عام ‌مجموعی

«عام‌ مجموعی» یعنی هرگاه تمام افراد عام، به‌ صورت یک‌ مجموعۀ‌ متّصل، مورد حکم قرار گرفته باشند.

مثال اول: مادۀ ۵۹۱ قانون‌مدنی: هرگاه تمام‌شرکاء به تقسیم مال مشترک راضی باشند، تقسیم به‌ نحوی‌ که شرکاء تراضی نمایند به‌عمل می‌آید.
«تمام ‌شرکاء» در اینجا عام است. در اینجا اگر تمام‌شرکاء به تقسیم مال‌مشترک راضی باشند به‌جز یکی از آنها، تقسیم به‌عمل نمی‌آید.
یعنی تمام شرکاء، مِنْ‌حیث‌المجموع، به‌صورت‌متّصل، به‌ هم‌ وابسته‌اند؛ در نتیجه «تمام شرکاء»، «عام‌مجموعی» است.

مثال دوم: مُستفاد از اصل ۱۱۵ قانون‌اساسی: رئیس‌جمهور باید از رجال مذهبی و سیاسی و معتقد به مبانی ‌جمهوری‌ اسلامی‌ ایران باشد.
«مبانی‌جمهوری‌اسلامی‌ایران» در اینجا عام است. در اینجا اگر فردی به‌تمام مبانی جمهوری‌اسلامی معتقد باشد به‌جز یکی از آنها، صلاحیت انتخاب شدن برای ریاست‌جمهوری را ندارد.
یعنی تمام مبانی جمهوری اسلامی ایران، مِنْ‌ حیث‌ المجموع، به‌ صورت‌ متّصل، به‌هم‌ وابسته‌اند؛ در نتیجه «مبانی‌جمهوری‌اسلامی‌ایران»، «عام‌مجموعی» است.
منبع : اصول فقه دانشگاهی استاد شب خیز

سوال درمورد دادخواست ملاقات بافرزند.

مرجع صالح در دادخواست ملاقات با فرزند چه دادگاهی است؟
سلام .دادگاه خانواده محل اقامت خوانده صالح به رسیدگی می باشد .موفق وموید 

دیوان بین المللی دادگستری و تعهدات‌ Erga Omnes

چکیده:
دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به قضایای گوناگون‌ رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده است.این آرا از جنبه‌های مختلف‌ چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دیوان‌ بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره کرده است که در ساختار نظام‌ حقوق بین الملل داریا ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک می‌کند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.
یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی دادگستری مطرح شده، مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود، حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات‌ دولت‌ها در قبال جامعه بین المللی در کل معنی کرد.هدف این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی‌ دادگستری در ارائه و تکوین این مفهوم مربوط به نظم عمومی بین المللی می‌باشد.در این راستا در ابتدا سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان یعنی قضیه بارسلونا تراکشن مطرح خواهد شد.سپس مسائل‌ ماهوی مربوط به مفهوم تعهدات erga omnes با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه‌ مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

به این منظور ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقای نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.

دیوان بین المللی دادگستری به عنوان رکن اصلی قضایی ملل متحد تاکنون به‌ قضایای گوناگون رسیدگی کرده و آرای مختلفی اعم از ترافعی یا مشورتی صادر کرده‌ است.این آرا از جنبه‌های مختلف چه برای طرفین موضوع و چه برای تمامی تابعان‌ حقوق بین الملل واجد اهمیت می‌باشد.دارا بودن قدرت تحلیل محتوای این آرا یکی از ابزارهای بسیار مهم و ضروری برای تحقق حقوق بین الملل است.

دیوان بین المللی دادگستری در آرای صادره خود گاهی به مفاهیمی نو اشاره‌ کرده است که در ساخترا نظام حقوق بین الملل دارای ارزش خاصی هستند.تحلیل آرا و نظرات دیوان در خصوص این مفاهیم به طور خاص و در خصوص حقوق بین الملل به طور عام به ما کمک میکند تا ماهیت مفاهیم را بهتر شناخته و ارزیابی بهتری از حقوق‌ بین الملل و مجموعه قواعد آن داشته باشیم.بر این اساس در بررسی آرای دیوان باید هم‌ به ابعاد کمی و هم کیفی توجه داشت.به لحاظ کمی باید بررسی کرد که آیا نظر دیوان، قبل یا بعد از قضیه مورد بررسی هم تکرار شده است یا خیر و در واقع به تعداد اظهارات‌ دیوان توجه می‌شود.از جهت کیفی نیز باید به سیاق اجتماعی سیاسی زمان صدور رأی‌ توجه کرد زیرا دیوان برای تصدیق و تفسیر قاعده به سیاق اجتماعی آن توجه داشته‌ است.نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که دیوان هیچ‌گاه قاعده‌ای را وضع‌ نمی‌کند و همیشه مبادرت به یک عمل قضایی در قبال قاعده می‌کند.به این ترتیب‌ نتیجه کار دیوان تغییر قاعده و وضع قاعده جدید نخواهد بود بلکه به لحاظ محتوایی‌ موجب تحول آن خواهد شد.

یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوق بین الملل که تاکنون توسط دیوان بین المللی‌ دادگستری مطرح شده،مفهوم تعهدات erga omnes می‌باشد.دیوان جدای از طرح این‌ مفهوم،تلاش کرده تا در رویه خود،حد و حدود و دامنه آن را نیز مشخص نماید.مفهوم‌ تعهدات erga omnes را می‌توان به تعهدات دولتها در قبال جامعه بین المللی در کل‌ معنی کرد.اما به دلیل عدم وجود اجماع بر سر ممعادل فارسی آن،در این پژوهش از خود مفهوم لاتین استفاده خواهیم کرد.
هدف ما در این پژوهش،بررسی نقش دیوان بین المللی دادگستری در ارائه و تکوین یکی از مهم‌ترین مفاهیم مربوط به نظم عمومی بین المللی یعنی مفهوم تعهدات‌ erga omnes می‌باشد.به این منظور در ابتدا در سابقه طرح این مفهوم در رویه دیوان‌ یعنی قضیه بارسلونا تراکشن خواهیم پرداخت.سپس مسائل ماهوی مربوط به مفهوم‌ تعهدات erga omnes را با توجه به آرای دیوان و همچنین نظریه‌های مطروحه مورد بررسی قرار خواهیم داد.ویژگی تعهدات مذکور،رابطه آن با قواعد آمره،اثر حقوقی این
دسته از تعهدات و نقش دیوان در این زمینه در ارتقاء نظم عمومی بین المللی به عنوان‌ مسائل ماهوی مطرح می‌گردد.
سابقه:قضیه بارسلونا تراکشن
مسئله اصلی در قضیه بارسلونا تراکشن این بود که آیا دولت متبوع سهامداران‌ یک شرکت(در اینجا بلژیک)دارای حق حمایت سیاسی از سهامداران است؟دیوان‌ برای پاسخ به این مسئله مباحث زیادی را از رویه دولت‌ها،رویه قبلی خود و حقوق‌ داخلی مطرح کرد.اما دیوان در آغاز طرح مباحث خود،به لزوم دسته‌بندی تعهدات در حقوق بین الملل اشاره داشت.این قسمت از رأی جزء مهمترین نظرات دیوان طی دوران‌ فعالیت آن به شمار می‌آید.در اینجا دیوان برای اولین بار به مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده و بین تعهدات دولت‌ها در قبال یک دولت دیگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بین المللی در کل قائل به تفکیک شده است.اما در ابتدا نگاهی کلی و اجمالی به‌ رأی دیوان در این قضیه می‌اندازیم.
دولت بلژیک در سال 1962 با ادعای حمایت سیاسی از شرکت برق بارسلونا تراکشن علیه دولت اسپانیا شکایتی در دیوان بین المللی دادگستری مطرح کرد.این‌ شرکت تبعه کانادا بوده ولی اکثریت عمده سهام آن متعلق به اتباع بلژیک بود.دولت‌ بلژیک مدعی بود که مقامات قضایی و اداری اسپانیا با سوء استفاده از اختیارات خود و همچنین تخلف آشکار از موازین حقوق داخلی اسپانیا موجبات کاهش وضعیت مالی‌ شرکت بارسلونا تراکشن را فراهم کرده و سپس محاکم اسپانیا بدون مجوز قانونی کافی‌ نسبت به شرکت برق بارسلونا تراکشن احراز صلاحیت کرده و حکم ورشکستگی این‌ شرکت را صادر کرده‌اند.
طبق ادعای دولت بلژیک مقامات قضائی اسپانیا پس از صدور حکم‌ ورشکستگی(بدون اعلام این حکم در مرکز اصلی شرکت در کانادا)برای شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن،مدیری تعیین نموده‌اند که وی با اجازه مقامات قضائی نه‌تنها اقدام به‌ دخالت در امور شرکت بارسلونا تراکشن نموده بلکه اموال شرکت‌های وابسته به شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن را تصرف نموده است.سپس سهام جدیدی برای این شرکت‌ها منتشر کرده و دارایی‌های این شرکت‌ها و شرکت‌های فرعی و وابسته را به عنوان دارائی‌ شرکت برق بارسلونا تراکشن تلقی کرده و بدون رعایت دقیق مقررات قانونی اسپانیا اقدام به حراج اموال شرکت‌های مزبور نموده است و در نتیجه شرکت برق بارسلونا تراکشن عملا مضمحل و دارایی‌های آن شرکت و شرکت‌های وابسته به آن،به اشخاص‌ ثالث واگذار گردیده است.
دولت بلژیک پس از بیان تفصیلی موارد ادعای خود سعی می‌کند طرح شکایت‌ را از ناحیه دولت علیه دولت اسپانیا به دلائل زیر توجیه کند:

-ارتکاب اعمال خلاف موازین حقوق بین المللی از ناحیه مقامات دولت اسپانیا قابل اثبات است.
-ارتکاب اعمال یادشده فوق موجب استنکاف دولت اسپانیا از احقاق حق‌ نسبت به اتباع خارجی در قلمرو آن دولت گردیده است.
-شرکت برق بارسلونا تراکشن کلیه مراحل حقوقی داخلی اسپانیا را طی کرده‌ ولی مقامات اسپانیا حقوق این شرکت را اعاده نکرده‌اند.
-دولت کانادا به عنوان دولت متبوع شرکت برق بارسلونا تراکشن بعد از توسل‌ به یک سلسله اقدامات دیپلماتیک،بنا به ملاحظاتی از ادامه حمایت از شرکت برق‌ بارسلونا تراکشن انصراف داده است.بنابراین برای شرکت برق بارسلونا تراکشن هیچ‌ مرجعی برای حمایت،جز کشور متبوع سهام‌داران(یعنی بلژیک)باقی نمانده است.
-نظر به اینکه متجاوز از 89 درصد سهام شرکت برق بارسلونا تراکشن به‌ اشخاص حقیقی یا حقوقی تبعه بلژیک تعلق دارد میتوان چنین تلقی کرد که شرکت‌ برق بارسلونا تراکشن گرچه در کانادا ثبت شده و تابعیت کانادایی دارد ولی در واقع یک‌ مؤسسه اقتصادی بلژیکی است.
-نظر به اینکه بنا به مراتب فوق خسارتی که به شرکت برق بارسلونا تراکشن‌ وارد شده است در حکم توجه خسارت مستقیم و جبران نشده به اتباع بلژیک می‌باشد بنابراین دولت بلژیک حق طرح شکایت علیهدولت اسپانیا را جهت اعمال حق حمایت‌ سیاسی خواهد داشت.

