر آن را اعمال می کنند هر کودکی که در سرزمین آن کشور متولد شود صرفنظر از این که والدینش تابعیت کدام کشور را داشته باشند، به تابعیت کشور محل تولد درمی آید.
در قاعده خون که معمولاً از سوی کشورهای مهاجرفرست برای ایجاد تابعیت مورد استفاده قرار می گیرد کودکی که از پدر و مادر یا تنها پدر دارای تابعیت آن کشور در هر نقطه ای از جهان متولد شود به تابعیت کشور والدینش درمی آید.
تابعیت طبیعی تابعیت اکتسابی است که اشخاص بزرگسال می توانند طبق مقررات با ترک یا حتی حفظ تابعیت اولیه خود به تابعیت کشور دیگری درآیند.

طرق اعمال تابعیت از سوی دولتها به افراد
الف ) اصل یا سیستم خون :
که آن به تابعیت نسبی نیز معروف است عبارت از سیستمی که درآن تابعیت از طریق نسب به طفل منتقل و یا تحمیل میشود یعنی طفل به محض تولد تابعیت پدر و مادرش را پیدا میکند یعنی تابعیت طفل مربوط به نژاد او میباشد.
ب ) اصل خاک یاسیستم تابعیت ارضی:
به موجب این اصل تابعیت را از روی محل تولد شخص مشخص می نمایند یعنی هر شخصی تابعیت کشور و محل تولد خود را دارد امروزه اکثر دولتها به سیستم خاک عمل می نمایند و بندرت کشوری یافت می شود که آن را نپذیرفته باشد.
اکثر کشورها یک سیستم اصلی و یک سیستم تکمیلی دارند مثل ایران سیستم اصلی خون و سیستم تکمیلی خاک است مثل:بچه پیدا شده در ایران ، ایرانی حساب می شود(بر اساس سیستم تکمیلی که خاک است).

اصول و مبانی حاکم بر تابعیت :
1-اصل اول) هر فرد بایستی تابعیتی داشته باشد:
لزوم این اصل از نظرعقل و منطق واضح و آشکار است بشر در اجتماع زندگی میکند پس چگونه میتوان تصور کرد که شخص در اجتماع زندگی میکند ولی به هیچ کدام از اجتماعات بستگی نداشته باشد .
2- اصل دوم ) هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد :
به عبارت دیگر اگر فردی دارای بیش از یک تابعیت باشد دارای وضع غیر عادی بوده چرا که تابعیت منشاء حقوق و تکالیف می باشد و با داشتن 2 تابعیت یابیشتر دشوار است که شخص بتواند تمام تکالیف خود را نسبت به دو دولت ایفا نماید0
3- اصل سوم ) تابعیت یک امر همیشگی و زوال ناپذیر است، یعنی تغیر ناپذیری تابعیت.

تابعیت در ایران
تابعیت در ایران را به سه وسیله ممکن است به دست آید:
1- به وسیله اجرای سیستم خون و خاک
2- بوسیله ازدواج
3-به وسیله پذیرش به تابعیت ایران
تابعیتی را که دراثر وسیله اول بدست می آید تابعیت اصلی و تابعیتی را که در نتیجه دو وسیله اخیر الذکر تحصیل میشود تابعیت اکتسابی می نامند.
وضع زنان خارجی که شوهر ایرانی اختیار می کنند:
مطابق بند 6 از ماده 976 قانون مدنی هر زن تبعه خارجه که شوهر ایرانی اختیار کند ایرانی محسوب می شود تابعیتی را که زن خارجی بدینوسیله اکتساب می کند قطعی است یعنی اینکه اگر شوهر در زمان زناشویی از تابعیت ایران خارج گردد زن مزبور در تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند و نیز با پایان یافتن ازدواج در اثر فوت شوهر یا طلاق خود به خود از بین نمی رود.
وضع زنان ایرانی که با مرد خارجی ازدواج می نمایند:
مطابق ماده 987 قانون مدنی هر زن ایرانی که تابعه خارجه مزاوجت می نماید به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج تابعیت شوهر بواسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود ولی در هر صورت بعد از وفات شوهر و یا جدایی به صرف تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه به انضمام ورقه تصدیق فوت شوهر ویا سند جدایی تابعیت اصلی زن به او تعلق خواهد گرفت.
شرایط پذیرش و یا تحصیل تابعیت ایرانی :
کلیه اتباع خارجی طبق ماده 979 قانون مدنی می‌توانند در صورتی که دارای شرایط ذیل باشند تقاضای تحصیل تابعیت ایران را بنمایند.
1- به سن 18 سال تمام رسیده باشند.
2- پنجسال اعم از متوالی یا متفاوت بصورت قانونی در ایران ساکن بوده باشند.
3- فراری از خدمت نظامی در کشور متبوع خود نباشد.
4- در هیچ مملکتی به جنحه مهم یا جنایت غیرسیاسی محکوم نشده باشد.
ضمناً کسانیکه به امور عام‌المنفعه ایران خدمت یا مساعدت شایانی کرده باشند و همچنین اشخاصی که دارای عیال ایرانی و از او اولاد دارند و یا دارای مقامات عالی علمی هستند، در صورتیکه دولت ورود آنها را به تابعیت ایران صلاح بداند، بدون رعایت شرط اقامت ممکن است با تصویب هیئت وزیران به تبعیت ایران قبول شوند.

مراحل اخذ تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران:
افرادی که متقاضی تحصیل تابعیت دولت جمهوری اسلامی ایران باشند می‌توانند در صورت شرایط مندرج در ماده نهصدو هفتاد و نه (979) قانون مدنی، درخواست تابعیت خود را به اداره تابعیت وزارت امور خارجه در مرکز و یا دفاتر امور اتباع و مهاجرین خارجی استانداریهای سراسر کشور تسلیم نمایند.

امتیازات و محدودیت‌های اشخاصی که تحصیل تابعیت ایران را نموده‌اند:
اشخاصی که تحصیل تابعیت ایرانی نموده یا بنمایند از کلیة حقوقی که برای ایرانیان مقرر است بهره‌مند می‌شوند لیکن نمی‌توانند به مقامات ذیل نائل گردند:
1- ریاست جمهوری و معاونین او
2-عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضائیه
3- وزارت و کفالت وزارت و استانداری و فرمانداری
4- عضویت در مجلس شورای اسلامی
5- عضویت در شوراهای استان و شهرستان و شهر
6- استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هرگونه پست و یا ماموریت سیاسی
7- قضاوت
8- عالی‌ترین ردة فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی
9- تصدی پست‌های مهم اطلاعاتی و امنیتی

منابع:
قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران
جزوه درسی حقوق بین الملل خصوصی ،آقای فیروزی.
مقاله تابعیت ، مریم پورعینی – دانشجوی مقطع کارشناسی ارشد مدیریت بازرگانی.
حقوق مدنی، جلال الدین مدنی؛ تهران، انتشارات پایدار، 1385، چاپ اول، جلد هفتم.
حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، بهشید ارفع نیا.
سایت وزارت کشور جمهوری اسلامی ایران.
سایت اداره کل امور رفاهی و خدمات.

جزوه حقوق مدنی یک کارشناسی ارشد حقوق خصوصی-دکتر مهدی شهیدی

  تعریف عقد:

طبق ماده 183 ق.م عبارت است از این که دو یا چند نفر در برابر دو یا چند نفر دیگر و تعهد به انجام کاری نمایند و مورد قبول واقع شود.

تعریف بالا از چند جهت قابل انتقاد است:

1- شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در برنمی گردد و در حقوق ایران آثار عقود بر اموال قرار می گیرد نه بر اشخاص. در حقوق ایران آنچه هنگامی انشای عقد مورد توجه قرار می گیرد جابجایی مالکیت اموال است نه پیدایش تعهد و رابطه شخص.

در این دسته از عقود پیدایش تعهد اصلاً مورد توجه نیست بلکه آنچه از عقود نتیجه می شود انتقال مالکیت می باشد

مثال:مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله در اختیار خریدار بوده در برابر یک تن برنج که تا قبل از آن در مالکیت بایع بوده، در این عقد آنچه مورد انشای طرفین واقع می شود انتقال مالکیت فرش به خریدار و انتقال مالکیت برنج به بایع است ن تعهد طرفین نسبت به هم.

2- دوم اینکه طبف تعریف ماده 183 عبارات فقط شامل عقود غیر معوض است و عقود غیر معوض را شامل نمی شود

3- در تعریف ماده 183، تعهد و قبول فقط به نفر که واحد انسان است تعلق می گیرد در صورتی که در بسیاری از عقود مهم امروزه یک طرف شخص حقوقی است و بهتر بود که بجای نفر از واژه شخص استفاده می شد.

• تعریف جامع عقد در معنی مصدری:

عقد عبارت است از همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی

• تعریف عقد در معنی اسم مفعول:

ماهیت حقوقی که با همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در عالم اعتبار بوجود می آید.

• تعریف قرارداد:

عبارت است از همان معنای تحلیلی که برای عقد ذکر شد یعنی همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی.

قرارداد در معنی اعم، عقود معین و غیر معین را شامل می شود و در معنی اخص فقط عقود غیر معین را شامل می شود.

در معنی اخص یعنی قراردادهای خصوصی که طبق ماده 10 ق.م قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد می کنند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است واژه قرارداد در معنی اخص یعنی عقود غیرمعین بکار رفته است.

• تعریف معامله

معامله از باب مفاعله و از ریشه مجرد عمل گرفته شده است و به معنی عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقی به معنی عمل حقوقی شخصی در برابر شخص دیگر است و از حیث دایره شمول سه معنی خیلی اعم، اعم و اخص است

معامله در معنی خیلی اعم عبادات را شامل می شود.

معامله در معنی اعم همه عقود دو طرفه و چند طرفه را شامل می شود و در اصطلاح با عقد و قرارداد مترادف است.

در معنی اخص،معامله فقط به عقود و قراردادهای مالی اطلاق می شود و شامل عقودی مانند نکاح و وقف نمی شود.

 

 

 

 

• تعریف ایقاع

ایقاع در معنی مصدری، عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص . مانند انشای تملک سهم مشاع فروخته شده در برابر ثمن معامله که بوسیله شفیع به خریدار داده می شود.

در معنی اسم مفعول، ایقاع غبارت است از ماهیت خقوقی یک طرفه که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند.

-        ایقاعات از جهت آثار حقوقی دارای آثار متعددی هستند:

1- برخی از ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازت مباحات و شفعه

2- برخی ایقاعات سبب پیدایش مالکیت برای ایقاع کننده می شوند مانند احیای اراضی و حیازات مباحات و شفعه

3- برخی ایقاعات ، دین را از عهد مدیون ساقط می کنند مانند ابراء

4- برخی ایقاعات موجب انستفال ذمه می شود.

تقسیم بندی عقود :

الف ) تقسیم عقد از حیث دوام : 1- لازم    2- جایز  3- خیاری

ب) تقسیم عقد از حیث کیفیت انشاء : 1- منجز   2- معلق

1) عقد لازم : عقدی است که هیچیک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین

عقد لازم همانگونه که از نامش پیدایست پس از وقوع باقی می‌ماند و هیچ یک از طرفین حق برهم زدن معامله را ندارند جز در موارد معین.

عقد لازم با سفه، فوت و جنون یکی از طرفین و هر دو منفسخ نمی‌شود و در صورت فوت طرفین، آثار آن به وراث می‌رسد.

و فقط در سه مورد منحل می‌شود:

1- اقاله

2- شرط خیاری

3- به حکم قانون

1- خیار:

خیار حقی است که قانون به معامله کننده‌ای که ندانسته به نحوی با زیان از معامله روبرو می‌شود یا حق فسخی است که طرفین معامله برای یکی از ایشان یا هر دو یا شخص ثالث ضمن معامله شرط می‌کنند.

بر هم زدن معامله در اثر فسخ، معامله از زمان اعمال خیار منحل می‌شود و فسخ نسبت به گذشته اثری ندارد.

2- اقاله:

در اصطلاح حقوقی عبارت است از فسخ معامله به اراده طرفین اقاله را تفاسخ می‌گویند.

3- قانون:

در موارد محدود، عقد به حکم قانون و بدون اینکه طرفین عقد خواسته باشند منفسخ می شود.

طبق ماده 219 اصل در معاملات لزوم است و هرگاه در عقدی لزوم آن مورد تردید قرار گرفت، آن عقد لازم است مگر ثابت شود در نظر قانون جایز بوده است.

در ماده 550 ق.م بیع را عقد لازم و مضاربه را عقد جایز دانسته است.

 

 

• عقد جایز:

عقدی است که هر یک از طرفین در هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و برای فسخ نیازی به اقاله و خیار نیست.

عقد جایز بر خلاف عقد لازم با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه در جایی که رشد معتبر است منفسخ می‌شود.

مثالعقد وکالت، در عقد وکالت به هر یک از وکیل و موکل هر وقت که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و با فوت یا جنون هر یک از طرفین منحل می‌شود.

در عقد هبه، هبه یک عقد جایز است، اما نه تنها با فوت و سفه و جنون باطل نمی‌شود بلکه از جایز به لازم تبدیل می شود.

• عقد خیاری:

همانطور که از نام آن پیداست، عقدی است که برای یک طرف یا طرفین و یا نفر ثالث حق فسخ شرط شده باشد، منظور از خیار در عقد خیاری، خیار رط است که جز عقود لازم است و دیگر خیارات را شامل نمی شود. زیرا خیار غبن و عیب ذاتاً جزء عقود لازم هستند.

 

 

• تقسیم عقد از جهت کیفیت انشاء

1- عقد معلق                                 2- عقد منجز

عقد منجز: عقدی است که تاثیر آن بر اثر انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق است

اقسام تعلیق:

1- تعلیق در انشاء

2- تعلیق در منشاء

3- تعلیق در اثر

•  تعلیق در انشاء:

یعنی وابسته و معلق کردن ایجاد در ساختن عقد به امر دیگری

• تعلیق در منشاء

یعنی وابسته و معلق کردن تحقق ماهیت عقد انشاء شده در عالم اعتبار به امر دیگری

•  تعلیق در اثر

یعنی وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری

مثال:

تعلیق در اثر مانند وصیت تملیکی است که ماهیت آن پس از ایجاب موصی و قبول موصی له است

لیکن اثر آن که انتقال مالکیت موصی به، به موصی‌له است بعد از فوت موصی محقق می شود.

در تعلیق در انشاء، فعل ایجاد کردن یعنی عقد موکول کردن به امر دیگری و معلق است، در صورتی که در مُنشاء فعل خلق کردن و ساختن منجز است و معلق نیست و اراده طرفین در جهت ایجاد کردن ماهیت عقد حرکت می کند.

• تفاوت تعلیق و شرط

تعلیق موکول و وابسته کردن عقد به امر دیگری است و کلمه با اگر شروع می‌شود و شرط امری فرعی متصل به عقد است و کلمه به شرط اینکه شروع می‌شود

-        بررسی تعلیق در منشاء و تعلیق در انشاء از نظر حقوق مدنی و فقه امامیه

از نظر حقوق مدنی

-        تعلیق در مُنشاء

1- عقد معلق با تعلیق در مُنشاء صحیح است مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد و منظور از مُنشاء بر خلاف نظر برخی از نویسندگان ماهیت عقد است نه اثر آن.

