آیا دعوای اصل طلاق قابل رجوع به داوری است؟

خیر- پاسخ به سوال فوق منفی است. مطابق ماده۶۷۵ قانون مدنی؛ دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق وفسخ نکاح و نسب قابل ارجاع به داروی نیست. منظور از اصل طلاق دعاوی راجع به وجود یا صحت نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب است. به طور مثال اگر یک طرف مدعی بطلان طلاق به علت عدم رعایت شرایط اساسی آن باشد یا ادعا کند که اصلاً طلاقی واقع نشده است و طرف دیگر منکر آن باشد دعوای مربوط به اصل طلاق است که نمی توان آن را به داوری ارجاع کرد. دلیل این استثنا نیز مشخص است زیرا فلسفه پیش بینی داوری این است که اختلاف زن و شوهر برای طلاق به سازش و آشتی منجر گردد و در مورد اصل طلاق و نکاح موضوعیتی ندارد.

آیا داور در طلاق می تواند حق الزحمه دریافت کند؟

برطبق این ماده در هر موردی که داوران یا یکی از آنان درخواست حق الزحمه داوری نمایند دادگاه حق الزحمه متناسبی برای وی تعیین و دستور اخذ آن و پرداخت به داور را خواهد داد. حق الزحمه مقرر در وهله اول از شخصی که داور از سوی وی انتخاب یا برای وی نصب شده باشد دریافت خواهد شد و چنانچه دادگاه مقتضی بداند دستور وصول آن را بالمناصفه از طرفین یا از متقاضی طلاق خواهد داد.

داوری در طلاق چگونه صورت می گیرد؟

در قانون جدید نحوه عمل حکمین در صورت به نتیجه نرسیدن مذاکرات و عدم توفیق داورها در سازش مشخص شده و مقرر گردیده است که در گزارش حکمین مبنی بر عدم امکان سازش باید کلیه شروط ضمن عقد نکاح و مطالب مندرج در اسناد ازدواج و تکلیف سرپرستی فرزندان و صلاحیت زوجین برای سرپرستی اطفال و چگونگی حل و فصل امور مالی زوجین درنظر گرفته شود و گزارش مزبور باید علاوه بر امضای حکمین به امضای زن و شوهر نیز برسد.

در آیین نامه اجرایی داوران منتخب یا منصوب مکلف شده اند حداقل دو جلسه با حضور زوجین تشکیل داده سعی در رفع اختلاف و اصلاح ذات البین نمایند و نیز مقرر گردیده در صورتی که رفع اختلاف به عمل نیامد یا یکی از زوجین از حضور در جلسات خودداری نمود داوران باید با حضور یکی از آنان یا حتی بدون حضور زوجین نسبت به موارد اختلاف رسیدگی و نظر خود را بر امکان یا عدم امکان سازش در مهلت مقرر به دادگاه تسلیم نمایند.

شرایط تعیین داوران در مسایل خانوادگی و طلاق

طبق تبصره یک ماده واحده نحوه دعوت و بررسی صلاحیت داورهای زوجین برعهده دادگاه است و آیین نامه اجرایی آن توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید. آیین نامه فوق در تاریخ ۲/۱۲/۷۱ به تصویب رییس قوه قضاییه رسید. طبق این آیین نامه پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری هریک از زوجین مکلفند ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ تصمیم دادگاه یک نفر از اقارب خود را که واجد شرایط لازم در آیین نامه باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند و اگر در بین اقارب فرد واجد شرایطی نباشد یا چنین فردی از پذیرش داوری استنکاف ورزد یا دسترسی به او نباشد هریک از زوجین حق دارند داور خود را از بین سایر افراد واجد شرایط انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند. در صورتی که زوجین یا یکی از آنها از انتخاب داور امتناع کنند یا توانایی معرفی داور نداشته باشند دادگاه رأساً مبادرت به تعیین داور یا داوران از بین افراد واجد صلاحیت خواهد نمود. داورها باید از بین کسانی انتخاب شوند که؛

• اولاً: حداقل دارای چهل سال تمام و مسلمان و متأهل ومورد اعتماد باشند.
• ثانیاً: آشنایی نسبی به مسایل شرعی، خانوادگی و اجتماعی داشته باشند.
• ثالثاً: اشتهار به فسق و فساد نداشته باشند.