کشورهایی که در این دعوی اصولا ذینفع بودند عبارتند از:بلژیک به عنوان‌ دولت متبوع سهامداران،اسپانیا به عنوان دولتی که سازمانهای آن به موجب ادعای‌ مطروحه مرتکب اعمال خلاف قانون شده‌اند و دولت کانادا که به موجب قانون آن کشور شرکت برق بارسلونا تراکشن تشکیل شده و مرکز ثبت آن در قلمرو آن کشور است.در نتیجه،دیوان با یک سلسله مسائل ناشی از رابطه سه جانبه دولتها مواجه است.
دیوان بین المللی دادگستری در فوریه 1970 رأی معروف خود را در خصوص‌ قضیه بارسلونا تراکشن صادر کرد.1در اینجا بندهای 33 و 34 این رأی را به دلیل‌ اهمیت آنها ذکر می‌کنیم:
1034 بند 33.وقتی که یک دولت،سرمایه‌گذاری‌های خارجی یا اتباع بیگانه اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی را در قلمرو خود می‌پذیرد،ملزم است که موجبات‌ برخورداری آنان را از حمایت قانون فراهم کرده و تعهداتی در مورد رفتار با آنان به عهده‌ بگیرد،این تعهدات نه مطلق و نه بدون قید و شرط است.به ویژه باید یک تفکیک‌ اساسی بین تعهدات دولت در قبال جامعه بین المللی در کل و تعهدات دولت‌ها نسبت به‌ یکدیگر در چارچوب حمایت سیاسی قائل شد.تعهدات دسته اول،به لحاظ اهمیتشان به‌ همه دولت‌ها مربوط می‌شوند.نظر به اهمیت این حقوق،کلیه دولت‌ها می‌توانند برای‌ حفظ آنها دارای منفعت حقوقی باشند.چنین تعهداتی را تعهدات erga omnes می‌ گویند.
بند 34-برای مثال،این تعهدات در حقوق بین الملل معاصر،از اصل ممنوعیت‌ تجاوز،ممنوعیت کشتار جمعی و همچنین از اصول و قواعد مربوط به حمایت از حقوق‌ اساسی بشر از جمله حمایت در برابر بردگی و تبعیض نژادی ناشی شده است.برخی از حقوق حمایتی مربوطه وارد مجموعه حقوق بین الملل عام شده‌ان(رأی مربوط به حق‌ شرط به کنوانسیون منع و مجازات کشتار جمعی)2و بخش دیگر توسط اسناد بین المللی دارای خصیصه جهانی یا شبه جهانی شده‌اند.
در ابتدا لازم است مشخص نماییم که نظر دیوان در خصوص مفهوم تعهدات‌ erga omnes در چه قسمیت از رأی آمده و دارای چه ارزشی است.در این جهت باید به‌ تفکیک بین«دلیل تصمیم»3و«مقدمات حکم»4توجه داشت.تفکیک بین دلیل‌ تصمیم و مقدمات حکم در سیستم کامن لا مطرح است:بخشی از تصمیم که در قضایای آتی لازم الاجرا خواهد بود،دلیل تصمیم است.دلیل تصمیم شامل مواردی‌ می‌شود که برای تصمیم‌گیری در خصوص مسائل مطروحه نزد دیوان ضروری است.در حالی که تمامی مسائل حقوقی که بخشی از دلیل تصمیم نیستند،مقدمات حکم هستند. مقدمات حکم در واقع موضوعات کوچک‌تر حقوقی هستند که توسط دادگاه‌ها یا اعضای‌ دادگاه‌ها(قضات)بیان می‌شود و مستقیما به اصل قضیه مربوط نمی‌شود.تفکیک مذکور در تئوری روشن‌تر است تا در عمل،توافق در خصوص ماهیت این دو عبارت همانند بسیاری از عبارات حقوقی،به صورت غیر قطعی باقی خواهند ماند.یکی از دلایل این‌ عدم قطعیت این است که تمامی مقدمات حکم اهمیت یکسانی ندارند.برخی ممکن‌ است کاملا بی‌جهت باشند در حالی که برخی دیگر هرچند ادعا می‌شود که در قضیه‌ مربوطه،ضروری نیستند ولی می‌توانند به موضوع خاصی در استدلال‌های یکی از طرفین‌ اشاره نمایند.اظهارات دیوان در خصوص تعهدات erga omnes در قضیه بارسلونا تراکشن‌ در حقیقت مقدمات حکم بوده است اما این حقیقت،از اهمیت اظهارات آن نمی‌کاهد.5
همان‌گونه که در مقدمه بیان شد این اظهارات از جمله مهمترین نظرات دیوان در رویه‌ قضایی بوده است.
پس از این نکته،ضروری است که سابقه و اوضاع و احوال زمان صدور رأی‌ دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن را بررسی کنیم و دریابیم که چرا دیوان به این مفهوم‌ اشاره داشته است.دلیل طرح بحث مذکور این است که برخی معتقدند دیوان نباید به‌ مفهوم تعهدات erga omnes در این رأی اشاره می‌کرد و یا ضرورتی به این اشاره نبوده‌ است.
قواعد جدید در حقوق،یک شبه ایجاد نمی‌شوند.این سخن در خصوص اصالت‌ مفهوم تعهدات erga omnes نیز صادق است.عبارت تعهدات erga omnes ،از لحاظ زمانی قبل از رأی دیوان ذکر شده بود.در سال 1957 شوارزنبرگر در بررسی اثر حقوقی‌ معاهدات بر دول ثالث بیان داشت که:«بردگی بین المللی،اثر معاهدات واگذار بر دول‌ ثالث و مشکل اشخاص به عنوان حامل وظایف بین المللی در فصل قبلی بررسی شد. در خصوص معاهدات در هریک از این حوزه‌ها به سختی می‌توان بیان داشت که تعهدات‌ erga omnes به صورت خودکار ایجاد می‌شود».6
چند سال بعد لاچس (Lachs) از این عبارت برای تبیین پیش‌نویس ماده 62 کنوانسیون حقوق معاهدات استفاده کرد.وی بیان داشت که:«معاهدات ایجادکننده‌ رژیم‌های عینی و تعهدات erga omnes باید جدای از ماده(2)62 مورد بررسی قرار گیرند».7نظرات لاچس اهمیت دارند زیرا وی پس از آن عضو دیوان شده و در تصمیم‌گیری مربوط به قضیه بارسلونا تراکشن شرکت داشت.کمک خاص وی به تهیه‌ رأی در خصوص تعهدات erga omnes در ادبیات بین المللی مشخص شده است..8
برخی نویسندگان نیز بدون استفاده صریح از این عبارت،نظراتی را بیان‌ کرده‌اند که مبین مفهوم تعهدات erga omnes است.شاختر بیان داشت که اشارات‌ قاضی جساپ در قضایای آفریقای جنوب غربی در واقع یک نوع حس پیش از رأی دیوان‌ در خصوص تعهدات erga omnes بود.9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».9قاضی جساپ در نظر مخالف خود در این رأی‌ بیان داشته که:«دولت‌ها ممکن است منافع عام در حفظ یک رژیم بین المللی در جهت‌ منافع عام جامعه بین المللی داشته باشند».10همانند قاضی لاچس،قاضی جساپ نیز یکی از اعضای دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن بود.بدون شک نظرات قبلی وی در درک سابقه رأی دیوان در خصوص تعهدات erga omnes کمک می‌کند.11
همچنین«کاسسه»بیان داشته که مفهوم«تعهدات مشترک»مطرح شده‌ توسط اسپردوتی (Sperduti) در 1958،همانند مفهومی است که در قضیه بارسلونا تراکشن بیان شده است.کاسسه به عباراتی اشاره کرده که اسپردوتی بیان داشته بود:
«وجود هنجارهایی که منجر به تعهدات مشترک می‌شود،نقض آنها منجر به نقض‌ تعهدات یک تابع در قبال جامعه می‌شود».در واقع کاسسه معتقد است که مفهوم‌ «تعهدات مشترک»،مبنای نظر مشهور دیوان بین المللی دادگستری در خصوص تعهدات‌ erga omnes است.12
این تفکیک همانند تفکیکی است که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن قائل‌ شده بود.با این وجود،عبارت«تعهدات مشترک»که توسط اسپردوتی استفاده شده به‌ دسته گسترده‌تر از تعهدات erga omnes اشاره دارد.بر این اساس«تعهدات مشترک» هم در خصوص تمامی دولت‌ها و هم در خصوص تعداد معدودی از دولت‌ها با رضایت آنها مطرح است.به این ترتیب می‌توان بیان داشت که این تعهدات هرچند مشابه تعهدات‌ erga omnes هستند ولی با آنها یکی نیستند.13
نکات بیان شده فوق هرچند سابقه‌ای از مفهوم تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد اما باید بیان داشت که همگان در خصوص تأثیر قطعی آنها بر رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن اتفاق نظر ندارند.بنابراین جهت دستیابی به تحلیل صحیح،باید به اوضاع و احوال رأی و به طور خاص به استدلال‌های ارائه شده توسط طرفین اختلاف‌ نیز توجه داشت.
اسپانیا در سومین دفاعیه اعتراضی خود بیان داشت که بلژیک فاقد صلاحیت‌ طرح دعوی نزد دیوان از طرف شرکت کانادایی بارسلونا تراکشن است.اسپانیا تأکید کرد که تعهدات بین المللی در حمایت از اتباع خارجی کاملا دوجانبه هستند اگر چه یک‌ دولت در یک زمان خاص بر مبنای تعهدات دارای ماهیت یکسان در قبال چندین دولت‌ متعهد است.اسپانیا در این زمینه و در پاسخ به ادعای بلژیک مبنی بر عدم رسیدگی‌ توسط دادگاه‌های اسپانیا اظهار داشت که عدم رسیدگی توسط دادگاه‌ها در واقع به‌ منافع دولتی آسیب می‌زند که افراد زیان دیده تابعیت آن را دارند و آن دولت می‌تواند طرح دعوی نماید.هیچ دولتدیگری اجازه مداخله و تضمین حقوق دولت دیگر را ندارد.14در تکوین این نظر،آگو به عنوان وکیل اسپانیا بیان داشت که عدم رسیدگی‌ دادگاه‌ها علیه شخص خاصی را نمی‌توان به عنوان یکی از انواع جرایم علیه جامعه‌ بین المللی در کل یا هریک از اعضای آن مطرح کرد.این یک عمل بین المللی توسط یک دولت علیه دولتی است که شخص تابعیت آن را دارد.15
بنابراین اسپانیا امکان اینکه هردولتی بتواند در خصوص جرایم بین المللی‌ ارتکابی توسط یک دولت،به مسئولیت بین المللی آن استناد کند را مطرح کرد.در حالی‌ که عبارت تعهدات erga omnes در هیچ جای دفاعیات مکتوب و شفاهی دیده نمی‌شود اما این دفاعیات،مقدماتی را برای رأی دیوان ایجاد کرد.بر مبنای این نکات می‌توان
نتیجه گرفت که رأی دیوان یک«بیانیه بی‌جهت»نبوده بلکه نشان‌دهنده تلاش دیوان‌ جهت تدارک«اقدام کامل همه‌جانبه»در پاسخ به استدلال‌های طرفین است.16
نظرات دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص‌ تعهدات erga omnes ،به جز یک قاضی،توسط قضات دیگر مورد پذیرش قرار گرفت. ریفاگن (Riphagen) به عنوان قاضی ویژه تنها نظر مخالف رأی را بیان داشته است.وی‌ اظهار داشت:«به نظر می‌رسد در رأی،تفکیکی بین دو دسته تعهدات ایجاد شده است: تعهدات erga omnes که تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ها طبق حقوق بین الملل عام‌ هستند؛و تعهدات یک دولت در قبال دولت دیگر در چارچوب قیود معاهداتی.بدون‌ شک می‌توان چنین تفکیکی قائل شد اما هنوز اثبات این مسئله مشکل است که این‌ تفکیک ضرورتا مطابق با تقسیم‌بندی اولیه طبق ماهیت منافع تحت حمایت چنین‌ تعهداتی خواهد بود.خود این تقسیم‌بندی اولیه هنوز مورد تشکیک قرار می‌گیرد».17 بنابراین قاضی ویژه نیز مفهوم تعهدات erga omnes را تصدیق کرده است.مخالفت وی‌ با رأی نیز بیشتر ناظر به پیامدهای عملی تعهدات erga omnes بوده است تا نسبت به‌ خود این مفهوم.
نکات فوق را می‌توان به صورت خلاصه به شرح ذیل بیان داشت:اظهارات‌ دیوان بین المللی دادگستری در قضیه بارسلونا تراکشن در خصوص تعهدات erga omnes که در مقدمات حکم بیان شده:به برخی از استدلال‌های طرفین اختلاف اشاره می‌کند؛ با اتفاق آرا مورد تصدیق قضات قرار گرفت؛و موجب افزایش اثر رأی دیوان شده است.
مسائل ماهوی
1.ویژگی تعهدات erga omnes

برای تشریح ویژگی‌های تعهدات erga omnes بهتر است ابتدا ماهیت قواعد حقوقی بین المللی به صورت عام را مورد بررسی قرار دهیم.یکی از مبانی حکومت قانون‌ این است که حقوق هرجامعه باید اصولا بر تمامی اعضای آن اعمال شود.در نظام‌های‌ حقوقی ملی،این مفهوم قابل درک است.اما در جامعه بین المللی،حاکمیت فراگیر وجود ندارد و حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل معمولا به عنوان کثرت(مجموعه)روابط دوجانبه بین واحدهای‌ دارای شخصیت حقوقی بین المللی یعنی دولت‌ها نگریسته می‌شود.اعمال هرقاعده‌ خاص حقوق بین الملل بر یک دولت منوط به رضایت آن دولت است.این رضایت به‌ صورت دوجانبه عمل می‌کند.این درک دوجانبه‌گرایی حقوق بین الملل در تعارض با وجود قواعد عام قابل اعمال است.با این وجود،چنانچه یک رابطه حقوقی دوجانبه مبنی‌ بر رعایت هرقاعده خاص به صورتی ازدیاد یابد که روابط مشابه مبنی بر رعایت قواعد

یکسان بین تمامی دولت‌ها،موجود شود،اعمال آن قاعده،عام می‌شود.علاوه بر این‌ روابط دوجانبه‌ای که منجر به هرقاعده عام شوند،در انزوا و انفراد موجود نمی‌باشد. بنابراین نتیجه‌گیری می‌شود که چنانچه تمامی قواعد حقوق بین الملل،متشکل از روابط حقوقی دوجانبه باشند،یک قاعده erga omnes نیز شامل مجموعه‌ای از روابط دوجانبه‌ یکسان بین هردو دولت خواهد بود.اما چنین نتیجه‌گیری و اعتقادی،رضایت‌بخش‌ نیست زیرا نقض روابط دوجانبه بین دودولت نمی‌تواند به دولت‌های دیگر حق طرح‌ ادعای حقوقی بدهد.تعهدات موجود بین دولت ناقض و دولت‌های دیگر در سطح اجرایی‌ باقی خواهد ماند.قواعد erga omnes بیش از صرف روابط دوجانبه‌ای هستند که‌ عمومیت پیدا کرده باشند.همان‌گونه که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن تشریح کرده‌ در هرقاعده erga omnes دو بخش باید مورد توجه باشد:اول همانند قواعد عادی،هر قاعده erga omnes شامل مجموعه‌ای از حقوق و تعهدات مشابه مربوط به رضایت ذاتی‌ است.این حقوق و تعهدات است که روابط دوجانبه اساسی بین هردو دولت که موضوع‌ قاعده هستند را شکل می‌دهد؛دوم هردولتی حق مشابه حمایت دارد.به عبارت دیگر هردولتی نه‌تنها دارای حقوق و تعهدات مربوط به رضایت ذاتی قاعده است که منجر به‌ مسئولیت دولت در برابر دولت‌های زیان‌دیده از نقض آن می‌شود بلکه آن همچنین‌ منوط به مجموعه‌ای از حقوق و تکالیف دوجانبه اضافی نیز است.این حقوق اضافی آن‌ دولت را قادر می‌سازد علیه هردولتی که ملزم به اجرای آن بوده و مرتکب نقض قاعده‌ ذاتی شده طرح دعوی نماید در حالیکه در خصوص تعهدات اضافی ضروری است که آن‌ دولت مرتکب نقض قواعد ذاتی در روابط خود با هردولت متعهد مشابه دیگر نشده باشد. بنابراین ایجاد هرقاعده erga omnes یک فرآیند دو مرحله‌ای دارد:اول ایجاد یک قاعده؛ و دوم ایجاد حقوق و تعهدات دوجانبه اضافی که در صورت نقض،بر هریک از دولت‌های‌ موضوع آن قاعده وضع می‌شود.18

تعهدات بین المللی erga omnes از نظر برخی از جمله کرافورد،تعهداتی است‌ که حوزه جهانی داشته و نمی‌توان آنها را به سطح روابط دوجانبه میان دولت‌ها کاهش‌ داد.این تعهدات به جامعه بین المللی در کل تعلق دارند.19

مفهوم تعهدات erga omnes و تفکیک آن با تعهدات یک دولت در قبال دولت‌ دیگر،مورد پذیرش گسترده‌ای قرار گرفته است.مواردی از تعهدات erga omnes که‌ دیوان در رأی بارسلونا تراکشن به عنوان نمونه ذکر کرده است را می‌توان هم در حقوق‌ بین الملل عام و هم در حقوق معاهداتی یافت.یکی از ویژگی‌های این دسته از تعهدات، تقسیم‌ناپذیری آنها،ساختار غیر دوجانبه‌ای آنها و ویژگی عدم متقابل بودن آنهاست: نقض آنها بر تمامی دولت‌ها در مواردی که تعهدات مربوط به حقوق بین الملل عام باشد

تأثیر می‌گذارد و همچنین بر تمامی دولت‌های عضو معاهده‌ای که شامل آن تعهدات‌ می‌شود،اثر می‌گذارد.20

باید توجه داشت بسیاری از قواعدی که عموما به عنوان قواعد دارای ویژگی‌ erga omnes پذیرفته شده‌اند در واقع قواعدی هستند که نقض آنها به آسانی مشمول‌ دعاوی میان دولتی توسط دولت‌هایی که مستقیما زیان دیده‌اند یا توسط دولت‌هایی از طرف اتباع خودشان که مستقیما زیان دیده‌اند،نمی‌شود.در وضعیت‌های نقض بنیادین‌ حقوق بشر،یک دعوا بر مبنای حمایت دیپلماتیک عموما قابل طرح نیست زیرا دولت‌ ناقض عموما و نه ضرورتا،دولت متبوع قربانی هم هست.به نظر می‌رسد رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن در صدد اصلاح وضعیت‌هایی شبیه این بوده است.به گونه‌ای که‌ قواعد حقوق بین الملل باید قادر باشند از دعاوی میان‌دولتی حمایت کنند و فرصت‌ اعمال موثر به آنها را بدهند.قواعد erga omnes حوزه شکایات ممکن در وضعیت‌های‌ معین را گسترش داده است تا از منافع مشترک اساسی در جائیکه قواعد سنتی طرح‌ دعوی ناکافی هستند،حمایت کند.21

رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن دو ویژگی تعهدات erga omnes را نشان‌ می‌دهد:

اول)جهانی بودن این تعهدات.تعهدات erga omnes برای تمامی دولت‌ها بدون استثناء الزام‌آور هستند.این ویژگی که در ادبیات حقوقی مورد غفلت واقع شده، موجب مشکلات نظری پیچیده‌ای گردیده است.به طور خاص،مشکل است که این‌ ویژگی را با ساختار جامعه بین المللی آشتی دهیم.این جامعه بین المللی متشکل از واحدهای مستقل و روابط حقوقی مبتنی بر رضایت است؛

دوم)همبستگی.هردولت دارای منافع حقوقی در این تعهدات است که از آنها حمایت می‌کند.این ویژگی با مسائل گسترده اجرا و وضع حقوقی در حقوق بین لملل‌ ارتباط دارد.22

نکته قابل ذکر دیگر در خصوص ویژگی این دسته از تعهدات این است که هنوز اجماعی در زمینه سلسله مراتب ارزش‌های مبنایی تعهدات erga omnes حاصل نشده‌ است و در نتیجه امکان بروز تعارض بین آنها وجود دارد.کارل زمانک معتقد است هدف‌ قواعد با ویژگی erga omnes تأمین حقوق و منافع یک دولت در برابر دولت دیگر نیست‌ بلکه آنها بیان‌کننده منافع جامعه بین المللی با ارزش‌های مبنایی است یا تمایل جامعه‌ ایجادشده توسط معاهده را به درک برنامه مبتنی بر ارزش‌ها و منافع مشترک اعضا نشان می‌دهد.چنانچه یک یا چند قاعده از این دست در یک وضعیت اعمال شود و عمل ضروری بر مبنای یکی از آنها در تعارض با دیگری باشد،یک تعارض مفهومی رخ داده است.این مسئله به طور خاص در تعارض میان ارزش‌های ناشی از حقوق بین المللی‌ سنتی مثل حاکمیت و ارزش‌های ناشی از روندهای جدید،قابل مشاهده است. عدم مداخله و حمایت از حقوق بشر از نمونه‌های مشهود این تعارض است.همچنین‌ می‌توان به تعارض بین اصل مالکیت متصرف مال (uti posidetis juris) و اصل حق‌ تعیین سرنوشت اشاره کرد.بنابراین وجود یک رژیم حل تعارض،ضروری است.23

دیوان همچنین در آرای متعدد خود بعد از قضیه بارسلوناتراکشن به قواعدی‌ اشاره کرده است که دارای ماهیت erga omnes هستند.هرچند اشارت دیوان در این‌ موارد به چند قاعده خاص محدود شده اما باید توجه داشت که این کار دیوان دارای‌ چند اثر است:تأکید دیوان بر ماهیت erga omnes یک قاعده خاص در چند رأی موجب‌ تقویت بدنه آن قاعده و جایگاه برتر آن در نظام حقوقی بین المللی خواهد شد؛و نشانگر این خواهد بود که گذر زمان و مقتضیات جاری نظام بین المللی تغییری در ماهیت آن‌ قاعده نداده است.قواعد دارای ماهیت erga omnes که در رویه دیوان مورد اشاره قرار گرفته عبارتند از:حق تعیین سرنوشت؛24منع نسل‌کشی؛25و برخی قواعد حقوق‌ بشردوستانه.26ملاحظه می‌شود که دامنه این دسته از قواعد در رویه دیوان وسیع‌ نیست.