الف) اصل صحت معامله حکم می کند که همه معاملات را صحیح تلقی کنیم مگر اینکه فساد آن مشخص شود

ب) در بین عقود، قانون، عقد ضمان معلق و نکاح معلق را باطل معرفی کرده است

- تعلیق در انشاء

در صورت معلق بودن انشاء عقد باطل است یعنی در این صورت عقدی بوجود نمی‌آید تعلیق در انشاء یعنی موکول کردن فعل ساختن عقد بر امر دیگری و مشخص است که در این فرض اراده در جهت ایجاد کردن عقد در زمان تعلیق حرکت نمی کند و بدین معنی است که فعلاً عقدی انشاء نمی‌شود

-  از نظر فقه امامیه

عقد معلق با تعلیق در مُنشاء را باید صحیح دانست، زیرا عقد نعلق با تعلیق در مُنشاء امری عقلایی است و دلیل فقهی بر بطلان عقد معلق با تعلیق در مُشاء موجود نیست و از عمومات فقهی نظیر اوفوا بالعقود صحت و اعتبار آن استنباط می‌شود.

 

 شرایط اساسی صحت معامله

طبق ماده 190 ق.م برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

1) قصد و رضای طرفین

2) اهلیت طرفین

3) موضوع معین مورد معامله

4) مشروعیت معامله

1) قصد رضای طرفین

آنچه شرط اساسی عقد است ، قصد و رضای طرفین عقد می باشد بنابراین اگر یکی از دو طرف عقد فاقد قصد یا رضا باشد ، عقد مزبور قانوناً دارای اعتبار نخواهد بود منظور از طرفین ، دو طرف اصل عقد است که آثار عقد مستقیماً نسبت به آنها جریان دارد.

 

 

 

تفاوت های ماهوی قصد و رضا

1) مرحله خطور و قصور    2)  مرحله سنجش     3) مرحله رضا و تعمیم    4) مرحله اجرای تصمیم

1) در این مرحله ، ابتدا تصویر اتومبیل و فروش آن در ذهن نقش می بندد و مورد ......... قرار می گیرد و این مرحله ارادی نسبت و به طور قهری انجام می شود. یعنی اراده و اختیار در تحقق این مرحله نقش ندارد.

2) پس از انعکاس تصویر در ذهن ، در این مرحله شخص آن را بررسی م یکنند و آثار آن را از سود و زیان می سنجد.

3) پس از سنجش ، در صورتی که فروش اتومبی را به سود خود بداند ، مایل به فروش می شود این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد.

این تصمیم سازنده و خالق عقد نیست و صرفاً یک آمادگی روانی برای ایجاد عقد در آینده است

4) تا اینجا هیچ اقدامی در جهت ایجاد معامله، انجام نشده است، از این به بعد فروشنده اتومبیل درصدد اجرای تصمیم بر می‌آید و برای رسیدن به آن چه مایل گردیده است به تهیه مقدمات می‌پردازد

پس معلوم می شود که رضا در عمل حقوقی، عبارت است از میل به انجام عمل و در مرجله تصمیم پس از سنجش حاصل می شود، در صورتی که قصد انشاء یا اراده انشاء عنصر سازنده عقد است که در مرحله بعدی، یعنی مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد.

 

 قصد انشای طرفین

قصد انشای طرفین در حقیقت یک شرط به معنی حقیقی کلمه که فقط زمینه را برای مقایسه با شرایط دیگر، بر اساس اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، نقش ممتازی را در تحقق عقد دارد.

-        اراده انسان ماهیت حقوقی است، نه قانون یا رضای انسان

قانون هرگز ایجاد کننده و سازنده عقد یا ایقاع نیست

قانون برای هر یک از انواع روابط حقوقی مورد نیاز جامعه، الگوی خاصی وضع کرده و برای آن آثار متناسبی شناخته است که ما این الگو را ماهیت حقوقی می نامیم بنابرای بدون دخالت اراده طرفین، نه ماهیت عقد بیع و نه آثار آن در قلمرو اعتبار و عالم حقوق موجود نخواهد شد.

در نتیجه، در صورتی که قصد انشای عقد به هنگام ادای آن جمله در یکی از طرفین وجود نداشته باشد، همکاری اراده دو طرف محقق نمی‌شود و عقد بوجود نمی‌آید که در این صورت گفته می شود عقد باطل است

بنابراین، رضا به تشکیل عقد نمی‌تواند سازنده عقد باشد، هر چند وجود آن برای نفوذ عقد لازم است.

 

 

 

 

  

• نقش قصد انشای طرفین عقد

-        اراده کننده

اراده کننده می تواند اصیل، نماینده و یا بیگانه باشد

معمولاً قصد انشای عقد از شخص اصیل یعنی شخصی که آثار عقد نسبت به او جریان پیدا می کند صادر می‌شود.

قصد انشای اصیل برای صحت ضرورت ندارد، و ممکن است عقد با قصد نماینده اصیل یا حتی بیگانه منعقد شود و آنچه از شخص اصیل در معامله لازم است، رضای اوست

-        تشکیل عقد بوسیله نماینده

اصل این است که معامله برای شخص که آن را انشاء می کند، منعقد می‌گردد و اثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می‌کند، مگر اینکه معامله کننده عقد را به نیت شخص دیگری منعقد سازد، یا اینکه معامله نسبت به مال متعلق به دیگری تشکیل شود.

بنابراین قصد انشای نماینده اصیل، مانند قصد انشای اصیل می‌تواند بوجود آورنده عقد باشد.

نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می‌تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند.

بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است:

1- نمایندگی با اذن اصیل که ممکن است مستقلاً یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود

2- نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن اصیل صادر می شود که خود بر 2 نوع است

الف) مستقیم:

نمایندگی ولی قهری از مولی علیه خود ماده 1180 مانند طفل رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد او متصل به صغر باشد

 

ب) غیر مستقیم:

نمایندگی به حکم دادگاه مانند نمایندگی قیم از محجور تحت قیمومیت

• شرایط تشکیل عقد بوسیله نماینده:

1- شخصی که به عنوان نماینده دیگری مبادرت به تشکیل عقد می‌کند طبق اذن این شخص یا به حکم قانون، درارای اختیار لازم جهت انشای عقد برای اصیل باشد؛ در غیر اینصورت معامله مزبور دارای اعتبار نخواهد بود.

2- نماینده قصد انشاء داشته باشد. نماینده پیام رسان نیست تا همچون یک نامه وسیله ابراز اراده اصیل به طرف دیگر باشد.

بلکه خود به اعتباری طرف عقد است و عقد به اراده او انشاء می‌شود هر چند که معامله برای اصیل و به نام او و در جهت خواست او باشد.

3- نماینده اهلیت داشته باشد. بلوغ و عقل و رشد برای نمایندگی قانونی ضروری است و صغیر و مجنون و سفیه نمی‌تواند از نماینده دیگری باشند.

مثلاً عارض شدن جنون بر وکیل باعث انفساخ وکالت می‌شود.

4- نماینده، انشای عقد را به نیت شخصی انجام دهد که از طرف ا نمایندگی دارد، در غیر اینصورت، عقد مزبور برای خود او منعقد می‌شود.

• لزوم یا عدم لزوم معلوم بودن طرف عقد

در فقه 2 نظر ارائه شده است

1- اصل، لزوم معلوم بودن طرف اصیل عقد است، مگر اینکه معلوم شود خصوص مخاطب، مورد اراده طرف دیگر نبوده است.

مانند بیشتر عقود مانند بیع و اجاره

2- اصل، عدم لزوم معلوم بودن طرف اصیل است، مگر اینکه ثابت شود خصوص شخص طرف مورد اراده طرف دیگر بوده است، مانند طرف عقد در نکاح و وقف

 

• شرایط تحقق اکراه

1- انجام عمل

2- تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص

3- تاثیر در تهدید شونده

4- نامشروع بودن موضوع تهدید

5- انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان

 

-        انجام عمل:

طبق ماده 202 ق.م – برای این که اکراه واقع شود لازم است عملی انجام گیرد. این عمل تهدیدی است که از طرف اکراه کننده نسبت به مکره انجام می‌شود و او را با عدم رضایت وادار به انجام معامله می‌کند.

 

-        تاثیر اکراه در بیشتر اشخاص

برای پیدایش اکراه، لازم است، تهدید مذکور در اکثر افرادی که وضعیتی مشابه تهدید شونده دارند موثر باشد، به طوری که اجرای تهدید مزبور، عادتاً قابل تحمل نباشد.

بنابراین، تهدیدی که به طور متعارف در اشخاص موثر نباشد، نمی‌تواند موجب تحقق اکراه شود، هر چند به طور غیرعادی و در اثر ضعف نفس در شخص تهدید شونده موثر باشد.

 

• تاثیر در تهدید شونده

برای اینکه اکراه واقع شود، لازم است که تهدید در شخص تهدید شونده نیز موثر باشد. بنابریان، اگر تهدید با لحاظ شرایط و وضعیتی که دارد در نوع مردم موثر، ولی به جهات خاص در تهدید شونده بی اثر باشد، اکراه محقق نمی‌شود.

ماده 205 ق.م

 

-        نامشروع بودن معامله:

موضوع تهدید باید امر غیر مجاز و نامشروع باشد، مانند تهدید به جان و مال و ضرب و جرح و قت و یا تخریب مکره در غیر اینصورت اکراه تحقق پیدا نمی کند

ماده 207 ق.م

-         انحصار موضوع تهدید به جان، مال و آبروی تهدید شونده و خویشاوندان

تهدید به جان مانند اینکه اگر خانه‌ات را به من نفروشی تو را یا فرزندت را می‌کشم

تهدید به مال مانند اینکه بگوید اگر خانه‌ات را به من نفروشی خانه تو یا پدرت را آتش می‌زنم.

تهدید به آبرو مانند اینکه اگر خنه‌ات را به من نفروشی آبروی تو را جلوی همکارانت می‌برم و تو را کلاهبردار معرفی می‌کنم.

قانون در چنین جایی خویشان را معرفی نکرده ولی در ماده 204 ق.م آبا و اولاد و زوج و زوجه را نام برد

اما باید برا تحقق اکراه، یعنی ورود فشار غیر قابل تحمل، لازم است تناسبی بین مورد تهدید و معامله‌ای که تهدید و معامله‌ای که تهدید کننده آن را از تهدید شونده انتظار دارد وجود داشته باشد.

و در صورتی که بین مورد تهدید و معامله درخواست شده تناسب عرفی وجود نداشته باشد آن معامله اکراهی نمی‌تواند واقع شود و اگر واقع شد صحیح است.

• آثار اکراه و احکام اکراه

در صورت وقوع اکراه، میل و رضای آزاد به تشکیل قرارداد، در مکره بوجود نمی‌آید و مکره علی‌رغم میل باطنی خود عقد را انشاء می‌کند و در نتیجه معامله انشاء شده بوسیله او غیر نافذ است.

سرنوشت چنین معامله‌ای در دست مکره است، او می تواند پس از زوال کره، معامله اکراهی را تنفیذ یا رد کند. در حالت آزادی اراده اگر مکره رضایت خود را اعلام کند این معامله نافذ است طبق ماده 209 ق.م و آثار قانونی خود را ایجاد می‌کند که در اصطلاح گفته می‌شود معامله توسط مکره تنفیذ شد و هرگاه آن را رد کند، آن معامله ناقص و بی‌جان است بنابراین معامله در صورتی موجب اعتبار معامله است که توسط مکره رد نشده باشد و تنفیز شده باشد.

• انتقال حق تنفیذ و رد معامله اکراهی به وراث

اگر در نتیجه اجرای معامله اکراهی، مالی در اموال مکره داخل شود، اختیار تنفیذ معامله را می‌توان نوعی حق مالی دانست که در صورت فوت مکره پیش از تنفیذ و رد معامله، حق مزبور مانند سایر اموال مکرع قهراً به وراث او منتقل می‌شود در این صورت تفاوتی بین عقد تملیکی و عقد عهدی وجود ندارد زیرا ممکن است در اثر اجرای یک عقد نیز مالی به مکره انتقال یابد، مانند این که یک مهندس ساختمان، تحت تاثیر اکراه قراردادی را منعقد کند

انتقال اختیار تنفیذ و رد معامله اکراهی را به وراث مکره می‌توان در دو مورد منتفی دانست، یکی موردی که موضوع قرارداد عملی با قید مباشرت مکره در برابر اجرتی باشد که در این صورت انجام مورد قرارداد بوسیله شخص دیگری غیر از مکره ممکن نیست و با فوت مکره قبل از تنفیذ غیر قابل اجرا خواهد شد.

و دیگری اینکه قراردادی غیر معوض که به ضرر مکره انشاء شده باشد

 

 

• اثر تنفیذ معامله اکراهی

آثار عقد از زمان تنفیذ آن، جریان می یابد نه از زمان انشای آن زیرا عقد پیش از اینکه بوسیله مکره تنفیذ گردد، ناقص و فاقد شرایط اعتبار است و عقد ناقص نمی تواند هیچگونه اثر قانونی داشته باشد طیق ماده 258 ق.م

وجود ملاک در معامله اکراهی، می‌تواند پذیرفت که تنفیذ اکراهی به وسیله مکره، از حیث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشای عقد موثر خواهد از زمان تنفیذ آن.

 

• تفاوت اکراه با اضطرار

-        از حقوقدانان

تفاوت ماهوی اکراه و اضطرار را در این دانسته که اکراه تهدیدی است که از خارج بوسیله شخص به عمل می‌آید و اضطرار فشاری است که در اثر وضعیت اقتصادی یا اجتماعی به شخص وارد می‌شود

-        در نظر فقها:

اکراه عبارت است تحمیل کردن بر شخص عملی را که به انجام آن مایل نیست، پس اکراه سبب سلب استقلال در مکره می‌شود در صورتی که اضطرار، استقلال مضطر را در تصرف مذکور

از یک طرف اضطرار منحصراً از وضعیت اقتصادی یا اجتماعی شخص مضطر ناشی می‌شود و از طرف دیگر، صرف وقوع تهدید از خارج به وسیله شخص باعث تحقق اکراه نمی‌شود.

به نظر ما اکراه و اضطرار را باید چنین تعریف کرد

اکراه فشاری است که شخص به هدف وادار کردن دیگری به اتمام عمل مثلاً انشای قرارداد به او وارد سازد و اضطرار فشاری است که دارای این وضعیت نباشد

مثال: اضطرار فروس ملک برای سرمایه فرزند

 

 
 

معاملات صغیر ممیز باطل است یا غیر نافذ ( حل تعارض بین مواد 212 و 213 قانون مدنی )

ماده 212 قانون مدنی معامله صغیر را باطل می داند و ماده 1207 و 1212 همین قانون در تایید این حکم اعلام می کند اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل است ... این ماده بر خلاف آنچه که ادعا شده است شامل صغیر ممیز هم می شود . استثنای بخش اخیر ماده درباره تملک رایگان ، نشان می دهد که بخش نخست نیز ناظر به صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز است .از سوی دیگر ماده 213 قانون مدنی ، معامله با محجورین را غیر نافذ اعلام می کند و ماده 1207 صغیر را در شمار محجورین می داند و مواد 85 و 86 قانون امور حسبی درباره­ی قرارداد کار و لوازم آن و همچنین قراردادهای راجع به حاصل دسترنج کودک احکامی دارد که با بطلان اعمال او سازگار بنظر نمی رسد و باید آن را نتیجه عدم نفوذ قراردادهای صغیر ممیز شمرد .

آقای دکتر کاتوزیان در این خصوص اعلام می دارد برخی از نویسندگان حقوق با تکیه بر مواد 212 و 1212 معاملات صغیر ممیز را باطل می دانند که نظر مشهور از فقهای امامیه نیز همین است. یعنی مشهور فقهای امامیه نیز نظر به بطلان معاملات صغیر ممیز دارند .

