مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی کدام دادگاه است؟

 اعاده دادرسی از جمله روش‌های فوق‌العاده شکایت از احکام است که راهی برای برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی محسوب می‌شود؛ با این هدف که دادگاه از رأی قطعی سابق خود بازگردد، چرا که شاکی مدعی است صدور آن رأی اشتباه بوده و دلایل موجود اجازه نمی‌دهد که چنین حکمی باقی بماند.

مبنای اعاده دادرسی:

هدف اصلی از دادرسی حفظ حق و اجرای عدالت است و دادرس نیز مانند سایرین در معرض خطا و اشتباه قرار دارد. در صورتی که در نتیجه دادرسی حکمی صادر شود که با خطا همراه باشد، تردیدی نیست که باید به طور مجدد مورد رسیدگی قضایی قرار گیرد. بنابراین برای اینکه رأی دادگاه‎ها مصون از خطا باشد، اعاده دادرسی پیش‎بینی شده است.

انواع اعاده دادرسی:

اعاده دادرسی با توجه به نحوه‎ اقامه آن به دو نوع تقسیم می‌شود:

1- برابر بند الف ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، اگر متقاضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی محسوب می‎شود. یعنی چنانچه بدون اینکه دعوایی در جریان رسیدگی باشد، یکی از طرفین حکمی که سابقا صادر شده است، درخواستی را به عنوان اعاده دادرسی مطرح کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی بود که باید ضمن دادخواست به دادگاه صلاحیت‎دار تقدیم شود.

2- در مقابل اعاده دادرسی اصلی، اعاده دادرسی طاری قرار دارد که در بند ب همان ماده به آن اشاره شده است. اعاده دادرسی طاری در ضمن دادرسی مطرح می‎شود؛ این در حالی است که در اعاده دادرسی اصلی پرونده‎ای در حال رسیدگی نیست تا ضمن آن اعاده دادرسی مطرح شود.


جهات درخواست اعاده دادرسی:

اعاده دادرسی به استحکام احکام لطمه می‎زند و اعتبار احکام را سست می‎کند، بنابراین استفاده از آن بسیار محدود است و تنها در مواردی که قانون مقرر کرده، قابل استفاده است. در جلسه دادرسی نیز تنها به جهتی رسیدگی می‎شود که در دادخواست اعاده دادرسی قید شده است.
بر اساس ماده 436 قانون آیین دادرسی مدنی، در اعاده دادرسی به جز آنچه که در دادخواست اعاده دادرسی ذکر شده است، جهت دیگری مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد.

جهات اعاده دادرسی عبارتند از:

1- موضوع حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. به عنوان مثال، خواهان از دادگاه، صدور حکم تخلیه را تقاضا کند و دادگاه علاوه بر صدور حکم تخلیه، حکم به پرداخت اجرت‎المثل صادر کند.

2- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد. مانند اینکه خواسته خواهان 10 میلیون تومان است اما دادگاه بر اساس نظر کارشناس حکم به پرداخت 15 میلیون تومان خسارت داده است. این جهت اعاده دادرسی در مواردی قابل تحقق است که خواسته پول رایج ایران، پول خارجی یا مالی کلی باشد. (مانند صد تن گندم یا سکه طلا) ارایه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی دلیل تحقق این جهت اعاده دادرسی است.

3- وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد. مثلاً دادگاه شرط ضمن عقد را نامشروع دانسته و در عین حال با استناد به ماده 237 قانون مدنی، خوانده را ملزم به انجام آن شرط کرده است.

4- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن، که قبلاً توسط همان دادگاه صادر شده است، متضاد باشد؛ بدون آن‎ که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.

5- طرف مقابل درخواست‎کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به‎ کار برده که در حکم دادگاه موثر بوده است. حیله و تقلب می‎تواند مصادیق متعددی داشته باشد. مانند اینکه خواهان کاری کند که شخصی غیر از خوانده به‎ عنوان خوانده در دادگاه حاضر شود و برخلاف واقع به صحت ادعاهای خواهان اقرار کند.

6- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم، جعلی بودن آنها ثابت شده باشد.
7- پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست می‎آید که دلیل حقانیت درخواست‎کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یادشده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.
مرجع اعاده دادرسی
بر اساس ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است./میزان

تصرف عدوانی در قوانین مدنی و جزایی

مقدمه

تصرف عدوانی به معنای اعم، عبارت است از خارج شدن مال از ید مالک یا قائم‌مقام قانونی او بدون رضای وی یا بدون مجوز قانونی. «تصرف» به معنای سلطه و اقتداری است که شخص به طور مستقیم یا به واسطه غیر، بر مالی دارد و «عدوان» نیز در لغت به معنای ظلم و ستم آشکار است.
تصرف عدوانی، عنوانی است که علاوه بر حقوق مدنی در حقوق کیفری نیز مطرح است بنابراین می‌توان از منظر کیفری نیز این عنوان را مورد بحث و تحلیل قرار داد. رضایت نداشتن مالک یا عدم اذن قانونی او موجب تحقق عدوان است که این نوع تصرف در ماده 308 قانون مدنی بیان شده است.مستند قانونی تصرف عدوانی از جنبه کیفری ماده 690 قانون مجازات اسلامی است.در ماده 690 قانون مجازات اسلامی آمده که «هر کس به وسیله صحنه‌سازی از قبیل پی‌کنی‌، دیوارکشی‌، تغییر حد فاصل‌، امحای مرز، کرت‌بندی‌، نهرکشی‌، حفر چاه‌، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت‌شده یا در آیش زراعی‌، جنگل‌ها و مراتع ملی‌شده‌، کوهستان‌ها، باغ‌ها، قلمستان‌ها، منابع آب‌، چشمه‌سارها، انهار طبیعی و پارک‌‌های ملی‌، تاسیسات کشاورزی، دامداری و دامپروری، کشت و صنعت، اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت یا شرکت‌های وابسته به دولت ‌یا شهرداری‌ها یا اوقاف و همچنین اراضی، املاک، موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص ‌یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق‌ معرفی کردن خود یا دیگری‌، مبادرت کند یا بدون اجازه سازمان ‌حفاظت محیط زیست یا مراجع ذی‌صلاح دیگر مبادرت به عملیاتی کند که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی شود یا اقدام‌ به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور کند، به مجازات یک ماه تا یک سال حبس ‌محکوم می‌شود.
دادگاه موظف است حسب مورد رفع تصرف عدوانی یا رفع‌ مزاحمت یا ممانعت از حق یا اعاده وضع به حال سابق کند.تبصره یک: رسیدگی به جرایم فوق‌الذکر خارج از نوبت به عمل‌ می‌آید و مقام قضایی با تنظیم صورت‌مجلس دستور متوقف ماندن ‌عملیات متجاوز را تا صدور حکم قطعی خواهد داد.تبصره 2 : در صورتی که تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشد و قراین قوی بر ارتکاب جرم موجود باشد، قرار بازداشت صادر خواهد شد، مدعی می‌تواند خلع ید، قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را تقاضا کند.»بر اساس ماده 690 قانون مجازات اسلامی، دادگاه پس از رسیدگی علاوه بر اعمال مجازات، متجاوز را به رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق و بازگرداندن اوضاع به حالت اولیه و قبل از ارتکاب جرم محکوم می‌کند.  در حقیقت تصرف عدوانی به معنای ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق است.

 تفاوت تصرف عدوانی در پرونده‌های جزایی و حقوقی
تفاوت عمده‌ای که تصرف عدوانی در پرونده‌های جزایی با تصرف عدوانی در پرونده‌های حقوقی دارد، این است که در پرونده‌های حقوقی، اثبات مالکیت فرع بر این قضیه است یعنی ابتدا باید مالکیت احراز شود، سپس دادگاه حکم به رفع تصرف دهد.این در حالی است که سیستمی که قانونگذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامی درباره پرونده‌های جزایی تصرف عدوانی به کار می‌گیرد، بر خلاف این است و نیازی به اثبات مالکیت وجود ندارد.

 لزوم احراز سابقه تصرف شاکی و مدعی
برای صدور دستور رفع تصرف از سوی دادگاه در پرونده‌های جزایی تصرف عدوانی دو رکن باید احراز شود که رکن نخست سبق تصرف است یعنی در ابتدا سابقه تصرفی که شاکی یا مدعی دارد، باید احراز شود.رکن دوم، الحاق عدوانی بودن تصرف متهم یا فردی است که علیه او شکایت شده است که باید برای مرجع قضایی احراز شود. در صورت احراز این دو شرط می‌توان حکم به رفع تصرف صادر کرد.این موضوع بدان معناست که در اینجا دیگر نیازی وجود ندارد که متهم بگوید مالک ملک مورد نظر است. در حقیقت به محض اینکه سابقه تصرف مالک یا شاکی و نیز عدوانی بودن تصرف متهم احراز شود، دادگاه بر اساس ماده 690 حکم صادر می‌کند.

 حکم به رفع تصرف در مرحله تحقیقات مقدماتی در جرم تصرف عدوانی
در گذشته و قبل از حذف دادسراها، تنها موردی که دادسراها می‌توانستند در مرحله تحقیقات مقدماتی حکم به رفع تصرف صادر کنند، تصرف عدوانی بود. در حال حاضر نیز در برخی مواقع این موضوع اعمال می‌‌شود اما با ایجاد ماده 690 این موضوع مطرح می‌‌شود که لازم است رسیدگی قضایی به عمل آمده و سپس دادگاه به صدور حکم اقدام کند.فصل بیست و ششم از بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی در مواد 690 تا 696 این قانون به موضوع «هتک حرمت منازل و املاک غیر» اختصاص دارد که در این مواد، قانونگذار به مسایل مرتبط با تصرف عدوانی پرداخته است.مواد 691 و 692 قانون مجازات اسلامی از دیگر مواردی است که به جرم تصرف عدوانی پرداخته است.بر اساس ماده 691، هرکس به قهر و غلبه داخل ملکی شود که در تصرف ‌دیگری است، اعم از آن که محصور باشد یا نباشد یا در ابتدای ورود به قهر و غلبه نبوده ولی بعد از اخطار متصرف به قهر و غلبه مانده‌ باشد، علاوه بر رفع تجاوز حسب مورد به یک تا شش ماه حبس ‌محکوم می‌شود. هرگاه مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی ازآنها حامل سلاح ‌باشد به‌ حبس از یک تا سه سال محکوم خواهند شد.
همچنین بر اساس ماده 692 این قانون، هرگاه کسی ملک دیگری را به قهر و غلبه تصرف کند، علاوه بر رفع تجاوز به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.ماده 693 قانون مجازات اسلامی نیز به این موضوع اشاره می‌کند که اگر کسی که به موجب حکم قطعی، به خلع ید از مال غیرمنقول یا رفع مزاحمت یا رفع ممانعت از حق‌ محکوم شده باشد، بعد از اجرای حکم به طور مجدد مورد حکم را به نحو عدوانی، تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق کند، علاوه بر رفع تجاوز به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.طبق ماده 694 و 695 نیز، هر کس در منزل یا مسکن دیگری به عنف یا تهدید وارد شود به مجازات از شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد و در صورتی که مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی از آنها حامل سلاح باشد به حبس از یک تا شش سال محکوم می‌شوند. چنانچه جرایم مذکور در مواد (692) و (693) در شب‌ واقع شده باشد، مرتکب به حداکثر مجازات محکوم می‌شود.ماده 696 نیز بیان می‌کند که در کلیه مواردی که محکوم‌علیه علاوه بر محکومیت‌ کیفری به رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شده باشد و از اجرای حکم امتناع کند، در صورت تقاضای محکوم‌له دادگاه با فروش اموال محکوم‌علیه ‌به جز مستثنیات دین، حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم له‌، محکوم‌علیه را بازداشت خواهد کرد.همچنین بر اساس تبصره این ماده، چنانچه محکوم‌علیه مدعی اعسار شود، تا صدور حکم ‌اعسار یا پرداخت به صورت تقسیط، بازداشت ادامه خواهد داشت‌.