2.اثر حقوقی تعهدات erga omnes

بدیهی است نقض تعهدات erga omnes نیز همانند دیگر تعهدات بین المللی‌ موجب مسئولیت واحد نقض‌کننده خواهد شد.البته این مسئولیت دارای ویژگی‌های‌ خاص خواهد بود.27در بحث مسئولیت برای نقض تعهدات erga omnes ،نکته‌ای که‌ باید مورد توجه قرار داد،تفکیک بین دولت زیان دیده و دولت‌های با منافع حقوقی‌ است.تفکیک بین این دو دسته دولت‌ها اهمیت دارد.اگر تمامی دولت‌ها را به عنوان‌ دولت زیان دیده از نقض یک تعهد erga omnes (حقوق اولیه)مطرح کنیم تمامی آنها به صورت جمعی یا فردی از حقوق ثانویه برخوردار خواهند شد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن از منافع حقوقی صحبت کرده است که این می‌تواند به تفکیک دولت‌ها و حقوقی که از آن برخوردار می‌شوند کمک می‌کند.28

نکته دیگری که باید مورد توجه باشد این است که در مقابل نقض تعهدات‌ erga omnes نمی‌توان تعهد دیگری با همان ویژگی را نقض کرد.کمیسیون حقوق‌ بین الملل در تفسیر ماده 26 طرح مسئولیت بیان داشته که ارتکاب عمل ژنوساید نمی‌تواند توجیه‌کننده عمل متقابل ژنوساید باشد.29همچنین باید بیان داشت که‌ اقدامات متقابل نمی‌توانند شامل نقض تعهدات erga omnes شوند.دولت زیان دیده

نمی‌تواند در پاسخ به نقض یک تعهد،اقدامی را اتخاذ نماید که نقض تعهدات erga emnes باشد زیرا در صورت اتخاذ چنین اقدامی،حقوق دولت‌های بیگانه را نقض‌ می‌کند.دیوان در قضیه اجرای کنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل‌کشی(بوسنی‌ علیه یوگسلاوی 17 دسامبر 1997-بند 35 رأی)با پذیرش این امر بیان داشت:«در هیچ صورتی نقض کنوانسیون که حاوی تعهدات erga omnes است توسط یک دولت‌ نمی‌تواند به عنوان عذر برای دیگری در نظر گرفته شود».بنابراین طبق رویه دیوان، دولت خوانده نمی‌تواند برای توجیه اقدامات خود که ناقض تعهدات erga omnes هستند به نقض پیشین حقوق خود توسط خواهان استناد کند حتی اگر این نقض پیشین‌ مربوط به تعهدات erga omnes باشد.30

برخی معتقدند هرچند دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن وجود تعهدات erga omnes را شناسایی کرده و این موضع را در تعدادی از آرای دیگر خود هم تأیید کرده‌ است،اما در تمامی قضایای مربوطه،دیوان راهی را پیدا کرده است تا از تأیید ادعاهای‌ مبتنی بر ویژگی erga omnes تعهدات اجتناب ورزد،علیرغم اینکه اصولا آنها را شناسایی کرده است.31در این خصوص باید بیان داشت که دیوان در رویه آتی خود به‌ اثر حقوقی این تعهدات اشاره داشته است.

گاهی از ویژگی عام بودن یک فعل یا ترک فعل برای اثبات اثر حقوقی آن‌ استفاده می‌شود.در اینجا اگر عمل یک دولت دارای ویژگی erga omnes باشد اثر حقوقی آن در قبال هردولتی قابل استناد خواهد بود و ضرورتی ندارد که آن عمل فقط در قبال آن دولت خاص انجام شده باشد.البته این بحث مربوط به خود عمل و نه‌ تعهدات می‌شود ولی از آنجا که اثر حقوقی عمل را مدنظر دارد،قابل بررسی است.دیوان‌ بین المللی دادگستری در قضایای آزمایش‌های هسته‌ای به این مسئله اشاره کرده است. در دعوی نیوزلند علیه فرانسه دیوان بیان داشت که اظهارات یک‌جانبه مقامات فرانسوی، عام و دارای ویژگی erga omnes بوده است.برای اثبات اثر حقوقی این اظهارات هیچ‌ نیازی نیست که در قبال دولت خاصی اعلام شده باشد.ماهیت و ویژگی عام آنها برای‌ ارزیابی اثر حقوقی آنها قطعی و مهم است.32مشابه همین بند در قضیه دعوی استرالیا علیه فرانسه هم تکرار شده است.33

با توجه به رویه دیوان،دولت‌های غیر از دولت ناقض تعهدات erga omnes هم‌ در چنین وضعیت‌هایی،دارای تعهداتی هستند.این دولت‌ها متعهدند که:وضعیت‌ غیر قانونی ناشی از نقض تعهد مذکور را شناسایی نکرده؛به حفظ این وضعیت کمک‌ نکنند؛اطمینان حاصل نمایند که هرگونه مانع بر سر راه اعمال تعهدات erga omnes مورد بحث از بین رفته است.دیوان در قضیه دیوار حائل ضمن اشاره به وجود این

تعهدات برای دیگر دولت‌ها غیر از اسرائیل بیان میدارد مبنای این تعهدات حقوقی این‌ است که تعهدات نقض شده توسط اسرائیل دارای ویژگی erga omnes بوده‌اند.حق‌ تعیین سرنوشت مردم فلسطین و برخی قواعد حقوق بشردوستانه از جمله این تعهدات‌ erga omnes هستند.34

یکی دیگر از اثرات نقض تعهدات erga omnes این است که تمامی دولت‌ها حتی دولت‌های غیر عضو ملل متحد باید در از بین بردن وضعیت غیر قانونی ناشی از نقض این تعهدات همکاری نمایند.دیوان در قضیه نامیبیا بیان می‌دارد دولت‌های غیر عضو ملل متحد که متعهد به مواد 24 و 25 منشور نیستند اما موضوع درخواست‌ بندهای 2 و 5 قطعنامه(1970)274 شورای امنیت قرار گرفته‌اند و بر این اساس باید با اقدامات اتخاذی ملل متحد در خصوص نامیبیا همکاری نمایند.به نظر دیوان تمامی‌ دولت‌ها می‌توانند با تسلط و حضور آفریقای جنوبی در نامیبیا مخالفت نمایند زیرا این‌ وضعیت،غیر قانونی است.این امر در پرتو استثنای ویژگی erga omnes مشروعیت‌ وضعیتی است که در نقض حقوق بین الملل باقی مانده است.35

دیوان همچنین معتقد است که تمامی دولت‌ها متعهد به جلوگیری و مجازات‌ نقض تعهدات erga omnes هستند.دیوان این تعهد دولت‌ها را محدود به قلمرو آنها نکرده و در هرکجایی قابل اعمال می‌داند.دیوان در قضیه اعمال کنوانسیون منع‌ نسل‌کشی بیان می‌دارد که حقوق و تعهدات مندرج در این کنوانسیون،حقوق و تعهدات erga omnes هستند.بنابراین هردولتی متعهد است ازجنایت نسل‌کشی‌ جلوگیری کرده و آن را مجازات کند و این تعهد محدود به سرزمین نشده است.36

علاوه بر موارد مذکور،طبق رویه دیوان،دولت ناقض تعهدات erga omnes ، متعهد است:به نقض آن تعهد خاتمه دهد؛برنامه‌ها و کارهای آتی خود را که متضمن‌ ادامه این نقض هستند متوقف نماید؛وضعیت را به حالت قبل بازگرداند؛جبران‌ خسارت نماید.این موارد توسط دیوان در قضیه دیوار حائل در خصوص تعهدات اسرائیل‌ به عنوان دولت ناقض تعهدات erga omnes مورد اشاره قرار گرفته است.37

جدای از دولت‌ها ممکن است سازمان‌ها و نهادهای بین المللی نیز تعهداتی‌ داشته باشند.این تعهدات بر اساس تخصص آن سازمان و میزان مسئولیتی که دولت‌ها طبق سند اساسی یا در عمل به آن سازمان داده‌اند مشخص می‌شود.دیوان در قضیه‌ دیوار حائل بیان داشت که سازمان ملل متحد و به طور خاص مجمع عمومی و شورای‌ امنیت باید بررسی نمایند که آیا اقدامات بیشتری جهت توقف اقدام ناقض تعهدات erga omnes ضروری است.38

3.قواعد آمره و تعهدات erga omnes

پس از نکات فوق مناسب است که اشاره‌ای به رابطه این مفهوم با مفهوم قواعد آمره داشته باشیم.بررسی این رابطه از دو جهت اهمیت دارد:اول اینکه این بررسی‌ می‌تواند ابعاد دیگری از ویژگی این دسته از تعهدات را مشخص نماید؛و دوم اینکه رأی‌ دیوان یک سال پس از انعقاد کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات صادر شد.در این کنوانسیون از قواعد آمره صحبت شده است در حالی که دیوان در رویه خود تمایل‌ کمی به به کارگیری این عبارت داشته و بیشتر از تعهدات erga omnes صحبت کرده‌ است.

اگرچه مفاهیم قواعد آمره و تعهدات erga omnes با هم مرتبط هستند اما حقوقدانان بین المللی هنوز در خصوص ویژگی این رابطه بحث می‌کنند.برخی تأکید می‌کنند که تفاوت‌های مهمی بین این دو نوع قواعد وجود دارند در حالی که برخی دیگر معتقد هستند که این دو مفهوم به جنبه‌های متفاوت قواعد یکسان اشاره دارند.

برخی از جمله کریستین تامس معتقدند رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن‌ نشان می‌دهد که دیوان قصد داشته از چالش ناشی از مفهوم قواعد آمره حقوق بین الملل‌ عام که در کنفرانس وین 1969 اتخاذ شد طفره رود.39این نظر هرچند در نگاه اول‌ درست به نظر می‌رسد اما رویه بعدی دیوان و استفاده مکرر از مفهوم تعهدات erga omnes نشان می‌دهد که دیوان نه به طور خاص فقط در این قضیه،بلکه به طور کلی‌ بیشتر مایل به استفاده از این عبارت بوده است.

قواعد آمره که قواعد امری (peremptory norms) نیز نامیده می‌شوند قواعد غیر قابل نقض نظم عمومی بین المللی هستند.آنها موجب ابطال قواعد غیر امری که در تعارض با آنها باشند،می‌شوند.از طرف دیگر قواعد erga omnes ،قواعدی هستند که‌ اگر نقض شوند منجر به یک حق عام برای اقامه دعوی می‌شوند.این حق عام مربوط به‌ تمامی دولت‌های تابع آن قواعد است.مفهوم قواعد آمره برای مدت زمان طولانی بخشی‌ از حقوق بین الملل بوده است.تفکیک‌هایی که بین حقوق ارادی و غیر ارادی قائل شده‌اند تا حدودی ناظر به این مفهوم است.اما در متون قضایی،دو بار در سال‌های 1928 و 1934 از این مفهوم استفاده شده که در زمره اولین موارد می‌باشد:اول در رأی‌ کمیسیون دعاوی فرانسه-مکزیک در 1928 در قضیه پابلو ناجرا (Pablo Najera) ؛و دوم در نظر انفرادی شاکینگ (Schucking) قاضی دیوان دائمی بین المللی دادگستری‌ در 1934 در قضیه اسکار چین (Oscar Chinn) .پس از آن تعدادی از قضات دیوان‌ بین المللی دادگستری در نظرات انفرادی یا مخالف خود به این مفهوم اشاره داشتند.در

سال‌های اخیر بیشتر توجهات به این مفهوم در قالب کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات‌ بوده است.مواد 53 و 64 این کنوانسیون مربوط به مفهوم و اثر قواعد آمره هستند.40

قواعد آمره را می‌توان به عنوان پیامد اتخاذ یک قانون اساسی بین المللی تشریح‌ کرد و تأکید کرد که این توسعه در حال حاضر رخ داده است.قواعد آمره،قواعد اساسی‌ هستند:آنها توانایی دولت‌ها در ایجاد یا تغییر قواعد حقوق بین الملل را محدود می‌کنند و دولت‌ها را از نقض قواعد بنیادین نظم عمومی بین المللی بازمی‌دارند هنگامی که نتیجه‌ قواعد یا نقض قواعد به طور جدی به نظام حقوقی بین المللی آسیب برساند.قواعد آمره‌ ناشی از فرآیند حقوق بین الملل عرفی هستند که خود بخشی از نظم اساسی بین المللی‌ است.فرآیند حقوق بین المل عرفی از طریق رویه دولت‌ها و درون ساختار فهم مشترک‌ و اصول تغییرناپذیر،در برگیرنده توسعه غیر رسمی است.قواعد orga omnes بر خلاف‌ قواعد آمره ممکن است هم از طریق فرآیند حقوق بین الملل عرفی و هم از طریق‌ معاهده ایجاد شوند.41

بر خلاف قواعد آمره،قواعد orga omnes می‌توانند اعمالا شوند تا دایره شاکیان‌ احتمالی در برخی وضعیت‌ها را توسعه دهند.این وضعیت‌ها جایی است که قواعد سنتی‌ برای تضمین اینکه تمامی قواعد حقوق بین الملل قادر به حل موثر دعاوی میان دولت‌ها هستند،کفایت نمی‌کنند.42

همچنین پیشرفته‌ترین نوع تعهدات orga omnes ،ناشی از قواعد امری حقوق‌ بین الملل عام می‌باشد.آنها متفاوت از تعهدات orga omnes عادی هستند به گونه‌ای‌ که آنها از ارزش‌ها و منافع عام گروه خاصی از دولت‌ها حمایت نمی‌کنند بلکه از ارزش‌های مبنایی حمایت می‌کنند که جامعه بین الملل در کل آن را ایجاد کرده است. بنابراین تمامی قواعد امری ایجادکننده تعهدات orga omnes هستند اما تمامی تعهدات‌ orga omnes ناشی از قواعد امری نیستند.43بنابراین می‌توان نتیجه‌گیری کرد که‌ قواعد آمره ضرورتا قواعد orga omnes هستند اما قواعد orga omnes می‌توانند وجود داشته باشند بدون اینکه از ویژگی آمره برخوردار باشند.

اگر چه برخی از قواعدی که دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود به عنوان قواعد orga omnes ذکر کرده می‌تواند به عنوان قواعد آمره هم مطرح‌ باشد اما دیوان در این پیام خود به روشنی به ویژگی آن تعهدات که منفک از ویژگی‌ غیر قابل نقض بودن می‌باشد اشاره کرده است.دیوان بر این حقیقت متمرکز است که‌ برخی قواعد منجر به عمومیت اهلیت طرح دعوی‌44(میان تمامی دولت‌های ملزم به‌ رعایت آن قواعد)می‌شوند تا در صورت نقض بتوان طرح دعوی کرد.عمومیت اهلیت

طرح دعوی،بیش از آنکه ویژگی غیر قابل نقض بودن داشته باشد،اساس تعهدات erga omnes است.45

به طور کلی باید بیان داشت علیرغم شباهت‌های کلی در ماهیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes ،این دو مفهوم دارای ویژگی‌های خاصی نیز هستند که آنها را از همدیگر قابل تفکیک می‌کند.به همین دلیل باید بیان داشت که استفاده دیوان از مفهوم تعهدات erga omnes دارای اهمیت می‌باشد.

4.نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض تعهدات Erga Omnes به دیوان

در اینجا به بررسی رویه دیوان در خصوص نظام حاکم بر ارجاع اختلافات‌ مربوط به نقض تعهدات erga omnes به آن می‌پردازیم.دیوان به عنوان رکن قضایی‌ ملل متحد و به تعبیر برخی رکن قضایی جامعه بین المللی است.وقتی نقض قواعد آمره‌ و تعهدات erga omnes به عنوان پایه‌های نظم حقوقی بین المللی مطرح است آیا دیوان‌ صلاحیت رسیدگی به آنها را بدون توجه به رویه سنتی خود(بدون رضایت طرفین‌ دعوی)خواهد داشت.آیا دیوان می‌تواند به خودی خود و با اتکای به جایگاهی که دارد به نقض قواعد آمره و تعهدات erga omnes رسیدگی کند؟

در نظام داخلی،در صورت نقض قواعد مربوط به نظم عمومی حتی اگر شاکی‌ خصوصی وجود نداشته باشد،نماینده مدعی العموم صلاحیت پیگیری موضوع را دارد زیرا جامعه حقوقی ملی وجود داشته که قوای مختلف در جهت تأمین نظم عمومی حرکت‌ می‌کنند.اما در نظام بین المللی جاری اینگونه نیست و هنوز رکنی ایجاد نشده که‌ صلاحیت انجام اعمالی همانند مدعی العموم در نظام داخلی را دارا باشد.عنصر رضایت‌ در نظام حقوقی بین المللی جایگاه ویژه خود را حفظ کرده است.بنابراین پاسخ سئوال‌ فوق منفی است.دیوان نیز در رویه خود(قضیه فعالیت‌های مسلحانه و قضیه تیمور شرقی)این پاسخ را تأیید کرده است.

