بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ------ دادگاه عمومی حقوقی
با سلام و تقدیم احترام ، اینجانب ---------- در خصوص پرونده به شماره بایگانی ---------- خواهشمندم دستور فرمائید پرونده فوق الذکر جهت مطالعه در اختیار اینجانب قرار گیرد . قبلاً از دستور مساعدی که صادر خواهید نمود کمال تشکر را دارم .
با احترام مجدد
امضاء
در جرائم قابل گذشت ، شاکی می تواند تا قبل از صدور کیفرخواست ، درخواست ترک تعقیب کند ، در این صورت قرار ترک تعقیب صادر خواهد شد ، برای تقاضای ترک تعقیب می توانید از نمونه لایحه درخواست ترک تعقیب متهم که در ذیل آمده استفاده نمایید :
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ---------- دادیاری
با سلام و تقدیم احترام ، اینجانب -------------- شاکی پرونده به شماره بایگانی ------------ مطروحه در آن شعبه محترم ، تقاضای ترک تعقیب متهم آقای -------------- را دارم .
با احترام مجدد
امضاء
در مواردی که در دادگاه خانواده پرونده طلاق مطرح شده است و از سوی دادگاه امر به داوری می شود ، دادگاه از طرفین می خواهد که داور خود را معرفی کنند ، پس از انتخاب داور ، هر یک از زوجین می بایست داور خود را به دادگاه معرفی و داور نیز می بایست قبولی داوری را به دادگاه اعلام نماید ، در زیر نمونه لایحه معرفی داور و قبولی داوری آورده شده که هریک از زوج و زوجه می توانند بر حسب مورد از آن برای معرفی داور خود و همچنی قبول داوری استفاده نمایند ، لایحه معرفی داور و قبولی داوری می تواند در زیر هم در یک برگ نوشته شود ، کپی کارت ملی داور نیز باید ضمیمه لایحه گردد ، لذا داور می بایست حتماً اصل کارت ملی خود را نیز جهت احراز هویت به همراه داشته باشد .
1 - لایحه معرفی داور از سوی زوج و قبول داوری زوج :
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ----- دادگاه خانواده
موضوع : معرفی داور از سوی زوج
با سلام ، احتراماً اینجانب -------- درخصوص پرونده به شماره بایگانی -------- آقای --------- فرزند ------ به شماره ملی ---------------- را به عنوان داور معرفی می نمایم .
تلفن همراه زوج ------------------
با احترام
امضاء زوج
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ----- دادگاه خانواده
موضوع : قبول داوری
با سلام ، احتراماً اینجانب --------------- فرزند ----------- به شماره ملی ------------------ در خصوص پرونده به شماره بایگانی 900004 مراتب قبول داوری زوج آقای -------------- را اعلام می نمایم .
نشانی داور زوج : تهران – خیابان ---------- کوچه ----------- پلاک ----- .
تلفن همراه داور ---------------
با احترام
امضاء داور زوج
2 - لایحه معرفی داور از سوی زوجه و قبول داوری زوجه :
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ----- دادگاه خانواده
موضوع : معرفی داور از سوی زوجه
با سلام ، احتراماً اینجانب -------- درخصوص پرونده به شماره بایگانی -------- آقای --------- فرزند ------ به شماره ملی ---------------- را به عنوان داور معرفی می نمایم .
تلفن همراه زوجه -----------------------
با احترام
امضاء زوجه
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ----- دادگاه خانواده
موضوع : قبول داوری
با سلام ، احتراماً اینجانب --------------- فرزند ----------- به شماره ملی ------------------ در خصوص پرونده به شماره بایگانی 90801704 مراتب قبولی داوری زوجه خانم -------------- را اعلام می نمایم .
نشانی داور زوجه : تهران – خیابان ---------- کوچه ----------- پلاک ------- .
تلفن همراه داور --------------- .
با احترام
امضاء داور زوجه
بسمه تعالی
ریاست محترم اجرای احکام مدنی
با سلام و تقدیم احترام ، اینجانب ------------- در خصوص پرونده کلاسه اجرایی --------------- به استحضار می رساند ، نظر به اینکه محکوم علیه آقای ------------- از پرداخت محکوم به خودداری می نماید لذا تقاضای اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و صدور برگ جلب سیار جهت دستگیری مشارالیه را دارم .
با احترام مجدد
امضاء
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ---- دادگاه عمومی حقوقی
با سلام و تقدیم احترام اینجانب ---------- خواهان پرونده به شماره بایگانی --------- به استحضار می رساند نظر به اینکه اولین جلسه رسیدگی برای تاریخ ----------- ساعت ------ تعیین گردیده و هنوز موعد آن نرسیده است لذا بدین وسیله و قبل از اولین جلسه رسیدگی دادخواست خود را استرداد می نمایم .
با احترام مجدد
امضاء
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه ------ بازپرسی
با سلام و تقدیم احترام ، اینجانب ------------- شاکی پرونده به شماره بایگانی ---------------- به استحضار می رساند با توجه به ضرر و زیان وارده به اینجانب که دلایل آن در پرونده موجود است و به منظور تأمین ضرر و زیان وارده ، تقاضای صدور قرار تأمین خواسته و توقیف اموال متهم آقای ----------- را دارم .
با احترام
امضاء
لایحه پاسخ به دفاع وکیل خوانده
ریاست محترم شعبه ... حقوقی...
سلام علیکم با احترام در پاسخ به دفاعیه وکیل محترم خوانده ؛ خاطر عالی را مستحضر میدارم :
با عنایت به اقرار صریح خوانده مبنی بر اینکه اسناد ابرازی موکل در مورد حق الزحمه را قبول دارد و صرفا تاریخ سند عادی حاوی توافق بر افزایش حق الزحمه از 750 متر مربع به 1499 متر مربع را قبول ندارد (الخ)
مطالب ذیل از باب نیک اندیشی و اخذ نتیجه مطلوب تر به محضر عالی تسوید میگردد :
با قبول خوانده دعوی خانم ....در مورد اسناد ابرازی و اندک مداقه در متن و کلمات قید شده در اسناد بوضوح آخرین اراده طرفین در مورد افزایش حق الزحمه از 750 متر مربع به 1500 متر مربع سه قطعه زمین هر کدام کمتر از 500 متر به انتخاب موکل واقع و نشان از تاخر و بعنوان اماره بر هر اصلی تقدم دارد .
مضافا قطع نظر از امارات موجود ؛اصل تاخر حادث در این مورد نیز میتواند جاری شود چه :
اصل تاخر حادث شبیه استصحاب عدمی بوده و از فروعات مبحث استصحاب است .
بر سبیل تمثیل: اگر دو چیز در خارج
محقق و حادث گشته است اما تاریخ تقدم و تاخر حدوث یکی بر دیگری مجهول باشد در این صورت دو فرض متصور است:
1- تاریخ حدوث یکی از دو امر معلوم و تاریخ دیگری مجهول است . در این مورد با اعمال اصل تاخر حادث میگوییم آن امری که تاریخ حدوث آن مجهول است بعد از ان دیگری که تاریخ آن معلوم است حادث گشته است .
چنانکه ماده 874 قانون مدنی میگوید « اگر اشخاصی که بیت آنها توارث باشد بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنکه تاریخ فوتش مجهول باشد از آن دیگری ارث میبرد.
در نتیجه استدلال وکیل خوانده در مورد تقدم تقدم و تاخر دو سند عادی که سند واجد تاریخ مجهول حاوی افزایش حق الزحمه میباشد بی اثر و سالبه به انتفا موضوع خواهد بود چه با جاری شدن اصل تاخر حادث میگوییم که سند فاقد تاریخ بعد از سند دارای تاریخ واقع شده است.
به دیگر سخن :
اصل تأخر حادث این است که حدوث و پیدایش دو چیز معلوم باشد ولی تقدم تأخیر آنها مورد شک و تردید قرار گیرد و دارای دو وجه است:
الف.گاهی تاریخ پیدایش یکی از آن دو معلوم و تاریخ پیدایش دیگری مردد است بین اینکه پیش یا بعد یا مقارن آن باشد. در این صورت اصل تأخرحادث را اجرا می کنند و نتیجه آن تأخر زمان پیدایش شیء مردد است نسبت به آنچه تاریخ پیدایش آن معلوم است این اصل مبنای ماده‌ی ۸۷۴ قانون مدنی قرار گرفته است.
ب.گاهی با اینکه پیدایش دو چیز مسلم است ولی تاریخ آن و تقدم یا تأخر یا تقارن آن دو معلوم نیست. اصل تأخر حادث در هر دو جاری است و دو اصل باهم تعارض و تساقط می کنند و باید به اصول و قواعد دیگری روی آورد. چنان که قسمت اول ماده‌ی ۸۷۳ قانون مدنی مبتنی بر همین اصل است
با وصف فوق : و اقرار خوانده بر قبول دعوی و حق موکل و لحاظ فحوای سند فاقد تاریخ بعنوان اماره ای که بر اصل تقدم دارد و علاوه بر وجود اماره؛ جاری بودن اصل تاخر صدور حکم بر الزام خوانده به ایفا کلیه تعهدات قراردادی له موکل تحت استدعاست.
با تشکر و تجدید احترام
خواهان: فلان زاده……..
خوانده: فلانی……..
کلاسه:……..
تعیین خواسته:
نفقه قانونی دخترم *** با توجه به استطاعت مالی پدرش ماهیانه ۳۵ هزار تومان که از تاریخ متارکه…….. لغایت…….. جمعاً…….. هزار تومان می باشد خوانده شوهر سابق این جانب خواهان فوق می باشد که به علت مسئولیت ناپذیری به عدم توجه نامبرده به زندگی وزن و فرزند طبق حکم صادره از دادگاه شعبه…….. به تاریخ…….. متارکه نمودیم که ثمره آن ازدواج نافرجام فرزند دختری به نام *** است که حضانت نگهداری آن به مدت ۷ سال به این جانب واگذار گردیده است و نفقه شرعی و قانونی با پدرش می باشد که از تاریخ…….. تا کنون بوده است لذا خواهشمند است جهت اخذ قانونی این مبلغ از نامبرده اقدام گردد دادخواست…….. به شعبه…….. ارجاع که ریاست شعبه دستور فرموده اند: با تعیین وقت رسیدگی و ارسال نسخه ثانی داد خواست برای خوانده طرفین دعوت شوند.
ضمناً در پرونده تصویری از دادنامه شماره…….. مربوطه به شعبه…….. وجود دارد که برمبنای آمده است چون طفل دختر و متولد…….. می باشد حضانت وی تا پایان سن ۷ سالگی به مادرش محول می گردد و خوانده می تواند هر دو هفته یک بار روزهای جمعه و به مدت ۱۰ ساعت از ۱۰ صبح الی ۸ شب با فرزندش در منزل خود ملاقات نمتید ضمناً خوانده مکلف است مبلغ ۳۵ هزار تومان بابت نفقه بپردازد.
در تاریخ…….. در وقت مقرر جلسه شعبه…….. دادگاه عمومی .......... به تصدی امضاء کننده ذیل تشکیل است پرونده کلاسه…….. تحت نظر است طرفین حضور ندارند خوانده به نشانی اعلامی شناخته نشده است از ناحیه خواهان لایحه ای واصل و ضمیمه پرونده گردیده است که ضمن آن آدرس جدید خوانده را اعلام نموده است لذا دفتر مقرر است وقت دیگری تعیین و طرفین دعوت و نسخه ثانی دادخواست و ضمائم به نشانی جدید خوانده ارسال شود سپس وقت رسیدگی مجدد تعیین وابلاغ شده است.
خانم فلان زاده…….. لایحه ای به شماره…….. دادگاه تقدیم داشته که علاوه بر ذکر مندرجات دادخواست تقدیمی اضافه نموده است که مدت…….. ماه است که نام برده نفقه فرزند را پرداخت ننموده و حتی چندین بار پس از ابلاغ دادگاه مبنی بر پرداخت نفقه قانونی از انجام آن سرباز می زند و عدم حضور نامبرده در دادگاه موجبات اذیت و ازار روحی این جانب را فراهم می سازد لذا خواهشمند است جهت دریافت نفقه قانونی از نامبرده اقدامات لازم را مبذول فرمائید در وقت مقرر جلسه دادگاه تشکیل و به شرح ذیل اقدام به صدور رأی می نماید.
رأی دادگاه
در خصوص دادخواست خانم فلان زاده…….. به طرفیت آقای فلانی…….. مبنی بر مطالبه نفقه فرزند مشترک از تاریخ…….. لغایت…….. با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه فتوکپی دادنامه شماره…….. مورخه…….. این محکمه دادگاه دعوی خواهان را ثابت تشخیص و مستنداً به ماده ۱۱۹۹ قانون مدنی خوانده را به پرداخت مبلغ…….. هزار ریال بابت نفقه فرزند مشترک محکوم می نماید رأی صادره غیابی و ظرف مهلت ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه می باشد.
تحلیل وتوضیح:
۱- همانطوریکه از مطالعه پرونده استنباط می شود اولاً خواهان به استناد دادنامه صادره از شعبه…….. حضانت فرزندش بنام *** را تا سن ۷ سالگی بر عهده داشته و از آن طرف همسرش محکوم به پرداخت نفقه به فرزند مشترکشان گردیده است ضمن آنکه ملاقات فرزندش را به مدت ۱۰ ساعت داشته است بنابراین خواهان قانوناً قادر به تقدیم دادخواست مطالبه با توجه به احکام صادره از شعبه…….. عمومی بوده است.