 تصرف عدوانی مکرر
تصرف عدوانی مکرر به این معناست که افرادی که قبلا به تصرف عدوانی اقدام کردند، به طور مجدد دست به این اقدام بزنند. در این صورت تشدید مجازات از باب تکرار جرم شامل این افراد می‌شود. یعنی قانونگذار قاعده تکرار جرم را در خصوص تصرف عدوانی به صراحت بیان کرده است.بر خلاف سایر جرایم که به طور کلی مطرح می‌کنند که اگر کسی به تکرار جرم اقدام کند، مجازاتش تشدید می‌شود، ماده 693 قانون مجازات اسلامی می‌گوید که اگر تصرف عدوانی تکرار شود، علاوه بر صدور قرار بازداشت موقت برای مرتکب، مجازات تا 3 سال حبس در انتظار او خواهد بود.

 عنصر مادی تصرف عدوانی
در حقوق جزای عمومی، عنصر مادی بزه تصرف عدوانی به عنوان جرم مستمر محسوب می‌شود. جرم مستمر به جرمی گفته می‌شود که در حقیقت عنصر مادی آن در طول زمان استمرار پیدا می‌کند. به این معنا که از زمانی که فردی به تصرف عدوانی ملکی اقدام می‌کند تا زمانی که خلع ید و رفع تصرف به عمل بیاید، این جرم در حال ارتکاب است و پس از رفع تصرف و خارج شدن ملک از ید متصرف، جرم پایان می‌یابد. در صورتی که شرایط تحقق این جرم احراز شد، کیفرخواست صادر و پرونده به دادگاه ارسال و حکم صادر می‌شود.

 دستور موقت
یکی از پرسش‌هایی که در رویه قضایی مطرح می‌شود، این است که در اثنای رسیدگی در مرحله تحقیقات مقدماتی، اگر وقوع جرم تصرف عدوانی یا سایر جرایم ثلاثه که در ماده 690 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است، احراز شد، آیا این مجوز وجود دارد که در همان زمان، دستور رفع تصرف صادر شود یا خیر؟در پاسخ به این پرسش باید گفت که می‌توان دستور رفع تصرف را تا زمان رسیدگی و صدور حکم نهایی، صادر کرد تا ملک به ذی‌نفع تحویل داده شود. در حقیقت این اقدام، همان موضوعی است که در حقوق خصوصی به آن دستور موقت گفته می‌شود.به این معنا که اگر خواسته رفع تصرف عدوانی را به صورت خصوصی و با ارایه دادخواست مطرح کنیم، می‌توانیم دستور موقتی مبنی بر رفع تصرف و ممانعت از تصرف شخص متصرف بگیریم. همین سیستم در فرآیند دادرسی کیفری نیز وجود دارد. به این معنا که اگر در حین رسیدگی، عدوانی بودن تصرف احراز شود، می‌توان دستور رفع تصرف صادر کرد تا در نهایت پرونده به دادگاه ارسال شود و در آن زمان علاوه بر صدور حکم، به مجازات فرد متصرف اقدام شود.