در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان قائل به غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز می باشند که عده ای از فقهای امامیه نیز همین نظر را مورد تایید قرار داده اند .

دکتر کاتوزیان با تایید نظر اخیر ار فقهای امامیه معاملات مالی صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام و دلایلی را برای آن ذکر می کند از جمله اینکه اولا صغیر ممیز می توند صلح رایگان و هبه و وصیتی را که به سود او شده است بپذیرد . برای تملک رایگان اهلیت تصرف دارد . که این حکم نشانه توان طبیعی نوجوان در اداره کردن است و دلیل بر اینکه حجر در این دوران از کودکی تنها چهره حمایتی دارد

ثانیا اعتقاد به عدم نفوذ معامله صغیر با مبنای حجر او سازگار تر است . اگر این مبنا حمایت از او است چرا سرپرست کودک نباید معامله ای را که به سود او است تنفیذ کند ؟ فلذا قبول این نظر ، سرنوشت معامله ای را که نوجوان انجام داده است تنها به ولی یا قیم می سپارد تا به مصلحت او اقدام کند یعنی داد و ستد سودمند را اجازه کند و کار زیان بار را رد کند و مانع از این شود که طرف قرارداد یا دیگران از استناد به عدم نفوذ نیتجه ای بگیرند .

ثالثا ایشان معتقد است  منطق عرف نیز بطلان این گونه معاملات را نمی پذیرد چرا که از دیرباز سیره­ی خردمندان بر این بوده است که بخشی از بار زندگی را بر دوش نوجوان خانواده نهند ، جامعه نیز احساس  می کرده است که به فعالیت محدود اینان نیاز دارد . حقوق نیز نمی تواند از این نیازهای معقول به سادگی بگذرد و بر آن صحه می گذارد . ضمن اینکه در حال حاضر بخش مهمی از این داد و ستد ها بوسیله این نوجوانان انجام می شود که به نیابت از ولی خود و گاه به طور مستقل اقدام می کنند ، بنابراین بطلان اعمال حقوقی همه انها روابط حقوقی و اقتصادی جامعه را مختل می سازد .

رابعا اینکه وفق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی که بعد از قانون مدنی سال 1318 تصویب گردید نشان   می دهد که قانونگذار به امکان تنفیذ اعمال کودکان ممیز نظر داشته است و مواد مزبور را نباید به عنوان استثناء بر حکم بطلان قراردادهای صغیر ممیز تلقی کرد

آقای دکتر شهیدی ضمن پذیرش غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز در عین حال می گوید مواد 212 و 213 قانون مدنی سبب اشتباه در تفسیر شده است زیرا ماده 212 می گوید معاملات با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است در حالی که ماده 213 معامله با محجورین را نافذ   نمی داند حال اگر محجور در ماده 213 را به معنی اعم تفسیر کنیم این تفسیر خیلی بعید است زیرا در ماده 212 یعنی یک ماده بالاتر معاملات محجورین را باطل دانست و این منطقی نیست که مقنن در دو ماده پشت سر هم حکم متناقض و متفاوت صادر کند یعنی یکبار بگوید معامله با غیر بالغ ، غیر عاقل و غیر رشید باطل است و در ماده دیگر اعلام کند معامله با محجور ( صغیر ، مجنون و غیر رشید ) غیر نافذ است بنابراین باید گفت که مورد ماده 213 محجور در معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز  و سفیه است . ایشان می گوید آنهایی که معاملات محجور صغیر را باطل دانسته اند استناد به ماده 212 کرده و می گویند ماده 213 سفیه را استثنا کرده است به عبارت دیگر ماده 212 به طور اعم حکم کرده و ماده 213 در این مورد مخصص است و ماده 212 را تخصیص به غیر سفیه داده است .

آقای دکتر شهیدی می گوید این دلیل را قبول ندارم چرا که ماده 212 اعم نبوده و ماده 213 نیز اخص  نمی باشد چرا که اگر بخواهیم ماده 212 را عام بدانیم ، غیر منطقی فکر کرده­ایم ، زیرا با نام بردن سه مورد یعنی صغیر ، غیر رشید ، مجنون ، معلوم است که این ماده عام نیست بلکه صریح است پس چون عام نیست ماده 213 نمی تواند آن را تخصیص دهد .

از طرفی ایشان دلیل کسانی که می گویند ماده 213 ماده 212 را نسبت به غیر رشید نسخ کرده و مواد 1212 و 1214 را موید آن می دانند غیر قابل قبول می داند و استدلال می کند که معنی ندارد قانونگذار بلافاصله پس از ذکر ماده 212 آن را نسخ کرده باشد بنابراین هیچ یک از تخصیص یا نسخ ماده 212 به وسیله ماده 213 را نمی توان از نظر منطقی توجیه کرد .

نهایتا ایشان پس از بررسی اقوال فوق الاشعار می گوید کلیه مواد مربوطه قابل جمع است و تعارض بین آنها فقط ظاهری می باشد و در این زمینه استدلال می کند که درست است قانونگذار در ماده 212 قانون مدنی معاملات اشخاص غیر بالغ ، غیر عاقل ، غیر رشید را باطل اعلام کرده است اما ظاهر این است که معاملاتی که خود ایشان بطور مستقل انجام می دهند باطل است .

بنابراین مقصود ماده 212 از بطلان ، باطل بودن معامله مستقل اشخاص مزبور بوده و منظور ماده 213 ، بیان وضعیت حقوقی معامله اشخاص محجور ، که منظور از محجور در این جا معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز و سفیه می باشد و آن هم در فاصله ای است که هنوز سرپرست قانونی آنرا تنفیذ یا رد نکرده است .

ایشان موید این تفسیر را ماده 1212 قانون مدنی می داند که پس از باطل اعلام کردن معاملات صغیر به طور مطلق معاملاتی را که نتیجه آنها تملک بلاعوض به سود صغیر ممیز باشد ، استثنا کرده است . بدیهی است که مستثنی در این ماده آن گونه تملک بلاعوض است که صغیر بطور مستقل انجام می دهد . بنابراین به قرینه­ی لزوم رابطه و وحدت وضعیت بین مستثنی و مستثنی منه ، باید گفت مستثنی منه همان معاملات مستقل می باشد . بدین جهت معلوم می شود که هیچ یک از مواد 212 و 1212 قانون مدنی دلالت بر بطلان معاملات صغیر ممیز ، حتی قبل از تصمیم سرپرست قانونی ایشان ندارد . در پایان ایشان نظر        می دهند که آنچه را که می توان از قواعد استنباط کرد ، عدم نفوذ معاملات صغیر ممیز است.

 زیرا می دانیم صغیر ممیز طبق ماده 1212 قانون مدنی قصد انشاء می تواند داشته باشد و فقط از جهت رضایت ، نقص در معامله او موجود است و نقص در رضا هم نمی تواند سبب بطلان عقد باشد . بدین جهت است که قانون صریحا معاملاتی را که صد در صد به نفع صغیر است ، بدون تنفیذ سرپرست او کامل و معتبر دانسته است .

همانطور که در معامله مکره اصلا رضا وجود ندارد این معامله باطل نیست . پس به طریق اولی معامله­ی صغیر ممیز را که رضا دارد ولی ناقص است نباید باطل دانست .

مضاف بر اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای اصراری شماره 3082 مورخ 7/2/1339 معاملات صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام کرده است .

حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله ، کتاب حجر ، تصرفات و معاملات صغیر را هر چند در کمال تمیز باشد صحیح نمی داند هر چند اذن قبلی یا اجازه بعدی ولی خود را داشته باشد .

آقای دکتر صفایی قائل به این است ماده 1221 قانون مدنی که بیان داشته اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است ناظر به صغیر غیر ممیز است چرا که قانونگذار معاملات سفیه را غیر نافذ اعلام و اجازه ولی یا قیم را موجب نفوذ آن اعلام کرده است ، چه فرقی است بین سفیه و صغیر ممیز ، از آنجا که صغیر ممیز مانند سفیه دارای قوه ی درک و اراده­ی حقوقی است وحدت ملاک اقتضاء می کند که معاملات صغیر ممیز را نیز غیر نافذ بدانیم نه باطل . ضمن اینکه با تفسیر درست از ماده 1212 به نظر می رسد باطل در این ماده به معنایی اعم از باطل به معنی خاص و غیر نافذ به کار رفته است به هر حال ماده­ی 1212 مجمل است و با استفاده از قواعد و مواد قانونی دیگر روشن می شود که اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز به طور کلی باطل ( به معنی خاص ) و اعمال حقوقی صغیر ممیز اصولا غیر نافذ است .

روس مسائل حقوق بین الملل خصوصی(1)

دکتر متین دفتری

مقدمه
حقوق بین الملل خصوصی آیا جز حقوق خصوصی است یاحقوق عمومی یا حقوق بین الملل تخصیص دادن آن بهریک ازیک سه شعبه خالی از اشکال نیست حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یک سه راهی قرار گرفته و کمابیش با هریک از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در کشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه که رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می کرد یعنی دولتها کم کم در کلیه شئون داخلی و خارجی سرزمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش کسب اهمیت و در نتیجه در جنک بین المللی یک سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساکنین کشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد.
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اکنون باید دید که آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یک دولتی و یا اینکه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یک از دولتها در سهم خودشان است یا اینکه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است که عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم.
عقیده اول : این است که حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است که در قلمرو معتبر است و در هر کشوری رعایت منافع و خصوصیات آن کشور را می نمایند باین معنی که هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی که در ممالک خارجه واقع می شود وضع می کند همانطور که برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید.
عقیده دوم: این است که حقوق بین الملل خصوصی خود یک شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالک مختلف نمی کند بلکه حدود قوانین کشورهای مختلف را تعیین کرده یعنی معین می کند که قوانین یک کشوری تا چه حد و چه اندازه در کشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است که برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود کدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی که مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی که مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی که راجع به روابط غیر مستقیم که منشا آن منافع معاملات بین افراد است.
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی که در روابط بین الملل و کشورهای مختلف قواعدی که مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است.
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است که حقوق بین الملل خصوصی را یکی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف کسانی که معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است که هر کشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می کند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یک سلسله قواعد جهانی و بین المللی است که برای هریک از دول حدودی معین میکند و باصطلاح بقانونی که ناظر به تنظیم هر یک از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر کشوری در کشورهای دیگر اعتبار یک قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی که اعتراض می کنند چنین قوانین بین المللی که برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می کند که هر دولتی باید قواعدی وضع کند که مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد که برای خود می خواهد با تشابه کارها و هدفهای اکثر بلکه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشکالی نخواهد داشت.
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت.
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست که قوانین داخلی هر کشوری که معارضه با یک عهدنامه یا یک عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یک حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی کند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی که وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود کردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاکم و سایر مقامات مملکت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یک مملکتی ناظر بر روابط دولت وضع کننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملکت دیگر ممکن است اخلال بکند زیرا اگر افرادی پیدا شوند که مشمول قوانین تابعیت مملکت دیگری هم بشوند چگونه ممکن است در آن واحد بتکالیف خود در مقابل دو دولت عمل بکنند من باب مثل اگر یک نفر مطابق قانون ایران در خاک ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترک ترکیه تبعه ترک اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممکن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش ترکیه خدمت بکند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منکر این حق بشود که او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع کند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالک عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا کرده است که اگر یک دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاک خودش امتناع بکند خود را دچار زحمت می کند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه کمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به کاپیتولاسیون وجود داشت که بموجب آن اتباع ممالک عیسوی در ممالک غیرعیسوی دارای یک نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملکتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود که قوانین این ممالک بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیکن ما می دانیم کاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناکی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالک استعماری و لطمه باستقلال ممالک شرقی و این ممالک با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه که بعنوان کاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی که طرز این قراردادها در کشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی که براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در کتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر
کرده ام.
در بیان ماخذ و منابع این نکته را نیز باید خاطر نشان کرد که از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی که ایجاد تعهدات بین دول عموما بکند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است که دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد که از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالک عیسوی که از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیک هستند یک حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالک جهان منحصر ببمالک عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است که نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنکه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل کنیم با دو استثنا یکی در مواردی که عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی که اوضاع و احوال طوری باشد که یک دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش که در نتیجه نقض یک حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید.
اما عهدنامه هایی که به حکم ضرورت همکاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یک سیر تاریخی پیموده اند که مختصراً در اینجا بیان میکنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می کرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان که ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می کردند عیب این ترتیب این بود که جنبه عمومی نداشت و یک وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا کننده ایجاب می کرد کم کم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز کرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشکیل شد و زمینه برای یک نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالکیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی که احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشکیل شد تا اینکه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 که سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اکثر دول اروپا و بعضی از کشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالکیت صنعتی که در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده کثیری از دول کلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اکتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اکثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشکیل یافت و بطور کلی در هر موضوعی که دول حس می کردند احتیاج بیک ترتیب متحد الشکلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشکیل داده عهدنامه امضا کرده اند.
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده که جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریکا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است:
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت کرد که مطابق این عقیده دولتها تکلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا کنند.
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیک ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشکیل شد که هدف آن این بود که مطالعه کنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را که برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالک مختلف بطور متحد الشکل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتکاری کرد و در سال 1893 در شهر لاهه یک کنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینکه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این کنفرانس تشکیل شد و زحمت مفیدی کشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه کند که در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق کرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیکن این توفیق ها کامل نبود زیرا فقط دولتی که قوانین داخلی شان اجازه می داد که درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا کنند و آنهائی که مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالک خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا کردند ولی انگلستان و آمریکا که قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بکنند که از استقلال شان چیزی بکاهد از این قراردادها و حتی از شرکت در کنفرانس دوری جستند دانمارک و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری کردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالکی گردید که تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها کمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشکالاتی شدند زیرا رویه محاکم در ممالک امضا کننده نسبت به اجرا مواردی که در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شکایاتی گردید که بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشکالات موجب یاس کامل نبوده سیر تکاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی که هیچ اشکال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یکسان بکنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینکه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع کنند.
از زمانی که جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشکیل شده امیداوری برای همکاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیکن البته باید قبل از هر چیز سعی کرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع کرد کنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این کنفرانسها این فکر قوت گرفته است که از اتحادیه های مرکب از عده کثیری از دول نتیجه مطلوب کمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این کنفرانس ها در نیم کره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل کنفرانس های پان آمریکن وانستیوی آمریکائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام کوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم کنند باین ترتیب که سیستم های هر مملکتی را جمع وجور بکنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند.
حال که از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم:
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق که در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع کرده و مدرک توجه و علاقه بهم کاری بین المللی تا این حد که اجرا قوانین خارجی را در داخله مملکت تجویز می نماید.
توضیحاً باید تذکر بدهیم که حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد که یکی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور کافی نیست که تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعکس نماید بلکه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملکت مراعات نمود.
اکنون لازم می دانم قبل از اینکه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مکتب ایتالیایی و مکتب فرانسوی و مکتب هلندی که سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم:
مکتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملکتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوک الطوایف خلاص نکرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا که در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی که تحصیل کرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلکه هریک از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع کردند که معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یک طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریک از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند که با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل کنند و باین نتیجه رسیدند که در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شکلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیکن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند.
مکتب فرانسه _ عقاید مکتب ایتالیایی بزودی بکشور فرانسه سرایت کرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوک الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی کشور را بر قرار کرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن کشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احکام خود را اجرا می کردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند که عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوک الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل کرده بودند در صورتیکه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این کشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یک از ملوک الطوایف توجه داشتند که اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بکنند مالکیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت که ساکنین هر ملکی تابع قواعد مالک یعنی ارباب ملک بودند.
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم کرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته کم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی که ارتباط بسکونت در زمین یک اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مکتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند که در قرن شانزدهم زندکی می کردند اولی نظریه بارتول را تکمیل کرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج کرد که بفرانسه.
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملک دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست که ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا که پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست.
اما مکتب هلندی در واقع مکمل مکتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند که از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مکتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را که متمایل بمحدود کردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود.
تعدیل کرده قائل بیک سه گانه شدند به این ترتیب که حقوق شخصی شامل کلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر کس در اراضی یک دولتی سکونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی که کلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است که عمل در آنجا انجام می پذیردلیکن مکتب هلندی یک اضافه هم داشت و آن مسئله نزاکت یعنی Cotirtoisie است باین معنی که هلندیها عقیده داشتند که دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت که مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و کشورها بشود وراه حلی که در نظر گرفته بودند این بود که دولت می تواند تا آنجا که واقعا محظوری نداشته باشد بمحاکم خود اجازه بدهد نزاکت قانون خارجی را اجرا کنند بخصوص که اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالک خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاکت را در مواردی که برای کسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند.
نظریات این سه مکتب البته مربوط بمواردی است که عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالک مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود که موانع قوانین داخلی را رفع می کنند از عهدنامه های معروف قدیم کاپیتولاسیون ها است که ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ کلیه عیسویان ساکن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریکه قبل توضیح داده شد منظور از این کایپتولاسیون ها این بود که چون عیسویان در ممالک اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حکم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاکم کونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود.
باید دانست که وجود جمعیت ها ودستجاتی که دارای یک نوع امتیازات خارج مملکتی بودند منحصر به ممالک اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنکه فکر حاکمیت ارضی کاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری که مرکز تجارت بودند خارجی ها کوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یک نفر را بنام کنسول انتخاب می کردند که مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می کرد. بعدها که عهدنامه ها بسته شد کنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می کردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاک فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاکم داخلی معاف بوده و تابع محاکم کنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت کم کم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت کرد این اوضاع و احوال کما بیش ادامه داشت تا اینکه انقلاب کبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا کردند و قواعد جدیدی برای ترک و تغییر تابعیت وضع شد.
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد که با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد که پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را که معروف به Droit' oufaine بود موقوف کرد اقامت در خاک فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود که روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود که بدون نگرانی بکسب و کار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه کمک کند.
اکنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم:
مبحث اول تابعیت
تابعیت عبارت از یک علقه سیاسی و حقوقی که به تصمیم یک دولتی یعنی یک شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یک فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد.
باید فهمید علقه که بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی کرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود که تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینکه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاکم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیکن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند که آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیکن با سیر تکاملی دولت چاره نداریم جز آنکه بگوئیم تابعیت وقتی که برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراک زندگی بین افراد تبعه یک مفهوم ثابت و معینی نداشته لیکن رابطه با دولت که شرط حاکمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر که تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاکم فرانسه هم قبول کرده اند.
مسئله دیگر این است که تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یک ایقاع یعنی عمل یک جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تکاملی دولت توجه کرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یک قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یک فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اکتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند که تابعیت یک تصمیم یک جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است که هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیکن دولتی که او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می کند و این تصمیم قانونی به عقد یک قرارداد بمعنای اخص که متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود.
اکنون که معلوم شد تابعیت یک تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند که اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افکار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محکمتر در حقوق امروزه وجود دارد یکی پیش بینی هایی است که در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است که بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است.
بالاخره یک مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است که تابعیت با حقوق بین الملل دارد یک عقیده شایع شده است که چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور کرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بکنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یک تاسیس فوق حاکمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلکه موضوعاتی است که محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترک بین المللی است بحدی که قوانین خارجی در آن ممکن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است که وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تکالیفی که در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید.
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد.
قبل از زمان حکومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یک فرمانی مقرر شده بود که معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 که جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون کلیه ساکنین ایران را باستثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارک تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاک ایران که از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاک اقتباس شده در قانون مدنی ما منعکس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می کند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفکیک شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می کنند و شرایط ترک تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی که با اتباع خارجه و زنان بیگانه که با اتباع ایرانی ازدواج می کنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد که برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نکته حقوقی را که می توانیم ذکر بدهم این است که قانون مدنی ما ترتیب قبول وترک یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری کرده تحقیقات با مامورین وزارت کشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شکایت بمقامات قضایی در قانون ما مسکوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال که البته از مدارک تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حکم محکمه ممکن است. بنابراین اگر مدرک تابعیت کسی محل ولادت با نسب او باشد که در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت کند می تواند بمحاکم مراجعه نماید.
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان.
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افکار مختلفی در ممالک جهان در اعصار مختلف حکمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند که افراد در خارج از مملکت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملکت متوقف فیها یا عهود بین این مملکت و مملکت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیکن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی که برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا کرد برای اینکه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود که از آثار انقلاب کبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالک جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می کردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی که امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر کرد آزادی تجارت
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتکسیو جای خود را برژیم پروتکسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمرکی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع کردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افکار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشکیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی کاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاک خود حق تجارت و کارکردن قائل نیستند.

