به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.

۱۷۴ مطلب در آذر ۱۳۹۷ ثبت شده است

مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

مقدمه
قانون, به معنی اعم کلمه, شامل کلیه مقررات موضوعه یی است که بر جامعه معین در زمان معین حکومت می کند و باین لحاظ کلیه مصوبات لازم الاجرای صادره از مراجع تقنینی و اجرائی را در بر می گیرد. این مفهوم عام شامل دو جزء است. اول, مقررات و قواعد لازم الاجرائی که مستقیماً از قوه مقننه( اعم از موسس و عادی) ناشی می شوند و دوم, مقرراتی که بتصویب قوه مجریه میرسند و بصورت تصویبنامه, آئین نامه یا بخشنامه ظاهر می گردند و در حدود قانون(به معنی اخص)لازم الاجرا می باشند.


اگر طبقه بندی را که پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود که قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیکدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته که از کلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد که پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است که در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد که تابع قانون عادی می باشند. وجود حقوق بشر که غیر قابل تغییر است و بکرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاکمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود که ناقض این حقوق نباشد و در غیر اینصورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت که حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت کنند.
قانون اساسی که وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین کننده حدود وثغور اصلی و اساسی حقوق یک کشور است. می توان این قانون را به خط کمربندی تشبیه کرد که کلیه مقررات حقوقی کشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط کمربندی مزبور تجاوز کند, در حدودی که تجاوز کرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یک قاعده حقوقی می باشد.
قانون عادی, ناشی از مقاماتی است که در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد.(صلاحیت مذکورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشکیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط کمربندی یاد شده را پیدا میکند.
عهدنامه های بین المللی که در بعضی کشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید بتصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنکه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حکم قانون خواهد بود.
مصوبات قوه مجریه, که معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الجرا هستند , نیز در حدودی که قانون(اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاکمیت وضع این قواعد را ایجاب می کند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.
پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند که تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شکلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. در حالی که بنظر میرسد که مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است که قانون تعیین کرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلکه از ارده یک فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به کلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی که قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.
پس از ذکر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون که با توجه به مقدمه ذکر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.
اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی
الف- کلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق کردن قانون اساسی کشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در کشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو که قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل سازدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و بدادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملکت مقرر گردد, چنین قانونی بکیفیتی که ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد کجاست. قوه مقننه است یا محاکم دادگستری یا مرجع دیگر؟
بطوریکه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است که اولا تشریفات مذکور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یک از ارکان مزبور که رکن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است که بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حکمی که بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذکوره در قانون اساسی که بعنوان رکن اول از آن یاد کردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط کافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است که مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی کلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی بیک مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به کلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد که مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است که هر کس از افراد مملکت ایران( که مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم کلمه) نیست.
ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نکته بیمورد نیست که بقول پرفسور دندیو دووابر, کلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند که قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نکته که بتدریج بصورت یکی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دکترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی کند, معذلک دارای اساسی استدلالی است. کسانی که مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند که قوای ثلاثه از یکدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیک را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احکام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی کند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حکم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یک از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی که قانون اساسی تعیین می کند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
در حقوق ایران نیز تا آنجا که دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در کتب و تالیفات حقوقی همین فکر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است که قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احکام دانسته و بالاخره تصریح شده باینکه قوای مزبور از یکدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
البته مولفین مزبور این نکته را نیز به عقیده اضافه کرده اند که برای تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممکن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در کشور تشکیل گردد.
اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی که شورای دولتی صالح باین امر در کشور موجود نباشد.
در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نکرده اند که یکی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است که هر یک بنحوی نظریه خود را تشریح کرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفکیک قوا معتقد است که قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در کادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینکه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است که قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حکم بدهد. و بالعکس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام کند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد که این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امکان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفکیک قوا در مملکت حکومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نکرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یک فرد یا به یک هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت که تمام عوامل و ارکانی که حکم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی کند و قبل از هر چیز صحت قانونی را که باید اجرا کند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاکم و کنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان که موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نکرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حکومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است که در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نکرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یک قانون محدود است. البته نمی توان انکار کرد که از طرفی قاضی باید این نکته را مورد بررسی قرار دهد که آیا قانون عادی از جهت شکلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی که وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی کرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یک قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر کند که منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است که مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاکم از طریق تفسیر نیز نوعی کنترل روی قوانینی خواهند نمود که مفهوم آنها مشکوک است و سعی خواهند کرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی کشورها نوعی قدرت کنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین کنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دکتر کاتوزیان جزء مولفین معدودی است که بر خلاف اکثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور کلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذکر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد که قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.
1- شرایط استقرار قانون- برای اینکه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شکل و از حیث ماهیت ضروری است. یکایک شرایطی که ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیک به تنهائی کافی نیستند و بلکه مجموع انهاست که یک حکم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شکلی مذکور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی که مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود که کلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملکت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی کشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و جازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حکم محکومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است که قانون ان را ممنوع کرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است که در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی که قانون مادر یا قانون اساسی تعیین کرده است قابل پیاده کردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
ثانیاً- شرایط ماهوی- رعایت تشریفات شکلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است که فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست که مقرره از حدود محیط خط کمربندی که مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یک کشور ترسیم کرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حکم قرار می توانند گرفت که مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است که ذیلا یاد آوری خواهد شد.
در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن کافی برای درک منظور است.
اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می کنند که در اصل یازدهم قانون اساسی منعکس است و طی آن تعهد می کنند که باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت.... ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
از طرف دیگر بشرح منعکس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یک از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو... که درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذکوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی که در متروک ماندن کیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو کرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احکام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض کشور ها شورای دولتی است و در کشور ایران بعقیده اکثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
از یکطرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملکت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی ارکان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می کنند که حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق کلت باشند و در صورت یاد نکردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند که اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود که قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام کند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی که صالح باین امر باشد استفاده نمود.
2- تشخیص استقرار قانون- ممکن است گفته شود که تنها خود قوه مقننه صالح برسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد که افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شکایات در مجلس نموده است. لکن چنین ایده یی کافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی که قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شکننده سوگند برای تذکر آن دردی از مراجع دوا نمی کند. ثانیاً- با توجه باینکه از طرفی ممکن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشکایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون که ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شکایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممکن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- کلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
علی هذا مرجع رسیدگی کننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شکایت باشد. این مرجع در کشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشکیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعکس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود که قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون کرده باشد.
باقی میماند یک مرجع که ممکن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع بنحوی که خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
در این باب اشاره به دو نکته ضروری است. اول اینکه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینکه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرتی با اصل تفکیک قوا ندارد.
در خصوص اینکه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود که صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی بمرجع دیگری نداده است. بنابر این هرکس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان کرده و دادخواهی نماید.
کبی مناسب نیست که از حکم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود که مقررات عقودی را که برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حکم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینکه قانونی بودن یک مقرره در صورتی محرز است که آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینکه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حکم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شکایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شکلی به اثبات رساند و قاضی مکلف خواهد بود عدم امکان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشکیل یک مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی کشور است ولی نمی توان گفت که هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مکلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال کند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است که مخالف صریح اصل تفکیک قوای ثلاثه است.
بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفکیک قوا نیست, بلکه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
قوای مملکتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می کند, نه قوه مقننه که خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده که: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد که استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت.... و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملکت و حقوق ملت.... و قانون اساسی مشروطیت ایران.... یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعکس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میکند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذکور باشد فاقد وصف و وجه و طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
و قوه قضائیه با توجه باینکه تابع قوه نیست بلکه کاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احکام صادره از محاکم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح کند و این مرجع چون از طرفی باید حکم خود را مستند به فصول قانونی کند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حکم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مکلف است فصول قانونیه عالی را مستند حکم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امکان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام کند.
مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفکیک قوای ثلاثه نیز جز این نیست که قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره کلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذکور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد که این امر نیز بشرحی که ذکر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مکلف باجرای قانون است مضافاً باینکه اعلام عدم انطباق, بالنتیجه عدم امکان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
بنابراین ملاحظه می شود که قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است, بلکه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است که درین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.
نتیجه- نتیجه یی که بحث فوق عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد که ذکر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت اینست که چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد که در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین کرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب که با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احکام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود که نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.
دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون
هر آئین نامه یی که با یک نص قانونی با با روح قانون یا با حقی که مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعکس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نکته قابل بحث درینخصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یک چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یکی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذکر خواهیم کرد ولی بعلت عدم تشکیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاکم دادگستری هستند که ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.
الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشکیل شورای دولتی مصوب 1339, هرکس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد کرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی که از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذکور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد کرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مکلف است احکام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلک باید توجه داشت که هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور کلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شکایت است و ابدی نیست.
گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در کشور ما تشکیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو کرد, لکن بنظر میرسد که حتی پس از تسکیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاکم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.
ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه کسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی که دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد کرد و دادگاه رسیدگی کننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان کشور) اگر مصوبه مورد شکایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امکان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شکایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور کلی ندارد(برعکس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حکم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی که تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.
در این مقام نیز توسل باین استدلال که قوه مجریه و قوه قضائیه از یکدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یکدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است که هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترک هر سه قوه مذکوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند که موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است که قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص که قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احکام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).
منظور از انفصال و انفکاک و امتیاز قوا اینستکه قاضی حق ندارد با صدور حکمی که کلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا کند ولی این تفکیک هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد که قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

روس مسائل حقوق بین الملل خصوصی(1)

دکتر متین دفتری

مقدمه
حقوق بین الملل خصوصی آیا جز حقوق خصوصی است یاحقوق عمومی یا حقوق بین الملل تخصیص دادن آن بهریک ازیک سه شعبه خالی از اشکال نیست
حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یک سه راهی قرار گرفته و کمابیش با هریک از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در کشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه که رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می کرد یعنی دولتها کم کم در کلیه شئون داخلی و خارجی سرزمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش کسب اهمیت و در نتیجه در جنک بین المللی یک سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساکنین کشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد.
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اکنون باید دید که آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یک دولتی و یا اینکه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یک از دولتها در سهم خودشان است یا اینکه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است که عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم.
عقیده اول : این است که حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است که در قلمرو معتبر است و در هر کشوری رعایت منافع و خصوصیات آن کشور را می نمایند باین معنی که هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی که در ممالک خارجه واقع می شود وضع می کند همانطور که برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید.
عقیده دوم: این است که حقوق بین الملل خصوصی خود یک شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالک مختلف نمی کند بلکه حدود قوانین کشورهای مختلف را تعیین کرده یعنی معین می کند که قوانین یک کشوری تا چه حد و چه اندازه در کشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است که برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود کدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی که مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی که مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی که راجع به روابط غیر مستقیم که منشا آن منافع معاملات بین افراد است.
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی که در روابط بین الملل و کشورهای مختلف قواعدی که مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است.
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است که حقوق بین الملل خصوصی را یکی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف کسانی که معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است که هر کشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می کند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یک سلسله قواعد جهانی و بین المللی است که برای هریک از دول حدودی معین میکند و باصطلاح بقانونی که ناظر به تنظیم هر یک از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر کشوری در کشورهای دیگر اعتبار یک قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی که اعتراض می کنند چنین قوانین بین المللی که برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می کند که هر دولتی باید قواعدی وضع کند که مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد که برای خود می خواهد با تشابه کارها و هدفهای اکثر بلکه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشکالی نخواهد داشت.
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت.
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست که قوانین داخلی هر کشوری که معارضه با یک عهدنامه یا یک عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یک حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی کند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی که وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود کردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاکم و سایر مقامات مملکت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یک مملکتی ناظر بر روابط دولت وضع کننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملکت دیگر ممکن است اخلال بکند زیرا اگر افرادی پیدا شوند که مشمول قوانین تابعیت مملکت دیگری هم بشوند چگونه ممکن است در آن واحد بتکالیف خود در مقابل دو دولت عمل بکنند من باب مثل اگر یک نفر مطابق قانون ایران در خاک ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترک ترکیه تبعه ترک اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممکن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش ترکیه خدمت بکند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منکر این حق بشود که او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع کند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالک عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا کرده است که اگر یک دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاک خودش امتناع بکند خود را دچار زحمت می کند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه کمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به کاپیتولاسیون وجود داشت که بموجب آن اتباع ممالک عیسوی در ممالک غیرعیسوی دارای یک نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملکتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود که قوانین این ممالک بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیکن ما می دانیم کاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناکی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالک استعماری و لطمه باستقلال ممالک شرقی و این ممالک با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه که بعنوان کاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی که طرز این قراردادها در کشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی که براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در کتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر
کرده ام.
در بیان ماخذ و منابع این نکته را نیز باید خاطر نشان کرد که از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی که ایجاد تعهدات بین دول عموما بکند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است که دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد که از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالک عیسوی که از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیک هستند یک حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالک جهان منحصر ببمالک عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است که نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنکه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل کنیم با دو استثنا یکی در مواردی که عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی که اوضاع و احوال طوری باشد که یک دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش که در نتیجه نقض یک حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید.
اما عهدنامه هایی که به حکم ضرورت همکاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یک سیر تاریخی پیموده اند که مختصراً در اینجا بیان میکنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می کرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان که ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می کردند عیب این ترتیب این بود که جنبه عمومی نداشت و یک وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا کننده ایجاب می کرد کم کم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز کرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشکیل شد و زمینه برای یک نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالکیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی که احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشکیل شد تا اینکه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 که سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اکثر دول اروپا و بعضی از کشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالکیت صنعتی که در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده کثیری از دول کلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اکتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اکثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشکیل یافت و بطور کلی در هر موضوعی که دول حس می کردند احتیاج بیک ترتیب متحد الشکلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشکیل داده عهدنامه امضا کرده اند.
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده که جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریکا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است:
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت کرد که مطابق این عقیده دولتها تکلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا کنند.
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیک ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشکیل شد که هدف آن این بود که مطالعه کنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را که برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالک مختلف بطور متحد الشکل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتکاری کرد و در سال 1893 در شهر لاهه یک کنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینکه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این کنفرانس تشکیل شد و زحمت مفیدی کشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه کند که در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق کرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیکن این توفیق ها کامل نبود زیرا فقط دولتی که قوانین داخلی شان اجازه می داد که درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا کنند و آنهائی که مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالک خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا کردند ولی انگلستان و آمریکا که قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بکنند که از استقلال شان چیزی بکاهد از این قراردادها و حتی از شرکت در کنفرانس دوری جستند دانمارک و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری کردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالکی گردید که تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها کمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشکالاتی شدند زیرا رویه محاکم در ممالک امضا کننده نسبت به اجرا مواردی که در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شکایاتی گردید که بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشکالات موجب یاس کامل نبوده سیر تکاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی که هیچ اشکال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یکسان بکنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینکه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع کنند.
از زمانی که جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشکیل شده امیداوری برای همکاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیکن البته باید قبل از هر چیز سعی کرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع کرد کنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این کنفرانسها این فکر قوت گرفته است که از اتحادیه های مرکب از عده کثیری از دول نتیجه مطلوب کمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این کنفرانس ها در نیم کره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل کنفرانس های پان آمریکن وانستیوی آمریکائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام کوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم کنند باین ترتیب که سیستم های هر مملکتی را جمع وجور بکنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند.
حال که از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم:
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق که در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع کرده و مدرک توجه و علاقه بهم کاری بین المللی تا این حد که اجرا قوانین خارجی را در داخله مملکت تجویز می نماید.
توضیحاً باید تذکر بدهیم که حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد که یکی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور کافی نیست که تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعکس نماید بلکه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملکت مراعات نمود.
اکنون لازم می دانم قبل از اینکه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مکتب ایتالیایی و مکتب فرانسوی و مکتب هلندی که سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم:
مکتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملکتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوک الطوایف خلاص نکرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا که در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی که تحصیل کرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلکه هریک از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع کردند که معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یک طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریک از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند که با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل کنند و باین نتیجه رسیدند که در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شکلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیکن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند.
مکتب فرانسه _ عقاید مکتب ایتالیایی بزودی بکشور فرانسه سرایت کرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوک الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی کشور را بر قرار کرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن کشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احکام خود را اجرا می کردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند که عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوک الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل کرده بودند در صورتیکه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این کشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یک از ملوک الطوایف توجه داشتند که اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بکنند مالکیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت که ساکنین هر ملکی تابع قواعد مالک یعنی ارباب ملک بودند.
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم کرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته کم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی که ارتباط بسکونت در زمین یک اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مکتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند که در قرن شانزدهم زندکی می کردند اولی نظریه بارتول را تکمیل کرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج کرد که بفرانسه.
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملک دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست که ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا که پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست.
اما مکتب هلندی در واقع مکمل مکتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند که از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مکتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را که متمایل بمحدود کردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود.
تعدیل کرده قائل بیک سه گانه شدند به این ترتیب که حقوق شخصی شامل کلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر کس در اراضی یک دولتی سکونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی که کلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است که عمل در آنجا انجام می پذیردلیکن مکتب هلندی یک اضافه هم داشت و آن مسئله نزاکت یعنی Cotirtoisie است باین معنی که هلندیها عقیده داشتند که دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت که مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و کشورها بشود وراه حلی که در نظر گرفته بودند این بود که دولت می تواند تا آنجا که واقعا محظوری نداشته باشد بمحاکم خود اجازه بدهد نزاکت قانون خارجی را اجرا کنند بخصوص که اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالک خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاکت را در مواردی که برای کسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند.
نظریات این سه مکتب البته مربوط بمواردی است که عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالک مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود که موانع قوانین داخلی را رفع می کنند از عهدنامه های معروف قدیم کاپیتولاسیون ها است که ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ کلیه عیسویان ساکن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریکه قبل توضیح داده شد منظور از این کایپتولاسیون ها این بود که چون عیسویان در ممالک اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حکم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاکم کونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود.
باید دانست که وجود جمعیت ها ودستجاتی که دارای یک نوع امتیازات خارج مملکتی بودند منحصر به ممالک اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنکه فکر حاکمیت ارضی کاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری که مرکز تجارت بودند خارجی ها کوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یک نفر را بنام کنسول انتخاب می کردند که مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می کرد. بعدها که عهدنامه ها بسته شد کنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می کردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاک فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاکم داخلی معاف بوده و تابع محاکم کنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت کم کم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت کرد این اوضاع و احوال کما بیش ادامه داشت تا اینکه انقلاب کبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا کردند و قواعد جدیدی برای ترک و تغییر تابعیت وضع شد.
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد که با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد که پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را که معروف به Droit' oufaine بود موقوف کرد اقامت در خاک فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود که روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود که بدون نگرانی بکسب و کار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه کمک کند.
اکنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم:
مبحث اول تابعیت
تابعیت عبارت از یک علقه سیاسی و حقوقی که به تصمیم یک دولتی یعنی یک شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یک فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد.
باید فهمید علقه که بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی کرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود که تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینکه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاکم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیکن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض کنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند که آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیکن با سیر تکاملی دولت چاره نداریم جز آنکه بگوئیم تابعیت وقتی که برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراک زندگی بین افراد تبعه یک مفهوم ثابت و معینی نداشته لیکن رابطه با دولت که شرط حاکمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر که تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاکم فرانسه هم قبول کرده اند.
مسئله دیگر این است که تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یک ایقاع یعنی عمل یک جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تکاملی دولت توجه کرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یک قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یک فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اکتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند که تابعیت یک تصمیم یک جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است که هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیکن دولتی که او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می کند و این تصمیم قانونی به عقد یک قرارداد بمعنای اخص که متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود.
اکنون که معلوم شد تابعیت یک تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند که اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افکار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محکمتر در حقوق امروزه وجود دارد یکی پیش بینی هایی است که در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است که بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است.
بالاخره یک مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است که تابعیت با حقوق بین الملل دارد یک عقیده شایع شده است که چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور کرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بکنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یک تاسیس فوق حاکمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلکه موضوعاتی است که محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترک بین المللی است بحدی که قوانین خارجی در آن ممکن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است که وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تکالیفی که در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید.
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد.
قبل از زمان حکومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یک فرمانی مقرر شده بود که معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 که جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون کلیه ساکنین ایران را باستثنای اشخاصی که تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارک تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاک ایران که از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاک اقتباس شده در قانون مدنی ما منعکس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می کند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفکیک شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتکاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی که بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می کنند و شرایط ترک تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی که با اتباع خارجه و زنان بیگانه که با اتباع ایرانی ازدواج می کنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد که برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نکته حقوقی را که می توانیم ذکر بدهم این است که قانون مدنی ما ترتیب قبول وترک یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری کرده تحقیقات با مامورین وزارت کشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شکایت بمقامات قضایی در قانون ما مسکوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال که البته از مدارک تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حکم محکمه ممکن است. بنابراین اگر مدرک تابعیت کسی محل ولادت با نسب او باشد که در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت کند می تواند بمحاکم مراجعه نماید.
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان.
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افکار مختلفی در ممالک جهان در اعصار مختلف حکمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند که افراد در خارج از مملکت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملکت متوقف فیها یا عهود بین این مملکت و مملکت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیکن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی که برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا کرد برای اینکه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود که از آثار انقلاب کبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالک جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می کردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی که امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر کرد آزادی تجارت
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتکسیو جای خود را برژیم پروتکسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمرکی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع کردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افکار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشکیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی کاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاک خود حق تجارت و کارکردن قائل نیستند.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

رئوس مسائل حقوق بین المللی خصوصی (2)

دکتر متین دفتری

اما در ایران – از آغاز دوره اسلامی معامله با اتباع خارجه تابع قوانین شرعی بوده که کفار را بکافر حربی و کافر ذمی تقسیم میکنند و کافر ذمی تحت حمایت اسلام قرار گرفته و بشرط دادن جزیه یعنی مالیات بدولت اسلامی از قوانین ملی و مذهبی خودشان بهرهمند هستند

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی کاپیتولاسیون ها شد که سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی که برای کسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شکستی که ایران از روسیه تزاری خورد کاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملکت ما بعنوان یک امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر که نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق کاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یکنوع حق خارجالمملکتی برای اتباعشان تصریح کردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت کاملهالوداد که در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاک برای کلیه اتباع خارجه محدود بیک خانه برای سکونت خودشان ویک مغازه برای کسب و کارشان محدود شده بود لیکن با ممالک اسلامی که در آن زمان اکثراً امپراطوری عثمانی را تشکیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالک و هم در ایران کاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالک و اتباع آنها در ایران عملاً از کاپیتولاسیون استفاده میکردند- درزمان حکومت کاپیتولاسیون میتوان گفت که اتباع خارجه در ایران ازحیث کسب و تجارت وضعیتی تحصیل کرده بودند که عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه ترکمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 کاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی که در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیکن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی که قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میکرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی که سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء کاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام کرد و فقط یک سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یک طرف اداره محاکمات خارجه در تهران و کارگذاریها در ولایات منحل ومحاکم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای کلیه ساکنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تکمیل و بسط سازمان دادگستری در مملکت شروع شد که مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی که تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینک شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی که بشرح فوق بعد از الغاء کاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میکنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاک ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)که نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملکتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاک طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی که موافق قوانین و نظامات جاریه در خاک مزبور عمل نمایند – اتباع مذکور در تمام این مسائل از رفتاری که مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت کامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیک از مراتب فوق مانع از آن نیست که هر یک از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاک خود وضع نمایند مشروط برآنکه آن مقررات در حکم تبعیض نباشد که مخصوصاً متوجه کلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیک از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد که توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملکت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت که موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتکل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی که هریک از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن کارگران خارجه در خاک خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یکی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تکالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله که دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بکنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تکالیفی که اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میکنند. اکثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی که بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریکائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را که بحقوق بشر معروف است و اکثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاکید میکنند که هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری که بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شکایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند در خاک طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملکتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی که مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذکور فوق شامل مواردی نخواهد بود که مطابق قوانین و نظامات مملکتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی که در قانون استخدام کشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط کنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران که قانوناً منحصر باتباع و شرکتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شرکت های انونیم و هر قسم شرکتهای تجارتی من جمله شرکتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل که مقر شرکتی آنها درخاک یکی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملکتی که مقر شرکت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملکت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یک از دولتین و شرکتهای هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین کلیه تحمیلات دیگری که جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاکم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی که نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالکیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاک طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت کامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت کامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است که اتباع آلمان درخاک ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سکونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیک نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و کلیه اموال غیر منقوله دیگر که اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیک و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی که در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را که در منازل یا در ادارات اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی که بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاکم و مصادر امور از همان رفتاری که نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاکم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی که برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و ترکه اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملکت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی که یک چنین رویه علی العموم نسبت بکلیه ممالک خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و ترکه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتکل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترک و یا اموال و بطور عموم کلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و کلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده 3- در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت ترکه ماده 967 قانون مدنی ترکه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را که در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی که مقصود همان معاضدت قضائی است که وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احکام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی که اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیکه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از کارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاک طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام کار کردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریک و همچنین از کلیه مالیاتهائی که بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از کلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالکیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی که نسبت باتباع دولت کامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی که در قسمت اول این ماده مذکور است و همچنین در مورد انتراع مالکیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملکت متوقف فیها که بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شرکت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و کنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و کنسولی هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد که نسبت بنمایندگی سیاسی و کنسولی دولت کامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
کلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است که باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیها و گاه تابع یک قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریکه بدواً توضیح دادیم لزوم همکاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوک الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و کشورهای مختلف سرایت کرده است. مکتب های مختلف که شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده کردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم کرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملکتی برای خودش حل میشود که آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملکت است. احیاناً ممکن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا کننده را وادار کند که از مقررات مشابهی پیروی کرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق کنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از کتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین کرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذکر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی که ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین کرده است (در مبحث دوم گفتیم که اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هرکس برای معامله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلک اگر یکنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیکه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیکه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد که در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالکیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلک حمل و نقل شیئی منقول از مملکتی بمملکت دیگر نمیتواند بحقوقی که ممکن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل کرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- ترکه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه که در ایران واقع است (بطوریکه در مبحث دوم هم اشاره کردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی که متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیک نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده که در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است که بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه باصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.
11- احکام صادره از محاکم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینکه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه که در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاک ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف برعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله بقانون ایران شده باشد این حکم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است که در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد که بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در کلیه مواردی که قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاک ایران تجویز کرده و موارد آن را فوقاً ذکر کردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است که مخالف عهود بین المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محکمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی که قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ کرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد که وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان کنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالک اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب کبیر فرانسه که بساط ملوک الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مرکزی داد و قانون مدنی در آن کشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور کلی تابع قوانین فرانسه بکنند بعد در طرح قطعی تفکیک کردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل کلیه ساکنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینکه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اکتفا کردند باینکه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند که در خارجه مقیم باشند و تکلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بکنند یعنی حکمی نظیر حکم ماده هفتم قانون مدنی ما که میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی که تحت عنوان مکاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان کردیم کافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینکه این مکاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یک کشور و برای اختلافات قوانین کشورهای مستقل کفایت نمیکردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حکومت مرکزی ممکن بود تکلیف رفع اختلاف ولایات را معین کند اما در اختلاف بین کشورهای یک قوه بین المللی فوق کشورها وجود ندارد که تعیین تکلیف کند. علماء قرن نوزدهم سعی کردند این مشکل را حل کنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny که در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مکان پیدا کرده و خواسته است باستناد مشترک بودن قوانینی که مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حکومت قوانین آنها پیدا کند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم که در قوانین کشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میکاهد برای اینکه قواعد مشترکی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد که قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی که انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است که آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیکن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است که فقط در ممالکی مانند ممالک اروپا که ازحیث تمدن نزدیک بیکدیگر هستند صدق میکند.
در مقابل این فکر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور کرد. در آن زمان سیاسیون و متفکرین ایتالیا سعی میکردند امارت نشینهای کوچک شبه جزیره خود را که تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یکی کرده وحدت کشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند که دولت عبارت از جامعه افرادی است که براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متکی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تکیه بکند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میکند که قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاکمیت ارضی باشد بلکه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد که در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالک اروپا بحث هائی کردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم کردند:
دسته اول – عبارت از کلیه موادی است که وارد در یک اصلی میشود و آن اصل این است که هرگونه رابطه خصوصی که خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بکلی غفلت بکند این قلمرو یک حقیقت و یک ضرورتی است بنابراین هرجا که قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یک دولتی معارضه پیدا کند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی که شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت کرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum که در ماده 969 قانون مدنی ما منعکس میباشد دائر براینکه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه کنیم عقیده که متفکرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یک مملکتی فرض کرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عکسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول کنند که استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاکت بین المللی میدانستند و در واقع مکتب هلندی قرن نوزدهم را احیا کردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی که در اواخر قرن نوزدهم ظهور کرد با حقوق عمومی انگلوساکسون یعنی قواعد انگلیسی و امریکا نزدیک است در این دو مملکت حقوق متکی بسنت های قضائی است Westlake وستلیک مصنف انگلیسی که در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میکرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بکند و معتقد است که نزاکت بینالمللی هم یک عدالت بینالمللی است وستلیک مدعی است که مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یک مسئله حاکمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است که موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار کرده معتقد است که قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاکم باید با در نظر گرفتن ضرورت همکاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز کنند که ضرر و محظور آن کمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه کمترین فداکاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه کرده اصول و نکاتی را که امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذکر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تکلیف دیوان کشور – سوم تشخیص نوع قوانین که مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشکالاتی که از مفاد قوانین داخلی ممالک خارجه و مقررات ممالک خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مکتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری کنیم که در هر مملکتی حل مسئله تعارض قوانین یکی از شعب حقوق داخلی آن مملکت است که برای روابط حقوقی خصوصی که جنبه خارجی داشته باشد احکام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احکام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی که بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی که محکمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همکاری بین ممالک و توجه مسئولیت مشترک بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تکلیف دیوان کشور ما میدانیم که ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یکسان اجراء کردن قوانین در قلمرو کشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان کشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بکند یا فقط در تشخیص مواردی که قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است که دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت کند ولی خود دیوان کشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم کرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفکیک کرده حکم قانون بقدر کفایت روشن است محاکم باید در تطبیق موضوع با حکم قانون کمال دقت را داشته باشند که اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نکنند اما قراردادهائی که در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملکتی است که سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اکثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است که روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون کدام مملکت بنماید اما ما هم ممکن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینکه مخالف قوانین آمره مملکت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم که علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالک بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حکم قضیه نسبت بهریک از آنها فرق میکند. تشخیص و توصیف هر یک از شقوق و اقسام حقوق هم کمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملکت قبول دارد که روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملکت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد که در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق که جزء کدام یک از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی که در یک قضیه شبهه است بین اینکه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی که حقوق فرانسه از هر یک از شقوق و اقسام حقوق میکند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه که راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی که بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محکمه مرجوع الیه و گاه تابع یک قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاکم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میکند اما با این ترتیب باز اشکالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید که قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یک مملکت خارجی قرار میگیرد. این اشکالات را باید بوسیله یک قاعده رفع کرد که معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاکم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملکتی مثل انگلستان که بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینکه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاکمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میکند باین جهت محاکم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند که متعارفاً در صلاحیت محاکم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری کرده حقوق بین الملل خصوصی مملکت خارجی را که میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاکم آن مملکت رجوع شده باشد اعمال میکنند که این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یک نوع احاله است از محاکم خارجی بمحاکم داخلی با قید اینکه قانون محکمه خارجی در محکمه داخلی اعمال بشود.
فکر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور کرد : دیوان کشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترک شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق کرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاک فرانسه زندگی کرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت کرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملکت باویر (که برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاکم فرانسه که در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترک منقول او را میکردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملکت باویر که برعکس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترک منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترک بلاوراث او را (که قانون مدنی فرانسه ماترک بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان کشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج کردهاند با این تعبیر که دادگاه مرجع دعوائی که بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیکه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملکت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملکت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مکتسبه ثابته – باید تذکر داد که علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میکنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی که قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی که اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تکمیل یک حق یا یک وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تکلیف میکند که در چه موارد و در تحت چه شرایطی یک حقی که سابقاً بموجب یک قانون خارجی برای کسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه کنم که حقوق ثابته باشکال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یک مملکت خارجی :
مراد یک وضعیت حقوقی است که در یک مملکت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج کرده اند بادو نفر ترک مقیم در ترکیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی که در انگلستان وقوع یافته یامعامله که در خاک ترکیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاک ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی که در خارجه حاصل و ثابت شده در خاک ایران دارای تمام آثاری است که بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یک عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب که حقی در مملکت دیگری با کیفیاتی که ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض کنیم که آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج کردهاند یا اینکه مال منقول را در ترکیه یکنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یک محکمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینکه مال منتقل شده در خاک ترکیه را بایران بیاورند و مالکیت آن بنام مشتری در محاکم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است که قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید که حل مسئله تعارض قوانین که در محاکم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملکتی است که حق ثابته را تنفیذ میکند یا تابع سیستم مملکتی که آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاک ایران یا در خارجه بوسیله شخص که بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یک حقی در مملکتی که آن حق حاصل شده دارای کلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریک فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض کنم که قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میکنند بعد یکی از آنها تبعه ایران میشود یا اینکه دو نفر انگلیسی که اقامتگاهشان در خاک انگلیس است در فرانسه ازدواج میکنند بعد مرکز مهم امور خود را بخاک فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج کنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت کرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری که در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی که قبلاً وقوع یافته تاثیری ممکن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یک سرزمینی از یک کشوری و الحاق آن بکشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان که در آنجا معتبر بوده است ازدواج کردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینکه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را که در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشکال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یکی اینکه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است که از منافع خصوصی باید بشود و یا برعکس مبتنی بر احترامی است که نسبت بحاکمیت منشاء استقرار یک وضعیت حقوقی باید کرد. هدف درهر صورت ثبات و استحکام وضعیات استقرار یافته است لیکن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است که منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحکیم حاکمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میکند و دیگر اینکه ممکن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه کرد که با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل که از قواعد حقوق مدنی است یک تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع کرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی که در روابط داخلی یک کشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد که هرگونه نقل و مکان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

شناسایی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران

نویسنده: دکتر منصور پورنوری

بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهکده جهانی است و امروز توانسته است در بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات الکترونیکی که فاصله انسان ها را حداکثر به ضخامت یک مانیتور کامپیوتر نزدیک کرده است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می کند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهانی (WTO) مرزهای گمرکی و تولید و عرضه را مضمحل کرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق بشر، حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق کیفری به یکنواخت شدن قوانین جامعه عمل بپوشاند و در جهت ایجاد یک نظام قضایی نوین بین المللی حرکت کند. در دهکده جهانی، حاکمیت ها مفاهیم کلاسیک خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات یکنواخت را مهمترین وظایف حکومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار کمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهکده جهانی رفتار می شود .

سهولت روابط تجاری بین المللی از یک طرف در گرو قوانین تجاری یکنواخت و از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشکل می باشد. نقش حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وکالت و مشاور حقوقی، سرعت بخشیدن به پروسه یکنواخت شدن قوانین می باشد. یکی از ابعاد یکنواخت شدن قوانین، سعی در تنظیم قوانین یک شکل برای اجرای احکام خارجی است. بررسی نظام حقوقی کشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشکلات اجرایی آن که شاید حاصل کنفرانس های جهانی باشد، قدم هایی است که به این سهم کمک می کند. رویه قضایی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش گیرد و از آن دفاع کند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در مقایسه با سایر امور پیدا نکرده است. این امر شاید به دلیل کمبود درخواست اجرای احکام خارجی در ایران باشد. بدون شک اگر رویه قضایی و قانون اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی کشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود .

نگارنده که ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر کرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین و مقررات مربوطه را به اتکای رویه قضایی تشریح کند .

برای اینکه به جایگاه اجرای احکام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم .

نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد قضایی، دیوان عالی کشور است که در راس دادگاه های حقوقی، کیفری و انقلاب و انتظامی و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی کشور دارای 38 شعبه است که هر شعبه از دو قاضی تشکیل می شود. ریاست دادگاه با یکی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی معتبر می باشد. دیوان کشور در عمل به شعبه های کیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت آن به شرح زیر است :


1 - مرجع رسیدگی پژوهشی

الف) آراء دادگاه کیفری استان در مورد جرایمی که مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد .

ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نکاح و مهر، نسب، وصیت، وقف، حجر و احکامی که خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد .

ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.

2- رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی که از آن در شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.

در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است که در مرکز هر استان با دو قاضی تشکیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و کیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:

الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی که در مورد دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی که ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد.

ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی کیفری و انقلاب که در مورد جرایم ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال، جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت باشد.

در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند که به تعداد کافی در بخش، شهرستان و مرکز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:

1- دادگاه کیفری استان متشکل از 5 قاضی که رای آنها با اکثریت قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:

رسیدگی بدوی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران کل اطلاعات و شورای نگهبان و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.

2- دادگاه عمومی حقوقی با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی حقوقی.

3- دادگاه عمومی کیفری با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی و شکایات کیفری.

4- دادگاه انقلاب با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.

دادگاه کیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور کیفرخواست به جرایم رسیدگی می کنند. کشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشکیل پرونده و صدور کیفرخواست با دادسرا می باشد که در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد کافی دادیار یا بازپرس دارد.


سایر دادگاه ها

مانند دادگاه نظامی که به دادگاه نظامی یک و نظامی دو تفسیم می شود که به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می کند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی کشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شکایات اشخاص علیه دولت و شهرداری ها و کمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل اختلاف که به اختلافات حقوقی رسیدگی می کند.


نظام حقوقی شناسایی و اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران

الف) احکام حقوقی

1- نظام حقوقی کنترل محدود که احکام خارجی را از جهت بعضی از شرایط معین شده در حکم خارجی بررسی می کند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حکم و تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی کشور ایتالیا.

2- نظام حقوقی کنترل نامحدود که در آن یک بررسی کلی روی حکم خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حکم را بپذیرد یا به کلی رد کند.

3- نظام حقوقی رد مطلق که حکم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می کنند مانند بعضی از کشورهای اروپای شرقی.

4- نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق که در آن حکم خارجی از لحاظ ماهوی و شکلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.

ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد. علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود. با لغو رژیم کاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت که احکام صادره از محاکم قضائی را نمی توان اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احکام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم الاجرا بودن آنها را موکول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احکام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می کند و می گوید که آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود که مطابق قوانین محل صدور دارند؛ به شرط اینکه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً کشور صادرکننده آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در کشور صادرکننده سند یا نماینده سیاسی صادرکننده در ایران مطابقت آن را با قوانین کشور محل صدور تأیید کنند.

از آنجایی که اجرای حکم خارجی به منزله اعمال حاکمیت دولت صادرکننده حکم در قلمرو دولت اجرا کننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یک استثناء به حاکمیت ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی حقوقی قید احکام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاکمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احکام خارجی را شناخته است، اما در شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفکیک شد.

همان طوری که در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد که "دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حکم می باشد"، بنابراین حکمی که در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حکم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی یک خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احکام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینکه مقررات اجرایی در این مورد با تصویب قانون اجرای احکام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احکام خارجی در ایران به وجود آورد.

در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احکام خارجی براساس قانون اجرای احکام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی که مواد 169 تا 179 قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احکام مدنی در ایران را اعلام کرد.

نظام جدید و تکمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حکم خارجی را در قالب و اجرای احکام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احکام خارجی قابل اجرا هستند که کشور صادرکننده حکم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار دادگاه احکام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با کشورهای مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد کرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو کشور از حقوق مساوی در قلمرو یکدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته که به موجب آن هر یک از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احکام مدنی قطعی کشور دیگر را در کشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3"عهدنامه مودت و اقامت" بین ایران و اتریش به تاریخ 1965 میلادی دو کشور توافق کردند تا پس از احراز قطعیت حکم، احکام دادگاه های ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احکام کشور اجراکننده قابل اجرا شوند.

در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احکام؛ اگر در معاهده یا قرارداد بین ایران و کشور صادرکننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای اجرای حکم مقرر شده باشد، حکم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می کند و در این معاهدات شناسایی خود به نحوی به احکام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی در ماده 3 مقرر می کند که معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.

به علاوه، عین مقررات ماده 3 کنوانسیون نیز در کنوانسیون 1975 روابط کنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا می داند.

در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسکی است که اجرای احکام خارجی در ایران را امکانپذیر می سازد.

حقوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و عکس العمل استوار است. مفهوم آن این است که کشور صادرکننده و کشور اجراکننده حکم احکام یکدیگر را بشناسند و در کشور خود اجرا کنند. عمل متقابل ممکن است به موجب قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاکم. نمونه ای از عمل متقابل که به وسیله عهدنامه بین ایران و کشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز کرده است. یکی از راه های ایجاد معامله متقابل رویه محاکم کشورها است که شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احکام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه حکم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه کرده و طی دادنامه مقرر داشته است که : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حکم دادگاه هامبورگ و دستور اجرای آن حکم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حکم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می کند دفتر اجراییه صادر شود.

در یک پرونده دیگر که تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود که خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده را کرد.

دادگاه بدوی کشور کویت به استناد ماده 263 قانون مدنی کویت حکم به محکومیت خوانده صادر کرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه کویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را کرد که دادگاه پس از بررسی مدارک پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر کرد:

قرار لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت

در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری کویت با توجه به مدارک استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در کویت مبنی بر مطابقت رای با قوانین کویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه کویت و اینکه جهات ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حکم صادر و اعلام می گردد. این قرار قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار کسر گردد.

علاوه بر شرایط فوق، حکم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرایی از طرف دادگاه صادرکننده حکم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت که این شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محکوم بها است که از قواعد نظم عمومی تلقی می شود، این شرط ناظر به احکامی است که طی آنها قوه قضائیه یک کشور حق یک طرف دعوی را تصدیق کرده و صرف نظر از موارد استثنایی کاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته که دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و طرفین مکلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی که یک بار مورد رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امکانات قضائی و وقت و هزینه طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی خودداری شود.

حکم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حکم خارجی سلب نشده و محکمه ایرانی باید آنر ا با احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محکمه ایرانی تجویز نشده است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند که مطابق قانون کشور صادرکننده به شکل حکم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.

قطعی و لازم الاجرا بودن حکم خارجی را طبق قانون کشور صادرکننده حکم باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو کشور صادرکننده قابل اجرا نباشد، مانند حکمی که مطابق قانون کشور صادرکننده حکم در مورد احوال شخصیه که از آن درخواست اجرای حکم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون کشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حکم غیرقطعی که وصف اعتبار محکوم بها را پیدا نکرده است، در ایران قابل اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند که مطرح بودن دعوی در محکمه خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی ناظر به دعوایی است که هنوز مشمول امر مختومه نشده است.

قاضی ایرانی علاوه بر اینکه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احکام خارجی را احراز می کند، صلاحیت دادگاه صادرکننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث که قوه قضائیه کدام کشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی دادگاه صادرکننده رای که البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد، زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای حکم با درخواست امکانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجرای حکم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح برای اجرای حکم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم علیه و یا اگر محل اقامت یا سکونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به درخواست اجرای حکم که حاوی مشخصات محکوم له و محکوم علیه باشد، باید مدارک ذیل ضمیمه شود:

1) رونوشت حکم دادگاه خارجی که صحت مطابقت آن با اصل وسیله مأمور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده حکم گواهی شده باشد.

2) ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.

3) رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار صادرکننده حکم و ترجمه فارسی آن.

4) تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور صادرکننده حکم یا نماینده رسمی و کنسولی کشور صادرکننده حکم در ایران دایر به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحیتدار.

5) گواهی امضای نماینده سیاسی کشور خارجی صادرکننده حکم مقیم ایران از طرف وزارت امور خارجه. *



نحوه رسیدگی دادگاه

دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارک را بررسی و در صورت احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حکم را صادر و دستور اجرا می دهد.

در صورتی که دادگاه تقاضا را رد کند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به دادگاه تجدیدنظر استان شکایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.



نحوه اجرای حکم

حکم خارجی دارای همان اعتباری است که در کشور صادرکننده برای آن قائل هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یک طرف از قدرت عمومی که طبق قانون اساسی به قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی که حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد. ارزش و اعتبار آن به درجه ای است که قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احکام در کشورهای مختلف با تساوی حاکمیت ها هماهنگی دارد.

اجرای حکم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احکام مدنی انجام می شود و در صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حکم طبق ماده 26 قانون اجرای احکام مدنی توسط دادگاه اجراکننده حکم حل و فصل می شود.

علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یکی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست اجرای حکم خارجی را مردود اعلام می کند:


1- در صورتی که حکم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:

نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شکلی که افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی کنند، به حدی که عدم رعایت و نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالکیت اموال منقول و غیرمنقول در هر کشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حکمی که مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی که وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه بستگی به زمان و مکان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است که تشخیص که به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حکم می باشد.


2- حکم خارجی با مقررات عهود بین الملل که ایران عضو آن است، مغایر باشد:

به طور کلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است. بنابراین، مغایرت حکم خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و حکم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.


3- مغایرت حکم خارجی با قوانین خاص ایران:

این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت که منشأ قوانین قبلی معاهدات می باشند. در حالی که منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حکم خارجی مغایر قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند، از هر جهت تابع قوانین ایران محسوب می کند.

رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حکم طلاق صادره از دادگاه دانمارک بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی کرده و حکم مورد درخواست را اماره و قرینه ای برای حکم طلاق خود فرض کرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده 1130 قانون مدنی ایران حکم طلاق صادر کردند.

در احکام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی و با این استدلال که حکم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی کالیفرنیا حاکی از اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی حکم دادگاه کالیفرنیا را تنفیذ کردند. در حکم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه کالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید که با توجه به اینکه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارک تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در آمریکا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حکم را تنفیذ کردند.

در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون اجرای احکام نمی باشد، بلکه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حکم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند که این رویه مغایر قانون اجرای احکام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعیت و لازم الاجرا بودن حکم دستور اجرا صادر می کند و اگر حکم خارجی مغایر قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی تقاضا را رد نماید.


4 - حکم اعتبار خود را از دست داده باشد:

"حکم معتبر" حکمی است که بر طبق قانونی که بر آن حکومت می کند، به وجود آمده و تمام شرایط که مطابق قانون محل برای تشکیل آن لازم است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی که حکم اعتبار خود را از دست بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احکام از دست خواهد داد. یکی از مواردی که می تواند حکم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حکم است.


5- حکم مخالف حکم خارجی در یکی از دادگاه های ایران صادر شده باشد:

صرف صدور حکم مغایر حکم خارجی در ایران قبل از صدور حکم خارجی ولو اینکه اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حکم خارجی خواهد بود. صدور چنین حکمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسی است که نهایتاً موجب نقض یکی از احکام خواهد بود.


6- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران داشته باشد:

در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می سنجد که اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشکلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حکم خارجی قابل اجرا نیست.

مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذکر کرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبی ایران می گوید که رسیدگی به دعاوی راجع به ترک اتباع خارجه در ایران در صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید شده است؛ "در صورتی که موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود."


7- حکم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن باشد:

این شرط در واقع یکی از مصادیق شرط ششم است. همانطور که در ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است که دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حکم خارجی نسبت به آن بلااثر است.

ب - احکام امور حسبی

لازم به توضیح است که در امور حسبی نیز احکام خارجی طبق قانون ایران شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده که تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.

ج- احکام جزایی

شناسایی واجرای احکام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از کشورها احکام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 که در ماده 37 شناسایی و اجرای احکام جزایی را در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی کرده است، اشاره کرد. و به علاوه در تبصره ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است که "احکام قضائی کشورهای بیگانه راجع به محکومیت اتباع ایران یا محکومیت کسانی که قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا کسانی که تابعیت معینی ندارند و در خاک ایران مقیم هستند و در سجل کیفری آنها قید می شود مشروط به اینکه موضوع محکومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد."

________________________________

منابع

1- قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال.

2- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب سال.

3- قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356.

4- قانون مدنی.

 

نقل از سایت دادستانی کل کشور

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

راهکارهای حل و فصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی بین المللی و راهکارهای حل وفصل اختلافات آن

مقدمه

فصل اول :اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

الف :حاکمیت بر منابع نفتی

ب:مالکیت

ج:آزادی قراردادی (حاکمیت اراده )

د:شروط الزام آور(اوفوا بالعقود)

ه:شرط ثباط (مفهوم ،اشکال ،اعمال ،تفسیر)

و:معیارهای اصول حقوقی در قراردادهای بین المللی نفتی (سلب مالکیت،گزینش منفی )

ز:اختلافات ناشی از اجرا ،تفسیر ،نقض وفسخ قرارداد

فصل دوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات قراردادهای بین المللی نفتی

۱:روش قضایی حل وفصل اختلافات

۲:روش شبه قضایی حل وفصل اختلافات

۳:روش های غیر قضایی حل وفصل اختلافات

نتیجه گیری و پیشنهادات

منابع ومآخذ

 

 باسمه تعالی

اصول وقواعد حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی وراهکارهای حل وفصل اختلافات آن

 

مقدمه :

در طی دهه های گذشته ،ایران فعالانه در تلاش بوده است تا خود را در جایگاه یکی از مهمترین دریافت کنندگان سرمایه گذاری های خارجی در بخش انرژی قرار دهد.

امروزه صنعت نفت جهان در بخش بالادستی با چالش های متعددی از جمله نیاز به افزایش تولید نفت در پی افزایش تولید نا خالص کشورها ، دسترسی به ذخایر جدید ، مدیریت روند نزولی ذخایر میادین قدیمی ، حفظ وارتقای دانش فنی با توجه به موج باز نشستگی نیروی انسانی با تجربه و عملیات در مناطق به صورت روز افزون مشکل تر شده است. در این میان امکان بهره برداری حداکثری از امکانات موجود با توجه به موضوع مهم انعقاد قراردادهای سرمایه گذاری و تولید ، اهمیت بی بدیلی داشته و خواهد داشت شویق وحمایت از سرمایه گذاران خارجی در فعالیت های بالادستی نفت وگاز به ویژه در میدان های مشترک و پروژ ه های اکتشافی ، از اهداف دولت در عرصه فعالیتهای نفتی است.

. برای اطمینان از حفظ وصیانت هر چه بیشتر از مخازن نفت وگاز کشور و افزایش ضریب باز یافت و بهره برداری بهینه از مخازن نفت وگاز کشور وانتقال و به کارگیری فن آوری های جدید در مدیریت و بهره برداری بهینه از میدانهای نفت وگاز ، انعقاد قراردادهاییی که طی آن تعادل مناسبی میان منافع مذکور فراهم می آید ، اهمیت به سزایی دارد .

در کشور ما در حوزه شروط عمومی قراردادهای بین المللی علی الخصوص قراردادهای بین المللی نفتی نوسان های زیادی در ماهیت شروط عمومی قراردادها مشاهده می شود و شرکت های برگزار کننده مناقصات ، چهار چوب مستقل ومتفاوتی برای برخی از این شروط در نظر می گیرند. حتی

می توان گفت : طرف های ایرانی این قرارداها به دلیل نبودن الزام لازم و متناسب قانونی و بسیاری خلاءهای دیگر در این زمینه شروط عمومی قراردادهای مزبور را بر اساس سیاست شرکت های خارجی تعیین می کنند به همین دلیل ضروری است با بررسی علمی هر یک از شروط عمومی قراردادهای نفت در کنار درک. جامع وصحیح از سیاست های کلان اقتصادی کشور در بخش انرژی به ویژه صنعت نفت د ر جهت هماهنگی این شروط با سیاست های کلی معین شده، د در حوزه اقتصاد و نفت در کشور و همچنین مقتضیات و ضرورت های اقتصادی جهانی ، حرکت نمود . بی شک تبیین شروط عمومی قراردادها و شفاف سازی آنها سرمایه گذاران و شرکت های خارجی سریع تر و راحت تر می توانند در زمینه همکاری با پروژه های نفتی مهم تصمیم گیری کنند و مراحل مذاکرات قراردادی که در عمل بسیار طولانی می شوند به کمترین زمان ممکن کاهش یافته ودر مجموع بستر حقوقی مناسب تری در این حوزه مهم اقتصادی فراهم گردد.

. .قرارداد مطلوب ، قراردادی است که به آسانی اجرا شود واین امر هنگامی حاصل می گردد که قرارداد به شیوه ای متوازن ومتعادل ، حقوق ومنافع طرفین را تا مین وریسک های آنها را توزیع کرده باشد .عوامل مؤثر در انتخاب نوع قرارداد مناسب برای طرحهای توسعه اقتصادی به ویژه در صنایع بالا دستی نفت را می توان به دو دسته عوامل داخلی وبین المللی تقسیم کرد :الف : از نظر داخلی به دو عامل می توان اشاره کرد :

۱- محدودیت ها والزامات قانونی

۲-الزامات ناشی از بر نامه کلان اقتصادی وبود جه ای کشور میزبان در حوزه سرمایه گذاری خارجی

ب: عوامل بین المللی : در این رابطه باید به تحولات نیمه اول قرن بیستم در عرصه حقوق نفت اشاره کرد که از جمله عبارت است از : پیروزی سوسیالیستی ۱۹۱۷ در روسیه تزاری ، ملی شدن صنعت نفت در آمریکای لاتین و کشورهای خاور میانه ، شناسایی حق دولتها در ملی کردن منابع طبیعی در قطعنامه های سازمان ملل در دهه های ۱۹۶۰ ، ۱۹۷۰ .از سوی دیگر روند ملی کردن ها موجب شد که شرکتهای خارجی طرف قرارداد در مورد ملی کردن صنایع نفت ، علیه کشور ملی کننده ، به ندرت در محاکم داخلی اقامه دعوی کرده بلکه اغلب در مراجع بین المللی مراجعه کرده وغرامت خود را مطالبه کنند .دهه های ۱۹۷۰ و۱۹۸۰ شاهد یک نبرد حقوقی تمام عیار بین کشورهای نفت خیز وشرکت های نفتی بزرگ بوده است .افزون بر همین تحولات کشورهای صاحب نفت را ترغیب کرده تا برای قراردادهای آتی از الگوهایی مانند قرارداد خدمت وبیع متقابل استفاده نماییم . از آ نچه گفته شد، معلوم می شود که از نظر حقوقی ، رویه داوری به وجود آمده در دعاوی که شرکت های نفتی به علت نقض قرارداد یا ملی کردن نفت از جانب طرف های دولتی قرارداد وعلیه طرف دولتی مطرح کرده اند،به عنوان یک الگوی پذیرفته شده کاربرد دارد.

 

 

 

 

فصل اول : اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای بین المللی نفتی

این فصل شامل .

الف:حاکمیت دولت بر منابع طبیعی

به دنبال ظهور نهضت¬های آزادی¬بخش و ضد استعماری در دولت‌های مختلف جهان و خودمختار شدن بسیاری از آنها به خصوص پس از جنگ دوم جهانی و آغاز جنگ سرد دولت‌های در حال توسعه درصدد برآمدند که اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی را به عنوان یکی از اصول حقوق بین¬الملل عمومی عرفی به منظور ایجاد تعادل و برابری در روابط بین¬ المللی به کار برند.

اصل موصوف محل جدال و کشمکشهای فراوانی بین دولت‌های غربی و دولت‌های جهان سوم بود. بی¬شک یکی از عمده دلایل این امر توان و قابلیت حقوقی این اصل به عنوان سپری محکم در برابر استدلال دولت‌های غربی مبنی بر حاکمیت مطلق اصل وفای به عهد در قراردادهای بین¬المللی دولتی همچون معاهدات بین¬المللی و به تبع آن تلاش دولت‌های سرمایه فرست به منظور بین¬المللی کردن قراردادهای بین¬المللی و خروج آنها از قوانین داخلی دولت‌ میزبان خصوصاً برای در امان ماندن از ملی‌سازی توسط دولت میزبان است.

«در واقع حاکمیت دائم بر منابع طبیعی در خلاء و تنهایی توسعه پیدا نکرده بلکه به عنوان یک وسیله و ابزار در طول یا به عنوان یک عکس¬العمل به وقایع سیاسی بین¬المللی به کار رفته است که در برگیرنده موارد ملی¬سازی می¬شود و همچون قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس (۱۹۵۱)، شرکت کانال سوئد (۱۹۵۶)، صنعت مس شیلی (۱۹۷۲) و صنعت نفت لیبی (۷۷ ـ ۱۹۷۶)».

بدیهی است در ابتدا می¬بایست تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع است. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده است. لکن در دهه¬های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت.

«در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می¬شوند: الف : منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون¬ها سال شکل گرفته¬اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند . ب : منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول¬تر به نظر می¬رسد اگرچه اطمینانی به جامعیت و مانعیت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده¬اند.

مفهومی که رابطه¬اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی است که محل مناقشه است به خصوص که در قطعنامه¬های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته است.

در مقابل عده‌ای معتقدند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می‌کند که این حاکمیت باید آنچنان بسط داده شود که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده از جمله اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت‌ نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت‌ به شمار رود».

ب: مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی ، در عملیاتی که به منظور بهره برداری در آن صورت می گیرد ، موثر است . چرا که افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی می باشند . .قراردادهای منعقده صرفا در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و.از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی باید اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند ، مورد شناسایی قراردهیم .حال به طور اجمال به بررسی مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم : در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی میباشند ..

بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران ، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن است ، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه می باشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا وفراز گرفتن دارد مگر آنچه را که قانون استثنا کرده باشد .معادن نفتی جزء زمین محسوب می گردد .خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت وذغال سنگ و. . . .

ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید : معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد ، ملک صاحب زمین است . تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد ومالک آن گردد .

اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند وبا سوء استفاده از موقعیت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود ، مشخص است که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی ، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد وباعث شد تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم شود وتعیین قانونی به جز قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض است والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد می کند .

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر ، احترام به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد واصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده است واز اعتباری مطلق بر خوردار است امادر مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر ، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه وتردید است

طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد واصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت به استناد حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.

ج : اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می شود و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند . اصل آزادی قراردادها به معنای

نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی برخی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست . مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از :۱- قانون ۲- نظم عمومی ۳- اخلاق حسنه

در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند لذا با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.

انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده :

بنا بر نظر برخی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل حصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم در باره صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد بدین صورت که در اغلب موارد متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در تحقق قانون حاکم می گردند.

اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می شود و این قانون است که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون است تعیین کننده قانون می گردد مواجهه با دور منطقی می گردیم . لذا بنظر مخالفین این قانون است که باید تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین . قانون علت الزام آور بودن قرارداد است.

در اینجا شایسته است مختصرا جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران بررسی نماییم : قانون گذار ایران در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به بیان حکم پرداخته است : با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ برخی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد .چنانچه به مباحث مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی ومباحث معاطاتی در فقه ، پاسخی درخور وشایسته داد . البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان ، محدودیت هایی شامل نظم عمومی ، اخلاق حسنه وقواعد آمره وجود دارد .در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده است : محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر ، مخالفت با نظم عمومی محسوب میشود ، به موقع اجرا گذارد . اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .ودر ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است : عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه است ، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود .بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده است ومجال آزادی اراده را محدود ساخته است . .مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی میتواند تابع قانونی جز ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست .بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد ، قاعده ای امری است وهر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد ، برخلاف نظم عمومی است .زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده وحکمت وضع آن را از بین می برد .

به نظر نگارنده رابطه بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه است. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین¬المللی حق تفکیک قایل می¬شوند. علت این امر نیز روشن است چرا که در صورت عدم این تفکیک, اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می¬شود. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می¬شود که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل شود در دولت دیگر قابلیت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه¬ای را می¬طلبد که بحث خواهد شد.

تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین¬الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی در ریشه و پایه آنها است. به عبارت بهتر در حقوق بین¬الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی است و کمتر کسی متعرض این امر است. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین¬الملل عمومی محصول روابط بین¬الملل است و به هیچ¬وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.

نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از زاویه حقوق بین¬الملل خصوصی نگریسته شود یا از زاویه حقوق بین¬الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی است.

د : اصل حسن نیت

برگزیدن قانون با ید توام با حسن نیت باشد و ساختگی نباشد به عبارت دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند برقرار باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده استفاده های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.

حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی است که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت ملتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء استفاده کنند. حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی برخی از کشورها برسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت است و عقود می باید بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می شود.اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی فراوانی وجود دارد که به مسلمین تاکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل ، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .

ه : اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد است. ولازم است که در طرف قبل از انعقار قرارداد شرایط منتهی به این اصل را بررسی نمایند معمولا" اعتماد کامل بر اساس برخی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل ، میزان نفوذ دولت در حمایت دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می شود و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب ، ضمانت های بانکی و LCD .میزان بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.

حفظ اسرار و حفاظت از جمله موارد امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود .با توجه به اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با توجه به اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند لذا نقش یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات چون اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد لذا حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار حائز اهمیت می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند

و : اصل نسبیت قراردادی

این اصل مدلول مطابقی قانون ۱۰ قانون مدنی است «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ است»به موجب این اصل اثرقرار داد محدود به کسانی است که آنرا منعقد نموده اند و دیگران جز در موارد استثنائی ددر برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.

عقد قرارداد یک رابطه حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین.ظاهرا" اصل نسیبت احکام راتنها به اصحاب دعوی اختصاص میدهد اگر حقیقتا" چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی در برابر مفاد قرارداد بهره مند هستند ؟آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟

بنظر من این بررسی این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موارد دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد چون هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظامها ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موارد فوق متفاوت است که نیاز به توضیح بیشتر بیان مطالبی است که در فصول دیگر مطرح گردیده است لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در « زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد بررسی قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت ، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها است . دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود می کنند پذیرفته و نتیجه می گیرد که وجود احکام تنها میان اطراف دعوی قابلیت استناد دارند اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیــت استنــاد بـر مبنای اصــل نسبیــت: در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیــق کلمـــه اعمال می‌شـود. نــه ثالــث از حکــم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع قادر است تا به آن در برابر ثالث استناد کنــدپس می توان نتیجه گرفت:

اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی‌رود اما نفس وجود رابطه حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد است. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق میباشد.

ح : اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی

صحیحا" واقع شود و شک و تردید حاصل شود که این قرارداد لازم است یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم .

ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام بیان اصل لزوم قراردادها می گوید : عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری است و این قاعده در موارد شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد..

بناء عقلا ( توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک عمل ) بر این است که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر برخی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها است زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی است از بین می رود و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی بامید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.

 

فصل دوم : معیارهای اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی

معیار های حقوقی کلی عبارت است از الف : لزوم توجه به منشا ء اختلاف ب:حقوقی که هر دولتی طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی ،از آن برخوردارمی باشد.

الف :لزوم توجه به منشاء اختلاف : از جمله مباحث مهم در اختلافاتی ناشی از قراردادهای نفتی رخ می دهد مسئله سلب مالکیت یا فسخ قراردادها ی سر مایه گذاری خارجی وبه دنبال آن ، مسئله غرامت قابل پرداخت به شرکت خارجی است . اگر چه باید اذعان نمود اختلافاتی که ممکن است .

قراردادهای نفتی به وجود آید . بسیار ودر عین حال متنوع می باشد واین مسئله همان طور که قبلا به ان اشاره شد ناشی از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد است.

ب:حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار است :در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه ای در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که مخالفان آن همگی از کشورهای پیشرفته و صنعتی مثل انگلستان و ایالات متحده آمریکا بودند . اصول کلی طرح شده در این قطعنامه در ماده یک آن منعکس شده است : هر دولتی حق اعمال حاکمیت کامل بر تمامی ثروتها ، منابع طبیعی و فعالیتهای اقتصادی خود را دارد و باید داشته باشد . این حق شامل مالکیت ، بهره برداری و واگذاری به غیر می شود . هر دولتی دارای حقوق زیر است : ۱- تنظیم سرمایه گذاری خارجی واعمال حاکمیت نسبت به آن در قلمرو حاکمیت ملی خود مطابق قوانینی ومقررات خود منطبق با اهداف اولویتهای ملی خود . هیچ دولتی را نمی توان وادار به اعطای امتیاز ترجیحی به سرمایه گذاران خارجی کرد . ۲- تنظیم ونظارت بر فعالیت شرکت های خارجی در قلمرو حاکمیت خود واتخاذ تدابیری جهت تضمین همسوییاین فعالیت ها با قوانیم وقواعد ومقررات بین المللی است . ۳- ملی کردن ، سلب مالکیت یا انتقال آن که در هر مورد از آن باید غرامت مقتضی از سوی دولت با ملحوظ داشتن قوانین و مقررات و اوضاع واحوال مربوط ، هر طور که صلاح بداند ، پرداخت شود . در هر موردی که پرداخت غرامت محل نزاع باشد ، باید به این اختلاف طبق قوانین ملی دولت سلب کننده ودر دادگاههای آن دولت رسیدگی شود . این منشور بر اصل حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی دولت هاصحه می گذارد وحق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسمیت می شناسد .ولی به این نکته باید توجه داشت که یکی از استثنائات اعمال قانون ملی بر قرارداد، مسئله سلب مالکیت است .

الف : سلب مالکیت وانواع آن

سلب مالکیت را در یک تقسیم بندی کلی می توان به دو شاخه مستقیم و غیر مستقیم تفکیک نمود . واز طرفی بنا به عقیده دیوان برای ورود به بحث غرامت ، بایستی بین سلب مالکیت مشروع وغیر مشروع قائل به تفکیک بود .حال در هر بند به توضیحی مختصر پیرامون هر یک بسنده می کنیم : سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم

الف : سلب مالکیت مستقیم : زمانی رخ می دهد که دولت راسا وبه طور رسمی یا غیر از آن ، اقدام به مداخله در اموال بیگانگان نماید . سلب مالکیت مستقیم خود شامل ملی کردن ، اخذ مال وضبط وتوقیف اموال می شود . اگر چه هدف از سلب مالکیت ( در صورت مشروع بودن ) از اموال خصوصی ، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومی باشد . اما این هدف در سلب مالکیت از طریق ملی کردن ، دارای وسعت بیشتر وآثاری گسترده تر بر وضعیت اقتصادی واجتماعی جامعه است واز آن به عنوان بخشی از یک بر نامه اقتصادی یا اجتماعی یاد می شود . هر چند ممکن است منافع آن در نهایت به مصرف عموم برسد اما مبنای آن با دیگر صور سلب مالکیت تفاوت دارد وبر سایر اشکال سلب مالکیت که خود مال نقش اساسی در این زمینه دارد .و بدیهی است که وضعیت مالکیت نیز مؤثر است.

ب: سلب مالکیت غیر مستقیم : سلب مالکیت غیر مستقیم که به آن سلب مالکیت پنهانی یا خزنده نیز می گویند ، هنگامی مطرح می شود که به موجب قوانین ملی آثار سلب مالکیت رسمی ومستقیم ، نسبت به مال حاصل شود ولی در نهایت موجب دست کشیدن صاحب مال از آن شود . زیرا ادامه دادن وضع موجود برای او مقرون به صرفه نخواهد بود و به طور کلی تمتع واستیفای حقوق مالکانه نسبت به مال ،غیر ممکن می شود .

تفاوت اساسی سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم در نحوه انتقال مالکیت ومر جع آن است که در سلب مالکیت اصولا دولت با اخذ امال بیگانگان آن را به تملک خود در می آورد .ولی در سلب مالکیت غیر مستقیم ، لزوما انتقال مالکیت به دولت نمی باشد از مصادیق آن می توان به اخذ مالیات های سنگین ، محدودیت های ارزی ، تورم ، رکود ، فروش اجباری سهام بیگانه و فروش اجباری اموال بیگانه توسط دولت اشاره نمود .

ب : بررسی پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را برخی از حقوقدانان به عنوان یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت یاد نمودند وآن را ناشی از حقوق بین الملل دانسته اند . از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالکیت نام برده اند وپرداخت غرامت فوری ، کافی و مؤثر به فرمول هال معروف است وبرای نخستین بار در خصوص دعاوی سلب مالکیت از اراضی مرزی متعلق به اتباع آمریکا در مکزیک عنوان گردید . به طور کلی رویه عملی دولت ها ، اتخاذ یک روش میانه است که طبق آن ، اصولا روی هم رفته جبران خسارت بیگانگان نفی نمی شود بلکه به صورت یک جا ونه فوری ، کافی ومؤثر پرداخت می شود . پرداخت غرامت یک جا طی چهل سال گذشته بسیار متداول بوده است .طبق این روش ،کشور سلب کننده مالکیت ، موافقت می کند مبلغی به صورت یکجا بابت کلیه دعاوی موجود به اتباع کشور مدعی پرداخت نماید . .

ودر نهایت باید گفت : قواعد رفتار ما با بیگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت وتفکیک دولت در این خصوص ، یکی از عوامل مهم تحدید حاکمیت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملی است . نظام حقوق بین الملل بر مبنای حاکمیت اعضاء آن استوار شده ولذا روابط حقوقی در این حوزه بر نا برابری طرفین متکی نیست تا بتوان به استناد به حاکمیت ممتاز ، نسبت به دخالت در روابط وتغییر آن اقدام نمود .

ج : گزینش منفی

منظور از گزینش منفی در قرارداد همان سکوت قرارداد در مورد قانون حاکم بر قرارداد است به طوری که اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص انتخاب قانون حاکم موجود نباشد ولی از شواهد وقرائن بتوان قصد ونیت طرفین در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهمید ،در این صورت محاکم داوری با استفاده از قرائن وشواهد در مقام کشف اراده طرفین اقدام می نمایند.!

۱-: گزینش منفی در قراردادهای نفتی

«اشتمال قرارداد بر شرط داوری, قرینه¬ای برای اخراج آن از حکومت قانون ملی تلقی می¬شود. اینگونه تفسیر نمونه¬ای است از آنچه به عنوان نظریه گزینش منفی مطرح گردیده است. این اصطلاح را وقتی به کار می¬برند که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود که چه قانونی بر آن حکومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نکند که طرفین قرارداد قانون مشخصی را در این زمینه منظور داشته¬اند، بلکه دلالت قرائت و امارات دلالت منفی باشد به این معنی که از بررسی آن قراین و امارات چنین استنباط شود که مقصود طرفین نه اثبات، بلکه نفی حکومت قانون دولت معینی بوده است معمولاً اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص قانون حاکم موجود نباشد به دلالت مثبت قراین و امارات توجه می¬شود.

مهمترین نمونه داوری را در ارتباط با اعمال گزینش منفی در رأی تگزاکو می¬توان دید. پروفسور دوپویی با استناد به اینکه در قرارداد امتیاز فی مابین شرط ثبات وجود دارد و اینکه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان یک تعهد قراردادی منتهی به این امر می¬شود که به فرض وجود ماهیت اداری بودن قرارداد، اثر اصلی قرارداد اداری که عبارتست از حق دولت در تغییر و فعالیت یک¬جانبه سالبه به انتفاع موضوع است.