در قضیه فعالیت‌های مسلحانه(کنگو علیه روآندا-رأی صلاحیتی و قابلیت‌ پذیرش دعوی)،جمهوری دموکراتیک کنگو معتقد بود که شرط روآندا بر کنوانسیون‌ منع نسل‌کشی بی‌اعتبار است زیرا در پی ایجاد مانعی بر سر راه دیوان در تضمین قواعد امری و تعهدات erga omnes است.46روآندا استدلال کرد که هرچند مقررات منع‌ نسل‌کشی وضعیت قواعد آمره و تعهدات erga omnes دارند اما این امر به خودی خود برای اثبات صلاحیت دیوان به رسیدگی و اعمال آن حقوق و تکالیف کفایت نمی‌کند.47 تا اینجا استدلال‌های طرفین مطرح شد و در اینجا دیوان سنتز کرده و استدلال خود را ارائه می‌دهد:

«اصول مندرج در کنوانسیون منع نسل‌کشی،اصولی هستند که توسط ملل‌ متمدن به عنوان اصول دارای ماهیت الزام‌آور بر دولت‌ها صرف نظر از تعهدات قراردادی‌ آنها شناخته شده است.دو ویژگی جهانی را باید به عنوان نتیجه این اصول مورد توجه‌ قرار داد:محکومیت نسل‌کشی؛و همکاری در جهت رهایی بشر از چنین بلای نفرت‌ انگیز.حقوق و تکالیف ناشی از این کنوانسیون،حقوق و تکالیف erga omnes هستند (در قضیه بوسنی علیه یوگسلاوی هم گفته شده است).ویژگی erga omnes یک قاعده‌ و قاعده رضایت به صلاحیت دیوان دو چیز متفاوت هستند(در قضیه تیمور شرقی هم‌ گفته شده)و این حقیقت که حقوق و تعهدات erga omnes در یک قضیه مورد اختلاف‌ است نمی‌تواند مبنای صلاحتی دیوان برای ورود به آن اختلاف قرار گیرد.همین مسئله‌ در رابطه با قواعد امری حقوق بین الملل عام(قواعد آمره)نیز صادق است.هرچند ممنوعیت نسل‌کشی یک قاعده آمره است اما این مسئله به خودی خود مبنایی برای‌ صلاحیت دیوان در رسیدگی به آن اختلاف ایجاد نمی‌کند.طبق اساسنامه دیوان، صلاحیت آن همیشه بر مبنای رضایت طرفین قرار دارد».48

کنگو همچنین برای اثبات صلاحیت دیوان در این قضیه به ماده 66 کنوانسیون وین 1969 استناد کرد.این ماده می‌گوید هرطرف اختلاف درباره اجرا یا تفسیرمواد 53 و 64 این معاهده می‌تواند با دادخواستی آن اختلاف را در دیوان‌ بین المللی دادگستری مطرح نماید،مگر آنکه طرف‌های معاهده با توافقی مشترک، اختلاف را به داوری ارجاع کنند.49هرچند روآندا از عدم ارتباط کنوانسیون وین‌ 1969 با این قضیه صحبت می‌کرد اما کنگو بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین به‌ دیوان اجازه می‌دهد که در هراختلاف مربوط به اعتبار یک معاهده متعارض با قواعد آمره دخالت نماید.در این خصوص کنگو استدلال کرد که شروط وارده به یک معاهده‌ در واقع بخش مکمل آن معاهده است و در نتیجه نباید متعارض با قواعد آمره باشند یا مانع اجرای آنها شوند.به نظر کنگو،شرط روآندا به کنوانسیون در پی ایجاد مانعی بر مأموریت دیوان در تضمین قواعد آمره بوده و در نتیجه باطل و بی‌اعتبار است.50

روآندا در مقابل استدلال کرد که استفاده از قواعد آمره برای احراز صلاحیت‌ دیوان،بی‌اساس است زیرا اصل را نادیده می‌گیرد.اصلی که در رویه دیوان تأکید شده‌ این است که صلاحیت همیشه بر مبنای رضایت طرفین است حتی زمانیکه قاعده نقض‌ شده مورد اختلاف،یک قاعده آمره باشد.این اصل همچنین در اختلاف مربوط به نقض‌ تعهدات erga omnes نیز صادق است.روآندا همچنین بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 مربوط به هراختلاف مرتبط با نقض قواعد آمره نمی‌شود و فقط به انواع خاص اختلافات مربوط به اثر قواعد آمره می‌شود.این ماده بخشی از مکانیسم

حل و فصل اختلافات مربوط به تفسیر و اجرای کنوانسیون وین 1969 است و به دیوان‌ تنها در مواردی صلاحیت می‌دهد که اختلاف مربوط به اعتبار معاهده ناقض یک قاعده‌ آمره باشد.51

دیوان بیان داشت که ماده 66 کنوانسیون وین 1969 دارای ویژگی حقوق‌ بین الملل عرفی نیست.همچنین اصل این است که صلاحیت مبتنی بر رضایت است و اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره را نمی‌توان به عنوان استثنای بر این اصل مطرح کرد.دیوان در این قضیه مبنایی برای صلاحیت نیافت.52

دیوان همچنین قبلا این موضوع را در قضیه تیمور شرقی مورد اشاره قرار داده‌ بود.در این قضیه دیوان معتقد بود،استدلال پرتغال مبنی بر اینکه حق مردم در تعیین‌ سرنوشت،ویژگی erga omnes دارد قابل پذیرش است.اصل حق تعیین سرنوشت مردم، توسط منشور ملل متحد و در رویه دیوان پذیرفته شده است.این یکی از اصول حقوق‌ بین الملل معاصر است.با این وجود دیوان دریافت که ویژگی erga omnes یک قاعده و قاعده رضایت برای صلاحیت دو چیز متفاوت است.هرچند ماهیت تعهدات،مورد استناد است اما دیوان نمی‌تواند بر قانونی بودن عمل یک دولت نظر بدهد زمانیکه‌ قضاوت آن متضمن ارزیابی قانونی بودن عمل دولت دیگری می‌شود که طرف دعوی‌ نیست.حتی اگر حق مورد بحث یک حق erga omnes باشد باز هم دیوان نمی‌تواند اقدام کند.53

بنابراین مشخص گردید دیوان در رویه خود به یکی از جنبه‌های حقوقی‌ مربوط به تعهدات erga omnes (یعنی نظام حاکم بر ارجاع اختلافات مربوط به نقض‌ این دسته از تعهدات به دیوان)پرداخته و وضعیت آن را مشخص نموده است.

5.نظم عمومی

دیوان بین المللی دادگستری در تمامی قضایایی که در دستور کار آن قرار می‌گیرد در پی ارتقای نظم عمومی است.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و آرای بعدی‌ خود نیز با اشاره به تعهدات erga omnes موفق به این کار شده است.

دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،بین تعهدات قائل به تقسیم‌بندی دوگانه شده‌ و از مفهوم تعهدات erga omnes استفاده کرده است.امروزه با گذشت نزدیک به 40 سال از رأی بارسلونا تراکشن،به اهمیت تقسیم‌بندی تعهدات پی برده شده است:در طرح 2001 کمیسیون حقوق بین الملل در خصوص مسئولیت دولت‌ها،اثر این تعهدات‌ مورد شناسایی قرار گرفته است؛برخی حقوقدانان از تعهدات erga omnes به عنوان‌ بخشی از جریان آتی حقوق بین الملل نام می‌برند؛برخی حقوقدانان بیان می‌دارند که

تعهدات erga omnes و مفاهیم مرتبط قواعد امری در واقع منعکس‌کننده هسته عمومی‌ قواعد اساسی برای حمایت ارزش‌ها و منافع عام است که بر دوجانبه‌گرایی و بلوکی شدن‌ دولت‌ها در حقوق بین الملل سنتی غالب می‌شود.بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که‌ عبارت erga omnes به یکی از نیروهای آشکار در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ ارزش محور بر مبنای حقوق تبدیل شده است.54

مفهوم erga omnes به نوعی دیگر نیز در ظهور نظم عمومی بین المللی‌ تأثیرگذار بوده است.مفاهیم ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌گرایی و سلسله مراتب به‌ عنوان یک حقیقت در نظام حقوقی بین المللی جاری مطرح بوده و به عنوان لوازم ذاتی‌ یک نظام مطرح است.55این مفاهیم در حقوق بین الملل عمومی در پذیرش عام مفاهیم‌ قواعد آمره و تعهدات erga omnes منعکس می‌گردد.ارزش‌گرایی نسبی،قانون اساسی‌ گرایی و سلسله مراتب،قابلیت توسعه یک نظام حقوقی بین المللی ارزش محور را دارند. این روند فرصتی را ایجاد کرده تا ارزش‌ها بتوانند جایی را در نظم حقوقی بین المللی‌ پیدا کنند.البته باید توجه داشته باشیم که هنجارهای اساسی در حقوق بین الملل‌ وجود دارند اما هنوز یک سند مجرد وجود ندارد که بتوان به عنوان«قانون اساسی‌ جهانی»از آن یاد کرد.در بحث حقوق(قانون)اساسی بین المللی بیشتر از کارکرد و نه‌ شکل صحبت می‌شود.محدودیت‌های آن نیز ناشی از فقدان سلسله مراتب درون حقوق‌ بین الملل نیست بلکه بیشتر ناشی از پیچیدگی جامعه بین الملل است و در خصوص‌ ارزش‌ها بیشتر ناشی از اکراه مستمر دولت‌ها در قرار دادن ارزش‌ها در حقوق بین الملل‌ است.56

برخی نیز قانون‌گرایی جامعه بین المللی را در چند سطح مورد مطالعه قرار داده‌اند:منشور ملل متحد(هرچند نظام قانون‌گرایی مطرح شده برای جامعه بین المللی‌ در منشور ملل متحد با یک نظام کامل و دقیق فاصله دارد)؛نظام‌های منطقه‌ای؛ شناسایی عناصر قانونی در معاهداتی که منافع مطرح در آنها فراتر از دول عضو است؛و در نهایت در قواعد آمره و تعهدات erga omnes .دیوان بین المللی دادگستری در آرای‌ مختلف خود بدون اشاره صریح به مفهوم قواعد آمره،موجودیت این تعهدات را اعلام‌ کرد.57

از طرف دیگر زمانی که بحث از وجود جامعه مطرح می‌شود وجود نظم نیز ضرورت پیدا می‌کند و در واقع نظم از ملزومات جامعه است.یکی از نشانه‌های ایجاد جامعه در سطح جهانی‌58این است که مفهوم قواعد آمره و تعهدات erga omnes مورد پذیرش جهانی قرار گرفته است.این مفاهیم در تقابل با مفهوم سنتی حاکمیت دولت و حقوق بین الملل پوزیتیویستی قرار دارد.در اینجا منافع جامعه مدنظر قرار می‌گیرد.

اهمیت شناسایی قواعد آمره این است که پذیرش اصل تعهدات erga omnes شفافیت و رشد بیشتری یافته است.59

در خصوص جامعه بین المللی این سئوال مطرح می‌شود که این جامعه متشکل‌ از کیست؟کمیسیون حقوق بین الملل و دیوان بین المللی دادگستری در پاسخ به این‌ سئوال دو رویه متفاوت را دنبال کردند.کمیسیون وقتی از مفهوم قواعد آمره در پیش‌نویس کنوانسیون حقوق معاهدات صحبت کرد،عبارت«جامعه بین المللی دولت‌ها در کل»را به کار برد.دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن و رویه بعدی خود زمانی که به‌ مفهوم تعهدات erga omnes اشاره کرده،عبارت«جامعه بین المللی در کل»را به کار برده است.بنابراین این سئوال اساسی مطرح می‌شود که آیا ما تعهدات erga omnes را تنها به عنوان تعهدات متعلق به تمامی دولت‌ها می‌شناسیم؟ کمیسیون حقوق بین الملل در بررسی‌هایی که انجام داده به این نتیجه رسیده‌ است که چنانچه از عبارت کوتاه‌تر«جامعه بین المللی در کل»استفاده کنیم و عبارت‌ «دولت‌ها»را حذف نماییم این مسئله مطرح خواهد شد که در حقوق بین الملل معاصر دولت‌ها هستند که قواعد آمره را ایجاد کرده و مورد شناسایی قرار می‌دهند.بنابراین‌ عبارت«دولت‌ها»باید حفظ گردد.مسئله دیگر این است که برخی از تعهدات به تمامی‌ دولت‌ها تعلق دارد ولی ضرورتا آمره نیستند.به عنوان مثال در حوزه حقوق دریاها،با حقوق و تعهداتی سروکار داریم که ویژگی میان‌دولتی دارند:هردولتی حق داشتن‌ پرچم دارد؛کشتی‌هایی که توسط هیچ دولتی ثبت نشده‌اند بی‌تابعیت هستند و موضوع‌ صلاحیت عام قرار می‌گیرند(کنوانسیون حقوق دریاها 1982،مواد 3،17،87 و 92). تعهدات دارای ویژگی«تمامی دولت‌ها»دقیقا قواعدی نیستند که ما عموما از آن به‌ قواعد آمره یاد می‌کنیم.به طور خلاصه،عبارت«جامعه بین المللی در کل»در حال حاضر پذیرش بیشتری دارد.دولت‌ها نقش مرکزی را در فرآیند ایجاد و اعمال قواعد دارند و هر دولتی یک عضو جامعه بین المللی است.اما جامعه بین المللی غیر از دولت‌ها اعضای‌ دیگری هم دارد که نقش آنها به لحاظ حقوقی اهمیت دارد.دیوان نیز در قضیه بارسلونا تراکشن از عبارت«جامعه بین المللی در کل»استفاده کرد.60

به طور کلی در خصوص نظم عمومی بین المللی باید بیان داشت که وضعیت در عمل تا حدودی متفاوت است.هرچند تعهدات erga omnes به عنوان یک مفهوم‌ حقوقی مطرح است اما پنانسیل کامل آن در عمل اعمال نشده است.جامعه بین المللی‌ در خصوص برخی فجایع بشردوستانه عکس العمل نشان نداده است.به نظر برخی،عبارت‌ تعهدات erga omnes هنوز بیشتر با باید (ought) سروکار دارد تا هست (is) .البته در شرایط حاضر در سطح وسیعی می‌توان از هست (is) هم برای این عبارت صحبت کرد.

مسئله دیگر این است که هیچ توافقی در خصوص قلمرو مفهوم erga omnes وجود ندارد و پیامدهای حقوقی ناشی از آن نامشخص است.نگاهی به رویه دیوان نشان می‌دهد که‌ این مفهوم بخشی از نوش‌داروی (panacea) حقوقی است.61

نتیجه‌گیری

آرای دیوان دارای مقدمه و حکم است که می‌توان گفت مقدمه مربوط به‌ جامعه بین المللی است و حکم مربوط به طرفین دعوی.دیوان برای حل و فصل اختلاف‌ مقدمه‌چینی می‌کند.دیوان در اینجا تلاش می‌کند حدود نظم عمومی را مشخص نماید.

دیوان دارای اهداف عملی و تأسیسی است و یک هدف موجود دارد که ترکیبی‌ از این دو هدف است.آن هدف دیوان که از منشور قابل استخراج است را باید استقرار صلح نامید.روش دیوان برای رسیدن به این هدف،روش استدلالی و حقوقی است.این‌ استقرار صلح،امری کلی است.حال یک مفهوم کلی داریم که نظم عمومی است.مفاهیم‌ صلح و بشریت در نظم عمومی قرار می‌گیرند.دیوان می‌خواهد که مبانی نظم عمومی را تقویت کرده و در نتیجه به اهداف صلح و انساندوستی دست یابد.دیوان در روش خود سعی می‌کند اصول کلی حقوق بین الملل که مبانی نظم عمومی هستند را برشمرد.اما دیوان در این راه خیلی متاطانه عمل می‌نماید.به همین دلیل است که دیوان در بسیاری از آرای خود از تعهدات erga omnes به جای قواعد آمره صحبت کرد.

در قضیه بارسلونا تراکشن دیوان تنها این فرصت را یافت تا مفهوم تعهدات erga omnes را بیان نماید.دیوان در آنجا فرصت نکرد این مفهوم را بسط داده و آثار آن را به‌ صورت دقیق و روشن بیان نماید.به عبارت دیگر دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن حالت‌ فعال داشته و یک مفهوم را برای اولین بار بیان نموده است.دیوان در رویه بعدی خود به‌ انواع تعهدات erga omnes و ویژگی‌ها و آثار حقوقی آنها اشاره داشته است.

نکته قابل توجه این است که دیوان نمی‌تواند مبادرت به قاعده‌سازی نماید بلکه‌ تنها می‌تواند قواعد موجود اعم از قراردادی یا عرفی را مورد شناسایی و بهره‌برداری‌ جهت صدور حکم قرار دهد.در قضیه بارسلونا تراکشن نیز دیوان تلاش کرده تا قواعد و مفاهیم موجود از جمله تعهدات erga omnes را بیان نماید و این کار در رویه بعدی‌ خود نیز تکرار کرده است.اما پیکان استدلال انتقادی برخی مبنی بر اینکه مفهوم مذکور نتوانسته جنبه عملی پیدا کند و آثار عملی حقوقی بر آن بار نشده است در واقع‌ نمی‌تواند به سوی دیوان نشانه رود زیرا دیوان نمی‌تواند چیزی را خلق نماید.چنانچه در

جامعه بین المللی رویه‌ها و قواعد جدیدی در خصوص مفهوم فوق پیش آید به طور قطع‌ مورد نظر دیوان در آرای آتی آن قرار گرفته و به نظم کشیده خواهد شد.