رئوس مسائل حقوق بین المللی خصوصی (2)

دکتر متین دفتری

اما در ایران – از آغاز دوره اسلامی معامله با اتباع خارجه تابع قوانین شرعی بوده که کفار را بکافر حربی و کافر ذمی تقسیم میکنند و کافر ذمی تحت حمایت اسلام قرار گرفته و بشرط دادن جزیه یعنی مالیات بدولت اسلامی از قوانین ملی و مذهبی خودشان بهرهمند هستند

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی کاپیتولاسیون ها شد که سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی که برای کسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شکستی که ایران از روسیه تزاری خورد کاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملکت ما بعنوان یک امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر که نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق کاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یکنوع حق خارجالمملکتی برای اتباعشان تصریح کردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت کاملهالوداد که در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاک برای کلیه اتباع خارجه محدود بیک خانه برای سکونت خودشان ویک مغازه برای کسب و کارشان محدود شده بود لیکن با ممالک اسلامی که در آن زمان اکثراً امپراطوری عثمانی را تشکیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالک و هم در ایران کاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالک و اتباع آنها در ایران عملاً از کاپیتولاسیون استفاده میکردند- درزمان حکومت کاپیتولاسیون میتوان گفت که اتباع خارجه در ایران ازحیث کسب و تجارت وضعیتی تحصیل کرده بودند که عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه ترکمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 کاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی که در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیکن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی که قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میکرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی که سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء کاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام کرد و فقط یک سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یک طرف اداره محاکمات خارجه در تهران و کارگذاریها در ولایات منحل ومحاکم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای کلیه ساکنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تکمیل و بسط سازمان دادگستری در مملکت شروع شد که مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی که تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینک شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی که بشرح فوق بعد از الغاء کاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میکنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاک ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)که نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملکتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاک طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی که موافق قوانین و نظامات جاریه در خاک مزبور عمل نمایند – اتباع مذکور در تمام این مسائل از رفتاری که مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت کامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیک از مراتب فوق مانع از آن نیست که هر یک از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاک خود وضع نمایند مشروط برآنکه آن مقررات در حکم تبعیض نباشد که مخصوصاً متوجه کلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیک از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد که توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملکت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت که موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتکل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی که هریک از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن کارگران خارجه در خاک خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یکی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله که دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بکنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تکالیفی که اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میکنند. اکثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی که بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریکائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را که بحقوق بشر معروف است و اکثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاکید میکنند که هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری که بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شکایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند در خاک طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملکتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی که مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذکور فوق شامل مواردی نخواهد بود که مطابق قوانین و نظامات مملکتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی که در قانون استخدام کشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط کنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران که قانوناً منحصر باتباع و شرکتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شرکت های انونیم و هر قسم شرکتهای تجارتی من جمله شرکتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل که مقر شرکتی آنها درخاک یکی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملکتی که مقر شرکت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملکت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاکم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی که نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالکیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاک طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت کامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است که اتباع آلمان درخاک ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سکونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیک نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و کلیه اموال غیر منقوله دیگر که اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیک و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی که در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را که در منازل یا در ادارات اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی که بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاکم و مصادر امور از همان رفتاری که نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاکم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی که برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و ترکه اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملکت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی که یک چنین رویه علی العموم نسبت بکلیه ممالک خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و ترکه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتکل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترک و یا اموال و بطور عموم کلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت ترکه ماده 967 قانون مدنی ترکه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی که مقصود همان معاضدت قضائی است که وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احکام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی که اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیکه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از کارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاک طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام کار کردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریک و همچنین از کلیه مالیاتهائی که بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از کلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالکیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی که نسبت باتباع دولت کامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی که در قسمت اول این ماده مذکور است و همچنین در مورد انتراع مالکیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملکت متوقف فیها که بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شرکت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و کنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و کنسولی هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد که نسبت بنمایندگی سیاسی و کنسولی دولت کامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
کلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است که باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیها و گاه تابع یک قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریکه بدواً توضیح دادیم لزوم همکاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوک الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و کشورهای مختلف سرایت کرده است. مکتب های مختلف که شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده کردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم کرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملکتی برای خودش حل میشود که آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملکت است. احیاناً ممکن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا کننده را وادار کند که از مقررات مشابهی پیروی کرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق کنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از کتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین کرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذکر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی که ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین کرده است (در مبحث دوم گفتیم که اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هرکس برای معامله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلک اگر یکنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیکه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیکه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد که در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالکیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلک حمل و نقل شیئی منقول از مملکتی بمملکت دیگر نمیتواند بحقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل کرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران واقع است (بطوریکه در مبحث دوم هم اشاره کردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده که در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است که بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه باصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.
11- احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه که در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاک ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف برعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله بقانون ایران شده باشد این حکم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است که در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد که بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در کلیه مواردی که قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاک ایران تجویز کرده و موارد آن را فوقاً ذکر کردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی که قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ کرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد که وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان کنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالک اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب کبیر فرانسه که بساط ملوک الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مرکزی داد و قانون مدنی در آن کشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور کلی تابع قوانین فرانسه بکنند بعد در طرح قطعی تفکیک کردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل کلیه ساکنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینکه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اکتفا کردند باینکه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند که در خارجه مقیم باشند و تکلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بکنند یعنی حکمی نظیر حکم ماده هفتم قانون مدنی ما که میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی که تحت عنوان مکاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان کردیم کافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینکه این مکاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یک کشور و برای اختلافات قوانین کشورهای مستقل کفایت نمیکردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حکومت مرکزی ممکن بود تکلیف رفع اختلاف ولایات را معین کند اما در اختلاف بین کشورهای یک قوه بین المللی فوق کشورها وجود ندارد که تعیین تکلیف کند. علماء قرن نوزدهم سعی کردند این مشکل را حل کنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny که در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مکان پیدا کرده و خواسته است باستناد مشترک بودن قوانینی که مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حکومت قوانین آنها پیدا کند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم که در قوانین کشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میکاهد برای اینکه قواعد مشترکی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد که قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی که انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است که آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیکن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است که فقط در ممالکی مانند ممالک اروپا که ازحیث تمدن نزدیک بیکدیگر هستند صدق میکند.
در مقابل این فکر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور کرد. در آن زمان سیاسیون و متفکرین ایتالیا سعی میکردند امارت نشینهای کوچک شبه جزیره خود را که تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یکی کرده وحدت کشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند که دولت عبارت از جامعه افرادی است که براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متکی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تکیه بکند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میکند که قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاکمیت ارضی باشد بلکه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد که در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالک اروپا بحث هائی کردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم کردند:
دسته اول – عبارت از کلیه موادی است که وارد در یک اصلی میشود و آن اصل این است که هرگونه رابطه خصوصی که خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بکلی غفلت بکند این قلمرو یک حقیقت و یک ضرورتی است بنابراین هرجا که قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یک دولتی معارضه پیدا کند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی که شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت کرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum که در ماده 969 قانون مدنی ما منعکس میباشد دائر براینکه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه کنیم عقیده که متفکرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یک مملکتی فرض کرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عکسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول کنند که استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاکت بین المللی میدانستند و در واقع مکتب هلندی قرن نوزدهم را احیا کردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی که در اواخر قرن نوزدهم ظهور کرد با حقوق عمومی انگلوساکسون یعنی قواعد انگلیسی و امریکا نزدیک است در این دو مملکت حقوق متکی بسنت های قضائی است Westlake وستلیک مصنف انگلیسی که در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میکرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بکند و معتقد است که نزاکت بینالمللی هم یک عدالت بینالمللی است وستلیک مدعی است که مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یک مسئله حاکمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است که موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار کرده معتقد است که قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاکم باید با در نظر گرفتن ضرورت همکاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز کنند که ضرر و محظور آن کمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه کمترین فداکاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه کرده اصول و نکاتی را که امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذکر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تکلیف دیوان کشور – سوم تشخیص نوع قوانین که مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشکالاتی که از مفاد قوانین داخلی ممالک خارجه و مقررات ممالک خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مکتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری کنیم که در هر مملکتی حل مسئله تعارض قوانین یکی از شعب حقوق داخلی آن مملکت است که برای روابط حقوقی خصوصی که جنبه خارجی داشته باشد احکام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احکام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی که بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی که محکمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همکاری بین ممالک و توجه مسئولیت مشترک بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تکلیف دیوان کشور ما میدانیم که ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یکسان اجراء کردن قوانین در قلمرو کشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان کشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بکند یا فقط در تشخیص مواردی که قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است که دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت کند ولی خود دیوان کشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم کرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفکیک کرده حکم قانون بقدر کفایت روشن است محاکم باید در تطبیق موضوع با حکم قانون کمال دقت را داشته باشند که اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نکنند اما قراردادهائی که در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملکتی است که سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اکثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است که روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون کدام مملکت بنماید اما ما هم ممکن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینکه مخالف قوانین آمره مملکت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم که علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالک بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حکم قضیه نسبت بهریک از آنها فرق میکند. تشخیص و توصیف هر یک از شقوق و اقسام حقوق هم کمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملکت قبول دارد که روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملکت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد که در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق که جزء کدام یک از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی که در یک قضیه شبهه است بین اینکه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی که حقوق فرانسه از هر یک از شقوق و اقسام حقوق میکند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه که راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی که بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیه و گاه تابع یک قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاکم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میکند اما با این ترتیب باز اشکالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید که قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یک مملکت خارجی قرار میگیرد. این اشکالات را باید بوسیله یک قاعده رفع کرد که معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاکم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملکتی مثل انگلستان که بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینکه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاکمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میکند باین جهت محاکم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند که متعارفاً در صلاحیت محاکم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری کرده حقوق بین الملل خصوصی مملکت خارجی را که میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاکم آن مملکت رجوع شده باشد اعمال میکنند که این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یک نوع احاله است از محاکم خارجی بمحاکم داخلی با قید اینکه قانون محکمه خارجی در محکمه داخلی اعمال بشود.
فکر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور کرد : دیوان کشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترک شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق کرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاک فرانسه زندگی کرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت کرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملکت باویر (که برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاکم فرانسه که در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترک منقول او را میکردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملکت باویر که برعکس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترک منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترک بلاوراث او را (که قانون مدنی فرانسه ماترک بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان کشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج کردهاند با این تعبیر که دادگاه مرجع دعوائی که بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیکه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملکت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملکت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مکتسبه ثابته – باید تذکر داد که علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میکنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی که قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی که اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تکمیل یک حق یا یک وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تکلیف میکند که در چه موارد و در تحت چه شرایطی یک حقی که سابقاً بموجب یک قانون خارجی برای کسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه کنم که حقوق ثابته باشکال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یک مملکت خارجی :
مراد یک وضعیت حقوقی است که در یک مملکت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج کرده اند بادو نفر ترک مقیم در ترکیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی که در انگلستان وقوع یافته یامعامله که در خاک ترکیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاک ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی که در خارجه حاصل و ثابت شده در خاک ایران دارای تمام آثاری است که بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یک عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب که حقی در مملکت دیگری با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض کنیم که آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج کردهاند یا اینکه مال منقول را در ترکیه یکنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یک محکمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینکه مال منتقل شده در خاک ترکیه را بایران بیاورند و مالکیت آن بنام مشتری در محاکم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است که قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید که حل مسئله تعارض قوانین که در محاکم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملکتی است که حق ثابته را تنفیذ میکند یا تابع سیستم مملکتی که آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاک ایران یا در خارجه بوسیله شخص که بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یک حقی در مملکتی که آن حق حاصل شده دارای کلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریک فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض کنم که قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میکنند بعد یکی از آنها تبعه ایران میشود یا اینکه دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در خاک انگلیس است در فرانسه ازدواج میکنند بعد مرکز مهم امور خود را بخاک فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج کنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت کرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری که در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی که قبلاً وقوع یافته تاثیری ممکن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یک سرزمینی از یک کشوری و الحاق آن بکشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان که در آنجا معتبر بوده است ازدواج کردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینکه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را که در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشکال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یکی اینکه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است که از منافع خصوصی باید بشود و یا برعکس مبتنی بر احترامی است که نسبت بحاکمیت منشاء استقرار یک وضعیت حقوقی باید کرد. هدف درهر صورت ثبات و استحکام وضعیات استقرار یافته است لیکن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است که منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحکیم حاکمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میکند و دیگر اینکه ممکن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه کرد که با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل که از قواعد حقوق مدنی است یک تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع کرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی که در روابط داخلی یک کشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد که هرگونه نقل و مکان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.