به نظر نگارنده مضحکترین و خنده¬آورترین روش در تعیین قانون حاکم، توسل به روش گزینش منفی است خصوصاً در پرونده تگزاکو چرا که در تمامی قراردادهای لیبی به وضوح و روشنی قانون حاکم مشخص شده است. به طور کلی به نظر می¬رسد در تمسک به این روش، به هیچ وجه اراده و قصد واقعی طرفین احراز نمی¬شود چرا که همانطور که اثبات شیئی نفی ما عدا نمی¬کند نفی شیئی نیز اثبات ما عدا نمی¬کند اگر چنانچه فی¬المثل قانون حاکم بر رسیدگی و به اصطلاح همان آیین دادرسی در قرارداد تصریح شده باشد یا صرف اینکه در صورت بروز اختلاف شرط داوری شده باشد را دال بر حکومت حقوق بین¬الملل عمومی و اخراج از حکومت قانون ملی بدانیم، قطعاً از مصادیق قیاس مع¬الفارق خواهد بود.

وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حکومت قانون ملی خود نقض غرض است چرا که وجود شرط ثبات به وضوح ثابت می¬کند که حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فیه در حکومت قانون ملی است و طرفین با درج این شرط توافق کرده¬اند که تغییرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلی تأثیر نگذارد.

د:شرط ثبات

در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی ، مبانی مراجع داوری بر تئوری بین المللی شدن این قراردادها استوار است .

عوامل مؤثر در رویکرد داوران نسبت به اصول حقوقی حاکم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد .

۱-عوامل خارج از قراردادی

طرفداران بین المللی کردن قراردادهای نفتی در راستای اثبات نظر خود چنین استدلال می کنند که اولا: این امر به اعتبار طرفین قراردادهای نفتی که سعی در ارتقاء جایگاه شرکت های فرا ملی به عنوان تابعان حقوقی بین المللی بوده است .ثانیا : به اعتبار موضوع وماهیت قراردادکه با طرح این نظریه که قراردادهای توسعه اقتصادی ، قراردادهایی بین المللی شمرده می شوند وباید تحت حکومت حقوق بین‌الملل قرار گیرند .

۲-عوامل قراردادی

پیروان این نظریه دیدگاه خود را بر مفاد وشرایط قرارداد استوار ساخته بودند . از جمله حکومت حقوقبین الملل واصول کلی بر قرارداد ، حل وفصل اختلافات از طریق داوری وشرط ثبات در قراردادها .در این جا نظر به اهمیت شرط ثبات در قراردادها به توضیح پیرامون آن می پردازیم

شرط ثبات:

یکی از اقداماتی که شرکت های طرف قرارداد نفتی انجام می دهند ، تلاش برای به حداقل رساندن ریسک ناشی از کنترل بر قرارداد است .چرا که اکتشاف وبهره برداری منابع نفتی ، شرکت نفت را در وضعیت تجاری کاملا پیچید ه ای در مقابل کشور خارجی قرار می‌دهد.

دولت مالک منابع را با شرکت های نفتی بین المللی ، در بخشی که نوسان سر مایه ، مخاطرات وسود بسیار متحمل است ، به هم پیوند می زند . مسئله مهم در قراردادهای نفتی از دیدگاه شرکت های طرف قرارداد ، امنیت روند این قراردادهاست .وپرسش اصلی در خصوص امنیت معاملات نفتی ، ماهیت ومیزان خطری است که بر سرراه سر مایه گذاری قرار دارد . منابع با عمر طولانی وطرحهای انرژی از قبیل اکتشاف واستخراج نفت در مقایسه با طرح های کوتاه مدت به ثبات وپایداری بیشتری نیازمندند .شرکت ها برای فرار از بلا تکلیفی مالی ، مدام به دنبال تامین ثبات برای وضع موجود هستند .

بنددوم : اشکال شرط ثبات : شرط ثبات، تعهد ویژه ای است که بر اساس آن کشور خارجی نمی تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون یا هر وسیله دیگری ، بدون رضایت طرف دیگر ، تغییر دهد . با پذیرش شرط ثبات ، دولت خارجی حق خود را در تغییر یک جانبه تعهدات کنار گذاشته وبه شرکت نفت خارجی اعتماد می کند . این التزام به دو شکل مستقیم وغیر مستقیم اعمال می گردد . شرط ثبات مستقیم از طریق تصریح در معاهدات سرمایه گذاری مبنی بر تعهد به عدم سلب مالکیت با ملی کردن اموال وحقوق اتباع طرفین قرارداد در زمینه سرمایه گذاری است ویا از طریق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغییر شرایط ، قراردادی است .

شرط ثبات غیر مستقیم یا نا ملموس از طریق خارج کردن قرارداد از شمول قانون ملی کشور میزبان است تا از یک سو تغییرات بعدی ، موضوعیتی از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوی دیگر در صورت دخالت دولت در قرارداد ، عمل دولت غیر قانونی تلقی شده وشرکت خارجی مستحق دریافت غرامت گردد . نوع دیگر شرط ثبات در حالتی است که در قرارداد تصریح میشود که باید با حسن تفاهم وحسن نیت اجرا شود . در هر حال هدف همه آنها یکی است وآن هم حمایت از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت است .

بندسوم: اعمال وتفسیر شروط ثبات : هنگامی که اختلافی بین شرکت نفتی خارجی ودولت میزبان بروز می کند ، انتخاب قانون حاکم به ویژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات ، حائز اهمیت است . چرا که تفسیر شرط ثبات در قرارداد بین المللی ، می تواند شامل زنجیرهای از استدلال های حقوقی بین المللی عمومی ، حقوق ملی و احتمالا عرف بازرگانی باشد که به حق ، نتایج حاصله از پیچیده ترین مسائل حقوق بازرگانی بین الملل هستند .

به لحاظ سنتی بسیاری از اختلافات به قراردادهای امتیازی مربوط می شود که به وسیله قوانین داخلی دولت اعطا کننده امتیاز کنترل می شود . پس اگر شرط ثبات تابع قانون داخلی باشد به احتمال زیاد غیر معتبر اعلام خواهد شد . با توجه به نظریات مفسران مشهور اعلامیه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد در حمایت از مفهوم حاکمیت دائمی می توان گفت : درج شرط ثبات تا محدوده ای مؤثر است که اصل حق تعیین سر نوشت هماهنگ ودر موازات اصل حاکمیت باشد .اولا : تغییر گسترده ومحسوس در وضعیت سیاسی دولت حاکم ایجاد نشده باشد . ثانیا : اراده دولت نیز بر اعتبار شرط ثبات قرار گیرد . در نهایت باید اذعان نمود چنانچه شروط ، اعتباری هم داشته باشند ، اعتبار آنها کوتاه مدت خواهد بود .به خصوص در مورد قوه مقننه ودر بلند مدت نیز هیچ تعهدی برای دولت طرف قرارداد ایجاد نمی کند.

بندچهارم:شرط ثبات در قراردادهای نفتی

«این شرط عبارتست از اینکه در قراردادهای دولتی تصریح می¬شود که پس از انعقاد قرارداد، تغییرات بعدی و مؤخر در قوانین دولت میزبان تأثیری بر قرارداد نخواهند داشت».

در میان آرای نفتی رأی AMINOIL بیشترین تجزیه و تحلیل را در ارتباط با مفهوم بسیار پر اهمیت شرط ثبات صورت داده است.

در نهایت به نظر نگارنده با توجه به اصل حاکمیت بر منابع طبیعی و به رسمیت شناخته شدن ملی سازی به عنوان یک حق در عرصه بین¬المللی و رعایت دولت ملی کننده در مورد شرایط صحت ملی سازی همچون نفع عمومی و عدم تبعیض و پیش¬بینی در پرداخت غرامت، به نظر می¬رسد که اتکای صرف به شرط ثبات نمی¬توان مشروعیت عمل موصوف را زیر سؤال برد در خوش بینانه¬ترین حالت می¬توان گفت که نقض قراردادی صورت گرفته است که اثر آن تعیین غرامت بیشتری خواهد بود.

بندپنجم:شرط ثبات بر اساس آراء داوران :الف:پرونده شرکت نفت بین المللی سافایر وشرکت ملی نفت ایران : شرط ثبات در این قراردادبه شرح ذیل بود: هیچ مصوبه،قانون ویاحکم

اداری از هر نوعی که باشد ، خواه توسط دولت ویا هر یک از مقامات دولتی که در ایران از جمله شرکت ملی نفت ایران صادر شود ، نمی تواند قرارداد را باطل کند یا مفاد آن را تغییر دهد ویا مانع از اجرای آن گردد . ویا آن را به تاخیر بیاندازد .هیچ ابطال ، اصلاح وتغییری نمی توان روی داد جز در مواردی که طرفین نسبت به آن با هم تفاهم کنند .ورای داوران به قرار زیر صادر شد : داوران با چشم پوشی از شرط ثبات، دولت ایران از شرط تخلف کرده وبایستی به شرکت خارجی غرامت بپردازد .

ب: پرونده B.P :پرونده این شرکت دربر دارنده یک قرارداد امتیازی بود .این قرارداد بین کشور لیبی وشرکت نلسون بنکر هانت منعقد شده بود . شرط ثبات مندرج درآن عبارت بود از: آزادی دولت لیبی در تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

 

فصل سوم :راهکارهای حل وفصل اختلافات در قراردادهای نفتی بین المللی

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از :الف:روش قضایی ب:روش شبه قضایی ج:روش غیر قضایی

الف:روش قضایی

« منظور از رو شهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی است که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات استفاده می شود .روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد.الف :

داوری و حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی است اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری از جمله روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می روند اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند . توسل به یک هیئت قضائی مستقل ، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف است روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می شود.

ب:روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تاسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یکپدیده مربوط به قرن بیستم است اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز یافت. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل شد. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده است ، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده است . بااین وجود، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می شود

« یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و از جمله روشهای مسالمت آمیز اختلافات است. این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت اجمال به این شرح است:

سرعت در حل و فصل اختلافات ۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی ۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم می باشد ۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود ۵- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود ۶- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است.

علاوه بر داوری موارد ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی می باشد.

۱-طبق ماده ۹۴ منشور ،هر عضو ملل متحد متعهد است ، در هر دعوایی که او یکی از طرفین است ، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رایدیوان برعهده او واگذار شده سرباززند ، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن است ، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید ویاتصمیم به اقداماتی بگیرد .

۲-بموجب ماده ۹۶ منشور « مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند در باره هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رای مشورتی بنماید» و همچنین « سایر ارکان ملل متحد و موسسات تخصصی که اجازه و تقاضای رای مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

ج:روش غیر قضایی

« آیین هایی که معمولا" کشورها بمنظور فیصله اختلافات میان خود از آنها استفاده می کنند را روشهای بین الدول فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، روشهای غیر حقوقی یا دپیلماتیک می گویند.

روشهای حل وفصل غیرقضایی متداول بین دولت ها عبارتند از : مذاکره دیپلماتیک ، پای مردی ، میانجیگری ، تحقیق و بالاخره سازش .

 

 

نتیجه گیری

:از بررسی اصول وقواعد حقوقی حاکم بر دعاوی نفتی بین المللی به این نتیجه می رسند که اعمال اصول حقوقی ماهوی باعث شده تا نتایجی را که منطقا می بایست از اعمال اصول اولیه حقوقی به دست آید ، حاصل نگردد . به عبارت دیگر قواعد حقوق داخلی کشور میزبان با توجه به این نکته که دیوان نقش ویژه ای برای شرط تثبیت در قرارداد قائل شده و اصل الزام آور بودن قرارداد را در پرتو آن احراز نموده است ، مورد توجه قرار نگرفته است . با توجه به این که اصل الزام آور بودن قراردادها یکی از مهمترین عناصر مهم ارتباطی است . به نظر نگارنده تفاوتی که بین اعمال اصول مذکور در معاهدات بین المللی و قراردادهای نفتی می تواند داشته باشد ، از نوع وماهیت تحولات موثر در اییییین زمینه نشات می گیرد . از همین رواست که استناد به این اصل در معاهدات تحت شرایط استثنایی صورت می پذیرد ودر قراردادهای نفتی با توجه به ماهیت رابطه حقوقی این تحولات متاثر از عوامل گوناگون ومنطقا در بستر زمانی طولانی رخ می دهد . از طرفی تفکیک اختلاف به اعتبار منشا آن در چهارچوب مساله احراز قانون حاکم ف واجد آثار حقوقی مختلفی می باشد . از جمله می توان به ارتباط بین اجزاء و آثار قرارداد با نظام حقوقی مناسب ومحدوده قواعد قابل اعمال اشاره کرد . مهمترین مساله در این ارتباط عدم شمول مقررات حقوق داخلی در خصوص شرایط مناسب مالکیت از بیگانگان و پرداخت غرامت است که الزاما با حقوق بین الملل ومقررات عرفی بین المللی مرتبط می شود ودر واقع اعمال قانون ملی در این حیث بر قرارداد استثنا می شود .به طور کلی آرارء داوری این دوره دارای یک تناقض وبه عبارتی دور حقوقی است .بدین معنا که جهت احراز قانون حاکم وقابل اعمال بر قرارداددر ابتدا به شناخت ماهیت قرارداد متوسل می شوند وبیشترین استدلالخود را در بیان ماهیت قراردادی از جمله شرط ثبات ، شرط ارجاع امر به داوری و محدوده حقوق وتعهدات طرفین در قرارداد بنا می نهد . سپس برای همین شروطی که مبنای تعیین ماهیت قرارداد ، واقع شده ، آثار حقوقی به اعتبار ماهیت قرارداد ، قائل شده اند . در حالیکه ماهیت قرارداد ، از شروط قراردادی مستقل بوده ورابطه طولی با یکدیگر دارند . به بیان دیگر شروط قراردادی در پرتو ماهیت قرارداد، تفسیر و تعبیر می شوند .

 

 

 

منابع وماخذ:

کتب قانون :

۱-قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

۲-قانون مدنی ایران

۳- مجموعه قوانین نفت ،گاز وپتروشیمی ، تدوین امور حقوقی شرکت ملی نفت ایران ، بهمن ماه ۱۳۸۰ ، تهران

کتب فارسی :

۱-اسکینی ، ربیعا ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل ، نشر دانش امروز ، ۱۳۷۱

۲-ارفع نیا ، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، انتشارات بهتاب ، چاپ چهارم ، ۱۳۸۰

۳- الماسی ، نجادعلی ، تعارض قوانین ، چاپ دوم ، مرکز نشر دانشگاهی ، ۱۳۷۲

۴- انصاری ، ولی ا...، کلیات حقوق قراردادها ی اداری ، نشر حقوق دان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۰

۵-حسن بیگی ، ابوالفضل ، نفت ، بای بک و منافع ملی ، انتشارات آوای نور ، ۱۳۸۰

۶- صفایی ، ابراهیم ، رهبران مشروطه ، جلد دوم ، ۱۳۷۸

۷- صفایی ، سید حسن ، حقوق بین الملل و داوریهای بین المللی ، نشر میزان ، چاپ اول ، ۱۳۷۵

۸- کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، انتشارات مدرس ، ۱۳۷۲

۹- کلایوم اشمیت ، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی ، حقوق تجارت بین المللی، جلد اول ، انتشارات سمت ، ۱۳۷۸

۱۰- محسنی ، فرید ، سلب مالکیت در رویه دیوان داوری ایران وایالات متحده آمریکا ،انتشارات فردافر ، چاپ اول ، ۱۳۸۲

۱۱- موحد محمدعلی، درسهایی از داوری‌های نفتی ، جلد اول انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، ۱۳۷۴

۱۲-موحد ، محمد علی ، ملی کردن و غرامت ، نشر کار نامه ، چاپ اول ، ۱۳۸۴

۱۳- موحد ، نفت ما ومسائل حقوقی آن ، انتشارات خوارزمی ، سال دوم ، ۱۳۵۳

منابع لاتین :

۱۴. D.J .Harris .case and materiasis on inter national law p. ۵۲۶-۵۳۲

۱۵.G.A.Resolution . No . ۱۸۰۳ (xvil) . ۱۹۶۲

 

۱۶- Sapphire international petroleums ltd. V. National iranian oil company international law report, vol ۶۳, ۱۹۶۳. p.۱۳۶.

۱۷- California Aseatic oil company and texaco over-seas petroleum company V. gavernment of the Libian Arab republic international Law report, vol. ۵۳, ۱۹۷۹. p.۶۷.

۱۸- American independents oil company V. government of the state of kuwait (Aminoil) International law report, vol. ۶۶, ۱۹۸۲, p. ۵۸۶-۵۸۸

 
۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تمایز اعمال حقوقی و وقایع حقوقی

نویسنده: مرحوم دکتر مهدی شهیدی

 

 مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن می‌شود که مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است که در جزییات باشد که در این صورت عمق مطالب بهتر آشکار می‌شود، ما سعی می‌کنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی کنیم. می‌دانیم که نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ که یک قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده کردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق کار علمی برجسته‌ای انجام دادند که هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.

موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمی‌شود، در نتیجه در شناسایی ماهیت‌های حقوقی اشتباه رخ می‌دهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی می‌شود، که با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حکم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمی‌شود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراکنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است که در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویّه قضایی معتبر از اهمیتی که می‌بایست

دارا باشد برخوردار نشده است.

برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفته‌اند عمل حقوقی آنست که به اراده انسان واقع می‌شود، اما واقعه حقوقی نیز ممکن است به اراده انسان واقع شود مثل شکستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمی‌کند. همچنین گفته شده که اعمال حقوقی، اعمالی است که با رضای طرفین واقع می‌شود، این تعریف اشکال بزرگی دارد که در ضمن بحث به آن می‌پردازیم.

به عنوان یک تعریف جامع و مانع، می‌توان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است که به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود می‌آید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع که عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود می‌آیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تکوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق کند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی کسی ذمه دیگری را ابرا می‌کند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق می‌شود.

حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، آن چیزی که دلالت بر قصد می‌کند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق می‌شود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است که قانون می‌گوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا می‌گوییم شرط اینکه سیمان محکم شود این است که با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را می‌سازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است که ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی که شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی می‌گوییم شرط سوختن چوب، خشک بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.

اما در امور حقوقی اعتبار آنچه که باید ابراز شود، جعل قانونگذار است که اگر نگفته

بود، ما نیز نمی‌گفتیم که برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است که مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار می‌کند یعنی جعل یا فرض می‌کند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشک بودن چوب نیست بلکه شرطیت اعتباری است .

بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود می‌آید و حرکت اراده را نمی‌توان تجسّم کرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمی‌دانیم چطور اراده می‌کنیم کاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به کمک علم، حرکت مغز و اراده را مجسم کرد.

نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثه‌ای که دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثه‌ای است مادّی که ممکن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینکه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشکند که هر چند در خواب بوده اما در برابر مالک ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است که آثار حقوقی دارد.

اما اینکه می‌گوییم عمل حقوقی که به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته می‌شود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته می‌شود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یکی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یک ماهیت اعتباری، که مطلب بسیار ظریفی است.

 

تفکیک بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور کلی ما یک مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا می‌کنیم مثل میل به نوشیدن آب که این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یک حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل می‌کند که سبب نوشیدن آب می‌شود و آنگاه می‌گوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا می‌نامیم. در نتیجه فرق بین کسی که راضی و مایل است خانه‌اش را بفروشد با کسی که با قصد انتقال خانه به ثمن معین، می‌گوید خانه‌ام را فروختم و خریدار می‌گوید قبول کردم، روشن می‌شود. این مفهوم انشایی

مسبوق به اراده است؛ یعنی ممکن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی که با توجه می‌گوید فروختم، آن اراده‌ای که مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی کردن میل است. درست است که هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا می‌شود.

 

 

به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفکیک بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این کشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذکر شده که در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزوده‌اند. این طرز نگارش قانون، عده‌ای را به اشتباه انداخته و گمان کرده‌اند که عقد با تراضی ساخته می‌شود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا کرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق می‌شود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلکه گفته است عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، به همین علت است که معامله مکره که فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را می‌سازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.

اما آنچه که در عالم حقوق ساخته می‌شود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عده‌ای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مکاسب که گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان می‌سازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالکیت است، حال آیا طرفین می‌توانند بدون توسّل به عقد، مالکیت را منتقل کنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته می‌شود یک ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمی‌کند؛ بلکه قانونگذار است که آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیت‌های اعتباری هستند که هر کدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیت‌ها هستند و بعضی دیگر آثار

ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالکیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.

افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیت‌های حقوقی یکی از این الگوها را انتخاب کرده و با اراده خود آن را خلق می‌کنند ولی آثار این ماهیت‌ها همان است که قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا کننده عمل حقوقی تحقق می‌یابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، کلیه آثاری که قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر کرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا کننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا کننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.

واقعه حقوقی، رویدادی است که به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق می‌شود و اثر یا آثار حقوقی بدون این که انسان آن را خواسته باشد با خود می‌آورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.

اینک به موضوع بحث بر می‌گردیم و اینکه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند که گاهی با عمل حقوقی اشتباه می‌شود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی می‌شود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی می‌کند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد که دوستش از اتومبیل او استفاده کند آیا این اذن عقد است که با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است که با یک اراده انشایی به‌وجود آمده و یا هیچ یک.

سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیت‌های اعتباری است که اراده انشایی ماهیت آن را می‌سازد به عبارت دیگر، آیا اذن یک عمل حقوقی است؟

باید دانست که اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی کسی به دیگری اذن می‌دهد از مال او استفاده کند، تصرف استفاده کننده مجاز می‌شود اما آیا اذن دهنده

با اذن خود چیزی را ایجاد می‌کند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود می‌آورد و آیا می‌توان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح می‌کند؟

پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلکه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حکم اباحه را اراده شخص خلق نکرده است. به طور کلی جاعل احکام خمسه تکلیفی، وجوب، استحباب، کراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احکام جعلی قانونگذار است، احکام را اراده انسان به وجود نمی‌آورد در نتیجه هیچ شخصی نمی‌تواند بگوید فلان کار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام کردم. پس شخصی که اذن می‌دهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نکرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد کرده نه حق؛ بلکه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل کرده است، این امر جزء منشئات نیست بلکه یک واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن که اعلام است نشان می‌دهد که از انشائیات نیست.

اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد کند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان می‌آید یعنی قصد ساختن یک ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته می‌شود؟ آیا حق یا تکلیفی ایجاد می‌شود؟ خیر؛ بلکه حکم اباحه ایجاد می‌شود و حکم اباحه را شخص نمی‌سازد بلکه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالک. بنابراین، اذن فقط یک اعلام رضاست که نمی‌تواند ماهیتی را انشا کند و در حقیقت یک واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.

مطلب دیگر این که تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی می‌فروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام می‌کند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است که فضول بداند مالکِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام کرده که به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینک، آن را بدون اذن مالک می‌فروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینکه می‌دانیم

مالک باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم می‌داند این است که ابراز رضایت به مرحله فعلیّت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممکن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.

حال در معامله فضولی با توجه به تفکیک قصد و رضا از یکدیگر، آیا مالک که بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ می‌کند، عمل حقوقی انجام می‌دهد؟ مسلّم است که در یک معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی که معامله فاقد آن است رضای مالک است، حال مالک که معامله را تنفیذ می‌کند آیا انشا کرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالک غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر می‌دهد. حال ممکن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالک به معامله روح می‌دهد و انشا محسوب می‌شود، اما باید دانست که تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمی‌شود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالک فقط آن را تنفیذ می‌کند اما حکم نفوذ را مالک انشا نکرده است تا بگوییم مالک با تنفیذ خود انشا کرده است، حکم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالک همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ می‌کند؛ در اثر این اعلام رضا معامله کامل می‌شود. بنابراین نباید پنداشت که هر واقعه و حادثه‌ای که اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالک همان ماهیت حقوقی را که فضول قبلا ساخته است تنفیذ می‌کند؛ زیرا می‌دانیم که لازم نیست قصد انشا از مالک صادر شده باشد، بنابراین مالک با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان می‌دهد و معامله تنفیذ می‌شود، پس چیزی جز این‌احکام به‌وجود نمی‌آید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.

 

اما رد معامله چیست؟

قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته که اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالک اعلام کرد که راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین می‌رود و چیزی باقی نمی‌ماند تا تنفیذ شود. رد معامله

اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟

برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالک نیّت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه کاری انجام می‌دهد؟ شخصی که معامله را رد می‌کند ولو اینکه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه کاری انجام می‌دهد، معامله رد می‌شود و این یک واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلکه فقط عدم رضا و کراهت خود را اعلام می‌کند، می‌گوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر که کراهت خود را اعلام می‌کند و توجه هم ندارد که معامله از بین می‌رود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالک سؤال می‌کند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، می‌گوید نه، این یک واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله می‌باشد کشف عدم رضایت به معامله است.

اما اگر بگوییم مالک با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت می‌کند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.

ماده ۲۵۷ ق.م اعلام می‌دارد: «اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینکه مالک، معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک می‌تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر یک را که اجازه کرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یک از معاملات در اختیار مالک است، هر یک را که تنفیذ کرد معامله بعدی رد می‌شود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد کند؟ قانون مطلق است، فرض کنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالک معامله‌ای را تنفیذ می‌کند که ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد می‌شود، در این صورت آیا مالک نیّت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمی‌گوید فقط اعلام می‌دارد که هر معامله را که مالک قبول کند معامله قبل از آن رد می‌شود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد که در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین می‌رود، برعکس اذن و تنفیذ معامله فضولی که نه ماهیتی ایجاد می‌شود و نه ماهیتی از بین می‌رود بلکه فقط حکم عوض می‌شود، اما

قانون اعلام می‌دارد که با رد مالک، معامله از بین می‌رود که در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممکن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله می‌تواند ایقاع باشد؟

می‌دانیم که فسخ معامله، ایقاع، یک عمل حقوقی است که با قصد انشا واقع می‌شود اما فسخ، معامله را از بین می‌برد، پس چرا می‌گوییم که قصد انشا، ماهیتی را ایجاد می‌کند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یک ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل کردن یک معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یک مجموع مرکب است، گاهی متلاشی کردن مجموع مرکب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار می‌گوید اگر مالک معامله را رد کرد، ماهیت حقوقی از بین می‌رود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالک، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ که معامله را از بین می‌برد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالک وجود نداشت، باید می‌گفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینکه معامله غیر نافذ بوده است.

مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است که اعلام می‌دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یکسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت‌های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانه‌اش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نکند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازه‌گیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول می‌ماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان کرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام می‌کند که در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالک که به صورت

فوق، خانه‌اش را اجاره داده، بعد از پایان یکسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یکسال و نیم، خانه‌اش را مطالبه کرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام کرده، مالک استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور کرده‌اند که اگر قانون می‌گوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.

اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه می‌تواند ۵۰ هزار تومان مطالبه کند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن می‌کند، قانونگذار می‌گوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، که در این مورد نیز کسانی که قصد و رضا را مخلوط کرده‌اند، حکم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.

زیرا: خود این عبارت نشان می‌دهد که عقدی واقع نشده، زیرا می‌گوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده کرده ولو این که استفاده با اذن مالک بوده، مالک برای استرداد خانه مراجعه نکرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نکرده، پس هر دو راضی بوده‌اند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده کردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالک که مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، می‌بایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی که زمان رجوع مالک یا مستأجر به یکدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمی‌باشد، از اثر مراضات طرفین نمی‌توان حکم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالی‌که معلوم نبوده تا چه زمان مالک و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.

امرکردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمی‌شود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. که در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمی‌تواند عقد باشد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۲۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مالکیت شخصیت هاى حقوقى

نویسنده : کاظم حائری

 

دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفتهاست. از یک‏طرف، اعیان خارجى و از سوى دیگر، عنوان هاى عامى را در بر گرفته که به گروهى از مردم‏ناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوى و اعتبارى محض را نیز در برگرفته‏است. شریعت اسلامى از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معناى گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام مى‏گردد. اعیان خارجى مانند مسجد و دیگر مکان هاى عبادى و تاسیسات عمومى است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات مى‏شوند.عناوین عامه مانند زکات است که‏ملک مستمندان به شمار مى‏آید و مثال عناوین معنوى و اعتبارى محض، دولت یامنصب‏امامت است که مالک انفال و امثال آن مى‏باشد. نگرش عقلایى به شخصیت معنوى صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمى‏شود بلکه‏داراى‏گستره اى بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتى‏معنوى همچون دولت مى‏رسد.

بنا بر این، شخصیت معنوى مى‏تواند مالک شود یا دینى رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقى مى‏تواند داراى ذمه باشد. تصور ملکیت براى اعیان خارجى به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولى امر خواهد بود که‏آنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است که‏ولى، آنها را در شوون خودشان مصرف مى‏کند. هم چنین تصور ملکیت براى عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت هاى معنوى محض‏همچون‏دولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امرى اعتبارى است و از مقوله عرض‏نیست تا نیازمند محل خارجى باشد.در علم حقوق شمارى از عنوان‏هاى مربوط به‏شخصیت هاى حقوقى آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکت‏ها.(۱)

بدین جهت بحث از شخصیت هاى معنوى یا قانونى، در قبال شخصیت هاى حقیقى یاطبیعى، از منظر فقه اسلامى ضرورى مى‏باشد که ما دراین مقاله به بررسى آن‏مى‏پردازیم.

 

مقدمه

 

نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایى براى آنها امرى‏بدیهى است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصى گردانندگان این‏مراکز،تفاوت دارد. شرکت ها دوقسمند: شرکت هاى عادى و شرکت هاى قانونى.(۲)

براى شرکت هاى‏عادى، شخصیت معنوى اعتبار نمى‏شود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمى‏گردد چرا که‏آن چه وجود خارجى دارد همان شرکا هستند یعنى اشخاص حقیقى که خود داراى اموال‏و ذمه مى‏باشند درحالى که شرکت هاى قانونى داراى شخصیت معنوى اند و حق ملکیت‏دارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت مى‏شود. در این جا این پرسش پیش مى‏آید که شرکت چه نیازى به ذمه و املاک و شخصیت‏معنوى‏دارد؟ اگر شرکت به گروهى از افراد باز مى‏گردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشان‏است، چرا ما همانند شرکت هاى عادى به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمى‏کنیم؟ ازاین‏رو فرض قانونى بودن شرکت چه ارزشى دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجى بستگى داردکه برثبوت ملک و ذمه براى شرکت، مترتب مى‏شود مانند موارد زیر:(۳)

۱. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و مى‏توانند بى آن‏که طلبکاران شخصى شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کننددرحالى‏که اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقى‏شرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا مى‏شود و با او همانند دیگر طلبکاران‏شخصى شرکا رفتار مى‏شود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقى نخواهد بود بلکه تمام دارایى شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوى برسهم طلبکاران تقسیم مى‏شود.

۲. بین طلب شخص از شریک وبدهى به شرکت، مقاصه واقع نمى‏شود بنا بر این‏اگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهى خود به شرکت را درمقابل‏طلبى که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقى طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقى دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص به‏وجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداخت‏حق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند. اصل فرض گرفتن ملک و ذمه براى شرکت، یکى از آثار و نتایج فرض گرفتن‏شخصیت‏حقوقى براى شرکت است. براى شخصیت حقوقى داشتن شرکت،آثار دیگرى نیز برشمرده اند از این قبیل:(۴)

۱. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقى است، حق مرافعه دارد. بنابر این مى‏تواند علیه‏غیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا مى‏توانند علیه شرکت به‏دادگاه شکایت‏کنند. کار رسیدگى به دعاوى به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگى از شرکت برعهده‏مى‏گیرد بى آن که نیاز باشد تمام یا برخى از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیت‏شرکت از شخصیت شرکاى آن شرکت، متمایز است.

۲. گاه محل استقرار شخصیت حقوقى با محل استقرار شرکا متفاوت است و آن‏مکانى‏است که مقر اصلى یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط به‏این شرکت، به جایى ارجاع‏داده مى‏شود که مقرشرکت درآن قراردارد ولى اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش هاى شرکت باشد، مى‏توانند آن را در محکمه اى طرح‏کنند که در محدوده همان بخش قرار دارد. همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباط‏ى ندارد. تابعیت آن عادتا همان‏تابعیت‏دولتى است که مرکز اداره اصلى شرکت در آن قرار گرفته است. بنابر این‏شرکت هایى که‏درخارج بنیان گذارى شده و مرکز اداره آن در کشورى بیگانه درنظر گرفته مى‏شود، به عنوان‏شرکت هاى بیگانه تلقى مى‏شوند و قانون دولتى شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت به‏آن انتساب پیدا مى‏کند. دراین جا لازم است بررسى کنیم که آیا فقه اسلامى چنین شخصیت حقوقى و اموال وذمه‏و احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربى تولد یافته است، به رسمیت مى‏شناسد یانه؟درآغاز، وجود پاره اى از این احکام که درفقه اسلامى موضوع ندارند بعید به نظر مى‏آیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت براى یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیت‏شرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمى‏پذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعى‏براى بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقى نمى‏ ماند.

چنان که در آغاز بعید مى‏دانیم که درامکان فرض کردن شخصیتى حقوقى براى امثالاین‏امور و اموال و ذمه ها شکى وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتبارى‏است و اعتبار به موونه زیادى نیاز ندارد. هم چنین اثبات وجود برخى از مصادیق به صورت اجمال براى این امور اعتبارى درفقه‏اسلامى آسان است زیرا نمونه هاى آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات براى فقرا، اموال‏منصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین هاى خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامى شناخته شده است. بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایى به عنوان شخصیت هاى حقوقى‏به‏رسمیت شناخته و آثار و احکامى را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهاى دیگر براى‏این‏شخصیت ها درنظر گرفته است، آیا مى‏توانیم آن را با توجیه صحیح فقهى منطبق با ادله‏فقه اسلامى، اثبات کنیم یا نه؟

استاد مصطفى زرقا (۵) معتقد است که این شخصیت هاى‏حقوقى و احکام آنها برحسب مبانى‏فقه اسلامى صحیح است. وى درابتدا به اختصار،برخى از مصادیق شخصیت حقوقى را در فقه اسلامى برمى شمرد آن گاه برخى از مصادیق‏شخصیت حقوقى را یاد کرده و اذعان مى‏کند که این مصادیق درفقه اسلامى داراى ملکیت‏و ذمه مى‏باشند.

سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه مى‏گیرد که تمام شخصیت هاى‏حقوقى و احکام مفصل آن در غرب،با مبانى فقه اسلامى موافق و همسو است و اگر فقهاى‏پیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنى به میان نیاورده اند، بدین خاطر بوده‏که از شکل هاى جدیدشرکت هاى مختلف و شیوه هاى متفاوت اقتصادى شناختى‏نداشته اند چرا که راه هاى پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایى در اثر عرف ودگرگونى اقتصادى جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت هاى حقوقى و احکام آنها با مبانى فقه‏اسلامى، همسو نمى‏باشند. ایشان درآغاز، دو نمونه براى شخصیت هاى معنوى در فقه اسلامى برشمرده است:

۱. درنصى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهم‏ویسعى‏بذمتهم ادناهم وهم ید على من سواهم، (۶)

خون هاى مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمهدیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپس‏مى‏گوید: عبارت یسعى بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده دارى این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.

۲. حقوق عمومى و امور حسبیه اى که فرد مى‏تواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردى که پس از طلاق، همچنان با هم زندگى مى‏کنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعى و دادخواه ارتباط‏ى با موضوع ندارد، یا ضررى‏متوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالى که درصحت‏خصومات ودادخواست ها درحقوق فردى، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که مى‏توان براى آن مصلحت عمومى که با همین نام براى خود حق‏دادخواست قائلاست، یک شخصیت حکمى تصور نمود. اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایى ذکر مى‏کند که با استناد به آن مى‏توان به‏طور کامل به‏وجود معناى حقوقى جدید براى شخصیت حکمى در فقه اسلامى اعتراف کرد، سه نمونه‏است:

 

۱. شخصیت بیت المال

بیت المال که سرمایه عمومى دولت است، شرع اسلامى آن را ازمال و ملک شخصى حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را داراى قوام حقوقى مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومى تحقق مى‏بخشد. از این‏رو بیت المال مالک مى‏شود یا مال آن به ملک دیگران درمى آید یا ذمه را مى‏پذیرد وزکات عارى از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا مى‏کند و مى‏تواند به عنوان یک طرف‏خصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده مى‏گیرد. بلکه باید گفت: بیت المال‏به اقسام و بخش هایى تقسیم مى‏شود که هریک داراى حقوق و اموالى است و بعید نیست‏که‏هریک از اقسام آن، جداى از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلى بیت المال عمومى،به نوبه خود داراى شخصیت حکمى باشد زیرا هر قسم داراى استحقاق و احکام ویژه‏خود است و نمى‏توان از یک قسم به صورت مخلوط براى دیگرى خرج کرد اما براى این‏کار مى‏توان از بخش هاى مختلف بیت المال براى سایر بخش ها قرض گرفت چنان که‏اندیشه‏قانونى مالى جدید درتنظیم خزینه عمومى دولت و بخش هاى آن چنین است.