تاریخچه و مراحل داوری در طلاق

قبل از قانون حمایت خانواده ارجاع اختلافات بین زن و شوهر به داوری در ماده۶۷۶ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی شده بود. قانون حمایت خانواده به این مساله توجه خاصی مبذول داشت و قواعدی به آن اختصاص داد که هرچند خالی از ایراد نبود ولیکن از قوانین قبلی کامل تر بود. لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص اجاع به داوری را در موردی که شوهربخواهدزن خودراطلاق دهد، مقرر نمود و مقررات حمایت خانواده در مورد داوری نسخ ضمنی شد. طبق ماده۵ قانون حمایت خانواده۵۳؛  دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلف است، موضوع دعوی را به استثناء رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید. همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند راساً نیز دعوی را به داور ارجاع خواهد کرد. در تبصرة ۲ مادّة ۵ (الحاقی ۲۱/۷/۱۳۶۰) لایحة قانون دادگاه مدنی خاص چنین آمده است: در مواردی که شوهر به استناد مادّة ۱۱۳۳ ق.م. تقاضای طلاق می‌کند، دادگاه بدواً حسب آیة کریمه: (و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا یوفق الله بینهما انّ الله کان علیما خبیراً؛ نساء: ۳۵) موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازة طلاق به زوج خواهد داد؛ در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست.

ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب۱۳۷۰ ضمن تاکید بر داوری جهت حل اختلافات زوجین چنین مقرر داشته: چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاهند حل و فصل نگردید دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. از تاریخ تصویب این قانون زوجهایی که قصد طلاق  و جدایی از یکدیگر را دارند، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص  مراجعه و اقامه ‌دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیدة ‌دادگاهند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. قانون اخیر در محاکم اجرا می شود و طبق این قانون داوری در طلاق در محاکم اجباری شده است.

مدت زمان داوری چه میزان است؟

طرفین که بعد از ارجاع امر به داوری یک هفته فرصت دارند که داور معرفی کنند. داوران پس از قبول کتبی و اطلاع به دادگاه، طبق مهلتی که دادگاه تعیین می کند که بستگی به خود دادگاه دارد نظر خود را ارائه می دهند.

اگر یکی از زوجین داور معرفی نکند چه می شود؟

در این صورت دادگاه خود داور تعیین می کند اما طرف دیگر باید هزینه آن را بدهد.

داوری در طلاق به درخواست زن

همانطور که گفتیم در طلاق به جز طلاق توافقی دادگاه اگر تلاشش در صلح و سازش به نتیجه نرسید باید به داوری ارجاع دهد. در این زمینه اگر زوجه درخواست طلاق کند باید به داوری ارجاع شود با همان شرایط که در فوق گفتیم.

کار داور در طلاق چیست؟

داوری که تعیین می شود باید به تایید دادگاه برسد و همچنین داور باید کتبا قبولی داوری خود را به دادگاه اعلام کند.

در ضمن وظیفه دارد که با زوجین جلسات متعدد تشکیل دهد و طرفین را به صلح و سازش نزدیک کند. و باید ظرف مهلت مقرر نظر خود را به دادگاه ارائه دهد.

اگر مهلتی که دادگاه برای کی در نظر گفته اندک باشد می تواند از دادگاه تقاضای فرصت بیشتر کند.

ارجاع طلاق به داوری توسط دادگاه

 دادگاه یا قاضی ابتدا در طلاق، خود سعی در صلح و سازش دارد و تلاش می کند که طرفین را از این امر منصرف کند. لذا در جایی که امکان این امر وجود ندارد.

سعی بر این است که با ارجاع به داوری آن هم به وسیله اقوام نزدیک فرد، زوجین را به صلح و سازش نزدیک کنند. تا اینکه از طلاق منصرف شوند.

ماده ۲۸ قانون حمایت خانواده است:

ماده ۲۸ – پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی ‌سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند.

تبصره ۱ – محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌ شوند.

تبصره ۲ – در صورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری، هریک از زوجین می‌ توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند.

در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می‌ کند.

 

این داور معرفی شده باید دارای شرایط زیر باشد:

1. از فامیل و خویشان فرد باشد.
2. خودش متاهل باشد.
3. اقلا ۳۰ ساله باشد.
4. آگاه به مسائل شرعی، خانوادگی و اجتماعی باشد.

اگر در میان فامیل کسی با این مشخصات نبود یا اگر باشد ولی قبول نکرد یا اصلا در دسترس نیست؛ می توان از باقی افراد انتخاب کرد حتی اگر فامیل نباشند.

اگر طرفین داور نامبرده را نخواهند مشخص کنند یا اینکه نتوانند مشخص کنند خود دادگاه داور را تعیین خواهد کرد. ماده ای که این موارد را پیش بینی می کند.