چه کسانی تابعیت ایرانی دارند؟

تابعیت، تعلق حقوقی و معنوی شخص به یک دولت است. شخصی که تبعه‌ی یک کشور باشد ، از حقوق و تکالیفی برخوردار می‌شود. در تابعیت ، رابطه‌ی فرد با دولت ، رابطه‌ای حقوقی ، معنوی و دارای ماهیت سیاسی است.

وجود علقه‌ی تابعیت میان فرد و دولت سبب می‌شود که فرد در همه‌ی کشورهای بیگانه از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بهره‌مند شود. 

 

مطابق قوانین موجود، اشخاص زیر تبعه‌ی ایران محسوب می‌شوند.

کلیه‌ی ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد؛ تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.

کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.

کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنها غیر معلوم باشند.

کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.

کسانی که در ایران از پدری که تبعه‌ی خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هجده سال تمام، لااقل یک سال دیگر در ایران اقامت کرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی است که مطابق قانون برای تحصیلات تابعیت ایران مقرر است.

هر زن تبعه‌ی خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.

هر تبعه‌ی خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد. (اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود.)

- هر گاه اشخاص مذکور در بند 4 فوق‌الذکر پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعیت پدر خود را قبول کنند، باید ظرف یک سال ، یعنی تا 19 سالگی با درخواست کتبی از وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی دولت متبوع پدرش مبنی بر پذیرش او به عنوان تبعه‌ی آن کشور ، از تابعیت ایران خارج شود.

 

- داشتن 18 سال تمام یا بیشتر، سکونت در ایران به مدت 5 سال اعم از متوالی یا متناوب، فراری نبودن از خدمت نظام ، نداشتن محکومیت کیفری به ارتکاب جنحه یا جنایت غیر سیاسی ، داشتن اهلیت استیفا (اجرای حق) و مکنت کافی یا داشتن شغلی که بتواند هزینه زندگی را تامین کند، از شرایط تحصیل تابعیت ایران است.

- شرط اقامت برای افراد زیر لازم نیست:

1 - مردان بیگانه که دارای همسر ایرانی و از او دارای فرزند هستند.

2 - کسانی که به امر عام المنفعه‌ی ایران خدمت یا مساعدت شایان کرده باشند.

3 - کسانی که دارای مقامات عالی علمی یا متخصص در امور عام المنفعه هستند.

- اشخاصی که به تابعیت ایران در می‌آیند، از کلیه‌ی حقوقی که برای ایرانیان مقرر است، بهره‌مند می‌شوند، جز در موارد زیر:

1 - ریاست جمهوری و معاونان او

2 - عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضاییه

3 - وزارت و کفالت وزارت و استانداری و فرمانداری

4 - عضویت در مجلس شورای اسلامی

5 - عضویت در شوراهای استان و شهرستان و شهر

6 - استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هر گونه پست و یا ماموریت سیاسی

7 - قضاوت

8 - عالی ترین رده‌ی فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی

9 - تصدی پست های مهم اطلاعاتی و امنیتی

- برای ترک تابعیت ایرانی شرایط زیر باید وجود داشته باشد.

1 - رسیدن به سن 25 سال

2 - اجازه‌ی هیات وزیران

3 - تعهد نماید که ظرف یک سال از تاریخ ترک تابعیت ، حقوق خود را بر اموال غیر منقول که در ایران داراست و یا ممکن است از طریق ارث به او برسد ولو این که قوانین ایران اجازه‌ی تملک آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوی از انحاء به اتباع ایرانی منتقل کند.** زوجه و اطفال کسی که به این ترتیب ترک تابعیت می نماید اعم از این که اطفال مزبور صغیر یا کبیر باشند از تابعیت ایران خارج نمی شوند ، مگر این که اجازه‌ی هیات وزیران شامل آنها هم باشد.

4 - انجام خدمت نظام وظیفه برای مردان

- هر زن خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند تبعه‌ی ایران محسوب می‌شود ، یعنی تابعیت مرد بر او تحمیل می شود.

- تابعیت ایرانی زن خارجی که در اثر ازدواج با مرد ایرانی کسب کرده حتی پس از فوت شوهر یا جدا شدن از او همچنان به قوت خود باقی است ولی در صورتی که او نخواهد تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید می تواند با اطلاع کتبی به وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی طلاق یا فوت شوهر به تابعیت اولیه خود باز گردد.

البته چنانچه همین زن هنگام فوت شوهر از او فرزندی کمتر از 18 سال داشته باشد، باید صبر کند که به این سن برسد. با خروج از تابعیت ایران ، چنین زنی حق داشتن اموال غیر منقول را بیشتر از آن چه به اتباع خارجی اجازه داده شده ، نخواهد داشت . چنین زنی باید ظرف یک سال پس از ترک تابعیـت ایران ، مقدار مازاد بر حد مالکیت بر اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی در ایران را به اتباع ایرانی منتقل کند ، در غیر این صورت این اموال به فروش می رسد و دولت ، پس از کسر مخارج ، قیمت آن ها را به وی پرداخت می کند .

- تابعیت زن ایرانی که با مرد خارجی ازدواج می کند بر اساس قوانین کشور شوهرش تعیین می شود. چنانچه تابعیت شوهر بر اساس قوانین کشورش بر زن تحمیل شود، زن ، تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد زیرا قانون ایران تابعیت دو گانه برای زن ایرانی را نمی پذیرد ، ولی اگر کشور متبوع مرد، تابعیت را به زن ایرانی تحمیل نکند زن ایرانی می تواند تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید. در صورت طلاق یا فوت شوهر خارجی ، زن می تواند به تابعیت ایرانی خود بازگردد . در این صورت باید درخواست خود را به پیوست گواهی فوت شوهر یا سند طلاق به وزارت امور خارجه تقدیم کند.

- وقتی زن ایرانی بر اثر تحمیل تابعیت کشور شوهر خارجی بر او از تابعیت ایران خارج شده باشد، بعد از وفات شوهر یا جدایی از وی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه منضم به گواهی فوت یا سند طلاق می تواند به تابعیت ایران باز گردد.

اتباع خارجی مقیم ایران جز در موارد زیر از حقوق مدنی برخوردارند:

1 - در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران نموده و یا صراحتا از اتباع خارج سلب کرده است.

2 - در مورد حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه‌ی خارجه آن را قبول نکرده است.

3 - در مورد حقوق ویژه که صرفا از نقطه نظر جامعه‌ی ایرانی ایجاد شده باشد.

نظارت بر زمان مقرر ابلا غ های قانونی با کیست؟

تا حال به  کلا نتری  یا مراکز قضائی  رفته اید؟ نوعا در اجرای  سیر قانونی برای  ابلا غ ها در قانون مراحلی را قانونگذار  تدوین کرده است  و کار ماموران  ابلا غ چه در کلا نتری  و چه در دستگاه قضائی و روش های آن مشخص است،

اما ناظر  بر اجرای  دقیق قانون کیست؟ مسلما در ظواهر  هم ناظرانی  در چارچوب قانون  مشخص شده اند.  البته اگر آحاد مردم  قانون را بدانند  یا وضع مالی آنها خوب باشد  تا بتوانند وکیلی را برای پیگیری  موضوع داشته باشند   می توانند موضوع را بفهمند اما اگر وضعیت مالی خوب  نباشد، اطلا ع از قانون هم  نداشته  باشند کار بسیار سخت می شود که اثبات کنید ابلا غ به دست شما نرسیده است و خدا نکند پرونده ای  در دست  دادیار، بازپرسی و... بیفتد که فقط ملا ک آن صداقت و تائید  ماموران  ابلا غ اصل  باشد. این روزها  موارد متعددی از ابلا غ ها به طرف  دعوی نمی رسد و بعد از مدتی  که به مراکز  مربوطه  (قضائی و...) مراجعه می شود به وی  اعلا م می کنند رای دادگاه یا نظر دادیار و بازپرسی  طی ابلا غ  مورخه فلا ن به شما  اعلا م شده  ولی شما  اعتراض خود را در زمان مقرر اعلا م نکرده اید  و دیگر کاری نمی توانیم  برای اعتراض  شما بکنیم و... هر چه بالا   بروید و  پائین بیایید  حرف حرف قانون است و شما هم هیچ مدرکی در دست ندارید که اثبات کنید ابلا غ به دست شما نرسیده است. البته در مواردی  بازپرس،  دادیار و... با نظر  مساعد و با استناد به قانون  به شما اعلا م می کند یک نامه بنویسید  تا به شما ابلا غ صورت  پذیرد ولی این موضوع عمومیت  ندارد و بسیار این اتفاق  می افتد و مامور ابلا غ هم  یک مهرآماده در دست دارد و با استناد به ماده 70ق-آ و... گواهی می کند درمحل حضور نداشتند و یک نسخه در محل الصاق گردید و بازپرس و دادیار و... هم به استناد همین موضوع هر قرار و حکمی را که می خواهد صادر می کند. چون با استناد به قانون، طرفین دعوی تا ده روز حق اعتراض به هر قرار و حکمی را دارند که متاسفانه با انجام مراحل فوق هر اقدامی انجام می گردد، با استناد به قوانین متعدد نسبت به حقوق شهروندی در این نوع اقدامات حق یک طرف پایمال می شود. در این مرحله با چه ابزاری می توان ثابت کرد که ابلا غ به دست طرف دیگر نرسیده است و آیا اگر شهروندی درخواست کند که مامور ابلا غ ثابت کند که ابلا غ را در محل آدرس مربوط الصاق کرده است و طرف دیگر هم ثابت کند ابلا غ به دست وی نرسیده است، کدام مرجع قضائی بر این موضوع وقت می گذارد و پیگیر خواهد شد؟ با توجه به سیستم های متعدد نوین همچون تلفن، فکس، اینترنت SMSو...، آیا بهتر نیست از روش های مدرن روز استفاده کرد یا باید به همین سیستم های سنتی عمل شود یا خدای ناکرده باید به حرف بعضی مردم که می گویند ما با مامور هماهنگی می کنیم  و ابلا غ را به دست طرف مقابل نمی رسانیم و حکم جلب، قرار منع پیگرد و... را از بازپرس، دادیار و... می گیریم توجه کنیم؟ ضمن احترام به کلیه ماموران صدیق واحد ابلا غ از مسوولین عالیه قضائی و امنیتی خواستار کنترل بر چنین مواردی را که ممکن است هرشهروندی یا مدیری برای سرپوش گذاشتن و نرسیدن به حقایق دست به چنین مواردی بزنند داریم.چون اگر مواردی این چنین در میان ماموران وجود داشته باشد رعایت حقوقی شهروند صورت نگرفته است و همان حرف و شایعات موجود در میان مردم در عمل ثابت می شود.

 

تعارض های متحرک

شباهت بین تعارض‌های متحرک در حقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان (عطف به ماسبق نشدن قوانین)   در تعارض قوانین در زمان باید تشخیص داد قانون جدید در چه قسمتی با قانون سابق مخالف است و تا چه اندازه قانون سابق را نسخ می‌کند. در تعارض‌های متحرک در حقوق بین الملل خصوصی باید بین قانونی که باید مطابق آن بوجود آید و قانونی که آثار آن باید از آن ناشی کرد و تفکیک نمائیم.

شباهت دیگر   در مفهوم نظم عمومی است که در هر دو زمینه دخالت نموده و حدود تأثیر قانون جدید و قانون کشور محل اثر گذاری حق را مشخص می‌کند زیرا قانون جدید و قانون محل اجرای حق نسبت به وضعیت حق ایجاد شده تأثیری ندارد. مگر مربوط به نظم عمومی باشد.

 

 

تفاوت‌های بین تعارض متحرک در حقوق بین الملل خصوصی و مسئله تعارض قوانین در زمان:

1- در حقوق بین الملل خصوصی، قانون حاکم به تشکیل یا ایجاد حق متعلق به یک کشور است در حالی که قانون حاکم بر آثار حق مربوط به کشور دیگری است (یعنی تعارض بین حاکمیت دولت ماست) در تعارض قوانین در زمان چون مرجع وضع هر دو قانون یکی است تعارض حاکمیت وجود ندارد.

2- مفهوم نظم عمومی در روابط داخلی و نظم عمومی در روابط بین المللی است دامنه نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی محدودتر از دامنه آن در روابط داخلی است یعنی هر چه مخالف نظم عمومی در روابط بین المللی باشد مخالف نظم عمومی در روابط داخلی نیز است در حالی که هر چه مخالف نظم عمومی داخلی باشد الزاماً مخالف نظم عمومی بین المللی نخواهد بود و بین این دو رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد.

 

 

حالت‌های تعارض متحرک

1- فقدان تعارض در مرحله تشکیل حق

2- وجود تعارض در مرحله تشکیل حق

3- شخصی حقی را داخل یا خارج از کشور متبوع خود کسب کرده که پس از ایجاد آن حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییر می‌دهد.

4- کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگر را ضمیمه خاک خود می‌سازد.