 

۲. شخصیت وقف

نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمى براى وقف به‏معناى حقوقى جدید، مبتنى است. درنتیجه وقف داراى ملکیتى است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،مى‏پذیرد و خود استحقاق پیدا مى‏کند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا مى‏کنند. عقودحقوقى مانند اجاره‏و بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام مى‏گیرد که متولى وقف‏در این امور متولى آن است. متولى، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه است‏چنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهاى آن را خریدارى مى‏کند و وقف‏مالک آنها مى‏شود. هم چنین متولى درهنگام نیاز مى‏تواند با اجازه قاضى از وقف‏استقراض‏کند.

 

۳. شخصیت دولت

فقها احکامى را براى تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانى قابل تصور است که براى دولت یک شخصیت عمومى حکمى در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش هاى مختلف دولتى اند، هریک درهمان‏بخشى که مربوط به حوزه کارى اوست اعم از بخش هاى خارجى، داخلى ومالى، این‏مسوولیت را به‏عهده بگیرند. پاره اى از این احکام عبارت است از:

الف) درحوزه روابط خارجى گفته اند: هر مصلحت یا پیمانى را که امام منعقد کرده‏باشدبراى مردم محترم و الزام آور است و مادامى که زمان پیمان منقضى نشود، مخالفت آن ازسوى امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادن‏از نظر شرعى، آن‏پیمان دچار کاستى شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقى رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضاى صلح درآن منطقه عمل کند و امامى که پس از اومى‏آید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجى به‏عنوان شخص حکمى، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریه‏هاى جدید حقوق جهانى پیمان مى‏بندد.

ب) درحوزه روابط داخلى گفته‏اند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمى که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمى‏شوند.

ج) درحوزه امور مالى که ذمه مالى درشخصیت دولت بروز پیدا مى‏کند، گفته اند: اگر قاضى در قضاوتش به گونه اى خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهده‏بیت‏المال‏است. مقتضاى ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیت‏حکمى داراى اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولت‏از نگاه آنان داراى اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت که‏همان بیت المال است از سوى امت به این خزانه واریز مى‏شود. آن گاه استاد زرقا بحثى را در باره شخصیت حکمى و انواع و احکام آن از نگاه‏قانونى مطرح‏کرده و مى‏گوید: با مراجعه به قواعد فقهى در شریعت اسلامى و مطالبى که بیان کردیم،روشن مى‏شود که نظریات جدید حقوقى و احکام قانونى که امروزه درباره شخصیت‏حکمى معتبر شناخته شده اند، همگى باقواعد فقه شرعى منطبق است و اگر این موسسات‏داراى شخصیت حکمى قانونى در زمان فقهاى پیش از ما وجود داشتند،فقها همین‏احکامى را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کرده‏است چنان که پیش از این گفتیم براى این موسسات نیز بیان مى‏کردند. بنابر این احکام‏قانونى متعلق به اشخاص حکمى عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب هاى فقهى، جاى داده شود. به نظر مى‏آید پاره اى از مثال هاى استاد زرقا خالى از مناقشه نیست او بیت المال و دولت راداراى شخصیت معنوى دانسته، آن گاه درحوزه مالى دولت، به احکام مربوط به بیت المال‏مثال زده که خالى از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المال‏به دولت یا اموال عموم مسلمانان‏برگشت داشته باشد، شخصیت معنوى، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموم‏مسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال.

این که ایشان براى بخش هاى بیت المال‏شخصیت هاى حقوقى مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیت‏المال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام مى‏گیرد: در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتى از نظر عرف عقلایى بیش از صرف‏یک‏تنظیم براى مصارف نیست مثلا تاجرى که داراى اموال متفاوت و فراوانى است‏که براى دقت حساب و تنظیم امور مالى خود، حساب هاى مختلفى را براى بخش هاى‏مختلف مالى در نظر مى‏گیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف هاى مشخص شده‏به‏کاربندد و اگر بخواهد از روى اتفاق، مالى که براى یک قسم مشخص کرده براى‏قسم دیگرى مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر مى‏گیرد، آن گاه از اموال آن‏قسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را مى‏پردازد نه به این معنا که این‏حقیقتا دین‏است، یا هرقسم داراى شخصیت حقوقى ویژه خود است بلکه صرفا به معناى ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر. در شکل دوم جهتى که نسبت به برخى از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتى که‏نسبت‏به قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشى از مال از سود زمین هاى خراج‏باشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد که‏ملک‏مستمندان است. و همین طور اگر بگوییم:

هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات زکات رامالک مى‏شوند و برابرى بین آنها دراین تقسیم لازم است. این شکل نیز به معناى ثبوت شخصیت حقوقى براى هر قسم نیست بلکه به معناى‏شخصیت‏معنوى براى آن جهات است. آن چه که وى درحوزه روابط داخلى دولت برشمرده است، چند وچون مفهومى آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که براى منصب امامت شخصیت حقوقى فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومى را درجایى مى‏توان فرض کرد که امامت داراى‏معناى ولایت باشد یعنى جایى که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان که‏دیدگاه‏شیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمان‏حیات آن امام است، اما تنها تصرفاتى را شامل نمى‏شود که او درزمان حیات‏خود انجام‏داده است بلکه مواردى را نیز در برمى گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصب‏قضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسى که از طرف امام پیشین منصوب شده پس‏از وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوى امام جدید عزل شود.

 

مسائل مستحدثه در الناصریات

 

درکتاب مسائلى از فقه ناصر ذکر شده که سید اذعان دارد نص وکلامى از اصحاب درخصوص آن نیافته است. برخى از این مسائل را که درواقع ازمسائل مستحدثه‏ قلمداد مى‏شوند ذکر مى‏کنیم:

۱.فرق میان ورود آب برنجاست وورود نجاست برآب.سید قائل به تفاوت میان آن‏دومى‏شود و کربودن را تنها درورود بر نجاست آب شرط مى‏داند.(ص‏۷۲،م‏۳).

۲. اگرنمازگزار آب وخاک طاهر و نظیف نیافت از نظر سید نماز دراین صورت براو واجب‏نیست و در صورت یافتن آب یا خاک ولوبعد ازوقت،بایدنمازرا قضا نماید.(ص‏۱۶م‏۵۵).

۳. زمان شروع نفاس زنى که دو قلو بزاید مولف شروع نفاس را از مولد اول‏مى‏داند.( ص‏۱۷۳،م‏۶۴).

۴. جزء نماز بودن تکبیره الاحرام و تسلیم سید آن دو را از ارکان نماز برمى‏شمارد.(۲۰۸،م‏۸۲).

۵.عود درظهار اراده مماسه است.این قول مورد تصدیق سید است: الذى یقوى فى نفسه ان العود هو اراده استباحه ما حرمه الظهار من الوط‏ء واذا کان الظهاراقتضى تحریما فاراد المظاهر دفعه،فقد عاد. (ص‏۳۵۵، م‏۱۶۹).

۶.شرط صحت بیع سلم این است که سرمایه شناخته شده باشد. نظر مولف آن است که اگر راس المال معلوم باشد و با مشاهده و یا دیدن مضبوط‏شد،نیازى به ذکر صفات و اندازه وزن و عددش نیست.(ص‏۳۶۹،م‏۱۷۵).

۷. حال شدن دین موءجل با مرگ مدیون.سید بعد از اعتراف به جدید بودن مساله باز این‏گونه مى‏فرماید: وفقهاء الامصار کلهم یذهبون الى ان الدین الموجل یصیر حالا بموت من علیه‏الدین،ویقوى فى نفسى ماذهب الیه الفقهاء شاید مقصود او از فقها، فقهاى عامه‏باشد.(ص‏۴۳۸،م‏۲۰۱).

۸. حرام بودن ماهى وملخى که کافر ذمى صید نموده است.سید این قول را نمى‏پذیردوچون نحوه استدلال او جاى دقت و تامل دارد، آن را به طور کامل مى‏آوریم. او پس‏از ذکردلیل قائلین به تحریم که صید را تذکیه ماهى مى‏دانند، مى‏نگارد: واذا وقع التحریم بتذکیه الذمى وانه لا ذکاه له فانما یدخل فى ذلک ما یکون حقیقه من‏الذبح،وفرى الاوداج و مما لایکون حقیقه ویسمى بهذه التسمیه،فجاز الایدخل فى الظاهر،الا بدلیل.(ص‏۴۴۰،م‏۲۰۳).

(۲) جمل العلم والعمل

جمل العلم والعمل یک بار درنجف در المجموعه الثالثه من سال‏۱۳۷۸ ه.ق. ودیگر باردرقم، ضمن رسائل الشریف المرتضى در سال‏ ۱۴۰۵ ه.ق. به چاپ‏رسید. رساله اى مختصردراصول وفروع دین وحاوى احکام عام البلوى است که نویسنده‏بارعایت اختصار، تنها به ادله بخش عقاید پرداخته و درقسمت احکام هیچ دلیلى نیاورده‏است.(۲۳۵)

سید درآخر کتاب، از دیگر تالیفات خویش همچون: الذخیره،الملخص والمصباح،نام برده‏است.(۲۳۶)

بخش نخست یا به عبارت دیگر مقدمه کتاب دربیان اصول دین است و بعد به بیان احکام‏شرعى با رعایت تبویب احکام پرداخته است. موضوعات کتاب عبارت است از:

الف ) بخش عقاید: باب مایجب اعتقاده فى ابواب التوحید. باب ما یجب اعتقاده فى ابواب العدل. باب مایجب اعتقاده فى النبوه. باب مایجب ا عتقاده فى الامامه و مایتصل به.

ب ) بخش احکام: کتاب الطهاره: المیاه(۲۳۷) الاستنجاء وکیفیه الوضوء والغسل، نواقض الطهاره،التیمم،الحیض والاستحاضه والنفاس. کتاب الصلاه: مقدمات الصلاه،الاذان و الاقامه، اعداد الصلوات المفروضات، افعال الصلاه، ما یجب اجتنابه فى الصلاه، احکام السهو، قضاء الصلاه، صلاه ا لجماعه، صلاه‏الجمعه، نوافل شهر رمضان،صلاه العیدین،صلاه الکسوف، صلاه‏السفر،صلاه الضروره. کتاب الجنائز:

غسل المیت و تکفینه، الصلاه على المیت. کتاب الصوم: حقیقه الصوم وعلامه دخول شهر رمضان،مایفسد الصوم، حکم‏المسافروالمریض،حکم من بلغ اوجن اواغمى علیه فى شهر رمضان، قضاء شهررمضان، صوم التطوع وما یکره فى الصیام. کتاب الاعتکاف: معنى الاعتکاف،شروط الاعتکاف،مایفسد الاعتکاف. کتاب الحج:

وجوب الحج والعمره وشروط ذلک، مواقیت الاحرام، فیما یجتنبه‏المحرم، سیره الحج وترتیب افعاله، کفاره وفدیه. کتاب الزکاه:

شروط وجوب الزکاه،الاصناف التى تجب فیها الزکاه، زکاه الدراهم والدنانیر، زکاه الابل، زکاه البقر، زکاه الغنم، زکاه الحنطه والشعیر والتمر والزبیب، تعجیل الزکاه، وجوه‏اخراج الزکاه، زکاه الفطره، کیفیه اخراج الزکاه. درخورتوجه است که دراین کتاب مختصر که براى عموم مردم تالیف شده مقدمه اى‏نیزدرعقاید و اصول دین باذکر دلیل هر اصل اعتقادى نگاشته شده است. نگارش این گونه‏مقدمات در باب عقاید درابتداى کتب و رساله هاى عملیه فقهى درآن ادوار امرى مرسوم‏بوده است چنان که مقنعه مفید نیز به همین ترتیب آغاز شده است. نام کتاب نیز اشاره به همین دو بعد علمى و عملى دارد. بخش علمى درزمره عقایداست وبخش عملى آن درمسائل واحکام عملى شرعى مى‏باشد. شیخ طوسى(ره) کتاب تمهید الاصول را به عنوان شرحى بر بخش اعتقادات این‏کتاب تالیف نمود و شاگرد دیگر سید مرتضى، قاضى ابن براج به شرح قسمت فقه آن‏پرداخت‏و کتاب شرح جمل العلم و العمل را نوشت.

 

انگیزه واهداف تالیف کتاب

سید درابتداى کتاب، انگیزه و سبب تالیف را این گونه بیان مى‏کند: فقد اجبت الى ما سالنیه الاستاذ ادام اللّه تاییده من املاء مختصر محیط بمایجب اعتقاده‏من جمیع اصول الدین ثم ما یجب عمله من الشرعیات التى لاینکاد المکلف من وجوبهاعلیه، لعموم البلوى بها،ولم اخل شیئا مما یجب اعتقاده من اشاره الى دلیله وجهه عمله. به اح(۲۳۸)تمال بسیار قوى مقصود او از استاد،شیخ مفید(قدس سره) بوده است. تالیف رساله‏هاى فتوایى دراحکام که نیاز مردم را در دسترسى به مسائل شرعى‏مرتفع‏سازد، درهمه ادوار فقهى امرى متداول بوده و دراین میان، سید مرتضى نیز به این‏امرپرداخته است چنانچه شیخ مفید نیز کتاب مقنعه را با همین انگیزه تالیف نمود. قابل توجه است که دراین کتاب نیز مانند اکثر رساله ها و تالیفات سید مرتضى و . دیگر مولفان آن دوران،مولف به درخواست شخص دیگر که در این جا استاد ایشان‏است اقدام به تالیف نموده است. این مطلب جاى تحقیق ودقت نظر تاریخى بیشترى دارد تا علل‏این امر و اوضاع اجتماعى و علمى زمان تصنیف و تالیف بزرگان آن دوران بیشتر مشخص‏گردد. (۲۳۹)

 

‏روش فقهى

رساله هاى عملیه اى که بدون استدلال، به بیان احکام شرعى مى‏پردازند، در اسلوب بیان مطالب، قابل دقت و نظر خاص هستند. شیوه رساله عملیه نویسى، امرى‏فنى ودقیق است چرا که این گونه کتاب ها در معرض استفاده عموم مردم هستند وعدم‏رعایت امور فنى و به کار نگرفتن شیوه اى صحیح درآنها منجر به خطا رفتن توده مردم‏و یا دست کم مفید واقع نشدن آنها مى‏شود. کتاب جمل العلم و العمل را به عنوان نمونه اى ازکتب فتوایى قرن چهارم و پنجم‏قمرى،مورد کنکاش قرار مى‏دهیم. مباحث عمده این کتاب و شیوه بیان مطالب به شرح زیر است:

الف) قسمت بیان اصول عقاید:

اگرچه این بحث، خارج از موضوع فقه است، اما براى عوام لازم است همراه بااحکام‏عملى خود، منبعى مختصر و مستدل درعقاید نیز داشته باشند. براى این که‏تقلید دراصول دین جایز نیست، باید استدلال آورده شود و ادله آن اصول نیز ولو به گونه‏اختصار و درحد فهم عموم بیان گردد. این نکته درجمل العلم والعمل رعایت شده و مولف‏براى مسائل عقیدتى دلیل هاى عقلى و ساده بیان داشته است. مولف که‏خود سرآمدمتکلمان است، بسیار فنى ودقیق با این موضوع برخورد نموده است.

ب) مشخصات و امتیازات قسمت فقهى کتاب:

۱. تقسیم بندى و تبویب مطالب، به صورت(کتاب ) و(فصل فى) جهت سهولت دسترسى‏به‏احکام و رعایت نظم منطقى آنها.

۲.آوردن احکام شرعى به شکل کلى، بدون تعرض فروعات و جزئیات مسائل تاضمن‏رعایت ا ختصار،مکلف بتواند فروعات مسائل و جزئیات ومصادیق را خود استخراج‏نماید. همچنین مسائل به دنبال هم آمده و تفکیکى صورت نگرفته است.

۳. رعایت عبارت هاى متداول درکتب اصحاب،همچنین تبعیت از روش دسته بندى وتبویب‏مطالب توسط آنها.

۴. رعایت نهایت اختصار دربیان احکام وحتى اگر بعضى مولفان (۲۴۰) دراین قبیل‏کتب احیانا روایتى به عنوان شاهد یا بیان فضیلت یک عمل مى‏آوردند،دراین کتاب‏هیچ گونه تعرضى به این جهات صورت نگرفته است مگر آن که ایجاز گویى بیش از حددرتفهیم مطالب خللى وارد نماید.

۵. گاه نویسنده بعد از بیان راى خویش قول دیگرى را درمساله با عنوان وروى یاالفاظ دیگرآورده است البته دربرخى مسائل و احکام (۲۴۱) مثلا درباب مبطلات روزه دوقول راازاصحاب امامیه مى‏آورد و دومى را اشبه (۲۴۲)مى‏شمارد.

۶. به کارگیرى عبارات و کلمات گویا وروان برحسب وضع عرفى آن روزگار، به جاى‏آوردن‏اصطلاحات پیچیده وتخصصى فقهى.(۲۴۳)

۷. یکى از موارد بسیار نادرى که دلیل حکمى شرعى را نیز ذکر مى‏کند، آن است‏که درخصوص خطبه نمازجمعه مى‏فرماید: والخطبتان لابد منهما،لان الروایه وردت بان الخطبتین تقوم مقام الرکعتین‏الموضوعتین. متن وعبارات این کتا (۲۴۴)ب به جهت سادگى و اختصارونیز تبعیت از مصطلحات‏روش نوشتارى اصحاب،هنوز هم زنده و همسنگ رساله هاى فتوایى متداول زمان ماست.

 

آرا و نظریات مهم

۱.عدم وجوب غسل مس میت. بعد ازبیان اقسام غسل هاى واجب مى‏گوید:وقد الحق‏بعض‏اصحابنا مس المیت.

۲.وجوب اذان و اقامه براى مردان درتمام نمازهایى که به جماعت باشند درسفر یاحضر ونیز درنمازهاى فراداى صبح و مغرب وجمعه. مى‏فرماید:

الاذان والاقامه یجبان على ا لرجال دون النساء فى کل صلاه جماعه فى سفر اوحضر، ویجبان علیهم فرادى، سفرا وحضرا،فى الفجر والمغرب وصلاه الجمعه.

۳.جایز (۲۴۶)نبودن اقامه درحالت محدث بودن. (۲۴۷)

۴.جواز اعتکاف تنها درچهارمسجد: مسجد الحرام،مسجد مدینه، مسجد بصره، مسجدکوفه‏و مساجدى که امام عادل درآن نماز جمعه به جاى آورده است. (۲۴۸)

۵. درابتداى کتاب صوم تعریفى از صوم ارائه مى‏دهد که قابل دقت است: الصوم هو توطین النفس على الکف عن تعمد تناول ما یفسد الصیام من اکل‏وشرب وجماع. (۲۴۹)

۶. وجوب یک بار عمره درطول مدت عمر:وکذلک العمره تجب مره واحده. (۲۵۰)

 

وقعیت تاریخى

این کتاب درعین اختصار،مورد توجه متاخران خصوصا شاگردان‏سید(ره) بوده به طورى‏که اولا حاکى از نظریات و فتاواى اوست و ثانیا متنى براى شرح‏واستدلال است به گونه اى که قسمت فقه آن توسط قاضى ابن براج شرح گردیده‏است. نوشتن رساله هاى مختصر عملیه درکنار کتاب هاى مفصل استدلالى،مورد توجه همه‏فقهادرهمه ادوار فقه بوده و سید نیز به پیروى از اصحاب و متقدمان،تقریبا بر همان منوال، این‏کتاب را تالیف کرده است. ا ین نشان دهنده توجه فقهاى متکلم این دوره، خصوصا سید به‏کتب فتوایى برمنوال متقدمان وحتى اهل حدیث وقمى ها است.

 

الثانیه الموصلیات المسائل جوابات

این دو رساله فقهى استدلالى حاوى پاسخ به ‏برخى سوال هاى فقهى ا ست که از او پرسیده اند و به جهت یک نواختى شیوه بحث و نوع‏مسائل، آنها را دریک عنوان تحقیق مى‏نماییم. (۲۵۱)

از قرائن و شواهد به نظر مى‏رسدالمسائل الموصلیات الثالثه همان کتاب متفردات‏الامامیه باشد که درفهرست کتب(۲۵۲)سید آمده چون این رساله نیز از مسائل منحصر به فرد امامیه بحث کرده و هر دومشتمل برحدود صد مساله هستند. البته اطمینان بیشتر موکول به رویت نسخه هاى خط‏ى‏متفردات الامامیه است.(۲۵۳)

بعضى نیز احتمال داده اند که منظور از متفردات الامامیه کتاب الانتصار است. درمق (۲۵۴)

دمه موصلیات ثانیه آمده:این رساله را درجواب مسائلى که براى‏ایشان فرستاده شده، نوشته (۲۵۵)است.

درمقدمه موصلیات ثالثه مى‏فرماید: به مسائلى که درماه ربیع الاول سال‏۴۲۰ فرستاده شده، جواب داده ام به گونه اى‏که الفاظ‏آن مختصر باشد و در بهره بردارى از این مسائل،درنگ کننده را از دیگر کتب بى نیاز کند. دراب (۲۵۶)

تداى مسائل فقهى موصلیات ثالثه، مقدمه اىدرباره راه رسیدن به علم‏درهمه احکام، بیان داشته است که درشناخت روش اصولى ومبانى ایشان بسیار حائزاهمیت است. نویسنده دراین دو رساله(۲۵۷) ازکتاب مسائل الخلاف نام برده است واز رساله دوم( موصلیات ثالثه) برمى آید که درزمان تدوین این رساله، هنوز تالیف مسائل الخلاف‏را تمام‏نکرده بود: واعلم ان هذه المسائل التى ذکر انفرادالامامیه بها ستوجد مشروحه منصوره بالدلاله‏والطرق فى کتاب المسائل الخلاف الشرعیه التى عملنا منها بعضها، ونحن على تتمیمهاوتکمیلها بمعونه اللّه. (۲۵۸)

فهرست مسائل مطرح شده دراین دو رساله عبارت است از:

جوابات المسائل الموصلیات الثانیه:

حکم المذى والوذى، اکثر النفاس واقله، کراهه السجود على الثوب المنسوج، مسائل‏فى الشفعه، من لاربا بینهما، عده الحامل، اقل مده الحمل واکثرها، حکم المطلقه فى مرض‏ بعلها، حکم عتق عبد المکاتب وتوریثه.

جوابات المسائل الموصلیات الثالثه:

کیفیه التوصل الى الاحکام الشرعیه، بطلان العمل بالقیاس والخبر الواحد، الدلیل‏على‏بطلان العمل بهما، اثبات حجیه الاجماع فى الاحکام الشرعیه، کیفیه تحصیل اجماع الامه،حجیه ظواهر الکتاب والسنه فى اثبات الاحکام الشرعیه، حکم المسائل الشرعیه التى‏لادلیل علیها من الکتاب والسنه، عدم حجیه جل الاخبار المنقوله من‏طریق اصحاب‏الحدیث، حکم غسل الیدین فى الوضوء، حکم مسح مقدم الراس،حکم مسح الاذنین وغسلهما، اسباغ الوضوء مرتین، اکثر ایام النفاس، حکم قراءه القرآن للجنب و الحائض،مسائل تتعلق بالاموات، وجوبحى على خیر العمل فى الاذان، ارسال الیدین فى الصلاه‏واجب، قولامین مبطل للصلاه، عدم جواز القرآن بین السورتین فى‏الصلاه،حکم ما یسجدعلیه، الجماعه فى نوافل شهر رمضان بدعه، صلاه الضحى بدعه، سجود الشکر غیرواجب، اقل مایجزى‏ء فى صلاه الجمعه والعیدین، حکم صلاه الکسوف، کیفیه الصلاه على‏الموتى، استحباب توقف الناس حتى ترفع الجنازه، وجوب الزکاه فى الدراهم والدنانیر، اقل‏مایجزى‏ء من الزکاه، اشتراط الولایه فى مستحقى‏الزکاه، مقدار زکاه الفطره، احکام الخمس،حکم الانفال، صفوه الاموال من ‏الانفال، فوت الوقوف بعرفات وادراک المشعر، الشفعه فى‏العقار بین اثنین فقط، من لاربا بینهما، حکم الزانى بذات البعل، عقد النکاح على ما لاقیمه‏له صحیح،التزویج فى حال الاحرام، التزویج فى العده، المطلقه تسعا تحرم ابدا، حکم‏من فجر بعمته وخالته، حکم من یلوط بغلام، جواز نکاح النساء فى ادبارهن، عقده المراه‏نفسها من دون اذن ولیها، جواز النکاح بغیر الشهود، حکم نکاح المتعه،جواز نکاح المراه‏على عمتهاو خالتها، وقوع الطلاق بالالفاظ المخصوصه، الطلاق بشرط لایقع، الطلاق لیس‏بیمین، الطلاق الثلاث غیر صحیح، شرائط الظهار، التخییر فى ا لطلاق جائز، عده الحامل‏اقرب الاجلین، الرجعه فى الطلاق الثلاث فى مجلس‏واحد، حکم المطلق ثلاثا فى مجلس‏واحد، اقل الحمل واکثره، احکام العتق،مالو ابتدا الخصمین بمحضر الحاکم، شهاده الابن‏لابیه و بالعکس، حکم حانث النذر، کیفیه الیمین، حکم الیمین، حرمه الطحال ومالیس له‏فلس، حرمه الفقاع، حدالسارق، احکام حد الزانى، حکم من ضرب امراه فاطرحت، افزاع‏المجامع وعزله، احکام القصاص والدیات، دیات اهل الکتاب، احکام الارث، احکام‏الحبوه، ولد الصلب یحجب من دونه، الزوج یرث من الزوجه، المراه لاترث من الرباع، ارث‏الاخوه والاخوات، توریث الرجال والنساء بالنسب، میراث من مات و خلف ابنه ابن وابن‏عم، حکم ارث ابن الاخ مع الجد، ارث ولد الملاعنه، ارث المطلقه فى مرض بعلها، کیفیه‏توریث‏الخنثى،توریث راسین على حقو واحد، حکم ارث المملوک، ارث الکفاروالمجوس، لاعول فى الفرائض.

 

روش فقهى الموصلیات الثانیه والثالثه

این دو رساله را مى‏توان درزمره آثار علم الخلاف‏ قلمداد کرد البته از زاویه‏دفاع از آراى امامیه.

به همین جهت حجم بحث ها در هر مساله‏فقهى بسته به اهمیت آن موضوع و میزان مخالفت با آن فرق مى‏کند. سید قبل از آغاز بحث هاى فقهى درموصلیات ثالثه روش خویش را چنین بیان‏مى‏دارد: فان هذه المسائل ما اعتمدنا فى نصرتها الاقتصار على الادله الداله على صحیح منها، بل‏اضفنا الى ذلک مناظره الخصوم على تسلیم اءصولها ومناقضتهم، بان بینا القیاس لوکان‏صحیحا،واخبار الاحاد لوکانت معمولا علیها على ما یذهبون الیه،لکانت مذاهبنا فى‏الشرعیات اولى من مذاهبهم واشبه بهذه الاصول التى علیها یعولون،ورکبنا فى ذلک مرکباغریبا یمکن معه مناظره الفقهاء على اختلافهم فى جمیع مسائل الفقه. ومن نظر فیما خرج‏الى الان من هذا الکتاب علم ان المنفعه به‏عظیمه والطریقه فیه غریبه،ومن اللّه استمدالمعرفه والتوفیق فى کل قول وفعل.

برهمین اساس، مراحل بحث فقهى ایشان را برحسب عموم مسائل فقهى با بررسى‏جوانب مختلف آن بیان:

۱. بیان راى انتخابى درمساله: دیدگاه سید به صورت کوتاه و مختصر یا با شرح و تفصیل (۲۶۰) ویا به همراه‏بررسى‏ارتباط آن حکم با دیگر احکامفق (۲۶۱)هى آمده است. دربرخى مسائل به همین‏مرحله اکتفا نموده و ازذکر مطلبى دیگر چشم پوشیده است. (۲۶۲)

۲.بیان اقوال و مخالفت هاى عامه: این دیدگاه ها بیشتر درمسائل مهم ومورد نزاع صورت گرفته (۲۶۳) و در برخى‏مسائلاصلا وارد این مرحله نشده است. (۲۶۴)

۳. استدلال برراى مختار: ادله اى که به کار گرفته، معمولا عام است و شامل ادله اى که جهت اقناع‏خصم واحتجاج،مطرح مى‏کند نیز مى‏شود. چنان که درابتداى مباحث فقهى الموصلیات‏الثالثه نیز به آن اشاره نموده است. این ادله به ترتیب اهمیت واولویت درحجیت،به‏ترتیب‏زیر به کار گرفته شده‏اند:

 

۱. اجماع و اتفاق امامیه:

این دلیل بلااستثنا درتمام مسائل، اولین دلیل مطرح شده و حجت قاطع دراثبات احکام به‏شمار رفته است.

 

۲. ادله عقلى واصول عملى ولفظى:

الف ) احتیاط: درمساله حکم مسح دوگوش و شستن آنها دروضو مى‏گوید: ومن طریق الاحتیاط ان من ترک مسح اذنیه فلیس بمبدع ولاعاصک،ولیس کذلک‏من‏مسحهما،فالا حتیاط العدول عن مسحهما او غسلهما. (۲۶۵) درمساله وجوب روى هم نبودن دودست درنماز نیز به همین طریق تمسک مى‏جوید: ثم طریق الاحتیاط، لانک من لم یضع احدى یدیه على الاخرى لاخلاف فى انه غیرعاص ولامبتدع ولاقاطع للصلاه،وانما الخلاف فى من وضعها. فالاولى والاحوط‏ارسالالیدین.(۲۶۶)

نمونه هاى زیاد دیگرى از به کارگیرى این اصل نیز وجود دارد. (۲۶۷)

به خصوص‏احتیاط درمباحث باب فروج.(۲۶۸)

ب) اصل اشتغال: درچگونگى نماز میت ووجوب تکبیر مى‏گوید: ان من کبر خمسا فقد فعل الواجب باجماع، ولیس کذلک من نقص هذا العدد.(۲۶۹) البته مولف از آن نیز تعبیر به احتیاط مى‏کند که فرق آنها با دقت درمثال هاى ارائه‏شده،روشن مى‏گردد. درمقام استدلال برمقدار یک صاع درزکات فطره مى‏فرماید: طریقه الاحتیاط،وبیانها :ان من اخرج تسعه ارطال فقد سقط عن ذمته خروجه‏الفطره، ولیس کذلک من اخرج اقل منها. (۲۷۰)

ج ) تابعیت موضوعات مجعول شرعى از احکام شرع: یعنى آنچه شارع به عنوان یک موضوع درنظر مى‏گیرد، احکام آن نیز همان است که‏شارع‏بیان مى‏کند و نمى‏توان چیزى برآن احکام افزود یا کم کرد.مثلا دراستدلال برواقع نشدن‏طلاق برغیر الفاظ مخصوص مى‏گوید: ولان الطلاق حکم شرعى ویجب ان نرجع فیه الى ما یشرع لنا من لفظه دون مالم‏یشرع،ولاخلاف فى ان المشروع فى الفرقه بین الزوجین لفظ الطلاق المصرح دون‏الکنایات التى معناه. (۲۷۱)

 

۳. ظواهر آیات:

تمسک به ظواهر آیات، آن جا که برخلاف اجماع امامیه نباشد ونیز تخصیص آیات‏با اجماعات و به کارگیرى عموم آیات در دو طرف قیاس استدلال فقهى،ازجمله‏راهکردهاى عمده فقهى سید دراستدلال براحکام فقهى است. دراستدلال براین که اگر وقوف درعرفات ازکسى فوت شد و وى مشعر را درک کرد،حج‏اوصحیح است، مى‏نگارد: قد ثبت وجوب الوقوف بالمشعر کما وجب الوقوف بعرفات بقوله تعالى:فکاذکروااللهک‏عنلادک المکشلاعکر الحکرام وکاذلاکروه ککمکا هکداکملا(بقره،آیه‏۱۹۸). فهذاامر یقتضى ظاهره الوجوب. وکل من اوجب من الامه الوقوف بالمشعر الحرام جعل‏مدرکه مدرکا للحج،وان فاته الوقوف بعرفات.(۲۷۲)

درشرط نبودن شهادت درنکاح مى‏نویسد: ان اللّه تعالى ذکر النکاح فى مواضع کثیره من الکتاب ولم یشترط الشهادات،فدل‏على انهالیست بشرط فیه.(۲۷۳)

دراستدلال بر اباحه نکاح متعه مى‏فرماید: قوله تعالى بعد ذکر المحرمات من النساء:واحل لکم ماوراء ذلکم ان تبتغوا باموالکم‏محصنین غیر مسافحین فما استمتعتم به من هن فتوهن اجورهن فریضه(نساء،آیه ۲۴). اوجا (۲۷۴) یز نمى‏داند که عموم یک آیه به خاطر اخبار آحادتخصیص بخورد مثلادرخصوص احکام حبوه مى‏فرماید: وقد روت بذلک اخبار معروفه،ویقوى عندى ان لانترک عموم الکتاب باخبار الاحاد، واللّهتعالى یقول:یوصیکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین فان کن نساء فوق اثنتین فلهن‏ثلثا ما ترک وان کانت واحده فلها النصف(نساء، آیه‏۱۱).(۲۷۵)

ونیز درخصوص جواز نکاح زن برعمه وخاله اش بعد از تمسک به عمومات کتاب‏مى‏فرماید: فان احتج بقوله(ع) :لاتنکح المراه على عمتها وخالتها فهو خبر واحد ضعیف ونحمله‏على‏حظر ذلک اذا لم یقع الرضى منهما. (۲۷۶)

 

۴. روایات:

سید دراین رساله برخلاف دیگر آثار خود مانند الانتصار و الناصریات درتمسک‏به اخبارمتواتر و متظافر کوتاهى نورزیده و به صورت قابل توجهى در استدلال هاى خود آنها را مدنظر قرار داده است. به عنوان مثال درخصوص حکم توریث زن طلاق داده شده درمرض شوهرش‏مى‏فرماید: ان هذا المذهب ایضا علیه اتفاق اصحابنا. وقد وردت فى الاصول روایات کثیره به. روى عبداللّه بن مسکان عن الفضل بن عبدالملک البقباق، قال وعن الحسن بن محبوب عن‏ربیع الاصم عن ابى عبید الحذاء ومالک بن عطیه کلاهما عن محمد بن على(ع) قال ذکرالحدیث، وعن ابن ابى عمیر عن ابان ان ابا عبداللّه(ع) قال ذکر الحدیث. (۲۷۷)

دراین جا نویسنده با ذکر بیش از سه روایت از اصول روایى شیعه مطلب را تمام کرده و آن راجهت حکم قرار مى‏دهد. مولف چند بار دراین رساله از شیخ صدوق یاد مى‏کند و روایاتى را از او نقل مى‏کند. درخصوص (۲۷۸) حکم آزاد کردن عبد مکاتب و توریث او مى‏فرماید: والجهه فى الحقیقه على ذلک والروایات التى تشهد بهذا المذهب فى اصولنا کثیره. دراین (۲۷۹)جا اخبار را شاهد برمطلب آورده است.