۲- در ارتباط با عملکرد دادگاه بطور کلی مطلوب بنظر می رسد چون پس از صدور دستور تعیین وقت و ابلاغ وقت رسیدگی به آقای فلانی…….. نامبرده در محل شناخته نشده و متعاقب آن به خواهان اخطار رفع نقص مبنی بر تعیین و معرفی آدرس جدید خوانده ابلاغ شده است که با وجود شناسائی و معرفی آدرس جدید به محکمه و نیز ارسال برگ دادخواست و ضمائم به آدرس تعرفه شده نامبرده از حضور امتناع نموده است و اینجاست که دادگاه وفق ماده ۹۵ بدون نیاز به حضور طرفین اقدام به صدور رأی نموده است اگر چه این رأی غیابی است تحت شرایط خاصی قابل اجراء است لکن به هر صورت با توجه به ماده۱۱۹۹ قانون مدنی رأی صادره صحیح صادر شده و بدینوسیله تأیید می گردد.
خواهان: فلان……….
خواندگان: فلانی…….. وغیره
کلاسه:……..
تعیین خواسته: الزام به تقسیم ماترک مرحومه ==ج…….. با تعیین قدرالسهم هر یک از وارث ومطالبه هزینه دادرسی وفق ماده ۵۱۹ ق. آ. د. م وخسارت وارده ناشی از دادرسی به وکالت آقای……..
دلائل و منضمات: ۱. پرونده کلاسه…….. ۲. گواهی حصر وراثت ۳. صورت برخی از اموال متوفیه ۴. برگ وکالت نامه
مادر موکل اینجانب به نام مرحومه ==…….. در مورخه…….. رحلت کرده و طبق گواهی انحصار وراثت پیوست به جز خودش دو برادر به نامهای بردارکوچیک و برداربزرگ و یک خواهر به نام -----همگی شهرت…….. وراثت قانونی متوفیه هستند نظر به این که کلیه اموال و دارایی های متوفی در تصرف احراز خواندگان میباشد و انحصاراً از منافع آن بهره برداری می نماید و حاضر به تقسیم ماترک برابر مقررات شرع و قانون نیست با تقدیم دادخواست حاضر تقاضای تقسیم ماترک متوفیه را داشته و دارم وکیل خواهان لیست ۶۰ قلم کالا و نیز مطالبات مرحومه ==== را از دیگران ضمیمه دادخواست نموده اند پرونده توسط معاونت قضایی به شعبه…….. ارجاع و به کلاسه فوق تحت نظر قرار گرفته و دستور تعیین وقت ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمائم به خواندگان را صادر نموده اند که وقت رسیدگی……… ساعت…….. صبح تعیین شده است وقت دادرسی به تاریخ…….. در دادگاه به آقای…….. ابلاغ گردیده است آقای برداربزرگ……… طی لایحه…….. از دادگاه خواسته است به خاطر این که مادرش تازه فوت کرد و از تألمات روحی رنج می برد برای این که بتواند آماده دفاع باشد و بدون ناراحتی و با تمرکز قوا در جلسه داد گاه حاضر شود طبق ماده ۹۹ ق. آ. د. م وقت دیگری جهت رسیدگی مشخص گردد.
در وقت مقرر دادگاه تشکیل گریده مقرر فرموده اند: هیچ یک از طرفین حضور ندارند لایحه ای به شماره…….. واصل که تقاضای تجدید جلسه را نموده است.
(از ناحیه برداربزرگ……..) از طرف دیگر اصحاب دعوا لایحه ای ارسال نشده و اخطاریه ابلاغ شده خواندگان واصل نشده و امر ابلاغ مجهول لذا موجبات رسیدگی فراهم نیست مقرراست دفتر: وقت رسیدگی دیگری تعیین طرفین دعوت شوند.
وقت رسیدگی ساعت……. صبح…….. تعیین وبه طرفین دعوا ابلاغ گردیده است.
در تاریخ…….. آقای *****….. کار آموز وکالت از طرف آقای /////…….. جهت مطالعه پرونده وکالت اخذ و ضمیمه پرونده نموده اند در وقت مقرر مورخه…….. به علت عدم ابلاغ دادخواست تقابل به خواهان رسیدگی میسور نیست لذا دستور تعیین وقت صادر گردیده که وقت رسیدگی ساعت…….. صبح مورخ…….. معین گردیده است.
خواهان: خانم x…..
خوانده: آقایy……
کلاسه:……….
تعیین خواسته و بهای آن:
تقاضای صدور حکم طلاق به استناد پرونده شماره………. دلایل و مشخصات: محتویات پرونده شماره……….
اینجانب x………. که مدت .... سال است با آقای y………. ازدواج کرده ام که دارای دو فرزند می باشم ایشان هیچ موقع مرا شریک زندگی خود قرار نداده و همیشه بیکار بوده است و چون دارای اعصاب ناراحت هستند وسایل منزل را خرد می کند و آبرو و حیثیت مرا برده است و حسن معاشرت ندارد و چون خسته شده ام تقاضای صدور حکم طلاق دارم.
پس از ارجاع پرونده به شعبه….. ریاست شعبه دستور داده اند دادخواست و ضمائم آن برای خوانده ارسال و تعیین وقت گردد.
متقابلاً زوج دادخواستی مبنی بر تقاضای صدورحکم مبنی بر الزام زوجه به استرداد فرزندان مشترک تقدیم نموده و چنین آورده است که زوجه بی جهت منزل را ترک و تمکین نمی کند ازخانه خارج شده و هر چه مراجعه کرده ام بازنگشته است دو فرزندم را با خود برده است و اجازه ملاقات آنها را به من نمی دهد فرزندان ابول 11 ساله و زهره ۹ ساله هستند برابرماده ۱۱۶۹ تقاضای مسترد نمودن فرزندان و حضانت آنها را دارم حکم فوری عنایت فرمایید ریاست محترم دادگاه دستورداده اند این پرونده با پرونده فوق الذکر یکسان و توامان رسیدگی شود.
در وقت فوق العاده جلسه شعبه….. به تصدی امضاء کننده ذیل تشکیل است پرونده کلاسه…. تحت نظر است دادگاه با توجه به محتویات پرونده و صدور مجوز رسیدگی فوری ختم رسیدگی را اعلام و بشرح آتی مبادرت بصدوررأی می نماید:
در خصوص درخواست آقای y…… علیه خانمx….. مبنی بر تقاضای صدور دستورموقت مبنی بر ملاقات فرزندان به اسامی ابول و زهره….. با عنایت به تقاضای نامبرده و سایر محتویات پرونده مستنداً به مواد ۷۷۰ و ۷۷۶ و ۷۷۸ ق. آ. د. م و ماده ۱۱۷۴ قانون مدنی قرار دستورموقت مبنی بر ملاقات آقای مجید….. با فرزندانش بشرح فوق صادر و اعلام می گردد خواهان می تواند هر دو هفته یکبار روزهای جمعه فرزندانش را از ساعت ۸ صبح تا ۸ شب ملاقات نماید. این قرار بلافاصله پس از ابلاغ قابل اجراء و ظرف مدت بیست روز پس ازابلاغ قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان……. می باشد.
– ضمناً ریاست محترم شعبه طی صورتجلسه ای که در وقت فوق العاده تنظیم یافته چنین مرقوم داشته اند: نظر به اینکه این دادگاه فاقد اجازه مخصوص جهت رسیدگی به امور فوری می باشد مقرر است دفتر پرونده جهت صدور اوامر شایسته خدمت آقای…. قائم مقام دادگستری ارسال شود.
قائم محترم دادگستری طی نامه شماره…….. موقوم فرموده اند.
عطف به شماره……. حسب اختیار تفویضی شماره……. و به استناد ماده ۷۷۳ ق. آ. د. م اجازه داده می شود در پرونده کلاسه….. آندادگاه مطروحه بینy…… و خانم x…… وفق مقررات قانون مذکور درمورد دادرسی فوری رسیدگی و اقدام قانونی معمول فرمایید.
در وقت مقررپرونده کلاسه…… تحت نظر است آقای y….. در جلسه حاضرند خانم x…… نیز حضور دارند خطاب به خواهان خواست خود را مطرح نمایید.
خواسته ام این است که مهریه ام را حلال می کنم تا جانم آزاد شود خطاب به خوانده چه می گویید؟ حاضر به طلاق نیستم و حاضرم به نحو احسن با ایشان زندگی کنم خطاب به خواهان آیا حاضرید زندگی خود را با خوانده ادامه دهید؟ خیر چون تفاهم اخلاقی نداریم طرفین با امضاء صورت جلسه از تصمیم یا رأی دادگاه اسقاط حق حضور نمودند.
– دادگاه چنین مقررداشته است: با توجه به محتویات پرونده و جلوگیری از جدایی و رعایت مقررات طلاق قرار ارجاع امر به داوری صادر می شود دفتر مقرر است به طرفین ابلاغ شود و ظرف یک هفته داور خود را معرفی و به آنها اعلام شود ظرف یک ماه پس ازتلاش برای صلح و سازش نظر خود را مشترکاً اعلام نمایند.
خواهان طی لایحه شماره…… مورخه….. داور خود را به دادگاه معرفی نموده است. در تاریخ……. در وقت فوق العاده دادگاه تشکیل گردیده مبنی بر اینکه چون خوانده تاکنون نسبت به معرفی داورخود اقدام ننموده است لذا در اجرای آئین نامه اجرائی قانون اصلاح مقررات طلاق آقای مهدی…… به عنوان داور زوج تعیین می گردد مقرر است دفتر به داوران اخطار شود ظرف مدت یکماه نظریه داوری خود را اعلام دارند:
داوران طی صورت جلسه تقدیمی مرقوم داشته اند: به دلیل اختلافات شدید خانوادگی اصلاح ذات البین صورت نگرفت مراتب جهت استحضار به دادگاه مربوطه ارسال می گردد.
در وقت مقرر جلسه دادگاه است پرونده کلاسه های…… و…… تحت نظر است طرفین حضور دارند طرفین خواسته خود را بشرح داد خواست های تقدیمی اعلام میدارند خوانده دعوای اول (زوج) در دفاع از خواسته زوجه اظهار داشته است: به هیچ وجه حاضر به طلاق نیستم و آماده زندگی مشترک هستم و فعلاً شاغل میباشم و می توانم هزینه زندگی همسر و فرزندانم را بپردازم ضمناً تقاضای صدورحکم برالزام خوانده به استرداد فرزندانم را دارم که زوجه اعلام داشت نفقه بچه ها را بدهد و بچه هایش را تحویل بگیرد. خواهان تقابل اظهار داشت کمیته خرجی بچه ها را می داده و حالا حاضرم آنها را تحویل بگیرم و حکم تمکین هم صادر شده و ایشان تمکین نکرده و تقاضای ازدواج مجدد هم به شعبه….. داده ام.
رأی دادگاه
در خصوصی دادخواست تقدیمی خانمx…….. علیه آقای y…….. مبنی بر تقاضای صدورحکم طلاق بلحاظ عسر و حرج نظر به اینکه از ناحیه زوجه هیچگونه دلیل و مدرکی ارائه نگردیده و اینکه زوج خواستار ادامه زندگی زناشویی با روجه بود و حتی بابذل مهریه و طلاق موافقت ننموده است دادگاه دعوای خواهان را غیر ثابت تشخیص و حکم بر بطلان دعوای وی صادر و اعلام میگردد. و در خصوص دادخواست آقای y……. علیه خانم x…… مبنی بر تقاضای استرداد فرزندان با عنایت به متن دادخواست تقدیمی خواهان و اظهارات طرفین در محکمه و اینکه ازناحیه خوانده دفاع موثری به عمل نیامده است دادگاه دعوای خواهان تقابل را ثابت تشخیص و مستندات به ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی که حضانت اطفال اناث را تا هفت سالگی و اطفال ذکور را تا دوسالگی با مادر می داند حکم به الزام خوانده به استرداد و تحویل فرزندان مشترک صادر و اعلام می گردد رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر استان می باشد
تحلیل وتوضیح:
۱- مورد فوق از مواردی است که طلاق به درخواست زوجه مطرح شده است. در چنین مواردی طلاق گاه به دلیل نقض یکی از شروط ضمن عقد از طرف مرد یا مستند به عسر و حرج زن می باشد که اثبات آن به عهده زوجه است. در پرونده فوق زن نتوانسته از عهده اثبات عسر و حرج برآید. در چنین فرضی برای صدور حکم طلاق موافقت مرد ضروری است و همانگونه که می بینیم مرد با این امر، حتی با وجود بخشیدن مهریه و نفقه از طرف همسر خویش موافقت ننموده و دادگاه دادخواست زوجه را رد نموده است. (کاربران محترم می توانند شقوق و حالتهای مختلف طلاق و آثار هر یک را درقسمت نمودار حقوقی ملاحظه نمایند
۲- در کراهتی که زن از شوهر خود دارد دو حالت متصور است: ۱ – این کراهت ناشی از تخلف مرد از شروط ضمن عقد یا بدلیل عسر و حرجی است که در زندگی زناشوئی برای زن ایجاد شده است. ۲- کراهت زن مستند به دلیلی نبوده و یا لااقل دلیل زن قابل اثبات و محکمه پسند نیست در صورت دوم تکلیف روشن است و مشکلی برای قضاوت پیش نمی آید. در این حالت اگر زن بخواهد طلاق بگیرد باید در مقابل قسمت یا تمامی مهریه خود که به زوج می بخشد رضایت و موافقت او را برای طلاق جلب نماید. طلاق در این صورت توافقی و بائن و از نوع خلع بوده و چنانچه شوهر حتی در فرض بذل مهریه از سوی زن راضی به طلاق نشود، قاضی رأی به طلاق نمی دهد. (بر خلاف نظر برخی مراجع مانند آیت الله صانعی که در این باب نظر متفاوتی دارند- که ذیلاً ذکر شده است.)