در زمان صدور رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن،مفهوم جامعه بین المللی‌ در کل مورد پذیرش قرار گرفته بود و دیوان با توجه به این حقیقت،فرصت یافت تا از مفهوم تعهدات erga omnes صحبت کند.این اشارات دیوان همچنین به تداوم عملی‌ استقرار جامعه بین المللی از یک طرف و نظم عمومی حقوقی بین المللی از طرف دیگر کمک نموده است که چگونگی آن در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفت.

دیوان بین المللی دادگستری با اشاره به مفهوم تعهدات erga omnes و برشمردن آثار و ویژگی‌های آن و همچنین ذکر برخی از قواعد دارای این ویژگی،تمایل‌ خود را به وجود سلسله مراتب در میان قواعد حقوق بین الملل نشان داده است.به‌ عبارت دیگر دیوان پذیرفته که نظام حقوقی بین المللی موجود دارای ویژگی ارزش محور در کنار اراده محوری گردیده است.البته این ویژگی‌ها موجب بروز برخی تعارض‌ها گردیده که نمونه آن را می‌توان در بحث چگونگی ارجاع اختلاف مربوط به تعهدات erga omnes و قواعد آمره به مراجع قضایی یا داوری بین المللی یافت.

منبع:

وبسایت دنیای حقوق

به پرونده‌هایی که متهم آن در دادگاه حاضر نمی‌شود، چگونه رسیدگی می‌شود؟

لیکن حق دفاع وی پس از استحضار از پرونده متشکله و رای صادره برای وی محفوظ است که در این صورت می‌تواند از دادنامه صادره واخواهی کند و از این طریق حق متهم برای دفاع از خود با تجدید جلسه رسیدگی تامین می‌شود.

لازم به تاکید است که بنا به نص صریح ماده 180 قانون آیین دادرسی کیفری در حقوق‌الله، رسیدگی غیابی جایز نیست لیکن در حقوق الناس که افراد زیان دیده از جرم هستند بنا به تجویز صدور این ماده، اگر متهم در دسترس نبود و احضار و جلب وی مقدور نباشد، وقت رسیدگی با ذکر نوع اتهام در یکی از روزنامه‌های کثیر الانتشار یا محلی درج می‌شود و دادگاه به صورت غیابی اقدام به رسیدگی کرده و رای مقتضی صادر می‌کند.
 
دادسرا و دادگاه می‌تواند تا یافت شدن متهم، به صدور قرار یا رای اقدام کند و در صورت وجود ادله کافی به مجرمیت و محکومیت متهم غایب رای صادر کنند ولی باید در این موارد دقت لازم به عمل آورند که اولاً شاکی برای غافلگیرکردن و سلب امکان دفاع از متهم، با متواری اعلام کردن وی در صدد تحصیل حکم غیابی بر نیامده باشد و ثانیاً نه تنها برای صدور حکم محکومیت و حکم جلب، حتی برای احضار متهم نیز باید دلایل کافی وجود داشته باشد؛ چراکه بنا به اصل شرعی برائت مندرج در اصل 37 قانون اساسی و تمامی اسناد بین المللی مرتبط، اصل بر برائت و بی‌گناهی افراد است مگر اینکه با دلایل کافی خلاف آن ثابت شود.
 
در صورتی که حکم  از سوی دادگاه صادر شود و متهم در دسترس نباشد، چنانچه حکم محکومیت، جنبه مالی داشته باشد از قبیل رد مال، مصادره یا جزای نقدی و دسترسی به اموال محکوم علیه وجود داشته باشد، حکم اجرا می‌شود.

ولی در محکومیت‌های جسمانی از قبیل حبس، شلاق و ... اعمال مجازات منوط به دسترسی به محکوم علیه است که لازم به ذکر است با تجهیز برخی سازمان‌ها و نهادهای دولتی از قبیل بانک‌ها و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و الزام آن‌ها به همکاری با مراجع قضایی برای اجرای احکام صادره، می‌توان قدم شایسته‌ای برای احقاق حقوق بزه‌دیدگان و اجرای عدالت برداشت.

 با این توضیح که در موارد زیادی محکوم علیه اموال غیرمنقول به نام خود یا وجوه نقد نزد بانک‌ها دارد ولی حاضر به اجرای حکم نیست و اجرای احکام دادگستری فقط در صورت معرفی اموال به صورت دقیق (ذکر شماره حساب و بانک مورد نظر یا ذکر پلاک ثبتی مال غیرمنقول متعلق به محکوم علیه) توسط شاکی، مبادرت به اجرای حکم می‌کنند و لیکن در موارد زیادی با وجود تمکن مالی محکوم علیه حکم بلا اجرا می‌ماند و چنانچه بانک مرکزی تمامی حساب‌ها و موجودی محکوم علیه را در تمامی شعب اعلام کند و سازمان ثبت، املاک ثبت شده را در اختیار اجرای احکام بگذارد، این راه پر پیچ و خم قدری هموار می‌شود.
 
با توجه به اصل اساسی شخصی بودن مسئولیت کیفری و مجازات که فقط خود شخص مسئولیت کیفری برای اعمال مجرمانه ارتکابی خود را دارد و مبنای عقلی و شرعی این قاعده «لا تزر وازره وزر اخری» کسی را نمی‌توان به خاطر ارتکاب عمل مجرمانه توسط دیگری مجازات کرد مگر در موارد خاصی که شخص، مسئولیت قانونی برای نگه‌داری از دیگری یا مسئولیت اعمال وی را به عهده داشته باشد یا اینکه از صغیر یا مجنونی به عنوان وسیله ارتکاب جرم استفاده کند یا دیگری را اجبار یا اکراه به ارتکاب جرم کند که قانونگذار به این موارد توجه کرده و در قانون مجازات اسلامی 1392 این موارد را تصریح کرده است.
 
- حضور در دادگاه و دفاع در برابر اتهامات از حقوق متهم است.
- در محکومیت‌هایی مانند حبس، شلاق  حضور متهم اجباری است.
- اجرای احکام، با معرفی مال توسط شاکی پرونده حکم قطعی دادگاه را اجرا می‌کند.
- درپرونده‌های کیفری ، باید به حقوق متهم توجه شود.
- بنا به اصل شرعی برائت، اصل بر برائت، و بی‌گناهی افراد است.
- هیچ کس را نمی‌توان به خاطر ارتکاب عمل مجرمانه توسط دیگری، مجازات کرد.

منبع:

دانش حقوقی

بزه دیده واقع شدن جنین در قوانین ایران

کلید واژه ها: بزه دیده جنین ، حمل
بزه دیده :
1 : مفاهیم جنین و حمل
1-1 مفهوم جنین :
2 – 1 گفتار دوم : مفهوم عمل :
2- ماهیت جرم سقط جنین :
1 – 2 عنصر مادی :
2 – 2 عنصر معنوی :
3 – 2 عنصر قانونی :
3 : انواع سقط جنین می تواند به چهار نوع صورت گیرد :
1 – 3 : سقط جنین خودبه خودی :
2 – 3 : سقط جنین درمانی یا طبی :
3 – 3 : سقط جنین جنائی :
4 – 3 : سقط جنین ناشی از ضربه :
منابع و مأخذ :

---

مقدمه :
سقط جنین از جمله مواردی است که در تمام ملل و ادیان مختلف مطرح بوده است . اصولاً سقط جنین در کشور ما بخاطر انتظارهای مذهبی و اجتماعی منع شده است ، البته لازم به ذکر است که در این پدیده تنها در قلمرو حقوق جزا و جرم شناسی بحث نمی شود بلکه در پزشکی - به عنوان عاملی که حیات مادر و جنین را به خطر می اندازد در دین به این علت که توالد و تناسل را برای ازدیاد افراد صالح در جامعه و در نتیجه پیشرفت آن لازم ، و فقر نفوس را عامل فقر و ضعف اقتصادی و سیاسی جوامع می دانسته اند ، ضمانت اجراهای خاصی برای این عمل پیش بینی کرده اند ، اخلاق به عنوان یک ضد ارزش و غیره به عنوان یک پدیده نابهنجار مورد بررسی قرار می گیرد . بنابراین چون سقط جنین در حقوق ایران جرم تلقی می گردد و برای مرتکبان آن مجازات در نظر گرفته شده است ، طی مباحث آتی به اختصار مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است .
کلید واژه ها: بزه دیده جنین ، حمل
بزه دیده :
در وقوع جرم عوامل متعددی دخیل هستند . علاوه بر عوامل مربوط به مجرم و شخصیت دو عوامل اجتماعی و محیطی ، گاه این (( بزه دیده )) است که با اعمال و رفتار و خصوصیات فردی خود ، در شکل گیری جرم نقش اصلی را ایفاء می نماید . به عبارت دیگر ویژگی های جسمانی و روانی و شخصیت اخلاقی بزه دیده ، می تواند در آفرینش صحنة جنایی وی را سهیم نماید . به طور کلی بزه دیده شخصی است که یک خسارت و آسیبی به جسم ، جنس ، روان شخص او وارد آورده است و اکثر افراد جامعه از این آسیب ها مطلع باشند .
1 : مفاهیم جنین و حمل
1-1 مفهوم جنین :
واژه جنین از فعل ماضی جنَّ به معنی (( پوشاندن )) است . به همین لحاظ ، به انسان تا هنگامی که در رحم است (( جنین )) می گویند . هم چین از اجنان که معنای آن مستور بودن است مأخوذ می باشد و (( فصیل )) به معنای (( مفعول )) است ( مستور در رحم ) . در اصطلاح حقوقی به موجود حاصل از لقاع جایگزین شده در رحم مادر از اولین مراحل حیات تا زمان جنین اطلاق می شود . بدین ترتیب جنین را بدین دلیل به این نام می خوانند که در رحم مادر مستور و پنهان است .
2 – 1 گفتار دوم : مفهوم عمل :
واژه (( حمل )) عربی است و جمع آن احمال و حمال است . چنانکه در آیه 4 سورة طلاق قرآن مجید آمده است : (( و اولات الحمال اجلهن ان یضعن حملهن ، عدّة صاحبان حمل با وضع حمل هایشان سپری می شود )) . از نظری لغوی حمل نسبت به جنین دارای معنای اخصی است زیرا ، اصولاً حمل مرحله ای از رشد و نمو جنین می باشد که تکامل بیشتری در آن مشاهده می شود و اغلب دارای آثار حیات است . به عبارت دیگر عمل ، جنین است که روح در آن دمیده می شود .
از نظر پژشکی نیز اصطلاح حمل به دوران بعد از 7 ماهگی تا قبل از تولد گفته می شود . بنابراین اگر در این مرحله از دوران کامل حیات ، موجود قابل زیستی که در رحم وجود دارد از بین برود ، این عمل (( سقط حمل)) نامیده می شود .
2- ماهیت جرم سقط جنین :
1 – 2 عنصر مادی : رکن مادی جرم سقط جنین از اجزاء را ذیل تشکیل یافته که به اختصار به آنها اشاره می کنم :
الف : وجود جنین زنده ؛ برای تحقق جرم سقط جنین وجود قبلی جنین زنده لازم است .
ب : انجام عمل مادی مرتکب ؛ عمل مادی مرتکب یکی از طریق مستقیم یا مباشرتاً بوده و دیگری از طریق غیر مستقیم یا معاونتاً است .
وقتی مرتکب آگاهانه اعمالی را نسبت به زن حامله به منظور سقط جنین وی صورت دهد مثل پژشک با دارو و یا با عمل جراحی باعث سقط گردد عمل وی مباشرت محسوب خواهد شد . ولی اگر با راهنمایی کردن زمان حامله به استعمال ادویه و غیره توسط پزشک یا شخص ثالث موجب سقط شود ، به طریق غیر مستقیم یا معاونت در سقط جنین نموده است .
ج : استفاده از وسایل خاص در ارتکاب عمل توسط مرتکب ؛ که مصادیق آن در ماده 623 ق . م . ابیان گردیده است . این ماده مقرر می دارد ؛ هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین گردد . . . ))
این وسایل ممکن است شیمیایی طبیعی یا مصنوعی باشد مانند ادویه و مشروبات و یا ممکن است فیزیکی باشد مانند به کار بردن وسایل جراحی ، کورتاژ و غیره یا طبق ماده 622 کانون مجازات اسلامی آزار و اذیت نیز خود عمل فیزیکی محسوب می شود .
2 – 2 عنصر معنوی :
برای تحقق جرم فعل محرمانه باید نتیجة خواست و اراده فاعل باشد ، به سخن دیگر ، میان فعل مادی و حالات روانی فاعل باید نسبتی موجود باشد تا بتوان مرتکب را مقصّر شناخت . بر همین مبنا برای تحقق جرم سقط جنین نیز سوء نیت مرتکب لازم است . در ماده 622 ق . م . 1 به عنصر روانی سقط جنین اشاره کرده است .
زیرا آمده (( هرکس عالماً عامداً بواسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود . . . )) پس واضح است آورده واژة (( عالماً )) و (( عامداً )) بیان گر این است ، قانون گذار در این ماده درصدد بیان ضرورت وجود عنصر معنوی برای تحقق این جرم است .
3 – 2 عنصر قانونی :
فعل یا ترک فعل انسان هر اندازه زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان بخش باشد تا زمانی که در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نیست . و چون بدون وجود قانون جرم محقق نمی شود گزاف نیست که گفته شود قانون رکن ضروری جرم است . به طوری که قانون گذار در ماده 2 قانون مجازات اسلامی هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد را قابل تعقیب دانسته است .
عنصر قانونی اسقاط جنین راجع به پرداخت ردیه در موارد (( 487 لغایت 493 قانون مجازات اسلامی )) مصوب 1370 آمده است . هم چنین قانون گذار در موارد (( 622 لغایت 624 قانون مجازات اسلامی )) مصوب 1375 نیز به حمایت از جنین برخاسته و اشخاص را که مباشرتاً و معاونتاً اقدام به سقط جنین نمایند قابل تعقیب دانسته است . نهایتاً در مورد شبه عمدیا خطای محض در سقط جنین ، در مواد 714 تا 716 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 بیان حکم نموده است .
3 : انواع سقط جنین می تواند به چهار نوع صورت گیرد :
1 – 3 : سقط جنین خودبه خودی : در برخی از خانمها به دلایل ارثی ، ابتلا به بیماریهای گوناگون مانند فشار خون ، عفونتها ، اختلالهای هورمونی ، اختلالهای جفت و جنین و ناهنجاریهای کروموزمی سقط به صورت خودبه خودی صورت می پذیرد در این گونه سقط جنین هیچ گونه مسئولیتی متوجه مادر و دیگران نخواهد بود .
2 – 3 : سقط جنین درمانی یا طبی : گاه مادر به بیماریهای مبتلاست که ادامه بارداری برای سلامتش بسیار خطرناک است . یا اینکه جنین موجود در رحم دچار ناهنجاریهایی باشد که با حیات جنین منافات دارد و بعد از زایمان قادر به حیات نباشد که در این موارد با انجام مقدمات لازم پزشکی با توجه به ماده واحده (( سقط درمانی با تشخیص قطعی 3 پزشک متخصص و تأیید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین به علت عقب افتادگی و ناقص الخلقه بودن موجب ؟؟؟ مادر است و یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن مجاز می باشد و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک معالج نیست )) پس طبق این ماده واحده سه شرط اساس لازم است : 1) ادامه بارداری برای جان مادر خطرناک باشد ؛ 2 ) سقط جنین قبل از 4 ماه صورت گیرد ؛ 3 ) انجام عمل سقط جنین برای مادر خطر بیشتری در برنداشته باشد . دلیل جنین این است که بین حیات مادر و حیات جنین ، حیات مادر مقدّم می باشد .
3 – 3 : سقط جنین جنائی : این نوع سقط جنین می تواند به حالتهای زیر به وقوع بپیوند :
الف ) خروج محتویات رحم قبل از موعود طبیعی توسط مادر از طریق دستکاری رحم یا خوردن دارو یا ضربة عمدی به رحم که نوعی خود زنی است .
ب) دستکاری رحم با تجویز داروی ساقط کننده جنین توسط کسان دیگر .
ج ) به کار گیری وسایل مخصوص توسط پزشک ماما یا افراد مجاز ، برای سقط جنین و قطع حاملگی بدون مجوز قانونی .
4 – 3 : سقط جنین ناشی از ضربه : باید گفت در مواردی براثر تصادفات رانندگی ، حوادث و صدمات ضربه ای سقط جنین رخ می دهد . معمولاً ضربه هایی در ایجاد سقط مؤثرند که مستقیماً بر رحم اثر بگذارند . در مورد سقط جنین ناشی از تصادفات راهنمایی و رانندگی مواد 714 لغایت 716 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 بیان حکم کرده اند و لذا جنین در مواقع تصادفات راهنمایی و رانندگی نیز به نوعی تحت پوشش حمایتی قرار گرفته است .



منابع و مأخذ :
1 - قانون مجازات اسلامی تدوین سید مهدی کمالان - تهران : کمالان
2 - محشای قانون مجازات اسلامی - ایرج گلدوزیان - تهران : مجد
3 - بزه دیدگی اطفال در حقوق ایران – جمال بیگی - تهران : میزان
4 - پزشکی قانونی - فرامرز گودرزی ، مهرزاد کیانی - تهران : سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها ( سمت )
5 - زین العابدین ذوالمجدین - ترجمه و شرع تبصرة علامه - تهران : انتشارات دانشگاه تهران
6 - حقوق جزای اختصاصی - محمد صالح ولیدی

کلامی با حضرت دوست

ایرادات تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی ...