پیرامون سرقت مال مشاع

سرقت از جرائم علیه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غیر است . از جمله مباحثی که در رکن مادی این جرم بررسی می شود، این است که آیا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللی در احراز عناصر تشکیل دهنده رکن مادی این جرم ایجاد می کند یا خیر؟ در این مقاله با بررسی دیدگاه حقوقی و فقهی و رویه قضایی ایران و مقایسه آن با حقوق سایر کشورها، بویژه فرانسه، به این نتیجه رسیده ایم که در تحقق عنوان مذکور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکاء، تردیدی نیست و چنین تفسیری علاوه بر سازگاری بیشتر با منطق و اصول حاکم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومی سازگارتر است . 
واژگان کلیدی: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه: 
شرط تحقق جرم سرقت این است که، مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غیر نباشد; رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد، ربودن آن سرقت نیست . 
برای بررسی این پرسش، ابتدا متذکر می شویم که منظور از اشاعه در این جا اشاعه مدنی است . یعنی همان چیزی که در ماده 571 ق . م . آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است; یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی ء هستند، به نحوی که جزء جزء مال مشاع، ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام، مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند . 
بنابراین، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی ء واحد، مشخص نباشد; بطوری که هر جزئی از اجزای شی ء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی ء باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، این صورت از اجتماع حقوق مالکین، شرکت نیست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهیدی: 139) 
پس هنگامی، اجتماع مالکیتهای متعدد در شی ء واحد قابل تصور است که، موضوع مالکیت آنها مشخص باشد، در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکا، یک شی ء نیست; بلکه اشیاء متعدد است . سبب پیدایش اشاعه نیز بی تاثیر است و اعم از آن است که اختیاری، قهری، عقدی و ناشی از عمل شرکا باشد . آنچه مهم است، این که چند نفر نسبت به مال منقول واحدی به نحو اشاعه دارای حق مالکیت باشند; به نحوی که بدون رضایت همه آنها امکان تفکیک و افراز آن مال وجود نداشته باشد . 
بر اساس ماده 581 ق . م . هیچ یک از شرکا نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در مال مشترک تصرف کند . زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شریک دیگر می شود . باید توجه داشت که منظور ما از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکا، مالک اجزائی هستند که مشخص نیست تا پس از افراز، اجزای ملک هر یک از آنها مشخص گردد; بلکه مقصود این است که هر یک از شرکا، در هر یک از اجزای مال مشاع مالکیت دارد، اما مالکیت شرکای دیگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهایی که قانون منع کرده است، می تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما این است که اگر تصرف احد از شرکا مال مشاع را، بدون اجازه سایر شرکا، نامشروع و غیر قانونی بدانیم، هر گونه تصرفی، خواه به صورت ربودن که برای سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طریق وسائل متقلبانه که برای کلاهبرداری لازم است و خواه به صورت اتلاف که برای تخریب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمی توان در جرائم علیه اموال در این زمینه تفاوت قائل شد . 
به بیان دیگر، نمی توان، مانند هیات عمومی دیوان کشور در رای وحدت رویه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست; ولی سرقت مال مشاع، توسط احد از شرکا را مانند رای شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و رای 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 دیوان کشور جرم ندانست . برای اثبات فرضیه تحقیق از طریق بررسی آراء و نظرات حقوقی و فقهی و تحلیل آرای دیوان عالی کشور و استفاده از آرای دیوان کشور فرانسه به تجزیه و تحلیل بحث پرداخته ایم و در نهایت با روش توصیفی تحلیلی به نتایج تحقیق دسترسی پیدا کرده ایم . بحث و بررسی 1- تعریف سرقت 
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی .» این تعریف که به تعریف فقهی سرقت مستوجب حد نزدیکتر است، به لحاظ آن که شامل سرقت تعزیری نمی شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبیب زاده: 36) که تفصیل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزیر، دکترین حقوقی و رویه قضایی، می توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال دیگری (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضایت یا عدم توجه صاحب مال است . 
در این تعبیر، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالکانه با مال موضوع جرم است . این معنا که سرقت چه موقعی تحقق می یابد، آیا باید عدم توجه و عدم رضایت مالک هر دو توامان با هم وجود داشته باشند یا نه؟ اختلاف نظر است . 
گارو حقوقدان فرانسوی معتقد بود که تحقق هر دو شرط برای تحقق جرم سرقت ضروری است .(امین بک: 612) این نظر مدتها مورد قبول رویه قضایی فرانسه بود، ولی در شرایط فعلی به اعتبار ظهور مصادق جدید سرقت کاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت این نظر آن باشد که واژه (soustraction) ربودن مخفیانه را افاده می کند; اما واقعیت این است که یکی از شرایط مذکور کافی است .(همان: 638) با کفایت شرط عدم رضایت بزه دیده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مرای و منظر مالک واقع شود، جرم سرقت واقع شده است . 
این برداشت از بسیاری از آرای دیوان کشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزای فرانسه مصوب 1992 نیز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال دیگری است .» ⁽³⁾ به موجب رویه قضایی این کشور عنصر (متقلبانه بودن) رکن اصلی تعریف سرقت است .(1) 
در یکی از آرای مذکور آمده است: «فردی که مال دیگری را برخلاف رضایت مالک یا دارنده قانونی آن تصاحب می کند، مرتکب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه می شود که در رای مذکور به عنصر عدم رضایت اکتفا شده است که مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ایتالیا نیز قید عدم رضایت مالباخته در تعریف سرقت آمده است .(حائری: 98) در حقوق مصر نیز سرقت استیلابر مال غیر بدون رضایت صاحب مال تعریف شده است .(عبید: 311) 
ماده 621 قانون مجازات سوریه نیز سرقت را ربایش مال منقول متعلق به غیر بدون رضایت او تعریف کرده است .(استانبولی: 2/1381) پس عنصر اساسی، در تعریف جرم سرقت، عدم رضایت بزه دیده است و عدم توجه و آگاهی مالباخته شرط تحقق آن نیست . 
بدیهی است در صورتی که ربودن مال دیگری علاوه بر عدم رضایت مالباخته، با عدم توجه و آگاهی او هم قرین باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما این است که با قدر متیقن عدم رضایت مالباخته نیز سرقت واقع می شود و بر این اساس معتقدیم سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بدون رضایت او . 2- عنصر اشاعه و رکن مادی سرقت 
همان طور که در مقدمه بیان کردیم، مساله ای که در موضوع جرم سرقت، مطرح می شود، این است که اگر احد از شرکای مال مشاع آن را برباید سرقت واقع شده است یا نه؟ این پرسش به این لحاظ مطرح می شود که جزء جزء مال مشاع به مالکین مشاع تعلق دارد و به این اعتبار دو فرض می توان تصور کرد: 
اول، این که تصرف هر یک از شرکاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب می شود .
دوم، این که چنین تصرفی در حکم تصرف در مال دیگری است . در فرض اخیر، هر گونه تصرفی که در آن شود، غیر قانونی است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . یعنی اگر مال مشاع توسط احد از شرکا تخریب شود، جرم تخریب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمی توان قائل به تفکیک شد و بعضی از اقدامات مذکور را جرم دانست و بعضی را فقط موجب ضمان مدنی تلقی کرد . زیرا در همه این موارد، یا تعلق به غیر محقق شده است و یا تعلق به غیر واقع نشده است . پذیرفتن هر فرضی در همه جرائم علیه اموال یک حکم دارد و نمی توان قائل به تفکیک شد . 
از نظر قانون مدنی ایران مال مشاع متعلق به همه شرکاست و هر یک از آنها در جزء جزء مال مشاع سهیم اند . در نتیجه تصرف هر یک از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر غیر قانونی است و ماده 581 ق . م . بر این معنا تاکید کرده است . آیا ضمانت اجرای مدنی، مبنی بر غیر قانونی بودن دخالت شریک در مال مشاع جایگزین یا نافی ضمانت اجرای کیفری هم هست یا خیر؟ به نظر می رسد که هیچ گونه تعارضی بین این دو، قابل تصور نیست . رویه قضایی فرانسه نیز، بر این نظر تصریح کرده است . از جمله می گوید: «ضمانت اجراهای مدنی و تصرفات غیر قانونی هر یک از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجرای مقررات جزایی از جمله سرقت نخواهد بود .» (3) 
منطق حقوقی ایجاب می کند، ضمانت اجرای کیفری همسو و هماهنگ با ضمانت اجرای مدنی باشد و با هم متعارض نباشند . یکی از اهداف مقررات جزائی هم تامین امنیت مالی افراد جامعه است و هیچ دلیلی بر مستثنی شدن مالک ملک مشاع از این حمایت قانونی وجود ندارد . آنچه مسلم است این که در تفسیر مقررات جزایی ضمن حفظ حقوق متهم، بویژه اصل برائت، باید روح قانون که حمایت از بزه دیده است، ملاک عمل قرار گیرد . 
همان طور که تفسیر قانون، نباید به نحوی باشد که اعمال غیر مورد نظر مقنن را شامل شود، نباید موجب توجیه عمل زیان آور متهم گردد; بلکه باید با توجه به عناصر تشکیل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهای ناهنجار اجتماعی گردد . بنابراین چنانچه دخالت غیر قانونی احد از شرکای مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هیچ مانعی در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادی آن به نظر نمی رسد . 
علی رغم آن که شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه ای متعارض را مورد حکم قرار داده اند . شعبه ششم، در رای شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شرکا، در مال مشترک سرقت نیست .» و شعبه پنجم نیز در رای شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاکید کرده است . 
عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز، در آرای دیوان کشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب رای شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخریب مال غیر، شامل موردی که مال تخریب شده، مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشند، نیست و جمله مذکور در آن ماده به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنا را می رساند . چون مفروض این است که خراب کننده، در تمام اجزای مال مورد تخریب مشاعا شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست .» (بروجردی: 1) آرای شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم دیوان کشور نیز مضمون رای مذکور را پذیرفته اند .(امین پور: 160) 
بر اساس آرای مذکور، تخریب مال مشاع، جرم به حساب نمی آمد، اما بعدا رویه قضایی تغییر نظر داد و در رای وحدت رویه شماره 10- 21/7/55 هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد: «به طوری که از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد می گردد، ارتکاب اعمال مذکور در آن ماده در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است; هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد .» 
این جهت گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا، در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است . از جمله در رای اصراری شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک، بدون اجازه سایر شرکا جایز نبوده و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدید نظر خوانده به احداث بنا در ملک مشترک و لو این که با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نگردیده فاقد مجوز قانونی است » . 
از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزائی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر می رسد اتخاذ رویه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم علیه اموال، توجیه حقوقی ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد که یک سیاست و رویه را در تمامی جرائم علیه اموال اجرا کنیم . یا مال مشاع متعلق به غیر است که در این صورت هر گونه تصرفی در آن غیر مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتکب است و یا مال مشاع متعلق به مرتکب است که هر گونه تصرفی در آن واجد عنوان کیفری نیست . 
نظر به این که رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که مؤخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است می توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس، استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز سرقت است . 
رویه قضایی فرانسه نیز، این نظر را پذیرفته است . از جمله به موجب یکی از آراء: «شریکی که بخشی از مال مشترک را سرقت می کند، به اعتبار مالک بودنش مستثنی از مصداق این عنوان نخواهد بود .» (4) 
همچنین به موجب رای شماره 21 مورخ 1904 دیوان کشور فرانسه: «اگر شریک مالی را که با دیگران شریک است برباید، به مجازات سرقت محکوم می شود . زیرا به میزانی که مال شرکا بوده، مال غیر را تملک کرده است .» (عبدالملک: 228) 
به موجب رای مورخ 5 می 1849 حتی اگر شریک، سند زمین مشترک را سرقت کند مجازات می شود و به موجب رای مورخ 19 مارس 1903 «شریک یک محل تجاری اگر ثمن معامله را کاملا تملک کند و شریک دیگر را از نصیبش محروم کند سارق است .» (همان: 227) 
همچنین به موجب رای مورخ 5 می 1849، وارثی که بدون رضایت سایر وراث از اموال ترکه تصاحب می کند و بر اساس رای 7 فوریه 1850 مزارع که در زراعت حصه ای دارد، اگر بدون رضایت شریکش کل یا جزئی از محصول موجود در مخزن مشترک را برباید سارق هستند .(همان) دو رای دیگر آمده است: «کسی که مال غیر قابل تقسیمی را علی رغم مخالفت سایر شرکا تصاحب می کند، به جرم سرقت به نفع شرکای متضرر محکوم می گردد .» (5) 
به موجب رای دیگری «کسی که مال مشترک غیر قابل تقسیمی را در اختیار دارد و سایر شرکا را از بهره وری از سهمشان محروم می سازد مرتکب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه این تصرف در جهت منافع شخص ثالث دیگری مثلا یک سندیکای حرفه ای انجام شده باشد .(6) 
دادگاه استیناف مصر نیز، در رای مورخ 24 فوریه 1902، به سارق بودن ورثه ای که یکی از اموال مورث خود که مشترک بین او و دیگران است را می رباید، نظر داده است .(امین بک: 638; عبید: 339) 
در حقوق لبنان نیز این عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوریه نیز همین نظر اعمال می شود .(استانبولی: 1381; یوسف الحکیم: 282) و در حقوق انگلیس نیز سرقت مال مشاع توسط احد از شرکا جرم به حساب آمده است .(میرمحمد صادقی: 185) 3- عنصر اشاعه و رکن معنوی سرقت 