–اما در صورتی که کراهت زن مستند به عسر و حرج و یا بدلیل تخلف مرد از شرط ضمن عقد باشد؛ طلاق، قضائی و به امر حاکم بوده و علیرغم رضایت و خواست شوهر انجام می گیرد. و لذا حقوق مالی زوجه علی القاعده محفوظ و موجه می باشد. اما تناقضی که در این حالت است اینست که از طرفی در طلاق قضائی نیازی به بخشش و بذل فدیه از جانب زن نیست و از سوی دیگر اگر بذل صورت نگیرد طلاق، خلع نیست زیرا در ذات و تعریف طلاق خلع بذل نهفته و عجین است. نیز چنانچه طلاق بید حاکم را خلع ندانیم و آنرا رجعی محسوب کنیم؛ نقض غرض پیش می آید زیرا طلاق قضائی نمی تواند رجعی باشد. چگونه می توان تصور نمود حالتی را که شوهر به اجبار وادار به طلاق شده و از طرفی به او حق رجوع در ایام عده بدهند. و یا زنی که بدلیل عسر و حرج شدید و یا تخلف مرد از شروط ضمن العقد پس از مدتها از قید زوجیت وی رها گردیده؛ دومرتبه اسیر شرائط گذشته نمود. لذا به نظر می رسد برای گریز از این تناقض اصلاح و تمهید قانونی لازم است که ضمن عدم بذل حقوق مالی زن؛ حق رجوع را در طلاق قضائی از مرد سلب نمود. برخی از فقهاء برای پرهیز از این نقض غرض معتقدند که در صورت رجوع شوهر در طلاق قضائی، به تقاضای زن حاکم دومرتبه او را به طلاق رجعی مطلقه می کند تا سه مرتبه که طلاق در مرتبه سوم واقع شود و آنگاه حق رجوع در طلاق سوم از مرد سلب می شود. و ناگفته پیداست که این امر خود موجب عسرو حرج شدیدتر برای زن و اطاله دادرسی و سرگردانی خانواده ها و گرفتاریهای دیگر است
۳- در این باب نظر کاربران محترم را به یکی از فتاوی مرجع محترم آیت الله صانعی که در این زمینه جهت تحقق عدالت قضائی صادر گردیده جلب می نمایم:
سئوال: زنی که از شوهر خود کراهت دارد. حاضر است همه مهریه اش را که از او گرفته به او برگرداند و یا اگر مهر، دینی است که بر ذمه شوهر دارد، ابراء نماید تا شوهر او را طلاق خلع بدهد؛ آیا بر زوج واجب است که او را طلاق خلع بدهد یا خیر؟
جواب: آری؛ واجب است. چون قول به جواز و عدم وجوب آن بر زوج، با فرض آنکه همه مهر به زوج برگردانده می شود و زوجه از همه آن می گذرد و با توجه به آنکه اختیار طلاق به دست زوج است و هر وقت که بخواهد می تواند و مجاز است که زوجه را مطلقه نماید، مستلزم ظلم و تبعیض و عدم عدالت عقلاً و عقلائاً و عرفاً می باشد. پس قول به جواز نادرست است و باید قائل به وجوب شد، تا این گونه امور که همه آنها عقلاً و نقلاً و کتاباً و سنتاً منفی و مردود است، لازم نیاید. {و تمت کلمه ربک صدقاً و عدلاً} و چگونه می توان گفت دینی که همه احکامش بر عدل و نفی ظلم است، در یک قرارداد به نام نکاح دائم که عقدی است لازم، به زوج حق داده و می تواند هر وقت بخواهد عقد را بر هم بزند، اما بر زوج واجب نکرده باشد که با کراهت زوجه اش و اینکه حاضر است همه مهر را هم که از زوج در مقابل بضعش گرفته به او برگرداند، و نتیجتاً راضی شده نه شوهر داشته باشد و نه مهر، طلاق خلع بدهد؟!! و اگر اسلام بگوید که شوهر در این مورد می تواند طلاق خلع ندهد و اختیار انتخاب بعلاوه از اصل طلاق به دست او باشد، آیا چنین حکمی تبعیض و ظلم و خلاف عدل نبوده؟ و آیا توجه به این لوازم باطله (که بطلانش ضروری و خلاف کتاب و سنت و عقل است) می توان قائل به عدم وجوب شد؟. یا آنکه به طور مسلم و قطعی باید قائل به وجوب شد؟ و ناگفته نماند که شیخ الطائفه و قاضی ابن براج و جماعتی، قائل به وجوب خلع بر زوج در موردی که خوف و احتمال وقوع زن در معصیت و لو معصیت عدم تمکین و یا عدم اطاعت در موارد وجوب آن و یا غیر آنها از معاصی وجود داشته باشد، می باشندو با تحقق این خوف و احتمال در مفروض سئوال که غالباً نیز هست؛ وجوب خلع از این جهت هم ثابت می شود. و ناکفته نماند که بنابر وجوب با امتناع زوج، دادگاه از باب ولایت بر ممتنع از طرف زوج، زوجه را مطلقه به طلاق خلع می نماید. کما اینکه در مفروض سئوال، مسئله حکمین و بقیه امور مربوط به طلاق خلع باید مراعات شود و در این جهت با بقیه فرقی ندارد (مجموعه استفتائات قضائی – جلد دوم – آیت الله صانعی).
لایحه تبادل
ریاست محترم شعبه مرجوع الیه دادگاه تجدید نظر استان تهران
سلام علیکم با احترام اینجانب در مقام وکیل تجدید نظر خوانده و در پاسخ به لایحه تجدید نظر خواهی معموله از سوی خانم ..... نسبت به دادنامه شماره .......خاطر عالی را مستحضر میدارم تجدید نظر خواهی معموله از سوی یادشده با هیچ یک از شقوق ذیل ماده ۳۴۸ ق.آ. د.م انطباق ندارد .
اولا : هیچ دلیل معارض و متقن از سوی زوجه بر شهادت شهود وارد نگردیده است .
ثانیا: ایرادات مطروحه اصولا در حدی نیست که بتواند روند دادرسی را مخدوش سازد.
ثالثا؛ چگونه است که هر گاه این محکمه به نفع ایشان رای میدهد حکم از صدر تا ذیل صحیح است و اشکالی ندارد ولکن وقتی حکم باب میل ایشان نباشد از جارو تا پارو واجد اشکال میشود .
رابعا:عمده ایراد بر نحوه و آیین استنباط محکمه نخستین مطرح شده که اصولا قابل تخدیش نبوده و در زمره جهات تجدید نظر خواهی احصاء نشده است .
خامسا: تجدید نظر خواه هیچ دلیل و سند برای ادعاهای مطروحه خود ارائه نداشته است .
بناء به مراتب و معنونه در فوق:
رسیدگی و ضمن رد تجدید نظر خواهی؛ تایید حکم مندرج در دادنامه تجدید نظر خواسته متضمن تعدیل و تقلیل اقساط محکوم به قویا تحت استدعاست.
بسمه تعالی ریاست محترم دیوان عالی کشور با سلام ، احتراماً در خصوص احکام صادره از شعب بدوی و تجدید نظر مبنی بر محکومیت اینجانب ......... به اتهام ...... به تحمل ......... سال (ماه ) حبس تعزیری و پرداخت مبلغ ......... ریال جزای نقدی طی دادنامه های شماره .......... مورخ .......... صادره از شعبه ............ دادگاه عمومی ........... و شماره .......مورخ ............ صادره از شعبه ........... دادگاه تجدید نظر استان ......... مستنداً به بندهای ..... از ماده 466 قانون آیین نامه دادرسی کیفری و بند های ........ از ماده 23 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال 1356 (و در حال حاضر بند های ............ از ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امر کیفری مصوب سال 1378 ) و با توجه به جهات و دلایل دیل الذکر : 1-....................................................................................................................... 2-...................................................................................................................... 3-....................................................................................................................... تقاضای اعاده دادرسی داشته ، استدعای موافقت با درخواست و ارجاع امر جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض دادگاه صادرکننده حکم قطعی را دارم . با تشکر و تجدید احترام نام و نام خانوادگی (متقاضی) امضاء و تاریخ درخواست اعاده دادرسی در پرونده های حقوقی از دادگاه صادرکننده حکم (ماده 433 ق. آ.د.م)و در پرونده های کیفری از دیوان عالی کشور (ماده 274 ق.آ.د.ک) صورت می گیرد . ________________________________________ ________________________________________ نمونه درخواست واخواهی از رای غیابی بسمه تعالی ریاست محترم شعبه ......... دادگاه عمومی ......... با سلام ، احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ....... مطروحه در آن شعبه ، اینجانب ...... فرزند ...... نسبت به دادنامه غیابی شماره ........... مورخ ......... اعتراض .............داشته و با عنایت به اینکه اینجانب در هیچ کدام از مراحل و جلسات رسیدگی در دادگاه حضور نداشته و لایحه ای نیز تقدیم نداشته ام و از طرفی وکیلی نیز معرفی نکرده بودم ، لذا تقاضای رسیدگی واخواهی را دارم . بدیهی است ، دفاعیات لازم را در جلسه رسیدگی و طبق لوایح بعدی تقدیم خواهم نمود . با تشکر و تجدید احترام نام و نام خانوادگی (واخواه) امضاء و تاریخ با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در سال 1378 ، ماده 217 آن قانون با دو تبصره ذیل آن و نیز ماده 218 در فصل چهارم از باب دوم به رای غیابی اشاره کرده است . ________________________________________ ________________________________________ درخواست ممنوع الخروج شدن متهم از طریق مراجع قضایی بسمه تعالی ریاست محترم شعبه ......... دادگاه عمومی ......... با سلام ، احتراماً در خصوص پرونده کلاسه ....... مطروحه در آن شعبه ، موضوع شکایت اینجانب ....... علیه آقای ....... دائر بر صدور چک های بلامحل متعدد (8 فقره ) جمعاً مبلغ ......... ریال ، با توجه به اینکه نامبرده به لحاظ شغلی خود (آژانس مسافرتی ) مکرراً به خارج از کشور به ویژه کشور های همسایه غربی (سوریه و ترکیه ) مسافرت می کند ، لذا تقاضای صدور حکم مبنی بر ممنوع الخروج شدن نامبرده را دارد . خواهشمند است از طریق معاونت قضایی دادستانی کل کشور اقدامات لازم را مبذول فرمایید . با تشکر و تجدید احترام نام و نام خانوادگی (متقاضی) امضاء و تاریخ یادآوری می شود که در حال حاضر بر اساس ماده 133 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب را در امور کیفری مصوب سال 1378 ، دادگاه ها نیز می توانند (قرار عدم خروج متهم از کشور ) را صادر کنند . مطابق این ماده : با توجه به اهمیت و دلایل جرم ، دادگاه می تواند علاوه بر موارد مذکور در ماده قبل قرار عدم خروج متهم را از کشور صادر نمایند . مدت اعتبار این قرار شش ماه است و چنانچه دادگاه لازم بداند می تواند هر شش ماه یک بار آن را تمدید نماید . این قرار پس از ابلاغ ظرف مدت بیست روز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر استان می باشد . ________________________________________ ________________________________________ تقاضای جلب متهم و صدور مجوز ورود به منزل بسمه تعالی ریاست محترم شعبه ......... دادگاه عمومی ......... با سلام ، احتراماً اینجانب ......... (شاکی دعوی ) در خصوص پرونده کلاسه ......... مطروحه در آن شعبه ، به عرض می رساند : نظر به اینکه ، محل سکونت با تردد آقای .......... متهم پرونده در نشانی ذیل الذکر شناسایی شده است ، لذا استدعا دارد دستور جلب وی را به مامورین محترم نیروی انتظامی ناحیه مذکور صادر فرمایید و ضمناً ، نظر به اینکه دستگیری متهم مستلزم ورود به محل سکنی (سکونت ) است ، مستدعی است مجوز ورود را به مامورین انتظامی اعطاء فرمایید . با تشکر و تجدید احترام نام و نام خانوادگی (شاکی ) امضاء و تاریخ نشانی متهم :
«بأسمه تعالی»
ریاست ومستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر........
با سلام وعرض ادب
توقیراً واحتراماً ؛ اینجانب بوکالت از آقای ......................... ضمن ابراز تعذر از تصدیع اوقات شریف قضات محترم دادگاه تجدید نظر وبا اجازه حاصل ازمادتین 330،331،332 ،335 ،336، 339 وتبصره ماده47 قانون آیین دادرسی مدنی ، در ارتباط با دادنامه شماره دادنامه شماره 1141مورخ 29/10/87 صادره ازشعبه اول دادگاه عمومی حقوقی ممسنی که در تاریخ28/10/91به اینجانب ابلاغ گردیده است در فرجه قانونی وبه جهت عدم توجه واعتناء قاضی به دلایل ابرازی باعنایت به اینکه رأی صادره بشرح ذیل مستنداً به بندهای
« الف »و«ب»و«ج» و« ه » ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به دادنامه صدر الذکر معترض بوده ودرمقام تجدیدنظر خواهی تقاضای رسیدگی مجدد و مآلاًنقض دادنامه معترض عنه و در مانحن فیه صدور حکم مقتضی را دارد.