^{تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی اشعار میدارد :}

 ^{((درصورتیکه شخصی کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد و این امر بردادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطا شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است . ))}

^{در مورد مفهوم قصاص نکته به ظاهر روشن است و در مواردی همچون قتل عمد (بند الف م 206) و قتل در حکم عمد (بند ب و ج م 206) صادر می شود؛ اما در مورد مهدورالدم  می توان گفت که مصادیق آن بسیار است اما مفهومی لفظی از این کلمه در قانون نیامده پس ما مجبوریم تنها به مصادیقی بپردازیم که در قانون آمده است ؛ در قانون مجازات اسلامی مواردی وجود دارد که آنها را می توان از مصادیق مهدور الدم بودن به حساب آورد یک مورد در موردی است که مرد زن خود را با اجنبی ببیند ماده 630 در این مورد می گوید : (( هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند وعلم به تمکین زن داشته باشد می تواند درهمان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می تواند به قتل برساند . حکم ضرب و جرح در این مورد نیز مانند قتل است)) . و مورد دیگر موردی است که شخص طبق ماده ماده 513 عمل کرده باشد بر طبق این ماده : (( هرکس به مقدسات اسلام و یا هر یک از انبیاء عظام یا ائمه طاهرین ( ع) یا حضرت صدیقه طاهره ( س ) اهانت نماید اگر مشمول حکم ساب النبی باشد اعدام می شود و در غیر این صورت به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد )) و اما مورد دیگر درموردمحاربه ومفسدفی الارض است که در مواد185، 186، 187 و 188 ق.م.ا مصادیقی از این عمل را بیان کرده و مجازات آن بر طبق ماده 190 ق.م.ا یکی از موارد چهارگانه یعنی 1- قتل ۲ ـ آویختن به دار ۳ ـ اول قطع دست راست و سپس پای چپ و ۴ ـ نفی بلد است همچنین می توان ماده 179را بیان کرد که در آن آمده(( هرگاه کسی چند بار شرب مسکر بنماید و بعد از هربار حد بر او جاری شود در مرتبه سوم کشته می شود ))  که در این مورد هم شخصی که برای بار چهارم شرب خمر کرده مهدور الدم شناخته می شود . و همچنین ماده 157 که اشعار می دارد (( هرگاه کسی چند بار اشخاص را قذف کند و بعداز هربار حد بر او جاری شود در مرتبه چهارم کشته می شود و ماده 90 (( هرگاه زن یا مردی چند بار زنا کند و بعد از هر بارحد براو جاری شود در مرتبه چهارم کشته می شود )).  اینها از مرادی هستند که در قانون مجازات آمده ، اما باید گفت همانطور که از لفظ ماده مشخص است ، همینکه شخص اعتقاد به مهدور الدم بودن داشته باشد کفایت می کند تا از قصاص رهایی پیدا کند بی آنکه لازم باشد مهدورالدم بودن شخص را به اثبات رساند، بلکه تنها کافی است که اعتقاد به مهدور الدم بودن را ثابت کند که در این صورت قتل به منزله ی خطای شبه عمد است و قاتل باید دیه را پرداخت کند .}

^{در انتها در مورد این تبصره باید گفت که قانونگذار به هر فردی اجازه داده تا در صورتیکه شخصی را مهدورالدم یافت آن شخص را به قتل برساند که در این صورت قصاص و دیه از او ساقط می گردد ، و حتی اگر مهدور الدم بودن را به اثبات نرساند و تنها اعتقاد به مهدورالدم بودن داشته باشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعد ثابت شود که مجنی علیه مهدورالدم نبوده قتل به منزله خطاء شبه عمداست .باید خاطر نشان شد که این تبصره بر خلاف اصول قانون اساسی است ؛در اصل ۲۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی در فصل حقوق ملت آمده است : « حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد)) در این مورد باید گفت که قانونگذار با تفویض اختیار قتل افراد مهدورالدم توسط اشخاص غیرمسئول هم باعث زیر پا گذاشتن اصول قانون اساسی شده و هم به نوعی باعث ایجاد بی ثباتی در جامعه شده است . این تبصره باعث آن می شود که ما تمام راههای دفاع متهم را ببندیم و به گونه ای باعث افزایش جرائم و توجیه آن به وسیله افراد سود جو شویم .}

^{لذا با توجه به مطالب ذکر شده به نظر می رسد که قانون مجازات اسلامی باید مصون از چنین تبصره ها و ماده های جرم زایی باشد که حق متهمین را نادیده انگاشته و به  افراد غیر مسئول تفویض اختیار  می کند .}

نقش انگشت نگاری در کشف علمی جرائم

مقدّمه: علوم جنایی را می‌توان از زوایای گوناگون (جرم‌شناسی، حقوقی و...) مطالعه و طبقه‌بندی کرد. عده‌ای از حقوقدانان جرم‌شناس یا جرم‌شناسان حقوقدان علوم جنایی - یعنی علوم مربوط به جرم و به تبع آن مربوط به کیفر- را به چهار شاخه تقسیم کرده‌اند.

شاخة نخست یا هستة این علوم، در رشته‌های مختلف حقوق کیفری خلاصه می‌شود (حقوق جزای عمومی، حقوق جزای اختصاصی، آیین دادرسی کیفری، حقوق زندان و زندانیان،...)؛ شاخة دوم به جنبه‌های تجربی این علوم مربوط است که به طور کلی یا در جهت کشف و اثبات جرم به کار می‌روند (علوم جرم‌یابی) یا در جهت مطالعه و تحلیل ماهیّت جرم، ماهیّت کیفر، علل ارتکاب جرم و تحوّلات مربوط به کیفر مورد استفاده قرار می‌گیرند (علوم جرم‌شناختی - کیفرشناختی)؛ شاخة سوم به فلسفة حقوق کیفری اختصاص دارد؛ و سرانجام رشتة مطالعاتی جدیدی به عنوان شاخة چهارم مطرح شده است که حقوقدانان جزمی آن را «سیاست کیفری» و حقوقدانان آشنا به مباحث جرم‌شناسی و حقوق بشر آن را «سیاست جنایی» می‌نامند.‏

علوم جرم‌یابی (‏criminalistique‏)‏‎ ‎مجموعه دانش‌ها و فنونی هستند که به کشف جرم و شناخت و دستگیری بزهکاران کمک می‌کنند‎.‎‏ پیشرفت‌هایی که امروزه در شیوه‌های کشف جرم حاصل شده، از تعداد جرائم نامکشوف و بزهکاران ناشناخته کاسته است.1 علوم جرمیابی به دو قسمت تقسیم می‌شوند که عبارتند از:‏

‏ 1- علوم محض (پزشکی قانونی، سم‌شناسی قانونی، پلیس علمی و...)، 2- علوم انسانی در حوزه متدلوژی (روانشناسی قضایی‏‎ ‎و...). «پلیس علمی» (‏scientific Police‏)‏‎ ‎یا «کشف علمی جرائم» از جمله شاخه‌‌های مهم علوم جرمیابی و به تبع آن «علوم جنایی تجربی» است. تا اواخر قرن 19 میلادی شیوة کشف جرائم و دستگیری مجرمان در کشوهای مختلف، چندان تفاوتی با هم نداشت و افراد پلیس پس از حضور در محل وقوع جرم و استماع شهادت شهود و تهیة صورت مجلس، در صورت امکان به دستگیری مجرم یا متهم اکتفا می‌کردند. به تدریج پلیس کشورهای مختلف برای مبارزه با بزهکاری و کشف جرائم و دستگیری مجرمان به روش‌های خاص علمی متوسّل شدند. در نتیجه علم جدیدی تحت عنوان «پلیس علمی» یا «پلیس تکنیک» به علوم جدید افزوده شد.

در تعریف این علم بین دانشمندان اختلاف نظر وجود دارد. برخی عقیده دارند که پلیس علمی رشته‌ای از علوم جرم‌یابی بوده و علم مستقلی محسوب نمی‌شود.

بعضی دیگر نیز پلیس علمی را علم کشف بزه، شناسایی و تعقیب بزهکاران تعریف کرده‌اند.2 به هر حال بررسی پیرامون شیوه‌های ارتکاب جرم و وسایلی که برای انجام دادن آن به کار رفته و آثار و نشانه‌هایی که از مجرم باقی‌ مانده است، موضوع مطالعات پلیس علمی است. تشخیص جعل و اسناد مجعول، تعیین نوع سلاح در ارتکاب جرم، تهیة تصویر مجرم براساس اظهارات گواهان و سرانجام بررسی آثار انگشتان در «انگشت‌نگاری» از جمله زمینه‌های اصلی تحقیقات پلیس علمی است.3
‏
علم «انگشت‌نگاری» (‏Doctyloscopy‏) از جمله مباحث مهم پلیس علمی تلقی می‌شود. انگشت‌نگاری عبارت از به دست آوردن تصویر خطوط برجسته (نقوش) سرانگشتان اشخاص و به معنای وسیع کلام، علم استفاده از آثار انگشت در تشخیص هویّت اشخاص و کشف جرائم است‎.‎‏4‏‎‎‏ تشخیص هویّت اشخاص به مقایسه خطوط برجستة انگشتان محدود نمی‌شود و مقایسه خطوط برجستة اصطکاکی روی پنجه‌های دست و پا را نیز در بر می‌گیرد.

یادآوری این نکته ضروری است که اصطلاح انگشت‌نگاری به طور مساوی همه خطوط برجسته اصطکاکی را که روی بدن انسان یافت می‌شود شامل می‌شود. تجربیات گذشته نشان می‌دهد که هویّت‌های بی‌شماری از روی آثار پنجه‌های دست و پا به دست آمده و این شیوه از تعیین هویّت به همان اندازه مدارک حاصل از آثار انگشت معتبر است‎.‎‏5‏‎‎‏ به هر حال مطالعة علم انگشت‌نگاری از منظر تاریخی و علمی به شناخت آن منتج خواهد شد. همچنین بررسی برخی از ادلة شرعی اسلامی به ویژه آیات قرآن کریم در مورد اثر انگشت حائز کمال اهمّیّت است.‏

مبحث اوّل: بررسی تاریخی انگشت‌نگاری

گفتار اوّل: تاریخچة انگشت‌نگاری غیرعلمی- تاریخ انگشت‌نگاری چندان روشن و کامل نیست، مع‌الوصف از دوران قدیم نکات قابل توجّهی یافت شده است. این نکات که با وجود تاریکی، سبب شگفت دانشمندان امروز شده است بیشتر متعلّق به خاور دور هستند و تا آنجایی که مدارک تاریخی نشان می‌دهند، فقط در چند مورد در اروپا و آمریکای قدیم نسبت به آثار انگشت توجّه کرده ‌اند.

بشر از گذشته‌های خیلی دور به خطوط برجسته‌ای که خداوند متعال در کف دست و پا و سرانگشتان او خلق کرده، توجّه نموده است. حتّی چنین به نظر می‌رسد که انسان‌ها ابتدا در خلق آثار هنری از آنها الهام گرفته‌اند.

مشاهدة نقوش حجاری شدة خطوط برجستة کف دست انسان‌های ماقبل تاریخ بر دیوار غاری در کوه پیرنه اسپانیا یا کشف لوح سنگی مربوط به چند صد سال قبل در کنار دریاچة «کجم کوجیک» در منطقه «نواسکاتیا» واقع در کشور کانادا که اثر خطوط کف دست و نوک انگشتان روی آن حکاکی شده است و همچنین اَشکال حجاری شدة خطوط برجستة سرانگشتان بر دیوار سنگی قبری در جزیره «گاورانیس» در ایالت «بریتانی» فرانسه مؤیّد این نظر است‎.‎‏6

در مورد اخیر در سال 1839 میلادی در جزیرة «گاورانیس» قبر کهنه‌ای کشف شد که روی دیوارهای سنگی آن اشکال و لوح‌های عجیبی به شکل مار، کمان و انگشت حک شده بود. امروزه معتقدند این شکل‌ها، طرح‌های شاخص نقش‌ها و اشکال و برجستگی‌های سرانگشت بوده‌اند‎.‎‏7‏

افتخار استعمال آثار انگشت در اموری که جنبة اقتصادی داشت، متعلق به مشرق زمین است چنانکه روی بشقاب‌های گلی قدیمی بابل، آثار خطوط انگشت دیده می‌شود. همچنین بابلی‌ها در آن موقع، برای جلوگیری از جعل اسناد، اثر انگشت خود را روی گل نرمی می‌زدند و آن را به عنوان امضاء برای رسید یا هر سند دیگر به کار می‌بردند. در چین حتّی قبل از میلاد مسیح از آثار انگشتان به عنوان مهر و وسیلة تشخیص هویّت استفاده می‌شد.8‏‎ ‎در مجموع می‌توان گفت اثر انگشت به عنوان امضاء اشخاص در خاور دور، خصوصاً در چین، تاریخی روشن‌تر دارد.

فی‌المثل بر طبق قانون «تای هو» در چین باستان، شوهر می‌توانست به یکی از دلایل هفت‌گانه (تمکین نکردن، نازایی، هرزگی، حسد، جذام، پرحرفی و سرقت) همسر خود را طلاق دهد و در این قبیل مواقع، باید شخصاً طلاق‌نامه را می‌نوشت و به همسر خود تسلیم می‌کرد و چنانچه این قبیل اشخاص بیسواد بودند، شخص دیگری طلاق‌نامه را می‌نوشت و آن‌ها ذیل آن را انگشت می‌زدند. همچنین برخی از بازرگانان چینی قالبی از خطوط برجستة سرانگشت خود را به صورت مهر سفالی تهیه می‌کردند و نزد شخصی امین می‌گذاشتند تا اگر در غیابشان سندی به آنها نسبت داده شود، شخص امین با مقایسة اثر انگشت روی سند و مهر مذکور بتواند به اصالت یا جعلی بودن آن پی ببرد.

حدود 12 قرن پیش در چین، هنگام پرداخت وام به اشخاص اثر انگشت وام‌گیرنده و گواهان در سند وام اخذ می‌شد.

در سال 1839 میلادی نیز در این کشور، یک سند قدیمی در مورد فروش قطعه زمینی به دست آمده است که اثر انگشت شخصی به نام «مادر چوئن» روی آن منعکس است.9

«رابرت هیندل» جرم‌شناس آلمانی، تاریخ انگشت‌نگاری در خاور دور را به دقّت مورد بررسی قرار داد و به این نتیجه رسید که به طور کلی در سال‌های 906 تا 618 قبل از میلاد از آثار انگشت برای تشخیص هویّت استفاده می‌شده است. بعدها چینی‌ها نوعی طبقه‌بندی برای آثار انگشتان مجرمان ترتیب دادند که اساس آن روی «لوپ و ورل» بود. سیستم طبقه‌بندی چینی در سال 1886 به وسیلة «دکتر ماکارتی» در یک روزنامه چاپ و منتشر شد و «گالتون» از این مقاله استفاده کرد و چنانکه «هیندل» مدعی است «گالتون» سیستم طبقه‌بندی خود را احتمالاً از چینی‌ها اقتباس کرده است و سیستم طبقه‌بندی‌هانری-گالتون که در غالب نقاط دنیا استعمال ‏می‌شد، اقتباسی از سیستم طبقه‌بندی چینی‌ها است.10‏

قدیمی‌ترین موردی که تاکنون درباره استفاده از اثر انگشت (خطوط پوستی) برای شناسایی مجرمان و کشف جرم در تاریخ ثبت شده، مربوط به قرن اوّل بعد از میلاد است.

در این زمان یک وکیل مدافع رومی به نام «کوئین تیلیانوس» در دادگاه از یک مرد کور که متهم به قتل پدر خود بود، دفاع کرد و سعی فراوانی به کار برد که نشان دهد قاتل، نامادری متهم است و نه خود او. ‏ در صحنة جنایت علامت‌های خونی کف دست روی دیوار دیده می‌شد و دادگاه نیز از وجود این علایم خونی علیه مرد کور استفاده کرد. ولی وکیل مدافع کوشش داشت ثابت کند که همان علایم مخصوص، به وسیله نامادری متهم روی دیوار گذاشته شده است تا سوءظن را به طرف ناپسری خود متوجّه کند.

بنابراین می‌توان گفت «تبرداران روم» (مأموران مخصوصی که تبر در دست داشتند و وظیفه پلیس امروزی را انجام می‌دادند) برای کشف آثار کف دست و استفاده از آن‌ها به عنوان دلیل جرم، خیلی نزدیک شده بودند؛ اما برای تشخیص هویّت، ابداً کوششی به عمل نیامده بود.11‏

‏ پی‌نوشت‌ها:

‏‏1- اردبیلی، محمد علی: حقوق جزای عمومی، جلد اوّل، تهران: نشر میزان، چاپ اوّل، 1379، ص52.‏

‏2- دانش، تاج زمان: مجرم کیست - جرم‌شناسی چیست، تهران: انتشارات کیهان، چاپ نهم،1381، ص30.‏

‏3- اردبیلی، محمدعلی: مأخذ پیشین، ص52-53.