از جمله پرسشهایی که در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح می شود، این است که با توجه به عنصر مالکیت اشتراکی شرکا، رکن معنوی جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذکر شویم که حسب قواعد عمومی حقوق جزا، ملاک قانونگذار در جرم انگاریها در وهله اول، مبارزه با سوء نیتهای ابراز شده در چارچوب عناوین قانونی است، تا از این رهگذر عدالت، امنیت و پیشگیری از جرم در جامعه تحقق یابد . اجرای این اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نیت مرتکب در تصاحب مال دیگری ظاهر می شود و در خصوص مال مشترک سوء نیت مرتکب در ربودن یا تصاحب و تملک آن بخش از مال مشاع که متعلق به شریک است، احراز می شود . در این راستا رویه قضایی فرانسه در آراء متعدد، بر این نکته تاکید دارد که آنچه برای تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نیت و علم مرتکب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ایشان است .(7) 
همچنین در رای دیگری دادگاه فرانسه تاکید می کند که: «ربایش متقلبانه یک شی ء غیر قابل تقسیم بوسیله احد از شرکا به اعتبار خسارت وارده به شریک دیگر، موجب تحقق جرم سرقت می شود .» (8) 
از این استدلال چنین نتیجه می شود که تعیین عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شریک، به اعتبار آن بخش از مال که تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه برای مرتکب، شبهه مالکیت وجود داشته باشد و یا سوء نیت ایشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد یکی از عناصر عمومی جرم (عنصر معنوی) و فارغ از دخالت خصیصه مشاعی بودن مال محقق نگردیده است . 
آنچه مهم است این که عمل ارتکابی همراه با علم و اراده و با سوء نیت انجام گرفته باشد . احراز این موضوع که یک امر اثباتی است، از بررسی کیفیت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوی بر عهده محکمه خواهد بود و در ماهیت عمل ارتکابی تاثیر ندارد . همچنان که از طریق بررسی کیفیت رفتار مالکانه همراه با محروم نمودن شریک از بهره وری از مال مشاع می توان، سوء نیت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز کرد . 
نتیجه آن که عنصر اشاعه تاثیری در تحقق رکن معنوی جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دلیل وجود رابطه الکیت شریک متهم و در مقام اثبات، این امر دچار مشکلاتی خواهد شد . 4- مستند فقهی حرمت سرقت 
آیه 38 سوره مائده، می فرماید: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله » . آیه مذکور بدون تعریف سرقت، حکم سرقت مستوجب حد را بیان کرده است . شرایط تحقق سرقت و اجرای حد آن نیز، در روایات آمده است . از جمله شرایطی که در روایات در باب اجرای حد، مطرح شده، این است که مال مسروقه از جمله اموالی نباشد که بین سارق و دیگری مشترک است، در غیر این صورت به دلیل قاعده (درء) حد ساقط می شود . در صحیحه محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است: «ان علیا علیه السلام قال فی رجل اخذ بیضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: انی لم اقطع احدا له فیما اخذ شرک .» (حرعاملی: 18/518) 
یعنی علی علیه السلام در مورد کسی که از غنایم جنگی سرقت کرده بود، فرمود، دست او را قطع نمی کنم، زیرا در آنچه سرقت کرده است شریک بوده است . 
در صحیحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است که فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشی ء الذی یجب علیه ایقطع (الشی ء الذی یحب علیه القطع) قال: ینظر: کم نصیبه؟ فان کان الذی اخذ اقل من نصیبه عرز و دفع الیه تمام ماله و ان کان اخذ مثل الذی له، فلاشی ء علیه و ان کان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دینار قطع » در روایت دیگر از ابی عبدا . . . علیه السلام آمده است که فرمود: «اذا سرق السارق من البیدر من امام جائر فلاقطع علیه . انما اخذ حقه، فاذا کان من امام عادل علیه القتل .» (همان: 519) در روایت مسمع بن عبدالملک از ابی عبدا . . . علیه السلام نیز آمده است که فرمود: «ان علیا اتی برجل سرق من بیت المال . فقال: لایقطع فان له فیها نصیبا .» (همان: 518) بالاخره سکونی از ابی عبدا . . . علیه السلام نقل می کند که علی علیه السلام فرمود: «اربعة لاقطع علیهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنیمه و سرقة الاجیر فانها خیانة .» (همان) 
تحلیل روایات بالا به این صورت است که روایت اول در مورد سرقت از غنیمت و مطلق است و هیچ گونه تفصیلی ندارد و سندش نیز صحیح است و حکایت دارد بر این که اگر کسی از مال مشترک سرقت کند، دستش قطع نمی شود . روایت دوم هم با سند صحیح دلالت بر عین غنیمت دارد که با الغای خصوصیت، قابل تعمیم به هر مال مشترکی است، اما قائل به تفصیل شده است که بر اساس آن اگر میزان مال مسروق کمتر از سهم رباینده باشد، تعزیر می شود و اگر بیشتر باشد، دستش قطع می شود، ولی اگر معادل سهم او باشد چیزی بر او نیست . 
روایت سوم به تعبیر مرحوم آیة الله خویی مقطوع البطلان است، زیرا مجازات سرقت اگر چه که سرقت از امام عادل باشد، قتل نیست .(الخویی: 1/284) روایت چهارم سندش ضعیف است و روایت پنجم در مورد غنیمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ایشان نقل می کند که شیخ مفید و سلار و فخرالدین و مقداد هم به این روایت که حاکی از سقوط حد در مورد سرقت از بیت المال، غلول، غنائم و سرقت اجیر است، عمل کرده اند .(نجفی: 41/483) 
بنابراین، روایات سوم و چهارم به دلیل ضعف سندشان قابل استناد نیستند . روایت اول و پنجم مطلق هستند و روایت دوم دارای تفصیل است که با آن می توان اطلاق روایات اول و پنجم را مقید کرد . در نتیجه اگر سارق آنچه سرقت کرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع می شود، در غیر این صورت قطع نمی شود . 
نکته دیگر این که روایات غالبا در باب غنایم وارد شده اند که با الغای خصوصیت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زیرا غانم بودن شخص و غنیمت بودن مال هیچ خصوصیتی و موضوعیتی ندارند، بلکه هر جا مال مشاعی باشد و مرتکب بدون اذن شریک دیگر آن را تصرف کند، مشمول احکام مندرج در روایات است . 
به بیان دیگر شریک بودن غانم ضعیف ترین نوع شرکت در مال است و همان طور که سرقت غانم از غنیمت، با شرایطی موجب سقوط حد است، در سایر مواردی که شرکت قوی تر است نیز، حکم مزبور جاری می شود و از کبرای روایت اول فهمیده می شود که امام در مقام جعل قاعده بوده است و هیچ فرقی بین سرقت از مغنم یا زکات یا خمس و سایر اموالی، که رباینده سهمی در آنها دارد، نیست . بنابراین از نظر فقهی، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; می تواند سرقت مستوجب تعزیر باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شریک، آن را از عنوان سرقت خارج نمی کند . 
علاوه بر روایات، فقها نیز در این مورد نظراتی دارند که به بعضی از آنها اشاره می کنیم . 
شیخ طوسی در کتاب خلاف می گوید: «اگر غانم از 45 مال غنیمت، سرقت کند بطوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع می شود .» (همان) 
محقق حلی یکی از شرایط اجرای حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و می گوید: «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است سرقت کند; حد نمی خورد .» (محقق حلی: 23/345) ایشان با شرط دانستن (ارتفاع الشرکة) برای اجرای حد سرقت، می گوید: «اگر از مال غنیمت سرقت کند دو روایت در این مورد وجود دارد: بر اساس یکی از آنها، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود که این قول بهتر است . اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید دستش قطع نمی شود، ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع می شود .(یوسف الحکیم: 2/282) 
ظاهرا محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نیز چنین تفصیلی آمده است: «لو سرق من المال المشترک مایظنه قدر نصیبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملک فظهر عدمه فیه اجمع، بل هنا اولی . و لو علم عدم جواز تولی القسمة کذلک قطع ان بلغ نصیب الشریک نصابا و لا فرق بین قبوله القسمة و عدمه علی الاقوی .» (الجبعی العاملی: 6/229) 
یعنی اگر کسی از مال مشترک به مقداری که تصور می کند، به اندازه سهمش است، سرقت کند، در صورتی که قائل به جواز تقسیم مال مشترک بطور مباشرت باشیم، اگر چه بیش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالکیت حد جاری نمی شود . اما اگر بداند که تقسیم مال بدون اذن شریک جایز نیست و به میزانی که به حد نصاب سرقت می رسد برباید، دستش قطع می شود و بنابر قول قوی تر فرقی نمی کند که مال قابلیت تقسیم داشته یا نداشته باشد . در منبع مذکور در مورد سرقت از غنایم آمده است: «فی السرقة، ای سرقة بعض الغانمین من مال الغنیمة حیث له نصیب منها نظر منشاه اختلاف الروایات . . . فان الاقوی ان الغانم یملک نصیبه بالحیازة، فیکون شریکا و یلحقه ما تقدم من حکم الشریک فی توهمه حل ذلک . . .» (همان: 227) همان طور که مشاهده می شود، غانم به دلیل آن که شریک در غنیمت است، به نظر ایشان حکمش همان حکم شریک است که صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است که یا حد می خورد یا تعزیر می شود . 
امام خمینی (ره) در این مورد می گوید: «در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن بدون اذن شریک برباید دستش قطع نمی شود . اگر چه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال آن را تقسیم کند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگیرد قطع جاری نمی شود . 
بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آن را برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود، ولی اگر آنچه ربوده است، به میزان نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود .» (2/483) 
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنایم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن داشته که از طریق به حق خودش رسیده است .(23/44) بعضی از فقها از جمله قاضی ابن براج (23/161) و ابن ادریس (23/255) و شیخ طوسی در نهایه (23/98) نظر داده اند که اگر کسی از مال غنیمت به میزان سهمش برباید حد قطع جاری نمی شود، ولی به خاطر آن که بدون اجازه در آن تصرف کرده و آن را قسمت کرده است، تعزیر یا تادیب می شود که حاکی از آن است که در هر حال سرقت تحقق پیدا کرده است . 
مرحوم آیة الله خویی نیز همین نظر را پذیرفته است .(1/284) از اقوال مختلفی که از فقها نقل کردیم نتیجه می گیریم که قول فقها نیز غالبا بر اساس همان روایات شکل گرفته است و به رغم اختلاف جزئی که ناشی از اختلاف در متون روایی است; این نظر غلبه دارد که ربودن مال مشاع توسط شریک در صورتی که بیش از سهم او و میزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر کمتر از نصاب سرقت باشد، تعزیر می شود که در نهایت حاکی از آن است که ربودن مال مشاع ذیل عنوان سرقت قرار می گیرد و نوع مجازات آن تاثیری در ماهیت امر ندارد، از این رو از روایات و نظرات فقهی نیز نظری که مدعی است ربودن مال مشاعی واجد عنوان سرقت است، اثبات می شود و در نهایت تعلق مال به غیر اثبات می گردد که در این صورت فرقی بین سرقت و تخریب آن نباید باشد . نتیجه گیری 
با توجه به مبانی حقوق مدنی در باب اشاعه، روایات باب سرقت از غنایم که به خصوصیت اشتراک توجه داشته اند، شکی باقی نمی ماند که در شرط تعلق مال به غیر که در همه جرایم علیه اموال جاری است; در باب مال مشاع هر طرف قضیه را فرض بگیریم ; احکام مترتب بر آن در همه عناوین مجرمانه یکسان باید باشد . یعنی اگر مال مشاع را متعلق به شریک رباینده بدانیم و عمل او را سرقت ندانیم; باید تخریب آن مال توسط وی را نیز مشمول عنوان کیفری تخریب ندانیم و بالعکس . در حال حاضر که رای وحدت رویه، تخریب مال مشاع، توسط شریک را جرم دانسته است، اولی آن است که ربودن آن توسط شریک نیز سرقت تلقی شود که در غیر این صورت ترجیح بلا مرجح و تفصیل بدون دلیل است . 
به هر حال تصرف مادی در مال مشاع، بدون اذن شرکای دیگر از نظر حقوق مدنی ممنوع است، اعم از آن که این تصرف به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد یا ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع بدون اذن شرکای دیگر، عقیده فقهای امامیه است و در حقوق ما نیز علاوه بر عقیده مذکور، از ظاهر بعضی از مواد قانون مدنی از جمله ماده 579 و 475 می توان بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهار نظر کرد . 
با توجه به ممنوعیت تصرف در مال مشاع بدون رضایت سایر شرکا، بدیهی به نظر می رسد که اگر رفتار شریک در تصرف مال مشاع به صورت ربایش باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور کلی در جرائم علیه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امکان پذیر است و دلیلی وجود ندارد که در مورد جرائم مختلف قائل به تفصیل شویم . 
پی نوشت ها: 
1) دانشیار دانشگاه تربیت مدرس . 
2) استادیار دانشگاه تربیت مدرس . 
3. le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d|autrui. منابع: 
1- ابن البراج الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
2- ابن ادریس محمد العجلی الحلی، ابی منصور محمد، السرائر، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
3- ابوعامر، محمدزکی، القهوجی، علی عبدالقادر، القانون الجنائی، القسم الخاص الدار الجامعیه، بیروت، 1988 . 
4- استانبولی، ادیب، شرح قانون العقوبات، دمشق، 1990 . 
5- الجبعی العاملی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1983 . 
6- الخویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف، بی تا . 
7- امین بک، احمد، شرح قانون العقوبات الاهلی، القسم الخاص، مطبعة دارالکتب المصریه، 1924 . 
8- امین پور، محمدتقی، قانون کیفر همگانی و آراء دیوان کشور، شرکت سهامی چاپ تهران، 1330 . 
9- بروجردی عبده، محمد، اصول قضایی دیوان عالی کشور، کتابفروشی محمد علی علمی، 1326 . 
10- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مجازات عمومی، انتشارات نقش جهان، 1329 . 
11- حبیب زاده، محمدجعفر، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات سمت، 1372 . 
12- حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا . 
13- موسوی، سید روح ا . . . ، (امام خمینی) تحریر الوسیله، انتشارات اسماعیلیان، بی تا . 
14- شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع، فصلنامه حق، ش 6 . 
15- شیخ مفید، المقنعه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه، الدار التراث، بیروت، 199 . 
16- شیخ طوسی، النهایه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
17- عبدالملک، جندی، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، بی تا، بیروت، ج 4 . 
18- عبید، رؤف، جرائم الاعتدا علی الاشخاص و الاموال، دارالفکر العربی، 1985 . 
19- محقق حلی، شرایع الاسلام، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
20- محمدجعفر، علی ; قانون العقوبات، الموسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، بیروت، 1995 . 
21- محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، 1376 . 
22- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چ هشتم . 
23- یوسف الحکیم، جاک; ریاض الخانی، محمد; شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، دانشگاه دمشق، 1415 ه . ق . جزء دوم . 
منابع انگلیسی: 
1. Crim. 7 aout. 1937, Bull. Crimm. n. 183; crim. 31 janv. 1974, Bull. Crim. n. 43. 
2. Crim. 12 dec. 1984. Bull. Crimm. n. 403; 
3. Crim. 7oct. 1981, Bull. Crim. n. 403; 
4. Crim. 21 avr. 1964. Bull. Crim.n. 116; Crim. 28 juin. 1996, Bull. Crim.n.176. 
5. Crim. 27fer. 1996, Bull. Crim. 96. 
6. Crim. 25mai. 1998, Bull. Crim.n.223. 
7. Crim. 11mars. 1942, Crim. 5juin 1956, Crim. 27avr. 1966, Dalloz. n. 489. 
8. Crim. 27mai.1975, Gaz. pal. 1975. 2. 607.