اعتراض خود را درسه بخش مقدمه ، ایرادات و نتیجه به تقید صفحه مینگارم:
مقدمه
مقدمتاً به دلالت محتویات پرونده وآنچه بدور از « حشو و زواید » و بیان تکرار می توان گفت اینکه :
بایدتذکار نمایم که ازبدیهیات علم حقوق میباشد که رأی صادره توسط شعبه رسیدگی کننده میبایست به وکیل طرفین ابلاغ گردد(تبصره ماده 47 قانون آیین دادرسی مدنی )که در پرونده مطروحه چنین نشده ورأی قطعی اعلام گردیده و اجرائیه صادر شده است.
ایرادات
1. در وهله اول : حکم فوق البیان به آدرس پدر موکل ایلاغ شده و تاکنون هیچ اطلاعی از آن ندارد، اینجانب با مطالعه پرونده متوجه این موضوع شده ام . در وهله دوم مو کل با توجه به اینکه محل اقامتش در یاسوج بوده است وکیلی در همان شهر انتخاب مینماید که حکم صادره به وکیل وی ابلاغ نشده استوبا توجه به بعد مصافت و عدم پیگیری مشارالیه حکم به مرحله اجرا رفته است { چونکه وکیل قبلی آقای ............... ن درتاریخ 24/9/87 اعلام وکالت نموده وحکم بدوی در تاریخ 29/10/87 صادر شده است}. فلذا به موجب این مرقومه اعلام میدارم چون موکل خانم ت را به صورت محلی عقد نموده است ایشان را نیز بموجب سند عادی و محلی طلاق داده است( ضم لایحه دفاعیه )
2. شهودی که برای خواهان شهادت داده اند چون در روستای دیگری (تریتاج)جدای از روستای محل سکونت خواهان(بلمینی) بوده واز کم و کیف طلاق بی خبر بوده اندشهادت به وقوع عقد عادی داده اند که موکل منکر آن نمیباشد واین در صورتی است که از شهود سوال نشده که آیا در محل وقوع عقد بوده اند یا خیر ؟ وحتی میزان مهریه ازآنها سوال نشده است!!
3. النهایه خواستار استعلام از دفاتر مراجع تقلید در خصوص اینکه آیا درصورتی که عقد به صورت عادی محقق گردد آیا با طلاق عادی منقضی نمیگردد؟؟
نتیجه
لذا نظر به مطالب معنونه با اغتنام از فرصت وضمن ابراز تعذر ازتطویل لایحه وتشکر از حوصله ای که جهت مطالعه لایحه حاضر مصروف فرمودید ، وباحفظ مقدمات فوق ، وباعنایت به موارد معروضه وایرادات متقن ومشروح ، تقاضای صدور حکم شایسته را از محضر آن عالی مقامان محترم خواستارم.
باتشکر وامتنان
«بسمه الحق»
ریاست ومستشاران محترم دادگاه تجدیدنظراستان .....
با سلام وعرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب بوکالت از آقایان …………………… درپرونده کلاسه 9400000 شعبه 120 دادگاه کیفری دو شیرازمنجربه صدور دادنامه شماره 9409977113000000 مبنی بر محکومیت موکل به تحمل چهارونیم سال حبس و۷۴ ضربه شلاق تعزیری بلحاظ جرم سرقت وتخریب مستند به ماده 134 قانون مجازات اسلامی 92 ناظر بر مواد 656 و 677 قانون مجازات اسلامی مصوب ۷۵ گردیده است ؛ ضمن ابراز تعذر از تصدیع اوقات شریف قضات محترم دادگاه تجدید نظر وبا اجازه حاصل ازوکالتنامه دردفاع ازحقوق موکلین اعتراض (تجدیدنظر خواهی ) خود را اعلام و خواستارصدور حکمی مبنی بر حکم تعلیقی ویا تخفیف مجازت به لحاظ گذشت کلیه شکات میباشم .فلذا: عرایضم را بشرح ذیل به تقید صفحه مینگارم:
باعنایت به اینکه خواستار صدور حکم تعلیقی میباشم مواردی را در این خصوص به عرض میرسانم:
1 . ازتعریف تعلیق اجرای مجازات در لغت نامه ها و فرهنگهای حقوقی شروع مینمایم :
در ترمینولوژی حقوق تعلیق را بدین صورت تعریف کرده اند : هرگاه مجرم محکوم، سابقه ارتکاب جرم نداشته باشد، به او اخطار می شود که هرگاه بعداً مرتکب جرم جدیدی نشود حکم فعلی هم تا هنگامی که جرم جدیدی مرتکب نشده به مرحله اجرا در نمی آید وگرنه هر دو مجازات در حق او اجرا خواهد شد.این را تعلیق مجازات گویند که در حقیقت تعلیق اجرای مجازات است
2 . مقدمه : در اثر تحولاتی که در چند قرن اخیر در جوامع پیشرفته پدیدار گردید ملاحظه می شود که مبانی حقوق قضائی از نظر اهمیتی که جامعه برای اجرای مجازات ملحوظ می داشت نیز دستخوش تغییر و تبدیل شده و اساس و پایه اعمال مجازات در قرن حاضر با آنچه که در قرون گذشته به آن
نگریسته می شد تفاوت کلی یافته است . که مباحث جامع آن در بحث مکتب شناسی عنوان شده است و به منظور پرهیز از اطاله کلام از بیان آنها خودداری می شود در مجموع می توان گفت که امروزه مجرم را بیشتر یک بیمار اجتماعی می پندارند تا یک عنصر فاسد و ضد اجتماعی و بر اساس این طرز تفکر است که آن اعتقادی که در قرون گذشته نسبت به اجرای عدالت نمودن در اعمال مجازات وجود داشت دیگر وجود ندارد و کمتر کسی است که بزهکار را صد در صد مسئول اعمال و رفتار ضد اجتماعی خود دانسته و او را در ارتکب جرم از تاثیر و نفوذ محیط به طور کلی مستثنی و دور بداند .
با توسعه و نفوذ این طرز تفکر و با شناخت بهتر بزهکار و بزهکاری بر اساس مبانی نوین حقوق جزایی و جرم شناسی ، فلسفه مجازات نیز تغییر کلی پیدا کرده و آن را بیشتر عاملی برای اعاده نظم جامعه و تربیت و اصلاح و درمان بزهکار می دانند تا تظاهری از انتقام ارعاب یا اجرای عدالت . با تغییر فایده مجازات ، هدف از مجازات نیز لاجرم تغییر پیدا می کند و برای هدف جدید ، مجازاتهای جدید یا طرق جدید پیش بینی می شود . در مسیر این طرز تفکر و این تحول بوده است که عده ای از علمای حقوق جزائی و جامعه شناسان به این فکر افتاده اند که شاید بهتر باشد در پاره ای از موارد اجرای مجازات موقتا ًمعلق بماند و این مجازات اجرا نشود ؛ مگر آنکه محکوم علیه خود را با شرایطی که بوسیله قانون گذار و محکمه برای استفاده او از تعلیق مقرر داشته اند ؛ منطبق نسازد و در جهت خلاف آنچه که برای او مقرر شده است گام بردارد . همانگونه که میدانید : این تاسیس حقوقی که آن را تعلیق اجرای مجازات می نامند از زمان تدوین قانون مجازات عمومی مصوب 1304 در حقوق جزائی ایران راه یافته است و بعد از انقلاب نیز مقنن اسلامی آن را در قانون مجازات اسلامی ذکرنموده است .
بخش اول – تعریف
تعلیق حقی برای مجرم نمی باشدبلکه کمک واغماضی ازطرف دادگاه به مجرم برای برگرداندن آن به زندگی عادی دراجتماع می باشد.متاسفانه کشورعزیزمان ایران ازتعلیق به عنوان یکی ازنهادهای تخفیف مجازات استفاده می کندولیکن تعلیق یکی ازمجازاتهای جایگزین حبس می باشد.
هدف اصلی تعلیق اجرای مجازات کاستن ازتعدادجرایم وشمارزندانیان وبرگرداندن زندانیان غیرخطرناک به آغوش گرم خانواده شان می باشد.
متاسفانه درکشورمان باوجوداینکه ازاوایل قرن حاضرایده تعلیق درقوانین جزایی نمودپیداکردلیکن علی رغم گذشت هشت دهه ازتاریخ تصویب آن هیچ نهادمناسبی برای نظارت برحسن اجرای تصمیمات دادگاه درتعلیق مراقبتی به وجودنیامده است.که این امرباعث شده که قضات بیشتربه تعلیق ساده روی آورند.
همانطور که عرض شد : تعلیق مجازات یک وسیله اغماض و ارفاقی است که دادگاه با رعایت شرایطی به مجرم اعطا می کند اما در قانون مجازات اسلامی, تعریفی از تعلیق مجازات دیده نمی شود به طور کلی تعلیق مجازات عبارت از روش قانونی تعدیل مجازات است که به موجب آن دادگاه با رعایت شرایطی می تواند اجرای مجازاتی را که در دادنامه قید نموده است برای مدت معینی با هدف اصلاح و تربیت مجرم به تاخیر اندازه بنابراین تعلیق اجرای مجازات یکی از راههای قانونی اعطای
فرصت به مجرم برای خودداری از ارتکاب جرم و آماده شدن برای بازگشت مجرم به زندگی عادی در جامعه است.
ویژگی های خاص تعلیق عبارتند از :
1 . تعلیق مجازات حقی برای مجرم محسوب نمی شود بلکه وسیله و ابزاری است که برای ارفاق و کمک به دادگاه واگذار شده است تا با اجرای آن مجرم قابلیت بازگشت به زندگی اجتماعی را بدون تحمیل مجازات احراز نماید.
2 . تعلیق مجازات یک اغماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت مجرم از اجرای دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حکم دارد.
3 . تعلیق مجازات تاسیسی است که زمینه فردی کردن مجازات با شخصیت مجرم را فراهم می نماید و رابطه مستقیمی با نوع جرم و نوع مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی دارد یا به عبارت دیگر دادگاه نمی تواند همه مجازاتها را معلق کند.
4 . معافیت قطعی مجرم برای عدم اجرای مجازات تعلیق شده منوط به حسن رفتار محکوم مطابق دستور دادگاه در تمام مدت تعلیق می باشد.
5 . در قانون مجازات اسلامی تنها آن دسته از مجرمینی استحقاق این ارفاق را پیدا می کنند که برای نخستین بار مرتکب جرم قابل تعزیر شده باشند.
6 . در صورتی که مجرم در خلال مهلت قانونی تعلیق مجدداً مرتکب جرم گردد, حکم تعلیق او فسخ خواهد شد.
فلسفه و فایده تعلیق اجرای مجازات
حقوق دانان و جرم شناسان را عقیده بر این است که با قبول فلسفه جدید اجرای مجازات که همان تامین نظم عمومی واصلاح مجرم از راه ارعاب و تربیت و آموزش اوست ، در پاره موارد اجرای مجازات و تحمیل مشقت بدنی یا زیان مالی به مجرم چندان با فلسفه جدید مجازات سازگار نبوده و گاهی نیز مغایر آن فلسفه و هدف به نظر میرسد ، علیهذا بهتر است راهی انتخاب گردد که بهتر و بیشتر هدفهای جدید مجازات را تامین نماید . این راه همان تعلیق اجرای مجازات درباره مجرمینی است که به علت نداشتن سو پیشینه کیفری و یا زوال آثار آن نه تنها از مجرمین بالفطره و به عادت محسوب نمیشوند بلکه گاهی سوابق خوب زندگیشان معرف شخصیت قابل اصلاح آنان بوده و مانع از آن میشود که به چشم یک جانی به آنان نگریسته شود . از این رو سیاست جزائی جدید مصلحت نمیداندکه این افراد به زندان افکنده شوند و در اثر نامطلوب محیط زندان به عنصری خطرناک و ضد اجتماعی و فاسد تبدیل گردند ، و با این کار عملا” مجرم را از فراگیری رفتارهای مجرمانه بیشتر در شرایط نامساعد زندان ( بر اثر تماس بامجرمین سابقه دار ) دور می کند و این امر نه تنها در تهذیب اخلاق وتربیت و وضعیت روحی و روانی مجرم می تواند موثر باشد.
بلکه : فایده دیگر تعلیق مجازات دور نگهداشتن این مجرمین از ارتکاب جرم جدید است . چه شرط اصلی و اساسی استفاده از مقررات تعلیق عدم ارتکاب جرم جدید در مدت تعلیق به وسیله کسی است که اجرای مجازات جرم اولیه او به حال تعلیق در آمده است.
دادگاه هنگام صدور حکم تعلیق آثار عدم تبعیت از دستورهای دادگاه را صریحا به محکوم علیه اعلام و به او تفهیم خواهد نمود که اگر در مدت تعلیق مرتکب جنایت یا جنحه ای با محکومیت موثر شود علاوه بر مجازات جرم اخیر مجازات معلق نیز درباره او اجرا خواهد شد " .