1- فقدان تعارض در مرحله تشکیل حق   حقی در محیط حقوق داخلی یک کشور خارجی بوجود می‌آید بدون اینکه در مرحله تشکیل تعارضی بوجود آید. مثلاً هرگاه زن و مرد انگلیسی در انگلیس اقامت داشته باشند و در آنجا ازدواج کنند تعارضی در خصوص قانون حاکم بر ازدواج وجود ندارد چون تابع حقوق داخلی است، اما مگر به ایران بیایند و به آثار ازدواج خود در ایران استناد کنند تعارض متحرک بوجود می‌آید که آثار این ازدواج تابع کدام قانون است؟

2- وجود تعارض در مرحله ایجاد حق   مربوط به موردی است که حقی در کشور خارجی و داخل در محیط حقوق بین الملل خصوصی بوجود می‌آید که در این مورد چه عنصر بین المللی در مرحله ایجاد دخالت می‌نماید. بنابراین مسئله تعیین قانون صلاحیت دار هم در مرحله ایجاد حق و هم در مرحله تأثیر آنها در خارج از ایتالیا صحیح است؟ و برای تعیین قانون حاکم به ایجاد حق باید به قواعد حل تعارض کشوری که ازدواج در آنجا مورد استناد قرار می‌گیرد رجوع کرد یا کشوری که حق در آنجا ایجاد شده است؟

3- فردی حق را داخل یا خارج از کشور متبوع خود کسب کرده پس از ایجاد آن حق، اقامتگاه یا تابعیت خود را تغییر داده است: در این حالت تعارض متحرک نتیجة تغییر یک عال ارتباط مانند اقامتگاه یا تابعیت می‌باشد و آن در موردی است که قانون حاکم بر تشکیل حق بستگی به اقامتگاه یا تابعیت دارد.

4- کشوری قسمتی از سرزمین کشور دیگران ضمیمه خاک خود می‌سازد   هرگاه در فاصله بین مرحله تشکیل حق و مرحله اثر گذاری حق مسئله الحاق سرزمین مطرح شود در نتیجة آن قانون صلاحیتدار تغییر نماید. تکلیف قضیه را چگونه باید معلوم کرد.

 

 

ثمره تفکیک مرحلة تشکیل حق و تأثیر بین المللی حق، در مواردی که تأثیر بین المللی حق حادث می‌شود دادگاه باید قانونی را که مطابق قواعد حل تعارض دولت متبوع خود صلاحیت‌دار می‌باشد تشخیص دهد و چنانچه حق بر طبق آن قانونی بوجود آمده باشد باید از لحاظ بین المللی معتبر شناخته شود و اثر گذاری نماید ولو اینکه ایجاد آن حق در کشوری که آثار آن مورد استناد قرار می‌گیرد غیر ممکن باشد، علت آن این است که در مرحله تأثیر بین المللی حق مسئله اجرای حق مطرح است نه ایجاد آن.

مثال1- در برخی از کشورها مانند فرانسه مسئله اثبات نسبت نا مشروع اجازه داده شده است، و در برخی از کشورها مانند ایران این مسئله مورد شناسایی قرار نگرفت. با این وجود طفل نا مشروع که در فرانسه انتساب خود را به پدر طبیعی‌اش ثابت کرده و در ایران به این حق خود استناد کرده و تقاضای نفقه کند   دادگاه‌های ایران اصولاً حق ایجاد شده را محترم می‌شمارند مگر در مواردی که با نظم عمومی مخالف باشد.

مثال2- در برخی از کشورها مانند اسپانیا طلاق جایز نیست ولی در کشوری مانند فرانسه محدودیتی در این خصوص وجود ندارد و طلاق جایز است، حال اگر یک زوج فرانسوی بخواهند در اسپانیا طلاق بگیرند چون این حق در مرحله ایجاد است و قانون اسپانیا آنرا به رسمیت نمی‌شناسد، پس این زن و شوهر نمی‌توانند در اسپانیا از هم طلاق بگیرند در حالی که اگر ازدواج کنند چون استفاده از حقی است که در فرانسه ایجاد شده و مربوط به مرحله دوم یعنی تأثیر بین المللی حق است.

 

 

شرایط تأثیر بین المللی حق

1- حق باید طبق قانونی ایجاد شود که قاعده ایرانی حل تعارض آنرا صلاحیت‌دار می‌داند.

2- حق باید بطور کامل و با رعایت تمام شرایطی که برای تشکیل آن لازم است بوجود آمده باشد.

توضیح شرط اول   برای اینکه حقی در ایران منشأ آثار باشد باید ایجاد آن مطابق قانونی باشد که در حقوق بین المللی خصوصی ایران آنرا صلاحیت‌دار تشخیص دهد اگر قانون ایران آنرا صلاحیت‌دار تشخیص ندهد آن حق در ایران معتبر نخواهد بود. مثال 1 طبق ماده 7 قانونی مدنی ایران اتباع بیگانه از حیث احوال شخصیه تابع ملی خود می‌داند در حالی که قانون انگلستان احوال شخصیه را تابع اقامتگاه می‌داند، حال اگر زن و مرد ایرانی  که نکاح آنها مضوع دائمی است در انگلستان با هم ازدواج کنند این ازدواج در ایران باطل و بلااثر است.

مثال 2- حقوق بین المللی خصوصی ایران در ماده 966 قانون مدنی:

اموال غیر منقول را تابع قانون کشوری می‌داند که اموال در آنجا واقع می‌باشد حال اگر فردی مال غیر منقول خود که در ایران واقع شده است و در دفتر املاک به ثبت رسیده است در کشور دیگر به موجب سند عادی انتقال دهد این انتقال در ایران معتبر نیست اگر چه طبق قانون آن کشور ثبت در دفتر املاک لازم نبوده و برای بدست آوردن حق مالکیت اموال غیر منقول سندی عادی کافی باشد زیرا با اینکه حق مزبور مطابق قانون کشور محل تشکیل آن ایجاد شده محسوب می‌گردد ولی از نظر حقوق بین المللی خصوصی ایران قانون آن کشور در مورد اموال غیر منقول واقع در ایران صلاحیت‌دار نمی‌باشد.

2- توضیح یعنی تمام شرایطی که مطابق قانون کشور محل تشکیل حق لازم است رعایت گردد هر چند قانون کشوری که حق در آنجا اجرا می‌شود وجود بعضی از آن شرایط را در بوجود آمدن آن حق لازم نداند زیرا به خلاف تعارض زمانی در حقوق داخلی که به واسطه وحدت مرجع قانون‌گذاری ممکن است حقی به طور ناقص تشکیل گردد و قانون جدید آن حق را کامل کند در تعارض‌های متحرک چون با کثرت مراجع قانون‌گذاری مواجه هستیم فقط حقی معتبر است که تمام ارکان تشکیل دهنده آن بوجود آمده باشد.

مثال 1: در سویس تحقق بین اموال منقول منوط به تسلیم یعنی انتقال مالکیت به اساس ماده 714 قانون تعهدات سویس در صورتی محقق می‌شود که فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم نماید در حالی که در ایران طبق ماده 336 قانون مدنی عقد بیع به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شود حال اگر یک ایرانی مال منقولی را در سویس خریداری کند شرایط صحت معامله تابع قانون محل وقوع عقد است.

مثال 2: در یونان صحت ازدواج منوط به اجرای مراسم مذهبی می‌باشد. حال اگر یک زن و مرد یونانی در فرانسه بدون رعایت تشریفات مذهبی ازدواج کنند این ازدواج معتبر نیست اگر چه طبق قانون فرانسه جزء شرایط صحت نباشد. و علت این امر آن است که حق تابع قانونی که بر آن حکومت دارد (یونان) بوجود نیامده است.

 

حدود تأثیر بین المللی حق

1- حدودی که بوسیله قانون خارجی معین می‌شود.

2- حدودی که بوسیله قانون ایران معین می‌شود.

توضیح 1   اصلی که از این لحاظ باید همواره مورد توجه واقع شود این است که حق نمی‌تواند در ایران اثری کمتر یا بیشتر از آنچه در کشور محل تشکیل خود دارد تولید نماید. حق همان آثاری را دارد که قانون خارجی آن بار کرده است ولو اینکه قانون ایران آثار کنندی بر آن مترتب کرده باشد.

2  هیچ حقی نمی‌تواند در کشور دیگر اثری بیشتر از آنچه در کشور اصلی داشته تولید کند.

مثال مورد 1: یکی از دو برادر فرانسوی که الزام به نفقه در خط اطراف در کشور آنها پذیرفته شده بخواهد در ایران علیه برادر خود که در ایران نیز اقامتگاه دارد اقامة دعوای نفقه کند دادگاه نمی‌تواند به استناد اینکه قانون ایران (ماده 1196 قانون مدنی) در روابط بین اقادب تعهد نفقه را فقط در خط عمودی شناخته است او را از این حق محروم کند چون این حق طبق قانون صلاحیتدار ایجاد شده است.

مثال مورد 2   مطابق قانون ایتالیا حق تألیف 30 سال بعد از فوت مولف معتبر است در حالی که در فرانسه 50 سال بعد از فوق مولف است، بنابراین ورثه یک ایتالیایی نمی‌تواند در فرانسه بعد از 30 سال به این حق استناد کند چون این حق مربوط به اثری است که در ایتالیا ایجاد گردیده است.

توضیح مورد 2: قانون ایران نیز به سهم خود نسبت به حقی که در خارج از ایران تشکیل می‌‌شود حدودی تعیین می‌کند زیرا به صرف اینکه حقی در خارج از ایران بوجود آمده باشد آن حق نمی‌تواند در ایران آثار خود را تولید کند بلکه باید بین قانون خارجی و قانون ایران موازنه‌ای برقرار کند مواردی وجود دارد که حق ایجاد شده‌ در خارجه نمی‌تواند در ایران همان آثاری را که قانون خاری برای آن شناخته است ایجاد نماید، در اینجاست که قانون ایران دخالت می‌کند و از اجرای آن حق در ایران جلوگیری می‌کند.

فرض اول  در صورتی که در ایران حقی مخالف حق مزبور بوجود آمده باشد. زیرا حق تا زمانی معتبر است که حقی مخالف حق مزبور بوجود نیامده باشد یکی از مفاهیم روشن حقوق داخلی است مثلاً هرگاه یک زن و شوهر ایرانی که در آمریکا اقامت دارند در دادگاه آمریکا اقامه‌ دعوی اطلاق نمایند و دادگاه مزبور به موجب قانون آمریکا (اقامتگاه) حکم طلاق صادر می‌کند. دادگاه ایران بر اساس ماده 6 قانون مدنی حکم طلاق را غیر قابل اجرا می‌داند و علت آن مخالف حق ایجاد شده در آمریکا نسبت به ایران است(قانون موجد حق).

فرض دوم   در صورتی‌که اجرای حق ایجاد شده برای سازمان‌های حقوقی کشورها غیر قابل تحمل باشد به عبارت دیگر با نظم عمومی ایران مخالف باشد که در این صورت حق مزبور تمام یا قسمتی از آثار خود را از دست خواهد داد، که شامل قواعدی است که شامل حقوق خصوصی عمومی و ... می‌باشد مانند قواعد مربوط به اهلیت، ارث وصیت قواعد امری قرار دادها و ... که یا هیچ‌گونه قرار دارد خصوصی نمی‌توان از اجرای قواعد مزبور سرپیچی کرد و این گونه قراردادها فاقد ارزش حقوقی و اعتبار قانون به علت مخالفت با نظم عمومی می‌باشد.

حقوق بین الملل خصوصی .تابعیت

حقوق بین الملل، شاخه ای از علم حقوق است که شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین المللی باشند. علم حقوق در بنیادی ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است.
اصطلاح حقوق بین الملل خصوصی نخستین بار در ۱۸۳۴/۱۲۵۰ به کار رفت، اما برخی موضوعات و مباحث آن پیشینه ای کهن دارد.
مثلا، تقسیم ساکنانِ یک کشور به اتباع و بیگانگان، در دوران باستان نیز وجود داشته است.
امروزه پیشرفت فنّاوری، سرعت مبادلات و سهولت رفت وآمد، سبب شده است که روابطِ خصوصیِ افراد به قلمرو یک کشور و اتباع یک کشور انحصار نیابد و حضور یک یا چند عنصر خارجی در این روابط، حقوق خصوصی را بیش از پیش از عرصه حقوق داخلی به سوی حقوق بین الملل کشانده است.
برای نمونه، توسعه روزافزون تجارت بین الملل به منشعب شدن حقوقِ تجارتِ بین الملل (مجموعه قواعد حاکم بر امور تجاری در جامعه بین الملل) از حقوق بین الملل خصوصی انجامیده است.

جایگاه حقوق بین الملل خصوصی
جایگاه مهم حقوق داخلی و ملی در وضع قواعد این شاخه از حقوق و صبغه عمومی داشتن برخی مباحث آن (مثل تابعیت)، موجب تشکیک برخی حقوق دانان در دو وصف «بین المللی» و «خصوصی بودن» آن و انکار این شاخه از حقوق شد.
شماری دیگر، عنوان دیگری را پیشنهاد کردند یا آن را از شاخه های حقوق خصوصی یا حقوق مختلط انگاشتند.
امروزه اختلاف نظر حقوق دانان نه درباره عنوان این رشته، بلکه درباره مباحث آن است.
درباره محور بودن مبحث «تعارضِ قوانین»، همه نظامهای حقوقی اتفاق نظر دارند، حتی برخی بر حقوق بین الملل خصوصی این عنوان را نهاده اند.

منابع و موضوعات حقوق بین الملل خصوصی
منابع حقوق بین الملل خصوصی عبارت اند از: منابع داخلی، شامل قانون، رویه قضایی، عرف، و آرای علمای حقوق (دکترین)؛ و منابع بین المللی، شامل عهدنامه های بین المللی (قراردادهای دو و چند جانبه)، رویه قضایی بین المللی، عرف بین المللی و اصول کلی بین المللی.
در منابع حقوق بین الملل خصوصی، علاوه بر تعارض قوانین، از موضوعاتی چون تابعیت، اقامتگاه، وضع بیگانگان، و تعارض دادگاهها بحث می شود.

What is FIDIC ? :.

فیدیک چست ؟

فیدیک (FIDIC) یا فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) نهادی بین‌المللی واقع در ژنو می باشد که قراردادهای صنعت ساخت و ساز در سطح بین‌الملل تبیین می‌نماید.

عمده شهرت این نهاد برای انتشار قراردادهای نمونه ای است که در کتابهایی با رنگ های مختلف و با بارهای  مختلف مسئولیتی برای کارفرما و پیمانکار به چاپ رسیده است .

انتخاب نوع مناسب قراردادی برای هر پروژه خاص از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد .

در زیرتوضیح مختصری در مورد تمامی کتاب های فیدیک ( Rainbow Suit ) اورده شده است


١- کتاب FIDIC – Contracts Guide در این راهنما، مطالبی پیرامون شرایط پیمان ساخت و اجرا، شرایط پیمان طرح و اجرا و شرایط پیمان EPC(کلید در دست) آورده شده است.

٢- کتاب FIDIC – Red Book شرایط پیمان ساخت و اجرا (سه عاملی)، برای ساخت و اجرای کارهایی توصیه می شود که توسط کارفرما یا نماینده وی، یعنی مهندس مشاور، طراحی انجام شده است. در این قراردادها پیمانکار طرح را مطابق پیمان اجرا می کند.

٣- کتاب FIDIC – Yellow Book شرایط پیمان طرح و اجرا، در این نوع پیمان، پیمانکار طبق خواسته های کارفرما پروژه را طراحی و اجرا می کند.