تفاوت فسخ نکاح با طلاق

برای پرداختن به این دو مقوله متفاوت از یک دیگر ابتدا لازم است تعاریفی مختصر از مفاهیم فسخ.نکاح.طلاق داده شود:
*فسخ:یک نوعی از ایقاعات می باشد که دارای خصوصیات زیر است:
1.اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع(در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند.
2.فسخ اختصاص به عقود ندارد به همین جهت فقها رجوع در عده را فسخ طلاق نامیده اند و طلاق از ایقاعات است
3.طلاق و بذل مدت را با وجود شباهت به فسخ از تحت ماهیت فسخ خارج کرده اند
4.برگشت آثار عقد توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این کار بشود انرا اقاله گویند نه فسخ
5.انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقد)و یا ایقاع کننده است اگراین انحلال قهری و به حکم قانون باشد آنرا انفساخ گویند.
*طلاق:انحلال رابطه زناشویی در عقد نکاح دائم خواه به قصد و رضای زوج باشد خواه به وسیله نماینده قانونی زوج مانند طلاق دادن زوجه مجنون دائمی به وسیله ولی او(م 1137ق_م)
*نکاح:عقدی است که به موجب آن مردو زن لا اقل بر نفی محرومیت جنسی (مانند نکاح منقطع احیانا)یا علاوه بر نفی آن محرومیت به منظور تشکیل خانواده قانونا با هم متحد می شوند(مانند مورد نکاح دائم)قانون مدنی تعریفی از نکاح نکرده است.در همین اصطلاح ازدواج و زنا شویی استعمال می شود.
با توجه به مختصر توضیحاتی که در باب این سه اصطلاح داده شد حال به بررسی مواد قانونی و وجوه اشتراک و افتراق آن ها در باب فسخ نکاح و طلاق می پردازیم
م 1120(ق_م)مقرر می دار:عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود.
مواد 1121_1123(ق_م)در باب شرایط فسخ نکاح آمده است به جز دو ماده 1130 و 1129 که در مورد تقاضای طلاق از جانب زوجه است.
مواد 1133_1142(ق_م)در باب شرایط طلاق آمده است.
م1132(ق_م) مقرر می دارد:در فسخ نکاح رعایت مقرراتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.
وجوه اشتراک فسخ نکاح و طلاق:
1.هر دو به رابطه حقوقی زوجیت خاتمه می دهند
2.عده(مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر کند م 1150 ق_م) هر دو یکسان است.مواد 1151 و 1152 و 1153 ق_م از مستندات این وجه اشتراک اند
3.هر دو ایقاع اند.
عقد مقابل ایقاع است و یک عمل حقوقی دو جانبه که ملزم به دو اراده می باشد.
ایقاع یک عمل حقوقی یک جانبه است و تنها نیازمند یک اراده است.
طلاق یک ایقاع است و مختص مرد می باشد و مرد با اراده یک جانبه خود و بدون رضایت زن می تواند زوجه را طلاق بدهد. حق فسخ هم یک نوع ایقاع است و هر یک از طرفین (زوج یا زوجه ) با محقق شدن شرایط فسخ می توانند نکاح را فسخ کنند.لذا با ارده یک نفر محقق م شود.
وجوه اختلاف:ی
1:در طلاق تشریفاتی هست که در فسخ نکاح و جود ندارد
الف:در طلااق انشای صیغه لازم است اما در فسخ چنین شرطی لازم نیست(م1134ق_م)
ب:در طلاق حضور شاهدان عادل (دو مرد عادل)که طلاق را بشنوند لازم است اما در فسخ چنین شرطی لازم نیست
ج:در طلاق گواهی عدم سازش از سوی دادگاه صادر می شود ولی در فسخ نکاح این مسئله وجود ندارد
د:طبق ماده 645 ق_م_ا
عدم ثبت طلاق .رجوع و ازدواج دائم دارای محکومیت تا یک سال حبس تعزیری می باشد.این در حالی است که قانون نسبت به رای عدم ثبت فسخ نکاح سکوت کرده است.
2.طلاق ایقاعی است که مختص مرد است و متعلق به او در حالی که فسخ نکاح با محقق شدن شرایط متعلق به هر دوی آن هاست(زوج و زوجه)
3.در طلاق رجعی را بطه زوجیت به کلی قطع نمی گردد .
م1148ق_م:در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.
م1109ق_منفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح ویا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود......)
موادی که ذکر شد و سایر مواد دیگری که مقوله بحث مورد نظر ما گنجایش ذکر آن ها را ندارد خو موئد این مطلب اند که در طلاق رجعی را بطه زوجیت به کلی قطع نمی گردد در حالی که در فسخ نکاح این رابطه به کلی قطع می گردد
4.صحت طلاق منوط به وجود شرایطی خاص در زن می باشد مثلا در م1141 ق_م آمده
است :طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر این که زن یائسه یا حامل باشد.بنا براین صحت طلاق منوط به این است که در موقع طلاق زن در طهر غیر مواقعه باشد.در حالی که در فسخ نکاح چنین شرطی مطرح نیست.
*طهر:فاصله بین دو عادت زنانگی را طهر گویند.
*طهر غیر مواقعه:هرگاه زن از حیض و نفاس پاک باشد و مرد با او نزدیکی نکند این پاکی را طهر غیر مواقعه گویند.
5.هر گاه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود مهریه نصف می شودم1092ق_م.در حالی که در فسخ قبل از نزدیکی زن حق مهر ندارد .جز در ناتونی جنسی(عنن)که موردی خاص است و در این صورت زن مستحق نصف مهر است م1101ق_م
6.یکی از شرایط معتبر در صحت طلاق این است که عقد دائم باشد .بنابراین طلاق نسبت به زن منقطعه واقع نمی شود.
در قانون مدنی یک سری عیوب مشترک بین زن و مرد برای فسخ نکاح وجود دارد و یک سری عیوب اختصاصی را برای مرد قرار دادند که موجبات فسخ را برای زن فراهم می کند و یک سری عیوب اختصاصی را برای زن قرار دادند که موجبات فسخ را برای مرد ایجاد می کند.
عیوب مشترک زن و مرد:
جنون: چه ادواری و چه مستمر 
عیوب مرد که می تواند موجب فسخ نکاح شود(م1112ق_م) 
1-عَنَن: ناتوانی جنسی مرد 
2-خصاء
3-مقطوع بودن آلت تناسلی 
استفاده از بند 1 فوری نیست یا به دادگاه مراجعه می کند یا بعد از یک سال ، در صورت عدم درمان، دادگاه می تواند به مرد قضیه فسخ نکاح را اعلام کند. البته چنانچه مرد نتواند وظایف دیگر زناشویی را انجام دهد، موجب فسخ نکاح است.
عیوب زن(م1123ق_م) 
1-قَرَن: استخوانی در دستگاه تناسلی زن که مانع انجام نزدیکی می شود
2-جذام : نوعی بیماری است 
3-برص: لکه های سفید یا سیاهی که در بدن زن نمودار می شود
4-اخضاء
5-زمین گیر شدن 
6-نابینایی از دو چشم 
*تدلیس 
یکی دیگر از موارد فسخ نکاح تدلیس است
م1128ق-م:هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصوده بوده یرای طرف مقابل خق فسخ خواهد بود .......
در امر نکاح، تدلیس ،یعنی یکی از طرفین با اعمال متقلبانه،نقص و عیب خود را پنهان نموده باشد و یا خود را دارای صفات کمالی معرفی می نماید که در واقع فاقد آن صفات بوده باشد. مجازات تدلیس کننده از 6 ماه تا دو سال حبس و جبران خسارت وارده است و حتی اگر از حق فسخ استفاده نکند، حق جبران خسارت برای او محفوظ است.

اهلیت در حقوق مدنی و بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: 

قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است. 
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می‏باشد. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. ماده 956 ق. م بیان می‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد
شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‏شود» حتی در ماده 957 ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده بشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها منجمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droits و به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. 
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده 958 ق. م می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید .یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید. به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد. مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می‏کند و به نظر می‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد. 

اما آنچه در قسمت دوم 958 ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و... شامل می‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می‏باشد. اهلیت استیفاء می‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است. ولی قبل از ورود در بحث سن رشد در حقوق مدنی فعلی ایران با توجه به تصویب چند مرحله‏ای آن را بحث می‏نمائیم. 

سن بلوغ و رشد: ماده 1210 ق. م بیان می‏دارد «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».
تبصره 1: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. 
تبصره 2: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. 
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از 15 سال و 9 سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده 211 ق. م که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده 212 ق. م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته »و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره 2 ماده 1210 استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند. و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد
از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند. که این موضوع به نظر، مد نظر قانونگذار نبوده بلکه تسامح در بیان بوده است چون بایستی علاوه بر شناسنامه افراد یک برگ گواهی رشد نیز داشته باشند تا اهلیت استیفاء در جامعه پیدا کنند اما بعضی از حقوقدانان حذف ماده 1209 ق .م را دلالت بر فسخ مقررات مواد 977 و 979 ق .م و مقررات مشابه نمی‏دانند. زیرا معتقدند آنچه حذف شده ماده 1209 ق .م است، نه حکم خاص اماره بودن سن 18 سال تمام برای رشد. همچنان که در عمل ادارات و ارگانهای رسمی سن رشد برای معاملات، اخذ گواهینامه رانندگی، اخذ گذرنامه، تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تحصیل تابعیت، رسیدن و اتمام سن 18 را ضروری می‏دانند و به عنوان اماره رشد مورد پذیرش قرار گرفته است. 
اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران 
بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین 6 و 7 ق .م در اردیبهشت ماه سال 1307 که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده 958 ق .م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال 1313 که از ماده 956 الی 1206 ق .م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده 958 مواد 961 و 962 در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.
دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق 
درست است که قسمت اول ماده 958 ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود...» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 1310 که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و... که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده 961 که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود 1 ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. 2 ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. 3 ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.
قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی 
مواد 6 و 7 قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را بترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در مادتین فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم. 

ماده 6 ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده 7 ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده 6 ق .م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده 7 ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده 6 جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده 7 این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد 962 و 967 بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند. 

موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی: 
الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت: زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتهاست. لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است. لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده 979 ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند. 1 ـ به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن 9 سال و 15 سال قمری و در این ماده سن 18 سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده 988 ق .م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل: 1 ـ به سن 25 سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده 962 ق. م: قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده 7 ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده 962 ق. م استثنائاتی بر ماده 7 ق .م قائل شده است. ماده 962 ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی منجمله مواد212 و 1214 ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده 962 ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده 7 بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است. این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده 962 ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات
تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که 19 سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت 20 سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده 962 ق .م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد. چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از 18 سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده 962 تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری (lizardi ) تبعه مکزیک می‏باشد. 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و 23 سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید. چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک 25 سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده 962 ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده 962 ق .م استفاده نمایند. چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده 962 ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان (Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید: 
ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

ماده 11 عهد نامه تقریباً مثل ماده 962 ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد، یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد. 

ب: طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید. به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً 19 سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان 21 سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران 18 سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد. ولی ماده 962 ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده 962 ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی... استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده 7 ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده 7 ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده 966

ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول... درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست. چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند. بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده 7 است. 

آیا قسمت دوم ماده 962 ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد. ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد. چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.
در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود. که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.
اهلیت تمتع و استیفاء اشخاص حقوقی 
اهلیت تمتع شخص حقیقی به این معنی است که در چه زمینه‏هایی می‏تواند دارای تکلیف یا تعهد باشد و بر خلاف شخص حقیقی ذاتی نیست بلکه بسته به موضوع و هدفی که تشکیل شده و مندرجات اساسنامه آن می‏باشد. و شخصیت مؤسسان برای آن ایجاد شده است. 

اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران بر اساس مندرجات اساسنامه و شرایط و مقررات قانون کشوری است که در آنجا ثبت و تأسیس گردیده، می‏باشد ولی قانون ایران محدودیتهایی در ماد 961 ق. م برای آنها قائل شده است. به لحاظ آن که اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران مبتنی بر شخصیت حقوقی شناخته شده برای او در قانون کشور متبوع اوست چنانچه چنین شخصی بر حسب قانون آن کشور به جهتی شخصیت حقوقی خود را از دست بدهد می‏توان آن را در ایران نیز منحل شده دانست و حسب در خواست طلبکاران شخص حقوقی به تصفیه دارایی او در ایران طبق مقررات اقدام نمود و صورت حسابهای لازم را به قائم مقام یا مدیر تصفیه‏اش در کشور اصلی ارائه کرد.
در مورد اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی در بین حقوقدانان اختلاف نظر است مثلاً پیه حقوقدان فرانسوی اعتقادی به بکاربردن این اصطلاح در مورد اشخاص حقوقی ندارد. و اصطلاح اختیار را اصلح می‏داند. ولی حقوقدان دیگر فرانسوی نی بوآیه این اصطلاح را جایز می‏داند. و معتقدند چنانچه مراد از اهلیت استیفاء شخص حقوقی مانند آنچه از این اصطلاح در مورد شخص حقیقی اراده می‏شود آن باشد، و شخص حقوقی اوصاف معینی داشته باشد می‏تواند علاوه بر اهلیت تمتع اهلیت استیفاء نیز داشته باشد.
و این اوصاف بسته به شرایط ثبت و تشکیل آن در کشور متبوعش خواهد بود که دارای شخصیت حقوقی مستقل گردیده، به گونه‏ای که قادر باشد همچون شخص حقیقی بنام خود طرف قرارداد واقع شود و تعهدی بر عهده گیرد و یا درباره حقوق خود
بتواند به طرح دادخواست یا شکوائیه در مرجع قضائی مبادرت نموده و یا از خود دفاع نماید.
اثر تغییر تابعیت در اهلیت اشخاص
اهلیت موضوع از آنجا ناشی می‏شود که بررسی گردد، این که اگر شخصی که طبق قانون کشور متبوع قبلی دارای اهلیت نبوده و طبق قانون کشور متبوع جدید خود دارای اهلیت می‏شود، و یا بر عکس، کدام یک از دو قانون درباره اهلیت او قابل اجرا است. 
در حالت اول، طبیعی است که اهلیت وی بر اساس قانون کشور متبوع جدید سنجیده شود. به خصوص آن که چنانچه تابعیت فعلی و جدید بر حسب در خواست خودش صورت گرفته باشد عامل موثر در پذیرفته شدن در خواست او در کشور متبوع جدید مبنی بر اهل تلقی شدن او بوده است. 
در حالت دوم، به لحاظ آن که وی طبق قانون کشور متبوع پیشین دارای اهلیت بوده لذا تحصیل تابعیت کشور جدید نباید موجب نقصان حقوق قبلی و سیر قهقرائی اهلیت او گردد. چنان که اقتضای قاعده حقوق مکتسبه نیز همین راه حل را ایجاب می‏کند. 
امااین موضوع را نباید از نظر دور داشت که عدم اهلیت شخصی در کشور متبوع سابق او ممکن است از صدور حکم حجر وی یعنی به عنوان عدم اهلیت قضائی باشد و نه قانونی در این حالت نیز با تغییر تابعیت مساله عدم اهلیت او منتفی است. مشروط بر آن که جهتی که در کشور متبوع قبلی وی موجب حجر وی گردیده در کشور فعلی فاقد چنین اثری باشد. مانند سفه که در حقوق آنگلوساکسن بر خلاف حقوق ایران موجب حجر تلقی نمی شود و یا این که در کشور متبوع جدید با چنین شخصی به ترتیبی دیگر جز حجر او رفتار صورت گیرد. 
شاید این راه حل ممکن است موجبی برای اغواء اشخاص محجور به تغییر تابعیت برای رهایی از حجر گردد ولی از طریق نظریه تقلب نسبت به قانون، چنین تقلبی قابل پیشگیری است. 
اهلیت در حقوق برخی کشورها «حقوق تطبیقی» 
در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می‏باشد همچنان که در ماده 190 ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.
در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می‏باشد و تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده 58 قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ 1980 که بحث آن گذشت درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده.

- قانون مدنی ایران، مادة 183.
2- ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع)، ص18.
3- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص158.
4- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 21، ص226.
5- کنواسیون وین 1969 راجع به حقوق معاهدات، بند 1 ماده 2.
6- برای نمونه ر.ک علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
7- محمّد بن علی قلقشدی، صبح الاعشی فی کتابه الانشاء، ج14، ص 13.
8- احسان الهندی، الحرب و السلام فی دولة الاسلام، ص76.
9- برای نمونه ر.ک: علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
10- محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج1، ص 739.
11- کنوانسیون وین، 1969، مادة 7.
12- وهبه الزحیلی، آثارالحرب فی الفقه الاسلامی، ص667.
13- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج1، ص486.
14- سید محمد حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج3، ص135-155.

فرار از دِین

اگرشخصی محکوم به پرداخت وجهی شده باشد وپرونده درمرحله اجراییه باشد وبه دلیل نداشتن وجه نقد دادخواست اعسارنماید وچندروزبعد ملکی را برای ادای دین به دادورزی معرفی نماید که تکافوی بدهی را نمایید ودادخواست اعسار خودرا هم استردادنماید و 5 ماه قبل هم ملکی را نقل وانتقال داده باشد .آیا محکوم له میتواند شکایت کیفری تحت عنوان معامله به قصد فرارازدین شکایت کند ؟

مطابق ماده ۲۱ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی انتقال مال به دیگری به هر نحو به وسیله مدیون با انگیزه فرار از ادای دین به نحوی که باقی مانده اموال برای پرداخت دیون کافی نباشد، موجب حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکوم به یا هردو مجازات می شود و در صورتی که منتقل الیه با علم به موضوع اقدام کرده باشد ، در حکمِ شریک جرم است . دراین صورت عین مال و در صورت تلف یا انتقال ، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال گیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکوم به از محل آن استیفاء خواهد شد. فلذا مشاهده می گردد که به استناد ماده موصوف اعمال مجازات مذکور در صورتی امکان پذیر خواهد بود که شرایط خاصی همچون انگیزه فرار از ادای دین وجود داشته باشد.

مالکیت وراث نسبت به ترکه متوفی در قانون

+ طبق ماده ۸۶۸ قانون مدنی «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است» حسب این قانون، ورثه قائم‌مقام متوفی در امور مالی او هستند و از این حیث حق تصرف فوری در ترکه را ندارند.

* طبق ماده ۸۶۸ قانون مدنی «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است» حسب این قانون، ورثه قائم‌مقام متوفی در امور مالی او هستند و از این حیث حق تصرف فوری در ترکه را ندارند.

*زمانی که فردی فوت می‌کند، اموالی را از خود به جای گذاشته و این دنیا را ترک می‌کند و برای همین به اموال و بدهی‌های باقی‌مانده از متوفی، اصطلاحا ترکه یا ماترک می‌گویند. اگرچه با فوت فرد، وراث او مایلند تا هرچه سریع‌تر اموال باقی‌مانده را بین خودشان تقسیم کنند و هرکدام هرچه سریع‌تر به سهم خودشان برسند، اما ورثه، قائم‌مقام متوفی در امور مالی او هستند و از این حیث حق تصرف فوری در ترکه را ندارند.

*ورثه در بدو امر مسئولیت اداره و نگهداری ترکه و پرداخت دیون متوفی و انجام تکالیف قانونی دیگری را به‌عهده دارند که بعد از انجام این تشریفات، آنگاه نوبت به تقسیم ترکه بین ورثه می‌رسد.

*در ماده ۸۶۸ قانون مدنی در همین خصوص مقرر شده است که «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته.»

*در سه موردی که بیان می‌شود ماترک متوفی اول به آن‌ها اختصاص پیدا می‌کند بعد اگر چیزی اضافه از اموال متوفی باقی ماند بین ورثه تقسیم می‌شود.

1 هزینه کفن و دفن خود متوفی

2 مربوط به طلبکاران دارای رهن یا وثیقه از اموال متوفی است که در قانون از آن‌ها با عنوان «طلبکاران با حق رجحان» نامبرده شده است.

3پرداخت حقوق و دستمزد افراد در خدمت متوفی است.

پرداخت بدهی های متوفی

هرگاه کسی فوت می‌کند، ممکن است اموال یا بدهی‌هایی را برای بازماندگان خود برجای بگذارد، اگر دارایی‌های فرد بیش از بدهی‌هایش باشد که مشکلی نیست و پس از پرداخت بدهی‌هایش، باقی اموال بین ورثه تقسیم می‌شود، اما اگر دارایی‌ها جوابگوی بدهی‌ها نبود، چه کسی مسئول پرداخت بدهی‌های متوفی است؟
زمانی که فردی فوت می‌کند، اموالی را از خود به جای گذاشته و این دنیا را ترک می‌کند و برای همین به اموال و بدهی‌های باقی‌مانده از متوفی، اصطلاحا ترکه یا ماترک می‌گویند. اگرچه با فوت فرد، وراث او مایلند تا هرچه سریع‌تر اموال باقی‌مانده را بین خودشان تقسیم کنند و هرکدام هرچه سریع‌تر به سهم خودشان برسند، اما ورثه، قائم‌مقام متوفی در امور مالی او هستند و از این حیث حق تصرف فوری در ترکه را ندارند، اما در بدو امر مسئولیت اداره و نگهداری ترکه و پرداخت دیون متوفی و انجام تکالیف قانونی دیگری را به‌عهده دارند که بعد از انجام این تشریفات، آنگاه نوبت به تقسیم ترکه بین ورثه می‌رسد. در ماده ۸۶۸ قانون مدنی در همین خصوص مقرر شده است که « مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته.»

در سه موردی که بیان می‌شود ماترک متوفی اول به آن‌ها اختصاص پیدا می‌کند بعد اگر چیزی اضافه از اموال متوفی باقی ماند بین ورثه تقسیم می‌شود.

۱- هزینه کفن و دفن خود متوفی

۲- مربوط به طلبکاران دارای رهن یا وثیقه از اموال متوفی است که در قانون از آن‌ها با عنوان «طلبکاران با حق رجحان» نامبرده شده است.

۳- پرداخت حقوق و دستمزد افراد در خدمت متوفی است.

فرق بین معامله ی باطل و معامله ی غیر نافذ

معامله‌باطل
 فاقد یکی از ارکان صحت باشد و نقص آن را به هیچ وجه نتوان رفع کرد، معامله ی باطل همچون مرده ایست که نتوان زنده کرد. (مانند معامله ی مجنون و معامله در حالت مستی)

معامله‌غیر‌نافذ
فاقد بعضی از شرایط صحت معامله است اما با تنفیذ(اجازه، تایید) بعدی بتوان به آن اعتبار بخشید، معامله ی غیرنافذ همچون مریضی است که می توان درمانش کرد. پس از تنفیذ معامله از روز انعقادقرارداد معتبر است.

* معامله ی قابل فسخ با غیرنافذ متفاوت است؛ معامله قابل فسخ تمامی شرایط صحت را داراست اما به موجب قرارداد یا به حکم قانون حق فسخ شناخته شده. فسخ قرارداد به گذشته اثر نمی کند و فقط از تاریخ وقوع فسخ اثر قرارداد را از بین می برد.

استرداد طلا و هدایا مرتبط با دوره عقد یا زندگی مشترک قبل یا بعد از طلاق چگونه است؟

با توجه به مواردی دادخواستی از سوی زوج مبنی بر استرداد طلا و هدایا از زوجه تقدیم دادگاه شده است. بد نیست بدانید که دادخواست مطالبه و استرداد طلا و جواهرات در اکثر موارد به نتیجه نمی‌رسد و این استرداد انجام نمی شود. زیرا قانون حاکم استرداد هدایای زندگی مشترک مواد ۷۹۵ الی ۸۰۳ قانون مدنی است. در بخش زیر می توان بخشی از نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه را مشاهده کرد:

*نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه: «چنانچه احراز شود که تحویل طلا و هدایا خریداری‌شده برای زوجه یا زوج به عنوان هبه یا عاریه در اختیار طرف مقابل گذاشته شده است، در صورت اول با توجه به ماده ۸۰۳ قانون مدنی و رعایت بندهای ذیل آن و در صورت دوم با در نظر گرفتن مقررات مربوط به عاریت قابل استرداد است. اما اگر ثابت شود که اشیای مذکور به صورت هبه معوض رد و بدل شده است در این صورت قابل استرداد نخواهد بود.»

+اگر زوج هدایایی را خریداری کرده و هبه کرده است و فاکتور خرید آن ها را در اختیار دارد می تواند دادخواست رجوع از هبه و استرداد طلا به طرفیت زوجه تقدیم دادگاه کند. البته در این مورد نیز شروطی وجود دارد. برای مثال هبه نباید معوض باشد و عین مال هبه داده شده هنوز در مالکیت و اختیار زوجه باشد.

مبایعه‌نامه با قولنامه چه فرقی دارد؟

 مبایعه‌نامه قراردادی است که طی آن بیع انجام شده است و به قراردادی اطلاق می‌شود که طبق آن مالی به دیگری فروخته می‌شود.

در نتیجه عرفاً قرارداد مکتوبی که بین طرفین (فروشنده و خریدار یا بایع و مشتری) تنظیم می‌شود و بر اساس آن مالی در مقابل دریافت عوض یا بهاء یا قیمت فروخته می‌شود، مبایعه نامه به شمار می رود.