فایده سوم کمک به مجرم برای اجتماعی شدن و بازگشت به زندگی عادی در جامعه : یکی دیگر از هدفهای تعلیق اجرای مجازات, ابراز عطوفت وارفاق به مجرم از طریق تهدید به اجرای مجازات در آینده ای است که بیش از خودمجازات در رفتار مجرم ـ در مدت تعلیق ـ می تواند موثر باشد . چنانکه در فرصت مناسبی برای مجرم در نظر گرفته می شود و او با اتخاذ رفتار مناسب ، آمادگی خود را برای بازگشت به زندگی عادی در جامعه به اثبات می رساند و ازمزایای معافیت از مجازات نیز بهره مند میشود.
صرفه جویی در هزینه های زندان و استفاده جامعه از کار وفعالیت مجرمین : تعلیق اجرای مجازات مجرم از طرف دادگاه ، مشروط است به اینکه مجرم در ایام تعلیق ، مرتکب جرم دیگری نشود تا از اجرای مجازات معاف گردد . این امر نه تنها باعث کاهش هزینه های نگهداری زندانی می گردد بلکه چون مجرم در زمان استفاده از تعلیق پیشه و شغل معین خود را از دست نداده و به کار و فعالیت اجتماعی خود ادامه می دهد ، در نتیجه هم او و هم جامعه ، از عملکرد اقتصادی و عملی وی ، بهره مند خواهند شد . با توجه به آنچه تاکنون گفته شد ، می توان نتیجه گرفت که اعطای تعلیق به مجرم ، بدین
ترتیب که درزمینه تاخیر در اجرای مجازات را فراهم می نماید ، فرصت مناسبی در اختیار محکوم قرار می دهد تا با پیروی واطاعت از قواعد و مقررات اجتماعی به اثبات برساند و این امر متضمن فواید فردی و اجتماعی است زیرا در این مدت ، مجرم با بهره مند شدن از آزادی در خارج از زندان می تواند از نیروی کار و خلاقیت خویش استفاده نماید . علاوه بر آن ، این ارفاق قانونی باعث جلوگیری از تاثیر سوء معاشرت و مصاحبت مجرم با مجرمین سابقه دار در زندان خواهد شد و از تکرار جرم مجرم در آینده جلوگیری می کند و نیز موجب صرفه جویی در هزینه ها و مخارج نگهداری این قبیل مجرمین در زندان خواهد شد .
مع التوصیف : بنابراین باتوجه به مطالب پیش گفت واینکه احداز موکلین بنام .................. از بدو امر تاکنون بدلیل نداشتن وثیقه در بازداشتگاه مرکزی میباشدو سابقه کیفری نیز نداشته است.لذا : به موجب ماده 46 قانون مجازات اسلامی ناظر بربند « پ » ماده 122 قانون مجازات اسلامی و بندالف ماده 656 قانون تعزیرات ومجازاتهای بازدارنده مصوب ۱۳۷۵ تقاضای صدور حکمی شایسته مبنی برصدور حکم تعلیقی درصورت صلاحدید از جرم انتسابی مورد استدعاست.
النهایه : باعنایت به اینکه کلیه شکات رضایت خود را اعلام نموده اندوباتوجه به اینکه جرم تخریب از جرایم قابل گذشت میباشد فلذا در خصوص جرم تخریب نسبت به موکلین خواستار صدور حکم موقوفی تعقیب ونسبت به جرم سرقت باتوجه به اینکه موکلین فقط اقرار به یک فقره سرقت ( آقای ......... ) داشته اندو اکنون نیز شاکی ندارندمع الذالک: چنانچه با حکم تعلیقی موافقت نمی نمایید خواهشمنداست : بلحاظ گذشت شکات و متنبه شدن موکلین حکمی شایسته مبنی بر تخفیف در حق موکلین را مبذول فرمایید .
باتشکر وامتنان
ریاست محترم شعبه ........... دادگاه انقلاب اسلامی شهرستان ...
با عرض ادب و احترام؛
اینجانب .... مطالب ذیل را در دفاع از حقوق موکل (ش) در پرونده کلاسه 89/11111 که منجر به صدور دادنامه غیابی شماره 890990000000000 گردیده است معروض داشته تقاضای صدور حکم شایسته را از محضر آن دادگاه محترم خواستارم.
1. همانطور که مستحضرید و در اظهارات مکتوب موکل نیز بدان اشاره گردیده است موکل بدون علم و اطلاع از موضوع قاچاق کالاهای مکشوفه و صرفاً در جهت امرار معاش خود و خانواده بواسطه شغل خود (رانندگی) کالای مزبور را در قبال اخذ مبلغ 200 هزار تومان از شهرستان....... به شیراز حمل و کالاهای موصوف را نیز از شخصی به نام احمد دریافت بدون آنکه اطلاعی از مشخصات فرد نامبرده داشته باشد. و آنچه مسلم است آنکه حمل وسایل مختلف از سوی اشخاصی که بواسطه شغل خویش که همان رانندگی می باشد امرار معاش می نمایند همگی به همین صورت بوده است و افراد فوق تنها با دریافت یک شماره تلفن کالاهای دریافتی را به مقصد رسانیده و کرایه خود را از همان ابتدا دریافت می دارند. در پرونده مطروحه بنای موکل نیز بر آن بوده که کالاهای موصوف را در شیراز تحویل شخص مورد نظر نماید. مضافاً تأکید می نماید که موکل هیچ اطلاعی از موضوع قاچاق کالاهای مزبور یا عدم داشتن اسناد مثبته گمرکی نداشته و ندارد و تنها شخصی که می تواند در قبال چنین ادعاهایی از خود دفاع نماید قطعاً شخص مالک کالاها می باشد.
2. بر فرض محال توجه اتهام به موکل !! متأسفانه دادسرای مربوطه اتهام موکل را ارتکاب قاچاق کالا دانسته است ! بدون آنکه مشخصاً قید نماید اتهام موکل حمل چنین کالاهایی بوده است یا مالکیت آن؟ و آنچه مسلم است آنکه موکل نهایت همکاری را با دادسرای مربوطه از جهت تعیین مقصد تحویل کالاها و همکاری در جهت معرفی مالک کالاها داشته است و نمی توان به صرف عدم موفقیت در شناسایی مالک وی را به دو برابر بهای ارزیابی شده محکوم نمود. چرا که اصولاً موکل تنها رانندگی چنین کالاهایی را بر عهده داشته و از ابتدای شناسایی این اموال نیز با توجه به عدم آگاهی از موضوع قاچاق چنین کالاهایی سعی در شناسایی و معرفی مالک کالاها به دادسرا داشته است اما به هر دلیل موفق به چنین امری نشده است. و قطعاً نه تنها موکل بلکه اصولاً کلیه رانندگان خطوط مختلف کشور نیز که حمل کالاهایی را بر عهده می گیرند از شناخت بیوگرافی کامل مالک کالاها عاجر بوده و هستند و تنها با تلفنی که در مقصد مورد نظر از طریق اشخاص با ایشان برقرار می گردد کالاها را تحویل فرد مورد نظر داده حال چه بسا چنین فردی که کالاها را تحویل می گیرد صاحب آن باشد و چه نباشد اما به هر طریق راننده و حامل چنین کالایی به تکلیف خود در قبال چنین کالایی عمل نموده است و قطعاً اگر پس از رسیدن به مقصد با ایشان هیچ تماسی حاصل نگردد کالاها چند روزی در اختیار ایشان قرار دارد.
3. همچنین آنچه به موکل تفهیم اتهام گردیده است حمل 750 ثوب شلوار لی بچه گانه به مارک های مختلف بوده است در صورتی که در شکایت گمرک به 810 ثوب شلوار لی اشاره شده است که پرونده از این حیث واجد ایراد بوده و نمی تواند موکل را به بیش از آنچه به وی تفهیم اتهام شده محکوم نمود!!.
4. متأسفانه اداره کل گمرک شیراز در برگ 29 پرونده بدون آنکه مشخص نماید کالاهای مزبور دقیقاً به چه میزان ارزیابی شده است صرفاً به مبلغ 600/958/251 ریال بعنوان جریمه در حق دولت اشاره داشته است. این در حالی است که بهای ارزیابی تفکیکاً می بایست مشخص گردد چه بسا اداره گمرک سهواً در ارزیابی دچار اشکال شده و با اعتراض متهم و ارزیابی مجدد کالا ایرادات صورت پذیرفته برطرف گردد. و مسلماً ارزش واقعی کالاهای مزبور یک بیستم مبلغ مورد اشاره نیز نبوده و نیست. و قطعاً ارزش چنین کالاهایی حتی منطبق با معیارهای ارزیابی خود گمرک نیز نیست و لذا از آن مقام محترم خواهشمند است در صورت امکان دستور فرمائید کالاهای موصوف مجدداً ارزیابی و مبلغ دقیق ارزیابی نیز مشخص گردد.
با پرهیز از اطاله کلام نظیر به جمیع مطالب معنونه تقاضای صدور حکم شایسته مبنی بر برائت موکل از اتهام وارده را خواستارم.
با تشکر و تجدید احترام
ریاست محترم شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان ..........
با عرض ادب و احترام ؛
اینجانب.....وکیل خواهان (..................) در پرونده کلاسه 890000 مطالب ذیل را در اعتراض به نظریه کارشناس محترم بدوی که در مورخه 14/11/89 در دفتر آن شعبه محترم به اینجانب ابلاغ گردیده است بیان داشته تقاضای صدور قرار ارجاع امر به هیئت سه نفره کارشناسان را خواستارم.
1. نکته بسیار مهم نه تنها در پرونده مطروحه بلکه در کلیه موارد مشابه آن است که چه بسا در موارد متعددی این مهم پیش آید که در زمین شخصی اقدام به انتشار آگهی ملی صورت پذیرفته و اتفاقاً به مسکن و شهرسازی نیز واگذار و اداره مربوطه نیز در اراضی مزبور اقدام به دریافت سند نماید. اما بعضاً این اقدامات مخالف با حقوق مالکانه افراد بوده و دادگاه نیز با بررسی های صورت پذیرفته و کشف صحت ادعای افراد حکم به ابطال چنین اقدماتی دهد و لذا نمی توان انجام چنین اقداماتی را در هر حال دلیلی بر رد ادعاهای به حق افراد دانست.
2. آنچه مسلم است آنکه مالکیت موکل در زمین مزبور قولنامه عادی مورخه 8/8/54 می باشد که آن را از شخص ج .ا خریداری نموده است و از همان ابتدا در تصرف وی بوده است و در آن اقدام به کشت و زرع نموده است. مالکیت فروشنده اراضی موصوف نیز به موجب سند اصلاحات ارضی شماره 66666 مورخ 3/12/51 محرز و مسلم است. میزان نسق آقای ج . ا نیز بموجب نامه شماره 106 – 13/9/89 مدیریت محترم جهاد کشاورزی شهرستان.............. 110 سهم اراضی دیم و ده هزار مترمربع عرصه باغ می باشد. وراث مرحوم ج. ا نیز طی لایحه تقدیمی به دادگاه در مورخه 4/8/89 قولنامه عادی ضمیمه پرونده فی مابین مرحوم مورث خود و موکل را تأیید و هیچ گونه ادعایی بر روی زمین مزبور ندارند که همگی این موارد دلیل محکمی است دال بر صحت ادعای موکل.
3. نکته بسیار مهم دیگر که متأسفانه از دید کارشناس محترم به دور مانده است و ایشان در دلایل ابرازی موکل به آن هیچ توجهی نداشته است تشکیل پرونده تأمین دلیل به کلاسه 89/83 (حوزه .........) می باشد که در نظریه کارشناس محترم پرونده تأمین دلیل کلیه ادعای موکل مورد پذیرش واقع گردیده است. مضافاً آنکه در نقشه هوایی سال 1334 تهیه شده توسط سازمان جغرافیایی کشور اراضی فوق اراضی زراعتی تشخیص داده شده است.
4. در خصوص شخص آقای خ. ا که در مراحل مختلف رسیدگی در دادگاه و در نظریه کارشناس محترم به پرونده رفع تصرف از اقدامات ایشان اشاره می گردد نیز باید مکرراً عرض نمایم که اولاً اقدامات شخص مزبور هیچ ارتباطی به موکل که برادر ایشان می باشد نداشته و ندارد و ثانیاً قطعاً اقدامات و تصرفات وی نیز از قبل موکل می باشد که مالکیت ایشان بموجب مستندات پرونده محرز می باشد. لذا تشکیل پرونده های متعدد علیه خ. ا را نمی توان مستمسکی جهت رد دعوی موکل (م.ا) قرار داد و مسلماً خود دادگاه محترم به این موضوع اشرافیت کامل خواهد داشت.
لذا نظر به جمیع مطالب معنونه به نظریه کارشناس محترم اعتراض داشته و تقاضای ارجاع امر به هیدئت سه نفره کارشناسان را خواستارم.
با تشکر و تجدید احترام
«بسمه الحق »
دادیار محترم شعبه هشتم اجرای احکام کیفری شیراز؛
با سلام وعرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب بوکالت از آقای............. در پرونده کلاسه 00000000 دردفاع از حقوق موکل معروض میدارد:
باعنایت به اینکه موکل پس از رضایت شاکی بموجب دادنامه شماره 9109977121100000 مورخ 5/2/91 محکوم به تحمل ده سال حبس گردیده است وباتوجه به اینکه ازتاریخ 2/11/89 تا کنون درحال تحمل حبس میباشدوبیش از یک سوم حبس خود را کشیده است .مع الوصف : موکل درزندان حسن رفتار خورد راثابت نموده ومنجر به این گردیده است که رئیس محترم زندان مرکزی شیراز تقاضای ازادی مشروط وی را بنماید.