 

۵.دلیل وجهت حکم :

اما یک جا نیز از تظافر اخبار اسم مى‏برد و آن را جهت حکم قلمداد مى‏کند. (۲۸۰)

تمسک به احادیث عامه براى احتجاج به آنها ونقض اقوالشان از جمله موارد بارز بحث‏هاى فقهى مولف دراین دو رساله است. اخبار آحاد درمقدمه موصلیات ثالثه درخصوص مسلک اهل حدیث مى‏فرماید:

فاما اصحاب الحدیث فانهم رووا ما سمعوا و حدثوا به ونقلوا عن اسلافهم، ولیس‏علیهم ان‏یکون حجه ودلیلا فى الاحکام الشرعیه، او لایکون کذلک، فان کان فى اصحاب الحدیث‏من یحتج فى حکم شرعى بحدیث غیر مقطوع على صحته فقد زل و زور، ومایفعل ذلک‏من یعرف اصول اصحابنا فى نفى القیاس والعمل باخبار الاحاد حق معرفتها بل لایقع مثل‏ذلک من عاقل وربما کان غیر مکلف.(۲۸۱)

 

آرا واقوال مهم و نادر

۱.جواز سجده بر لباس بافته شده، درعین کراهت آن. درموصلیات ثانیه مى‏فرماید: ان الثوب المنسوج من قطن او کتان اذا کان طاهرا یکره السجود علیه کراهه‏التنزیه و طلب‏فضل، لاانه محظور محرم.(۲۸۲)

عجیب آن که درموصلیات ثالثه برخلاف این نظریه پیش رفته و مى‏گوید: ان السجود لایجوز الا على الارض،وماانلابتت من الارض سوى الثمار. ولایجوزالسجودعلى ثوب منسوج الا عند الضروره، وان کان اصله النبات. تفاوت و تعارض آشکار بین این دو قول قابل توجه است و به هر حال نسبت قول به‏جواز باتوجه به تاخر موصلیات ثالثه از موصلیات ثانیه، نادرست است.

۲. استقبال درشستن دست ها دروضو(از پایین به بالا) ناقض وضو نیست بلکه شستن‏از بالا به پایین مسنون است: غسل الیدین من المرفقین الى اطراف الاصابع غیر مستقبل للشعر، واستقباله‏لاینقض الوضوء واعلم ان الابتداء بالمرفقین فى غسل الیدین هو المسنون،وخلاف ذلک‏مکروه ولانقول انه ینقض الوضوء حتى لو ان فاعلا فعله لکان لایجزى به. (۲۸۳)

۳. جایز است که زن خود را بدون اذن ولى به عقد کسى درآورد مى‏فرماید: جواز عقد المراه‏تملک امرها على نفسها بغیر ولى (۲۸۴) ودربیان قول موافق ابوحنیفه شرط آن را از قول‏او این طور نقل مى‏کند:اذا عقلت وکملت زالت عن الولایه فى ب (۲۸۵)ضعها... .

 

رساله هاى فقهى استدلالى مربوط به یک مساله

۱. رساله فى الرد على اصحاب العدددرباره اثبات ابتدا و انتهاى ماه هاى قمرى دو قول‏مطرح بوده است:(۲۸۶)

۱. اثبات آن با عدد: به طورى که براى هرماه تعداد روزهاى مشخصى درنظر گرفته و آن رامبنا قرار مى‏دادند.

۲. رویت: یعنى ملاک تعداد روز هاى ماه، رویت هلال است هرچند موافق با تعداد روزهاى‏ماه نباشد. قول اول را اصحاب الحدیث یا به تعبیر مولف اصحاب العدد برگزیده اند و بر آن استدلال‏نموده اند و قول دوم را مولف تقویت نموده وبرآن استدلال مى‏کند. این رساله را درجواب رساله اى که یکى از فقها دراثبات قول به عدد نوشته،تالیف‏نموده وملتزم به رعایت اختصار درکلام شده است. ترتیب بیان مطالب عبارت است از:

 

الف) استدلال برقول مختار

۱. اجماع: وى حصول اجماع را قبل از مخالفت اصحاب حدیث مى‏داند ومخالفت آنهارا مستلزم خرق اجماع نمى‏داند و متذکر مى‏شود: لااعتبار بهذا الخلاف، سالفا کان ام حادثا متاخرا لان الخلاف انما یفید اذاوقع ممن بمثله‏اعتبار فى الاجماع من اهل العلم و الفضل والدرایه و التحصیل، والذین خالفوا من اصحابنافى هذه المساله عدد یسیر(۲۸۷)

به هرحال سید درصدد تحصیل اجماع بر مى‏آید و آن را مهم ترین دلیل بر قول‏خویش قلمداد مى‏کند.

۲. سیره: مسلمانان از زمان پیامبر(ص) تابه حال درآغاز ماهها به رویت متوسل مى‏شده اندو به صحرا ومواضع باز مى‏رفته اند(۲۸۸).

۳. آیات: یسالونک عن اهله قل هى مواقیت للناس و الحج(بقره،آیه‏۱۸۹) هو الذى جعلک‏الشمس ضیا والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنین والحساب(یونس، آیه‏۵). مولف این دو آیه را نص برمطلوب خویش مى‏داند.

۴. اخبار: روایت نبوى را که اخبار آحاد است، به عنوان دلیل مطرح نموده واظهار مى‏دارد:اجمعت الامه على قبوله. (۲۸۹)

 

ب) مناقشه در ادله قائلین

مناقشه در ادله قائلین به عددسید ادله اصحاب عدد را که اعم از آیات و اخبار و قیاس ‏و است متعرض شده، آنهارا مورد مناقشه و نقض قرار مى‏ دهد و درمقام رد ادله و نیزمناقشه هاى آنها براثبات قول به رویت، به تفصیل سخن می راند.

۲. مساله فى حکم الباء فى قوله تعالى وامسحوا برووسکم نویسنده براین عقیده است که باء براى تبعیض استچون فعل امسحوا متعدى بدون حرف است، امادرمقابل این قول، عده ایباء را براى تاکید مى‏دانند. مولف مناقشه آنها را نقل کرده و شواهد دیدگاه خویش را عرضه مى‏گرداند آن گاه‏در مقام‏جواب مخالفان با استفاده از مباحث و شواهد ادبى ولغوى، به تفصیل‏سخن مى‏راند. فایده این بحث ادبى، درکیفیت مسح سربروز مى‏کند چون قائلین به تاکید، مسح تمام سرراواجب مى‏شمارند و قائلین به تبعیض مسماى مسح را. این رساله حدود پنج‏صفحه است.

۳. مساله فى العمل مع السلطان‏بنا بر آنچه درابتداى رساله آمده، این کلمات را سید درمجلس وزیر سید ابو القاسم حسین بن على معرى (مغربى خ.ل.) درجمادى الاخر سال‏۴۱۵ قمرى فرموده است. ایشان سلطان را بردو قسم مى‏داند:محق عادل ومبطل ظالم. آن گاه مى‏فرماید: فالولایه من قبل السلطان المحق العادل لامساله عنها، لانها جائزه بل ربما کانت‏واجبه،اذاحتمها السلطان واوجب الاجابه الیها. (۲۹۰)

سپس درباب ولایت از طرف سلطان ظالم مطالبى را مطرح کرده، وآن ولایت رابراساس احکام پنج گانه تکلیفى تقسیم مى‏کند. درمورد جواز ولایت از سوى ظالم به خاطر برپا ساختن حق ورفع باطل و به‏استدلال‏پرداخته و مناقشه هایى را مطرح و جواب مى‏گوید. درمورد حسن یا قبح ولایت ازسوى ستمگران که یکى از مباحث مورد جدال دررساله اس ت، مولف ضمن بیان شواهدى‏از تاریخ وسیره آن را قبیح ندانسته و قول کسانى را که مى‏گویند نفس این ولایت قبیح است‏چه براى احقاق حق باشد و چه غیر آن رد مى‏کند. این رساله درحدود نه صفحه و حاوى مطالب بسیار فنى ودقیق است.

۴. رساله عدم وجوب غسل الرجلین فى الطهاره‏آن را درجواب ابوالحسن على بن عیسى ربعى که مدعى بوده آیه فاغسلوا وجوهکم دال بروجوب شستن دو پا است تالیف‏ نموده است. مولف با نقل قسمتى از کلام او جواب هاى خود را بعد از آن آورده است.دراین رساله ملتزم به ایجاز وخلاصه گویى گردیده و بحث مفصل تر را به کتاب مسائل‏الخلاف خویش، ارجاع داده است. درشرح حال ابوالحسن على بن على ربعى گفته اند: امام النحو، ابو الحسن على بن عیسى بن الفرج الربعى، لازم ابا سعید السیرا فى ببغداد وابا على السیرا فى ببغداد، وابا على الفارسى بشیراز، حتى بلغ الغایه وصنف شرحا للایضاح وشرحا لمختصر الجرمى، وتخرج به کبار، مات فى محرم سنه عشرین و اربعمائه‏وقد بلغ سنتین وتسعین سنه،وقیل: اصله من شیراز. مولده فى سنه ثمان وعشرین وثلاث‏مائه .(۲۹۱)

از آن جا که على بن عیسى، نحوى بزرگى بوده، مولف درنهایت دقت و مهارت به بحث با اوپرداخته و ادله لغوى و ادبى بسیارى مبنى برلزوم قرائت اقامه نموده‏وکاکرلاجلککملا به‏نصب و از اشعار، آیات و کلمات عرب براى استشهاد برمطلوب خویش استفاده نموده‏است. این رساله بیانگر مهارت هاى ادبى و لغوى سید در تبیین مسائل فقهى است وچگونگى تعامل ایشان با ظواهر آیات را بازگو مى‏کند.

۵. مساله فى المسح على الخفینبراساس آنچه درآغاز این رساله آمده، مساله اى است که‏ ازخراسان براى سید فرستاده شده و درباره نظریه شیعه امامیه که برخلاف قول عامه،مسح‏بر خفین راجایز نمى ‏دانند، از سید سوال کرده اند. مولف بعد از بیان ادله قول امامیه برعدم جواز مسح خفین، که مهم ترین آنها استدلال به‏ظاهر آیه یا ایهاالذین آمنوا اذا قمتم الى الصلاه،فاغسلوا وجوهکم‏است، به جواب‏مناقشات و نقض‏هاى احتمالى که براین دلیل وارد است،مى پردازد. درپایان نیز دلیل اجماع را مطرح مى‏کند و یادآور مى‏شود : وهى عندنا الفرقه المحقه التى فى جملتها الامام المعصوم وقولها حجه لایجوزالعدول‏عنها.

۶. مساله فى ارث الاولادنظریه اصحاب براین بوده که اولاد دختران و پسران سهم پدران‏خود را ارث مى‏برند. مولف درمقام نقض و مناقشه این قول، هفت مورد نقض برآن وارد مى‏نماید و نتیجه‏مى‏گیرد که اولاد اولادنوه ها ولو اولاد دختران مثل خود اولاد بوده و آیه یوصیکم اللّه فى‏اولادکم شامل آنها نیز مى‏شود. مولف براى اثبات این مطلب که بر فرزندان دختران مى‏توان‏اطلاق ولد کرد، به موارد متعددى ازعرف ولغت استشهاد مى‏نماید و آن را از آیه یوصیکم‏اللّه استظهار مى‏کند. براساس این دیدگاه جز موارد مشابه درباب ارث مى‏توان به احکام خمس و انساب‏اشاره‏کرد که قول ایشان دراین صورت مستلزم نظریاتى برخلاف مشهور خواهد شد.

۷. مساله فى استلام الحجرمولف درصدد پاسخ به این شبهه برآمده که مى ‏گوید: دراستلام‏حجر مخاطب دعاى امانتى ادیتها کیست و مستمع چه کسى است؟ ایشان ابتدا لفظ استلام‏را توضیح داده،آن گاه غرض از استلام حجر و مشروعیت و استحباب آن را با تمسک به‏اخبار و اقوال بیان نموده است. آن گاه دعاى فوق را شرح کرده و سوال مستشکل راپاسخ گفته است. این رساله مختصر حدود سه صفحه است.

۸. مساله فى نکاح المتعهدرآغاز رساله آمده است:مساله خرجت فى محرم سنه سبع وعشرین واربعمائه.

(۲۹۲) سبک تالیف رساله این گونه است که مولف اشکالات و نقض هاى عامه را بر نکاح‏متعه مطرح نموده و به یک یک آنها پاسخ مى‏دهد. مثلا عامه اشکال کرده اند که نکاح متعه،فاسد است چون نکاحى است که طلاق درآن واقع نمى‏گردد. عمده مناقشات واستدلال هاى عامه برفساد نکاح متعه برپایه قیاس استوار بوده ومولف‏نیز درصدد رد این مبنا به طور عموم ودرخصوص این مساله مى‏باشد. حجم این رساله چهار صفحه است.

 

غیر موضوعات با مختلط هاى رساله

این رساله ها عبارتند از: المسائل الرسیه الاولى،المسائل الرسیه الثانیه،الرملیه، مسائل شتى،جوابات المسائل الرازیه، جوابات المسائل‏الطبریه. مجموع مسائل فقهى که دراین چند رساله آمده است،عبارتند از:

الرسیه الاولى، چاپ شده درالمجموعه الثانیه من رسائل الشریف المرتضى، ص‏۳۱۵۳۷۸.

۱.کیفیه رجوع العامى الى العالم.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۲۰). درجواب این سوال و شبهه برآمده مى‏گوید:اگر مى‏گویى عقلا درکمال عقل‏مساوى‏اند، پس چرا به عامى مى‏گویید استفتا کند و او را درفروعات و مسائل دقیق‏اصول(اصول عقاید) ناتوان مى‏دانید؟مولف با بیان این مطلب که ان العامى لایجوز ان‏یسوغ له العمل بفتیا العلماء، الا بعد ان یکون ممن قامت علیه الحجه بصحه الاستفتاءوالعلم بجوازه (۲۹۳) به ردمناقشه فوق پرداخته و آن را با استفاده از ادله عقلى وسمعى‏مردود اعلام مى‏کند.

۲. من یجب علیه الحج من قابل.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۳۴). آیا قضاى حج بر کسى که رکنى از ارکان حج را عمدا ترک کرده یا قبل از عرفه جماع کرده وبراى حج واجب ومندوب است یا فقط در خصوص حج واجب است؟ مستشکل، مطلب‏رابه مساله اى جدلى الطرفین تبدیل نموده است.

۳. استحباب اعاده المنفرد صلاته جماعه. دراین مورد ابتدا آراى دیگر فرقه ها را مطرح کرده و بعد نتیجه گرفته که قول شیعه به جوازاعاده نماز فرادا به صورت جماعت منفرد نیست. آن گاه دلیل شیعه و ادله موافقان عامه رامطرح مى‏کند.

۴. حکم من فاتته صلاه غیر معینه.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۴۹).

۵. حکم الواقع بعض صلاته قبل الوقت.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۵۰).

۶. حکم صیام یوم الشک.(ص‏۳۵۲).

۷.احکام نیه فى صوم الشهر کله فى اوله.(ص‏۳۵۵).

۸. احکام النیه فى العباده.(ص ۳۶۰۳۵۶).

۹. حکم الماء النجس یتم کرا.(ص‏۳۶۱). عامه نسبت به قول امامیه مبنى بر اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شى‏ء اشکالى‏مطرح نموده‏اند و آن این است که اگر دو آب نجس غیر متغیر باشد که روى هم به اندازه کر باشند، اگرمخلوط شوند آیا نجسند، یا پاک؟ اگر پاک باشند، اختلاط چگونه باعث طهارت شده و اگرنجس باشند، با قول به عدم نجاست آب کر با عدم‏تغییر، منافات دارد. سید جواب مى‏دهد دراین مساله قول صحیح آن است که این آب بعد از اختلاط پاک‏است‏چون رسیدن آب به اندازه کر مزیل احکام نجاست است. سید اختلاط دو آب و رسیدن آنها به اندازه کر را مستهلک و مکسر نجاست مى‏داند وفرقى‏بین وقوع نجاست قبل و بعد از رسیدن به حد کر نمى‏بیند.

۱۰. سجده قراءه العزائم فى الصلاه تجب بعد الفرا غ من الصلاه.(ص‏۳۶۲).

۱۱. حکم من علیه فائته فى وقت الاداء.(ص‏۳۶۳).

۱۲. حکم العاقد فى الاحرام.(ص‏۳۷۰). مستشکل درمورد دلیل قول طایفه امامیه به سقوط حکم شرعى از کسانى که جاهل‏به‏حکمى باشند، از جمله کسى که در حال احرام باجهل به حکم، عقد نکاح کند،سوال نموده و از وجه این قول وتعارض آن با قول و اتفاق علما بر آن که جهل‏ساقطنمى‏گردد مگر از کسى که متمکن از علم نباشد، پرسیده است. سید جهل متمکن از علم را معصیت مى‏داند.ولى مى‏فرماید: با این حال حکم شرعى‏با جهل تغییر مى‏کند. آن گاه جواب صحت عقد نکاح درحال احرام با جهل به آن حکم‏راتوضیح مى‏دهد.

۱۳.مایجوز قتله من الحیوان الموذى.(ص‏۳۷۲).

۱۴. بر الوالدین الکافرین الفاسقین.(ص‏۳۷۴).

۱۵. حکم المنعم الکافر.(ص‏۳۷۵).

۱۶. الکافر اذا کانت له اعواض.(ص‏۳۷۶).

جوابات المسائل الرسیه الثانیه

۱. سقوط القضاء بعد الوقت عمن صلى تماما فى موضع القصر.(ص‏۳۸۳).

۲. جواز تجدید نیه الصوم بعد مضى شطر النهار.(ص‏۳۸۴).

۳. احکام الصلوات المفروضات.(ص‏۳۸۵). درضمن این مساله سید درخصوص حکم نماز طواف مى‏گوید: واما رکعتى الطواف، ففى وجوبها وانها فرض لایجوز الاخلال به، نظر والاقوى فى‏النفس‏انها سنه موکده (۲۹۴)

۴. حکم اللاحن فى القراءه فى الصلاه. اشکال شده است : کسى که قرائت او منضبط نیست و رعایت اعراب و تلفظ را نمى‏کند،آیااو قارى است یا متکلم؟ مستشکل درهردو فرض نقضى وارد نموده و قضیه اى‏جدلى الطرفین بنا کرده است. مولف درمقام جواب ضمن بیان حکم عامه مردم و اعاجم به مجزى بودن نمازآنها، وجه‏صحت نماز لاحن را برشمرده است.

المسائل الرملیه

۱. حکم الطلاق بعد ارتفاع الدم وایلاء المراه.(ص‏۴۷).

۲. حکم الخلاف فى رویه الهلال(ص‏۴۸).

مسائل شتى

۱. صیغه البیع.(ص‏۳۱۹).

۲. الفاظ الطلاق.(ص‏۳۲۱).

۳. استمرار الصوم مع قصد المنافى له.(ص‏۳۲۲).

۴. اضافه الاولاد الى الجد اضافه حقیقیه. وى ابراز مى‏دارد: ولد البنت یضافون الى جدهم الى امهم اضافه حقیقیه، فمن وصى بمال لولدفاطمه(س)کان عاما فى اولاد بنیها واولاد بنتها والاسم یتناول الجمیع تناولا حقیقیا.

۵. تحدى (۲۹۵)د نسبه الاولاد الى الاباء.(ص‏۳۲۸).

۶. الفرق بین نجس العین ونجس الحکم.(ص‏۳۲۸).

۷. تنجس البئر ثم غور مائها.(ص‏۳۲۸).

جوابات المسائل الرازیه

۱. حرمه ا لفقاع عند الامامیه.(المجموعه الاولى،ص‏۹۹).

۲. حکم الزانى بذات البعل فى تزویجها.(المجموعه الاولى،ص‏۱۳۰). درجواب آن سید مى‏فرماید: اما اذا کانت ذات بعل لاتحل له ابدا،فاما اذا کانت غیر ذات بعل یحل تزویجهابعد اظهارتوبتها. (۲۹۶)

جوابات المسائل الطبریه: المجموعه الاولى

۱. اعتبار الرویه فى الشهور.(ص‏۱۵۷).

۲. سید با استناد به اجماع، آیات واخبار درماه ها، رویت را معتبر دانسته و قول به عدد را ردنموده است. ۲. حکم شرب الفقاع.(ص‏۱۶۰). درحکم به تحریم شرب فقاع براجماع امامیه اعتماد نموده و مى‏فرماید: ولیس ینبغى ان یعجب من تحریم شربه و هو غیر مسکر،لان التحریم غیر واقف‏على‏الاسکار،وانما هو بحسب ما یعلمه اللّه تعالى من الصلاح والفساد،الاترى ان‏شرب‏قلیل الخمر محرم وان لم یکن مسکرا. (۲۹۷)

پاره اى از رساله هاى فقهى سید غیر استدلالى است.صاحب کتاب ادب المرتضى‏مى‏گوید: این گونه سوالات یا براى دریافت نظر استدلالى سید درباره آن مساله بود یا به‏قصد عمل به‏مضمون و محتواى کلام، بى آن که دلیلى از وى بخواهند(مانند مسائل اهل میافارقین) ویابه انگیزه رد براو بود لیکن درشکل سوال هایى به همراه چیزهایى که پاسخ برآنها محال‏است.(مانند مسائل تبانیه درپاسخ به سوالات‏ابوعبداللّه تبان، متکلم مغربى و مسائل‏موصلیه) یا به طور کلى براى تحریک وتعریض نسبت به برخى عقاید شیعه ومتکلمان(مانند مسائل تبانیه، مسائل موصلیه) بوده است.(۲۹۸) دراین جا به معرفى سه رساله فقهى غیر استدلالى سید مى‏پردازیم:

جوابات المسائل المیافارقیات

از سید(ره) خواسته اند بدون بیان دلیل، فتواى خویش رادرخصوص برخى مسائل ابراز دارد. رساله حاوى ۶۶ مساله است که جواب آنها معمولا مختصر مى‏باشد و در مسائلى‏که فروعات زیادى دارد، جواب ها با تفکیک فروعات بیان شده است. درضمن این‏مسائل،موضوعات غیر فقهى خصوصا اعتقادى و کلامى هم داخل شده است. برخى احکام و اقوال مهم و نادر عبارت است از: ۱.جواز وط‏ى زن دردبر بدون منع کراهت.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۰). ۲. جواز وط‏ى، قبل از غسل حیض و بعد از نقاء.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۵).

جوابات المسائل الواسطیات

رساله دربردارنده جواب هشت مساله فقهى به اختصار است. عنوان این مسائل عبارت است از:

۱.عدم نکاح الناصب والغلات.

۲. الصلاه فى ثوب ابریسم ممزوج.

۳.عده وفاه الذمى.

۴. المراه المتسامحه فى نفسها عن مراعاه الطلاق.

۵. لاحد للمستمتعات فى العدد.

۶. طلاق المضطر ثلاثا کم یعد.

۷. جواز التمتع للمستمتع بها قبل انقضاء العده.

اجوبه مسائل متفرقه

دربردارنده مسائل فقهى و غیر آن مى‏باشد که جواب مسائل فقهى‏معمولا مختصر است و بعضى نیز حاوى اقوال فقهاى عامه مى‏باشد. عناوین مسائل فقهى عبارتند از:

۱.تفسیر قوله(ع):الولد للفراش و للعاهر الحجر.

۲. حکم اموال السلطان،ص‏۱۲۸.

۳. حکم المتصدق بالمال الحرام،ص‏۱۲۹.

۴. علم الوصى بساعه وفاته وعدمه،ص‏۱۳۰.

۵.حکم عباده ولد الزنا،ص‏۱۳۱. آثار فقهى سید مرتضى‏فتوایى: کتاب جمل العلم والعمل غیر استدلالى‏جوابات المسائل‏المیافارقیات‏استفتایى‏جوابات المسائل الواسطیات‏الف تالیفات فقهى محض‏دوره‏فقهى مقایسه اى(فقه الخلاف)استدلالى‏تک‏نگارى‏غیر مقایسه اى(فقه امامیه)استدلالى‏ب‏تالیفات مختلط با دیگر موضوعات غیر استدلالى: جوابات المسائل الرملیه

بخش عربى

الحوالهحقیقتها و بعض مقوماتهاالقسم الاول

الشهید آیه اللّه السید محمد باقر الصدرتقریر: سماحه السید على رضا الحائرى‏

تقریر بحث سیدنا الشهید السعید آیه ‏اللّه العظمى السید حمد باقر الصدر(قدس سره ‏الشریف) القاه فى لیالى شهر رمضان‏سنه‏۱۳۹۰ه.

وقد عدد لها فى العروه عشرین فرعا او ما یقاربها، ونحن سوف لا نتعرض للفروع‏جمیعها بحسب تعدادها الترتیبى بحیث نذکر فرعا بعد آخر، بل‏ننسق البحث فى ترتیب بحیث تتحفظ فیه الفروع و تنطبق علیه، و یتشکل هذا الترتیب فى فصول ثلاثه (۲۹۹) :

الفصل الاول: فى بیان حقیقه الحواله و تکییفها الفقهى والانحاء المتصوره لهذه‏المعاوضه مع الموازنه فیه بین الفقه الجعفرى و سائر المذاهب الاسلامیه وغیر الاسلامیه، وهذا الفصل سوف یشکل القواعد الاساسیه لفقه الحواله بحیث ینطوى‏تحته ما یستنبط فى الحواله. الفصل الثانى: فى بیان مقومات الحواله و ارکانها، وهى ثلاثه:

ا) العقد المقوم للحواله.

ب) المتعاقدان اللذان یقعان طرفى الحواله.

ج) المال الذى یقع موضوعا للحواله. الفصل الثالث: فى بیان احکام الحواله و آثارها، فیه ثلاثه بحوث:

ا) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال .

ب) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحال مع المحال علیه.

ج) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال علیه.

الفصل الاول فى بیان حقیقه الحواله و الانحاء المتصوره فیها و تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثه:

الامر الاول: فى ان الدیون کلها تشتمل على احدى المرتبتین: الذمه و العهده، فلا بد من بیان‏معنى الذمه و العهده، فنقول: ان الذمه و العهده من المفاهیم التى وضعها الفقه الاسلامى، فهما وعاءان اعتباریان من الاعتبارات العقلائیه یختلفان من حیث المظروف الذى یحتویانه، فان‏کان‏المظروف امرا شخصیا و عینا خارجیه فظرفه العهده، ان کان امرا کلیا لا شخص له خارجا فظرفه الذمه، فالذمه: هو الوعاء الذى صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاللامورالکلیه، و العهده:هو الوعاء الذى صاغوه واعتبروه ظرفا للامور الجزئیه الشخصیه الخارجیه.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آثار تضامن در روابط بین بدهکاران و طلبکار

نویسنده: دکتر جمشید جعفر پور
 

مقدمه
در تضامن بین بدهکاران هر بدهکار می‌تواند، تمامی دین را به طلبکار بپردازد. یعنی؛ دین و طلب علیرغم تعدّد طلبکار و بدهکار واحد تلقّی می‌شود. امّا این بدان معنا نیست که تمام بدهکاران با یک رابطه به طلبکار مربوط می‌شوند. بلکه علیرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از دیگری است، و ممکن است، رابطه‌ای معیوب باشد ولی روابط دیگر سالم از هر عیب باشد. همچنین ممکن است، یک رابطه دارای اوصاف خاصّی باشد، یا مؤجل یا مشروط باشد. در حالی که روابط دیگر بسیط و حال باشند. به عنوان مثال: ممکن است رابطه یکی از بدهکاران با طلبکار به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد حال آن که این بطلان تأثیری بر دیگر روابط نخواهد گذاشت. این مقاله به آثار مسئولیت تضامنی در روابط بین طلبکار و بدهکاران اختصاص دارد. که مباحث این مقاله را در ضمن پنج گفتار بیان می‌کنیم:





گفتار اوّل: مراجعه طلبکار برای دریافت تمام دین
از هر یک از بدهکاران متضامن
مهم‌ترین اثر تضامن امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان است، زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبکار و افزودن بر وثیقه‌های اعتباری است. هر مدیونی نسبت به کل دین متعهّد و ملتزم است، بنابراین، دعوای طلبکار که از یکی از بدهکاران تضامنی کل مبلغ دین یا موضوع تعهّد را مطالبه می‌کند دارای وجهه قانونی است. مدیونی که تحت تعقیب است نمی‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهّدات مبتنی بر تسهیم است و هرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم‌ترین نتیجه تضامن می‌شود. تعهّد به پرداخت کل دین، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد که عمدتآ عبارتند از:
الف ـ لازمه اول
امکان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی به نحوی که کل دین پرداخت شود. به هر حال، هر قدر که از محکوم به وصول شود، از دین دیگران کاسته می‌شود، به نحوی که دائن هرگز نمی‌تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت کند.
ب ـ لازمه دوّم
آزادی دائن در انتخاب مدیون زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یک ردیف قرار دارند.
ج ـ لازمه سوّم
امکان پرداخت کل دین بوسیله یک مدیون (مادّه
۳۱۹ قانون مدنی)، در عین حال که حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه کس ممکن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد که مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق دین مانند، تهاتر، تبدیل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامنی کمی بحث‌انگیز است.

نباید چنین پنداشت که هر جا طلبکار بتواند به چند مدیون برای وصول حق خود رجوع کند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتیجه ضمانت قراردادی یا قانونی مسئولان از یکدیگر است و جمع ذمه‌ها باید نتیجه رابطه حقوقی میان اینان باشد نه انباشتن تعهدهای مکرر بوسیله طلبکار، بنابراین، هرگاه چند ضامن به ترتیب و در قراردادهای جداگانه از مدیونی ضمانت کنند، تضامن ایجاد نمی‌شود، هر چند که طلبکار حق رجوع به تمام ضامنان را برای وصول تمام دین دارد و وصول حقّ از هر کدام نیز بار تعهّد سایر مسئولان را کاهش می‌دهد. این دو رابطه، در عین حال که شباهت کامل به هم دارد، دارای آثار متفاوت است.

علیرغم آنکه در قانون مدنی ایران نظریه تضامن پذیرفته نشده است، لیکن در حقوق تجارت در موارد عدیده‌ای به مقررات تضامنی اشاره شده است مادّه
۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد؛ برات دهنده و... مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفردآ یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نماید؛ و نیز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتی به همین مضمون برای شرکاء شرکت تضامنی شناخته است.

از طرفی چون در تعهّد تضامنی دین به صورت واحد در می‌آید، می‌توان گفت در صورت مراجعه طلبکار به هر بدهکار، وی نمی‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلکه چون دین واحدی است و کل آن بر ذمه او قرار گرفته است، باید تمام دین را بپردازد؛ و نمی‌تواند خواستار تجزیه دین شود. مادّه
۲۷۷
قانون مدنی مقرر می‌دارد؛ متعهد نمی‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهّد نماید. لذا فرق بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی‌رسد؛ چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است. بر مبنای نظریه تعهّدات بدلی هم همین نتیجه بدست می‌آید. زیرا تمامی ذمه‌ها بطور علی البدل به یک دین مشغول است؛ و به هر کدام که مراجعه شود باید تمام
آن را بپردازد: و به هر مقدار که بپردازد بابت مابقی، هم چنان متعهّد خواهد بود تا این که طلبکار بتواند به تمام طلب خود برسد.

به نظر می‌رسد، تعهّد بدهکار متضامن به پرداخت تمام دین، و رجوع طلبکار بابت دریافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامنی قراردادی ندارد. بلکه این جزء ویژگی‌های ذاتی تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامنی اعم از قراردادی و قهری و قانونی مصداق پیدا می‌کند. به عنوان مثال: مسئولیت صادر کننده و ظهر نویس و... در اسناد تجاری و مسئولیت شریک در شرکت مدنی و بسیاری از موارد دیگر نیز مسئولیت تضامنی دارای همین ویژگی است؛ و طلبکار می‌تواند، به هر مدیون متضامن برای دریافت تمام دین رجوع کند، یا به همه یا قائل به تبعیض شود؛ و به برخی مراجعه نماید.


بررسی فقهی
در فقه، با صراحت حق طلبکار در مراجعه به بدهکاران و مطالبه از هر یک از آنها بطور انفرادی و یا به نحو مجتمع بیان شده است؛ زیرا مقرّرات فقهی به دائن حق می‌دهد که از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ یا انفرادآ مطالبه نماید؛ و اگر بخواهد می‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه کند: و اگر تمایل داشته باشد، می‌تواند از ضامن مطالبه کند، و تمام دین را وصول نماید.
فقهای عامّه بر این نظرند که با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بریٌ نمی‌شود؛ بلکه ذمه او همچنان به دین مشغول می‌ماند، و دائن می‌تواند از هر کدام، تمام حق خود را مطالبه کند.
این نظر مورد اتفاق فقهای حنفی و شافعی و حنبلی است؛ و نیز مالک در یک نظر قائل به همین است. امّا نظر دیگری هم دارد که فقط به مدیون
می‌توان مراجعه کرد؛ و در صورتی می‌توان از ضامن مطالبه نمود که مطالبه از
مدیون متعذّر شود؛ زیرا ضامنِ مثل وثیقه است؛ و همانطور که از وثیقه نمی‌توان دین را استیفاء نمود، مگر آن که وصول آن از مدیون متعذّر شود. در اینجا هم در صورتی از ضامن مطالبه می‌شود که اخذ دین از مضمون عنه متعذّر شود.

نتیجه مهم تضامن، تحمیل آثار اِعسار یکی از ضامنان بر دیگران است: بدین معنی که، اگر یک یا چند ضامن مُعâسِر شود، دیگران سهم او را به عهده می‌گیرند و از این لحاظ صدمه‌ای به حق طلبکار نمی‌خورد. این اثر گاه به نظر نمی‌آید و در قانون مدنی کمتر به آن اشاره می‌شود، ولی مادّه
۶۰۶ قانون مدنی در مورد فوت مدیون و تقسیم تعهّد بین وارثان پیش بینی کرده است: در این صورت، قاعده این است که پیش از تقسیم ترکه دیون متوفی پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبکار، مقدّم بر میراث وارثان است. با وجود این، هر گاه ترکه میت پیش از تصفیه تقسیم شود و حق طلبکار بر آن باقی بماند، «طلبکار باید به هر یک از ورّاث به نسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به ورّاث دیگر رجوع کند». در این فرض، با اینکه تعهّد اصلی تجزیه شده و به چند تعهّد جزئی تبدیل گردیده است و هر کدام مدیون خاص خود را دارد؛ به دلیل بقای حق وثیقه طلبکار بر ترکه، وارثان درباره پرداخت دین ترکه ضامن یکدیگر قرار داده شده‌اند.


گفتار دوّم: اثر وفاء به دین، توسط هر بدهکار
هر بدهکار متضامن ملزم به پرداخت تمامی دین است و نمی‌تواند بخشی از دین را بپردازد. یا از طلبکار بخواهد که دین را تجزیه کند. زیرا هر بدهکار مدیون تمامی دین است؛ و تجزیه دین جایز نیست. از طرفی پرداخت تمامی دین از طرف هر بدهکار موجب ابراء ذمه سایر بدهکاران می‌شود. در حقیقت تضامن بین بدهکاران بر دو مبنای اساسی استوار
می‌شود و آن این که:
الف ـ مبنای اوّل
طلبکار می‌تواند، برای دریافت طلب خود، به هر بدهکار متضامن مراجعه کند، یا به همه یا به هر کدام، بابت قسمتی از دین، تا این که به تمام طلب خود برسد. لیکن حقّ اخذ چیزی بیش از طلب خود را ندارد. زیرا این امر موجب ایفاء ناروا و دارا شدن غیر عادلانه طلبکار می‌شود.
ب ـ مبنای دوّم
پرداخت دین، از جانب هر بدهکار موجب برائت ذمه تمامی بدهکاران در برابر طلبکار می‌گردد. زیرا یک دین بیشتر نیست، و وقتی که پرداخت شد، دیگر موجبی برای اشتغال ذمه سایر بدهکاران باقی نمی‌ماند. حتی اگر هر بدهکار مقداری از دین را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سایرین بری می‌شود. پس چون تعهّد تضامنی دارای موضوع (محل) واحدی است، لذا هر مدیون می‌تواند دین را بپردازد؛ و ذمه خود و دیگران را بری سازد.
در حقوق ایران نیز، همین اثر را باید پذیرفت، زیرا یک دین است که بر ذمّه دو یا چند مدیون قرار می‌گیرد. اعم از آن که به صورت علی البدل یا به صورت اصیل استقرار یابد. لذا پرداخت توسط یکی باید موجب برائت ذمه دیگری شود.