این اصطلاح به صورت بیع‌نامه نیز به کار می‌رود

در تعریف قولنامه باید گفت: گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب‌های شهرداری و دارایی و غیره اقدام کند.

در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می‌کنند و در آن متعهد می‌شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می‌گویند.


با تعریف قولنامه و مبایعه نامه فهمیدیم که قولنامه به پیش قرارداد، قبل از انجام معامله و قول و قراری که بین طرفین مکتوب می‌شود گفته می‌شود اما مبایعه‌نامه به قرارداد اصلی فروش مالی بین طرفین گفته می‌شود.

ویژگی‌های مبایعه‌نامه:

مبایعه‌نامه عمدتا باید در سه نسخه تنظیم شود. هر سه نسخه باید با یک خط و به یک صورت نوشته شود که عمدتا در قرارداد های قدیمی برای نوشتن مبایعه نامه از کاربن استفاده می شد و اکنون در قرارداد های جدید بصورت پرینتی و تمام نسخه ها یکسان تنظیم می‌شود.

از سه نسخه قرارداد یک نسخه برای خریدار، یک نسخه برای فروشنده و نسخه اصل قرارداد توسط متصدی معاملات بایگانی می‌شود که بهمراه کپی مدارک باید تا ۵ سال در دفتر املاک نگهداری شود تا در صورت لزوم به آن مراجعه کرد.

مبایعه‌نامه باید در سامانه ثبت معاملات املاک و مستغلات کشور ثبت شده و پس از ثبت دارای کد رهگیری معتبر باشد.

مبایعه‌نامه می بایست دارای هولوگرام معتبر صادر شده توسط اصناف و وزارت بازرگانی و دارای شماره هولوگرام و شماره ثبت معتبر باشد.

مبایعه‌نامه باید توسط متصدی معاملات و یا مباشر آن مهمور به مهر دارای جواز کسب و ممضی به امضای شخص حقوقی و تایید کننده اصالت قرارداد و اسناد و هویت طرفین باشد.

اجزای مبایعه نامه:

مبایعه‌نامه عموما دارای اجزای مختلفی است که اجبارا باید در مبایعه نامه بکار روند.
این اجزا شامل موارد زیر است:

۱-مشخصات طرفین (خریدار و فروشنده)
 
۲-موضوع معامله (مورد معامله ای که فروخته می‌شود)

۳-ملحقات و جزئیات مورد معامله

۴-ثمن معامله (قیمت مورد توافق طرفین قرارداد)

۵-نحوه پرداخت ثمن مورد توافق طرفین قرارداد

۶-شرایط تسلیم و تحویل مورد قرارداد و همچنین شرایط انتقال مدارک از جمله اسناد مورد معامله.
 
۷-شرایط و اثار قرارداد (مواردی که در قانون معاملات می بایست توسط طرفین معامله انجام شود)

۸-تعهدات طرفین قرارداد

۹-شروط ضمن عقد

۱۰-جرایم و ضرر زیان ناشی از عدم انجام تعهدات طرفین قرارداد

۱۱-امضای فروشنده و خریدار و حداقل دو شاهد و متصدی معاملات

آیا میدانید .کاربردی

هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کندضامن نقص قیمت آن مال است.

+اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا ماید واگر ممکن نباشد باید از عهده‌ی قیمت برآید.

+اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد، باید تفاوت قیمت زنده و کشته‌ ی آن را بدهد و اگر کشته‌ی آن قیمت نداشته باشد، باید تمام قیمت حیوان را بدهد ولیکن اگر برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند، ضامن نیست.

آیا می توان خودرو را به علت بدهی توقیف کرد

با توجه به قانون اجرای محکومیت های مالی مورخ سال ۱۳۹۴ و این موضوع که خودرو طبق ماده ۲۴ این قانون شامل مستثنیات دین نمی باشد می توان خودرو شخص را توقیف نمود و این موضوع دارای شرایط خاص نمی باشد .

اما سوال دیگر این است که آیا خودرویی که به صورت لیزینگی خریداری شده را نیز می توان توقف نمود ؟

* تا زمانی که اقساط خودرو تمام نشده است نمی توان خودرو را توقیف کرد ولی به محض اتمام اقساط و فک رهن خودرو می توان آن را توقیف نمود و قابل مطالبه است .

وکیل انحصار وراثت – درجه بندی ارث

وکیل انحصار وراثت

ارث در لغت به معنای انتقال غیر قراردادی چیزی، از شخص به دیگری است.

در اصطلاح حقوقی مقصود از آن‌ را انتقال مالکیت اموال میّت، پس از فوت، به ورّاث او می‌دانند.

 

اصطلاح شناسی ارث

متوفی(motavaffaa) : کسی که فوت کرده است.

ترکه (tarake): مالی است که از متوفی باقی مانده است.

وارث (vares): شخصی است که از متوفی ارث می برد.

نسب (nasab): عبارت از ارتباط واتصال فردی به دیگری به ولادت شرعی.

مورث (movarres): کسی که دیگری را وارث می کند (فردی که فوت می کند و ترکه ای به جا می گذارد و شخص یا اشخاصی را به ارث می رساند)

موروث (mavrous) : هر چیزی که به ارث رسیده باشد.

 

دو گروه اصلی وراث

از دیدگاه قانون مدنی، ورثه‌ی متوفّی به دو گروه اصلی تقسیم می‌شوند:

*خویشان نسبی : عبارت است از وابستگی شخصی به شخص دیگرازطریق ولادت چه مستقیم باشد مانند رابطه پسرو مادر چه با واسطه باشد مانند رابطه برادر که به واسطه پدر با یکدیگر خویشاوند هستند.

*خویشان سببی : خویشاوندی بین دو نفر که در اثر ازدواج به وجود می آید. مثل رابطه داماد با مادرهمسر یا خواهر زن. در رابطه سببی زوجیت دائم موجب ارث می شود. به عبارت دیگر فقط زن از شوهر و شوهر از زن ارث می برند.

 

وارثان(وراث) نسبی

بر طبق ماده ۸۶۲ قانون مدنی، اشخاصی که به موجب نسب ارث می برند سه طبقه اند :

۱ – پدر ومادر و اولاد(فرزندان) و اولاد اولاد ( نوه /نتیجه/…).

۲ – اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها .

۳ – اعمام (عموها) و عمات (عمه ها) واخوال(دایی ها) و خالات(خاله ها) و اولاد آنها .

هم چنین قانون تصریح میکند که وارثین طبقه بعد وقتی ارث می برند که از وارثین طبقه قبل کسی نباشد .

 

درجه وراث در هر طبقه

در هر طبقه ، هر یک از اشخاص دارای درجه‌ی مخصوصی می‌باشند.

این درجات، بسته به این که اشخاص مذکور در هر طبقه، چند نسل با متوفی فاصله دارند، معین می‌گردد.

به عنوان مثال، اولاد میّت، اقربای (خویشان) طبقه‌ی اول و درجه اول میّت هستند، چرا که تنها یک نسل با میّت فاصله دارند.

در حالی که نوه‌های میّت، اقربای طبقه‌ اول و درجه دوم وی می‌باشند، چرا که دو نسل با میّت فاصله دارند.

 

درجات در طبقه اول وراث:

+درجه اول: پدر و مادر و اولاد متوفی

+درجه دوم : اولادِ اولاد (نوه ها)

+درجه سوم : اولادِ اولادِ اولاد (نبیره ها)

*توضیح اینکه در تمام موارد فوق الذکر هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع (یک چهارم ) آن برای زوجه در صورتی که میّت اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد.
و ربع ترکه برای زوج و ثمن (یک هشتم) آن برای زوجه در صورتیکه میّت اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد.

 

درجات در طبقه دوم وراث:

-درجه اول: جدّ ( پدر پدر و پدر مادر ) و جدّه ( مادر پدر و مادر مادر) و برادر و خواهر

-درجه دوم : پدر جدّ و مادر جدّ و پدر جدّه و مادر جدّه و فرزندان برادر و خواهر

-توضیح اینکه در تمام موارد فوق الذکر هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه.

 

درجات در طبقه سوم وراث:

/عمو و عمه و خاله و دایی درجه ( درجه اول) و اولاد آنها ( درجه دوم)

/عمو و عمه و خاله و دایی پدر و مادر ( درجه اول) و فرزندان آنها (درجه دوم)

/توضیح اینکه در تمام موارد فوق الذکر هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه .

 

فرزندخوانده یا کودک تحت سرپرستی اگرچه حق مطالبه نفقه از سرپرست را دارد ولی از سرپرست خود ارث نمی برد.

تمکین یکی از تکالیف زن در برابر شوهر

تمکین

یکی از تکالیف زن در برابر شوهر به شمار می‌رود که به دو نوع «تمکین عام» و «تمکین خاص» تقسیم می گردد.

در معنای عام:
به معنی اطاعت از مرد به عنوان مدیر خانواده است. مثلا زن شرعا نمی‌تواند بدون اجازه همسرش از خانه خارج شود. ادامه تحصیل و کار کردن زن در خارج از منزل نیز باید با اجازه شوهر باشد، هر چند در حال حاضر بسیاری از زنان این حقوق را زیر عنوان شروط ضمن عقد در عقدنامه دریافت می‌کنند.

به معنی خاص :
همان همخوابگی با مرد به وقت تمایل اوست.

 

آیا می دانید بر طبق قانون:
در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است؟؟

 

چنانچه زن از وظایف زوجیت امتناع کند ، مستحق نفقه نخواهد بود

اما در مواردی که زوجه دلیل موجهی برای تمکین نکردن دارد ، استحقاق نفقه را از دست نمی دهد

این موارد ، استفاده از حق حبس ( قبل از دریافت مهریه ) درخواست های جنسی نامشروع مرد ، بیماری واگیردار شوهر یا بیماری زوجه ( خصوصادر ایام وضع حمل ) و اختیار مسکن جداگانه بنا به حکم دادگاه می باشد

 

حق حبس

بر طبق ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی زن می‌تواند تا زمانی که مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفى که در مقابل شوهر دارد امتناع کند(حق حبس) مشروط بر این‌که مهریه او حال باشد . این عدم تمکین مانع از دریافت نفقه نیست.

نکته:
مراد از وظایف تمام وظایف زن مانند حُسن معاشرت، سکنای در منزل شوهر، اطاعت از شوهر و…، نیست، بلکه فقط تمکین خاص و روابط زناشویی می‌باشد.

آیا فروش یا ترهین خانه‌ای که به وثیقه گذاشته شده – فروش خانه وثیقه‌ای – امکانپذیر است؟

فروش خانه وثیقه‌ای

+وقتی مشکلی به‌وجود می‌آید و فردی به عنوان متهم راهی دادسرا می‌شود. قاضی می‌تواند برابر قانون و تا قبل از رسیدگی کامل به پرونده در برخی جرایم به جای آنکه متهم را بازداشت یا زندانی کند برای وی قرار وثیقه در نظر بگیرد که در واقع ضمانتی باشد برای اینکه متهم هر وقت لازم بود در دادسرا یا دادگاه حاضر خواهد شد و دسترسی به وی ممکن خواهد بود.

+ این قرار را در نظام قضایی کشور «وثیقه» می‌نامند که این قرار تأمینی دارای مزایا و البته شرط‌هایی است.

+بنابر این شروط فروش خانه و ترهین آن بعد از اینکه به وثیقه گذارده شد مقدور نخواهد بود.

+ هرزمان متهم یا محکوم از سوی مرجع قضائی احضار شد و بدون عذر موجه حاضر نشد و وثیقه گذار نیز با ابلاغ اخطاریه در مهلت قانونی وی را حاضر کرده و به میزان وثیقه به نفع دولت ضبط می‌شود.