درخصوص آزادی مشروط مواردی که قضات محترم دادگاه تجدیدنظر اطلاع واشرافیت کامل نسبت به آن دارندوتکرارمجددآن خالی از لطف نمیباشدبشرح ذیل به تقیّدصفحه مینگارم: آزادی مشروط فرصت و مجالی است که پیش از پایان دوره ی محکومیت به محکومان در حبس داده می شود تا چنانچه در طول مدتی که دادگاه تعیین می کند از خود رفتارهای پسندیده نشان دهند و دستورهای مقام قضایی را به موقع اجرا کنند از آزادی مطلق برخوردار شوند.
فکر آزادی مشروط زندانیان به قرن نوزدهم مربوط می شود این تاَسیس حقوقی مرحله پیشرفته جدید اجرای مجازات به منظور تاَدیب و تهذیب اخلاقی محکومان است.
قانونگذار برای زندانیانی که از خود حسن رفتار نشان می دهند، این امتیاز را قایل می شود تا آنان بتوانند پس از سپری شدن مدت معقولی، آزادی خود را به دست آورند. استفاده از این شیوه ها با توجه به محاسن عمده ای که دارند و زندانی را از زندان و معایب آن دور می کند از طرف علمای مکتب دفاع اجتماعی نوین نیزمورد استقبال واقع شده است.
اجرای روش های آزادی مشروط یکی از موارد مهم تشویق زندانیان به کار، حفظ نظم و آرامش، حسن سلوک و خوش رفتاری با دیگران محسوب می شود و از آثار سوء محیط زندان تا حدودی جلوگیری می کند و در اصلاح و تربیت زندانیان در بین مرحله آزادی و زندان بسیار مفید است. این اعطا یک نوع گذشت و بخشش کرامت و سخاوت مقامات قضایی محسوب نمی شود، بلکه حقی است که قانون گذار به حائزین شرایط اعطا کرده است و مرحله ای ار مراحل اصلاحی و تربیتی محسوب می شود.
صرف نظر از اینکه آزادی مشروط باعث کاهش جمعیت زندانیان و نیز کاهش هزینه های دولت می شو د، تاَثیر بسیار مثبتی بر عملکرد فرد زندانی می گذارد و او تلاش برای تغییر دادن در اخلاق و رفتار خویش برای ورود به اجتماع نیز آمادگی پیدا می کند. به اعتقاد گاروفالو«آزادی مشروط کلید زندان را به دست زندانی می دهد و ترس رجعت به زندان او را به کردار نیک تشویق می کند.»
این قاعده دارای دو فایده است یکی اینکه آزادی عاملی در اجرای مجازات است و دیگر آنکه آزادی مشروط زندانیان را برای بازگشت به مقام و طبقه اجتماعی قبلی خود (وحتی بهترازآن) مهیا می سازد.
در خصوص مبانی آزادی مشروط زندانیان به موارد متعددی اشاره شده است آزادی مشروط یکی از ابزارهای مقابله برای تکرارجرم است و باعث تشویق زندانیان به نشان دادن مستمر حسن اخلاقی می شود و همچنین ابزار مهر و شفقت نسبت که کسانی است که که متنبه و پشیمان شده اند.
آزادی مشروط ، مطلوب ترین تشویق برای زندانیان است و زندانیان به شدت از آن استقبال می کنند، زیرا به موجب آن آزادی خود را به دست می آورند و برای ورود مجدد به جامعه و زندگی اجتماعی آماده می شوند.
موضوع مورد بحث،آزادی مشروط زندانیان می باشد که این تاسیس در قانون مجازات اسلامی بیان گردیده است.آزادی مشروط به مجرمینی که به مجازات حبس محکوم شده اند،توسط دادگاه صادر کننده حکم قطعی داده می شود. لذا ابتدا به بیان تعریف مختصری از مجازات می پردازم.
مجازات
مجازات را می توان واکنش جامعه در قبال پدیده مجرمانه دانست از نظر عرفی مجازات بیش تر مترادف تنبیه است.از نظر شرعی مجازات غالبا به معنای عذاب اخروی به کار رفته است اگر چه شرع بعضا مجازات دنیوی را هم برای برخی از جرایم مقرر داشته است.
ویژگی ها و اهداف مجازات نزد تمام جوامع و ادیان،قطع نظر از اختلافات جزئی دارای تشابه اساسی می باشد وجود هراس در مجرم،آزاردهی و آسیب رسانی تحقیر آمیز بودن و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را از ویژگی های مجازات ها و اصلاح و تربیت مجرم و اجرای عدالت را از اهداف مجازات ها ذکر کرده اند.
در گذشته مجازات ها جنبه خصوصی و انتقام داشته اما امروز مجازات ها از حالت انتقام خصوصی در آمده و از شدت آن کاسته شده و تعیین مجازات و اجرای آن تحت نظامات دولتی درآمده است.
هر دولتی بابت جرائم و مجازات براساس عرف حاکم و غالباً پس از تصویب پارلمان،مقررات جزایی حاکم بر کشور را در کتاب (قانون) منتشر می کند و همه باید از قوانین جزایی و انواع جرایم و مجازات های مقرر بر هر جرم آگاه شود.در واقع اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها بر حقوق جزای تمام کشور ها حاکم است.در قانون مجازات اسلامی ایران،مجازات ها به دسته های زیر تقسیم میشود:
حدود،قصاص،دیات،تعزیرات
پس از بیان این چکیده از مجازات به بررسی مقدمه ای از آزادی مشروط و اهداف آن می پردازم.
((نتیجه محکومیت کشوری،اجرای مجازات و ترتیب آثار و احکام راجع به آن است.مع ذلک ممکن است کیفیاتی مقارن محکومیت جزایی یا بعد از آن ظاهر شود که موجب تغییر نتایج مزبور میگردد.پاره ای از کیفیات،اجرای مجازات را موقتاً معوق می گذارد تا بعداً تکلیف قطعی آن روشن شود تعلیق و آزادی مشروط از آن جمله اند.))
مفهوم آزادی مشروط
آزادی مشروط زندانیان،از جمله تاسیساتی است که برای تعویق اجرای مجازات به کار می رود.منظور از آزادی مشروط آن است که مجازات محکوم قبل از پایان مدت آن معوق گردد و محکوم به حبس در طی دوره ای تحت آزمایش قرار گیردتا هرگاه رفتار وی مطلوب و پسندیده بود،کاملا آزاد شود و چنان چه معلوم شود محکومیت جزایی در او موثر نبوده،باقی مانده مجازات را تحمل کند و ((به علاوه به مناسبت رفتار ضد اجتماعی اخیر هم شدید تر مجازات شود.))
در واقع می توان بیان داشت : (آزادی مشروط فرصت و مجالی است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان در بند داده میشود تا چنان چه در طول مدتی که دادگاه تعیین می کند از خود رفتاری پسندیده نشان دهند و دستورهای دادگاه را به موقع اجرا گذارند،ازآزادی مطلق برخوردار شوند.))
اهداف آزادی مشروط
((اعطای آزادی مشروط می تواند پاسخی باشد به یکی از اهداف مجازات که همان اصلاح بزه کار و آماده ساختن وی برای بازگشت به زندگی اجتماعی است.))
در مورد نظر اخیر الذکر در مورد اصلاح بزه کار،مرحوم دکتر نوربها در کتاب زمینه حقوق جزای عمومی در بحث آزادی مشروط چنین بیان می دارد:
مجازات باید در اهداف مختلف خود بیش از هر مساله ای به اصلاح مجرم توجه داشته باشد.
شخصی که به حبس محکوم می گردد و دوران محکومیت خود را طی می کند،امیدوار به آینده خویش و نیازمند یاری وکمک برای بازگشت به جامعه و ساختن این آینده است.لذا قابلیت محکوم در سرعت بخشیدن به اصلاح خود منوط به توجه و موقعیت و سرنوشت اوست.
اجرای قسمتی از مجازات می تواند مبین چند مسئله باشد:
۱)((جامعه به مجرم اجازه نداده تا بتواند از کیفر فرار کند و قانون را بی ارج بشنساد،لذا جامعه وظیفه خود را در اجرای کیفر انجام داده است.))
۲)((از جهت عملی نگهداری مجرمی که اصلاح شده ،بی فایده است،علاوه بر این که جامعه می تواند از نیروی فعال او استفاده کند))
دکتر اردبیلی :آزادی مشروط فرصت و مجالی است که پیش از پایان دوره محکومیت به محکومان در بند داده می شود تا چنانچه در طول مدتی که در دادگاه تعیین می کند از خود رفتاری پسندیده نشان دهد و دستورهای دادگاه را به موقع اجرا گذارند، از آزادی مطلق برخوردار شوند.
احداز شروط احصاء شده در قانون -همانگونه که ملاحظه می شود- این است که مجرم در مدت اجرای مجازات ،مستمرا حسن اخلاق نشان دهد.در کتاب حقوق جزای عمومی دکتر اردبیلی این شرط را بنام حسن اخلاق و سلوکمی بینیم.در توضیح برای این شرط می توان گفت قانونگذار از میان محکومان به حبس کسانی را شایسته استفاده از آزادی مشروط می شناسد که در
مدت اجرای مجازات مستمراً از خود حسن اخلاق نشان دهد این روش از نظر قانونگذار به معنای اصلاح محکوم تلقی شده و او را مستحق استفاده از آزادی مشروط می شناسد.
در قانون معیار سنجش حسن اخلاق بیان نگردیده فقط شرط استمرار بیان شده است .به نظر می رسد منظور قانونگذار این است که یک زندانی،باید مقررات زندان را رعایت کند و تنها از حالت ظاهری و موقتی یک زندانی نباید پی به وجود حسن اخلاق در او بود.
از دیگر شروط اعطای آزادی مشروط عبارت است از این که بتوان اطمینان حاصل کرد و مطمئن شد که محکوم پس از آزادی از زندان،دیگر مرتکب جرم نخواهد شد.در مورد حصول اطمینان اندکی باید تامل کرد چرا که نمیتوان معیار خاصی را ارائه نمود وبیان داشت که ما مطمئن هستیم محکوم به حبس پس از آزادی از زندان،به سراغ بزه نخواهد رفت زیرا به آسانی نمی توان به افمار و اندیشه های انسان ها پی برد.
تنها دلیلی که در این زمینه می تواندملاک تشخیص قرار گیرد محتویات پرونده کیفری و گزارش سازمان زندان ها در مورد رفتار و اخلاق محکوم در طی دوران اقامت در زندان است مثال اینکه محکوم از خود مستمرا حسن اخلاق نشان دهد و در زندان معترض کسی نشود))
البته به نظر حقیر وقتی یکی از شرایط اعطای آزادی مشروط این است که مجرم برای یک بار میتواند از آزادی مشروط استفاده نماید؛ فلذا موکل که بدون سابقه کیفری بوده است : به نظر نمی رسد دوباره مرتکب بزه گردد و بخواهد به زندان برگردد و همچنین هدف ما که همانا دور کردن این افراد از محیط زندان و تماس با مجرمین حرفه ای است،باید کمی متعادل تر و منصفانه تر با فرد مستحق آزادی مشروط برخورد کنیم.
فلذا : خواهشمنداست در صورت صلاحدید دستورات مقتضی را مبذول فرمایید. مساعدت حضرتعالی موجب امتنان خواهد بود.
باتشکر وامتنان
«بسمه الرئوف »
ریاست ومستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر استان .....
با سلام وعرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب بوکالت از آقای .............. فرزند...... درپرونده کلاسه 950000 شعبه سوم دادگاه عمومی حقوقی شهرستان مرودشت ، ضمن ابراز تعذر از تصدیع اوقات شریف قضات محترم دادگاه تجدید نظر وبا اجازه حاصل ازبنود« الف » و« ج » ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی ، در ارتباط با دادنامه شماره 9509977199300000 مورخ 27/07/95 صادر؛ که در تاریخ27/09/95 به اینجانب ابلاغ گردیده است در فرجه قانونی وبه جهت عدم اعتبارمستندات دادگاه و عدم توجه واعتناء قاضی به دلایل ابرازی باعنایت به اینکه رأی صادره بشرح ذیل مستنداً به ماده 332 قانون آیین دادرسی مدنی صادرگردیده است؛ نسبت به دادنامه صدر الذکر معترض بوده ودرمقام تجدیدنظر خواهی تقاضای رسیدگی و مآلاًنقض دادنامه معترض عنه و در مانحن فیه صدور حکم مقتضی را دارد.
عرایض را درسه بخش مقدمه ، ایرادات و نتیجه به تقید صفحه مینگاریم:
مقدمه
مقدمتاً به دلالت محتویات پرونده وآنچه بدور از « حشو و زواید » و بیان تکرار می توان گفت اینکه:
موکل فرد....... میباشدکه ماهیانه ............. تومان دریافت مینمایدوطبق مدارک ارائه گردیده به دادگاه محترم بدوی حدود یک میلیون وچهارصدهزارتومان قسط پرداخت مینماید.حسب اظهارات گواهان ..... موکل دارای بیماری ...... میباشدکه جهت درمان آن هزینه های گزافی رامتحمل میگردد.مع الوصف : اکنون با داشتن چنین شرایطی قادر به پرداخت مبلغ هزینه دادرسی به مبلغ .... میلیون تومان نمیباشد، زیرا اعسار امر حادثی میباشد.