٤- کتاب FIDIC – Silver Book شرایط پیمان EPC(کلید در دست)، این پیمان در پروژه هایی بکار می رود که قطعیت بالایی در زمینه مدت و قیمت نهایی پروژه مد نظر باشد. پیمانکار در این پیمان مسئولیت کامل طراحی و اجرای پروژه را بر عهده دارد.

٥- کتاب FIDIC – White Book نمونه موافقت نامه خدمات کارفرما/مشاور، این کتاب نمونه‌ای از فرم قراردادهای خدمات فنی و مهندسی فیدیک است و جهت ارائه خدمات سه عاملی (کارفرما، مهندس مشاور و پیمانکار) به کار گرفته می‌شود و در اغلب مشارکت‌های مالی بانک جهانی در سرمایه گذاری‌های بین‌المللی زیرساخت‌های اقتصادی، نظیر جاده‌ها، راه آهن، فرودگاه‌ها، سدسازی و پروژه‌های نفتی و صنعتی کاربرد دارد.

٦- کتاب سبز، FIDIC – Green Book فرم کوتاه قرارداد، جهت ارائه خدمات انواع امور مهندسی و ساختمانی با ارزش سرمایه ای نسبتاً کم توصیه می شود. این شرایط برای کارهای نسبتاً ساده یا تکراری و کوتاه مدت و با ارزش کمتر از پانصد هزار دلار مناسب ارزیابی می شود.

٧- کتاب طلایی، FIDIC – Gold Book در کتاب طلایی فیدیک، که تحت عنوان طراحی، اجرا و بهره برداری پروژه ها ارائه شده است،مطالبی در مورد شرایط عمومی طرح و اجرا، شرایط ویژه در این پروژه ها و نمونه فرم هایی نیز ارائه شده است.

لازم به توضیح است که مبنای قراردادهای EPC در صنعت بین المللی نفت در واقع همان قراردادهای EPC هستند که سازمان فیدیک منتشر کرده است با تغییراتی جهت بومی سازی  .

لغات انگلیسی

Oilfield Anti - Indemnity Statute :

برخی از قوانین  درج چنین شرطی

( Knock for Knock )

 را در قراردادهای نفتی غیر قابل اجرا دانسته 
‎و معتقدند وجود چنین توافقاتی خلاف نظم عمومی بوده  و باعث سهل انگاری طرفین در اعمال مراقبت های لازم در هنگام انجام عملیات نفتی می گردد.
‎بخصوص در مواقعی که انجام اعمالی  به الودگی محیط زیست و یا فوت پرسنل بیانجامد.  

‎ از جمله قوانین موجود در این زمینه می توان به قانون 

TOAIA


‎اشاره کرد .
 
فلسفه و علت وضع این قانون در متن زیر امده  است

قبل از سال ١٩٧٣ میلادی ، شرکت های نفتی و متصدیان چاه های نفتی با پیمانکاران کوچک تری وارد قرارداد می شدند.
انها از پیمانکاران کوچک می خواستند که انها را نه تنها در برابر  قصور پیمانکاران مصون نمایند بلکه انها ملزم می نمودند که  در برابر تقصیرات خودشان نیز مصون نمایند.
این مساله منجر به اعمال فشار مالی ناروا بر پیمانکاران می گردید.

برای مقابله با چنین رویه ای قانون مبارزه با مصون سازی TOAIA تصویب گردید

متن ماده ای از این قانون  چنین بیان می دارد

127.003 of the Statute provides that any “agreement pertaining to wells for oil, gas, or water or to a mine for a mineral” which purports to indemnify a person or entity against liability that (i) is caused by their sole or concurrent negligence and (ii) arises from personal injury or death; property injury; or any loss, damage or expense that arises from personal injury, death or property injury is void and unenforceable.

حقوق عمومی و حقوق خصوصی و تمیز این دو.

یکی از نخستین تقسیمات در مبانی حقوق و مفاهیم اولیه  دانش حقوق که در خصوص آن سخن به میان رفته است ، تقسیم حقوق به دو شاخه حقوق خصوصی و حقوق عمومی است . عالمان حقوق بین این دو شعبه از حقوق قائل به تفاوت و تفکیک شدها اند . البته دو شعبه از یک رشته دانش اصلی که مجموع آن در کنار سایر مفاهیم ساختار کلی و ساختمان علم حقوق را تشکیل می دهد . در این خصوص دکتر ناصر کاتوزیان در کتاب مقدمه علم حقوق به تشریح این موضوع می پردازد.از جمله این موارد بدین شرح می باشد:

 

تمیز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی پیشینه بسیار بسیار طولانی دارد و حتی در میان زومیان نیز مرسوم بوده است . هرپند که در که در اثر دخالت روزافزون دولت در روابط مردم مفهوم حقوق خصوصی مورد انتقاد پاره ای از نویسندگان قرار گرفته است ؛ در تعریف آن مرسوم است که می گویند

« حقوق عمومی قواعدی است که بر روابط دولت و ماموران آو با مردم حکومت می کند و سازمانهای دولتی را منظم می سازد. و حقوق خصوصی مجموعه قواعد حاکم بر روابط افراد است پس تمام مقرراتی که مربوط به قوای سه گانه و طرز اعمال حاکمیت دولت و سازمان های عمومی است ، از قواعد گروه نخست و تمام اصولی که بر روابط تجارتی و خانونادگی و تعهدات اشخاص در برابر هم حکمومت می کند، در زمره ی قواعد حقوق خصوصی است.»

معیار های ماهوی پاره ایی از نویسندگان کوشیده اند تا ماهیت قواعد حقوق عمومی و خصوصی را از هم متمایز سازند، و برای این منظور معیار های گوناگونی پیشنهاد کردند،که مهمترین آنها عبارتند از ؛

1.     قواعد حقوق عمومی امری است: یعنی اشخاص، حتی با تراضی بین  خود نیز نمیتوانند از آن سرپیچی کنند. در حالی که قواعد حقوق خصوصی بر مبنای احترام به اراده اشخاص استوار است و هدف آن تکمیل شرایط قرارداد و تعیین اراده دو طرف است.

ولی امری یا تکمیلی بودن یک قاعده ملاک درستی برای تشخیص عمومی یا خصوصی بودن آن به دست نمیدهد.

تفاوت تابعیت و اقامت.

چگونه می توان در کشوری دیگر اقامت گرفت؟ چگونه برای اقامت در یک کشور باید اقدام کرد؟

آیا میتوان با اقامت در یک شور تابعیت آن کشور را اخذ نمود؟ تفاوت تابعیت با اقامت در چیست؟

تابعیت در لغت : به معنی پیروی و اطاعت کردن ، تابع بودن و پیرو بودن

تعریف تابعیت از نظر حقوقی : عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی که شخصی را به دولتی مربوط می کند از این تعریف اینطور استنباط می شود که اولا باید دولتی و فردی وجود داشته باشد تا رابطه ای بین این دو صورت بگیرد زیرا ممکن است جوامعی وجود داشته بشند ولی تشکیل دولت نداده  باشند .

جتی تابعیت را می توان یک رابطه معنوی و عاطفی شخص با دولت متبوع خود دانست .

البته گروهی دیگر به تعریف فوق واژه حقوقی را اضافه کرده اند و تابعیت را علاوه بر رابطه سیاسی و معنوی دارای وجهی حقوقی نیز دانسته اند.

برخی از حقوقدانان خارجی همچون باتیفول و لاگارد تابعیت را به عنوان تعلق حقوق شخصی به جمعیت تشکیل دهنده دولت تعریف کرده اند. همچنین انجمن بین الملل مهاجرت ، همگرایی و انسجام اجتماعی در سال ۲۰۰۶ تابعیت را پیوندی حقوقی میان یک فرد و دولت اعلام کرده است. اما تعریف ذیل از تابعیت به نظر مناسب تر است: تابعیت را می بایست به عنوان رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی تعریف کرد که شخصی را به دولت معینی مرتبط نموده و پیوند می دهند و به موجب آن برای فرد در برابر دولت متبوع خود و در صحنه بین الملل حقوق و تکالیفی خاص ایجاد میگردد.

 

عناصر تعریف تابعیت 

سیاسی بودن :بدین معنا که ناشی از قدرت و حاکمیت دولتی است که فرد را تبعه خود می داند و قواعد آن را تعیین و دذ واقع تابعیت ارتباطی است با دولت نه ملت.

معنوی بودن:  تابعیت محدود به زمان و مکان مشخصی نیست.

حقوقی بودن: عده ای معتقدند تابعیت تنها تعهدات تبعه است ، عده ای که می خواهند حقوق تبعه را یادآوری شوند ، در پاسخ می توان گفت برای تابعیت وصف حقوقی در نظر میگیرند.

طرفین رابطه تابعیت :

• شخص دارنده تابعیت :

بدیهی است هر شخص طبیعی می تواند تبعه دولتی شود در مورد اشخاص حقوقی تابعیت واقعی وجود ندارد و تابعیت آنها مجازی است ، همچنین تابعیتی که برای بعضی اشیاء متحرک همچون کشتی و هواپیما و … در نظر گرفته شده حکمی است.

 

• دولت اعطا کننده تابعیت:

دولتی می تواند به شخص تابعیت اعطاء کننده که تعریف دولت در حقوق بین الملل عمومی بر آن صدق کند بنابراین در دولتهایی نظیر ایالات متحده آمریکا ، تابعیت افراد نسبت به دولت مرکزی سنجیده می شود نه ایالت های خود مختار .

سلب تابعیت:

مطابق اصول حقوق بین الملل در دوران معاصر ، سلب تابعیت یکی از مجازات های قانونی اعمال می شد، مورد نفی واقع شده است لذا در همین راستا ماده ۹۸۱ قانون مدنی که دلالت بر سلب تابعیت داشت حذف گردیده است. از این رو اصطلاح سلب تابعیت که در اصل مذکور آمده است. دلالت بر ترک تابعیت دارد.

انواع تابعیت :

• تابعیت اصلی : (تابعیت مبداء ) : تابعیتی است که با تولد شخص شروع شده و در طول زندگی او ادامه می یابد و از دو روش خاک خاک یا خون حاصل می شود .این تابعیت غیر ارادی و تحمیلی است.
• تابعیت اکتسابی: مواردی از تابعیت است که شخص در طول حیات خود بدست می آورد و با اقامت یا ازدواج و غیر آ ن حاصل می شود و امری ارادی و اختیاری است.

اصول و مبانی تابعیت :

سه اصل کلی در مورد تابعیت وجود دارد که مورد اتفاق نظر کلیه کشورها می باشد.

این اصول عبارتند از :

• اصل لزوم تابعیت یا نفی بی تابعیتی : هر فردی بایستی تابعیت یک کشور را داشته باشد.
• اصل وحدت تابعیت یا نفی تابعیت مضاعف: هیچ فردی نبایستی بیش از یک تابعیت داشته باشد.
• اصل تغییر پذیری تابعیت : تابعیت یک امر همیشگی و زوال ناپذیر نیست. همچنین در برخی از متون که نشآت گرفته از اسناد و منابع تطبیقی مدون است، اصل چهارمی تحت عنوان اصل عدم تبعیض ذکر شده است که محدودیتهایی به اختیار دولت ها در اعطای تابعیت وارد میکند.

تعریف اقامت:

تعریف اقامت در لغت : درجایی ماندن و به سر بردن ، درجایی آرام گرفتن

در تحلیل و بررسی معنای تعریف اقامت از لحاظ حقوقی :

اقامت رابطه ای حقوقی و مادی است که فرد را به قسمتی از خاک یک کشور مرتبط می سازد البته به عبارت دیگر اقامتگاه هر شخص محل معینی از یک کشور است که رزابطه ای مادی و حقوقی بین آن کشور و شخص برقرار می کند.

جا به جایی و نقل مکان اشخاص از محلی به محل دیگری برای کار زندگی یا تحصیل را اقامت یا به عبارتی  مهاجرت می گویند که این اقامت به دو صورت شکل می گیرد.

• اقامت بلند مدت ۲- اقامت کوتاه مدت

اشخاص برای اقامت داشتن در کشور دیگر با حفظ تابعیت کشور خود در بدو امر باید از کشور متبوع ویزا که همان اجازه کسب ورود به آن کشور است را کسب نماید. لذا لازمه اخذ تابعیت یک کشور داشتن اقامت در مدت مشخص است که طبق قانون کشور متبوع شخص می تواند تابعیت آن کشور را دریافت دارد.و سپس پروانه اخذ اقامت اقدام نماید تا بتواند برای مدت معین طبق قانون آن کشور در آنجا زندگی کند سپس با سپری کردن مدت زمان معین ، فرد می تواند درخواست تابعیت نماید.

نتیجتا اقامت کوتاه مدت منتهی به کسب تابعیت نمی شود و اگر اقامت شخص در کشور متبوع اقامت بلند مدت داشته باشد این اقامت وی تبدیل به تابعیت آن کشور می شود.

کسی که تابعیت یک کشور را دارد با کسی که اقامت یک کشور را دارد متفاوت است زیرا کسانی که تابعیت یک کشور را دارند آن آن کشور موظف است از ان فرد حمایت دیپلماتیک نماید . شخصی که از تابعیت کشور متبوع خود را دارد از حقوق و امتیازاتی برخوردار است که اتباع بیگانه و اشخاص مقیم از آن برخوردار نمی باشد.

تفاوت بین حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی.

آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی چیزی می دانید؟ حقوق بین الملل خصوصی وحقوق  بین الملل عمومی زیر مجموعه چه گرایشی می باشد؟ حقوق بین الملل خصوصی و حقوق بین الملل عمومی در مورد چه موضوعاتی بحث می کند؟ وجه افتراق حقوق بین الملل عمومی چیست؟ آیا در مورد حقوق بین الملل عمومی و حقوق بین الملل خصوصی ضمانت اجرایی وجود دارد؟

تعریف حقوق بین الملل :

حقوق بین الملل از جامعه حقوق بین الملل است به معنی مجموعه قواعد و مقرراتی است که بر جامعه حقوق بین الملل حاکم و قابل اجرا است. جامعه حقوق بین الملل اجتماعی است که بر اساس ، همکاری و همبستگی مبتنی بر منابع مشترک و نیازهای متقابل کشورها بوجود آمده است .

ریشه لغوی حقوق بین الملل را باید در کلمه لاتین jusgentium جستجو کرد. این کلمه به مفهوم (حقوق الملل ) نزدیک تر است . در حقوق روم در مقابل jus civil  (حقوق مدنی ) بکار می رفت و چیزی جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور یا سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است.

تحلیل حقوق بین الملل از نظر تاریخی :

از نظر تاریخی در قرن ۱۷ گروسیوس که وی بنیانگذار حقوق بین الملل معاصر نامیده می شود. برای اولین بار در کتاب خود به نام حقوق جنگ و صلح قواعد و مقررات حقوق بین الملل  را بیان داشت و این اصطلاح  را به جای اصطلاح حقوق بین الملل بکار برد.

بعد از گرسیوس اصطلاحات مختلفی توسط دانشمندان برای معرفی این رشته بکار رفته که از جمله می توان به اصطلاح حقوق بین دول (امانوئل کانت ) حقوق نوع بشر (پاسکال فیور) ، حقوق عمومی اروپا مابلی) و حقوق سیاسی خارجی (هگل) اشاره کرد. برای نخستین بار جرمی بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی در سل ۱۷۸۰ اصطلاح حقوق بین الملل را به شکل کاربرد امروزی در کتاب مقدمه ای به اصول اخلاق و قانون ارائه نمود.