آیا فروش خانه وثیقه‌ای ممکن است ؟

وقتی مشکلی به‌وجود می‌آید و فردی به عنوان متهم راهی دادسرا می‌شود، قاضی می‌تواند برابر قانون و تا قبل از رسیدگی کامل به پرونده در برخی جرایم به جای آنکه متهم را بازداشت یا زندانی کند برای وی قرار وثیقه در نظر بگیرد که در واقع ضمانتی باشد برای اینکه متهم هر وقت لازم بود در دادسرا یا دادگاه حاضر خواهد شد و دسترسی به وی ممکن خواهد بود.

این قرار را در نظام قضایی کشور «وثیقه» می‌نامند که این قرار تأمینی دارای مزایا و البته شرط‌هایی است.

بنابر این شروط فروش خانه و ترهین آن بعد از اینکه به وثیقه گذارده شد مقدور نخواهد بود.

هر زمان متهم یا محکوم از سوی مرجع قضائی احضار شد و بدون عذر موجه حاضر نشد و وثیقه گذار نیز با ابلاغ اخطاریه در مهلت قانونی وی را حاضر کرده و به میزان وثیقه به نفع دولت ضبط می‌شود.

حکم تخلیه مورد اجاره به صورت مشاع

حکم تخلیه مورد اجاره

سؤال:

چنانچه حکم تخلیه مورد اجاره به صورت مشاع صادر شود آیا با توجه به مقررات ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی می‌توان از شش دانگ مورد اجاره به نفع محکوم‌له از محکوم‌علیه خلع ید کرد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه :
خلع ید از ملک مشاع با لحاظ ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی بلامانع است لکن در مورد تخلیه مورد اجاره موضوع فرق می‌کند زیرا در این گونه موارد حکم تخلیه مشاعی بر اساس ماده مذکور مستلزم تخلیه کل شش دانگ مورد اجاره است و اقدام به این امر موجبات تضییع حق مستأجر یا مستأجرین دیگر را که دعوی نسبت به سهم آنها طرح نشده است فراهم می‌آورد علی‌هذا با بقای رابطه استیجاری در مورد آنها اجرای حکم تخلیه در مورد کل شش دانگ موجه و قانونی نخواهد بود و بنابراین در صورت صدور حکم تخلیه به صورت مشاعی، اجرای احکام فقط باید نسبت به سهمی که حکم تخلیه صادر شده اقدام نماید.

 

برای تخلیه فوری ملک به شرایط ذیل توجه فرمایید:

قرار داد اجاره غیر رسمی ( یعنی در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم نشده باشد) حال این قرار داد توسط موجر و مستاجر روی یک برگ کاغذ تنظیم شده باشد یا توسط دفاتر آژانس املاک ( بنگاه های املاک) تنظیم شده باشد، در این صورت فرقی نمی کند، اما حتماً باید در انتها ی آن علاوه بر موجر و مستاجر دو نفر شاهد قرارداد هم آن را امضا کرده باشد.

۱- مدت اجاره منقضی شده باشد.
۲- یا مستاجر از پرداخت بیش از سه ماه مبلغ اجاره، امتناع ورزد.
۳- یا در صورت شرط عدم انتقال به غیر اجاره داد باشد.
۴- یا محل مورد اجاره را مورد استفاده ( غیر مشروع) کرده باشد. و یا به هر علت دیگر…

در این صورت موجر می تواند در عریضه خود ( دادخواست به شورای حل اختلاف) محل وقوع ملک مراجعه کند و خواسته ی خود را دستور تخلیه بنویسید نه حکم تخلیه و پس از بررسی این مرجع قضایی دستور تخلیه ملک صادر می شود

مقررات قانون مدنی در مورد طلاق:

ماده ۱۱۳۴ – طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.

ماده ۱۱۳۵ – طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط، باطل است.

ماده ۱۱۳۶ – طلاق دهنده باید بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد.

ماده ۱۱۳۷ – ولی مجنون دائمی میتواند در صورت مصلحت مولی علیه، زن او را طلاق دهد.

ماده ۱۱۳۸ – ممکن است صیغه طلاق را به توسط وکیل اجرا نمود.

ماده ۱۱۳۹ – طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه با انقضای مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج میشود.

ماده ۱۱۴۰ – طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل کند.

ماده ۱۱۴۱ – طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر این که زن یائسه یا حامل باشد.

ماده ۱۱۴۲ – طلاق زنی که با وجود اقتضای سن عادت زنانگی نمیشود وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن سه ماه گذشته باشد.

ﺳﻠﺐ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﺍﺯ ﺯﻥ ﺑﻌﺪ ﺍﺯ ﻭﺍﮔﺬﺍﺭﯼ ﺣﻖ ﺣﻀﺎﻧﺖ

ﻭﺍﮔﺬﺍﺭﯼ ﺣﻖ ﺣﻀﺎﻧﺖ

ﺳﻮﺍﻝ :

ﺩﺭ ﺻﻮﺭﺗﯽ ﮐﻪ ﺯﻥ ﻭ ﺷﻮﻫﺮ ﺑﺎ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﺍﺯ ﻫﻢ ﻃﻼ‌ﻕ ﺑﮕﯿﺮﻧﺪ ﻭ ﻣﺮﺩ ﺣﻖ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﻓﺮﺯﻧﺪﺍﻥ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺯﻥ ﻭﺍﮔﺬﺍﺭ ﮐﻨﺪ ﺁﯾﺎ ﻣﺮﺩ ﺑﻌﺪ ﺍﺯ ﻣﺪﺗﯽ ﻣﯽ ﺗﻮﺍﻧﺪ ﺗﻘﺎﺿﺎﯼ ﺳﻠﺐ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﻓﺮﺯﻧﺪﺍﻥ ﺭﺍ ﺍﺯ ﺯﻥ ﺑﻨﻤﺎﯾﺪ؟

پاﺳﺦ

‌ﺯﻭﺟﯿﻦ ﻣﺰﺑﻮﺭ ﺑﺎ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﺧﻮﯾﺶ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﻓﺮﺯﻧﺪﺍﻥ ﻣﺸﺘﺮﮎ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺯﻭﺟﻪ ﻣﺤﻮﻝ ﻧﻤﻮﺩﻩ ﻭ ﺑﺮ ﻫﻤﯿﻦ ﺍﺳﺎﺱ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﻃﻼ‌ﻕ ﮐﺮﺩﻩ‌ﺍﻧﺪ، ﻫﺮﮔﺎﻩ ﺯﻭﺝ ﺑﺮ ﺧﻼ‌ﻑ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﺧﻮﺩ، ﺗﻘﺎﺿﺎﯼ ﺳﻠﺐ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﻓﺮﺯﻧﺪﺍﻥ ﺭﺍ ﺍﺯ ﻣﺎﺩﺭ ﺑﻨﻤﺎﯾﺪ، ﺍﮔﺮ ﻋﻠﺖ ﺣﺎﺩﺙ ﻭ ﺟﺪﯾﺪﯼ ﺑﺮﺍﯼ ﺳﻠﺐ ﺣﻀﺎﻧﺖ ﺍﺯ ﺯﻭﺟﻪ ﻋﻨﻮﺍﻥ ﻧﮑﺮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺗﮑﻠﯿﻒ ﺍﯾﻦ ﻗﻀﯿﻪ ﺑﺎ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﺯﻭﺟﯿﻦ ﻭ ﻻ‌ﺯﻡ‌ﺍﻟﻮﻓﺎ ﺑﻮﺩﻥ ﺗﻮﺍﻓﻖ ﻣﺰﺑﻮﺭ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﻣﺎﺩﻩ ۱۰ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻣﺪﻧﯽ، ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺧﻮﺍﺳﺘﻪ ﺯﻭﺝ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺑﻪ ﺭﺩّ ﺍﺳﺖ.

ﻭﺍﮔﺬﺍﺭﯼ ﺣﻖ ﺣﻀﺎﻧﺖ

حق حضانت فرزند در شرایط عادی

در شرایط عادی والدین حق دارند حضانت و سرپرستی کودک خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی تواند آنان را از این حق محروم کند و از سوی دیگر آنان مکلف هستند تا زمانی که زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند.

حق حضانت فرزند در صورت فوت یکی از والدین

مطابق ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی؛ ‘در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با فردی است که در قید حیات است، هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد’. بنابراین مطابق قانون اگر پدر فوت کند حق حضانت فرزند با مادر است و هیچ کسی حتی پدر بزرگ از نظر قانونی حق ندارد حضانت فرزند را از مادر سلب کند.

دفاع در مطالبه اجرت المثل مال مشاع چگونه است؟

دفاع در قبال دعوی مطالبه اجرت المثل مال مشاع
در مواردی ممکن است که دعوایی از ناحیه سایر مالکین مشاع به طرفیت موکل به عنوان احدی از مالکین مشاع دایر بر مطالبه اجرت المثل ایام تصرف مطرح شده و ما به عنوان وکیل خوانده، عهده دار دفاع از وی در قبال دعوی مطروحه از ناحیه سایر مالکین مشاع باشیم.
برای دفاع در قبال چنین دعوایی باید به این نکته اساسی توجه داشته باشیم که قبل از قبول وکالت، باید ازعدم وجود توافق میان شرکاء در رابطه با نحوه اداره مال مشاع، اطمینان حاصل کرده و مطمئن باشیم که سایر شرکا، مخالفتی با تصرفات موکل در مال مشاع ابراز و اعلام نکرده باشند و یا اگر هم مخالفتی اعلام شده است؛ دفاعیات خویش را معطوب به تاریخی قبل از اعلام مخالفت شریک یا شرکاء دیگر که معمولاً با ارسال اظهارنامه و یا طرح دعوی خلع ید مشاعی صورت می گیرد و باعث غاصبانه شدن تصرفات می گردد نمائیم.
بدین ترتیب در قبال چنین دعوایی به عنوان وکیل خوانده، دفاعی را به شرح آتی تدارک خواهیم دید:
"با عنایت به اینکه، به موجب ماده 576 قانون مدنی طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا است و در واقع شرکای مال مشاع باید نحوه اداره مال مشاع را مشخص و در خصوص آن با یکدیگر توافق نمایند و معذلک در مانحن فیه، هیچ توافقی میان شرکا در خصوص اداره مال مشاعی موضوع دعوی صورت نگرفته تا طرز استفاده و انتفاع از آن نیز تابع توافقات و شرایط مقرر میان شرکا باشد و نظر به اینکه دعوی مطالبه اجرت المثل ایام تصرف،  فرع بر اعلام مخالفت با تصرف خوانده در مال مشاع است و به بیانی دیگر،  برای این که دعوای اجرت المثل ایام تصرف در مال مشاع مسموع باشد، ابتدا خواهان/خواهان ها باید ثابت کند که تصرفات موکل در مال مشاع با مخالفت ایشان روبرو شده است  و در مانحن فیه از ناحیه خواهان/خواهان ها، هیچ دلیلی دایر بر مخالفت ایشان با تصرفات موکل در مال مشترک ارائه نشده است و موکل سال ها در رقبه موضوع دعوی سکونت/تصرف داشته و هیچگاه سایر شرکا متعرض و معترض تصرفات مشارالیه نشده اند که این امر خود فی حد ذاته دلالت بر رضایت ضمنی ایشان بر تداوم تصرفات موکل دارد، لذا دعوی خواهان/خواهان ها غیر وارد و فاقد محمل شرعی و قانونی است که بدین واسطه استدعای صدور حکم به بطلان دعوی ایشان را دارم.