ایرادات
بایدتذکار نمایم که ازبدیهیات علم حقوق میباشد که رأی صادره توسط شعبه رسیدگی کننده میبایست به تناسب حقوق واموال موکل صادر میگردیدکه با توجه به ارائه اظهارات شهود وواسناد و مدارک و دلایل تصدیق شده ابرازیتناسبی ندارد وموکل قادر به پرداخت .... میلیون تومان بصورت یکجا نمی باشد ومضافاً اینکه برای تأمین این مبلغ میبایست از دیگران قرض بگیرد، که نمی تواندو نمیداند در شرایط کنونی جواب خانواده خود را چه بدهد. بنابراین میبایست به زندان خود را معرفی نمایدکه خلاف سیاست زندان زدایی قوه قضائیه میباشد.
مع التوصیف :طبق نص صریح ماده 504 و 506 قانون آیین دادرسی مدنی ؛ تقسیط میبایست با توجه به حقوق معسرصادرگرددوطبق بخشنامه اخیرمیبایست اصل را بر اعسارقلمدادنماییم.
نتیجه
لذا نظر به مطالب معنونه وایرادات متقن ومشروح مستنداًبه قانون آیین دادرسی مدنیوقاعده فقهی «لاحرج » و «نفی عسروحرج »باتوجه به اینکه پرداخت یکجای هزینه دادرسی ؛ خارج ازاستطاعت و توان مالی موکل میباشدو درواقع امری مالایطاق محسوب میگردد،زیرا با توجه به صدور حکم به محکومیت و وجهه وشخصیت اجتماعی موکل ، اگرقادر به پرداخت بود تا کنون اقدام به پرداخت مینمود نه اینکه زندگی خود را بااسترس سپری مینمود.
باتشکر وامتنان
«بسمه الحق »
ریاست و مستشاران محترم دیوان عالی کشور ؛
با سلام و عرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب به وکالت از آقای........ در جهت تکمیل لایحه ی فرجام خواهی در پرونده کلاسه 950000 نسبت به دادنامه شماره 96099771184000000 مورخ 06/08/96 صادره از شعبه .... دادگاه انقلاب شیراز که موکل به اتهام شرکت در حمل و نگهداری ...کیلو و هشتصد گرم حشیش و با لحاظ تکرار جرم به .... سال حبس و ...... میلیون ریال جزای نقدی و همینطور ..... میلیون ریال جزای نقدی بدل از شلاق محکوم شده است . در جهت اثبات مخدوش بودن حکم صادره اختصاراً به استحضار می رساند:
اولاً :چنانچه آن عالی مقامان مستحضرند: هر جرمی دارای رکن مادّی است . بزه های حمل و نگهداری مواد مخدر نیز از این قاعده مستثنی نیست . الفاظ قانون نیز از معانی عرفی به دور نیستند . بنابراین حمل عبارت از این است که کسی موادّ مخدر را از محلی به محل دیگر جابجا نماید و در حین انتقال و جابجایی دستگیر شود . نگهداری نیز عبارت از این است که کسی موادّ مخدر را در مکان یا شیء (مثل ماشین) متعلق به خود نگهداری کند.
شایان ذکر است : موکل نه مواد مخدر مورد بحث را جابجا کرده و نه در خودرو و یا منزل و یا دیگر اماکن متعلق به خود نگهداری نموده است . لذا : اساساً ارکان مادّی بزه های حمل و نگهداری مواد مخدر مفقودند و صرف نظر از صحّت و سقم ادّعای متهم ردیف اوّل به لحاظ عدم وجود ارکان مادّی ، بزه های انتسابی به موکل نمی توانند مصداق داشته باشند.
ثانیاً : قطع نظر از عدم وجود ارکان مادّی بزه های انتسابی ، ادّله ای دالّ بر وقوع جرائم موضوع پرونده از ناحیه ی موکل وجود ندارد . پس وقتی موادّ مخدر موضوع پرونده در ید دیگری کشف گردیده ، چطور موکل در حمل و نگهداری آن شرکت داشته است!!!
صرف نظر از اینکه اظهارات متّهم ردیف اوّل علیه موکل نمی تواند ارزش و اعتباری داشته باشد ، چرا که اساساً اظهارات متّهم علیه متّهم دیگر دلیل و یا قرینه محسوب نمی گردد ؛ امّا بر فرض محال که صحت هم داشته باشد ، آن اظهارات نمی تواند مصداق حمل و نگهداری باشد.
حسب مفاد حکم متّهم ردیف اوّل اظهار داشته : موکل موادّ مخدر موضوع پرونده را به او داده تا برایش بفروشد ، بر فرض صحّت این ادّعا ، بزه های شرکت در حمل و نگهداری موادّ مخدر تحقق نمی یابد بلکه می تواند از مصادیق فروش و یا در معرض فروش قرار دادن باشد که به موجب رأی سابق الصدور دیوان عالی کشور منتفی گردیده است.
ثالثاً : تکرار جرم هم مصداق ندارد ، زیرا تعریفی که در قانون مجازات اسلامی سابق آمده با تعریفی که در قوانین جدید از تکرار جرم صورت پذیرفته یکسان نیست و نمی توان با وجود اینکه جرمی در سال های قبل ( زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی سابق ) اتّفاق افتاده با لحاظ ارتکاب جرم دیگری در زمان حاکمیت قانون جدید ، تکرار محسوب گردد.
رابعاً : با تّوجه به اینکه از تاریخ قطعیت حکم تا کنون به مرحله ی اجرا در نیامده و بیش از ده سال از تاریخ قطعیت حکم سابق می گذرد ، آن حکم مشمول مرور زمان گردیده و آثار آن نیز رفع گردیده است .
بنابه مراتب فوق دادنامه ی فرجام خواسته منطبق با موازین شرعی و قانونی بنظر نمی رسد . لذا : از قضات محترم دیوان عالی کشور تقاضای نقض آن دادنامه می گردد.
با تشکر و امتنان
«بسمه الرئوف »
ریاست و مستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر استان فارس ؛
با سلام و عرض ادب
احتراماً ؛ اینجانب به وکالت از مجتمع صنعتی ...........به مدیریت عاملی آقای ................ درپرونده کلاسه 960000 با اجازه حاصل از بنود« الف » و « ج » ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی ، در ارتباط با دادنامه شماره 9609977186300000 مورخ 30/08/96صادره از شعبه اول دادگاه عمومی حقوقی ........ که در تاریخ 30/08/96 به اینجانب ابلاغ گردیده است در فرجه قانونی و به جهت عدم اعتبار مستندات دادگاه و عدم توجه و اعتناء قاضی محترم بدوی به دلایل ابرازی ، نسبت به دادنامه صدر الذکر معترض بوده و در مقام تجدیدنظر خواهی تقاضای رسیدگی و مآلا ًنقض دادنامه معترض عنه و در مانحن فیه صدور حکم مقتضی را دارد.
اعتراض خود را درسه بخش مقدمه ، ایرادات و نتیجه به تقید صفحه می نگارم:
مقدمه (خلاصه جریان پرونده)
مقدمتاً به دلالت محتویات پرونده وآنچه بدور از « حشو و زواید » و بیان تکرار می توان گفت اینکه:
خانم ش پروانه اکتشاف معدن خاک ....... را اخذ و پس از آن آقای ط اقدام به اخذ پروانه بهره برداری به مدت ده سال از29/05/84 تا تاریخ 28/05/94 گرفته است از طرف دیگر آقای ب در تاریخ 27/11/89 نیز اقدام به انعقاد قرارداد اجاره معدن .......... با آقای پ به مدت بیست ماه گرفته است. سپس هر دو نفر اقدام به تقدیم دادخواست مطالبه خسارت ناشی از تفویت منفعت به دلیل انسداد راه معدن گرفتند.وقت رسیدگی بدون ضمیمه شدن مدارک پیوست به مجتمع ابلاغ گردید.در ستون دلایل دادخواست تقدیمی مدارکی به عنوان دلیل قید شده بود ولیکن هیچ مدرکی پیوست دادخواست نبود.در جلسه رسیدگی نیز احد از خواهان ها در جلسه حاضر و مدارک را همراه خود نداشت و به لحاظ اینکه هیچ شماره ای در ستون دلایل پس از مجوز بهره برداری قید نشده بود.مع الوصف : اینجانب تقاضای ارائه اصل مدرک را نمودم.پس از اینکه خواهان بیان داشت که اصل مدرک را همراه خود ندارد. ادعای انکار و تردید را نسبت به آن اعلام داشتم.البته شایان ذکر است : خواهان ها در ستون دلایل به توافق نامه ای اشاره نموده اند که حسب شکایت آقای ب مطرح شده است و از طرف دیگر طبق اساسنامه کلیه قرارداد های مجتمع ........ می بایست به امضای احد از اعضای هیأت رئیسه به همراه مدیر عامل برسد.و حکم قبلی نیز که بر مبنای همان توافق نامه صادر شده و اکنون نیز بیس قرار گرفته وبر مبنای همان حکم صادر شده است.اکنون چندین سوال به ذهن متبادر می گردد:اگر پروانه بهره برداری حسب قرارداد اجاره آقای ب می باشد پس به دلیل عدم ارائه اصل آن در جلسه اول رسیدگی دعوای ایشان باید رد می شد.زیرا آقای ط هم ذی سمت نبود !!دیگر اینکه اگر مبنا را پاسخ سازمان صنعت معدن وتجارت لحاظ نماییم که آقای ط را بهره بردار معرفی نموده ، پس شکایت و توافق آقای ب کلاً منتفی می باشد زیرا ایشان سمتی ندارد!!!واکنون نیز سمتی ندارد.آیا اگر قبلاً دادگاهی به اشتباه رأیی صادر نموده زین پس هم باید چنین گردد؟!!!
ایرادات
1 . عدم صحت اسامی خواهان ها:
دو نفر به نامهای آقایان ب و ط هر دو ش اقدام به طرح دعوا نموده اندکه ایراداتی بر آن بار است:
الف : طبق تبصره دوم از ماده سی ام آیین نامه اجرایی قانون معدن مصوب 11/04/92 که اشعار میدارد:
«تبصره 2- وزارت موظف است تعهدات مربوط به چگونگی اجرای تبصره (2) ماده (9) قانون را در پروانه بهره برداری درج کند. بهره بردار موظف به پرداخت حقوق کاشف در پایان هر سال پس از شروع استخراج و اعلام گزارش همراه با مستندات مربوط به وزارت است. عدم تمکین بهره بردار به منزله عدم اجرای تعهدات وی بوده و مشمول ماده (20) قانون خواهد شد.»
پس با توجه به منافع کاشف می بایست کاشف هم به عنوان خواهان قید شود در صورتی که پروانه اکتشاف ضم دادخواست تقدیم دادگاه نشده تا مشخص گردد آیا بهره بردار کاشف بوده یا خانم ش یا آقای پ یا ....
ب : در حکم صادره حکم به پرداخت به خواهان ها آمده ، که از این منظر که پس از استعلام به عمل آمده از سازمان صنعت معدن و تجارت کاشف به عمل آمد که پروانه بهره برداری به نام احد از خواهان هاست.
ج : در حکم صادره آمده « سابقاً در خصوص همین موضوع .... حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت خسارت ناشی از فعالیت معدن به علت انسداد جاده اختصاصی ... صادر شده است» اول اینکه : حکم سابق بر مبنای توافقی بی پایه واساس بوده و حسب شکایت آقای ب بوده و توافق با ب انجام شده در صورتی که پروانه بهره برداری که در زمان طرح دعوای سابق دارای اعتبار بوده به نام آقای ظ بوده است !!! دیگر اینکه :جاده اختصاصی معدن بر چه مبنایی به اثبات رسیده است ؟ آیا مبنا ومعیار همان توافق مخدوش می باشد؟!!!
د : با عنایت به اینکه شرکت موکل جهت اجاره چهارصد هکتار زمین از اداره منابع طبیعی اقدام به اخذ مجوز از اداره راه نموده است . چرا از اداره راه استعلام به عمل نیامد تا ثابت شود که راه دسترسی معدن بوده و حق ارتفاق می باشد یا جاده عشایری بوده و معدن بدون اخذ مجوز از آن استفاده می کرده است؟!!!
2 . تفاوت عدم النفع و تفویت منفعت
همانگونه که قضات محترم تجدیدنظر استحضار دارند : معمولاً حقوق دانان با الهام از ماده 728 قانون.آیین دادرسی مدنی پیشین در بحث از خسارت مادی، آن را شامل از بین رفتن مال و تفویت منفعت می‌دانند، از سوی دیگر تفویت منفعت را معادل «عدم النفع» می گیرند و بر این اساس به بررسی آن می‌پردازند (صفایی، 1386: 210؛ کاتوزیان: 1387: 203 و 204 و سماواتی، 1386: ص 25). اما به نظر میرسد که باید با دقت بیشتری به این موضوع نگریست. در یکی از تقسیم‌بندی‌ها مال را به عین و منفعت تقسیم می‌کنند: عین «مالی است مادی که به طور مستقل در خارج وجود دارد و قابل احساس با یکی از حواس ظاهره است ؛ مانند زمین و ....» در حالی که منفعت «مالی است که استقلال نداشته ، به تدریج از عین حاصل میگردد و ممکن است مادی و محسوس نباشد ؛ مانند سکونت در خانه و ... ؛ و نیز ممکن است در نتیجه تراکم به صورت عین درآید؛ مانند ثمره درخت و نتیجه حیوان» (صفایی، 1382: 128).