‏4- نجابتی، مهدی: پلیس علمی یا کشف علمی جرائم، انتشارات سمت، چاپ سوم،1381، ص38.‏

‏5- انصاری، ولی الله:کشف علمی جرائم، تهران: انتشارات سمت، چاپ اوّل،1380، ص78.‏

‏6- نجابتی، مهدی: مأخذ پیشین، ص39-38.‏

‏7- سودرمن،‌هاری - اوکانل، جان: پلیس علمی یا کشف علمی جرائم، مترجم: یحیی افتخار زاده، تهران: انتشارات زوار، چاپ دوم، 1371، ص108.‏

‏8- همان منبع، صفحه109.‏

‏9- نجابتی، مهدی: مأخذ پیشین، ص40.‏

‏10- سودرمن،‌هاری - اوکانل، جان: مأخذ پیشین، صفحه110-109.‏

‏11- همان منبع، 108- 109.
به نقل از روزنامه اطلاعات مورخ 22/10/1390
 

مصنف اصول فقه

مصنفان اصول فقه ، کسانى هستند که در زمینه اصول فقه ، تألیف و تصنیفى داشته باشند:

 

 برخى از مصنفان اصولى شیعه ، از آغاز تاریخ اصول فقه به ترتیب عبارتند از:

 

 1 ـ " امام محمد بن محمد بن نعمان " ملقب به شیخ مفید ، صاحب " الرسالة الاصولیة " یا " التذکرة باصول الفقه " ،

 2 ـ " سید مرتضى " ، صاحب کتاب " الذریعة الى اصول الشریعة " ،

 3 ـ شیخ الطایفه " محمد بن حسن طوسى " ، صاحب " عُدّة الاصول " ،

 

 4 ـ " ابن زهره " صاحب " غنیه " ،

 5 ـ " محقق حلى " ، صاحب " نهج الوصول الى معرفة الاصول " و " معارج الاصول " ،

 6 ـ " علامه حلى حسن بن یوسف بن على بن مطهر " صاحب " تهذیب الوصول الى علم الاصول " و " مبادى الوصول الى علم الاصول " ،

 7 ـ " شهید اول " صاحب " تمهید القواعد " ،

 

 8 ـ " حسن بن زین الدین " ، صاحب " معالم الدین " ،

 9 ـ " شیخ بهایى " ، صاحب " زبدة الاصول " ،

 10 ـ " میرزاى قمى " ، صاحب " قوانین الاصول " ،

 11 ـ " شیخ محمد حسین بن رحیم اصفهانى " صاحب " الفضول فى الاصول " ،

 

 12 - " شیخ مرتضى انصارى " ، صاحب " فرائد الاصول " ،

 13 ـ " آخوند خراسانى " ، صاحب " کفایة الاصول " .

 

 برخى از مصنفان اصولى اهل سنت عبارتند از:

 

 1 ـ " ابن ادریس شافعى " ، صاحب " الرسالة " ،

 2 ـ " قاضى عبد الجبار معتزلى " ، صاحب " العمده " ،

 

 3 ـ " ابو الحسن بصرى معتزلى " ، صاحب " المعتمد " ،

 4 ـ " عبد الملک بن عبد الله جوینى " ، صاحب " البرهان " ،

 5 ـ " ابو حامد غزالى " ، صاحب " المستصفى " ،

 

 6 ـ " فخرالدین رازى " ، صاحب " المحصول " ،

 7 ـ " ابو الحسن آمدى " ، صاحب " الإحکام فى اصول الأحکام " ،

 

 8 ـ " بیضاوى شافعى " ، صاحب " المنهاج " ،

 9 ـ " ابو زید دبوسى " ، صاحب " تأسیس النظر " ،

 10 ـ " بزدوى " ، صاحب " اصول الاسلام " ،

 

 11 ـ " رازى " ، صاحب " أصول الجصاص " ،

 12 ـ " سرخسى " ، صاحب " تمهید الفصول فى الاصول " .

 

   اصولى هاى شیعه و اهل سنت ، درباره اولین کسى که علم اصول فقه را تصنیف نموده است ، اختلاف دارند .

 برخى از اصولیان اهل سنت " شافعى " ، را اولین مصنف دانسته، ولى بسیارى از اصولیان شیعه " هشام بن حکم " را اولین مصنف علم اصول مى دانند که " الالفاظ و مباحثها " را تصنیف نمود و پس از او یونس بن عبد الرحمن " اختلاف الحدیث " را که همان مبحث تعادل و تراجیح است ، از امام موسى بن جعفر ( ع ) روایت و تألیف کرده است .

منابع :

مبادی فقه و اصول ص 63

الوجیز فی اصول الفقه ص 18

تهیه و تنظیم :جواد دلاوری ، گروه حوزه علمیه تبیان

هدف اصول فقه

با گذر از عصر صدر اسلام که مردمان تکالیف خویش را مستقیماً از معصومین می‌گرفتند و یا در عصر صحابه که به نقل احادیث در تعیین وظایف اکتفا می‌جستند، در زمانهای بعدی، ناقلان و راویان احادیث ازدیاد یافتند؛ و مشکلات بسیاری در خصوص استفاده از روایات که در حقیقت تفسیری بر قرآن، و تعیینی بر وظایف مسلمانان بود، پیش آمد.

 افرادی به جهت تأمین اهداف سیاسی و شخصی به دروغ از زبان پیامبر ـ صلی الله علیه و آله و سلّم ـ و امامان ـ علیهم السلام ـ نقل حدیث نمودند.

 

 در نتیجه درچگونگی احوال راویان تردید شده و در پیرامون دین از لحاظ زبان، فرهنگ، شیوه نگرش و تفکر، اندازه معلومات و چگونگی عادات، اخلاق، آداب و رسوم اختلاف و تفاوت فراوان پدید آمد.

 از این رو کار فهم تکالیف دینی ، به کلی دگرگون و معرفت دین وعمل به وظایف شرعی و الهی دشوار گشت. [1]

 

در چنین بستری، پیروان حقیقی دین اسلام که طالب کشف دستورات و فرامین دینی بودند، از سویی، دسترسی به امام معصوم ـ علیه السلام ـ هم نداشتند و مشکلات فراوانی در این مسیر رخ می‌نمودند:

 

 تعارض برخی از روایات با قرآن و یا روایات دیگر، محل بردن دلالت پاره‌ای از احادیث، چگونگی الفاظ قرآن و سنت از قبیل: عام و خاص، مطلق و مقید، مجمل و مبیّن، ناسخ و منسوخ، و... و اعتبار یا عدم اعتبار برخی از دلایل مثل: قیاس، اجماع و عقل در کنار کتاب و سنت، به طور کلی حجیت ادله از حیث سند ودلالت، [2]در پی اینگونه مسائل و همانند آن، به تدریج علمی تدوین شد تا در رفع این مشکلات و رسیدن به قواعد و قوانینی برای استنباط راهنما گردد.

 

بنابراین، باید گفت: غرض و هدف اصلی علم اصول؛ توانا شدن بر استنباط احکام شرعی فرعی و استخراج تکالیف دینی از ادله آنها می‌باشد، [3]به گونه‌ای دیگر غرض از فقه را می‌توان با واسطه هدف علم اصول فقه دانست.

 

و لذا فایده اصول فقه همان انگیزه تحصیل این علم است ، که عبارت از توانایى بخشیدن به مکلف براى استنباط احکام شرعى از منابع اصلى آن ها مى باشد .

 

 به دقت عقلی، غرض و غایت با یک دیگر تفاوت دارند .

 

 " غرض " فایده اى است که بر فعل فاعل مرید مترتب مى شود ؛ اما " غایت " معمولا در غیر آن به کار مى رود .

 

 میان منفعت و فایده نیز فرق گذارده اند . فایده ، همان غرض و غایت فعل است که علت حرکت فاعل به سوى انجام دادن فعل است ؛

اما " منفعت " آن چیزى است که از اول پیش بینى نشده و به آن توجه نبوده است ؛ براى مثال ، کسى که به قصد حج مسافرت مى نماید ، غرض و فایده مسافرت او انجام اعمال حج است ، اما ممکن است در مسیر از مناظر زیباى طبیعى نیز نصیبى ببرد که از اول ، این امر مورد نظر او نبوده است .

 

 بنابراین ، آن چه پیش از عمل در نظر گرفته مى شود و علت تحقق آن عمل مى گردد، غرض ، فایده و غایت نام دارد ؛ اما بهره اى که طى عمل به دست مى آید ، بى آن که قبلاً به ذهن آمده یا در ایجاد آن عمل مؤثر باشد ، منفعت نام دارد .

 

فایده علم اصول فقه

 

 ( بحث از فواید مترتب بر علم اصول فقه )

 

فایده دینى اصول فقه آثار و نتایج دینى است که بر علم اصول فقه مترتب است ، همانند اجر اخروى که خداوند به آن وعده داده است .

 

از آن جا که علم اصول فقه از علوم دینى است و خداوند متعال هم براى تحصیل علوم دینى ، وعده ثواب و پاداش داده است . هر کس در راه تحصیل این علم ، مجاهدت و تلاش نماید ، طبق وعده خداوند به او ثواب و پاداش اخروى داده مى شود .[4]

 

فایده اصول فقه همان انگیزه تحصیل این علم است ، که عبارت از توانایى بخشیدن به مکلف براى استنباط احکام شرعى از منابع اصلى آن ها مى باشد .

 

 به دقت عقلی، غرض و غایت با یک دیگر تفاوت دارند .

 " غرض " فایده اى است که بر فعل فاعل مرید مترتب مى شود ؛ اما " غایت " معمولا در غیر آن به کار مى رود .

 

 میان منفعت و فایده نیز فرق گذارده اند . فایده ، همان غرض و غایت فعل است که علت حرکت فاعل به سوى انجام دادن فعل است ؛ اما " منفعت " آن چیزى است که از اول پیش بینى نشده و به آن توجه نبوده است ؛ براى مثال ، کسى که به قصد حج مسافرت مى نماید ، غرض و فایده مسافرت او انجام اعمال حج است ، اما ممکن است در مسیر از مناظر زیباى طبیعى نیز نصیبى ببرد که از اول ، این امر مورد نظر او نبوده است .

 

 بنابراین ، آن چه پیش از عمل در نظر گرفته مى شود و علت تحقق آن عمل مى گردد، غرض ، فایده و غایت نام دارد ؛ اما بهره اى که طى عمل به دست مى آید ، بى آن که قبلاً به ذهن آمده یا در ایجاد آن عمل مؤثر باشد ، منفعت نام دارد .[5]

پی نوشت ها و منابع:

 

 [1] محمدباقر صدر، المعالم الجدیده، (مطبوع دردروس فی علم الاصول)، چ سوم، قم: مجمع الفکر الاسلامی، 1412 ق، ص 57 ـ 58.

[2]   ابوالقاسم گرجی، تحول علم اصول، تهران: بنیاد بعثت، 1361 ش، ص 11.

[3] محمدرضا مظفر، اصول الفقه، تهران: انتشارات اسلامیه، ج 1، ص 7؛ ابوالقاسم گرجی، تاریخ فقه و فقها، تهران: چ سمت، 1377 ش، چ سوم، ص 301

[4] رشتی ، حبیب الله بن محمد علی ، بدایع الافکار ، ص 33

[5]  محمد رضا مظفر ، اصول فقه ،جلد 1 ص 18

 

تهیه و فرآوری : جواد دلاوری ، گروه حوزه علمیه تبیان

مقدمات وجوبیه

مقدمات وجوبیه: بعضى از عبادات فقط بالقوه واجب میباشند و فعلیت یافتن وجوب آنها منوط بفراهم آمدن یک یا چند مقدمه است بطوریکه اگر آن مقدمات فراهم نگردند آن عبادات نیز وجوب پیدا نمیکنند و به همین جهت آن مقدمات را از لحاظ اینکه موجبات وجوب میگردند مقدمات وجوبیه و آن واجبات را واجبات شرطیه نامند

مثلا حج که از واجبات شرطیه است، وجوب و تعلقش بر ذمه مکلف مشروط بحصول استطاعت است، و مادامیکه استطاعت حاصل نشده اداى آن اصلا واجب نمیباشد پس استطاعت که سبب فعلیت یافتن وجوب حج است مقدمه وجوبیه میباشد.

دلالت امر بر وجوب

آیا امر بر وجوب دلالت دارد. یعنی وقتی آمر چیزی را به مأمور امر کند، آیا انجام این کار بر مأمور واجب است؟ 
در این که امر بر چه دلالت دارد، بین علمای علم اصول اختلاف است و ما به دو نظر اصلی اشاره می‌کنیم:
1: امر برای وجوب وضع شده است.
2: امر برای استحباب وضع شده است.
 مشهور اصولیان بر این عقیده‌اند که امر بر وجوب دلالت مى‌کند. به سخن دیگر ظاهر «امر» آن است که آمر، به‌صورت حتمى و الزامى، انجام کار موردنظر را از مأمور خواسته و راضى به ترک آن نیست؛ پس صیغه امر، ظاهر در وجوب است و اگر گوینده، منظور دیگرى داشته باشد باید با آوردن قرینه، آن را بفهماند.

مقدمات علمیه

مقدمات علمیه: چنانچه کلام شارع مبهم و قابل توجیه بمعانى متعدده باشد و مکلف نتواند مقصود اصلى را درک کند در این صورت ناچار خواهد بود که بتمام معانى متصوره و شقوق محتمله آن عمل نماید تا بدان وسیله بأداى تکلیف اصلى و برائت ذمه خود علم حاصل کند-ایناعمال را که بطور قطع فقط یکى از آنها فریضۀ اصلیه و بقیه اعمال احتیاطى و مقدمات تحصیل علم ببرائت هستند مقدمات علمیه گویند.

مثلا آیه إِذٰا قُمْتُمْ إِلَى اَلصَّلاٰةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَى اَلْمَرٰافِقِ  که حکم وضوء را بیان میکند متضمن ابهام میباشد و معلوم نیست که مقصود شارع از کلمۀ الى المرافق غسل تمام ید است با مرفق یا فقط غسل ید است تا مرفق؟ و این ابهام ناشى از اختلاف موجود در بین اهل اصطلاح است زیرا بعضى از آنان غایت را داخل و برخى خارج از مغیّا میدانند لذا اگر عقیده دسته اول صحیح باشد مسلما شستشوى مرفق که منتهى الیه و غایت ید است نیز واجب خواهد شد، زیرا بعقیدۀ آنان غایت داخل در مغیا است؛ و اگر عقیده دسته دوم صحیح باشد در آن صورت دیگر غسل مرفق واجب نخواهد شد زیرا غایت داخل در مغیا نمى‌باشد بنابراین هرگاه در یک چنین موردى مکلف نتواند یکى از آن دو وجه را اختیار و آن را بر دیگرى ترجیح دهد ناچار خواهد شد که عمل باحتیاط نموده و فى المثل وضوء را یکبار طبق قول اول و بار دیگر موافق قول دوم بجا آورد تا باتیان مأموربه اطمینان یافته و ببرائت ذمه خود علم حاصل نماید-بدیهى در اینصورت یکى از آن دو وضوء (بطور لا على التعیین) فریضه اصلیه و دیگرى وسیله تحصیل علم ببرائت خواهد بود.

کتاب شناسى اصول فقه

کتاب شناسى اصول فقه ،یعنى شناسایى و توصیف کتاب ها و مقالاتى که در باره موضوعات مختلف علم اصول فقه ، تدوین و تألیف شده اند که در ضمن آن ، همه اطلاعات مورد نیاز براى جست و جو از هر یک از کتاب هاى اصولى به اختصار آورده شده است .

 
 براى مثال ، در کتاب " کتاب شناسى اصول فقه شیعه " آمده است:

 "جمال الدین الحسن بن زین الدین ، 959ـ 1011 ق ، معالم الدین و ملاذ المجتهدین ، اخراج و تعلیق و تحقیق: عبد الحسین محمد على البقال . مطبعة الاداب ، نجف ، 1391 ق ، 471 ص ، فهرست مطالب دارد . . . ."  [1].

 
کتب اصول فقه

 

( کتاب هاى تدوین شده در زمینه اصول فقه )

کتب اصول فقه کتاب هایى هستند که در زمینه اصول فقه تألیف و تدوین شده اند.

 

 برخى از مهم ترین آن ها از شیعه و اهل سنّت عبارت انداز:

 
 الف: کتاب هاى اصولى شیعه:

 

 1 ـ "الرسالة الاصولیة " اثر شیخ مفید ؛

 2 ـ "الذریعة الى اصول الشریعة" اثر سید مرتضى علم الهدى ؛

 3 ـ "عُدّة الاصول" اثر شیخ الطائفة محمد بن حسن طوسى ؛

 4 ـ "معارج الاصول " اثر محقق حلى ؛

 5 ـ "معالم الدین" اثر حسن بن زین الدین ؛

 6 ـ "قوانین الاصول "اثر میرزاى قمى ؛

 7 ـ "الفصول الغرویة فى الاصول الفقهیة " اثر شیخ محمد حسین بن عبد الرحیم اصفهانى ؛

 8 ـ "فرائد الاصول " اثر شیخ مرتضى انصارى ؛

 9 ـ "کفایة الاصول " اثر آخوند محمد کاظم خراسانى ؛

 
 ب: کتاب هاى اصولى اهل سنت:

 

 1 ـ " الرسالة" اثر شافعى ؛

 2 ـ "العمد" اثر قاضى عبد الجبار معتزلى ؛

 3 ـ "المعتمد" اثر ابوالحسن بصرى معتزلى ؛

 4 ـ "البرهان " اثر عبدالملک بن عبدالله جوینى ؛

 5 ـ "المستصفى " اثر ابوحامد غزالى ؛

 6 ـ "المحصول " اثر فخرالدین رازى ؛

 7 ـ "الاحکام فى اصول الاحکام" اثر ابوالحسن آمدى ؛

 8 ـ "المنهاج" اثر بیضاوى شافعى .[2]

 

برای توضیح و کسب اطلاعات بیشتر در زمینه کتاب شناسی اصول فقه می توانید به کتاب زیر مراجعه کنید.