بررسی فقهی
در فقه اسلام نیز، پرداخت دین از طرف یکی از بدهکاران موجب برائت ذمه سایر بدهکاران می‌شود. شیخ انصاری (ره) می‌فرماید :«ثبوت شیء



واحد فی العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج کل منها عن العهده عند تلفه و حیث ان الواجب هو تدارک التالف الذی یحصل ببذل واحد لا أزید کان معناه
تسلط المالک علی مطالبه کلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو یملک ما فی ذمه کل منهم علی البدل بمعنی أنه اïذا استوفی احدها سقط الباقی لخروج الباقی عن کونه تدارکآ لأن المتدارک لایتدارک» زیرا گفته شد: که طلبکار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر یک از بدهکاران متضامن رجوع کند؛ و از آنجا که یک دین بیشتر بر ذمه همه مدیونها نیست، لذا اداء دین از طرف یکی از آنها سبب ابراء ذمه سایرین می‌شود. زیرا با اداء یک مقصود که دریافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در کتب فقهی همچنین گفته‌اند: که برائت ذمه حاصل نمی‌شود، مگر آنکه استیفاء طلب حقیقتآ محقق شده باشد، و با شرایط صحیح دین پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتی که کسی از دیگری ضمانت می‌کند؛ و سپس ضامن دوّمی ضامن اوّلی می‌شود؛ و به همین ترتیب گفته‌اند: که اگر مضمون له از یکی از ضامنها دین را قبض نمود، همگی بریءالذمه می‌شوند.
همچنین در صورتی که طلبکار مبلغی را از دو نفر طلبکار باشد؛ و هر یک ضامن دیگری شده باشد، طلبکار می‌تواند تمام دین را از هر یک که بخواهد بگیرد، و همگی با این عمل بریءالذمه می‌شوند.
از این مقررات می‌توان فهمید که پرداخت دین توسط هر بدهکار موجب برائت ذمّه سایرین می‌شود. پرداخت جزئی دین به همان اندازه ذمّه دیگر بدهکاران را ابراء می‌کند. از این جهت بین حقوق موضوعه و فقه هماهنگی وجود دارد و نظامهای حقوقی در این اثر اتفاق نظر دارند.


گفتار سوّم :
حقّ استناد هر بدهکار به ایرادات مشترک و ایرادات شخصی
اثر دیگری که از وحدت موضوع تعهّد ناشی می‌شود، آن است که هر بدهکار متضامن می‌تواند به ایرادات مشترک بین او سایر بدهکاران و نیز، به ایرادات مختصّ به خود او استناد کند. در حقوق ایران استناد به ایرادات مشترک و شخصی را در تعهّدات تضامنی می‌توان پذیرفت. زیرا تضامن
قراردادی مبتنی بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن یک نوع وثیقه و اطمینان است، برای اینکه طلبکار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالی بعضی از بدهکاران نجات یابد. پس تضامن فرع بر یک رابطه حقوقی اصلی است، لذا اگر آن رابطه اصلی به نوعی باطل شود، طبیعی است که رابطه فرعی نیز باطل باشد. اگر دو نفر مشترکآ مالی را از یک نفر خریداری نمایند؛ و در قبال فروشنده برای پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود که موضوع معامله مالیت نداشته یا خریداران هر دو اهلیت قراردادی نداشته‌اند، یا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصریح نمایند، این امر موجب بطلان عقد بیع و در نتیجه، بطلان تعهّدات تضامنی خواهد شد (مواد
۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر می‌دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همین حکم در موردی که تعهّداتی از معاملاتی نامشروع تولید شده باشد جاریست». پس در هر مورد که عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشی از آن نیز باطل خواهد بود؛ و این به عنوان یک ایراد مشترک قابل طرح خواهد بود. و نیز در صورتی که مورد معامله عین معین باشد، و قبل از تسلیم تلف شود، و برای تسلیم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در این صورت به تبع تلف شیء موضوع عقد تعهّد هم ساقط می‌شود.
مادّه
۷۰۲ (ق.م) می‌گوید: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند، گر چه دین حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت دینی باشند؛ و نسبت به یک نفر ضامن مؤجّل و نسبت به دیگری حال باشد و طلبکار از ضامن مؤجّل مطالبه کند، وی می‌تواند در قبال او به این اجل استناد نماید (ایراد شخصی) به استقراء در قوانین و مقررات می‌توان مواردی از مصادیق ایرادات شخصی و مشترک را یافت. ولی (ق.م) ایران و سایر قوانین به صراحت و به صورت کاملا تفکیک شده و منسجم مبحث مربوط به ایرادات را بحث ننموده است. در حقوق ایران، تعهّد تضامنی تابع تعهّد اصلی است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسیدن اجل ضامن را ملزم به اداء دین نمی‌داند؛ ولو دین مدیون اصلی به
دلیلی حال شده باشد. مادّه
۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن هم باید بعمل آید و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر می‌دارد: همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مدیون اصلی را از دین بطور کلی ابراء کند یا بین طلب او و طلب مدیون اصلی تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بری خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وی می‌تواند به این ایراد استناد کند.
نکته دیگری که باید به این مطالب افزود آن است که اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری حکم می‌کند که ایرادات در رابطه با این اسناد پذیرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر کننده برات به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد، تعهّد سایر مسئولان به قوّت خود باقی است. زیرا تعهّد براتی از تعهّد اصلی متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر یک از متعهّدان برات طلب خود را دریافت کند. این اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاری موسوم است، یعنی: هر تعهّدی مستقل از دیگری است رابطه میان براتکش و براتگیر هیچ ارتباطی به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگیر او را از مسئولیت پرداخت معاف نمی‌کند. یا غیر مشروع بودن



دین سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نیست. زیرا برات سند مستقلی است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگی ندار. هر کس آنرا در دست داشته باشد، می‌تواند از مزایای آن بهره‌مند شود.
مادّه
۷ قانون متحدالشکل ژنو مقرّر می‌دارد که اگر سند دارای امضای موهوم یا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقی امضاء کنندگان به جای خود معتبر است. بنابراین ایرادات مشترک در اسناد تجاری را به استثناء ضوابط
مذکور، باید مردود دانست. اما ایرادات شخصی را باید پذیرفت؛ و ایرادات راجع به خود برات و عدم اهلیت یکی از متعهّدین را باید قبول نمود. این
وضعیت، خاصّ اسناد تجاری و به خاطر اهمیتی است که قانون گذار برای حقوق دارنده با حسن نیت قائل است.

بررسی فقهی
در فقه اسلام هم مسأله ایرادات به نوعی مطرح شده است، فقهاء می‌گویند: اگر موضوع دین مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن که ضمان بر خمر یا خنزیر یا قمار و امثال آن واقع شود، در این حالت بدهکاری که مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، می‌تواند، در مقابل طلبکار با استناد بر بطلان دین، به دلیل عدم مشروعیت آنرا نپردازد. دیگر بدهکاران هم می‌توانند به این ایراد استناد نمایند و اگر دائن به این امر اقرار کند، ذمه بدهکاران بری می‌شود. فقهای امامیه قائل به این هستند که ضمان صبی و مجنون
صحیح نیست، زیرا ضامن باید بتواند در اموال خود تصرف کند، همچنین
می‌گویند ضمان عبد صحیح نیست بنابراین ضامن باید بالغ و عاقل و آزاد و جایزالتصرف باشد همچنین بعضی از فقهاء تصریح نموده‌اند که ضامن باید مختار و هوشیار باشد؛ و ضمان مکره و ساهی و غافل و مجنون ادواری در حال جنون صحیح نیست؛ و نیز باید جایز التصرف و ملی باشد.
درباره ضمان از موضوعی که مقدار آن معلوم نیست، بعضی از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذکر شد، مسائل مربوط به ایرادات شخصی و مشترک به صورتهای مختلف در کتب فقهی مطرح شده است؛ و با بررسی دقیقتر می‌توان مصادیق فراوانی برای آن نوع ایرادات ذکر نمود؛ و حتّی به یک قاعده نوعی دست یافت لذا در تضامن قراردادی، اگر یکی از ایرادات فوق مطرح باشد، فردی که مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع می‌تواند به آنها استناد نماید؛ و به طور کلی دین منشأ تعهّد خود و
سایر ضامنها را از اعتبار ساقط کند، یا موجب بطلان به رابطه خود با طلبکار گردد.

نتیجه
احکام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ایرادات مشترک و مختص نزدیک است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. لیکن در فقه به صورت پراکنده و بدون آن‌که قاعده منظم یا مبحث مستقلی داشته باشد، در ضمن مباحث متعددی مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهکار در مراجعه به دائن، به راحتی
می‌تواند به ایرادات شخصی یا مشترک متوسل و به آنها استناد کند. ولی فقه اسلامی تقسیم‌بندی مبنی بر ایرادات مشترک و شخصی را بدان صورت که در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. لیکن با مراجعه به ابواب مختلف فقهی، می‌توان این نقیصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصی را در این خصوص تدوین کرد. و براساس قواعد کلی حقوق اسلامی این موارد را پاسخ داد. حقوق ایران هم وضعیتی مشابه با فقه دارد. لذا باید با تدوین مقرراتی مدون، در خصوص بحث ایرادات مشترک و اختصاصی این نقیصه را جبران نمود. هر چند از مقررات کلی حقوق مدنی و تجارت می‌توان در این رابطه کمک گرفت، و جوابگوی ایرادات مربوط شد.

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابی غیر از وفاء به عهد
ممکن است هر یک از بدهکاران متضامن اقدام به پرداخت دین نماید، و بدین ترتیب، ذمّه خود و سایر بدهکاران متضامن را بری سازد. یا آن که به اسباب دیگری غیر از پرداخت دین مضمون ساقط شود. مثل آن که بین دین مضمون و طلب یکی از بدهکاران متضامن از طلبکار تهاتر واقع شود یا دین مضمون مشمول مرور زمان گردد، یا طلبکار ذمّه یک یا چند نفر از بدهکاران متضامن را ابراء نماید.

در حقوق موضوعه چند سبب را برای سقوط تعهّد، غیر از پرداخت دین شناخته‌اند که عبارتند از، تبدیل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر این نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء یا تهاتر موجب سقوط تمام دین می‌شود. حال آن که همانطور که خواهیم دید در صورتی که به سبب یکی از اسباب فوق، ذمّه بدهکار متضامن یا بعضی از آنها، بری شود فقط به مقدار حصه او دین ساقط می‌شود، نه تمام دین. لذا طلبکار می‌تواند به سایر بدهکاران رجوع نماید. به نظر می‌رسد که در اینگونه موارد طلبکار چند مدیون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن یکی از آنها دیگران هم چنان مشغول الذمه باقی می‌مانند؛ و طلبکار حق مراجعه به آنها را بطور فردی و جمعی دارد، و تضامن بین سایرین هم‌چنان برقرار است؛ و بدهکاری که بدین وسیله مورد مراجعه قرار می‌گیرد نمی‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر یا ابراء یا... که نسبت به یکی از بدهکاران واقع شده است استناد کند.
الف ـ تبدیل تعهّد
تبدیل تعهّد عبارتست از اینکه تعهّدی به جای تعهّد دیگر جایگزین شود. با این عمل تعهّد قبلی از بین می‌رود؛ و تعهّد جدیدی به جای آن به وجود می‌آید. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغی پول باشد، سپس

متعهّد و متعهّدله توافق کنند که به جای پول نقد چیز دیگری مثل چند متر پارچه داده شود. به این ترتیب تعهّد سابق که دادن مبلغی وجه نقد است از بین می‌رود؛ و تعهّد جدید که تحویل چند متر پارچه است؛ به جای آن قرار می‌گیرد.
هر یک از مدیونهای تضامنی می‌توانند طی قراردادی جداگانه با مالک اقدام به تبدیل تعهّد بکنند و تعهّد دیگری را جایگزین تعهّد سابق کنند. روشن است که مدیونی که اقدام به تبدیل تعهّد می‌کند نمی‌تواند به تنهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یک تعهّد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهّد جدید تحصیل نکند، فرض بر این
است که وی تعهّد واحد و جدیدی را پذیرفته است که تنها از یکی از مدیونها تحصیل کرده است. به همین جهت، سایرین در مقابل و بری می‌شوند. بعلاوه مدیون مزبور بهنگام مراجعه به سایرین تنها می‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامنی را مطالبه کند و نه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهّد را، مگر اینکه بعدآ با سایر مدیونها به توافق برسد.
مادّه
۲۹۲ (ق.م) ایران ضمن آن که از تبدیل تعهّد تعریفی به عمل نیاورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مدیون پذیرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر می‌دارد: در تبدیل تعهّد تضمینات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اینکه طرفین معامله آن را صراحتآ شرط کرده باشند.

لذا به نظر می‌رسد مقررات این مادّه از مادّه
۱۲۷۸ قانون مدنی فرانسه پیروی کرده باشد. لذا ممکن است گفته شود راه حل قانون فرانسوی در زمینه حقوق ایران نیز، قابل اعمال خواهد بود، زیرا تبدیل تعهّد یک عقد است؛ نیاز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفی تضامن بدهکاران یک نوع تضمین برای طلبکار است که اگر وی قصد داشته باشد که این تضمین را برای خود نگه دارد، بای بطور صریح یا ضمنی آنرا برای خود حفظ کند. لذا در صورت موافقت با یک طلبکار این قرینه‌ای است بر آن که وی از این تضمین صرف نظر کرده است؛ و تعهّدی جدید با ویژگیهای جدید به وجود آمده است.

ب ـ تهاتر
تهاتر در حکم پرداخت دین است؛ دین تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و باید برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراین، اگر یکی از ضامنان پرداخت، برای وصول تمام تعهّد مدعی علیه قرار گیرد و به تهاتر آن باطلبی که از مدعی دارد استناد کند، امتیاز این دفاع برای دیگران نیز قابل استناد و مفید است، زیرا بدین می‌ماند که یکی از ضامنان دین را
پرداخته باشد. منتها، در فرضی که ذینفع اصلی تهاتر (طلبکار) به آن استناد نکرده است، در امکان استناد سایر مسئولان به تهاتر میان حق مطالبه شده و طلب یکی از ضامنان تردید وجود دارد.
منشأ تردید از آنجا است که، از یک سو «تهاتر قهری است و بدون اینکه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد... و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر بریء می‌شوند» (مادّه
۲۹۵ ق.م) در نتیجه، هر کس که نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد می‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده کند، از سوی دیگر، تهاتر وسیله آسان کردن پرداخت برای بدهکاری است که از مطالبه کننده دین طلبکار است؛ یعنی، بجای اینکه بدهی را بپردازد و طلب خود را بگیرد، می‌تواند به تهاتر دو دین استناد کند. پس، تا زمانی که او نخواهد از این وسیله استفاده کند، سایر متضامنان نمی‌توانند چنین راه حلی را بر او تحمیل کنند و بجای او به تهاتر استناد کنند، به بیان دیگر، دفاع بر پایه تهاتر ویژه کسی است که از مدعی طلب دارد و دیگر مسئولان رابطه جداگانه‌ای با طلبکار دارند.
همچنین گفته‌اند که تهاتر موجب ضرر برای هیچیک از طرفین نیست و صرفآ در تضامن امکان مراجعه به هر دو برای سهولت دسترسی مضمون له به طلب خود است؛ و جز این فایده دیگری ندارد، و صرف این که ممکن بود مضمون له ذمّه او را ابراء کند مانع تهاتر نمی‌شود. همانطور که در دین بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمی‌شود.

پس برای اینکه بتوان به تهاتر استناد کرد شرط است که خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبکار باشد بطوری که هیچیک از مدیونها نمی‌توانند بابت طلب دیگری از دائن ادّعای تهاتر کند. و این به خاطر اصل عدم توجّه ایرادات است که در مورد متعهّدین تضامنی اسناد تجاری، منشأ چنین اثری می‌شود، ولی در مورد غصب، به استناد مواد
۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی،
محققان معتقدند که هرگاه طلب مالک و طلب یکی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع می‌شود و ذمّه سایر غاصبین به حکم
مادّه
۳۱۹ ق.م در مقابل مالک بری می‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالک شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت. بدین ترتیب به نظر می‌رسد که در رابطه غاصبان با مالک ایراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از دیگر مسئولان) قابل استناد باشد.
ج ـ ابراء
ابراء عبارتست از اینکه دائن به اختیار از دین خود، صرف نظر کند، یا به عبارت دیگر ابراء عبارتست از اسقاط دین، بوسیله دائن.

ابراء یکی از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بین بدهکاران متضامن ابراء ذمّه یکی از آنها چه اثری دارد؟ آیا ذمّه همه بدهکاران بری می‌شود یا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن یکی از مدیونها را نسبت به کل دین ابراء کند، همه مدیونهای تضامنی بری یم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یکی از اسباب سقوط دین است. باید توجه داشت که چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یکی از مدیونهای تضامنی را ساقط کند، حقّ مراجعه به سایرین را از دست نمی‌دهد (قسمت دوّم مادّه
۳۲۱ ق.م.) با این وصف، شایسته است که سه فرض را از یکدیگر جدا کنیم:
۱ ـ فرض اول
متعهّدی که مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مدیون اصلی است؛ به نحوی که در رابطه متعهّدین تضامنی ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر می‌شود (مانند تلف کننده مال مغصوب)، در این صورت، باید ابراء را به نحوی تحلیل کرد که ناظر به مسبب (یعنی دین) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدین ترتیب، ابراء بی‌اثر می‌شود. در فقه نیز برخی از محققان معتقدند ابراء یک نفر از غاصبان، ذمّه وی و ذمّه هر کس از غاصبان را که با وجود فراغ ذمه او نمی‌توانند مشغول باشد ساقط می‌کند.



۲ ـ فرض دوّم
متعهّدی که مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است، ولی به حکم قاعده تضامن مسئول کل آن است؛ به نحوی که در روابط بین خود متعهّدها تنها بخشی از ضمان نهایتآ بر ذمّه او مستقر می‌شود (چیزی که نوعآ در تداخل اسباب اتفاق می‌افتد). در این فرض می‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دین که در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، که او تنها مسئول آن است و نه مدیون آن، حقّ مطالبه دائن از وی ساقط شده است. به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطور جزئی نفع می‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دین تضامنی کم می‌کند، چه در غیر این صورت، سایر متعهدین پس از پرداخت کل دین (یا انجام کل تعهّد)، برای دریافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند کرد.
۳ ـ فرض سوّم
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مدیون، در این صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می‌شود و اباء دین محسوب نیست.
چنانچه دیدیم فرض اوّل را تنها به ابراء دین می‌توان تحلیل کرد؛ ولی در مورد فرضهای دوّم و سوّم این پرسش پیش می‌آید: آیا مقصود از مخاطب قرار دادن یکی از متعهّدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین از وی است که تنها ضمان ویژه او را از بین می‌برد؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همین جهت نویسندگان بر این اعتقادند که ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد که دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسیر می‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می‌شود (مادّه
۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است. همین دیدگاه در
حقوق ما نیز قابل تأیید است، جز اینکه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین، تنها تابع اراده دائن است و باید از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت. قانون مدنی نظری را اختیار کرده است که به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان می‌شود و به نظر می‌رسد چنانکه گفته شد که طلبکار می‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به یکی از ضامنان محدود سازد: یعنی، ظاهر از ابراء اسقاط کامل حق است و اختصاص آن به یکی از ضامنان باید احراز شود: چنانچه مادّه
۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام می‌کند: «هرگاه مالک ذمّه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حقّ رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...»

بررسی فقهی
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام یا جزء دین از ذمّه بدهکار می‌دانند؛ و با این عمل ذمّه بدهکار به طور کامل یا جزئی آزاد می‌شود مثل آنکه مضمون له به ضامن بگوید که تو را از دین ثابت در ذمّه فلان ابراء کردم. مضمون له می‌تواند از ضامن مطالبه نکند؛ و نیز می‌تواند وی را از ضمانت ابراء کند. چون با این عمل در حق خود تصرف می‌کند. امّا اثر ابراء چیست؟ عموم فقهای عامّه عقیده دارند که اگر مضمون له ضامن را ابراء کند، ذمه مضمون عنه‌بری نمی‌شود؛ و این ابراء صحیح است. بطور کلی فقهاء در خصوص
اثر ابراء نسبت به مدیون اصلی بر دو دسته‌اند؛ و دارای دو نظر هستند:
نظر اوّل
فقهای حنفیه و مالکیه و شافعیه قائل به آن هستند و نیز حنابله و زیدیه می‌گویند: «ابراء ضمان (کفیل) موجب ابراء اصیل (مضمون عنه) نیست؛

و هرگاه طلبکار اصیل را از دین ابراء کند، ضامن هم ابراء می‌شود.»
امّا بر عکس اگر ضامن را ابراء کند مضمون عنه بری نمی‌شود. فقهای مالکی ضمان را یک نوع وثیقه می‌دانند و می‌گویند «همانطور که با فک رهن دین ساقط نمی‌شود، با ابراء ضامن هم دین مضمون عنه ساقط نمی‌شود. امّا اگر اصل دین ابراء شد، وثیقه هم زائل می‌شود.»
فقهای حنفیه نیز ضمان را موجب ایجاد حق مطالبه برای مضمون له بر ضامن می‌دانند، و بنابر نظر عده‌ای دیگر موجب ضم ذمه به ذمه در دین می‌شود. لیکن در هر دو صورت اعتقاد دارند که ضامن مثل وثیقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمی‌شود. اما ابراء اصیل موجب ابراء ضامن می‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمی‌شود، امّا با سقوط اصلی فرع ساقط می‌شود.
فقهای شافعی و حنبلی نیز همین نظر را دارند؛ و ابراء اصیل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصیل نمی‌دانند. در مورد حالتی که چند نفر ضامن یک دین شود گفته‌اند که اگر مضمون عنه بری شود، همه ضامنها هم بری الذمه می‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هیچ یک فرع بر دیگری نیست.
نظر دوّم
قائل بر این است که ابراء ضامن، موجب ابراء اصیل یم شود. زیرا ضمان را موجب انتقال دین می‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. امامیه و ظاهریه قائل به این نظریه هستند، ولی ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمی‌دانند. چون دینی بر ذمه مضمون عنه نیست؛ و این ابراء کسی است که حقی بر او نیست و قول دیگری نیز در خصوص موردی که چند نفر ضامن یک دین شوند و بر فرض که ضمان آنها را صحیح بدانیم وجود دارد که اگر ذمه یکی از ضامنها را ابراء کرد، فقط ذمه او ابراء می‌شود، و ذمه سایر ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقی می‌ماند.


صاحب عروه می‌گوید:
اگر ذمه یکی از ضامنها را بری کرد او بری می‌شود؛ و نه دیگران مگر آنکه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دین باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ایشان چنین است :«اïذا بری المضمون له واحدآ منهما بریء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدین لاخصوص ذمه ذلک الواحد».

مرحوم آقای حکیم، در توضیح این عبارت می‌فرماید: چون ابراء به همین فرد اختصاص دارد، پس شامل دیگران نمی‌شود، مگر آن که گفته شود ابراء به منزله استیفاء است. چون ابراء اسقاط ما فی‌الذمه و قطع رابطه بین صاحب حق و آن ما فی‌الذمه است؛ و این تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن که بگوئیم اختصاص به یک نفر دارد؛ و شامل دیگران نمی‌شود. زیرا کسی بر ذمّه دیگری سلطه ندارد، ولی بر مال او سلطه دارد، پس در نتیجه، هرگاه علقه بین صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما فی‌الذمه دیگران نیز قطع می‌شود. سپس در ردّ این استدلال می‌فرماید :«لکن التحقیق ان ابراء الذمّه بحسب الارتکاز العرفی مجرد اخلائها من ماله فان کان له مستقر آخر فهو علی حاله لا أنه قطع للعلقه بینه و بین المال کی یسقط من جمیع الذمم» اگر این استدلال را در مورد ابراء پذیرفتیم در مورد سایر
اسباب سقوط تعهّدهم می‌توان از آن استفاده نمود.
د ـ مالکیت ما فی‌الذمه (اتحاد ذمه)
مالکیت ما فی‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردی پیش می‌آید که بدهکار وارث طلبکار خود واقع شود. و دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک فرد جمع شود. در حقوق ایران مادّه
۳۰۰ قانون مدنی مالکیت ما فی‌الذمه را یکی از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر می‌دارد:
اگر مدیون مالک ما فی‌الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل این که اگر کسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود. بنابراین در صورتی که وارث منحصر مورث
بدهکار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حکم وفای به عهد است، می‌تواند بابت حصه سایر بدهکاران به آنها رجوع کند. بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالکیت طلب، به یکی از متضامنین منتقل شود، مالکیت ما فی‌الذمه حاصل می‌گردد؛ و تعهّدی که بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می‌گردد، خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضمون عنه. امّا اصل دین، زمانی ساقط می‌شود که مدیون اصلی، یعنی شخصی که مسئول نهایی تأدیه آن است مالک آن گردد. بنابراین هر گاه ضامن مالک دین شود، تعهّدی که بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بین می‌رود. امّا او می‌تواند به مضمون عنه مراجعه کند و تأدیه دین را از او بخواهد. زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالکیت دین گردیده؛ و همانند طلبکار اصلی حق مطالبه پیدا می‌کند؛ و اگر مضمون عنه مالک دین شود، اصل دین بوسیله مالکیت ما فی‌الذمه ساقط می‌گردد. و بدیهی است که ذمّه ضامن نیز نسبت به دین‌بری خواهد شد.

این استدلال در صورتی صحیح است که ضامن اصولا مدیون نباشد. امّا در صورتی که وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است، مثل آنکه دو نفر یک باب منزل مسکونی را خریداری و شرط تضامن شود که هر یک مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهکار نسبت به نصف دین مدیون؛ و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است، لذا در صورتی که طلبکار فوت کند؛ و یکی از ایشان مالک ما فی‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دین می‌تواند به بدهکار دیگر مراجعه کند. و سقوط تعهّد در اثر مالکیت ما فی‌الذمه به اندازه سهم هر کدام از بدهکاران که در حق آنها تحقّق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می‌کاهد، چون در حکم اجرای تعهّد است.



ه ـ مرور زمان
در حقوق ایران در مقررات آئین دادرسی مدنی در مواد
۷۳۱ لغایت ۷۶۹ احکام مرور زمان پیش بینی شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوی می‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهیت آن بستگی به مبنائی دارد که برای مرور زمان در نظر گرفته می‌شود. اصولا نظام عمومی و اماره اعراض از حق را دو مبنای مرور زمان تلقی می‌کنند. بر
مبنای اعراض از حق، حق ساقط می‌شود؛ و پس از این هر کس می‌تواند مالک آن شود. و بر مبنای نظم عمومی صرفآ محاکم دادگستری و قوای عمومی از چنین حقی حمایت نمی‌کنند. پس به مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی‌شود، همین مبنا، در م
۷۳۱ آ.د.م مورد پذیرش قرار گرفته است.
شورای نگهبان، در سال
۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخیص
داده است، لذا بر این اساس می‌توان دعاوی مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه کرد. از طرفی مرور زمان یک ایراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوی قابل رسیدگی خواهد بود. از طرف دیگر اگر مرور زمان را هم چنان حاکم بدانیم، چون مبنای آن نظم عمومی است، حق را ساقط نمی‌کند. لذا حق مراجعه به این بدهکار که دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل عدم حمایت قانونی ممتنع می‌شود، لذا طلبکار می‌تواند به سایر بدهکاران مراجعه، و تمام دین را از هر یک مطالبه نماید. امّا در مراجعه بدهکار پرداخت کننده به او اگر مبنای تضامن را وکالت متقابل هر یک از بدهکاران از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد مربوط به وکالت می‌تواند، به این بدهکار رجوع؛ و حصه او را از این مطالبه کند.
از نظر فقهی، حکم خاصی راجع به مرور زمان نیافتیم، بنابراین باید این نظریه را پذیرفت که حقّ با مرور زمان ساقط نمی‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هیچ وابستگی به رجوع به ضامن دیگر ندارد، زیرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امکان رجوع به ضامنی رخ می‌دهد، به ضامن دیگر مربوط نمی‌شود؛ بر خلاف اصل حق یا طلب که در همه مشترک
است و طبیعی است که سقوط آن به برائت دیگران می‌انجامد.

گفتار پنجم: آثار فرعی و ثانوی تضامن
نظریّه مبنای آثار فرعی: نمایندگی متقابل
به رغم اعتقاد برخی از محققان که وحدت موضوع در تعهّدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز کافی است، غالب متخصّصان حقوق مدنی در فرانسه بر این اعتقادند که آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهّد به پرداخت کل دین قابل توجیه نیست، نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض کرد عملی که بوسیله یکی از مدیونها یا علیه وی انجام شده است در حق سایرین مؤثر است، به گونه‌ای که گویی سایر مدیونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است. همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته‌های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای «یگانگی تعهّد» گاه نویسندگان نوعی وکالت ویژه را بین مدیونها فرض کرده و بر مبنای آن هر یک از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می‌کردند. این عقیده، که در نوشته‌های نویسندگان جدید به خوبی تکوین یافت به دکترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را بر جای گذاشت؛ به طوری که مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییز یکی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل) نقض کرد.


اهم آثار فرعی تضامن
اهم آثار فرعی تضامن را می‌توان در چهار مورد ذیل خلاصه کرد:
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان که در نتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری که قاطع مرور زمان است علیه یکی از مدیونهای تضامنی تحقق می‌یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می‌شود، در تقسیم بندی سنتی آثار
تضامن به فرعی و اصلی، این قاعده متضمن مهم‌ترین اثر فرعی تضامن است که از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هر یک از مدیونها از سوی دیگران دانسته‌اند.
ب ـ درخواست اجرای تعهّد (مطالبه قضایی یا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از یکی از متعهّدها اجرای تعهّد را درخواست کند، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرینی نیز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترین اثر درخواست اجرای تعهّد این است که شیء موضوع تعهّد در ضمان مدیون قرار می‌گیرد و به عبارتی ریسک (یا ضمان معاوضی) به وی منتقل می‌شود. در نتیجه، اگر شیء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌ای از بین برود، همه مدیونها به طور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند. چگونه به طریقی جزء نمایندگی می‌توان اظهار نامه‌های ارسال شده برای یکی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست؟
ج ـ مسئولیت تضامنی در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامنی در نتیجه تقصیر یکی از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا که هر یک از متعهّدهای یک تعهّد تضامنی در قبال متعهّد له نماینده یکدیگر محسوب می‌شوند، عمل هر یک عمل دیگری و تقصیر هر یک تقصیر دیگری تلقی می‌شود.
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر این است که غیر از متعهّد مقصر سایر متعهّدهای تضامنی بابت خسارت زاید بر ارزش شیء مورد تعهّد مسئولیتی ندارند. در حقوق ما تفکیک مزبور بین خسارات، که ریشه در کد ناپلئون دارد، تقریبآ پذیرفته نشده است (مواد
۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان در غصب چند خصوصیت را در حقوق ما را به منصه ظهور می‌رساند.
۱ ـ خصوصیت اوّل
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف که ضمان ناشی از آن عمدتآ مبتنی بر رابطه علیت مادی است، ضمان در نهایت بر عهده تلف کننده مال مستقر می‌شود (مگر اینکه سبب از مباشر اقوی باشد) و در مورد مسئولیت سایر متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالک نسبت به پرداخت
زیانهای ناشی از غصب، که به حکم قانون است، محققان نیاز ندیده‌اند که به مبنای نمایندگی (اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند و همان مبنای قدیمی پذیرفته شده در حقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی، را برای توجیه این اثر کافی دیده‌اند، به ویژه زمینه‌هایی از این فکر در
اندیشه‌های برخی از فقهاء دیده می‌شود.

۲ ـ خصوصیت دوّم
مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یکسان نیست. اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقصی یا عیبی پیدا کند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولی شود، غاصب اخیر و لاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند و تفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبین سابق است که مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند.
۳ ـ خصوصیّت سوّم
در مورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالک با دستهای پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئولیت متعهّدهای تضامنی، منافع را نیز در بر می‌گیرد؛ ولی در مورد منافع، این مسئولیت کامل نیست.
د: درخواست تجدید نظر و فرجام یکی از بدهکاران: اگر تمام مسئولان پرداخت دینی مورد تعقیب طلبکار قرار گیرند و حکم به زیان آنان صادر شود، درخواست تجدید نظر و فرجام یکی از آنان به سود دیگران مؤثر است و اثر انقضای مهلت تجدید نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران می‌کند. در نتیجه، حکمی که به زیان جمعی مسئولان صادر شده است، بایستی با طرح دعوای پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضی که نماینده محکوم درخواست رسیدگی کرده است.
این اثر نیز در حقوق ما با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه‌پذیر بودن
آثار حکم بر مبنای تعدد محکومان مخالف است و به دشواری می‌توان پذیرفت که حکم قطعی در مورد محکمی، به این دلیل که دیگری از آن درخواست تجدید نظر کرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حکم نیز در مورد همه محکومان اثر مساوی داشته باشد.
رویّه قضایی در فرانسه نیز نسبت به پذیرش تمام آثار نمایندگی در دادرسیها در تردید است و حتی به گفته پاره‌ای از نویسندگان در ابتکار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشینی کرده است، برای مثال، اثر حکمی که از مرحله تجدید نظر صادر می‌شود تنها درباره بدهکارانی مؤثر است که در آن مرحله، هر چند به ابتکار دیگران، دخالت کرده‌اند. بدین ترتیب، نظام متکی بر نظریّه نمایندگی ناهمگون و در پاره‌ای نتایج نامطلوب و قابل انتقاد است.

انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی
مهم‌ترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است که نظریه مزبور یک فرض خلاف واقع است و به ویژه آثار تضامن ناشی از قانون را نمی‌توان بر آن مبتنی کرد، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هر یک از مدیونها از سوی دیگران است که معقول نیست. این ایراد را محققان خصوصآ با امکان نمایندگی (یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدین نوشته‌اند «اینان فراموش کرده‌اند که نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی‌شود و ممکن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقآ مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می‌کند: در جایی که اراده در بین نیست، این قانون است که نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی به وجود می‌آورد.

به هر حال ظاهرآ انتقادات بی اثر نبوده است و ایراد مزبور یا این ایراد که نمایندگی باید محدود به اموری باشد که به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وی، تأثیر خود را بجای گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، بر خلاف قانون مدنی سابق، کلیه آثار فرعی تضامن را رد کرده
است. در حقوق آلمان نیز هیچیک از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده
است مگر در صورتی که در قرارداد جزء این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، در آلمان آثار فرعی تضامن می‌تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه و آلمان نشان می‌دهد که این تفاوت در زمینه تضامن ناشی از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند که به یکدیگر نمایندگی متقابل داده، آثار فرعی تضامن را بپذیرد، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می‌توانند آثار فرعی تضامن را محدود کنند.
به نظر می‌رسد که موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیک باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصیر قابل قبول است. این اثر نیز تا آنجا که مربوط به رابطه بین متعهّدهای تضامنی و متعهّدله (مثل غاصبان و مالک) می‌شود، بر مبنای وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است و نیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست. سایر آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشی از اراده)، اصولا مردود است، زیرا نمی‌توان آنها را از مقررات و قوانین بیرون کشید.

 

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۲۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اصل آزادی قراردادی

نویسنده: دکتر امیر ناصر کاتوزیان
 

مقدّمه
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده
۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.
نمی‌توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام
معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد که ماده
۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام
بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته‌اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.

نتایج قاعده
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود:
۱ ـ اشخاص می‌توانند قرارداد را، زیر هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این
راه است که می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده
۱۰ این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.

۲ ـ عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد.
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.
۴ ـ اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.

حدود آزادی اراده
گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانکه در ماده
۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است که :«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد».