بنابراین عین و نیز منفعت مصادیقی از مال هستند. همچنان که تلف یا ناقص کردن عین، خسارتی است که باید جبران شود، از بین بردن منفعت (که خود مال است) نیز خسارت به حساب می آید و منجر به تحقق مسؤولیت شخص میشود و در این امر تردیدی وجود ندارد. این در حالی است که نفع صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و از سوی دیگر در خصوص «عدم‌النفع» و این که آیا قابل جبران است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.
بنابراین بین عدم‌النفع و تفویت منفعت باید قائل به تفکیک شد:
«عدم‌النفع ممانعت و جلوگیری از ایجاد منفعت است ، عملی که موجب شود منفعت ، اصلاً ایجاد نشود ، در حالی که فوت یا تفویت منفعت از بین رفتن یا از بین بردن منفعت موجود است» (هدایت‌نیا، 1382: 68) و این دو با هم متفاوتند. با ذکر مثالی این تفاوت بهتر آشکار میشود: فرض کنیم کسی خانه دیگری را عدواناً متصرف شود و از این طریق مانع استیفاء مالک گردد. این اقدام غیرقانونی جلوگیری از تحصیل فایده یا نفع مورد انتظار نیست بلکه تفویت منافعی است که بر آن منافع، عنوان مال مترتب میشود و به تبع عین فی‌الحال موجود است، بر خلاف نفع که صرفاً مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد. به عنوان مثال، فرض کنیم مالک خانه که قصد فروش خانه خود را دارد، به واسطه وجود موانعی که عامل آن شخص ثالثی است نتواند خانه خود را در موقعیت خوب بازار بفروشد و بدین جهت از نفعی که در آن موقعیت می‌توانست به دست آورد، محروم شود. در این جا «عدم‌النفع» مصداق دارد زیرا نفع در زمان وقوع فعل زیانبار، موجود نبوده بلکه صرفاً مورد انتظار بوده است (سامت، 1377: 54 و 55).شاید دلیل این تسامح در تمییز میان عدم‌النفع و تفویت منفعت این باشد که عرف بین عدم‌النفع و تفویت منفعت عین، فرقی قائل نیست و در هر دو مورد عامل را ضامن می‌شمارد اما این تسامح از طرف حقوق دانان چندان قابل قبول به نظر نمی‌رسد زیرا چنان که پیشتر اشاره شد عدم‌النفع ممانعت از ایجاد نفع است و حال آن که تفویت منفعت از بین بردن منفعت موجود است. در حالی که هیچ کدام در ما نحن فی به وقوع نپیوسته است.
3 . دیدگاه نظر مشهور فقها
در حکم صادره موضوع مطروحه عدم النفع قطعی الحصول قید گردیده در صورتی که طبق نظر مشهور فقها مخدوش میباشد:فقهای امامیه به بحث حاضر پرداخته‌اند که به برخی از آنها اشاره می کنم:
مرحوم ملااحمد نراقی نیز در این زمینه بیان میدارد: «چنانچه مالک را از فروش متاعش بازدارند این عمل اضرار نمیباشد بلکه منع از تحصیل نفع است و همین طور اگر کسی ملک بدون نفعی مانند قنات بایر داشته باشد و اراده کند که آن را اصلاح نماید ولی دیگری مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و نه ضرر، برخلاف موردی که قنات دائر باشد و دیگری آن را مسدود کند که این ضرر است» (نراقی، 1375: 115).
از علمای معاصر امام خمینی نیز معتقد است که چنانچه فردی مانع از فروش کالایی بشود نه از بابت ضمان ید و نه از جهت دیگر، مسئول جبران خسارت تفویت منفعتی که برای کاهش قیمت متاع در زمان جلوگیری از فروش حادث شده است، نیست (موسوی‌‌خمینی، 1379: 175).
مرحوم محقق در شرایع‌الاسلام می‌نویسند: «غصب انسان موجب ضمان نیست اگرچه صغیر باشد. اگر شخصی صانعی را حبس کند تا زمانی که از او منتفع نشده، ضامن اجرت نامبرده نیست چرا که منافع شخص محبوس در تصرف خود اوست» (محقق حلّی، 1377هـ.ق: 188،182).
مرحوم صاحب جواهر بیان می‌کند که چون انسان تحت ید انسان دیگر در نمی‌آید و منافع او در تصرف خود اوست، به تبع نفس وی قابل استیلاء نیست (نجفی، بیتا: 39).
مرحوم آیت ا... خویی نیز در مورد جلوگیری از اشتغال انسان آزاد قائل به عدم ضمان است (خویی، بیتا: 161)
با توجه به نظرات فقها مبنی بر مضمون نبودن عدم‌النفع، به نظر میرسد دیدگاه ایشان اساساً مبتنی بر دلایل ذیل است:
الفـ عدم تحقق غصب
برخی از فقها منافع را در صورتی مضمون می‌دانند که تحت تسلط و تصرف واقع شود و به عبارت دیگر غصب محقق گردد. بنابراین اگر حتی در برخی موارد که غصب نیز محقق شده، همچنان قائل به عدم ضمان در جلوگیری از پیدایش نفع هستند. همچون موردی که اتومبیل شخصی غصب شود و وی نتواند در زمان بالا بودن قیمت آن را بفروشد. (محقق حلی، 1377: 181و182 و نجفی، بیتا: 36، 39 و41).
ب ـ عدم شمول قواعد «اتلاف»، «تسبیب» و «لاضرر»
عده‌ای معتقدند که جریان قواعد اتلاف و تسبیب صرفاً در اموال امکان‌پذیر است و از سوی دیگر لاضرر نفی حکم ضرری می‌کند نه اثبات حکم. بنابراین قواعد یاد شده در عدم‌النفع جاری نمی‌شود (همان: 15).
برای نمونه، یکی از فقهای عالیقدر بعد از بحث مفصل در خصـوص قاعـده ی معروف لاضرر یا قاعده ی « الضرر و الضرار» در صدد برآمده است تا تفـاوت بـین ضرر و عدم النفع را مشخص کند که در این زمینـه مـی گویـد :
تفاوت روشنی بین قاعده ی عدم النفع و قاعده ضرر مشاهده می گردد و بین ایـن دوعنوان تضاد وجود دارد، نه تناقض؛ وی همچنین خاطرنشان می کند: هر چیـزی کـهایجاد منفعت نکند ضرر تلقی نمـی شـود و در واقـع در صـدد بیـان آن اسـت کـه عدم النفع ضرر نیست و در این زمینه توضیح میدهد:
اگر چیزی بالفعل وجود نداشته باشد و یا بالقوه نزدیک به فعلیت در بین نباشـدکه به آن ضرری وارد گردد، ولی قابل و امکان بـرای حصـول باشـد و امـری مـانع حصول آن شود، آن امر مانع ایجاد نفع است، نه عامل ورود ضـرر ؛ بنـابراین، ضـررمحقق نمی شود تا جبران آن و رفع ضرر لازم باشد.
بنابر این، در حقوق اسلام به نظر اکثر فقهای امامیه عـدم النفـع ضـرر محسـوبنمی شود تا مشمول قاعده ی لاضرر بوده و قابل جبران باشد. و به طور خلاصه:
« عدم النفع لیس بضرر».
4 . دیدگاه حقوقدانان
حقوقدانان کشورمان ، در پاسخ به این پرسش که در وضعیت فعلی، عدم‌النفع ضرر محسوب میشود و قابل مطالبه است یا خیر، به دو گروه تقسیم می‌شوند:
عده ای از مؤلفین با اشاره به اینکه خسارت دارای دو معنای ضرر و جبران ضرر است، گفته‌اند: واژه خسارت در تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی به معنای جبران ضرر وارده است. با این توضیح که اگر شخصی به دلیل عدم ایفای تعهد منفعتی را از دست بدهد، نمی‌تواند مطالبه جبران ضرر وارده را از محکمه بکند. همچنین است واژگان ضرر و زیان مذکور در ماده 267 همان قانون با توجه به این مطلب و نیز از آنجا که باید مقنن را در وضع قوانین آگاه و خبیر بدانیم، باید بر این باور باشیم که نویسندگان قانون آیین دادرسی مدنی فعلی آگاهانه ماده 728 ق.آ.د.م. سابق را حذف کرده‌اند.
بنابراین درج تبصره 2 ماده 515 در قانون پیش گفت ، تأکید بر این است که قانون گذار به تأسی از قول اکثر فقها ، عدم‌النفع را ضرر نمیداند و به تبع آن جبران آن را نیز صحیح نمیداند (سماواتی، 1386: 36 و 37).
عدم النفع به فارسی در نظـام حقـوق کشور ما آمده در آرای داوری های دیوان بین المللی یا در ماده ی 74 کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین و همچنین در ماده ی 2ـ4ـ7 اصول قراردادهای تجاری بینالمللی مؤسسه بـین المللـییکنواخت کردن حقوق خصوصی نیز بهکار رفته است، صـرف نظـر از سـابقه ی فقهـی و اسـلامی این مطلب ریشـه دردعاوی بین المللی، خصوصاً اختلافات بین ایران و امریکا و مطرح بودن و پذیرش آن در دیوان بین المللی لاهه دارد .
5 . عدم ذکر کلیه خواندگان
با توجه به اینکه موکل مستاجر اداره منابع طبیعی بوده و مالک به عنوان خوانده قرار نگرفته است که به کرات عرض شد ولی دعوای مطروحه رد نگردید.از موارد نقض حکم صادره می باشد.
6 . عدم اعتبار نظریه کارشناسی
پس از ابلاغ نظریه کارشناسی به علت تامه و همچنین قیمت اعلامی ظرف مهلت مقرر اعتراض نمودم ولیکن مورد موافقت واقع نگردید .مع هذا : به شرح ذیل ثابت می نمایم که مخدوش می باشد:
الف : در نظریه کارشناسی آقای س در پرونده قبلی علت تامه تعطیلی معدن را عدم کیفیت خاک و نبود بازار هدف اعلام داشت و چه بسا با ارجاع به هیأت سه نفره کارشناسی چنین نظری تأیید می گردید.کما اینکه به طرق مختلف عدم مسئولیت موکل ثابت شده است.
ب : طبق ماده چهارده قانون اصلاح قانون معدن مصوب 2/9/90 و تبصره یک ماده 38 و.ماده 62 آیین نامه اجرایی قانون معدن 11/04/92 که اشعار می دارند : ماده14ـ دارنده پروانه بهره برداری باید درصدی از بهای ماده معدنی موضوع پروانه را به نرخ روز در سر معدن به صورت استخراج شده یا کانه آرایی شده یا فرآوری شده در چهارچوب بودجه مصوب به تشخیص وزارت صنعت، معدن و تجارت به عنوان حقوق دولتی به وزارت صنعت، معدن و تجارت پرداخت نماید...» « تبصره یک : حقوق دولتی براساس مواد معدنی مندرج در پروانه بهره‌برداری محاسبه و دریافت میشود.» ماده 62- بهره بردار موظف است حقوق دولتی را به صورت علی الحساب بر مبنای گزارش های عملکرد ماهانه خود پس از محاسبه و ابلاغ وزارت، به حسابی که از طرف وزارت تعیین می شود واریز کند. وزارت در پایان هر سال پس از دریافت گزارش عملکرد سالانه از بهره بردار، حقوق دولتی را به صورت قطعی تعیین و به وی ابلاغ می کند.
بنابراین در نظریه کارشناسی به استعلام از مرجع فوق الذکر جهت اثبات پرداخت هزینه دولتی اشاره ای نگردیده و از مبلغ کل نیز مبلغی بابت آن کسر نشده است!!!
7 . عدم سمت خواهان ها
طبق ماده 45 آیین نامه اجرایی قانون معدن 11/04/92 که اشعار می دارد :« چنانچه بهره بردار، متقاضی تمدید پروانه بهره برداری خود باشد، موظف است هجده ماه قبل از انقضای اعتبار پروانه بهره برداری، تقاضای خود را به وزارت ارائه و حداکثر یک سال مانده به پایان اعتبار پروانه ، مستندات لازم را در مورد باقیمانده ذخایر معدنی و ذخایر معدنی حاصل از اکتشاف حین بهره برداری و طرح بهره برداری مربوط به دوره بهره برداری جدید به وزارت تسلیم کند.»
واین در حالی است که در حکم صادره آمده :« تاریخ اعتبار پروانه بهره برداری خواهان ها از معدن موضوع دعوی در تاریخ 18/06/94 به پایان رسیده است لیکن در تاریخ 4/6/96 تمدید اعتبار گردیده است و از تاریخ 19/6/94 به مدت ده سال معتبر می باشد»
نکته حائز اهمیت این است که متن حکم صادره موید این نکته می باشد که چهارده روز قبل از اتمام اعتبار پروانه بهره برداری تقاضای تمدید پروانه تقدیم شده است و این با نص صریح ماده مار الذکر منافات دارد.پس سمت خواهان ها محرز نمی باشد.
نتیجه
لذا نظر به مطالب معنونه و با اغتنام از فرصت پیش آمده و ضمن ابراز تعذر از تطویل لایحه و تشکر از حوصله ای که جهت مطالعه لایحه حاضر مصروف فرمودید ، و با حفظ مقدمات فوق ، و با عنایت به موارد معروضه و ایرادات متقن و مشروح ، تقاضای صدور دستورات مقتضی مبنی بر نقض حکم صادره را از محضر آن عالی مقامان محترم خواستارم.