کتابشناسی اصول فقه شیعه ، نوشته مهدی مهریزی چاپ دفتر تبلیغات اسلامی.

 
شمه ای از کتاب:

 

امام خمینی (ره) در تعریف و تبیین فقه می فرمایند :«فقه، تئوری واقعی و کامل اداره انسان از گهوار ناگوار است، اما این تئوری نیازمند ابزار وسایلی است که در اصطلاح فقهی علم اصول گفته می شود.»

 

فقه زمانی زنده و پویا است که پایای زندگی حل مشکل کند و اصول تا وقتی حیات دارد که تشواریهای طریق فقاهت را بر طرف سازد. همان گونه که ار فقه از رسالت خود کناره گیرد یا فقط به بخشی از رسالت خود بپردازد از ارزش می افتد. اصول نیز وقتی اعلان استقالل کند و با فقه همپا نشود و نیاز فقه را برآورده نسازد، از جایگاه بلند خود سقوط خواهد کرد.

 
کتاب حاضر با اهداف ذیل به نگارش درآمده است :

 

الف) شان دادن حجم کارهای انجام شده

ب) روشن شدن زمان ورود بحث های نو در این علم

ج) تبیین تراکمهای نابجا مانند ترجمه ها و شرحهایی که بر کتب درسی صورت می گیرد

د) جلوگیری از برخی کارهای تکراری

این کتاب در سه بخش : فهرست کتب و مقالاتی که پیرامون علم اصول نوشته شده فهرست مقالات در مباحث علم اصول و فهرست کتب چاپی علم اصول با ترتیب زمانی تهیه و تنظیم شده است.

پی نوشت ها :

[1] کتاب شناسی اصول فقه شیعه ، ص 81

[2] الوجیز فی اصول الفقه ؛ص 18

 

منابع :

    اصطلاحات الاصول : صفحه 3

    اصول الاستنباط : صفحه 42

    الفوائدالحائریة : صفحه 37

    المحصول فی علم اصول الفقه جلد 6 : صفحه 217

    المعالم الجدیدة للاصول : صفحه 57، 83، 90

    کتابشناسی اصول فقه شیعه : صفحه 81

 

تهیه و فرآوری : جواد دلاوری ،گروه حوزه علمیه تبیان

مخصص غیر لفظی =مخصّص

اگر به صورت لفظ نیامده باشد، به آن مخصص غیر لفظی می‌گوییم.
مثال: خداوند در قران فرموده‌اند : الله خالق کل شی (خداوند همه چیز را آفریده است)؛ که در این جا عقل به این حکم می‌دهد که خداوند ذات و صفات خودش را نیافریده است. پس این مخصص غیر‌لفظی است، زیرا به صورت لفظ نیامده است و عقل این را استنباط کرده است. مخصّص
یعنی هر لفظ عبارت یا دلیل غیرلفظى که دامنه شمول عام را محدود کند، مخصص نامیده‌اند
مثال اول: هر تاجری باید دفاتر دجاری داشته باشد به استثناء کسبه جزء
* در این ماده، عبارت (هر تاجری) عام است و عبارت (به استثناء کسبه جزء)، مخصص آن است.
مثال دوم: هر صلحی نافذ است جز صلح بر امر نامشروع.
* در این ماده، عبارت (هر صلحی) عام است و عبارت (جز صلح بر امر نامشروع)، مخصص آن است.

آیا فریب در ازدواج جرم است؟ آیا امکان دارد چنین فردی زندانی شود؟

فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است.
مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد

قتل‌هاے عمدے ڪه موجب قصاص نیست

این موارد مربوط به حالتے است ڪه قانونگذار به علت وجود برخے ویژگے ها در قاتل یا مقتول، مرتڪب قتل عمد را مستوجب قصاص نمے ‌داند و از ابتدا با واڪنشی متفاوت از قصاص با او مواجہ مے شود.لذا این موارد را باید از سقوط قصاص متمایز دانست.

 

قاتل پدر یا جدّ پدرے مقتول باشد:
بر اساس مادہ 301 قانون مجازات اسلامے ،قصاص در صورتے ثابت مے شود ڪه مرتڪب،پدر یا از اجداد پدرے مجنیٌ‌علیہ نباشد

 

قاتل دیوانہ یا نابالغ باشد:
همچنین هر گاہ دیوانہ یا نابالغے عمداً ڪسی را بڪشد خطا محسوب و قصاص نمے ‌شود،بلڪه باید عاقلہ‌ آن‌ها دیه‌ قتل خطا را به ورثہ مقتول بدهند.

 

مقتول دیوانہ باشد:
در ادامه مادہ 301 قانون مجازات اسلامے تاڪید شدہ است ڪه«قصاص در صورتے ثابت مے شود ڪه مجنے علیہ عاقل باشد»

 

قاتل مست باشد:
بر اساس مادہ 307 قانون مجازات اسلامے،ارتڪاب جنایت در حال مستے و عدم تعادل روانے در اثر مصرف مواد مخدر،روانگردان و مانند آنها،موجب قصاص است “مگر” اینڪه ثابت شود بر اثر مستے و عدم تعادل روانے،مرتڪب به ڪلی مسلوب الاختیار بودہ است ڪه در این صورت،علاوہ بر دیه به مجازات تعزیرے مقرر در ڪتاب پنجم «تعزیرات» محڪوم مے ‌شود.اما اگر ثابت شود ڪه مرتڪب قبلاً خود را براے چنین عملے مست ڪردہ یا علم داشتہ است ڪه مستے و عدم تعادل روانے وے ولو نوعاً موجب ارتڪاب آن جنایت یا نظیر آن ازجانب او مے‌شود ، جنایت عمدے محسوب مے‌شود.

 

در حال خواب یا بیهوشے :
هر گاہ ڪسی در حال خواب یا بیهوشی شخصی را بکشد ، خطاے محض بودہ و بر اساس بند الف مادہ 292 قانون مجازات اسلامے قصاص نمے ‌شود و فقط به دیہ قتل به ورثہ مقتول محڪوم مے ‌شود.

 

قاتل مسلمان و مقتول غیرمسلمان:
بر اساس تبصرہ 2 مادہ 310،اگر مجنے ‌علیہ غیرمسلمان باشد و مرتڪب پیش از اجراے قصاص ،مسلمان شود،قصاص ساقط و علاوہ بر پرداخت دیہ به مجازات تعزیرے مقرر در ڪتاب پنجم «تعزیرات»، محڪوم مے شوند.

منشور انسانی و حقوقی دوران پیری

افزایش سن و رسیدن به سن پیری برای هرانسانی گریزناپذیر است برای همین دلیل برای افراد مسن منشوری است که با هم میخوانیم:

ماده 1: حق زندگی.

• آزادی محل زندگی.

• خانواده و دیگر مداخله‌کنندگان درمانگر باید حق سالمند را در انتخاب محل زندگی رعایت نمایند.

• سالمند را باید از خطرات احتمالی هر موقعیت آگاه کرد.

ماده 2: مناسب‌سازی محیط زندگی با نیازهای فرد سالمند.

• محیط زندگی سالمند باید با نیازهای خاص وی مطابقت داشته باشد.

• در صورت کاهش استقلال فرد سالمند به هر دلیلی وی می‌تواند در منزل دوم خویش تحت مراقبتهای ویژه بخشهای دولتی یا غیردولتی قرار گیرد.

• ارتقاء کیفیت زندگی و آسایش جسم و روح سالمند باید هدف نهایی پروژه خدمت‌رسانی باشد.

• برخورداری از فضای خصوصی و اجتماعی ویژه سالمند می‌بایست در مراکز درمانی و توانبخشی مدنظر قرار گیرد.

ماده 3: زندگی اجتماعی علی‌رغم محدودیت‌های مشارکت سالمند.

• آزادی عمل در برقراری ارتباط حق مسلم سالمند است.

• خدمات اجتماعی می‌بایست با توجه به شرایط دوران سالمندی متناسب سازی شود.

• سالمندان باید از حقوق فردی واجتماعی خود مطلع شوند.

ماده 4: حضور و نقش فعال اطرافیان.

• حفظ روابط اجتماعی با خانواده و دوستان حق طبیعی سالمندان است.

• تقویت نقش مهم خانواده در ارائه حمایت‌های اجتماعی می‌بایست مدنظر قرار گیرد.

محیط زندگی سالمند باید با نیازهای خاص وی مطابقت داشته باشد

• در صورت عدم وجود نزدیکان حمایت گر این نقش به عهده مراکز توانبخشی و درمانی سالمندان و داوطلبان می‌باشد.

ماده 5: درآمد و دارایی.

• سالمند مالک تمامی درآمدها و دارایی‌های خود می‌باشد.

• دارایی فرد سالمند در صورت وابستگی روانی و جسمی وی از سوی قانون مورد محافظت قرار گیرد.

• در صورتی که درآمد و توانایی مالی سالمند کفایت رفع نیازهای او را نکند باید از حمایت رفاهی قانونی بهره‌مند شود.

ماده 6: ارج نهادن به فعالیتهای سالمند.

• حفظ و نگهداری تواناییهای انجام فعالیتها تا حد امکان.

• سالمندان با سطح شناختی پایین نیز نیاز به ابراز وجود دارند.

• مشارکت فعال سالمندان از احساس پوچی و بی‌ارزشی آنان پیشگیری می‌کند.

ماده 7: آزادی انجام فعالیتهای مذهبی.

• مراکز خاص سالمندان باید محلی برای ادای مراسم مذهبی داشته باشد.

• حفظ و تکریم سالمند با هر دین و مذهب.

• رعایت و حفظ اصول مذهبی مورد قبول فرد سالمند.

ماده 8: حفظ استقلال سالمند.

• پیشگیری از وابستگی سالمند توسط مراکز سالمندی و خانواده حق مسلم اوست.

• خانواده و مراکز سالمندی باید مجهز به دستورالعمل‌های پیشگیری از وابستگی جسمی و روانی سالمندان باشند.

ماده 9: حق بهره‌مندی از مراقبت.

• سالمند مثل هر گروه سنی دیگر باید دسترسی به مراقبت‌های خاص داشته باشد که این مراقبت شامل تمامی خدمات پزشکی و توانبخشی لازم می‌باشد.

• تجهیز مۆسسات توانبخشی و بیمارستانها با نیازهای خاص سالمند از وظایف دولت است.

ماده 10: حق بهره‌مندی از مراقبین آموزش دیده.

وجود آموزش خاص در رشته سالمندشناسی و طب سالمندی برای مراقبین اساسی است.

بهره‌مندی تمامی پرسنل مراقب از حمایتهای روانی در مراکز سالمندی.

ماده 11: رعایت شرایط جسمی و روحی در مراحل آخر زندگی سالمند.

مراقبت دقیق از دردهای جسمی و تالمات روحی در مراحل آخر زندگی سالمند و حمایت از خانواده وی وظیفه نظام‌های حمایتی است.

تمامی مراقبین باید از اصول ارتباطی در مورد مراحل آخر زندگی و مرگ سالمند مطلع باشند.

مواعد آئین دادرسے ڪیفرے

مدت توقف رسیدگے جهت بررسے عدالت شاهد ، “نباید بیش از ده روز” به طول انجامد .

فاصلہ بین ابلاغ احضاریہ متهم و موعد احضار “حداقل سہ روز” است .مگر فوریت ایجاب ڪند ڪه در این صورت احضار زودتر از سه روز هم ممڪن است .

مهلت رسیدگی مرجع تجدیدنظر به پرونده هاے موضو؏ ماده 188 اصلاحے قانون آئین دادرسے ڪیفرے “حداڪثر ظرف مدت 6 ماه” مے باشد .

مدت توقیف افراد مخل نظم دادگاه ، “یڪ تا پنج روز” است .

زمان صدور رأے بدوے و تجدیدنظر ڪیفرے پس از ختم رسیدگے در همان جلسہ است . مگرانشاء رأے متوقف به تمدید مقدماتے باشد ڪه در اولین فرصت “حداڪثر تا یڪ هفتہ” خواهد بود .

زمان براے پاڪنویس رأے ڪیفرے پس از انشاے رأے ظرف مدت “3 روز” خواهد بود

مهلت واخواهے از رأے غیابے “10 روز”پس از ابلاغ واقعی یا 10 روز پس از تاریخ اطلا؏ در صورت ابلاغ رأے مے باشد .

مهلت واخواهے از رأے غیابے صادره در مرجع تجدیدنظر ڪیفرے ، “ظرف 20 روز” پس از ابلاغ واقعے به متهم یا وڪیل او خواهد بود .

مهلت تجدیدنظرخواهے ڪیفرے ، “20 روز برای اشخاص مقیم ڪشور” و “2 ماه براے اشخاص خارج از ڪشور” ، از تاریخ ابلاغ حڪم یا انقضاے مدت واخواهے می باشد .

مهلت تجدیدنظرخواهے از

• ارسال مطلب جدید

رأے ڪیفرے در موارد اثبات ادعاے عذر موجہ محڪوم علیہ مبنے بر عدم اطلا؏ از مفاد رأے ، ظرف “یڪ هفتہ” از تاریخ اطلا؏ است .

زمان اخطار رفع نقص “ظرف 20” روز پس از تسلیم درخواست یا دادخواست تجدیدنظرخواهے است ڪه متقاضے بایستی “ظرف 10 روز” از تاریخ ابلاغ اخطاریہ باید جهت رفع نقص اقدام ڪند .

مهلت به تأخیر افتادن اجراے شلاق تعزیرے در مورد زن شیرده “حداڪثر به مدت 2 سال” مے باشد .

مهلت ارسال قرار بازداشتے ڪه رأساً بازپرس صادر شده نزد دادستان جهت اظهارنظر “ظرف24 ساعت” پس از صدور قرار خواهد بود .

مهلت ارسال نظر بازپرس در مورد درخواست رفع بازداشت توسط متهم نزد دادستان جهت اتخاذ تصمیم ، “ظرف 10” روز از تاریخ تسلیم درخواست مے باشد .

مدت قرار بازداشت در جرائم در صلاحیت دادگاه ڪیفرے استان “حداڪثر تا 4 ماه” مے باشد .

مدت بازداشت موقت از سایر جرایم “حداڪثر تا 2 ماه” خواهد بود .

مهلت اعتراض به ابقاء قرار تأمینے ڪه منجر به بازداشت متهم شده است “ظرف 10 روز” از تاریخ ابلاغ ابقاء قرار مے باشد .

مهلت اعلام نظر دادستان در مورد پرونده اے ڪه حاوے اظهار عقیده بازپرس پس از اخذ آخرین دفا؏ و اعلام ختم تحقیقات است ،”ظرف 5 روز” از تاریخ وصول پرونده خواهد بود

مهلت اعتراض به قرارهاے صادره توسط بازپرس ڪه به تأیید دادستان نیز رسیده باشد ،”ظرف 10 روز” از تاریخ ابلاغ قرار توسط شاڪی متهم مے باشد .

مهلت اعمال ماده 18 اصلاحے در مورد آراے قطعیت یافتہ خلاف بین شر؏ “حداڪثر ظرف یڪ ماه” از تاریخ قطعیت رأے خواهد بود .

حق حبس در دوران نامزدی

ماده 1085 قانون مدنی این حق را چنین تعریف می کند : زن می تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود . و ماده 1086 قانون فوق در ادامه آورده است که : اگر زن قبل از اخذ مهریه به اختیار خود به ایفای وظایفی که درمقابل شوهر دارد قیام نمود دیگر نمی تواند ازحکم ماده قبل استفاده کند مع ذالک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد .معمولا وقتی که زن به تکالیف خود عمل نمی کند و در واقع نشوز می کند مرد دعوی تمکین را طرح می کند زمانی که زن از حق حبس خود استفاده می کند دادگاه در صورت احراز شرایط حق حبس دیگر دعوی تمکین را استماع نمی نماید اعم از اینکه دعوی طرح شده تمکین بصورت عام باشد یا بصورت خاص . و در نتیجه این حکم زن به راحتی می تواند نفقه خود را مطالبه نماید و حتی طرح شکایت کیفری ترک انفاق بنماید .ازطرفی بموجب آراء وحدت رویه مثل رای وحدت رویه 718 مورخ 13/2/90 تقسیط مهریه موجب سقوط حق حبس زوجه نمی گردد.به هر حال درزمان فعلی رویه قضایی این است که حق حبس مطلق در مهریه پذیرفته شده وتقسیط مهریه هم موجب سقوط آن نمی گردد.