در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود.
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فکر قوت می‌گیرد که، هر گاه در اثر حادثه‌ای پیش‌بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی کند. همچنین، پیشنهاد شده است که، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شکنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد.
این دگرگونی‌ها باعث شده است که گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند .
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است که «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است که در آغاز اسباب و مبانی محدود کننده اراده را بررسی کنیم و پس از آن به انواع محدودیت‌ها بپردازیم:

گفتار نخست ـ عوامل محدود کننده آزادی
اقسام این عامل‌ها
گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یکی از این سه عنوان را داراست:
۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه.
باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانکه، برای تمیز قوانین امری و تکمیلی، ناچار باید به
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید که نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر کرده است و همگان پذیرفته‌اند که همه ضرورتهای اجتماعی را نمی‌توان در قوانین جستجو کرد. پس، با توجه به همه ارتباط‌ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی کرد:

۱ ـ قانون
لزوم تشخیص قوانین امری
چنانکه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی که فرد گرایان سده‌های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است (ماده
۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حکومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می‌داند و حاکمیت اراده را نمی‌پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون).
گذشته از اصولی که گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور کلی معین می‌کند و در هر یک از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می‌افزاید، چندان که به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد که مخالف با قوانین نباشد».
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی‌شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف‌ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می‌توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تکمیلی» دارد.

برای مثال، احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می‌توان سقوط تمام آنها را شرط کرد (ماده
۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده
۴۹۰) و حق تعیین مسکن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است.
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.

ضابطه تشخیص
در فقه نیز برای تمیز«حق و حکم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه‌های گوناگونی برای آنچه در حکومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نکرده است بدست داده‌اند . ولی، چون خواسته‌اند قاعده
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حکومت اراده بیابند، در مصداق‌های قواعد اختلاف کرده‌اند و بحث‌ها چنانکه باید به نتیجه نرسیده است.
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده‌ای عام و روشن ناتوان مانده‌اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده‌اند. بدین ترتیب که، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تکمیلی شمرد.

اشکالی که نویسندگان با آن روبرو شده‌اند ناشی از نقص پژوهش‌ها نیست، بلکه طبیعت موضوع آن را ایجاب می‌کند. زیرا باید مصالحی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم‌تر انتخاب گردد و این کاری است که قاعده بر نمی‌دارد.
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانکه اخلاق نیز به آرامی دگرگون
می‌شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب‌ها یکسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان‌ها در آن اثر می‌گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می‌توان انتظار داشت که قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حکومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد.

تحلیل بحث و راه حل استقرایی
فرض این است که همه قوانین کم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می‌شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتکارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می‌شود و تمام اشکال در این پرسش خلاصه می‌شود که آیا مصلحتی که مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟
پاسخ این پرسش را نمی‌توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده‌ای کلی بدست آورد. باید، بجای کلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احکام قانون دریافت که قانونگذار در هر مورد کدامیک از این دو مسلحت را والاتر می‌دیده است.
در این کاوش، که زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می‌گیرد، در واقع کارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می‌دهد بازتاب افکار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است که از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می‌گذارد و بیشتر معلوم‌های ذهنی او را اصول حقوقی تشکیل می‌دهد، به ویژه که از نظر شغلی نیز ناچار است که بنام اجرای قانون حکم دهد و از بند این اصول آزاد نیست.
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش‌های اجتماعی در حقوق کنونی ما وضعی را بوجود آورده است که دیگر نمی‌توان به هیچیک از اصول امری یا تکمیلی بودن قوانین اعتماد کرد. به همین جهت، آنچه را که از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می‌شود، به عنوان راهنما بررسی می‌کنیم:

الف ـ غالب احکامی که به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است.
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یک سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد:
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می‌کند. ماده
۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی‌کند و در غالب موارد هدف محدود کردن مالکیت است. یعنی، در زمینه محدود کردن حق مالکیت، قواعدی که وضع شده امری است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. لیکن، درباره قراردادهای مالی، کمتر به قوانین امری برخورد می‌شود و اصل تکمیلی بودن قواعدی است که آثار عقد را معین می‌سازد.
برعکس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نکاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امکان دارد که قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نکاح دائم نمی‌توان تکلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد .


اماره‌های امری بودن قانون
در کنار اصولی که از راه استقراء درباره امری یا تکمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره‌ای از اماره‌ها را نیز باید نام برد که به طور خاص می‌تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره‌ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می‌سازد.
یکی از این نشانه‌ها لحنی است که قانونگذار در بیان احکام خود بکار می‌برد. برای مثال، آوردن واژه‌هائی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در
امری بودن حکم دارد، در حالی که کلمه «می‌تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی بکار می‌رود. دو اماره زیر نیز از نشانه‌های بارز قوانین امری است:
۱ ـ احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می‌شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی‌رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می‌دهد که قانونگذار نمی‌خواسته است امکان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد.
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده کلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری که به حکم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی‌توان بر خلاف مفاد آن توافق کرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیک در معاوضه‌ها باشد و از نتایج قصد مشترک دو طرف به حساب آید، قاعده‌ای است تکمیلی. زیرا، دو طرف می‌توانند اعلام کنند که آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط کرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست.

۲ ـ قواعدی که هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امکان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حکومت عقد بر حقوق کسانی است که در انعقاد آن دخالتی نداشته‌اند.

قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده
۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممکن است ادعا شود که تنها به استناد حکم صریح قانون می‌توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری کرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است که، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حکم کرد.
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است که ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است که همه پای بند به گفته‌ها و پیمان‌های
خویش باشند و این پندار از میان برود که، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.
مفاد ماده
۱۰ را بدین گونه می‌توان خلاصه کرد که «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است، چگونه می‌توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟
باضافه، خواهیم دید که نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می‌شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی که در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می‌دهد که مقصود از تنظیم ماده
۱۰ این نبوده است که دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حکم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانکه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تکرار نشده و به طور مطلق آمده است که :«مفاد سند در صورتی معتبر است که مخالف قانون نباشد» .

درست پنداشتن قراردادهایی که با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می‌آورد. برای مثال، در هیچیک از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است که قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی که از مفهوم ماده
۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می‌آید که مباح شناختن این اقدام با حکم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است.

۲ ـ نظم عمومی
مفهوم نظم عمومی
با آنکه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می‌شود ،
ظاهر این است که نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده
۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق کنونی مرسوم ساخته‌اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح
عبارت‌های گوناگون بکار برده‌اند . ولی، در تعریف‌ها ارتباط نظم عمومی با منافع
و مصالح جامعه آشکارا به چشم می‌خورد و تنها نقطه مشترک بین تمام آنها است.
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت کند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می‌گویند قاعده‌ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است که آن قاعده در شمار اصولی است که مسیر حرکت دولت را در این راه تعیین می‌کند. طبیعی است که در جامعه‌ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند که با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یکی از مهم‌ترین اوصاف نظم عمومی، می‌توان گفت، نظامی است که رعایت آن به پیروی همگان وابسته است.

اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی که به آن استناد می‌شود یکسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است.
ولی، هنگامی که در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می‌آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است:
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است که قانون جدید بر آثار قراردادهایی که در زمان حکومت قانون سابق به وجود آمده است حکومت نکند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند .


ولی، جایی که حکومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد که می‌توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است که همه تابع یک قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان‌های گذشته نیز حکمروایی می‌کند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلکه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند.

همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می‌شود که خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی‌کند(ماده
۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می‌شود که مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است.
مطابق ماده
۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی کند و در محاکم ایران صحت و بطلان این نکاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی‌تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند که بر طبق قوانین ملی آنان نیز نکاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد.
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست که در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی‌خورد. زیرا، می‌دانیم که نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده
۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی‌ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه‌ای که برای محدود ساختن
اراده کفایت می‌کند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی کافی نیست.
با وجود این، نباید تصور کرد که نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می‌شود، مقصود این است که چون اجرای قاعده‌ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حکومت می‌کند. منتها، مصالحی که ممکن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حکومت اراده اشخاص بکاهد، با مصالحی که در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می‌گردد. یکسان نیست و به همین جهت می‌توان گفت: نظم عمومی در همه جا یک مفهوم است که درجه‌های گوناگون دارد.


۳ ـ اخلاق حسنه
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی:
ماده
۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در کنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می‌آورد و می‌گوید :«عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می‌آید که بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یک جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنکه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است که پاره‌ای از قواعد اخلاقی را حمایت کند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یکی از مبانی مهم حقوق دانست.

گروهی از قواعد اخلاقی را که در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر،
که ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می‌آورد که اخلاق در آن باره حکمی ندارد. پس، احتمال دارد امری که خلاف نظم عمومی است با هیچیک از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر کدام قلمرو ویژه‌ای می‌یابد که، در عین ارتباط و نفوذ در یکدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد.
با وجود این، چون اموری که خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‌زند و هیچگاه حقوق نمی‌تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر که، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امکان دارد، قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید.
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می‌دهد تا برای اخلاقی کردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که نمی‌توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته‌اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ».


تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت‌هایی که در جامعه‌ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه‌های فراوانی از سنت‌ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد. ولی، این حقیقت را نیز
به تجربه در می‌یابیم که بسیاری از قواعد، به حکم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته‌های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم‌های مذهبی است و هیچ منصفی نمی‌تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند. چنانکه، امروز در کشور ما، هاله‌ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می‌نامیم سایه افکنده است.
مذهب نیز به مرور زمان با سنت‌های ملی در می‌آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می‌کند و آرمان‌های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می‌شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم‌های مذهبی و داوری‌های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می‌دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می‌کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می‌دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟

دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینکه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به کشف عقیده اکثر مردم محدود کرد.

قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق ممکن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می‌افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می‌آید که موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می‌دهد یا می‌فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است.

مواد
۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی که جهت نامشروع دارد کافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست‌های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا کاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند که نامشروع باشد، در آن انکار کنند: پس، بعضی گفته‌اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده‌اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده‌اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می‌دانند.
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید کرد و تنها یادآور
می‌شویم که ماده
۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است
باید دانست که اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی که احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت که اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه‌های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست

اندازی به مال دیگران و ده‌ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه‌های اخلاقی
و مذهبی دارد و همه مصداق‌های آن را در قوانین نمی‌توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی که بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد.

گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی

از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می‌آید:
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی‌توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی که مایل به آن است خودداری کند.
۲ ـ هر کس آزادانه می‌تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه‌های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری‌های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است.
گفته شد که اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است که هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر
توانا حمایت کنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین کنند.
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می‌توان به دو گروه تقسیم کرد:
۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها.
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی کامل دارند، ولی نمی‌توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی که، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حکم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می‌شود که تنها صورت قراردادی دارد و متکی به رضای او نیست.


۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها
جلوه‌های محدودیت اراده
حدودی که برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می‌برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد
قرارداد محدود می‌سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می‌شود که راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است که این دو مانع جداگانه بررسی شود:

الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی:
در این محدودیت‌ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می‌شود که قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع کرده، یا به اصطلاح پاره‌ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است .

در کلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره‌ای از آنها اشاره می‌شود: مانند اینکه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مال مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده
۱۲۴۰ ق.م). مدیر شرکت سهامی نمی‌تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می‌شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت).
حقوق مورد نزاع را نمی‌توان به کسی که به عنوان وکیل در دعوی شرکت دارد انتقال داد (ماده
۳۹ قانون وکالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیک آنان نمی‌توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) .
هیچیک از کارکنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل که جنبه تجارت داشته باشد شرکت کند (ماده
۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸).

ماهیت حقوقی این محدودیتها

این گونه محدودیت‌ها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یکی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی که ماده
۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می‌توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی که قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین که زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره‌مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می‌کند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می‌آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن.
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی که مبنای این گونه محدودیت‌ها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی کسی است که ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می‌تواند معامله را به حساب و نام او منعقد کند، ولی با هیچ تمهیدی نمی‌توان اثر محدودیت‌های قانونی را از بین برد.
پس، باید گفت، محدودیت‌هایی که از این سنخ مقرر می‌شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده
۱۰ قانون مدنی است .


محدودیت‌های ناشی از قرارداد
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان‌هایی که بسته‌اند ممنوع از انجام معامله می‌شوند: مانند اینکه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می‌شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملک کرده است محروم می‌ماند، یا در اساسنامه شرکت تجارتی می‌آید که سهام فقط به سایر شریکان قابل انتقال است، یا مالکی ضمن اجاره دادن مالک خود متعهد می‌شود که دکان‌های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد....
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی که بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان‌های
محدود کننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده‌اند .

این نظر قابل انتقاد است و محدودیت‌های قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاکمیت اراده کسی است که شرط به زیان او مقرر می‌شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می‌آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد.

ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم
بر طبق اصل حاکمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می‌آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورت‌های زندگی در اجتماع همه را کم و بیش ناچار از انجام پاره‌ای معامله‌ها می‌سازد. تقسیم کارها در تمدن امروز هر کس را ناگزیر می‌کند که، برای تأمین نیازمندی‌های خویش، پیمان‌های گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه‌ها ببندد.
درست است که هیچکس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه‌های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می‌شود. پس، به طور عادی کسی توانایی حفظ آزادی کامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمان‌ها می‌سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیکاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می‌کند که امکان خودداری از آن تنها به پندارها می‌رسد. زیرا، کار کردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمان‌ها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در کار نکردن است.

وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می‌آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می‌دهد که در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی‌پذیرد، در حالی که فردگرایان و پیروان حاکمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید
ندارند.
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می‌گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام‌های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده
۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می‌شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم کند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاکم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی که باید مال ودیعه را حفظ کند توافق نکنند، حاکم به جای آنان تصمیم می‌گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را که از توافق درباره آن امتناع کرده‌اند بر ایشان تحمیل می‌کند.
مثال‌های دیگر: در صورتی که شریکان تراضی در تقسیم نکنند، حاکم به قید قرعه سهام را معین می‌کند (مواد
۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی که باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نکنند، شخص مزبور از طرف حاکم معین می‌شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب کارشناس توافق نکنند، دادگاه کارشناس را به قید قرعه معین می‌کند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م).

اجبار مستقیم
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه‌ای که پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولت‌ها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود کنند و اشخاص را ناگزیر به شرکت در قراردادهایی سازند که تمایلی به آن ندارند. در حقوق کنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می‌گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمان‌های مفید و ضروری بکار می‌رود.
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری که در انعقاد آن اعمال می‌شود، می‌توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار کسانی که ارزاق عمومی را احتکار کرده‌اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی که از طرف
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد
۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی).

۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها
حدود آزادی اراده در قانون مدنی
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی‌گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می‌کند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست که، هر جا قانون حکم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد.
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده
۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاکم می‌تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اینها.
ولی، در حقوق کنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده
۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی که برای اصل آزادی قرار دادی معین می‌شود، گروهی از عواملی است که بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می‌سازد و گاه نیز در عمل از بین می‌برد.
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاکمیت اراده اینست که هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره‌ای از نویسندگان ، تعهدهای
ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی‌آوریم.

انواع محدودیت‌ها
محدودیت‌هایی که در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون‌است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینکه هدف شمردن تمام آنها باشد، می‌توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم کرد:
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی.

حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها که رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه‌های خاصی در آمده است که هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست که از بستن عقد خودداری کنند. ولی، همین که در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه‌های پیش ساخته قوانین برگزینند.
برای مثال، در قانون کار، و آئین نامه‌هائی که مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت کار و طرز تعیین دستمزد برای کارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات کارگر و راه حل اختلاف بین کارگر و کارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتکار کارگر و کارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می‌شود، چنانکه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند
۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام‌آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می‌تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینکه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حکم قطعی که بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...»
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می‌شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد.


حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تکمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین‌المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده که پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشکیل سرمایه‌های بزرگ اعضای هر صنف را به یکدیگر نزدیک و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید کنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده‌اند که بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست که با یکدیگر همکاری نزدیک داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه‌ها یکسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است که در سندیکای همکاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی که سندیکای کارگر بسته شده است تجاوز نکند (ماده
۱۴۶ قانون کار).
چون اعضای سندیکا به اکثریت انتخاب می‌شوند، در عمل ممکن است کارگر و کار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را که از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می‌شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت.
کارتل‌ها و تراست‌ها نیز غالب پیمانهایی که با عمده فروشان در باره فروش کالاهای خود می‌بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می‌کنند و آنان را ملتزم می‌سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی کنند.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۵:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تصدیق صحت امضاء

امضاء شناسی

به حکم ماده 49 قانون ثبت اسناد واملاک مصوب 1310یکی ازوظایف دفاتر اسناد رسمی « تصدیق صحت امضا» است و مطابق ماده 20 قانون دفاتر مصوب 1354 دفتر گواهی امضاء ، دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضای ذیل نوشته های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده 375 قانون آیین دادرسی مدنی مسلم الصدور شناخته می شود . وزارت دادگستری آیین نامه لازم را برای گواهی امضا تهیه و تصویب خواهد کرد .

 

همان گونه که در ماده 20 قانون یادشده مصرح است هر نوشته عادی قابل تصدیق صحت امضا است و هیچ گونه قید و بندی برای تصدیق صحت اسناد عادی منظور نشده است ولیکن از آنجا که وفق قسمت اخیر ماده مذکور اختیار تهیه و تصویب آیین نامه برای گواهی امضاء به وزارت دادگستری تفویض شده است ، مطابق ماده 12 آیین نامه مربوطه مصوب 17/10/1354 علاوه بر تکلیف دفاتر اسناد رسمی به نگهداری رونوشت یا فتوکپی سند گواهی شده محدودیت هایی نیز برای تصدیق صحت امضا ذیل اسناد عادی وضع گردیده است . از جمله آن که دفاتر اسناد رسمی مجاز به تصدیق صحت امضا نوشته های مالی نیستند و در تعریف نوشته های مالی نیز آمده است « ... مقصود از نوشته های مالی نوشته هایی است که در آن به طور منجز پرداخت وجه نقدی از طرف امضا کننده تعهد یا ضمانت شده باشد و یا آن که موضوع گواهی امضا شده عین یا منفعت مال غیرمنقول و یا سهام شرکت های ثبت شده باشد .»

قطع نظر از مغایرت یا عدم مغایرت ماده 12 آیین نامه استنادی با ماده 20 ق . د.ا.ر.ک. که در محل خود قابل بحث و بررسی است ، آنچه نگهداری رونوشت یا فتوکپی سند گواهی امضا شده توسط دفاتر اسناد رسمی را توجیه می کند ، همان محدودیت های مقرر در ماده 12 آیین نامه می باشد . به عبارت دیگر، یکی از ادله و یا شاید تنها دلیل اثباتی برای حسن نظارت بر اجرای ماده مذکور توسط دفاتر اسناد رسمی و عدم خروج آن ها از محدودیت های وضع شده ، نگهداری رونوشت یا فتوکپی سند گواهی امضا شده خواهد بود . فلذا با فرض عدم مغایرت ماده12آیین نامه با ماده 20 ق.د.ا.ر.ک.، تکلیف ایجاد شده نیز عقلاً ومنطقاً قابل دفاع به نظر می رسد . لیکن در رأی وحدت رویه مورد نقد در پاسخ به سؤال دفترخانه 727 تهران بدین شرح ( آیا نسخه کپی گواهی امضا شده که در بایگانی دفترخانه نگهداری می شود نیاز به مهر و امضای سردفتر دارد یا خیر ؟)آمده است ؛ « با توجه به ماده 12 آیین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 ، سندی که مورد گواهی امضا قرار می گیرد باید قبل از اخذ کپی مبادرت به امضا توسط سردفتر گردد » که بنا به دلایل ذیل رأی موصوف غیرقابل توجیه به نظر می رسد :

1- همان گونه که در سطور پیشین اشاره شد ، فلسفه وضع ماده 12 مورد نزاع نظارت بر حسن اجرای محدودیت های مقرردرآن است واین نظارت چه از طریق اخذ فتوکپی پس از امضای سردفتر یا قبل از امضا و یا حتی به حکم مقرر در ماده 12 تهیه رونوشت سند گواهی امضا شده قابل اعمال بوده و ایجاد تکلیفی فراتر از منظور تدوین کنندگان و تصویب کنندگان آیین نامه قابل دفاع به نظر نمی رسد .

2- اجرای رأی موصوف به منزله ترجیح کپی امضای سردفتر به اصل امضا، بی تردید بلامرجح است .

3- اجرای رأی موردنقد متضمن ایجاد مضیقه در تصدیق صحت امضای اسناد عادی است . زیرا گرچه قریب به اتفاق دفاتر اسناد رسمی برای کمک و تسهیل در امور ارباب رجوع ، دارای دستگاه کپی بوده و در عمل پس از تصدیق صحت امضا مبادرت به اخذ فتوکپی از آن می نمایند اما داشتن دستگاه کپی تکلیف قانونی نیست و درنتیجه اجرای رأی صادره موجد مشکلات عدیده برای دفاتر اسناد رسمی است . بدین معنا که برای حصول اطمینان از اخذ کپی از سند و نوشته گواهی امضا شده دفاتر اسناد رسمی لاجرم باید یا یکی از کارمندان خود را برای تهیه فتوکپی مأمور نمایند و یا این که به شیوه های دیگری برای حصول نتیجه متوسل گردند که در صورت اخیر نیز هیچ تضمینی برای اخذ کپی توسط متقاضی و ارائه آن به دفترخانه وجود ندارد .

در پایان تصویر دادنامه شماره 268 مورخ 7/12/86 صادره از دادگاه انتظامی سردفتران و دفتریاران در خصوص موردعیناً درج می شود :

« در خصوص تخلف انتسابی به آقای ... سردفتر اسناد رسمی شماره .... به شرح کیفر خواست صادره از ناحیه دادستان محترم انتظامی سردفتران و دفتریاران مبنی بر اخذ کپی اسناد گواهی امضا شده و غیره این دادگاه به موضوع رسیدگی با توجه به محتویات پرونده ولایحه دفاعیه آقای سردفتر وقوع تخلفی را احراز نمی نماید . لذا برائت نامبرده را صادر و اعلام می دارد این رأی قطعی است .»

۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۵:۲۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

چه کسانی تابعیت ایرانی دارند؟

تابعیت، تعلق حقوقی و معنوی شخص به یک دولت است. شخصی که تبعه‌ی یک کشور باشد ، از حقوق و تکالیفی برخوردار می‌شود. در تابعیت ، رابطه‌ی فرد با دولت ، رابطه‌ای حقوقی ، معنوی و دارای ماهیت سیاسی است.

وجود علقه‌ی تابعیت میان فرد و دولت سبب می‌شود که فرد در همه‌ی کشورهای بیگانه از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بهره‌مند شود. 

 

مطابق قوانین موجود، اشخاص زیر تبعه‌ی ایران محسوب می‌شوند.

کلیه‌ی ساکنین ایران به استثنای اشخاصی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد؛ تبعیت خارجی کسانی مسلم است که مدارک تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.

کسانی که پدر آنها ایرانی است اعم از اینکه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.

کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنها غیر معلوم باشند.

کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.

کسانی که در ایران از پدری که تبعه‌ی خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هجده سال تمام، لااقل یک سال دیگر در ایران اقامت کرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی است که مطابق قانون برای تحصیلات تابعیت ایران مقرر است.

هر زن تبعه‌ی خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند.

هر تبعه‌ی خارجی که تابعیت ایران را تحصیل کرده باشد. (اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود.)

- هر گاه اشخاص مذکور در بند 4 فوق‌الذکر پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعیت پدر خود را قبول کنند، باید ظرف یک سال ، یعنی تا 19 سالگی با درخواست کتبی از وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی دولت متبوع پدرش مبنی بر پذیرش او به عنوان تبعه‌ی آن کشور ، از تابعیت ایران خارج شود.

 

- داشتن 18 سال تمام یا بیشتر، سکونت در ایران به مدت 5 سال اعم از متوالی یا متناوب، فراری نبودن از خدمت نظام ، نداشتن محکومیت کیفری به ارتکاب جنحه یا جنایت غیر سیاسی ، داشتن اهلیت استیفا (اجرای حق) و مکنت کافی یا داشتن شغلی که بتواند هزینه زندگی را تامین کند، از شرایط تحصیل تابعیت ایران است.

- شرط اقامت برای افراد زیر لازم نیست:

1 - مردان بیگانه که دارای همسر ایرانی و از او دارای فرزند هستند.

2 - کسانی که به امر عام المنفعه‌ی ایران خدمت یا مساعدت شایان کرده باشند.

3 - کسانی که دارای مقامات عالی علمی یا متخصص در امور عام المنفعه هستند.

- اشخاصی که به تابعیت ایران در می‌آیند، از کلیه‌ی حقوقی که برای ایرانیان مقرر است، بهره‌مند می‌شوند، جز در موارد زیر:

1 - ریاست جمهوری و معاونان او

2 - عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضاییه

3 - وزارت و کفالت وزارت و استانداری و فرمانداری

4 - عضویت در مجلس شورای اسلامی

5 - عضویت در شوراهای استان و شهرستان و شهر

6 - استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هر گونه پست و یا ماموریت سیاسی

7 - قضاوت

8 - عالی ترین رده‌ی فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی

9 - تصدی پست های مهم اطلاعاتی و امنیتی

- برای ترک تابعیت ایرانی شرایط زیر باید وجود داشته باشد.

1 - رسیدن به سن 25 سال

2 - اجازه‌ی هیات وزیران

3 - تعهد نماید که ظرف یک سال از تاریخ ترک تابعیت ، حقوق خود را بر اموال غیر منقول که در ایران داراست و یا ممکن است از طریق ارث به او برسد ولو این که قوانین ایران اجازه‌ی تملک آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوی از انحاء به اتباع ایرانی منتقل کند.** زوجه و اطفال کسی که به این ترتیب ترک تابعیت می نماید اعم از این که اطفال مزبور صغیر یا کبیر باشند از تابعیت ایران خارج نمی شوند ، مگر این که اجازه‌ی هیات وزیران شامل آنها هم باشد.

4 - انجام خدمت نظام وظیفه برای مردان

- هر زن خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند تبعه‌ی ایران محسوب می‌شود ، یعنی تابعیت مرد بر او تحمیل می شود.

- تابعیت ایرانی زن خارجی که در اثر ازدواج با مرد ایرانی کسب کرده حتی پس از فوت شوهر یا جدا شدن از او همچنان به قوت خود باقی است ولی در صورتی که او نخواهد تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید می تواند با اطلاع کتبی به وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی طلاق یا فوت شوهر به تابعیت اولیه خود باز گردد.

البته چنانچه همین زن هنگام فوت شوهر از او فرزندی کمتر از 18 سال داشته باشد، باید صبر کند که به این سن برسد. با خروج از تابعیت ایران ، چنین زنی حق داشتن اموال غیر منقول را بیشتر از آن چه به اتباع خارجی اجازه داده شده ، نخواهد داشت . چنین زنی باید ظرف یک سال پس از ترک تابعیـت ایران ، مقدار مازاد بر حد مالکیت بر اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی در ایران را به اتباع ایرانی منتقل کند ، در غیر این صورت این اموال به فروش می رسد و دولت ، پس از کسر مخارج ، قیمت آن ها را به وی پرداخت می کند .

- تابعیت زن ایرانی که با مرد خارجی ازدواج می کند بر اساس قوانین کشور شوهرش تعیین می شود. چنانچه تابعیت شوهر بر اساس قوانین کشورش بر زن تحمیل شود، زن ، تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد زیرا قانون ایران تابعیت دو گانه برای زن ایرانی را نمی پذیرد ، ولی اگر کشور متبوع مرد، تابعیت را به زن ایرانی تحمیل نکند زن ایرانی می تواند تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید. در صورت طلاق یا فوت شوهر خارجی ، زن می تواند به تابعیت ایرانی خود بازگردد . در این صورت باید درخواست خود را به پیوست گواهی فوت شوهر یا سند طلاق به وزارت امور خارجه تقدیم کند.

- وقتی زن ایرانی بر اثر تحمیل تابعیت کشور شوهر خارجی بر او از تابعیت ایران خارج شده باشد، بعد از وفات شوهر یا جدایی از وی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه منضم به گواهی فوت یا سند طلاق می تواند به تابعیت ایران باز گردد.

اتباع خارجی مقیم ایران جز در موارد زیر از حقوق مدنی برخوردارند:

1 - در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران نموده و یا صراحتا از اتباع خارج سلب کرده است.

2 - در مورد حقوق مربوط به احوال شخصیه که قانون دولت متبوع تبعه‌ی خارجه آن را قبول نکرده است.

3 - در مورد حقوق ویژه که صرفا از نقطه نظر جامعه‌ی ایرانی ایجاد شده باشد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۵:۲۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نظارت بر زمان مقرر ابلا غ های قانونی با کیست؟

تا حال به  کلا نتری  یا مراکز قضائی  رفته اید؟ نوعا در اجرای  سیر قانونی برای  ابلا غ ها در قانون مراحلی را قانونگذار  تدوین کرده است  و کار ماموران  ابلا غ چه در کلا نتری  و چه در دستگاه قضائی و روش های آن مشخص است،

اما ناظر  بر اجرای  دقیق قانون کیست؟ مسلما در ظواهر  هم ناظرانی  در چارچوب قانون  مشخص شده اند.  البته اگر آحاد مردم  قانون را بدانند  یا وضع مالی آنها خوب باشد  تا بتوانند وکیلی را برای پیگیری  موضوع داشته باشند   می توانند موضوع را بفهمند اما اگر وضعیت مالی خوب  نباشد، اطلا ع از قانون هم  نداشته  باشند کار بسیار سخت می شود که اثبات کنید ابلا غ به دست شما نرسیده است و خدا نکند پرونده ای  در دست  دادیار، بازپرسی و... بیفتد که فقط ملا ک آن صداقت و تائید  ماموران  ابلا غ اصل  باشد. این روزها  موارد متعددی از ابلا غ ها به طرف  دعوی نمی رسد و بعد از مدتی  که به مراکز  مربوطه  (قضائی و...) مراجعه می شود به وی  اعلا م می کنند رای دادگاه یا نظر دادیار و بازپرسی  طی ابلا غ  مورخه فلا ن به شما  اعلا م شده  ولی شما  اعتراض خود را در زمان مقرر اعلا م نکرده اید  و دیگر کاری نمی توانیم  برای اعتراض  شما بکنیم و... هر چه بالا   بروید و  پائین بیایید  حرف حرف قانون است و شما هم هیچ مدرکی در دست ندارید که اثبات کنید ابلا غ به دست شما نرسیده است. البته در مواردی  بازپرس،  دادیار و... با نظر  مساعد و با استناد به قانون  به شما اعلا م می کند یک نامه بنویسید  تا به شما ابلا غ صورت  پذیرد ولی این موضوع عمومیت  ندارد و بسیار این اتفاق  می افتد و مامور ابلا غ هم  یک مهرآماده در دست دارد و با استناد به ماده 70ق-آ و... گواهی می کند درمحل حضور نداشتند و یک نسخه در محل الصاق گردید و بازپرس و دادیار و... هم به استناد همین موضوع هر قرار و حکمی را که می خواهد صادر می کند. چون با استناد به قانون، طرفین دعوی تا ده روز حق اعتراض به هر قرار و حکمی را دارند که متاسفانه با انجام مراحل فوق هر اقدامی انجام می گردد، با استناد به قوانین متعدد نسبت به حقوق شهروندی در این نوع اقدامات حق یک طرف پایمال می شود. در این مرحله با چه ابزاری می توان ثابت کرد که ابلا غ به دست طرف دیگر نرسیده است و آیا اگر شهروندی درخواست کند که مامور ابلا غ ثابت کند که ابلا غ را در محل آدرس مربوط الصاق کرده است و طرف دیگر هم ثابت کند ابلا غ به دست وی نرسیده است، کدام مرجع قضائی بر این موضوع وقت می گذارد و پیگیر خواهد شد؟ با توجه به سیستم های متعدد نوین همچون تلفن، فکس، اینترنت SMSو...، آیا بهتر نیست از روش های مدرن روز استفاده کرد یا باید به همین سیستم های سنتی عمل شود یا خدای ناکرده باید به حرف بعضی مردم که می گویند ما با مامور هماهنگی می کنیم  و ابلا غ را به دست طرف مقابل نمی رسانیم و حکم جلب، قرار منع پیگرد و... را از بازپرس، دادیار و... می گیریم توجه کنیم؟ ضمن احترام به کلیه ماموران صدیق واحد ابلا غ از مسوولین عالیه قضائی و امنیتی خواستار کنترل بر چنین مواردی را که ممکن است هرشهروندی یا مدیری برای سرپوش گذاشتن و نرسیدن به حقایق دست به چنین مواردی بزنند داریم.چون اگر مواردی این چنین در میان ماموران وجود داشته باشد رعایت حقوقی شهروند صورت نگرفته است و همان حرف و شایعات موجود در میان مردم در عمل ثابت می شود.

 

۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۵:۱۸ ۱ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

سطح تغییر قواعد جدید تا چه حدی است؟

وقتی قواعد جدیدی وضع می شود، رابطه آن با قواعد موجود در همان زمینه در ۲ حالت کلی قابل بحث است. دقت نماییم که اگر قواعد در یک زمینه نباشند کلیت قواعد ارتباطی باهم نخواهند داشت، مانند اینکه یک مجموعه قواعد در حوزه جزا باشد و دیگری در حوزه تجارت؛ مگر اینکه بخشی هایی از هر دو مجموعه قواعد به یک موضوع واحد ناظر باشند، مانند اینکه در مورد مسئولیت ضامن هم در قانون مدنی صحبت شده است و هم در قانون تجارت، که در اینجا این سوال مطرح می شود که کدام قانون تعیین کننده است؛ به همین ترتیب، یا در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل هم در قانون مدنی سخن گفته شده و هم در قانون تجارت، که باز سوال مطرح است که کدام قانون در این موضوع حاکم است. پس شرط مهم این است که قانون ناسخ و قانون منسوخ هر دو درباره موضوع واحد باشند و از حیث شمول به مصادیق و افراد خود دارای وضعی یکسان باشند بنحوی که اجرای هر دو قانون در یک زمان میسر نباشد و به اصطلاح آن اجرای هر دو مانعه الجمع باشد.

دو حالت کلی گفته شده به این شرح است:

۱. قانون جدید در زمینه خود اولین مجموعه قواعد هستند و سابقه ای در کار نبوده است: در این حالت مهمترین نکته مطابقت قانون جدید با مبانی و اصول مسلم حقوقی است. مانند اینکه قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۳۸۲ و قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۸ برای اولین بار تصویب گردید و سابقه ای در کار نبوده است.

۲. سابقا قانون یا قوانینی در این زمینه وجود داشته است: در این حالت عملکرد قانون جدید در ارتباط با قانون یا قوانین سابق به اعتبار خاص یا عام بودن قانون ۴ صورت است؛ قبل از بررسی این ۴ حالت، لازم است معنی قانون عام و خاص، و نسخ و تخصیص و تخصص بررسی گردد.

قانون خاص و قانون عام

در متون قوانین قانون عام و خاص تعریف نشده است. شاید هم نتوان تعریفی دقیق از تفاوت بین قوانین عام و خاص ارایه نمود. لکن آنچه از نامگذاری اهالی حقوق می توان فهمید این است که قانون خاص به یک حوزه خاصی یا موضوع خاصی تمرکز دارد و قانون عام به مجموعه ای از حوزه ها یا موضوعات خاص. مثال بارز قانون عام، قانون مدنی است که مجموعه ای از حوزه ها (اموال و معاملات و احوال شخصیه و ادله اثبات) را در زیر چتر خود دارد که هر کدام نیز دارای چندین زیرعنوان هستند، برخلاف قانون تجارت که فقط به بحث مسایل مربوط به تجارت نظر دارد و به همین دلیل به قانون خاص ناظر بر تجارت معروف است، و چنین است قانون تملک آپارتمان ها که قانون خاصی است چرا که ناظر به یک موضوع است و آن مسایل حقوقی مربوط به آپارتمان هاست. مثال دیگر، قانون مجازات اسلامی است که مجموعه ای از جرایم و مجازات ها را در بر دارد و لذا قانون عام در امور جزایی است، اما قانون حمل اسلحه به موضوع خاصی در محدوده خاصی نظر دارد و لذا قانون خاص است. درک این تفاوت بیشتر ذهنی است تا کلامی!