حال تعریف جامع و کاملی از حقوق بین الملل ارائه می نمائیم:

در تعریف حقوق بین الملل می توان گفت که حقوق بین الملل مجموعه اصول و قواعدی است که دولتها یعنی اعضای جامعه بین الملل خود را ملزم به رعایت آنها می دانند و در روابط با یکدیگر اجرا کنند. علاوه بر این حقوق بین الملل شامل قواعدی است که طرز تشکیل و وظایف سازمان های حقوق بین الملل و روابط این سازمانها را با یکدیگر و با دولتها و همچنین در بعضی موارد حقوق و تکالیف افراد را تعیین می کند.

قلمرو حقوق بین الملل دامنه شمول و حدود اجرای قواعد و مقررات حقوق بین الملل را در جامعه حقوق بین الملل مشخص میکند. امروزه معمولا حقوق بین الملل را به دو قلمرو عام و خاص طبقه بندی مین فقطدر جوامع  نمایند.

حقوق بین الملل عمومی: شامل قواعدی که رعایت آن برای جامعه بین الملل عام قابل اجرا است. این قواعد باید از طرف تمام یا اکثریت قابل توجهی از جمله کشورهای بزرگ  پذیرفته می شود.در این صورت است که این قواعد حتی برای کشورهایی که رسما آن را نپذیرفته و تعهد نکرده اند نیز الزام آور و تعهد آور باشد. مانند عهدنامه ۱۹۴۹ ژنو در زمینه حقوق جنگ.

حقوق بین الملل خاص: دسته ای از قواعد و مقررات حقوق بین الملل که رعایت آن فقط در جوامع خاص که در آنها حداقل دو کشور گردهم آمده اند را الزامی می داند.از جمله موافقت نامه های همکاری ، اقتصادی ، بازرگانی و علمی و فرهنگی

طبقه بندی حقوق بین الملل :

حقوقدانان معاصر ضرورت وجود قواعد خاص حقوق بین الملل را با وجود جهانی و فراگیر بودن دامنه شمول قواعد حقوق بین الملل مورد تاکید قرار داده اند.

کلسن حقوقدان اتریشی، قواعد حقوق بین الملل را به دو دسته تقسیم کرده است: حقوق بین الملل عام (عمومی)   حقوق بین الملل( خاص)خصوصی

حقوق بین الملل عام: مجموعه اصول کلی که ناظر بر روابط کلیه اعضای جامعه بین الملل است  را در برمیگیرد در حالیکه حقوق بین الملل خاص شامل مجموعه قواعدی است که قابلیت اعمال میان دو یا چند کشور را دارد.

حقوق بین الملل عمومی یک رشته از علم حقوق است که به رابطه بین دولتها می پردازد.

حقوق بین الملل خاص عبارت است از رشته ای از علم حقوق که روابط خصوصی افراد در سطح زندگی بین المللی تنظیم می کند. به طور کلی موانعی که در روابط  بین الملل اشخاص پیدا می شود ناشی از مسئله مرز است.

تفاوت های حقوق بین الملل خصوصی وحقوق بین الملل عمومی:

• حقوق بین الملل عمومی بر خلاف حقوق بین الملل خصوصی در تمام کشورهای عضو معاهدات بین المللی یکسان و یکنواخت است ، در حالی که حقوق بین الملل خصوصی به تعداد نظامهای حقوقی کشورها متعدد و متنوع است ، زیرا حقوق مزبور ناظر بر روابط اشخاص حقوق خصوصی در جامعه بین المللی است و هر دولت این اختیار را دارد که قواعد آن را به طور جداگانه در قلمرو خود تنظیم کند مگر آنکه در معاهده دو یا چند جانبه به توافق دولتها برسد.
• دارندگان حق و تکلیف در حقوق بین الملل عمومی ، دولتها ، سازمانهای بین الملل دولتی و موسسات وابسته به آنها و جوامعی نظیر واتیکان هستند (به عنوان کشور city state می تواند طرف معاهدات بین المللی قرار بگیرد و معاهده منعقد نماید که به آن concordat  می گویند.) که تابع دولت معین می باشد. البته دولتها ممکن است مواردی را در مراجع بین المللی تحت عنوان حمایت سیاسی از اتباع و اشخاص حقوقی خصوصی طرح کنند. اما در حقوق بین الملل خصوصی دارندگان حق و تکلیف ، افراد و اشخاص هستند هنگامی که دولتها بعنوان اشخاص حقوق خصوصی طرف یک رابطه خصوصی قرار می گیرند ، مشمول قواعد حقوق بین الملل خصوصی خواهند بود.
• رسیدگی به اختلافات درباره حقوق بین الملل عمومی در دیوان بین المللی دادگستری (international court of justice) و دیگر محاکم و یا داوری های بین المللی صورت می پذیرد.

در حالی که رسیدگی به اختلافات مربوط به حقوق بین الملل خصوصی علاوه بر مراکز داوری های خاص بین الملل در مراجع قضایی داخلی نیز انجام میشود.

• قواعد حقوق بین الملل عمومی ناظر بر روابط دولتها با یکدیگر است و چون نیروی غالب و برتر بر دولتها وجود ندارد، بنابراین حسن اجرای قواعد حقوق بین الملل عمومی ضمانت اجرای محکمی در قبال تخلف احتمالی دولتها ندارد.در حالیکه مراجع و انتظانات قضایی داخلی تضمین کننده اعمال مقررات حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

بنابراین ضمانت اجرای حقوق بین الملل بصورت غیر مستقیم و ناقص و حسب مورد عکس العمل های جمعی کشورها دیگر مانند تحریم اقتصادی دولت نقض کننده می باشد اما قواعد حقوق بین الملل خصوصی از ضمانت اجرای کافی و کامل برخوردار است.

برخلاف حقوق بین الملل عمومی که اصول کلی حقوقی و مقررات موجود در آن برای تنظیم روابط بین دولتها و یا سازمانهای بین المللی می باشد مبنی بر احترام به قراردادها پایه گذاری شده و منبع اصلی آن معاهدات و عرف و رویه قضایی دادگاههای بین المللی نظیر دیوان بین المللی دادگستری است ، حقوق بین الملل خصوصیمی تواند یکی از شاخه های حقوق داخلی محسوب شود اساسا این رشته وسیله ای است برای پیشبرد سیاستهای حقوقی کشور که اصول کلی حقوقی و مقررات آن پس از رویت و انطباق با مصالح و منافع ملی و عدالت حقوقی و قضایی تدوین و وضع شده است

شرایط و مقررات تابعیت.

در مورد چگونگی تابعیت و قوانین آن باید یاد آور شویم که تا قبل از 1315 هیچ گونه مقررات تدوین شده و منظم در کشور ما وجود نداشت ، فقط ملاک تشخیص اتباع خارجی از اتباع کشور داشتن تذکره بشمار می رفت .

اولین تلاشهای که در رابطه به این امر تحقق پذیرفت طرح اصولنامه تابیعت بود که در سال 1315 با تبعیت از اصول اساسی ه 1310 وضع شد.  که در این اصول نامه تابعیت دارای 23 اصل بود و از طرف شاه وقت توشیح گردید. در این اصولنامه از هر دوسیستم حقوقی اصلی و اکتسابی (خاک و خون) پیروی گردیده است.

تابعیت اصلی انست که در ابتدای تولد طفل به حکم قانون به وی تحمیل می شود این که این امر از دو طریق خون و خاک امکان پذیر است .

تابعیت از طریق خون، از طریق نسب به طفل تحمیل می شود زیرا طفل به محض تولد تابعیت پدر و مادرش را تحصیل می کند. اصل خون در تابعیت به محلی که طفل در انجا متولد می شود توجهی ندارد در هر جا که تولد گردد تابعیت والدین را می گیرد.

تابعیت از طریق خاک تابعیتی است که شخص از روی محل تولد وی بخود اختیار می نماید یعنی در هر کجا  و هر محلی که شخص متولد گردد تابعیت همان کشور را بخود می گیرد امروزه اکثر کشورها به سیستم خاک عمل می کنند.

تدوین این اصولنامه تابعیت در سال 1315 اولین اقدام عملی در راستای تشخیص اتباع افغانستان از خارجی ها محسوب می شود. که این موضوع خود یک گام ارزشمند و مفید در تاریخ کشور در رابطه به موضوع تابعیت می باشد. که برای اولین بار قانون تابعیت بصورت قانون مدون عرض اندام نمود.

بعد از این اصولنامه تابعیت در 15 ثور 1365 که دارای 46 ماده بود از طرف حکومت وقت (حزب دیموکراتیک خلق افغانستان ) وضع و به منصه اجرا گذاشته شد که با انفاذ این قانون تابعیت اصولنامه تابعیت سال 1315 ملغی قرار دارده شد.

در این قانون تابعیت نیز سیستم خاک بصورت فرعی بیان گردیده است و اتکاء بیشتر روی سیستم خون به عمل امده است.

چنانکه ماده نهم این قانون در مورد سیستم حقوقی کسب تابعیت ذیلا اشعار دارد:" شخصی که در قلمرو جمهوری دیموکراتیک افغانستان یا در خارج از آن از والدین که تابعیت افغانی را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری افغانستان محسوب می شود."

قابل یاد آوریست که در 29 حوت سال 1370 قانون مکمل تری از طرف پارلمان وقت که حاوی پنج اصل و 42 ماده می باشد تصویب گردید که مسایل مربوط به حصول تابعیت ، ترک تابعیت، تابعیت مضاعف و غیره را پیش بینی کرده است.

در قسمت تابعیت مضاعق باید متذکر شویم که تابعیت دوگانه یا مضاعف هنگامی صورت می پذیرد که یک شخص در یک زمان واحد با بیش از یک  کشور رابطه تابعیت داشته باشد یعنی یک شخص با دو یا چند کشور رابطه تابعیت را دارا باشد.

در قانون 1370 نیز مانند قانون سال 1365 بر سیستم خون بیشتر اتکاء گردیده است. چنانچه در فصل دوم ماده نهم تحت عنوان حصول تابعیت چنین امده است :" شخصیکه در قلمرو افغانستان یا خارج از آن از والدینی که تابعیت افغانستان را داشته باشند تولد گردد تبعه جمهوری اسلامی افغانستان محسوب می گردد."

بعد از سقوط حکومت مجاهدین در میزان سال 1375 و استقرار حکومت طالبان یک سلسله تغییرات در قانون تابعیت سال 1370 که قبل از حکومت مجاهدین وضع شده بود بوجود امد این قانون فعلا هم مرعی الاجراء است.

شرایط تابعیت:

اگر تابعیت یک رابطه سیاسی ، حقوقی و معنوی فرد با دولت بشناسیم و انرا یک رابطه قرار داد فرد با دولت حساب نماییم در هر دو حالت برای تحقق تابعیت دو شرط لازم است:

 

اول- وجود دولت

یعنی شخصیت حقوقی که در حقوق بین الملل عمومی به عنوان نماینده رسمی جمعی از اشخاص حقیقی شناخته شده باشد . در واقع این دولتها هستند که وقتی که قدرت اداره سرزمینی را که دارای سکنه اند یافتند و اعلام موجودیت نمودند سایر دولتها وی را به رسمیت می شناسند. البته در صورتیکه دولت اعلام کننده موجودیت ، دارای تمامی عناصر تشکیل دهنده دولت  باشد.

در کشورهای که از چند ایالت خود مختار تشکیل شده است تابعیت همه افراد ایالات خود مختار مربوط به دولت مرکزی است که روابط خارجی ایالات خود مختار تنظیم می کند و از مجموع دول عضو فدرال تشکیل شده است .

ناگفته نباید گذاشت که در رابطه با  تابعیت در دولتهای تحت الحمایه سوالی مطرح می گردد که آیا  رابطه تابعیت اتباع  با دولت تحت الحمایه است یعنی با دولت حامی می باشد یا خیر ؟ دانشمندان حقوق بین الملل خصوصی به این نظرند که : روابط  خارجی دولتهای تحت حمایه از طریق دولت حامی انجام می گردد و دولتهای تحت الحمایه در استقلال خود نقصان دارند . دولت تحت الحمایه در صحنه بین المللی به عنوان یک واحد سیاسی شناخته شده و در نهایت به موجب یک قرار داد که به عنوان "قرار داد تحت الحمایگی " نامیده می شود پاره  از امورش را دولت حامی انجام می دهد ولی  رابطه تابعیت نمی تواند در قلمرو دولت حامی قرار گیرد هر چند که دولت حامی مکلف باشد از عهده حمایت سیاسی در خارج قلمرو بر آید.

دوم- وجودتبعه:

هر شخص حقیقی می تواند و باید تبعه دولتی باشد زیرا با موجودیت تبعه است که دولت مفهوم پیدا می کند و تابعیت مطرح می شود. اگر رابطه بین دولت و فرد تبعه را رابطه سیاسی بدانیم تنها عمل مشخص  تابعیت ، دولت محسوب میشود که تشخیص می دهد کدام اشخاص تابعیت او را داشته باشند و در این تشخیص اوضاع جفرافیایی سیاسی، اقتصادی و فرهنگی و امال و ارزوها ی جمعی را در نظر می گیرند .

 

حقوق ناشی از تابعیت:

رابطه تابعیت برای تبعه آثار و نتایجی در پی دارد و این نتایج بیشتر در عرصه حقوق بین الملل عمومی، حقوق بین الملل خصوصی و حقوق عمومی داخلی تظاهر پیدا می کند.

در رابطه به حقوق بین الملل عمومی چیزیکه به اتباع ارتباط می یابد استفاده از حمایت سیاسی دولت متبوع است و در این قسمت تنها تبعه می باشد که می تواند از قواعدی که دولتها بر مبنای معماهدات به نفع اتباع کشور خود گذاشته اند استفاده نماید.

در ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی است که اتباع می تواند با توصل به مقررات حقوق بین الملل خصوصی کشورهای خود در هر کجای از دنیا که باشند اغلب در مسایل مربوط به اهلیت ، شخصیت  و بطور کل احوال شخصیه از قوانین خاص خود متابعت نموده و اسناد انها معتبر شناخته می شود . مامورین قنسولی وظیفه دارند که اسناد را برای اتباع کشور خویش در خارج تنظیم نمایند.

در مورد حقوق عمومی داخلی می توان گفت که تنها اتباع یک کشورند که از حقوق سیاسی بهره مند می شوند و می توانند در انتخابات شرکت نموده و مقامات سیاسی کشور را بشمول ریاست جمهوری عضویت در پارلمان و مشاغل دیگر عالی دولتی را در داخل و خارج کشور عهده دار شوند.

اصول کلی حاکم بر تابعیت:

سه اصل کلی در مورد تابعیت مورد اتفاق نظر دانشمندان علم حقوق اند.که تمامی کشورها انرا به عنوان مبانی تابعیت پذیرفته و قوانین خود را بر اساس این سه اصل تدوین می نمایند:

اصل اول-هر شخص باید دارای تابعیتی باشد،

اصل دوم – هیچ شخص نباید بیش از یک تابعیت داشته باشد،

اصل سوم- تابعیت یک رابطه همیشگی و غیر قابل تغییر نیست،

با توجه به متون فوق الذکر می توان گفت که تابعیت یک رابطه سیاسی و معنوی است که شخص تبعه با دولت متبوع خویش دارد و در عرصه حقوق بین الملل عمومی  و حقوق  بین الملل خصوصی تبعه می تواند از قوانین و مقررات تدوین شده بین دول استفاده نماید . تابعیت به دو شیوه تحقق می یابد یکی از طریق سیستم خاک و دیگری از طریق سیستم خون است که به شخص تحمیل می شود .

منابع و ماخذ:

قانون تابعیت

حقوق بین الملل خصوصی، پوهندوی ولی محمد ناصح