داور در طلاق چه کسی باید باشد؟

داوری رفتن و ارجاع به داوری گاهی به نظر می رسد بیشتر جنبه تشریفاتی به خود گرفته تا اینکه به عنوان راه حل بتوان بر آن تکیه کرد.

در هر حال زوجین پس از این که دادگاه آنان را به داوری ارجاع داد ظرف یک هفته مهلت دارند داور خود را مشخص کنند و به دادگاه معرفی کنند.

طبق ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده

“در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند.
در صورت عدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهائی به دادگاه منعکس می‌ کند.”

آیا در طلاق توافقی این فلسفه وجود ندارد؟

باید گفت خیر از قضا در طلاق توافقی هم اگرچه طرفین موافق طلاق اند اما باز هم دادگاه قصد دارد تا با صلح و سازش باعث گسست این پیوند نشود‌.

پیش بینی در مورد طلاق توافقی در ماده ۲۵ قانون حمایت خانواده انجام شده است که طبق این ماده در صورت توافقی بودن طلاق امر به مراکز مشاوره ارجاع می شود و حتی مقرر شده که اگر طلاق توافقی باشد به این دلیل که دادگاه به مرکز مشاوره ارجاع می دهد طرفین از قبل می توانند قبل از مراجعه به دادگاه به این مرکز مراجعه کنند و در صورتی که انصراف ندادند از طلاق آن مرکز مشاوره آن را به اطلاع دادگاه می رساند.

آیا طلاق توافقی ارجاع به داوری دارد؟ / طلاق توافقی و ارجاع به مراکز مشاوره

همانطور که از ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده پیداست در کلیه موارد درخواست طلاق ارجاع به داوری وجود دارد، حال با توجه به آنچه گفتیم که رویه قانون گذاری به طول دادن امر طلاق است.

داوری در طلاق

طبق ماده ۲۷ قانون حمایت خانواده سال ۹۱ در راستای همین فلسفه صلح و سازش و جلوگیری از طلاق های بدون دلیل، قانون مقرر کرده است.

* که در برخی از طلاق ها زوجین باید به داوری مراجعه کنند، طبق این ماده:

“در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.”

سلب حضانت از دارنده ی حق اولویت

در قانون مدنی بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از کسی که اصولا باید دارای اولویت باشد، وجود دارد.

-بر اساس ماده ی ۱۱۷۳ قانون مدنی (اصلاحی سال ۱۳۷۶):

«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.

-موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

+ اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

+ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء

+ ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی

+ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی گری و قاچاق

+ تکرار ضرب وجرح خارج از حد متعارف.»

چه کسانی عهده دار حضانت دختر هستند؟

حضانت در درجه ی اول حق و تکلیف طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده اند. این تکلیف تا زمانی که طفل به سن بلوغ نرسیده است، باقیست. اما باید دانست که اولویت با کدام است.

طبق ماده ی ۱۱۶۹ (اصلاحی سال ۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام):

«برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره – بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.»

بنابراین حضانت طفل (اعم از دختر یا پسر) تا سن هفت سالگی بدون در نظر گرفتن جنسیت وی با مادر است.

تذکر: در صورت فوت پدر و مادر طفل، حضانت وی با جد پدری و صورت فوت او، حضانت با وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری است.

تذکر: تقدم مادر بر پدر درباره ی حضانت تا ۷ سالگی برای زمانی است که مادر طفل مسلمان، خود مسلمان باشد؛ وگرنه پس از طلاق حضانت با پدر خواهد بود حتی برای ۷ سال اول.

حضانت حق است یا تکلیف؟

حضانت هم حق است و هم تکلیف؛ بنابر این دارنده ی حضانت نمی‌تواند آن را اسقاط یا منتقل کند، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد. مادری که حضانت طفل با اوست چون وظیفه ی خود را انجام می‌دهد نمی تواند در ازای آن اجرت مطالبه کند.

ماده ی ۱۱۶۸ قانون مدنی مقرر می دارد:

«نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.»

ماده ی ۱۱۷۲ نیز بیان می دارد:

«هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگاهداری او امتناع کند در صورت امتناع یکی از ابوین‌ حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقرباء و یا به تقاضای مدعی‌العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او‌ست الزام کند و در صورتی که الزام، ممکن یا موثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند.»

قانون حمایت خانواده ی مصوب سال ۱۳۹۱ نیز در ماده ی ۵۴ برای کسی که از انجام تکالیف حضانت خودداری کرده، مجازات در نظر گرفته است : «هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و در صورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می شود.»