نسخ صریح یا ضمنی، و تخصیص  و تخصص

نسخ به معنی لغو کردن و باطل کردن قانون یا حکم قبلی است که تنها کار قانونگذار است. وی با وضع قانون یا حکم جدید قانون یا حکم قبلی را ملغی اثر می کند. شروع قانون با وضع و پایان آن با نسخ است (دقت کنیم که نسخ قانون سابق می تواند با وضع قانون جدید در آن حوزه باشد یا فقط قانون سابق نسخ شود بدون اینکه به وضع قانون جدید در آن زمینه نیاز باشد.) در مقابل تخصیص به معنی از بین بردن کامل قانون یا حکم قبلی نیست، که در این صورت باید از نسخ سخن گفت، بلکه در تخصیص قانون یا حکم قبلی به قوت خود باقیست ولی دایره آن محدود می شود؛ و علاوه بر قانون، با اجماع،‌ قیاس،‌ حکم عقل و عرف نیز می توان قانون را تخصیص زد. مانند اینکه قانونگذار در ماده ۴۴۵ قانون مدنی می گوید: خیارات بعد از فوت به ورثه منتقل می شوند؛‌ و در ماده بعدی، ۴۴۶،‌ مقرر می کند: خیار شرط اگر به قید مباشرت بود به ورثه منتقل نمی شود. ماده اخیر ماده قبلی را کلا از بین نمی برد تا بگوییم آن را نسخ می کند، بلکه محدوده آن را تخصیص زده است و عدم انتقال خیار شرط (نه همه خیارات) به ورثه را در صورت قید مباشرت ذوالخیار بیان کرده است. در این دو ماده، قانونگذار حکم عام و مخصص آن را جدا از هم ذکر کرده است (مخصص منفصل)، و می توانست این دو ماده را باهم آورد (مخصص متصل): خیارات بعد از فوت به ورثه منتقل می شوند،‌ به جز خیار شرط اگر به قید مباشرت باشد.

تخصیص هم به نوبه خود با تخصص مقایسه می شود. در هر دو مصداق یا مصادیقی از دایره حکم خارج می شوند. اما در تخصیص به موجب حکم قانونگذار مصادیقی از دایره حکم عام خارج می شود مانند ماده ۳۰ قانون مدنی: مالک حق هرگونه تصرف در ملک خود را دارد مگر به ضرر دیگران باشد یا خارج از تصرف متعارف باشد؛ ولی در تخصص بنا به حکم عقل افرادی از دایره عام خارج شوند نه حکم صریح قانونگذار؛ مانند اینکه گفته شود علما را اکرام کنید، که شنونده عدم اکرام غیرعلما را خودش استنباط می کند و عدم اکرام غیرعلما تخصصا از محدوده حکم عام اول بیرون است.

گاهی قانون یا حکم جدید صریحا قانون یا حکم قبلی را نسخ می کند یعنی آن را کنار می نهد و کان لم یکن می کند و به جای آن می نشیند. مانند اینکه قانون آیین دادرسی کیفری جدید سال ۱۳۹۲ تصویب شد و جایگزین قانون آیین دادرسی کیفری قبلی گردید. گاهی نیز در پایان یک قانون جدید، قانونگذار صریحا لیستی از قوانین منسوخ را ارایه می کند مثلا: ‌قوانین زیر منسوخ است … .

گاهی نسخ ضمنی است به این معنی که صریحا در قانون یا حکم ذکر نشده است که کدام قوانین یا احکام قبلی با تصویب قانون یا حکم جدید فاقد اثر خواهند بود. در اینجا باید قوانین قبلی را با قانون جدید تطبیق داد و دید که قانون جدید تا چه حدی قوانین سابق را نسخ می کند، همه قوانین قبلی را یا بخشی از آنها را؛ به عبارت دیگر،‌ باید دید که نسخ کلی است یا جزئی. مانند همان مثال بالا در مورد مسئولیت متصدی حمل و نقل، که مقرره قانون تجارت مقرره قانون مدنی را نسخ ضمنی کرده است. در امر اصلاح قوانین که برخی از احکام تغییر می یابد در واقع نسخ ضمنی صورت می گیرد.

نکته ۱: اگر شک کنیم آیا قانون جدید قانون سابق را نسخ می کند یا خیر، اصل بر عدم نسخ است و اعتبار قانون سابق را استصحاب می کنیم.

نکته ۲: در نسخ کل حکم از بین می رود، در تخصیص حکم عام قبلی باقیست فقط دایره حکم و مصادیق آن محدود می شود. اگر تردید شود که حکم جدید حکم قبلی را نسخ می کند یا تخصیص می زند، اصل بر عدم نسخ است و باید تخصیص به حساب آورد.

نکته ۳: در موارد نسخ باید سلسله مراتب بین قوانین لحاظ شود؛ به عنوان مثال، قوانین عادی نمی توانند قانون اساسی را نسخ کنند، و آیین نامه ها نمی توانند قوانین عادی را نسخ کنند.

نکته ۴: در نسخ قوانین قانون قبلی به موجب قانون جدید لزوما به طور کلی منسوخ نمی شود؛ ممکن است در برخی از موارد همچنان قانون سابق قدرت اجرایی داشته باشد. لذا باید دقیقا قانون جدید را با قانون قبلی مقایسه نمود و سپس قضاوت کرد که آیا با وضع قانون جدید، قانون قبلی کاملا منسوخ می شود یا در برخی از موارد. یک مثال بارز تطبیق جرم جعل رایانه ای در قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۳۸۸ با جعل رایانه ای در قانون تجارت الکترونیکی ۱۳۸۲ است که تطبیق هر دو قانون می رساند که قانون ۱۳۸۲ در برخی موارد جعل رایانه ای همچنان قدرت اجرایی دارد و کاملا منسوخ نشده است.

نکته ۵: وقتی قانونی نسخ می شود آیین نامه های مستند آن قانون نیز منسوخ می شوند، چرا که وقتی اصل از بین رفت فرع نیز از بین رفتنی است. البته اگر نسخ در پاره ای از مقررات یک قانون باشد، آیین نامه های مرتبط با همان مقررات منسوخ می شوند، نه همه آیین نامه های مرتبط با آن قانون.

تاثیر قوانین در هم از لحاظ عام و خاص بودن، نسخ و تخصیص 

حال که مفهوم قانون عام و قانون خاص، نسخ و تخصیص مشخص شد، ارتباط ۴ گانه بین قوانین عام و خاص به شرح زیر است که در دو حالت هر دو قانون از نظر عموم و خصوص باهم برابرند و در دو حالت دیگر متفاوت اند:

۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۱:۱۱ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نسـخ قـانـون

1. معنای نسخ
نسخ در لغت به معنای از بین بردن ، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است . (1)
در علم الاصول آن را به « رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند .(2)
در نزد حقوق دانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر ، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد.

 

. معنای نسخ
نسخ در لغت به معنای از بین بردن ، از روی نسخه ای دوباره نوشتن و نقل و قول است . (1)
در علم الاصول آن را به « رَفَعُ الْحُکْمُ الشَرعی بدَلیلٍ شَرعیٍ مُتأخّّر» تعریف کرده اند .(2)
در نزد حقوق دانان نسخ عبارت است از اسقاط اعتبار یک قانون بوسیله قانون دیگر ، آن هم توسط مرجعی که به لحاظ قانون حق این کار را دارد.

در این حالت قانون اسقاط شده را « منسوخ » و قانون اخیر را « ناسخ » می گویند . (3)

2. مرجع نسخ
نسخ قانون فقط از طریق حکم مرجع صالح ممکن است به علاوه با توجه به وجود سلسله مراتب در قوانین ، قانون تالی هیچگاه نمی تواند ناسخ قانون عالی باشد همچنین هرگاه دولت به نمایندگی از طرف مجلس قاعده ای به شکل موقت وضع و اجرا می نماید ، تضمینی در حکم قانون است و با تصویب نامه یا آئین نامه دیگری نمی تواند آن را نسخ کند.


3. اصل عدم نسخ
طبق این اصل « هرگاه در مورد یک قانون دو تفسیر میسر باشد و در نتیجه یکی از آن دو تفسیر ، منسوخ شمردن یک قانون باشد ولی نتیجه تفسیر دیگر ملازمه با نسخ هیچ قانونی نداشته باشد ، تفسیر دومی مقدم است و تا میسر است باید از ارتکاب نسخ خودداری نمود » .
بنابراین اصل که به واقع مستفاد از قاعده عدم است ، هنگام شک در منسوخ شدن یا نشدن یک مقرره همواره باید آن را واجد اعتبار دانست.



4. الفاظ نسخ
بـه لحـاظ قـانـونگذاری ، درست ایـن است کـه قانونگذار به هنگام نسخ کردن قانون همواره از عبارت « نسخ می شود » یا هم خانواده های آن مثل « منسوخ است » استفاده کند.
بررسی قوانین نشان می دهد که از عبارات دیگر « ملغی است » « از درجه اعتبار ساقط خواهد بود » ، « لغو می گردد » « بلااثر است » ،  « ملغی و نسخ می گردد » . و نیز قوانینی که با عبـارت « قــانـون الغای ....» آغاز می شوند را به آن اضافه کرد.


5. مقایسه نسخ با تخصیص
نسخ جلوگیری از امتداد زمانی قانون است در حالی که تخصیص محدود کردن حکم قانون عام نسبت به برخی از افراد آن است.
با این همه نسخ جزئی قانون به تخصیص شبیه است.
مثلاً اگر قانون کسبه را به دادن صورتحساب به مشتریان خود مکلف سازد و بعداً قانون دیگر صنفی از آنها مثلاً نانوا را از این حکم معاف دارد این وضع از جهتی می تواند تخصیص باشد چون محدودیتی در افراد مشمول قانون عام است و از جهتی می تواند نسخ باشد چون از امتداد زمانی قانون نسبت به جزئی از موارد آن جلوگیری کرده است.
فرق نسخ با تخصیص :
تخصیص باید همزمان یا پیش از فرارسیدن زمان عمل به عام باشد و نسخ بر عکس باید پس از فرا رسیدن زمان بکار بستن عام باشد.



6. حکم دَوَران امر بین تخصیص و نسخ
هرگاه عام و خاص به ظاهر با هم متعارض باشند باید قائل شد که خاص ، عام را تخصیص می دهد و بدین طریق باید بین آنها جمع کرد و هر دو را بکار بست.



7. انواع نسخ
اراده قانونگذار در اسقاط اعتبار یک قانون که همان نسخ کردن است دو صورت کلی دارد :
الف ) نسخ صریح
ب ) نسخ ضمنی
الف) نسخ صریح : عبارت است از اینکه قانون گذار ضمن قانونی جدید ، منسوخ شدن قانون قدیم را اعلام کند.
که این نسخ به دو شکل محقق می شود.
نسخ موردی : در این شکل ، قانون با قوانین موجود با ذکر مشخصات و عنوان نسخ می گردد.
نسخ نوعـی : در این شکل از نسخ صریح ، مشخصات قانون نسخ شده بیان نمی شود و فقط ضمن یک عبارت کلی قوانین مغایر نسخ می شوند.
ب ) نسخ ضمنی : قانون مؤخر بدون آنکه به شکل صریح ، نسخ یک قانون مقدم را اعلام کند بدلیل تعارض ماهوی با مفاد قانون مقدم ، موجب نسخ آن بشود.
به تعبیر دیگر « هر گاه دو قانون ] یکی مقدم و دیگری مؤخر [ در یک مورد وارد شوند و جمع بین آنها میسر نباشد ، قانون مؤخر به طور ضمنی کاشف از نسخ قانون مقدم است.
نمونه ای از نسخ ضمنی ، نسخ ماده 1023 قانون مدنی توسط ماده 155 قانون امور حسبی است که هر دو در یک موضوع ، یعنی احتساب زمان اولین آگهی در مورد غایب مفقودالاثر وضع شده است.



8 . محل ذکر منسوخات
مراد از این عنوان بیان روشهایی است که قانونگذار از طریق آنها منسوخ بودن مقرره ای را اعلان می کند. اینگونه نیست که قانونگذار در اعلان این امر همواره راه واحدی را پیش گرفته باشد بلکه به فراخورد وضعیت یکی از طریق زیر را برگزیده است.
الف ) تغییر مستلزم نسخ
ب) الحاق به عهدنامه
ج) اصلاح قوانین
د) تصویب قانون مستقل
هـ) پیش بینی تبصره
و ) تصویب ماده مستقل
ز) موارد خاص
ح) نسخ قوانین آزمایشی و موقت
ط) نسخ قانون متروک
الف) تغییر مستلزم نسخ : در این مورد قانونگذار ضمن تفسیر قانون خود ، منسوخ بودن یک قانون را اعلام می کند چنان که در ماده دوم « قانون تغییر قاچاق اسلحه » مصوب 24/4  و 5/5/1309 چنین است (4)
« قانون یازدهم خرداد ماه 1308 راجع به تغییر ماده هفتم قانون مجازات مرتکبین قاچاق فسخ می شود»
ب) الحاق به عهد نامه : از آنجا که عهدنامه ها و توافقنامه های بین المللی پس از تصویب توسط قانونگذار همانند قانون واجد اعتبارند چنانچه مفاد این عهدنامه های مؤخر با قوانین مقدم متعارض باشد آنها را فسخ خواهند کرد.
ج) اصلاح قوانین : اصلاح هر قانون در حقیقت به معنای اصلاح قانون ماقبل آن است ، خواه اصلاح کلی باشد به این نحو که ماده ای به جای ماده دیگر بنشیند خواه اصلاح جزئی باشد به این شکل که فقط بخشی از یک ماده اصلاح شود.
از این رو هر قانون را که اصلاح کننده قانون دیگر است باید ناسخ قانون اصلاح شده محسوب کرد که نسخ صورت گرفته از نوع نسخ صریح است.
د) تصویب قانون مستقل : گاه قانونگذار طی قانون مستقل الغاء و نسخ قانون یا قوانین را اعلام می کند که چنین قانونی بیشتر شکل ماده واحده دارد.



هـ) پیش بینی تبصره: گاه قانونگذار در ضمن تبصره یک ماده قانونی که ماده واحده است به بیان منسوخ بودن برخی از مقررات می پردازد از اینگونه است تبصره 3 ماده واحده مصوب آبانماه 1332 (5)
و) تصویب ماده مستقل : معمول ترین شکل نسخ این است که قانونگذار با تصویب ماده ای مستقل در پایان یک قانون ، مقررات مغایر با آن را منسوخ اعلام می کند.
ز) موارد خاص : در اینگونه موارد ، مواد منسوخ شده در قالب هیچ یک از شش صورت قبلی بیان نمی شود هر چند که به لحاظ ذکر منسوخات در پایان قانون ، با مورد ششم شباهت دارد.
در موارد خاص ، قوانین منسوخ شده بدون آن که در قالب ماده یا تبصره ای مستقل گنجانده شود ، در پایان قانون ذکر می گردد.
ح ) نسخ قوانین آزمایشی و موقت : در برخی مواقع قانونگذار ضمن قانون تصویبی دورة اعتبار آن را نیز مشخص می سازد ، به این معنا که مقرر می کند این قانون تا فلان تاریخ واجد اعتبار است.
اینگونه بیان قانونگذار دال بر این است که پس از انقضای مدت مقرر قانون خود بخود منسوخ است مگر آنکه مدت اعتبار آن تمدید شود.نمونه ای از این موارد « قانون مبارزه با مواد مخدر » (6) مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام است که در ماده 35 مقرر می دارد : « مدت اعتبار این قانون از تاریخ اجراء دو سال است ........... »
۲۹ آذر ۹۷ ، ۱۱:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اظهارنامه ثبتی شامل چه نکاتی است ؟

 1) نام و نام خانوادگی ، شماره شناسنامه یا کدملی و محل صدور آن و نام پدر و سمتا دهندة اظهارنامه نسبت به ملک مورد درخواست و محل اقامت مستدعی ثبت .
 2) تابعیت مستدعی ثبت .
 3) نوع مال غیر منقولی که درخواست ثبت آن می‌شود با تعیین محل وقوع ملک ( حوزة ثبتی ، بخش یا روستا و شماره پلاک اعم از اصلی و فرعی ) ، حدود و مشخصات اجزاء و متعلقات آن و آدرس ملک ( خیابان ، کوچه ، پلاک شهرداری ) و محل اقامت متقاضی .
 4) بهای ملک در تاریخ درخواست ثبت طبق قیمت منطقه بندی .
5) شرح حقوق عینی که برای اشخاص درآن ملک است با تعیین صاحبان حقوق و همچنین حقوق عینی که مستدعی ثبت در املاک مجاور دارد.

۲۸ آذر ۹۷ ، ۲۰:۴۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نسبت به املاک خاص چه کسانی می‌توانند تقاضای ثبت نمایند؟

 1)موقوفاتی که متولی خاص ندارند، نماینده اوقاف محل مستقیماً درخواست ثبت خواهد کرد .
2) املاکی که به نفع عموم حبس شده است ، متصدی امور حبس مکلف به درخواست ثبت است .
3) درخواست ثبت نسبت به موقوفات خاصه به عهدة متولی و نسبت به املاکی که به نفع اشخاص معینی حبس شده به عهدة متصدی امور حبس است لیکن هریک از موقوف علیهم و محبوس لهم نیز می‌توانند درخواست ثبت نمایند.
4) در مورد ثلث مؤبد و باقی ، وصی مکلف به درخواست ثبت است .
 5) در صلح‌های محاباتی که برای مصالح حق فسخ قید شده ، درخواست ثبت از متصالح با قید حق فسخ برای مصالح پذیرفته می‌شود.

۲۸ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

برخے اصطلاحات حقوقی

 انفساخ: انحلال قهرے عقد را گویند.

مهایات: تقسیم منافع بر حسب زمان.

مجازات ترذیلی: مجازاتے ڪہ لطمہ بہ افتخار و شئون اجتماعے مجرم بزند.محرومیت از حقوق اجتماعے

تقاص: بہ این معنا است ڪہ داین حق خود را از اموال مدیون بدون مراجعہ بہ قاضے استیفا ڪند.

جعاله: التزام شخص بہ اداے اجرت معلوم در مقابل عملے اعم از این ڪہ طرف معین باشد یا غیر معین.

اخذ بہ السوم: یڪ نفر مالے را مے گیرد ڪہ معاینہ ڪند ڪہ اگر خوب باشد بخرد و اگر بد باشد نخرد.

ایلاء: سوگندے است ڪہ زوج یاد ڪند ڪہ همیشہ یا بیش از ۴ ماہ با زوجہ دائم خود مقاربت نڪند.

استفسار: تفسیر و توضیح خواستن.

معافیت : عفو از حق بہ معنے چشم پوشے از حق خود بہ نفع طرف است.

معاوضه: عقدے است ڪہ بہ موجب آن یڪے از طرفین مالے مے دهد بہ عوض مال دیگر ڪہ از طرف دیگر اخذ مے ڪند.

معوض: در عقد معوض مالے ڪہ از طرف ایجاب ڪنندہ دادہ مے شود معوض نام دارد

سازش: تراضے (توافق) طرفین دعوے بر فیصلہ نزاع معین در دادگاہ و با دخالت دادرس.

سبب: خویشاوندے است بین دو نفر ڪہ بر اثر رابطہ زناشویے بہ وجود مے آید.

سفیه: ڪسے است ڪہ تصرفات او در اموال و حقوق مالے خود عقلایے نباشد.

سقوط: تنزل و از بین رفتن حق را گویند.



سڪنی: حق انتفاع هرگاہ بہ صورت سڪونت منتفع در مسڪن متعلق بہ غیر باشد، آن را سڪنے نامند.

سلطه: عبارت است از اختیار قانونے شخص بر اشیاء یا اموال یا اشخاص دیگر.

شخص حقوقی: عبارت است از گروهے از افراد انسان با منفعتے از منافع عمومے.

شخص حقیقی: بہ معناے شخص طبیعے است.

شخص طبیعی: اشخاص انسانے را گویند ڪہ موضوع حق و تڪلیف  هستند.

صداق: مهر.

صغیر: ڪسے ڪہ بہ سن ۱۸ سال تمام نرسیدہ باشد.

صلح: عقدے است ڪہ در آن طرفین، توافق بر امرے از امور ڪنند؛ بدون اینڪہ توافق آنها بہ عنوان یڪے از عناوین معروف عقود باشد.

صیغه: در عقود و ایقاعات تشریفاتے الفاظ معین را گویند ڪہ عقد یا ایقاع بدون آن الفاظ صحیح نیست.

ضامن: متعهد در عقد ضمان را گویند.

ضمان: بہ معنے عقد ضمان است و عبارت است از اینڪہ شخصے مالے را ڪہ بر ذمہ دیگرے است، بہ عهدہ بگیرد.

طلب: تعهدے ڪہ بر ذمہ شخصے بہ نفع ڪسے وجود دارد.

عرف: چیزے ڪہ در ذهن شناختہ شدہ و مأنوس و مقبول خردمندان است.

عطف قانون بہ ماسبق: یعنے حڪومت قانون نسبت بہ وقایعے قبل از تاریخ وضع و نشر آن.

عقد: تعهد یڪ طرف بر قبول امرے ڪہ مورد قبول طرف دیگر باشد.

علت: امرے است ڪہ بہ محض وقوع آن چیز دیگرے بدون اینڪہ تأخیرے رخ دهد بہ دنبال آن واقع شود.

عوض: در معاملات معوض هر یڪ از دو موضوع مورد معاملہ را گویند.

عین: اشیاء مادے مستقل.

غش: از جرایم مربوط بہ تقلب در ڪسب است.

غصب: تصرف در مال غیر بہ نحو عدوان.

غیرمنقول: مالے ڪہ از جایے بہ جایے قابل انتقال نباشد مانند زمین  و معدن.


شاهد: ڪسے ڪہ شهادت بر امرے مے دهد.

شبہ عقد: عبارت است از یڪ عمل ارادے ڪہ قانون آن را منع نڪردہ و بدون اینڪہ عقدے منعقد شود، ایجاد تعهد در مقابل غیر ڪند.

شخص: ڪسے ڪہ موضع حق قرار گیرد، مانند انسان و شرڪت تجارے.

شرط: امرے است محتمل الوقوع در آیندہ ڪہ طرفین عقد یا ایقاع ڪنندہ، حدوث اثر حقوقے عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع ڪنند.

قسم: گواہ گرفتن یڪے از مقدسات بر صدق اظهار خود.

قصد: مصمم شدن بہ انجام یڪ عمل حقوقے از قبیل اقرار، بیع و غیرہ.

قولنامه: نوشتہ اے غالباً عادے حاڪے از توافق بر واقع ساختن عقدے درمورد معینے ڪہ ضمانت اجراے تخلف از آن، مشخص است.

قیم: نمایندہ قانونے محجور ڪہ از طرف مقامات صلاحیتدار قضایے در صورت نبودن ولے قهرے و وصے او تعیین مے شود.

گرو : مترادف رهن است. گرودهندہ، راهن و گروگیر، مرتهن است و  گروگان عین مرهونہ را گویند.

مؤجل: تعهدے ڪہ انجام دادن آن، مشروط بہ رسیدن اجل معین باشد.

مأجور: بہ معناے عین مستأجرہ استعمال شدہ است.

ماترڪ: مالے ڪہ با فوت مالڪ آن و بہ حڪم قانون بہ وارث تعلق گیرد.

مالڪ: صاحب ملڪ، صاحب مال غیرمنقول، صاحب اراضے و صاحب سرمایہ در عقد مضاربہ.

مالڪیت: حق ا ستعمال، بهر ہ بردارے و انتقال یڪ چیز بہ هر صورت مگر در مواردے ڪہ قانون استثناء ڪردہ باشد.

مایملڪ: قسمت مثبت از دارایے شخص را گویند.

متصالح: قبول ڪنندہ را در عقد صلح گویند.

مثمن: معوض را در عقد بیع گویند.

مجنون: ڪسے ڪہ فاقد تشخیص نفع و ضرر و حسن و قبح است.

۲۸ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

نمونه فرم درخواست نصب قیم برای صغیر به تقاضای مادر وی از دادستان دادسرای عمومی

بسمه تعالی

دادستان محترم دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان ….  (دایره سرپرستی)

احتراماً به استحضار می رساند، آقای … فرزند … به شماره شناسنامه ….. شماره ملی ….در تاریخ … در اقامتگاه دائمی خود در شهرستان … مرحوم شد. از وی فرزند پسر/ دختری به نام … متولد …… دارای شماره شناسنامه …. مقیم …. در قید حیات است که فاقد ولی قهری می باشد. اینجانبه به عنوان همسر آن مرحوم و مادر صغر ذکرشده، در اجرای تکلف قانونی به شرح ماده 1219قانون مدنی ناظر به بند1ماده 1218 این قانون مراتب را جهت انجام اقدامات قانونی لازم برای نصب قیم با لحاظ حق اولویت مادر موضوع ماده 61قانون  امورحسبی به آن مقام اعلام می دارم.

محل اقامت صغیر: ……………………

اقامتگاه متقاضی: ……………………

نام و نام خانوادگی

امضاء

تذکر: در صورتی که اقامتگاه محجور در شهرهای بزرگ مانندحوزه قضایی تهران باشد، با توجه به تقسیم کار صورت گرفته، امور سرپرستی و محجورین را یکی از معاونین دادستان برعهده دارد که به این جهت عنوان درخواست مزبور باید خطاب به «معاون محترم دادسرای ناحیه … (امور سرپرستی)» تنظیم شود.

مدارک لازم برای تشکیل پرونده حجر و صدور قیم نامه

اصولاً برای برای تشکیل پرونده حجر و صدور قیم نامه مدارک زیر لازم است:

١ اصل و فتوکپی مصدق تمام صفحات شناسنامه متوفی، کارت ملی و گواهی فوت ایشان

۲-  اصل و فتوکپی مصدق تمامی صفحات شناسنامه‌ صغیر

۳- اصل و فتوکپی مصدق تمامی صفحات شناسنامه مادر صغیر

۴- اصل و فتوکپی مصدق تمامی صفحات سند ازدواج رسمی والدین صغیر

۵- دو قطعه عکس جهت الصاق روی قیم نامه (که پس از صدور حکم قیمومت مادر قابل استفاده خواهدبود)

۲۸ آذر ۹۷ ، ۱۹:۴۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تفاوت حضانت با قیمومیت

حضانت در تعبیر عامیانه متعلق به کسی است که بچه را تر و خشک، بزرگ و تربیت میکند. در صورت مریضی او را پیش دکتر می برد و به مدرسه میرساند. سرپرستی فرزند پس از فوت پدر با مادر است؛ زیرا نگھداری بهطورمعمول رابطهای مستقیم با احساسات و تعلق خاطر شخص نسبت به فرزند دارد و در این خصوصیات مادر حرف اول را میزند اما قیمومیت، مربوط به تصمیمگیری راجع به امور مالی بچهھاست. ھمانطور که میدانید بچهھا تا رسیدن به سن ١٨ سالگی، صغیر محسوب میشوند و ھر چه که مربوط به مسایل مالیشان است (درآمد- ھزینه) بر عھده پدر و در صورت فوت او بر عھده پدربزرگ یا قیم خواھد بود. دراصطلاح به پدر و پدربزرگ، «ولی خاص» گفته میشود. پس توجه داشته باشید که اگر پدر طفلی فوت کند با وجود پدربزرگ او دیگر نیازی به قیم نخواھد داشت. ولی اگر پدربزرگ او نیز پیش از آن فوت کرده باشد دادستان موظف است برای طفل قیم نصب کند .

قیمومیت با کیست؟

قیم کسی است که امور حقوقی فرزند را سر و سامان میدھد. به ھمین دلیل برای انتخاب این شخص قانون وسواس زیادی به خرج داده است. ھمانطور که گفتیم اگر مادر صلاحیت لازم را داشته باشد اصلیترین گزینه برای قیمومیت است ولی این تمام ماجرا نیست. پس به این نکته حتما توجه داشته باشید که اگر زن ازدواج مجدد کند معمولا اداره سرپرستی، قیمومت را به یکی از اقوام درجه یک پدر یا مادر میدھد و اگر ھیچ کدام از اینھا ھم نبودند یا صلاحیت نداشتند اداره سرپرستی یک نفر را به عنوان امین انتخاب و ھمین فرد امین، قیم فرزندان این زن را انتخاب میکند. نکته مھم دیگری که نباید از نظرتان دور بماند این است که قیم ھیچگاه نمیتواند خودسرانه درباره اموال طفل تصمیمگیری کند. قانون در اینباره نیز سختگیری کرده و قیم را الزام کرده است تا ھمه کارھا را با نظارت اداره سرپرستی انجام دھد. پس این را بدانید که اگر قیم بخواھد اموال طفل را نقل و انتقال دھد حتما باید اجازه اداره سرپرستی را قبلا گرفته باشد.

حضانت با کیست؟

پس از فوت پدر حضانت و سرپرستی کودکان حقی است که قانون به مادر اعطا کرده است. پس اگر شما جزو مادرانی ھستید که به تازگی ھمسر خود را از دست دادهاید بدانید که ھیچکس نمیتواند فرزندتان را از شما جدا کند زیرا ماده ١١٧١ قانون مدنی حضانت فرزند را پس از فوت پدر حق شما دانسته و گفته است «در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با فردی است که در قید حیات است، ھر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد». پس لازم نیست نگران باشید چون که زن بعد از مرگ شوھر برای حضانت نیاز به مجوز خاصی ندارد و این موضوع حتی زمانی که طفل پدربزرگ نیز داشته باشد صادق است. نکته دیگری که توجه به آن میتواند بسیاری از مشکلات خانوادهھا را پیش از وقوع حل و فصل کند این است که حتی اگر مادر ازدواج مجدد کند نیز حضانت از او سلب نخواھد شد و اگر کسی فکر میکند که مادر صلاحیت نگھداری فرزند را ندارد باید در دادگاه این موضوع را ثابت کند.

دریافت مجوز قیمومت چگونه است؟

که اگر مادری میخواھد اداره اموال فرزندش را بر عھده بگیرد باید با ارایه مدارک فوت پدر طفل و نوشتن تقاضا در یک برگ معمولی به اداره سرپرستی مراجعه کند. این فرد باید در نامه بنویسد که پدر طفل طبق مدارک موجود فوت کرده است و ضمن آن آمادگی خود را برای قیمومت طفل اعلام کند. در این زمان دادستان پس از بررسی، مادر را به عنوان قیم اعلام میکند و بعد از آن است که او میتواند در امور مالی فرزند خود جھت مصلحت و منافع طفل دخالت کند. اما حتما باید توجه داشت که دخالت قیم در امور مالی طفل دخالتی بدون حد و حصر نیست و حتما باید بر اساس مصلحت طفل انجام بگیرد و در غیر اینصورت برای قیم مسئولیتھای سنگینی به بار خواھد آورد.

روندی که اداره سرپرستی طی میکند:

اداره سرپرستی پس از دریافت تقاضانامه فرد متقاضی قیمومت، به مرجع انتظامی محل سکونت و اقامت فرزندان، دستور میدھد برای حفظ حقوق آنھا، از اموال منقول و غیر منقول متوفی صورتبرداری کنند که مبادا اموال متوفی حیف و میل شود. ھمچنین مدارکی از جمله گواھی فوت متوفی، کپی شناسنامه صغیر، کپی شناسنامه برای معرفی فرد صالح و شایستهای که آمادگی قیمومت را داشته باشد به اداره سرپرستی تحویل داده میشود. در این خصوص معمولاً مادر کودک برای قیمومت اعلام آمادگی میکند و مرجع انتظامی پس از تحقیق از اھالی محلی، در مورد صلاحیت و شایستگی وی، نتیجه را به انضمام فتوکپی شناسنامه مادر و سایر مدارک به اداره سرپرستی تقدیم خواھد کرد

اگر مادر قیمومت را قبول نکند!

اگر مادر حضور نداشته باشد یا اینکه حاضر به قبول سرپرستی کودک خود نباشد، در این صورت فردی صالح ازبستگان، برای قیمومت معرفی میشود و چنانچه ھیچ یک از اقوام و بستگان حاضر به قبول قیمومت نباشند یا صلاحیت آنھا احراز نشود، اداره سرپرستی رأسا کسی را که شایستگی دارد، انتخاب میکند، این فرد حتی ممکن است از کارمندان مورد اعتماد خود اداره سرپرستی باشد و این اداره از یکی از این افراد استفاده کند. پس از مشخص شدن فرد صالح برای قیمومت، اداره سرپرستی، پرونده را برای صدور حکم به دادگاه ارسال میکند و چنانچه دادگاه نیز صلاحیت فرد معرفی شده را احراز و او را قادر به اداره امور صغیر بداند پس از صدور حکم، پرونده را به اداره سرپرستی باز میگرداند. در این زمان است که قیم نامه صادر و به قیم تحویل میدھد تا مطابق وظایفی که در قانون مقرر شده است به اداره امور بپردازد .

چند ماده قانونی !

طبق قانون، ھیچ یک از والدین حق ندارند در مدتی که حضانت کودکی بر عھده آنھاست از نگھداری او امتناع کنند و در صورت امتناع ھر یک، حاکم باید به تقاضای دیگری، تقاضای قیم یا یکی از اقربا یا به تقاضای مدعی العموم، نگھداری کودکی را به یکی از ابوین یا غیره که حضانت به عھده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا موثر نباشد حضانت را به خرج پدر و ھر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند، این را به یاد داشته باشید که دادگاه فقط میتواند پدر یا مادری را که قانونا حضانت به او سپرده شده است به انجام وظیفه الزام کند برای اطمینان از حفظ حقوق مولیعلیه، قانون پیشبینی کرده است که دادستان میتواند اشخاصی را به عنوان ناظر بر عملکرد قیم تعیین کند. ماده ١٢٤٧ قانون مدنی در این خصوص باید مورد توجه قرار گیرد که میگوید: «مدعیالعموم میتواند اعمال نظارت در امور مولی علیه را کلا یا بعضا به اشخاص موثق یا ھیئت یا موسسه واگذار کند. شخص یا ھیأت یا موسسهای که برای اعمال نظارت تعیین شده است در صورت تقصیر یا خیانت مسئول ضرر و خسارت وارده به مولی علیه خواھند بود.» در پایان لازم است این را ھم بدانید که قانون حواسش به حقوق قیم نیز بوده است، تقاضای اجرت برای قیم امکانپذیر است و فردی که قیمومت را بر عھده دارد میتواند از اموال کودک مبلغی مناسب و متعارفی را با نظر دادستان از اموال کودک برداشت کند.

۲۸ آذر ۹۷ ، ۱۹:۳۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

قیم به چه کسی گفته می‌شود و ویژگی قیم چیست؟

قیم به کسی گفته می‌شود که از طرف دادگاه برای سرپرستی محجور و نگهداری اموال او در مواردی که، ولی خاص (پدر، جد پدری و وصی) وجود نداشته باشد، منصوب می‌شود. این فرد نسبت به وصی، اختیارات کمتری دارد.

قیم باید دارای اهلیت کامل و شایستگی اخلاقی بوده و نیز قابل اعتماد باشد، به علاوه، با استناد به ملاک ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی که مربوط به وصایت است، می‌توان گفت که اگر محجور مسلمان باشد، نمی‌توان برای او قیم غیر مسلمان تعیین کرد، همچنین با استناد به ماده ۱۲۳۱ قانون مدنی، برخی اشخاص نباید به سمت قیمومت تعیین شوند:  کسانی که خود تحت ولایت یا قیمومت هستند؛ کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جرم های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند: سرقت، خیانت در امانت، کلاهبرداری، اختلاس، هتک ناموس یا منافیات عفت، جنحه نسبت به اطفال و ورشکستگی به تقصیر؛ همچنین کسانی که حکم ورشکستگی آن‌ها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آن‌ها تصفیه نشده است، نمی‌توانند به سمت قیمومت تعیین شوند. کسانی نیز که معروف به فساد اخلاق باشند و کسی که خود یا اقربای طبقه اول او دعوایی بر محجور داشته باشد، نیز از جمله افرادی هستند که نمی‌توانند به عنوان قیم انتخاب شوند. خویشاوندان در صورتی که صلاحیت برای قیم شدن داشته باشند، بر دیگران مقدم خواهند بود و دادگاه یک یا چند نفر از آنان را به سمت قیمومت معین خواهد کرد، در میان خویشان محجور، پدر یا مادر او مادام که شوهر ندارد، با داشتن صلاحیت بر دیگران مقدم است؛ و نیز در صورت محجور شدن زن، شوهر زن با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم است. برابر ماده ۱۲۳۳ قانون مدنی: زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند.

۲۸ آذر ۹۷ ، ۱۹:۲۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر