چگونه می‌توان به تقسیم اموال متوفی اعتراض کرد؟

انحصار وراثت از جمله دسته اموری است که به موجب مرگ، انجامش ضروری است اما برخی خانواده‌ها به هر دلیلی برای انجام آن، با مشکل مواجه می‌شوند که قانون برای حل و فصل آن، راه‌حل‌هایی دارد.

 مرگ رخدادی اجتناب‌ناپذیر است که دیر یا زود برای هر فردی اتفاق می‌افتد. شاید یکی از چالش‌برانگیزترین امور پس از فوت یک فرد تقسیم ارثیه به طور صحیح بین وراث باشد؛ آن هم در شرایطی که بازماندگان، سوگوار از دست دادن عزیزشان هستند و مسلما در وضعیت روحی و روانی نامناسبی قرار دارند.

گاه برخی از ورثه نمی‌خواهند به این زودی‌ها دست به دارایی بازمانده بزنند و راضی به تقسیم ارثیه نمی‌شوند و گاه حتی منکر وارث بودن فرد خاصی می‌شوند. این نگرانی‌ها و ناراحتی‌ها در شرایط ویژه از دست دادن یک عزیز، باعث ایجاد تنش و درگیری‌های گاه سنگین می‌شود البته قانون تکلیف همه چیز را مشخص کرده و جای هیچ نگرانی و چانه‌زنی نیست.

 

اموال و دارایی فرد پس از فوت و کسر دیون و مخارج، به صورت قهری و جبری به بازماندگان انتقال می‌یابد که این امر آثاری از جمله لزوم تعیین تکلیف مایملک و میزان سهم و حقوق وراث را به دنبال دارد.

اما برای اینکه وراث بتوانند سهم‌الارث خود را مطالبه و در آن تصرف کنند، ابتدا لازم است اسامی وراث و سهم‌الارث هر یک از آنها در دادگاه بررسی و اثبات شود. به عبارت دیگر برای تعیین تکلیف میراث هرکس پس از فوت، ابتدا باید ورثه را تعیین کرد. رسیدگی به این امر از سوی مرجع قانونی و با رعایت تشریفات مقرر در قانون را «انحصار وراثت» و رای صادرشده را «تصدیق یا گواهی انحصار وراثت» می‌نامند. کارکرد گواهی انحصار وراثت نیز آن است که بدون انحصار وراثت، وضعیت ورثه و چگونگی تقسیم ترکه به طور رسمی روشن نمی‌شود.

 

برای صدور گواهی انحصار وراثت باید به شورای حل اختلاف آخرین محل اقامت دایمی متوفی مراجعه کرد اما باید توجه کرد که رسیدگی به دعاوی اثبات یا نفی نسب در صلاحیت دادگاه خانواده همچنین دعاوی راجع به وصیت، تولیت و وقف که ممکن است پس از فوت متوفی ایجاد شود در صلاحیت دادگاه‌های عمومی حقوقی است و این‌گونه دعاوی حتی با توافق طرفین نیز قابلیت طرح در شورای حل اختلاف را ندارد.

وراث و هر شخصی که نفعی در اموال متوفی داشته باشد، می‌تواند تقاضای صدور گواهی انحصار وراثت کند. چنانچه وراث یا اشخاص ذی‌نفع متعدد باشند، نیازی به درخواست همگی آنها نیست و اقدام یک نفر از آنها برای امضا و ارایه دادخواست کافی است. به این صورت که یکی از وراث به عنوان خواهان دادخواست را به طرفیت (علیه) سایرین تقدیم می‌کند.

 

به همراه دادخواست انحصار وراثت، مدارک دیگری نیز باید ضمیمه شود؛ اولا تصویر برابراصل‌شده شناسنامه و کارت ملی متوفی و تمامی وراث همچنین سند ازدواج در صورت متاهل بودن متوفی قبل از فوت، لازم است که ارایه شود؛ ثانیا استشهادیه باید ارایه شود. به این معنا که سه شاهد در فرم مخصوصی اسامی وراث را گواهی می‌کنند و دفتر اسناد رسمی، امضای آنها را تایید می‌کند. نکته حائز توجه این است که این سند یک سند عادی است و صرفا اعتبار استشهادیه دارد و سند رسمی محسوب نمی‌شود زیرا دفتر اسناد رسمی به هیچ وجه به محتوای گواهی شهود کاری ندارد بلکه فقط امضای آنان در ذیل برگه را تایید می‌کند. ثالثا ارایه رسید تقدیم اظهارنامه مالیاتی لازم است. یعنی وراث پس از فوت متوفی باید لیست تمامی اموال و دارایی‌های منقول و غیرمنقول او را در قالب اظهارنامه مالیاتی به اداره دارایی حوزه محل سکونت متوفی ارایه و رسید آن را دریافت کرده و همراه با دادخواست گواهی انحصار وراثت به شورای حل اختلاف تقدیم کنند.

 

اگر فردی به گواهی صادرشده درباره انحصار وراثت اعتراضی داشت، می‌تواند اعتراض خود را اعلام کند. به طور مثال یکی از ورثه ممکن است اعتراض داشته باشد که نامش در گواهی قید نشده است همچنین ممکن است موصی‌له (فردی که وصیت به نفع او انجام شده است) یکی از اعتراض‌کنندگان به گواهی انحصار وراثت باشد.

یکی از اشخاصی که می‌تواند به گواهی انحصار وراثت اعتراض کند، دادستان یا رییس حوزه قضایی است. مطابق ماده 367 قانون امور حسبی، در همه مواردی که دادستان تشخیص دهد که متوفی بلاوارث بوده و درخواست اشخاص برای صدور تصدیق بی‌‌اساس است، می‌تواند به ‌درخواست تصدیق وراثت اعتراض کند همچنین وی می‌تواند در صورتی که متوفی را بلاوارث بداند، به تصدیق انحصار وراثت در موردی هم که تصدیق ‌مسبوق به آگهی نبوده ‌است، اعتراض کند و در هر حال دادستان حق دارد از رأی دادگاه تقاضای تجدیدنظر کند البته تا زمانی که برای محجور، قیم و برای غایب، امین معین نشده است، دادستان می‌تواند به نام محجور و غایب به درخواست تصدیق انحصار ‌وراثت اعتراض کند که این موضوع در ماده 368 قانون امور حسبی بیان شده است.

 

همچنین ‌در صورتی که گواهی انحصار وراثت به زیان وراث یا اشخاص ذی‌نفع صادر شود، هر یک از آنها می‌توانند به آن اعتراض کنند؛ مثلا اگر نام یکی از وراث متوفی در گواهی انحصار وراثت ذکر نشده باشد، نامبرده می‌تواند با ارایه دلایل و مستندات نسبت به صدور گواهی مزبور اعتراض کند. مطابق ماده 369 قانون امور حسبی، رای دادگاه در این مورد قابل تجدیدنظرخواهی است.

بر اساس ماده 356 قانون امور حسبی، تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به وراثت اتباع خارجه با انحصار آن پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از‌ حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم‌شده در خارجه قابل ترتیب اثر خواهد بود. این ماده اعتبار گواهی انحصار وراثت صادره از سوی مقامات صلاحیتدار کشور متوفی را که مربوط به وراثت اتباع خارجه یا انحصار آن است، منوط به احراز صدور آن و رعایت مقررات مربوط به اعتبار اسناد تنظیم‌شده در خارج کرده است. مقررات مربوط به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج از کشور نیز در ماده 1295 و 1296 قانون مدنی آمده است.

قانون الحاق یک تبصره به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی 1387.

ماده واحده ـ تبصره ذیل به ماده (946) قانون مدنی اصلاحی مصوب 87/11/6 الحاق می‌گردد.
تبصره ـ مفاد این ماده در خصوص وراث متوفایی که قبل از تصویب آن فوت کرده ولی هنوز ترکه او تقسیم نشده‌است نیز لازم‌الاجرا است.
قانون فوق مشتمل بر ماده واحده یک تبصره در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ بیست و ششم مردادماه یکهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در مهلت‌های مقرر موضوع اصول نود و چهار (94) و نود و پنج (95) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نظر شورای محترم نگهبان واصل نگردید.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

متن ماده که در تاریخ 87/11/6 اصلاح گردیده،به شرح زیر است :

ماده۹۴۶ـ زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد و زوجه در صورت فرزنددار بودن زوج یک هشتم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان ارث می‌برد در صورتی‌که زوج هیچ فرزندی نداشته باشد سهم زوجه یک چهارم از کلیه اموال به ترتیب فوق می‌باشد.

توضیحی پیرامون این مصوبه :

تا قبل از اصلاح ماده 946 قانون مدنی زوجه تنها از اموال منقول و نیز از قیمت ابنیه و اشجاری که از زوج برجا مانده بود ارث می برد. بعبارت دیگر زوجه تنها از قیمت اعیان و اشجار ارث می برد ولی در حال حاضر اگر زوج فرزنددار باشد یک هشتم و اگر فرزند دار نباشد یک چهارم از عین اموال منقول و یک هشتم از قیمت اموال غیرمنقول اعم از عرصه و اعیان به زوجه می رسد.

نکته مهم:بر اساس تبصره ای که در تاریخ 89/5/26 به ماده 946 قانون مدنی الحاق گردید، قانونگذار مقرر نمود مفاد این ماده در خصوص وراث متوفایی که قبل از تصویب آن فوت کرده ولی هنوز ترکه او تقسیم نشده‌است نیز لازم‌الاجرا است.

به عبارت ساده تر اگر مردی فوت کرده باشد و همسر و فرزندان وی تاکنون اموال وی را تقسیم نکرده اند ، اموال متوفی طبق قانون جدید که به نفع زنان است تقسیم می گردد.

در خصوص نفقه.

قانونگذار ایران د‌‌ر ماد‌‌ه ۶۴۲ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی و ذیل عنوان «جرایم بر ضد‌‌ حقوق و تکالیف خانواد‌‌گی»، به جرم‌انگاری ترک نفقه زوجه و سایر افراد‌‌ واجب‌النفقه اقد‌‌ام کرد‌‌ه است.

به‌ موجب ماد‌‌ه ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی، «هر کس با د‌‌اشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود‌‌ را د‌‌ر صورت تمکین ند‌‌هد‌‌ یا از تأد‌‌یه نفقه سایر اشخاص واجب‌النفقه امتناع کند‌‌، د‌‌اد‌‌گاه او را از سه ماه و یک ‌روز تا پنج ماه حبس محکوم می‌کند‌‌.»

د‌‌ر این ماد‌‌ه، د‌‌و جرم ترک انفاق زوجه و ترک انفاق افراد‌‌ واجب‌النفقه غیر از زن، مورد‌‌ جرم‌انگاری قرار گرفته است.

 

ترک انفاق زوجه

به ‌موجب ماد‌‌ه ۱۱۰۷ قانون مد‌‌نی، «نفقه عبارت است از همه‌ نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های د‌‌رمانی، بهد‌‌اشتی و خاد‌‌م د‌‌ر صورت عاد‌‌ت یا احتیاج، به واسطه‌ نقصان یا مرض.»

بر این اساس، نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضع زن که برای د‌‌انستن کمیت و کیفیت آن وضع زوجه د‌‌ر نظر گرفته می‌شود‌‌. د‌‌ر استحقاق زوجه نسبت به نفقه، فقیر بود‌‌ن و احتیاج او شرط نیست و د‌‌ر هر حال نفقه زوجه بر مرد‌‌ واجب است، گرچه زن از ثروتمند‌‌‌ترین مرد‌‌م باشد‌‌.

با توجه به اطلاق کلمه نفقه د‌‌ر ماد‌‌ه ۶۴۲ که شامل تمامی نیازهای متعارف و متناسب با شخصیت زوجه است، نپرد‌‌اختن قسمتی از نفقه زوجه نیز جرم و مشمول ماد‌‌ه است.

مد‌‌ت امتناع از تأد‌‌یه نفقه نیز مهم نیست و ترک انفاق ولو به مقد‌‌ار یک روز، مشمول ماد‌‌ه این خواهد‌‌ بود‌‌.

د‌‌ر مورد‌‌ مطالبه نفقه د‌‌ر گذشته، اد‌‌اره حقوقی قوه قضاییه د‌‌ر یک نظریه مشورتی، جنبه جزایی این جرم را موکول به پرد‌‌اخت نکرد‌‌ن نفقه حال کرد‌‌ه و مطالبه نفقه ایام گذشته (ولو روز گذشته) را فاقد‌‌ جنب کیفری د‌‌انسته است. این نظر قابل ایراد‌‌ است؛ زیرا با عد‌‌م پرد‌‌اخت نفقه، جرم محقق شد‌‌ه و اسقاط مجازات فقط با یکی از موارد‌‌ قانونی سقوط مجازات‌ها امکان‌پذیر است.

به‌ عبارت د‌‌یگر، رکن ماد‌‌ی ماد‌‌ه ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی، ترک انفاق زوجه است و مشروط کرد‌‌ن تحقق جرم به حال بود‌‌ن نفقه، فاقد‌‌ توجیه قانونی است.

یکی از شرایط شمول ماد‌‌ه ۶۴۲ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، این است که زن شرعاً همسر مرد‌‌ به حساب آید‌‌. کلمه «زن» با توجه به ظهور ماد‌‌ه و لزوم تفسیر مضیق قوانین جزایی، ناظر به زوجه د‌‌ائمی است و ترک انفاق زوجه موقت د‌‌ر صورت شرط شد‌‌ن انفاق د‌‌ر ضمن عقد‌‌، مشمول ماد‌‌ه نخواهد‌‌ بود‌‌.  فقها نیز وجوب انفاق به زن را منوط به د‌‌ائمی بود‌‌ن ازد‌‌واج د‌‌انسته‌اند‌‌.

ماد‌‌ه ۱۱۰۹ قانون مد‌‌نی می‌گوید‌‌: «نفقه‌ مطلقه‌ رجعیه د‌‌ر زمان عد‌‌ه بر عهد‌‌ه‌ شوهر است؛ مگر اینکه طلاق د‌‌ر حال نشوز واقع شد‌‌ه باشد‌‌؛ اما اگر عد‌‌ه از جهت فسخ نکاح یا طلاق بائن باشد‌‌، زن حق نفقه ند‌‌ارد‌‌؛ مگر د‌‌ر صورت حمل از شوهر خود‌‌ که د‌‌ر این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد‌‌ د‌‌اشت.»

شرایط تحقق جرم ترک انفاق

شرایط تحقق جرم ترک انفاق نسبت به زوجه بد‌‌ین شرح است:

استطاعت مالی مرد‌‌

استطاعت مالی مرد‌‌، از شروط وجوب نفقه زوجه نیست، اما از شروط تحقق جرم موضوع ماد‌‌ه ۶۴۲ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی است.

به عبارت د‌‌یگر، مجازات تعزیری ترک انفاق، فقط بر کسی اعمال می‌شود‌‌ که با وجود‌‌ استطاعت مالی، از تأد‌‌یه نفقه زن خود‌‌ خود‌‌ امتناع کند‌‌.

تشخیص استطاعت مالی مرد‌‌ با د‌‌اد‌‌گاه است که باید‌‌ وجود‌‌ این استطاعت را د‌‌ر زمان ترک انفاق احراز کند‌‌.

همچنین به‌ نظر می‌رسد‌‌ د‌‌ر حالی که زوج فقط استطاعت پرد‌‌اخت قسمتی از نفقه زوجه را د‌‌اشته است و از تأد‌‌یه همان قسمت امتناع کند‌‌، مشمول ماد‌‌ه ۶۴۲ خواهد‌‌ بود‌‌. قانونگذار د‌‌ر ماد‌‌ه ۱۱۹۸ می‌گوید‌‌: «کسی ملزم به انفاق است که متمکن از د‌‌اد‌‌ن نفقه باشد‌‌ یعنی بتواند‌‌ نفقه بد‌‌هد‌‌؛ بد‌‌ون اینکه از این حیث د‌‌ر وضع معیشت خود‌‌ د‌‌چار مضیقه شود‌‌. برای تشخیص تمکن باید‌‌ تمامی تعهد‌‌ات و وضع زند‌‌گانی شخصی او د‌‌ر جامعه د‌‌ر نظر گرفته شود‌‌.»

این ماد‌‌ه، د‌‌ر صورتی نفقه را واجب د‌‌انسته است که شخص قاد‌‌ر به پرد‌‌اخت نفقه باشد‌‌، بد‌‌ون این‌ که از این حیث، برای گذران زند‌‌گی خود‌‌ د‌‌چار مضیقه و کمبود‌‌ شود‌‌.

تمکین زوجه

قانونگذار یکی از شرایط تحقق جرم ماد‌‌ه ۶۴۲ را تمکین زوجه د‌‌انسته است.

اطلاق کلمه تمکین، شامل تمکین عام و خاص بود‌‌ه و عد‌‌م تحقق هر یک موجب عد‌‌م تحقق جرم خواهد‌‌ شد‌‌.

ترک انفاق افراد‌‌ واجب‌النفقه غیر از زن

قسمت د‌‌وم ماد‌‌ه ۶۴۲ بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی، امتناع از تأد‌‌یه افراد‌‌ واجب‌النفقه غیر از زن را جرم‌انگاری کرد‌‌ه و برای آن مجازات سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس پیش‌بینی کرد‌‌ه است.

کلمه «هر کس» د‌‌ر صد‌‌ر ماد‌‌ه، د‌‌ر قسمت اول ماد‌‌ه ۶۴۲ ناظر به شوهر و د‌‌ر قسمت د‌‌وم ماد‌‌ه ناظر به هر شخص اعم از مذکر یا مونث است که نفقه افراد‌‌ واجب‌النفقه خود‌‌ را نپرد‌‌ازد‌‌.

قانونگذار همچنین د‌‌ر ماد‌‌ه ۱۱۹۶ قانون مد‌‌نی مقرر د‌‌اشته است: «د‌‌ر روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی د‌‌ر خط عمومی اعم از صعود‌‌ی یا نزولی ملزم به انفاق به یکد‌‌یگرند‌‌.»

با توجه به این ماد‌‌ه باید‌‌ گـفت، د‌‌ر صورتی که یکی از اقربای نسبی د‌‌ر خط عمود‌‌ی، نفــقه اقربای د‌‌یگر آن خط را چه صعود‌‌ی و چه نزولی ند‌‌هد‌‌، طبق ماد‌‌ه ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب و مجازات است.

د‌‌ر نتیجه، اولاد‌‌ د‌‌ر صورت امتناع از پرد‌‌اخت نفقه پد‌‌ر و ماد‌‌ر و اجد‌‌اد‌‌ پد‌‌ری و ماد‌‌ری و جد‌‌ات پد‌‌ری و ماد‌‌ری همچنین پد‌‌ر و ماد‌‌ر و اجد‌‌اد‌‌ و جد‌‌ات پد‌‌ری و ماد‌‌ری د‌‌ر صورت عد‌‌م تأد‌‌یه نفقه اولاد‌‌، تحت شمول ماد‌‌ه ۶۴۲ و قابل مجازات هستند‌‌؛ د‌‌ر نتیجه نفقه ند‌‌اد‌‌ن به اقربا د‌‌ر خط افقی مانند‌‌ خواهر و براد‌‌ر یا اقربای سببی مانند‌‌ ماد‌‌ر زن و زن پسر و امثال آنها، واجب نیست و جرم نخواهد‌‌ بود‌‌.

مشروع یا غیر مشروع بود‌‌ن ولاد‌‌ت طفل نیز، ملاک نیست و طبیعی بود‌‌ن رابطه خویشاوند‌‌ی برای انفاق، به ‌موجب رأی وحد‌‌ت رویه شماره ۶۱۷ – ۳ خرد‌‌اد‌‌ سال ۱۳۷۶ کفایت می‌کند‌‌.

شروط تحقق جرم ترک انفاق افراد‌‌ واجب‌النفقه

تحقق جرم ترک انفاق افراد‌‌ واجب‌النفقه، مستلزم وجود‌‌ شرایطی به شرح ذیل است:

فقر انفاق‌شوند‌‌ه

یکی از شرایط وجوب انفاق به اقارب، فقر و عد‌‌م قد‌‌رت بر اکتساب روزی توسط منفق‌علیه (انفاق‌شوند‌‌ه) است.

ماد‌‌ه ۱۱۹۷ قانون مد‌‌نی مقرر کرد‌‌ه است: «کسی مستحق نفقه است که ند‌‌ار بود‌‌ه و نتواند‌‌ به ‌وسیله اشتغال به شغلی وسایل معیشت خود‌‌ را فراهم کند‌‌.»

قد‌‌رت انفاق‌کنند‌‌ه

یکی د‌‌یگر از شرایط وجوط انفاق به اقارب، قد‌‌رت انفاق‌کنند‌‌ه است که عد‌‌م وجود‌‌ آن، علاوه بر عد‌‌م تحقق جرم ماد‌‌ه ۶۴۲، از لحاظ مطالبه نفقه نیز حقی برای اقارب ایجاد‌‌ نخواهد‌‌ کرد‌‌.

به استناد‌‌ ماد‌‌ه ۱۱۰۹ قانون مد‌‌نی که نفقه معتد‌‌ه رجعیه د‌‌ر زمان عد‌‌ه و نیز د‌‌ر صورت حمل از شوهر تا زمان حمل را برعهد‌‌ه زوج می‌د‌‌انـد‌‌، ترک انـفاق د‌‌ر این حالت را نیـز جرم به شمار آورد‌‌ه‌اند‌‌.

د‌‌ر این مورد‌‌، ماد‌‌ه ۱۱۹۸ قانون مد‌‌نی د‌‌ر صورتی نفقه را واجب د‌‌انسته است که شخص متمکن از د‌‌اد‌‌ن نفقه باشد‌‌، بد‌‌ون این ‌که از این حیث د‌‌ر وضع معیشت خود‌‌ د‌‌چار مضیقه شود‌‌.

این شرط برگرفته از متون فقهی است که بعد‌‌ از نفقه به خود‌‌ و سپس به زوجه و د‌‌ر صورت اضافه آمد‌‌ن، نفقه اقارب را واجب می‌د‌‌انند‌‌.

نفقه اقارب به استناد‌‌ ماد‌‌ه ۱۲۰۴ قانون مد‌‌نی شامل مسکن، لباس و وسایل خانه به قد‌‌ر رفع حاجت و با د‌‌ر نظر گرفتن د‌‌رجه استطاعت منفق است.

رکن معنوی

جرم ترک انفاق، از جرایم ماد‌‌ی صرف است و نیازی به احراز رکن معنوی برای تحقق این جرم وجود‌‌ ند‌‌ارد‌‌؛ از این ‌رو به صرف این‌ که شخص نفقه اشخاص واجب‌النفقه خود‌‌ را به هر علتی ترک کند‌‌، جرم محقق خواهد‌‌ شد‌‌.

البته ترک انفاق باید‌‌ نتیجه خواست فرد‌‌ باشد‌‌، د‌‌ر غیر این صورت، اگر به عللی که خارج از اراد‌‌ه او است، نتواند‌‌ اقد‌‌ام به انفاق کند‌‌، جرم محقق نخواهد‌‌ شد‌‌.

تعد‌‌د‌‌ جرم ترک انفاق

پرسشی که مطرح می‌شود‌‌، این است که آیا عمل زوج از باب تعد‌‌د‌‌ جرم یا جرم واحد‌‌ است؟ د‌‌ر این مورد‌‌ هیأت عمومی د‌‌یوان عالی کشور د‌‌ر رأی شماره ۳۴ مورخ ۳۰ آبان سال ۱۳۶۰ ترک انفاق زن و فرزند‌‌ از ناحیه شوهر را که معمولاً یکجا و بد‌‌ون تفکیک سهم هر یک از آنها پرد‌‌اخت می‌شود‌‌، ترک فعل واحد‌‌ د‌‌انسته است.

این د‌‌ر حالی است که ترک انفاق همسران متعد‌‌د‌‌ از سوی شوهر، از مصاد‌‌یق تعد‌‌د‌‌ ماد‌‌ی جرایم مشابه است که می‌تواند‌‌ موجب تشد‌‌ید‌‌ مجازات شود‌‌؛ زیرا د‌‌ر این حالت زوج مرتکب چند‌‌ ترک فعل جد‌‌اگانه شد‌‌ه است.

زوج باید‌‌ مباد‌‌رت به انفاق برای زنان متعد‌‌د‌‌ خود‌‌ به صورت جد‌‌اگانه می‌کرد‌‌ که ترک این کار ترک چند‌‌ فعل است که هر کد‌‌ام منجر به تحقق جرم واحد‌‌ی می‌شود‌‌.  طبق رأی وحد‌‌ت رویه فوق‌الذکر، چیزی که سبب خروج ترک انفاق زن و فرزند‌‌ از حالت تعد‌‌د‌‌ می‌شود‌‌، این است که انفاق آنها معمولاً یکجا و بد‌‌ون تفکیک صورت می‌گیرد‌‌.

د‌‌ر نتیجه د‌‌ر حالتی که شخص نفقه زن و فرزند‌‌ان خود‌‌ را که مثلاً د‌‌ر د‌‌و شهر مختلف زند‌‌گی می‌کنند‌‌، ترک کند‌‌، مشمول عنوان تعد‌‌د‌‌ ماد‌‌ی جرایم از نوع مشابه شد‌‌ه است؛ زیرا د‌‌ر این حالت، فرد‌‌ د‌‌و ترک فعل جد‌‌اگانه مرتکب شد‌‌ه است.

عقد شرکت Societe

عقد شرکت  عبارت است ازین که بموجب آن دو طرف توافق مى کنند که اشیاء و اموالى را بصورت اشتراک فیما بین خود درآورده و ازآنها بهره بردارى کنند و بهره و خسارت را بین خود قسمت نمایند خواه از این عقد یک شخصیت حقوقى پدید آید( شرکت تجارى )
 خواه نه( شرکت مدنى) ماده 573 قانون مدنی.
یعنی در جز جز مال شریک هستند برای مثلا وقتی دونفر درملکی شریک هستند یک آجر از دیوار آن جدا شود باز هم در آن آجر ب مساوی شریک هستند (ب نحو اشاعه)
 نکاتی از عقد شرکت

+در نفوذ شرطی ک یکی از شرکا سهم بیشتری از سود داشته باشد بدون اینک در مقابل عمل باشد، اختلاف است ولیکن نفوذ عقد بر مبنای ماده 10ق.م رجحان دارد

+شرکت باعث از بین رفتن مالکیت خصوصی میشود

+ما میتوانیم با ایجاد عقدی از عقود شرکت مدنی ایجاد کنیم مثلا دونفر باهم زمین بخرن یا یک نفر تخم مرغ بخره یک نفر روغن از امتزاج اینا سس بدست میاید ک باهم شریک میشوند

+اداره شرکت مدنی تابع وکالت است یعنی رابطه وکیل وموکل

+حکم ماده 582ق.م شامل تصرفات حقوقی میشود و هم مادی

+اجازه انتقال سهم شریک ب دیگری بدون رضایت شرکا ب این دلیل
است ک تصرف حقوقی شریک درسهم اختصاصی خود مستلزم تصرف در سهم شریک نیست

+اسباب اشاعه یا اختیاری است یا قهری

+تصرفات حقوقی شرکای غیرمأذون درمان مشترک غیرنافذ است

+مهایات یعنی تقسیم منافع مشاع میان شرکا، خواه شرکا مالک عین نیز باشند یا نباشند
شرکت=مدنی7

وکالت زوجه در طلاق و تفویض حق طلاق به او .

مقدمه:
یکی از موضوعات مهم ومورد ابتلا که در فقه اسلامی و حقوق مدنی مورد بحث و بررسی واقع شده وکالت زوجه در طلاق است. ممکن است ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر یا به صورت قراردادی مستقل شوهر به زن وکالت دهد که از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه برای اینکه به آسانی بتواند خود را از قید یک ازدواج نامناسب رهایی بخشد، می تواند از طریق شرط ضمن عقد نکاح چنین اختیاری را برای خود تحصیل کند. در این صورت وکالت زن، مادام که ازدواج منحل نشده باقی خواهد ماند. واز انجا که عقد وکالت در اینجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موکل حق عزل وکیل را نخواهد داشت . این راه حل که در حقوق اسلام و ایران به سود زن پذیرفته شده در واقع، اختیار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودی تعدیل می کند.
قبل از بحث تفصیلی از این موضوع بجاست مقدمتا از وکالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن می گوییم. قول مشهور فقهای امامیه این است که وکالت در طلاق جایز است، اعم از اینکه موکل در مجلس طلاق(یا در بلد) حاضر یا غایب باشد. در تائید این نظر به اطلاق پاره ای روایات واخبار از جمله صحیحه سعیدالاعراج استناد شده و نیز استدلال شده است به اینکه طلاق یک فعل نیابت است و به اصطلاح امروز یک امر کاملا شخصی نیست که مباشرت در آن لازم باشد و به همین دلیل به اجماع می تواند برای طلاق وکیل بگیرد و تفاوتی بین حاضر وغایب از این لحاظ نیست.
شیخ طوسی و پیروانش برانند که توکیل حاضر حاضر در طلاق جایز نیست و در این باره به رواین زراره از حضرت صادق (ع) استناد کرده اند که فرمود: لا یجوز الوکاله فی الطلاق (وکالت در طلاق جایز نیست). شیخ برای جمع بین این روایت و روایات دیگری که بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارند روایت مزبور را حمل بر حاضر کرده است.
در رد این استدلال گفته اند: سند این روایت ضعیف است و از این رو نمی تواند معارض صحیحه سعیدالاعراج باشد و آن را تخصیص دهد.
بنابر قول شیخ طوسی غیبت با دوری زوج از بلد تحقق می یابد معهذا صاحب مسالک گفته است : بنابر قول شیخ غیبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق می یابد اگر چه زوج در بلد باشد. لیکن آنچه از عبارت شیخ بر می آید این است که غیبت از بلد مجوز وکالت در طلاق است نه دوری از مجلس عقد.
قانون مدنی از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده می گوید: ممکن است صیغه طلاق را به توسط وکیل اجرا نمود(ماده1138) . مزیت این راه حل آن است که اگر شوهر غایب باشد یا حاضر بوده وعربی نداند و بکار بردن صیغه عربی را در طلاق چنامچه اکثر فقهای امامیه گفته اند، لازم بدانیم یا در این باره از نظر شرعی احتیاط کنیم می توان برای اجرای صیغه طلاق چنانکه معمول است ، از وکیل استفاده کرد.
پس از مقدمه فوق، اینک وکالت زوجه در طلاق را مورد بررسی قرار می دهیم. در این باب نخست از فقه اسلامی (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدنی که مبتنی بر فقه است سخن می گوییم (بخش اول). چون در فقه اسلامی علاوه بر توکیل زن در طلاق تفویض طلاق به او یا تخبیر نیز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفویض طلاق به زوجه اختصاص می دهیم.
وکالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامی
در این باب نخست فقه امامیه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار می دهیم.
1-فقه امامیه-در فقه امامیه در خصوص وکالت زوجه در طلاق سه قول دیده می شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهای امامیه این است که وکالت زوجه در طلاق جایز است زیرا:
-اولا طلاق فعلی قابل نیابت است واز اعمالی نیست که مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانیا زن از لحاظ حقوقی کانل است و می تواند وکیل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص دیگر) همانطور که می تواند سایر اعمال حقوقی را انجام دهد و تفاوتی بین زن و اشخاص دیگر در مورد وکالت نیست.
-ثالثا ادله ای که بر جواز وکالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم می شوند.
-رابعا بعضی از فقها برای جواز توکیل زن در طلاق به تخبیر پیامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال کرده اند: از حضرت باقر (ع) روایت شده است که بعضی از زنان پیامبر هم می گفتند : محمد تصور می کند که اگر ما را طلاق دهد شوهری مناسب از قوم ما برای ما پیدا نمی شود . این سخن خدای عزوجل را ناخوش آ,د و آیه تخیی را نازل فرمود: یا ایها النبی قل لازواجک ان کنتن تردن الحیوه الدنیا و زینتها فتعالین امتعکن و اسرحکن سراجا جمیلا و ان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجرا عظیما(احزاب 29-28) یعنی ای پیامبر به زنانت بگو که اگر زندگی دنیا و زینت آن را می خواهید پس بیائید که شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبی طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگی آخرت را طالبید پس خدا برای نیکوکاران شما اجری عظیم آماده کرده است. پس از نزول آیه زنان پیامبر (ص ) او را اختیار کردند و به زندگی با پیامبر (ص ) ادامه دادند.
از تخییر نبی (ص ) که در این دو آیه آمده است برخی به جواز توکیل زوجه در طلاق استدلال کرده اند لیکن خالی از اشکال نیست زیرا:
اولا ممکن است مقصود این باشد که هر یک از زنان پیامبر (ص ) که طلاق را اختیار کنند پیامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اینکه آن زن اختیار در اجرای صیغه طلاق داشته باشد.
ثانیا بر فرض اینکه مراد دادن اختیار طلاق به زن باشد این امر چنانکه در پاره ای روایات آمده است از خصائص نبی (ص ) بوده است و نمی توان آن را به اشخاص دیگر تعمیم داد.
دوم- عدم جواز- قول دیگر از شیخ طوسی است که عدم جواز را به دلائل زیر پذیرفته است:
زن که قابل است نمی تواند فاعل باشد . رد این استدلال بدین گونه است که مغایرت اعتباری بین فاعل و قابل کافی است. در اینجا زن به اعتبار و حیثیت وکالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حیثیتی دیگر قابل . مغایرت اعتباری در عقود که مرکب از ایجاب و قبول است کافی است چه رسد به ایقاعات مانند طلاق که یک عمل حقوقی یک جانبه است.
- ظاهر قول پیامبر (ص ) . الطلاق بید من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا می کند که توکیل در طلاق مطلقا صحیح نباشد . لیکن وکالت غیر زوجه به دلیلی بیرون از این نص از آن خارج شده است. پس وکالت زن بر اصل منع باقی است.
ضعف این استدلال آشکار است زیرا حدیث بر فرض صحت مفید حصر نیست و بودن اختیار طلاق در دست مرد با تعیین وکیل از جانب او منافات ندارد زیرا وکیل از جانب موکل طلاق می دهد و عمل وکیل به منزله عمل موکل است . وبر فرض اینکه حدیث مفید حصر باشد ادله ای که وکلای غیر زن را از آن خارج می کند (و صحت وکالت آنان را اقتضا می نماید)
شامل وکالت زن نیز می گردد.
سوم-توقف – برخی از فقها که نتوانسته اند یکی از دو قول مذکور را بر دیگری ترجیح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از این دسته است.
2- فقه عامه- آنچه تاکنون گفتیم مربوط به فقه امامیه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توکیل در طلاق را اعم از اینکه وکیل زوجه یا شخص دیگری باشد صحیح دانسته اند . در عین حال فقهای حنفی برآنند که اگر شوهر به زن در طلاق وکالت دهد این توکیل در واقع تفویض است. تفاوت اساسی بین توکیل و تفویض چنانکه در بخش دوم خواهیم دید آن است که در توکیل نایب (وکیل) اراده موکل را اعلام می کند و تابع نظر موکل است در حالی که در تفویض شخصی که طلاق به او تفویض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نیست.
ظاهریه بر خلاف اکثر فقهای عامه بر آنند که توکیل در طلاق جائز نیست زیرا طلاق عملی شخصی است که اختیار آن به دست شوهر است و نیابت شخصی از دیگری در انجام دادن عملی منوط به حکم شرع است و در کتاب و سنت جواز توکیل غیر (اعم از زوجه و شخص دیگر ) در طلاق نیامده است به همین دلائل ظاهریه بر خلاف سایر فقهای عامه تفویض طلاق را نیز مجاز نمی دانند.
رد این استدلال با توجه به عدم مخالفت توکیل با کتاب و سنت و روایاتی که بر جواز وکالت در طلاق عموما و جواز وکالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانین کشورهای عربی به تبعیت از جمهورفقهای اسلامی توکیل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدنی
قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در قانون مدنی دو ماده راجع به وکالت در طلاق دیده می شود یکی ماده 1138 ک هوکالت در طلاق را به طور اطلاق تجویز می کند وبه وکالت زوجه اختصاص ندارد و دیگر ماده 1119 که مربوط به توکیل زن در طلاق از طریق شرط ضمن عقد است . این ماده که مصوب سال 1313 می باشد چنین مقرر می دارد طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا برعلیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدنی نیز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 که صریحا نسخ نشده و تا حدی که با قانون مدنی و دیگر قوانین جدید متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقی است به این مساءله توجه کرده و چنین مقرر داشتهاست:
طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی را که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترک انفاق نموده یا برعلیه حیات زن سوء قصد کرده یا سوء رفتاری نماید که زنگانی زناشوئی غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم قطعی خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد این ماده محاکمه بین زن وشوهر در محکمه ابتدائی مطابق اصول محاکمات حقوقی بعمل خواهد آمد . حکم بدایت قابل استیناف و تمیز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امری است که حق استفاده از شر را می دهد.
چنانکه ملاحظه می شود عبارات ماده 1119 قانون مدنی در واقع تکرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره ای اصلاحات است. در مقایسه بین این دو ماده و برای روشن شدن مطلب ذکر نکاتی به شرح زیر لازم بنظر می رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدنی جمله شوهر زن دیگر بگیرد اضافه شده و بدین طریق تصریح گردیده است که زن می تواند ضمن عقدنکاح یا عقد لازم دیگر که با شوهر منعقد می کند شرط نماید که اگر شوهر زن دیگری بگیرد، زن وکالت در طلاق داشته باشد این مثال در ماده 4 قانون ازدواج دیده نمی شود هر چند که قبول آن با توجه به عموم ماده و اینکه مواردی که ذکر شده تمثیلی است، نه حصری و براساس فقه اسلامی قبل از قانون مدنی هم اشکالی نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدنی به جای حکم قطعی مذکور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حکم نهایی بکاررفته است، تا روشن شود که زن فقط پس از طی همه مراحل قانونی و تایید حکم به وسیله دیوان عالی کشور یا عدم استفاده از حق فرجام خواهی در مدت مقرر می تواند خود را به وکالت از شوهر مطلقه نماید. حکم قطعی در اصطلاح حقوقی به حکمی گفته می شود که مراحل رسیدگی ماهوی آن پایان یافته، هر چند که تقاضای رسیدگی فرجامی نسبت به آن شده باشد. بنابراین فرجام خواهی مانع قطعی بودن حکم نیست و پس از طی مرحله فرجامی حکم به صورت نهایی در می آید. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدنی ، اصطلاح حکم قطعی بکاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج که حکم را قابل استیناف و تمیز دانسته و اینکه در صورت وقوع طلاق قبل از حکم فرجامی نقض حکم نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اولیه باز گرداند و در این شرایط درست نیست که زن بتواند به محض قطعیت حکم وقبل از رسیدگی و صدور حکم فرجامی خود را مطلقه سازد، لذا می توان گفت مقصود از حکم قطعی در ماده 4 قانون ازدواج همان حکم نهایی بوده است و از این لحاظ تفاوتی بین دو قانون نیست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدنی آورده نشده شاید از آنرو که بنای قانون مدنی بر ذکر قواعد ماهوی بوده نه قواعد شکلی ، نظیر آنچه در تبصره مذکور آمده است. حال ببینیم آیا حکمی که دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدنی صادر می کند قابل استیناف و تمیز است یا نه و آیا قاعده راجع به مرور زمان که در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذکر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقی است یا نه.
در مورد سوال اول می توان گفت: برابر لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب مهر ماه 1358 این قبیل احکام که صدور آنها امروزه در صلاحیت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجدید نظر است ولی قابل فرجام نمی باشد . ماده12 قانون مذکور چنین مقرر می دارد: احکام دادگاه در موارد زیر قطعی و در سایر موارد قابل تجدید نظر است.
1-در صورتی که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهی در صورت مجلسید و به امضا مقر می رسد.
2-در صورتی که طرفین دعوی قبل از صدئر حکم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر کرده باشند.
3-حکم مستند به رای یک یا چند داور یا کارشناس که طرفین کتبا رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند.
4- دعاوی مالی که خواسته دعوی بیش از دویست هزار ریال نباشدو
بند چهارم ماده که مربوط به دعاوی مالی است در مورد دعاوی مستند به ماده 1119 قانون مدنی مصداق پیدا نمی کند. اما اینگونه دعاوی ممکن است مشمول یکی از بندهای 1-2و3 ماده 12 باشد. در این صورت حکم دادکاه برابر قانون قطعی و غیر قابل تجدید نظر است. اما اگر حکم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به رای یک یا چند داور یا کارشناس که طرفین رای آنها را قاطع دعوی قرار داده باشند و طرفین هم از حق در خواست تجدید نظر صرفنظر نکرده باشند، برابر قاعده کلی مندرج در صدر ماده 12، قابل تجدید نظر وبه دیگر سخن قابل استیناف است. پس قاعده کلی این است که حکم دادگاه در دعاوی مستند به ماده 1119 قانون مدنی قابل استیناف است جز در موارد سه گانه ای که ماده 12 لایحه قانونی دادگاههای مدنی خاص استثنا کرده است.
باید اضافه کرد که اگر در محلی دادگاه مدنی خاص تشکیل نشده و دعوی مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لایحه قانونی مذکور در دادگاه عمومی اقامه شده باشد، رسیدگی یک درجه ای و حکم صادر از این دادگاه غیر قابل پژوهش است(ماده2قانون تشکیل دادگاههای عمومی مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اینگونه احکام غیر قابل فرجامند؟ از آنجا که لایحه قانونی مذکور فقط از تجدید نظر سخن گفته و می توان گفت به طور ضمنی فرجام را نفی کرده است و با توجه به اینکه احکام راجع به دعاوی خانوادگی به موجب قانون حمایت خانواده غیر قابل فرجام بوده و این قاعده تا کنون نسخ نشده است لذا می توان گفت احکامی که به استناد ماده 1119قانون مدنی صادر می شوند، که مربوط به دسته ای از دعاوی خانوادگی هستند غیرقابل فرجامند. بنابراین نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتی که مربوط به قابل تمیز بودن احکام یادشده می باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم که مربوط به مرور زمان است ممکن است گفته شود که قاعده مندرج در جمله اخیر تبصره به قوت و اعتبار خود باقی است زیرا قاعده مزبور با هیچ یک از قوانین بعدی صریحا یا ضمنا نسخ نشده است، این یک قاعده استثنایی است که اصل غیرقابل مرور زمان بودن دعاوی خانوادگی را تخصیص می دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاریخ وقوع امری که حق استفاده از شرط وکالت را به او می دهد در دادگاه اقامه دعوی نکند، دیگر دعوای او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
لیکن این نظر قابل ایراد است، زیرا دادگاه مدنی خاص نوعی دادگاه شرع است که از مجتهد جامع الشرایط یا منصوب از طرف وی تشکیل شده (ماده1 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص) و ترتیب رسیدگی آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در این گونه دعاوی مقررنشده است. بنابراین این حمله اخیر تبصره ماده4 قانون ازدواج را باید منسوخ تلقی کرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است که زن به موجب شرط ضمن عقد می تواند خود را به طلاق بائن مطلقه کند ولی در قانون مدنی دو کلمه طلاق بائن حذف شده است شاید بدین جهت که بائن یا رجعی بودن طلاق یک حکم یا قاعده امری است که توافق طرفین در آن موثر نیست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن یا رجعی بودن معین می کند، نه اراده طرفین. در باره اینکه چنین طلاقی بائن یا رجعی است بعدا سخن خواهیم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدنی هر دو از شرط وکالت ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر سخن گفته اند . مزیت اینگونه شرط آن است که وکالت را که خود عقدی جایز است تابع غقد لازم قرار می دهد و مادام که عقد لازمی که شرط وکالت ضمن آن شده است باقی است هیچیک از طرفین نمی تواند وکالت را بهم زند و مخصوصا موکل(شوهر) حق عزل وکیل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است که طریق توکیل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذکور نیست بلکه شوهر می تواند، طبق قواعد عمومی وکالت، به موجب قرارداد مستقلی زن را وکیل خود در طلاق کند، همانطور که می تواند به شخص دیگری در این خصوص وکالت دهد. بدیهی است که در این صورت وکالت عقدی جایز است که هر یک از طرفین حق فسخ آن را دارد. پس شوهر می تواند هر وقت بخواهد وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق عزل وکیل را ضمن عقد لازمی از خود سلب کرده باشد(ماده679 قانون مدنی).
6- در هر دو ماده یاد شده از وکالت زن با حق توکیل سخن به میان آمده است. دادن حق توکیل به زن به موجب شرط ضمن عقد دارای این فایده است که زن می تواند چنانکه معمول است برای اجرای صیغه طلاق به شخصدیگری وکالت دهد. هر گاه زن حق توکیل نداشته باشد و به تعبیر قانون ، وکیل در توکیل نباشد، نمی تواند به دیگری برای این کار وکالت دهد. برابر ماده 672قانون مدنی وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحا یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد. بنابراین در صورتی که طرفین درباره حق توکیل، فوت کرده باشند، با توجه به اینکه در عرف امروز زنی از شوهر برای طلاق وکالت دارد خود صیغه طلاق را اجرا نمی کند، بلکه برای این امر به شخص دیگری وکالت می دهد می توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد که حق توکیل به زن داده شده است. در این خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدنی می توان به ماده 225قانون مزبور استناد کرد.
ج- چند مساءله
هر گاه ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگر برای طلاق به طور مطلق به زن وکالت داده شود یعنی وکالت مقید به امری از قبیل ترک انفاق یا غیبت یا سوء قصد به حیات زن نباشد آیا این شرط درست است؟
اگر وکالت عام باشد چنانکه ضمن عقد شرط شود که زن از طرف شوهر وکیل و وکیل در توکیل است که هر وقت خواست خود را مطلقه کند آیا می توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامی اشکالی در این گونه وکالت نیست زیرا چنانکه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقی بین توکیل زن و غیر او نیست و همانطور که شوهر می تواند به شخص دیگری وکالت مطلق یا عام برای طلاق زوجه خود دهد می تواند زن را وکیل مطلق یا عام در طلاق کند . اینگونه شرط نه خلاف مقتضای ذات عقد است نه نامشروع . پس اشکالی در صحت آن وجود ندارد.
از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدنی هم می توان این معنی را استنباط کرد. در بند اول این ماده مقرر شده است که طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند… و آنچه پس از این قاعده عام در دو ماده مذکور آمده مثال هائی بیش نیست و منعی برای وکالت عام یا مطلق ایجاد نمی کند.
هر گاه شوهر برای طلاق به زن خود وکالت مطلق یا عام دهد ایا زن باید برای طلاق به دادگاه مدنی خاص رجوع کند یا می تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
طبق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانون دادگاه مدنی خاص در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نیست . با توجه به این تبصره ممکن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نیست زیرا در واقع با شرط وکالت مطلق یا عام برای طلاق بین زوجین راجع به طلاق توافق شده است. توافق برای طلاق که در قانون ذکر شده مطلق است و زمان و شکل خاصی ندارد و بکار بردن لفظ خاصی برای آن لازم نیست و توافق به هر شکل و صورتی و در هر زمانی واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذکور خواهد بود.
لیکن این نظر قابل خدشه است زیرا توافق تعبیر دیگری از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامی تحقق می پذیرد که زن و شوهر اراده خود را برای طلاق با شرایط مقرر برای قرار داد به صورتی اعلام کنند و صرف توکیل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد برای تحقق این توافق کافی نیست زیرا اینگونه وکالت که به زن اختیار می دهد خود را از طرف شوهر مطلقه کند غیر از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممکن است زن وکالت در طلاق را برای خود تحصیل کند بدون اینکه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نکاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمی توان شرط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق برای طلاق هنگامی واقع می شود که زن و شوهر طی قرار داد جداگانه ای اراده خود را در این زمینه اعلام کنند بدون اینکه بین اعلام اراده آنان ( ایجاب و قبول ) فاصله غیر متعارفی وجود داشته باشد . در این صورت نیازی به مراجعه به دادگاه برای طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وکالت عام یا مطلق برای طلاق داشته باشد باید طبق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص برای طلاق به نمایندگی از شوهر به دادگاه رجوع کند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوری در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر می کند و زن می تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوکالت از شوهر مطلقه نماید.
این راه حل به مصلحت خانواده هم نزدیکتر است چه ممکن است با ارجاع امر به داوری اختلاف بین زوجین فیصله یابد و مساءله طلاق منتفی گردد و بدینسان خانواده باقی بماند.
3- هر گاه زوجه با استفاده از وکالت که به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه کند آیا این طلاق رجعی یا بائن است؟ به طوریکه از فقه اسلامی و قانون مدنی (ماده 1145 ) بر میآید طلاق جز موارد استثنایی مصرح در قانون رجعی است و چون طلاق زن به وکالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نیامده بنابراین اصولا رجعی است مگر اینکه مشمول یکی از موارد مذکور در ماده 1145 قانون مدنی و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزدیکی یا طلاق یائسه یا خلع و مبارات ویا طلاق سوم باشد.
ممکن است گفتهئ شود اگر طلاق مزبور رجعی باشد توکیل زن بی فایده خواهد بود زیرا شوهر می تواند با رجوعخود اثر طلاق را از میان ببرد در حالی که مقصود از این توکیل آن است که زن بتواند خود را از قید زندگی زناشوئی آزاد کند.
در پاسخ می توان گفت که این توکیل حتی در صورتی که طلاق رجعی باشد بی فایده نیست زیرا طلاقی که بدین سان واقع می شود در عدد طلاقها منظور می گردد و هنگامی که عدد طلاق به سه رسید طلاق بائن خواهد بود نه رجعی .
4- سوال دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که اگر ضمن عقد نکاح به زن وکالت در طلاق داده شده باشد و زن با وکالت از شوهر خود را مطلقه کند وسپس شوهر رجوع نماید آیا زن می تواند با استفاده از وکالت مجددا خود را طلاق دهد ؟ به دیگر سخن آیا با یک بار طلاق وکالت زن ارزش خود را از دست می دهد یا نه؟
چون وکالت در فرض ما برای یک بار طلاق نبوده و مطلق است و از سوی دیگر با رجوع شوهر اثر طلاق از میان رفته ازدواج سابق با شرائط آن و بدون نیاز به عقد جدید ادامه می یابد لذا می توان گفت شرط وکالت هم به قوت و اعتبار خود باقی می ماند و زن می تواند مجددا از آن استفاده کند.
هر گاه شوهر به زن بگوید خود را سه طلاقه کن و زن یک بار طلاق دهد آیا طلاق صحیح است یا باطل؟
ممکن است مقصود از سه طلاق با لفظ واحد (یک صیغه ) باشد یا سه طلاق صحیح شرعی با فاصله رجوع بین آنها . برفرض اول ممکن است به وقوع یک طلاق به طور صحیح در صورتی که سه طلاق در یک مجلس و با یک لفظ واقع شود قائل باشیم یا بطلان طلاق را در این صورت بپذیریم . بنابراین مساءله فروض مختلف پیدا می کند که باید آنها را بررسی کرد.
اول – مقصود شوهر سه طلاق با لفظ واحد است. برای پاسخ به اینکه آیا طلاقی که زن داده صحیح است یا نه باید مقدمتا به بحث راجع به سه طلاقه کردن زن در یک مجلس و با یک صیغه اشاره کنیم . فقهای عامه صحت این گونه طلاق را پذیرفته اند . اما بین فقهای امامیه در این باره اختلاف است. بعضی برآنند که اصلا طلاقی در این مورد واقع نمی شود. و برخی براین قولند که یک طلاق صحیحا واقع می شود و این قول مشهور است ودر تائید آن استدلال شده است به اینکه مقتضی برای تحقق یک طلاق وجود دارد و تفسیر طلاق به عدد سه مانع وقوع یک طلاق نخواهد بود و نیز یک طلاق با جمله فلانه طالق تحقق می یابد و کلمه ثلاثا (سه بار) ملغی است زیرا شرط درستی بیش از یک طلاق را که رجوع یا ازدواج مجدد می باشد فاقد است . بعلاوه پاره ای از روایات در این باره مورد استناد واقع شده است.
به هر حال این بحث کلی است و اختصاص به مساءله وکالت ندارد.
در مورد توکیل زن برای سه بار طلاق که مقصود از آن سه طلاق با یک لفظ باشد در صورتی که قائل به بطلان این گونه طلاق به طور کلی باشیم عملی که زن به وکالت از شوهر انجام می دهد (یک طلاق) بدون شبهه باطل خواهد بود زیرا وکالت زن برای طلاق فاسد بوده و او برای طلاق صحیح وکالت نداشته است. لیکن اگر صحت یک طلاق را به پیروی از قول مشهور بپذیریم احتمال می رود طلاقی که به وسیله زن واقع شده صحیح باشد زیرا در این فرض سخن شوهر خودت را سه طلاقه کن به منزله این است که بگوید خود را یک طلاق بده چه از سه طلاق فقط یکی معتبر است و اذن در سه طلاق متضمن اذن در یک طلاق نیز می باشد پس مانعی برای صحت آن نیست . و نیز احتمال می رود که طلاق زن باطل باشد زیرا توکیل برای سه طلاق به طور مجموعی و به عنوان امر واحد بوده و یک طلاق غیر از آن است بعلاوه وکالت تابع غرض موکل است و ممکن است غرض موکل به سه طلاق با یک لفظ تعلق گرفته باشد . بلکه اگر غرض موکل معلوم نباشد باید از مدلول لفظ پیروی و بالنتیجه حکم به بطلان وکالت نماییم . صاحب مسالک و جواهر بحق این قول را اقوی دانسته اند . علاوه بر دلائل مذکور از لحاظ اینکه با قبول آن موارد طلاق محدود تر می شود و این به مصلحت جامعه نزدیکتر است نیز می توان آن را ارجح دانست.
دوم- مقصود شوهر سه طلاق صحیح شرعی است. یعنی سه طلاق که بین آنها رجوع فاصله باشد و در اینجا دو صورت فرض می شود:
-صورت اول اینمه شوهر در رجوع هم صریحا به زن وزکالت داده باشد یا بگوییم: توکیل در طلاق مستلزم توکیل در رجوع است . در این فرض محتمل است که یک طلاق به طور صحیح واقع شود زیرا یک طلاق ضمن مورد وکالت(سه طلاق) آمده است و صحت یک طلاق(طلاق اول)است و نیز حکم به توقف طلاق دمک بر رجوع مستلزم صحت طلاق اول است. و نیز محتمل است طلاق مزبور باطل باشد بدین استدلال که مورد وکالت مجموع سه طلاق است که حاصل نشده و غرض موکل از سه طلاق بینونت تامه بوده که با یک طلاق تحقق نمی یابد. پس یک طلاق مورد وکالت نبوده است . صاحب جواهر در این مساله می گوید: تحقیق صحت است زیرا یک طلاق بعض مورد وکالت است که صحیحا واقع شده و انجام همه مورد وکالت بر وکیل واجب نیست مگر اینکه مراد سه طلاق به هیات اجتماعیه باشد، به نحوی که یک طلاق جزئی از مورد وکالت محسوب گردد. در این صورت صحت آن موکول به اتمام عمل است.
-صورت دوم اینکه شوهر در رجوع صریحا به زن وکالت نداده و توکیل در طلاق را هم مقتضی توکیل در رجوع ندانیم. در این صورت نیز دو احتمال است: یکی آنکه طلاق زن صحیح باشد زیرا مانعی برای آن نیست ومورد وکالت شامل یک طهم می باشد. احتمال دیگر انکه طلاق صحیح نیست زیرا توکیل برای مجموع سه طلاق بوده که واقع نشده است.
احتمال اول با توجه به اینکه عرفا در این گونه موارد امور متعدد(سه طلاق جداگانه) مورد نظر است نه امر واحد مرکب از سه جز و مانعی برای صحت یکی از آن امور نیست اقوی بنظر می رسد. صاحب مسالک نیز آن را احتمالی قوی تلقی کرده است. در واقع در این فرض مقصود شوهر این است که طلاق به وسیله زن واقع شود و رجوع در اختیار خود شوهر باشد. پس اگر شوهر بعد از طلاق رجوع کند زن می تواند با اعمال وکالت خود را مجددا مطلقه نماید. بعد از طلاق دوم نیز اگر شوهر رجوع کند زن می توان با استفاده از وکالت خود را برای بار سوم با رعایت مقررات طلاق دهد.
6-هر گاه شوهر به زن برای یک طلاق وکالت دهد وزن خود را سه طلاقه کند آیا طلاق واقع می شود یا نه؟
در این مساله نیز بین فروض مختلف می توان تفکیک کرد.
اول-زن سه طلاق با یک لفظ واقع ساخته است. در این فرض اگر قائل به بطلان طلاق به طور کلی در مورد سه طلاقه کردن زن با لفظ واحد باشیم طلاق مزبور بدون هیچ گونه شک وشبهه ای باطل خواهد بود و یک طلاق هم واقع نخواهد شد. اما اگر وقوع یک طلاق به طور صحیح را در مورد مذکور بپذیریم در صحت طلاق به وکالت در مساله مورد بحث دو وجه است . صاحب شرایع قول به وقوع یک طلاق را اشبه دانسته است. لیکنصاحب جواهر برآن است که طلاق اصلا باطل است زیرا خارج از مورد وکالت بوده است . چه بسا غرض موکل یک طلاق به طریق مخصوص بوده، نه یک طلاق که در ضمن سه واقع گردد، مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد که این نوع طلاق را نیز در برگیرد.
دوم- زن سه طلاق متوالی با الفاظ جداگانه واقع ساخته است. در این فرض اشکالی در صحت طلاق اول نیست و دو طلاق دیگر، اعم از اینکه بعد از رجوع از طرف شوهر یا بدون آن واقع شده باشد باطل است زیرا خارج از مورد وکالت بوده است. و بدیهی است که بطلان این دو طلاق موجب بطلان طلاق اول که با شرایط مقرر واقع شده نخواهد بود.
بخش دوم
تفویض طلاق به زوجه
به اعتقاد جمهور فقهای عامه شوهر می تواند اختیار طلاق را به زوجه یا غیر او تفویض کند. برای روشن شدن مفهوم تفویض نخست باید فرق بین تفویض و توکیل را ، بدان گونه که فقهای عامه گفته اند شرح دهیم و سپس تفویض در فقه عامه و بالاخره تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی را مورد بحث قرار دهیم.
الف-فرق بین تفویض و توکیل
در فرق بین تفویض وتوکیل در فقه عامه، بویژه فقه حنفیه نکاتی به شرح زیر گفته شده است.
در توکیل، وکیل به ارده موکل عمل می کند لیکن در تفویض مفوض الیه به ارده خود عمل می نماید. به عبارت دیگر تفویض تعلیق امر طلاق به مشیت اجنبی و تملیک طلاق به غیر است.
موکل می تواند وکیل خود را عزل کند چرا که وکالت عقدی جایز است در صورتی که در تفویض طلاق شوهر نمی تواند کسی را که امر طلاق به او تفویض شدهعزل نماید به دیگر سخن تفویض بر خلاف توکیل قابل رجوع نیست. معهذا فقهای شافعی گفته اند: در تفویض مادام که طلاق واقع نشده شوهر حق رجوع از آن را دارد.
اگر وکالت مطلق باشد اعمال آن مقید به وقت خاصی نیست در حالی که اگر تفویض مطلق باشد باید در مجلس تفویض اعمال شود چنانکه اگر طلاق به زن تفویض شده باشد زن باید در همان مجلسی خود را مطلقه کند و گرنه تفویض ارزش خود را از دست خواهد داد.
هر گاه شوهر بعد از تفویض طلاق مجنون شود در تفویض تاثیری نخواهد داشت در حالی که با جنون موکل وکالت منفسخ می شود.
فقهای حنفی گفته اند: در تفویض شرط نیست که مفوض الیه بلغ یا عاقل باشد در صورتی که در وکالت این امور شرط است.
تفویض نیازی به قبول مفوض الیه ندارد لیکن توکیل از انجا که عقد است به قبول وکیل نیاز دارد.
ب-تفویض در فقه عامه.
جمهور فقهای عامه تفویض طلاق به زوجه را جایز می دانند . حتی فقهای حنفی چنانکه اشاره کردیم توکیل زوجه در طلاق را تفویض بشمار می آورند بدین استدلال که وکیل کاری برای دیگران انجام می دهد ، در حالی که زن خود را مطلقه می کند و کاری به مشیت خود وبرای خود انجام می دهد. بنابراین توکیل اگر چه صریح باشد تفویض محسوب می شود. در مقابل حنابله می گویند: نیابت در طلاق چه به صورت توکیل باشد چه با صیغه تفویض یا تخبیر توکیل بشمار می آید.
جمهور فقهای عامه برای صحت تفویض به دلایل زیر استناد کرده اند:
1-آیه 28و29 از سوره احزاب: یا ایها النبی قل لازواجک ان کنتن تردن الحیوه الدنیا و زینتها فتعالین امتعکن و اسرحکن سراحا جمیلا. وان کنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منکن اجرا عظیما. به روایت عامه زنان پیامبر (ص) از کمی نفقه به او شکایت بردند و این آیات در باره ایشان نازل شد. جمهور فقهای عامه می گویند: مقصود از اراده دنیا در آیه کریمه اختیار طلاق است وبدین ترتیب پیامبر (ص) امر طلاق را به زنان خود تفویض کرد و آنان را در این کار مخیر نمود که اگر خواستند خود را مطلقه کنند.
2-در صحیح بخاری از عایشه روایت شده است که: پیامبر خدا (ص) ما را مخیر کرد وما خدا ورسول او را اختیار کردیم و پیامبر (ص) آن را بر ما به چیزی نگرفت. ودر روایت دیگری آمده است : پس آن را طلاق بشمار نیاورد. این حدیث بنابر نظر جمهور فقهای عامه دلالت دارد بر اینکه اگر زنان پیامبر (ص) نفس خود را اختیار می کردند طلاق محسوب می شد.
ظاهریه بر خلاف جمهور، تفویض طلاق را منع کرده ودر تفسیر آیه گفته اند: مقصود تخییر زنان پیامبر (ص) بین دنیا وآخرت است نه تخییر بین فراق و بقا و معنی فتعالین امتعکن این است که اگر در زندگانی دنیا را انتخاب کردید پس بیایید که شما را طلاق دهم و بهره مندتان سازم. پس خداوند متعال به نبی خود امر فرموده که هر گاه زنانش دنیا را اختیار کردند آنان را طلاق دهد و این امر مستلزم آن نیست که امر طلاق در اختیار انان باشد.
جمهور در رد نظریه ظاهریه به روایت عایشه استدلال کرده اند که گفته است: پیامبر (ص) به او فرمود: ای عایشه همانا چیزی را به تو یاد آور می شوم که بجاست درباره آن شتاب نکنی و از والدین خود کسب تکلیف نمایی. می گویند کسب تکلیف (استثمار) از پدر ومادر نمی تواند مربوط به اختیار بین دنیا وآخرت باشد بلکه درباره اختیار بین بقا و فراق است.
الفظ تفویض-الفاظ تفویض طلاق به زوجه متعدد است و هر لفظی که دلالت بر تفویض کند برای تحقق آن کافی است. معهذا فقهای عامه مخصوصا سه لفظ را در این باب ذکر کرده اند. طلقی نفسک (خودت را طلاق بده) اختاری نفسک(نفس خود را اختیار کن)و امرک بیدک (کارت بدست خود است). فقهای حنفی بر آنند که صیغه تفویض ممکن است به لفظ صریح باشد مانند جمله اول، که در این صورت مثل خود طلاق نیازی به نیت(قصد) ندارد. و ممکن است به لفظ کنایه باشد، مانندجمله دوم و سوم که در این صورت تحقق تفویض احتیاج به نیت دارد، همانگونه که طلاق با الفاظ کنایه (به اعتقاد حنفیه) به نیت نیاز دارد . بنابراین اگر شوهر به زن بگوید: اختاری نفسک و نیت تفویض کند و زن بگوید: اخترت نفسی (نفس خود را اختیار کردم) و قصد طلاق کند طلاق واقع شده است. لیکن اگر زن کلمه نفسی را نگوید یا بگوید اخترت زوجی (شوهرم را اختیار کردم) یا نیت طلاق نکند طلاق واقع نمی شود.
صیغه تفویض ممکن است مقید به زمان معین باشد، یا عام بوده همه زمانها را در برگیرد یا مطلق باشد، اگر مقید به زمان معین باشد چنانکه شوهر بگوید خود را در این ماه مطلقه کن زن فقط اختیار طلاق در ان مدت را دارد و با انقضا مدت مزبور حق او در طلاق زائل می شود.
هر گاه تفویض عام باشد چنانکه شوهر بگوید هر وقت اراده کردی خود را طلاق بده در این مورد زن حق دارد خود را هر وقت خواست مطلقه کند.
اما اگر عبارت تفویض مطلق باشد چنانکه شوهر بگوید خود را طلاق بده بدون اینکه زمانی تعیین نماید زن فقط می تواند در همان مجلس خود را مطلقه کند و با برخاستن از مجلس تفویض حق او زائل می شود. و اگر از مجلس تفویض غایب باشد فقط در مجلسی که امر تفویض به اطلاع او می رسد حق طلاق دارد.
ج-تفویض در فقه امامیه و قانون مدنی- فقهای امامیه بجای تفویض بیشتر کلمه تخییر را بکار برده و در کتب خود آن را مورد بحث قرار داده اند. در واقع تخییر نوع بارز تفویض و عبارت از این است که شوهر به قصد تفویض طلاق به زوجه او را مخیر کند که نفس خود یا شوهر را اختیار نماید. فقهای امامیه در این مساله اختلاف نظر دارند .گروهی از جمله ابن جنید و ابن ابی عقیل و سید مرتضی (بنابر آنچه در پاره ای کتب از او نقل شده است) بر آنند که هر گاه زن به فوریت بعد از تخییر با اجتماع شرایط طلاق ، نفس خود را اختیار کند جدایی واقع می شود، بی آنکه به صیغه طلاق نیاز باشد و در تایید این نظر به اخبار و روایاتی چند استناد کرده اند از جمله صحیحه حمران از حضرت باقر که فرمود المخیره تبین من ساعتها من غیر طلاق (مخیره به محض اختیار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا می شود).
اما صاحب جواهر می گوید: این قول از اقوال نادره مهجوره است . به هر حال قول مشهور فقهای امامیه بر این است که در صورت تخییر ، طلاق وجدایی واقع نمی شود.
در تایید این قول دلایلی به شرح زیر آورده شده است:
1-اخباری که در تایید وقوع طلاق مورد استناد واقع شده محمول بر تقیه است.
2-صحیحه حمران محمول به سببی غیر از طلاق مانند تدلیس و عیب است و به بیان روشن تر مربوط به موردی است که زن به علتی مانند تدلیس و عیب حق فسخ نکاح را داشته باشد.
3- روایات و اخبار متعدد بر منبع تخییر و تفویض طلاق به زوجه دلالت دارند، از جمله خبر عیسی بن القاسم از ابی عبدالله (ع) : سالته عن رجل خیر امراته فاختارت نفسها بانت منه؟ قال لا انما هذا شی کان لرسول الله (ص) خاصه امر بذلک فعل و لو اخترن انفسهن لطلقهن و هو قول الله تعالی قل لازواجک الی آخره (از ان حضرت پرسیدم مردی زن خود را مخیر کرد وزن نفس خود را اختیار نمود. ایا جدایی حاصل می شود؟ فرمود نه.این کار ویژه رسول خدا بوده، بدان امر شده و آن را انجام داده است . واگر زنان پیامبر(ص) نفس خود را اختیار می کردند پیامبر آنان را طلاقمی داد و این سخن خدای تعالی است: قل لازواجک… تا آخر.
اخبار دیگری هم وارد شده که بر منبع تولیت زنان در طلاق به طور کلی دلالت دارد. هر چند که در آنها سخنی از تخییر به میان نیامده است . از جمله صحیح ابن قیس از ابی جعفر که فرمود: قضی علی(ع) فی رجل تزوج امراه فاصدقها و اشتطت ان بیدها الجماع والطلاق. قال خالفت السنه و ولیت الحق من لیس یاهله. قال و قضی علی(ع) ان علی الرجل النفقه بیده الجماع و الطلاق و ذلک السنه. علی ْ(ع) درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و برای او مهر معین نموده وزن شرط کرده بود که نزدیکی و طلاق بدست او باشد به قضاوت نشسته فرمود: باسنت مخالفت کردی وحق را به کسی دادی که مستحق آن نیست. سپس علی(ع) در مقام قضا فرمود نفقه بر عهده مرد و نزدیکی و طلاق بدست اوست و این سنت است.
بنابراین ، تخییر بنابر قول مشهور فقهای امامیه جایز نیست و در صورتی که زن پس از تخییر نفس خود را اختیار کند طلاق واقع نمی شود.
به نظر صاحب جواهر بازگشت این مطلب به عدم صحت طلاق کنایی و طلاق معلق در فقه امامیه است و در اینجا دو احتمال است.
یکی اینکه تخییر از جانب شوهر، خود یک نوع طلاق کنائی باشد که معلق به اختیار زن است . دیگر اینکه سخن زن اخترت نفسی (نفس خود را اختیار کردم) کنایه در طلاق باشد. به هر حال نزد عامه هم طلاق به کنایه و هم طلاق معلق صحیح است ونیز آنان تخییر را صحیح دانسته اند. لیکن نزد فقهای امامیه هر دو نوع طلاق باطل است و بدین جهت تخییر را هم باطل دانسته اند.
نظر صاحب جواهر خالی از اشکالنیست زیرا اختلاف بین عامه وخاصه در مساله تفویض همیشه قابل بازگشت به اختلاف در طلاق کنایی و طلاق معلق نیست. مواردی از تفویض وجود دارد که نمی توان آنها را مشمول یکی از دو نوع طلاق مذکور دانست. چنانکه فقهای عامه گفته اند و در پیش به آن اشاره شد تفویض ممکن است باالفاظی صریح باشد مثل اینکه شوهر به زن بگوید. طلقی نفسک و زن هم صیغه طلاق را بکار برد. در این گونه موارد طلاق نه کنایی است نه معلق ودر عین حال تفویض وجود دارد، پس موضع خلاف را باید روشن کرد. موضع خلاف بین عامه وخاصه، بنابر آنچه از کتب فقهی بر می آید جایی است که شوهر اختیار جدائی را به یکی از دوصورت زیر به زن واگذار کند:
1-زن را مخیر نماید که فراق یا بقا زندگی زناشویی را برگزیند به گونه ای که اختیار فراق از جانب زن بدون اجرای صیغه طلاق موجب انحلال نکاح باشد و زن با بکار تعبیر دیگر جدائی را اختیار کند بی آنکه صیغه طلاق را جاری نماید. در فقه بحث است در اینکه این اختیار فراق نوعی از طلاق است یا سببی مستقل برای انحلال نکاح بشمار می آید.
2-شوهر ولایت خود را در طلاق به زن واگذار نماید به گونه ای که زن در عین حال که صیغه طلاق را بکار می برد اراده خود را اعلام کند، نه اراده شوهر را . به تعبیر دیگر زن به عنوان اصیل خود را طلاق دهد، نه به عنوان نماینده شوهر.
در این دو صورت تفویض بنا بر فقه امامیه باطل است و تفریق بین زوجین حاصل نمی شود. اما اگر مراد از تفویض یا تخییر توکیل زن در طلاق باشد و زن به نمایندگی از شوهر، با شرایط مقرربرای طلاق خود را مطلقه کند، این امر نزد کلیه کسانی که وکالت زوجه را در طلاق جایز می دانند بی اشکال است. جمهور فقهای امامیه هم با این گونه تفویض موافقند.
قانون مدنی:
قانون مدنی ایران در مورد تفویض یا تخییر ساکت است. معهذا از آنجا که این قانون محمول بر قول مشهور فقهای امامیه است تفویض یا تخییر را، بد انسان که فقهای عامه گفته اند نمی توان در حقوق مدنی ایران پذیرفت. لیکن اگر مقصود از تفویض یا تخییر توکیل زوجه در طلاق باشد،اشکالی در آن نخواهد بود.
نتیجه ومقایسه
بنابر آنچه گفتیم در فقه اسلامی اعم از عامه و خاصه، توکیل زن در طلاق پذیرفته شده است. قانون مدنی ایران و سایر قوانین کشورهای اسلامی هم در این خصوص از فقه تبعیت کرده اند. قانون مدنی ایران دو ماده به وکالت در طلاق اختصاص داده که یکی (ماده1138) مطلق است و اختصاص به وکالت زن ندارد و دیگر (ماده 1119) خاص توکیل زوجه در طلاق است. مزیت این گونه وکالت آن است که دست یابی به طلاق را برای زن آسان می سازد و اختیار مطلق مرد در طلاق را که در اکثر کشورهای اسلامی کما کان معتبر است تا حدی تعدیل می کند. به هر حال قانون مدنی ایران در این زمینه مبتنی بر فقه امامیه است و در پرتو فقه می توان مفهوم آن را روشن کرد.
اما تفویض طلاق به زوجه در فقه امامیه(قول مشهور) بر خلاف فقه عامه مورد قبول و معتبر نیست . فقهای امامیه آن را با اصول حقوق اسلامی و پاره ای روایات و اخبار ناسازگار می دانند. قانون مدنی سخنی از تفویض نگفته و با توجه به فقه امامیه باید گفت که آن را نپذیرفته است.
اما در پاره ای از قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی که مبتنی بر فقه عامه است تفویض طلاق به زوجه به عنوان امری مستقل و جدا از توکیل تجویز شده است. ماده88قانون احوال شخصیه سوریه مصوب 1953 می گوید: شوهر می تواند به شخص دیگر برای طلاق وکالت دهد و نیز می تواند طلاق زن را به خود او تفویض نماید. بنابراین در قانون مزبور هم توکیل و هم تفویض به عنوان دو نهاد حقوقی مستقل پذیرفته شده است. لیکن از این ماده چنین بر می آید که تفویض طلاق به زوجه مجاز است، نه به غیر او.
در قوانین احوال شخصیه مراکش وعراق نیز به توکیل و تفویض در طلاق به عنوان دو امر جداگانه اشاره شده است(ماده 44قانون احوال شخصیه مراکش مصوب 1957و ماده 34 قانون احوال شخصیه عراق مصوب 1959).
در قوانین احوال شخصیه مصر نصی در این زمینه دیده نمی شود. ولی از آنجا که در این کشور قواعد فقه حنفی در زمینه احوال شخصیه تا آنجا که بر خلاف نصوص قانونی نباشد، اجرا می شود لذا می توان گفت انچه فقهای حنفی در مورد توکیل و تفویض طلاق گفته اند در این کشور کما کان معتبر است.
در پایان یاد آور می شویم که در حقوق کشورهای غربی از آنجا که طلاق یک امر کاملا شخصی تلقی می شود وانگهی اصولا به حکم دادگاه تحقق می پذیرد مساله وکالت در طلاق مطرح نیست.

«تاملی بر حق تقدم مرتهن».

چکیده

زمانی که حکم تفلیس مدیون صادر می­شود و از تصرف در اموالش محجور می­شود، طلبکاران نسبت به اعیان اموال او حق پیدا می­کنند، اصل اولیه اقتضای تساوی طلبکاران به نسبت طلبی که از او دارند است، اما قانونگذار در پاره­ای موارد بنا به دلایلی بعضی از دیاّن و طلبکاران را در وصول مطالباتشان از اموال ورشکسته بر برخی دیگر رجحان می­دهد. قانون مدنی در ماده 780 در همین زمینه مقرر می­دارد: برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت.زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر، نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود؛ بر این اساس، مرتهن از حق تقدم برخوردار است؛ چرا که مرتهن به منظور ایجاد اطمینان در پرداخت از طرف بدهکار، مالی را از وی به رهن و گرو گرفته است. حق تقدم مرتهن در وصول طلب خود از مال مرهون بر مبنای ملاکاتی همچون: أقوائیت حق، أسبقیت حق... است که در فقه اسلامی مطرح گردیده است.

کلیدواژه

حق، حق تقدم، حق عینی، مرتهن، عین مرهونه

 

مقدمه

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا در صورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. از اینرو، در اثر عقد رهن برای مرتهن حق عینی( وثیقه) نسبت به عین مرهونه ایجاد می­شود که به او حق تعقیب می­دهد. با صدور حکم حجر مدیون، که اموال وی به همه طلبکاران تعلق می­گیرد؛ پر واضح است که، رجحان مرتهن بر دیاّن و طلبکاران خصوصا در جایی که اموال مدیون منحصر به همان عین مرهونه است، چالشهای فراوانی را به همراه خواهد داشت، چه آنکه هر یک از طلبکاران از این انگیزه برخوردارند که تلاش کنند تا دارایی بدهکار را به تصرف خود درآورند. ضرورت بحث از این موضوع در جامعه کنونی به ویژه در مورد ورشکستگی و پی­آمدهای اجتماعی و حقوقی آن، امری اجتناب ناپذیر می­نماید، تا در این نوشتار، مبانی فقهی حق تقدم مرتهن  و ادله اثباتی آن مورد بررسی قرار گیرد. سوالاتی که در بادی امر ممکن است ذهن هر پژوهشگری را به خود مشغول کند، اینست که ملاک حق تقدم مرتهن بر سایر دیاّن چیست؟ آیا این حق نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟ در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر چه مبنایی خواهد بود؟ مهم­ترین هدف این تحقیق، در یافتن پاسخی مناسب برای سوالات یاد شده و تبیین علمی ادله حق تقدم مرتهن بر مبنای اصول و قواعد مسلم فقهی است.

 

مفهوم شناسی

حق در لغت

«حق» به معنای ضد باطل.( جوهری، صحاح اللغه، ج4، ص1462-1460) در دیگر کتب لغت علاوه بر این معنا، معانی متفاوت دیگری نیز برای این واژه ذکر شده است مانند: عدل، اسلام، مال، ملک، موجود ثابتی که انکارش روا نیست.( زبیدی، تاج العروس، ج13، ص79-83)

حق در اصطلاح

 حق در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی تعاریف مختلفی دارد: مرحوم اصفهانی در مقام تحلیل حقیقت حق، سه تفسیر را ارائه داده­اند:

تفسیر اول که آن را به مشهور نسبت داده­ عبارت است از اینکه حق به معنای سلطنت است اما سلطنت ضعیفی است. مدعیان حق اینگونه گفته­اند سلطنت درجه یک، همان ملک است بدین معنا که مالک هر کاری( اعم از خرید و فروش و حفاظت و تلف...) که بخواهد می­تواند انجام بدهد. سلطنت درجه دو، منفعت است و سلطنت درجه سه، حق است در این مورد فقط دارنده حق، یکسری کارهای خاص را می­تواند انجام بدهد و سلنطنت وی محدود است.

تفسیر دوم: حق همان ملک است و این دو مترادفند. حق الخیار یعنی ملک فسخ العقد؛

تفسیر سوم که در این مورد، مرحوم اصفهانی معتقد است که حق یک معنا ندارد، هر جا یک معنای مخصوصی دارد و طور خاصی اعتبار می­شود، در یک جا اعتبار سلطنت است و از نوع سلطنت و در برخی جاها، از نوع سلطنت نیست به عنوان مثال: حق الولایه، حق التولیه، حق الرهانه؛ در این موارد، مسئله سلطنت نیست؛ حق ولایت داشتن، سلطنت نمی­آورد. مواردی که سلطنت وجود دارد مانند حق اختصاص، حق فسخ؛ بدین معناست که زمام امر به دست او است به معنای واضحتر یعنی اختیار داشتن شخص در چهارچوب.( حائری، سید کاظم، فقه العقود، ج1، ص112-114)

مرحوم میرزا حسن بجنوردی نیز در تعریف حق گفته است: حق سلطنتی اعتباری است از طرف عقلا یا قانونگذار که در عالم اعتبار برای کسی بر چیزی یا شخصی جعل شده است.( همو، القواعد الفقهیه، ج1، ص152)؛ به نظر می­رسد که حق یک امر اعتباری است که عقلا میان صاحب حق و متعلق حق اعتبار کرده­اند و سنخ این اعتبار از نوع ملکیت می­باشد اما ملکیت ضعیف و محدود.

 

حق عینی و ارکان اساسی آن

حق از جهات گوناگون و به منظورهای مختلف تقسیم شده است که مهمترین آن تقسیم حق به مالی و غیر مالی می­باشد. حق مالی آن است که اجرای آن مستقیماً برای صاحبش ایجاد نفعی بنماید که بتوان آن را به پول تقویم نمود مانند حق دینی، چنانکه کسی از دیگری ده خروار گندم طلب دارد پس از ایفاء تعهد آنچه به دست می­آید ده خروار گندم است که قابل تقویم به پول می­باشد.( امامی، ج1، ص124و ج4، ص4) و نیز در تعریف آن گفته شده حقوقی است که به اموال و منافع تعلق می­گیرد یعنی محل آن، مال یا منفعت است مانند حق بایع در ثمن و مشتری در مبیع و حق شفعه و حق ارتفاق و حق خیار و حق مستأجر در سکونت و مانند آن.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلته، ج4، ص 18)حق غیر مالی: آن است که اجرای آن، نفعی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی­نماید مانند حق زوجیت در زوجه دائمی که مستقیماً برای زن ایجاد نفعی که قابل تقویم به پول باشد نمی­کند ولی غیرمستقیم حق (نفقه) برای او ایجاد می­کند و در صورت فوت زوج از او ارث می­برد.( امامی، ج1،ص126)

حق مالی خود به دو قسم تقسیم می­شود که عبارت است از: حق عینی و حق شخصی. «حق عینی» حقی است که یک فرد نسبت به عین خارجی دارد مانند حق ملکیت، حق سکنی، حق انتفاع، حق رهن،...؛ «حق شخصی» حقی است که نه نسبت به اعیان خارجی بلکه نسبت به اشخاص تعلق می­گیرد. .(همان، فقه العقود، ص 144) کفالت، وکالت در امور غیر مالی، وصایت، ولایت بر نفس شخص و ... اینها حق شخصی شمرده می­شود.

ارکان اساسی حق عینی

اول – صاحب حق که مالک می­باشد.

دوم- موضوع حق و آن چیزی است که شخص نسبت به او حق دارد که ملک است.

سوم- رابطه حقوقی و آن امری است تصوری که ملکیت و مالکیت می­نامند و قانون آن را معتبر شناخته و بدین جهت مردم را مکلف به احترام از آن می­نماید این است که گفته می­شود حق عینی در مقابل تمامی افراد جامعه می­باشد و در اثر این امر حق تعقیب به صاحب حق عینی داده شده و مالک می­تواند مال خود را در دست هر کس بیابد بگیرد.

چهارم- جزاء و آن به دو نوع از عمل، در خارج ظهور می­نماید، یکی حمایت از حق که قانون آن را حفظ و نگاهداری می­نماید تا کسی نتواند به مالک تجاوز و تعدی کند، و دیگر اجبار به رفع تجاوز در صورتی که تعدی به عمل آمده باشد، مثلاً هرگاه کسی مال دیگری را غصب کند قانون او را مجبور می­نماید که مسترد دارد و اگر تلف شده ملزم می­شود بدل آن را به مالک بدهد عده­ای از حقوقدانان جزاء را شرط تحقق حق می­دانند.( امامی، ج1،ص126) گفتنی است که حق عینی دارای خصائص و ویژگیهایی می­باشد که مهم­ترین آن­ها از قرار ذیل است:

1- حق عینی متضمن حق تعقیب است، یعنی صاحب آن می­تواند مال خود را در دست هر کسی بیابد مطالبه کند.

2- حق عینی متضمن امتیاز و اولویت برای صاحب آن است به این معنی که صاحب حق عینی دارای حق تقدم و اولویت بر سایر طلبکاران عادی است. مثلاً مرتهن نسبت به عین مرهونه به دلیل این­که دین او دارای وثیقه است.

3- حق عینی با از بین رفتن محل آن ساقط می­شود به عنوان مثال اگر مبیع در دست بایع قبل از قبض مشتری تلف شود عقد باطل می­شود و حق مشتری در تحویل گرفتن مبیع ساقط می­شود و یا اگر عین مستأجره آتش بگیرد عقد اجاره باطل و حق مستأجر در استیفای منفعت از خانه ساقط می­شود.( الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج4، ص20؛ کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ص18)

 

حق تقدم

در قانون تعریف نشده، در فقه هم تعریف نشده است. در حقوق فرانسه چنین تعریف شده است:

«حقی است که به موجب آن، متعهد­له در قیمت مال یا اموال معین متعهد نسبت به بستانکاران عادی متعهد، مقدم در استیفاء طلب باشد یعنی از ارزش و ثمن مال متعهد، نخست باید طلب صاحب حق تقدم را بدهند و اگر چیزی بماند به دیگران بدهند.»

دارنده حق تقدم، آن حق را ممکن است از راه انعقاد عقد به دست آورده باشد، مانند حق مرتهن بر مورد رهن و یا به حکم قانون به دست آورده باشد و این هم به دو صورت است:

الف) قانون حق تقدم را به مناسبت عقد، مقرر کرده باشد مانند حق بایع بر مبیع در مورد افلاس مشتری (ماده 380 ق.م) و مانند حق تقدم عامل مضاربه در صورت افلاس یا ورشکستگی مضارب.

ب) قانون بدون اتکاء بر عقدی، به کسی حق تقدم داده باشد مانند حق الجنایه و مانند موارد حقوق ممتازه در قانون دریایی ایران. باید در مورد حقوق ممتازه = (حق رجحان) متوجه بود که گاه قانون حق رجحانی را مقدم بر حق وثیقه می­شمرد و گاه مؤخر و به هر حال نیاز به تصریح قانونی دارد(حقوق خانواده شماره 119).( لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی،ج3،ص1694) حق تقدم شبیه حق اولویت است که مقنن ما در مورد حق کسی که کلمه­ای را به عنوان اسم خانوادگی مقدم بر دیگران برای خود برگزیده و از این طریق حقی پیدا کرده ( ماده 39 قانون ثبت احوال) مقرر داشته است و نیز در مورد حق خرید متروکه حق تقدم در خرید مصرح است (ماده ششم قانون توسعه معابر) و نیز این اصطلاح در ماده 19 متمم بودجه سال 1314 راجع به حق تقدم وزارت دارائی برای وصول بدهکاری­های اشخاص به دولت به کار رفته است همچنین در ماده واحده قانون اجازه ضبط اموال متجاسرین آذربایجان و کردستان و تصفیه مطالبات و خسارات اشخاص مصوب 14/3/1339 همین اصطلاح به کار رفته است.(همان، ترمینولوژی حقوق، ص221)

بنابراین حق تقدم را به اعتبار نوع حقی که قلمرو امتیاز است می­توان به حق تقدم و امتیاز مالی و غیرمالی تقسیم کرد.(همان)

حق تقدم در امور غیرمالی

ماده 998 ق.م بیان می­دارد: « هرکسی که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می­تواند اقامه دعوا کرده و در حدود قوانین مربوطه، تغییر نام خانوادگی غاصب را بخواهد. اگر کسی نام خانوادگی خود را در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد، هر ذی نفع می­تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقررات اعتراض کند.»

ماده 41 از قانون ثبت احوال مصوب 16/4/1355 می­گوید:

حق تقدم نام خانوادگی با رعایت تاریخ تقدم صدور اسناد اشخاصی است که به نام آنان در دفاتر مخصوص نام خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت می­رسد و دیگری حق اختیار آن را در آن اداره ندارد مگر با اجازه دارنده حق تقدم و این حق پس از فوت به ورثه قانونی انتقال می­یابد. حق زوجیت و ولایت و حضانت نیز که به طور معمول مربوط به شخصیت انسان است نه قابل واگذاری است و نه با صرف نظرکردن صاحب حق از بین می­رود. این موارد نیز جزء حق تقدم درامور غیرمالی می­باشد.

 

 

حق تقدم در امور مالی

مانند حق تحجیر، حق اولویت سبق، حق شفعه و مواردی که به عنوان امتیاز طلب مطرح است.(همان، ترمینولوژی حقوق،ص21)

 

حقوق ممتازه

حقوقی است که قانون دارندة آن­ها را در موقع استیفاء حق خود بر تمام یا برخی از بستانکاران مقدم داشته است، گاه بردارندة حق الرهانة هم مقدم است (در غیر منقول). حق ممتاز (= حق رجحان) از مصادیق حق تقدم است (ماده 51 قانون دریایی ایران) حق ممتاز ناشی از عقود نیست به عکس حق­الرهانة. طلب خدمه از ارباب ازحقوق ممتازه است (ماده 226 قانون امور حسبی). حق ممتاز از حقوق عینی نیست. حق ممتاز اگر نسبت به همه دارایی من علیه الحق باشد آن را حق ممتاز عام گویند وگرنه حق ممتاز خاص است. اگر حق ممتاز نسبت به مال غیرمنقول باشد آن را حق ممتاز غیرمنقول گویند وگرنه حق ممتاز منقول نامند. (ماده 2095 ق.م فرانسه).( همان، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، ص1735)

 

رهن

در تعریف عقد رهن گفته شده: « هو وثیقة للدَّین» یعنی رهن وثیقه دین است.( شهید ثانی، شرح لمعه، ج4،ص52)؛« عقد شرع لاستیثاق الدین» عقد رهن، عقدی است که برای استیثاق دین جعل شده است.(علامه حلی، تذکره الفقهاء، ج2، ص10)

برخی از حقوقدانان بر این نظرند که رهن عقدی است که به موجب آن بدهکار یا ثالث، مال موجود در خارج (اعم از منقول و غیرمنقول) را به عنوان وثیقه به بستانکار می­دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش وثیقه، طلب بستانکار داده شود. خاستگاه این دین ممکن است عقد باشد یا نه.( لنگرودی، همان، ج3، ص2071) بنابراین عقد رهن یک عقد تبعی است و به تبع عقد اصلی قرض بوجود می­آید اما اگر سبب دین، عقد قرض نباشد (مثلاً سبب دین اتلاف باشد) در این صورت رهن تابع عقد دیگری نیست و یک عقد مستقل است.( همان ،حقوق مدنی( رهن و صلح)،صص 3 – 2).

 

 

حق تقدم مرتهن به عین مرهونه

طلبکار برای اطمینان از وصول حق خویش به دنبال گرفتن نوعی وثیقه از مدیون می­باشد که این وثیقه ممکن است در قالب عقد ضمان که یک وثیقه شخصی است و در واقع ذمه­ای به ذمه مدیون ضمیمه می­شود باشد و یا ممکن است این وثیقه در قالب عقد رهن که یک وثیقه عینی است باشد.

آن­چه مورد بحث ماست و به بررسی آن خواهیم پرداخت وثیقه عینی ناشی از عقد رهن است که به موجب آن مرتهن در اثرعقد رهن نسبت به مورد رهن حق عینی پیدا می­کند و همین امر باعث می­شود که او بر سایر طلبکاران مقدم شود. چراکه فایده عقد رهن این است که ایجاد حق عینی برای مرتهن می­کند.

پرسش محوری در این بحث اینست که، هرگاه شخصی ورشکسته شود و حکم حجر او صادر شود، چنانچه وی بعضی از اموالش را در نزد برخی طلبکارانش به رهن گذاشته باشد آیا مرتهن با سایر طلبکاران شریک  می­شود و باید به نسبت طلب به او چیزی داد یا این­که عین مرهون مختص به مرتهن می­باشد و هیچ­یک از طلبکاران با او در آن مال شریک نخواهند شد؟

در این باره دو قول وجود دارد:

الف- قول مشهور در میان فقیهان این است که حق مرتهن در عین مرهونه بر سایر طلبکاران مقدم است چه راهن زنده باشد یا نه و چه ورشکسته باشد و یا نباشد، در هر صورتی، قائل­اند به این­که حق مرتهن در استیفای دین مقدم است. آن­ها چنین می­گویند که: اگر راهن مفلس باشد یا بمیرد و برای او بدهی برای مردم باشد، مرتهن از سایر طلبکاران در دریافت طلب خود، مقدم است و می­تواند حق خود را از عین مرهونه استیفاء کند. اگر پول حاصل از فروش عین مرهونه، از طلب راهن، اضافه آمد؛ مقدار اضافه به نسبت میان سایر طلبکاران تقسیم خواهد شد و اگر از طلب راهن کمتر بود، همان مقدار را استیفا می­کند و در باقیمانده طلب با سایر طلبکاران در اموال دیگر مفلس یا میت، شریک خواهد شد. .( امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص 161؛شهید ثانی، 1410، ج4، ص 50؛ محقق حلی، 1408، ج2، ص 334، طباطبایی، سیدعلی، 1418، ،ج8، ص 218؛ عاملی، 1419، ج15، ص 546 ؛ الزحیلی، الفقه الاسلامی و ادلتها، ج10، ص 4312. علامه حلی،1410، ج1، ص 393، محقق اردبیلی، 1412، ج 9، ص 155)

ادله مشهور فقها در حق تقدم مرتهن

1- اجماع، چراکه این از خصائص و فوائد عقد رهن است که مرتهن بر سایر غرماء مقدم باشد و شرع این فائده را قرار داده است. (محقق اردبیلی،1412، ج9، ص 156. طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529؛ وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی و أدلته، ج 10 ، 4312) و برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: خلاف در میت است و در حی خلاف نیست، لکن بحث در زنده در وقتی است که مفلس و محجور علیه باشد و اگر چنین نباشد خود مختار است در ادای دین از هرجا که خواهد. ( شهید ثانی،1413 ﻫ.ق، ج4، ص 39)

2- حق مرتهن به عین و ذمه راهن با هم تعلق گرفته پس (مرتهن صاحب حق عینی است) و اما سایر طلبکاران حقشان به ذمه راهن تعلق گرفته نه عین، بنابراین حق مرتهن أقوی است و حق سایر طلبکاران حق شخصی است و حق عینی نیست.(الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، ج 10 ، صص 4313 – 4312؛ محقق حلی، 1408 ﻫ.ق، ج2، ص 334)

3- حق مرتهن قبل از سایر طلبکاران به عین مرهونه تعلق گرفته (شهید ثانی،1413 ﻫ.ق ، ج4، ص 39؛ محقق اردبیلی، ج9، ص 156؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق ، ج4، ص 80)بنابراین هیچ کس با او شریک نمی شود.

4- در موردی که راهن مرده باشد نیز وضع به همان صورت است یعنی مرتهن مقدم می­شود به دلیل این­که مقتضای قاعده رهن این است که حق مرتهن به مال الرهن نسبت به دیگر طلبکاران سبقت دارد و اصل هم بر بقای آن است و همچنین مقتضای استصحاب تسلط در حال حیات هم این است. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529. ) و نیز به دلیل آن­که حق استیفاء از رهن برای مرتهن قبل از تعلق گرفتن سایر طلبکاران به اموال و ترکه تعلق گرفته است پس هیچ کس با او شریک نیست و این حکم کلی در مورد راهن میت است که بعد از مرگش اموال او یا به طلبکاران می­رسد یا به دیونش تعلق می­گیرد و اگر این اموال وافی نباشد به نسبت باید بین طلبکاران تقسیم شود ولی در این مورد مرتهن به دلیل خاص که ذکر شد مقدم می­شود. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156)

ب- قول غیرمشهوری نیز وجود دارد که در رابطه با راهن میت به تساوی طلبکاران در دین قائل است و بر این نظر است که به نسبت طلبشان بین آن­ها تقسیم می­شود. این نظر آن­ها بر مبنای دو روایتی است که در این زمینه وارد شده است. ( محقق اردبیلی، ج9، ص 156 ؛ طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529)

1- عبدالله بن حکم می­گوید:

از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی مفلس شده و به گروهی بدهکار است در حالی که نزد برخی از آن­ها رهنی است و نزد بعضی دیگر از آن­ها نیست، می­میرد در حالی که اموالش وافی به دیونش نیست امام فرمودند: موجودیش را اعم از آنچه که رهن است و غیر آن، میان طلبکارانش به نسبت طلبشان تقسیم می شود.

2- سلیمان بن حفص مروزی می­گوید:

نامه­ای به علی بن موسی الرضا (ع) نوشتم و پرسیدم: شخصی از دنیا رفته و مالی باقی نگذاشته به جز رهنی که در ید بعضی طلبکاران است و ارزش آن کمتر از بدهی است که آن شخص دارد آیا او می­تواند بابت طلب خویش آن رهن را بگیرد یا دیگر طلبکاران در آن با او شریک­اند. امام (ع) در پاسخ فرمودند: تمام طلبکاران در آن مال یکسان­اند و به نسبت طلبی که دارند شریک­اند. ( حرعاملی، 1414 ﻫ.ق، ج18، ص 405)

آن­چه که از این روایات برداشت می­شود این است که حق مرتهن مانند سایر حقوق طلبکاران است و مرتهن بر آن­ها در برداشت طلب خود از عین مرهون مقدم نخواهد شد.

مشهور فقهاء از این روایات اعراض کرده و آن را مهمل گذاشته­اند. زیرا سند آن­ها ضعیف و متن آن قابل تأویل است. (مغنیه، ج4، ص 31)

برخی دیگر از فقهاء در این زمینه می­فرمایند: این روایات نباید مورد استناد قرار گیرند زیرا به دلیل شاذ و ضعیف بودن مردود است مضافاً بر این­که به علت عدم توثیق راوی و معارضه حدیث مذکور با عمل جمهور اصحاب قابلیت استناد ندارد و باید این روایات را به رهن بعد از فلس حمل نمود. (نجفی، ج25، ص 174)برخی دیگر نیز می فرمایند: این دور روایت شاذ هستند و مخالف فوائد عقد رهن می­باشند. ( طباطبایی، ریاض المسائل، ج8، ص 529) (فائده عرفی، لغوی، شرعی از رهن که اختصاص دادن مرتهن در استیفاء مقدم بر سایر طلبکاران و همچنین اقتضای خود عقد رهن که مقدم کردن مرتهن بر سایر طلبکاران می­باشد)

البته برخی دیگر بر این نظر می­باشند باید این خبر را به وجهی توجیه کنیم مثلاً بگوییم این حکم در صورتی است که کل موجودی شخص اعم از رهن و غیر آن، کفاف به دیون می­دهد و طلبکاران در صورتی که رهن ها را به حساب بیاورند به تمام طلبشان می­رسند و حقشان صددرصد ادا می­شود و اگر رهن را به حساب نیاورند آن وقت است که شخص متوفی موجودیش به دیونش وفا نمی­کند. (غفاری، ترجمه من لایحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409 ﻫ.ق، ج4، ص 421)

با توجه به مطالب فوق قول کسانی که معتقدند عین مرهون به تساوی و با توجه به حصه غرماء بین آن­ها تقسیم می­شود صحیح نیست، زیرا مقتضای قاعده سلطنت چنین است و اخبار و روایات استناد هم شاذ و ضعیف می­باشد، بنابراین فقط درصورت عدم تکافوی رهینه برای پرداخت دین راهن، مرتهن در بقیه طلب و استیفای آن مانند سایر غرما نسبت به حصه مطالبه می­نماید و در این زمینه اختلافی نیست. ( نجفی، ج25، ص 174 ؛ حسینی عاملی، 1419 ﻫ.ق، ج5، صص 178 – 179) 

در این خصوص ممکن است گفته شود، با توجه به اینکه فلسفه صدور حکم تفلیس حمایت از حقوق طلبکاران و جهت جلوگیری از ورود ضرر به آن­ها است، پس تقدم هر طلبکار بر طلبکار دیگر یعنی ورود ضرر به ایشان، به عبارت دیگر یعنی نقض غرض شارع و قانون­گذار؛ این تعارض و نقض غرض در فرضی که تمام اموال ورشکسته منحصر در عین باشد یا اینکه عمده اموال وی همان عینی باشد که در وثیقه مرتهن است به سادگی پذیرفته شده است که تمام اموال بدهکار را مرتهن بردارد؛ چرا که نسبت به بقیه حق تقدم دارد. این حکم با فلسفه تشریع حکم تفلیس آشکارا ناسازگار است. نکته دیگری که در این فرض دیده می­شود این است که اساسا در چنین وضعیتی بر صدور حکم تفلیس اثری بار نمی­شود؛ بنابراین فلسفه رهن نمی­تواند توجیه کننده تبعیض و بی­عدالتی در بین طلبکاران باشد. اما این استدلال نیز نمی­تواند موجه باشد چرا که به هر حال مرتهن نسبت به سایر غرماء با گرفتن رهن از راهن، طلب خود را در هر شرایطی حفظ کرده و به عبارت واضحتر با دادن رهن در واقع، طلب مرتهن از نظر حقوقی ثبات و قرار پبدا کرده است و این امتیازی است برای مرتهن نسبت به دیگر غرماء، که باعث برتری و تقدم در وصول طلب وی می­شود بطوریکه نمی­توان از آن چشم پوشید. همانطور که پیشتر گفتیم فایده عقد رهن این است که مرتهن بر سایر طلبکاران مقدم باشد و شرع این فایده را قرار داده است. بنابراین آنچه منطقی تر بنظر می­رسد این است که مرتهن بر سایر دیّان در وصول طلب رجحان داده شود.

 

قلمرو حق تقدم مرتهن به سایر طلبکاران

در فرضی که مرتهن مقدم بر سایر طلبکاران حق رجوع به مرهونه را دارد، در صورتی­که عین مرهونه نماء و زیادتی اعم از متصل و منفصل درآن ایجاد شده باشد آیا مرتهن حق تصاحب نماء و زیادت حاصله را به همراه عین دارد یا نه؟

نماء و زیادتی که در عین بعد از به رهن گذاشتن حاصل می­شود اگر متصله باشد متصله­ای که قابل جداشدن از عین نیست مانند چاقی و بلندی قد قول نزدیک تر به صواب آن است که جزء رهن (عین مرهونه) می­باشد بلکه اجماع فقهاء بر آن است که این نماء و زیادت داخل در رهن می­باشد.

اما اگر نماء و زیادت منفصل باشد مانند میوه یا فرزند یا نماء و زیادتی که قابل جداشدن و تفکیک از عین می­باشد مانند مو و میوه قبل از چیدن در مورد داخل شدن آن در رهن 2 قول وجود دارد:

1- قول مشهور بر آن است که نماء و زیادت در این حالت(منفصله) داخل در رهن می­باشد بلکه برخی  بر آن ادعای اجماع کرده­اند(حلی، السرائرالحاوی لتحریر الفتاوی ، ج2، ص 424 ؛ شیخ طوسی، الانتصار، 230؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 88) و دلیل آن­ها اولاً: اجماع فقهاء می­باشد، ثانیاً شأن نماء و زیادتی این است که تابع اصل باشد. ( همان ، ج 4، ص 88)

2- برخی دیگر از فقهاء بر این نظر می­باشند که نماء منفصل داخل در رهن نمی­باشد (شیخ طوسی، االمبسوط، ج2، ص 214 ؛ خلاف، ج 3، ص 251، مسأله 58 ؛ علامه حلی،1413 ﻫ.ق، ج1، ص 124؛ ابن علامه، 1387 ﻫ.ش، ج2، ص 36) و دلیل آن­ها این است که اصل عدم دخول (نماء و زیادت) در رهن می­باشد. و به دلیل این­که اصل در ملکیت آن است که مالک هرگونه تصرفی که می­خواهد در آن بکند که با رهن گذاشتن مال از این اصل خارج می­شود و باقی در ملکیت او می­ماند. اگر شرط نشود که نماء جز رهن باشد در این صورت نماء و زیادتی جزء عین مرهونه نخواهد بود، زیرا اصل بر این است که نماء جز رهن نیست و به دلیل قول مشهور این­گونه پاسخ می­دهند که:

اولاً: اجماع را قبول نداریم.

ثانیاً: نماء و زیادتی، فقط از لحاظ ملکیت، تابع اصل است یعنی (هرکس که مالک اصل است مالک نما»ء نیز هست) نه این­که در هر حکمی تابع اصل باشد. ( شهید ثانی، 1413 ﻫ.ق، ج4، صص 59- 60 ؛ شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 89)

به نظر می­رسد که قول دوم بهتر باشد یعنی عدم دخول نماء در رهن و داخل شدن یا نشدن آن را منوط به شرط طرفین بدانیم.

 

تزاحم حق تقدم مرتهن با حق استرداد عین

در مورد حق تقدم این سؤال مطرح است که آیا این حق فقط نسبت به قیمت مال مرهون است یا اینکه مرتهن در عین مرهونه نیز بر سایر طلبکاران مقدم است؟

فقهاء در جایی که مدیون مفلس شود یا فوت کند با استناد به روایات، فرمودند: « من وجد عین ماله فهو أحق بها» ( شهید ثانی، 1410 ﻫ.ق، ج4، ص 25) یعنی آن کس که عین مالش را در اموال ورشکسته یا میت بیابد نسبت به اخذ آن مال بر دیگران سزاوارتر است و این را تحت عنوان حق اختصاص بایع به عین مبیع مطرح کردند. بنابراین اگر کسی مالش را فروخته باشد و مشتری پیش از آن­که ثمن را به بایع برگرداند ورشکسته شود یا بمیرد و عین مال در اموال مشتری موجود باشد صرف نظر از اختلاف نظرهایی که در جزئیات این مسئله وجود داشت فی­الجمله می­توانست آن مال را مقدم بر سایرین بردارد. ( نجفی، ج25، ص 296)

شیخ طوسی برخلاف دیدگاه مشهور حق اختصاص بایع به عین مبیع را نپذیرفته بود به این دلیل که

اولاً: دین بایع و غیر او به ذمه این شخص است و از این جهت با دیگران تفاوتی ندارد و وجهی برای اختصاص نداریم.

ثانیاً: مال نیز به او(مشتری) انتقال یافته است و به مالک برنمی­گردد مگر با یک وجه شرعی. ( شیخ طوسی، استبصار، ج3، ص 8 ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج5، ص 444)

البته ایشان در کتاب مبسوط دیدگاهی را مطابق احتیاط می­داند که بنابرآن معتقد است حق تقدم صاحب عین در جایی است که اموال مفلس یا متوفی برای پرداخت دیونش کافی باشد. (شیخ طوسی، مبسوط، ج2، ص 250 [1] ؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)مرحوم علامه در کتاب مختلف این استدلال را قوی می­داند منتهی به دلیل وجود نص با مرحوم شیخ «ره» هم عقیده نمی­شود. ( علامه حلی، مختلف الشیعه، ج5، ص 444)

اگر مشتری پس از خریدن عین آن را نزد دیگری به رهن بگذارد و بعداً ورشکسته شود یا فوت کند در این­جا دو حق تعارض می­کنند؛ یکی حق عینی مرتهن و دیگری حق اختصاص بایع به عین مبیع، ابن جنید این مسأله را چنین مطرح کرده که اگر مشتری چیزی را که خریده به رهن بگذارد سپس ورشکسته شود، اگر بایع ثمن را اخذ نکرده باشد و در آن زیادی نیز حاصل نشده باشد، فروشنده نسبت به آن مال بر مرتهن مقدم است. ( همان، ص 453)

به نظر می­رسد که اگر مشتری بعداز خریدن عین و پیش از افلاس و موت آن­را به رهن گذاشته باشد بتوان حکم کرد که مرتهن مقدم شود به دلیل این­که حق مرتهن پیشتراز حق بایع به عین تعلق گرفته بنابراین حق او اقوی است و مقدم خواهد شد.اما اگر مشتری بعداز افلاس عین را به رهن گذاشته باشد در این صورت حق بایع به عین تعلق گرفته و در صورت تعارض با حق مرتهن، بایع مقدم خواهد شد.زیرا اموال مفلس بعد از صدور حکم حجر به طلبکاران تعلق می­گیرد و او حق هیچ­گونه تصرفی را در اموال خود نخواهد داشت و لذا در این صورت عین را که به رهن گذاشته، تصرف در ملک غیر کرده و بنابراین تصرف او غیر نافذ خواهد بود.

از جهت قوانین موضوعه، صاحب عین مانند سایر بستانکاران عادی است و بردارنده رهن مقدم نیست. در تأیید این مطلب حکم شماره 1882-1/3/1321 شعبه چهارم دیوان عالی کشور قابل توجه است که در آن با استناد به مواد 780 و 869 و 870 ق. م آمده است «مرتهن در استیفای طلب خود از قیمت رهن بر هرطلبکاری رجحان دارد و حتی نسبت به عین مرهونه نیز بر سایر دیان مقدم است....» ( نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش ، ص 158)

 

حق تقدم در صورت تعدد مرتهنان

در مواردی که چند مرتهن بر مالی حق وثیقه پیدا کرده­اند، حق تقدم بر مبنای تاریخ ایجاد رهن است بدین ترتیب که ابتدا نخستین مرتهن طلب خود را از قیمت مال برمی­دارد، سپس مرتهنان دیگر هر کدام به ترتیب انعقاد رهن بر یکدیگر مقدم هستند. هم­چنین در صورت فک رهن مقدم، تمام مال وثیقه رهن بعدی خواهدبود. این ترتیب را ماده 34 مکرر الحاقی سال 1320 به قانون ثبت به صراحت مقرر می­داشت ولی در وضع کنونی نیز از اصول کلی استنباط می­شود.

حق تقدم مرتهن قبلی تنها به منظور تأدیه طلب او پیش از دیگران است و هیچ گاه نمی­تواند استیفای حقوق سایر مرتهنان یا طلبکاران عادی را به تأخیر اندازد (ماده 34 مکرر قانون ثبت.) ( همان، ص 284)

در حقوق مصر گفته شده است که ملاک اسبقیت است و این اسبقیت به حسب تاریخ و ساعت­هایی که وثیقه تحقق یافته است، تعیین می­شود بنابراین تنها در صورتی که این حقوق در روز و ساعت واحدی ثبت شود و یکی بر دیگری مقدم نباشد در یک مرتبه لحاظ می­شوند. ( همام محمد محمود زهران، التألیفات الشخصیة و العینیة، ص 378)

براساس حقوق اردن و امارات نیز چنین بیان شده: اگر مرتهن­های متعدد برای ثبت رهن­هایشان در یک زمان حاضر شوند با یک علامت ثبت می­شوند و در مرتبه واحد قرار می­گیرند. ( الزحیلی، العقود المسماء فی قانون المعاملات المدینة الاماراتی و القانون المدنی الاردنی، ص 354)

 

 دیدگاه قانون مدنی

رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به دائن می­دهد تا درصورت عدم ایفاء دین، دائن بتواند از ثمن فروش آن استیفاء طلب خود را بنماید. ( امامی، ج2، ص 354)

با اینکه عقد رهن، بین طلبکار و راهن واقع می­شود و قهراً باید آثار آن محدود به دو طرف عقد باشد در عین حال چون طلبکار نسبت به عین مرهونه ایجاد حق عینی می­شود این آثار محدود به طرفین و رابطه قراردادی نمی­شود، لذا در اثر عقد رهن، مرتهن نسبت به مورد رهن «حق تعقیب» پیدا می­کند و می­تواند در برابر اشخاص ثالث به این حق استناد جسته و احترام آن را از همه کس بخواهد. ( طاهری، حبیب الله، حقوق مدنی، قم، انتشارات جامعه اسلامی مدرسین، 1418 ﻫ.ق، ج4، ص 536)

بنابراین حق مرتهن مانند هر حق عینی دیگر، حاوی دو امتیاز یا حق فرعی است: حق تقدّم و حق تعقیب.( کاتوزیان، حقوق مدنی (درس هایی از عقود معین)، ج2، ص 283)

طلب مرتهن بر دیگر طلبکاران به استفاده از بهای مورد رهن مقدم است بدین ترتیب که هرگاه عین مرهونه فروخته شود، ابتدا مرتهن باید تمام طلب خود را از قیمت فروش آن بردارد سپس دیگر طلبکاران می­توانند از باقی ماندة آن استفاده کنند.

ماده 780 ق.م نیز در همین زمینه مقرر می­دارد «برای استیفاء طلب خود از قیمت رهن، مرتهن بر هر طلبکار دیگری رجحان خواهد داشت. زیرا حق عینی که مرتهن در مال مرهون دارد ایجاب این امر را می­نماید و طلبکاران دیگر نمی­توانند تجاوز به حق او نمایند و حتی در صورت ورشکستگی و افلاس راهن، مرتهن از طلبکاران ممتازه شناخته می­شود.( امامی، ج2، ص 368)

در رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره 620 به تاریخ 20/8/76 آمده است:

«مطابق مواد قانون مدنی اگرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی­شود لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهون حق عینی و حق تقدم ایجاد می­کند که می­تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند ...» ( قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش، ص 652، شماره رای620)

و همچنین در مواردی که به طور استثناء (مانند بانک ها و غیره) بعد از فروش رهینه و تکافو نکردن ثمن به طلب مرتهن، او حق مراجعه به سایر اموال راهن را دارد طبق مانده 782 ق.م عمل می­شود. این ماده    می­گوید: « ... اگر راهن مفلس شده باشد مرتهن با غرماء شریک می­شود». و همچنین حق مرتهن هم مقدم می­شود. (ماده 153 قانون مالیات 1345) ( جعفری لنگرودی، حقوق مدنی (رهن و صلح)، ص 107)

قلمرو این حق تقدم تنها به عین مرهونه محدود نمی­شود و هم متعلقات و ثمره­های متصل آن را در برمی­گیرد مواد (785 و 786 ق.م). همچنین در موردی که رهن به تراضی به مال دیگری تبدیل می­شود ماده 784 ق.م در زمینه وارد شده که تبدیل رهن به مال دیگر به تراضی طرفین جایز است یا تلف کننده (خواه راهن یا دیگری) بدل آن را به مرتهن می­دهد. حق تقدم شامل بدل نیز می­شود. ( کاتوزیان، 1388 ﻫ.ش ، ج2،ص 283)

پس از تحقق رهن نیز مالکیت راهن باقی می­ماند، محدود می­شود ولی از بین نمی­رود. درست است که راهن بدون اذن مرتهن حق ندارد مورد رهن را به دیگران انتقال دهد. لیکن استناد به عدم نفوذ چنین قراردادی در برابر اشخاص ثالث و توقیف و فروش مالی که به عنوان خریدار در تصرف آن­ها است، مستلزم این است که مرتهن از حق تعقیب برخوردار باشد و بتواند فروش موضوع حق رهن را در دست هرکسی باشد بخواهد. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.ش، ج2، ص 284)

بنابراین هرگاه عین مرهونه مورد غصب قرار گیرد همچنان­که مالک می­تواند استرداد آن را از غاصب بخواهد مرتهن نیز می­تواند مطالبه آن را بنماید ( امامی،ج2، ص 354)

در واقع، حق تعقیب وسیله تضمین و اجرای حق تقدمی است که مرتهن بر سایر طلبکاران دارد. در موردی هم که انتقال مورد رهن به اذن یا اجازه مرتهن واقع شود، رضای مرتهن به معنی سقوط حق رهن نیست. زیرا، با قبول عینی بودن حق رهن، بین انتقال مال و وجود حق رهن تعارضی وجود ندارد تا انتخاب یکی به معنی نفی دیگری باشد. بنابراین یکی از مواردی که مرتهن می­تواند به استناد عینی بودن حق رهن، از حق استفاده کند، حالتی است که معامله با رضای او انجام شده است.

انتقال گیرنده را نباید جانشین راهن پنداشت. دین بدهکار در عین مرهونه تجسم پیدا نمی­کند و با آن منتقل نمی­شود و حق مرتهن را نباید با حقوق عینی اصلی (مانند حق ارتفاق) اشتباه کرد. بنابراین راهن هم­چنان مدیون است و برای وصول طلب باید به طرفیّت او اقامه دعوی شود و اجرائیه نیز علیه او صادر   می­گردد. منتها اگر مدیون بدهی خود را نپردازد، عین مرهون با رعایت تشریفات ماده 34 قانون ثبت به فروش می­رسد. وضع انتقال گیرنده در این حالت مانند کسی است که مال خود را به رهن دیگری قرار داده است. ( کاتوزیان، 1388ﻫ.. ش، ج2، صص 284 – 285)

 

دیدگاه قانون تجارت

طبق ماده 58 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی:

«بستانکارانی که دارای وثیقه­اند، نسبت به حاصل فروش مال مورد وثیقه در برگ تقسیم حاصل فروش مقدم بر سایر بستانکاران قرار داده می­شوند.»

بدین معنا که علی الاصول طلبکارانی که برای تضمین پرداخت طلب خود مالی از اموال تاجر را در رهن خود دارند، نسبت به مال مورد وثیقه بر طلبکاران دیگر حق رجحان خواهند داشت.

این طلبکاران چه دارای وثیقه منقول باشند چه غیرمنقول، از حاصل فروش مال مورد وثیقه به وسیله مدیر تصفیه، بهره­مند خواهند شد.

ماده 516 قانون تجارت در این زمینه مقرر می­دارد: « اگر وثیقه فک نشود مدیر تصفیه باید با نظارت مدعی العموم آن را به فروش برساند و مرتهن نیز در آن موقع باید دعوت شود. اگر قیمت فروش وثیقه پس از وضع مخارج بیش از طلب طلبکارها باشد مازاد به مدیر تصفیه تسلیم می­شود و اگر قیمت فروشی کمتر شد مرتهن برای بقیه طلب خود در جزء طلبکارهای عادی درغرماء منظور خواهد شد.»

ماده 517 قانون تجارت نیز در این زمینه مقرر می­دارد: « مدیر تصفیه صورت طلبکارهایی را که ادعای وثیقه می­نمایند به عضو ناظر تقدیم می­کند. عضور مزبور در صورت لزوم اجازه می­دهد طلب آن­ها از اولین وجوهی که تهیه می­شود پرداخت گردد در صورتی که نسبت به حق وثیقه طلبکارها اعتراضی داشته باشند به محکمه رجوع می­شود.»

مع ذلک به موجب ماده 519 ق.ت، اگر قبل از تقسیم وجوهی که فروش اموال غیرمنقول حاصل شده است وجهی از بابت دارایی غیرمنقول تقسیم شود، طلبکارانی که دارای وثیقه­اند و طلب آن­ها تصدیق و اعتراف شده است به میزان کل طلب خود جزء غرماء قرار گرفته، به همان میزان از وجوه غرمایی حصه خواهند برد، مشروط بر این­که حاصل فروش مال غیرمنقول، به میزان تمام طلب طلبکار به فروش رفته باشد. بدین ترتیب، حق وثیقه نسبت به عین، به حق نسبت به قیمت مال فروخته شده تبدیل می­شود و طلبکار با وثیقه نسبت به قیمت حق رجحان خود را حفظ خواهد کرد.

در ماده 520 قانون تجارت موردی پیش بینی شده است که نسبت به یک مال حقوق وثیقه­ای متعددی وجود دارد. اگر حاصل فروش اموال غیرمنقول، همه طلبکاران را ارضا کند، مشکلی پیش نخواهد آمد. ولی اگر بعضی از طلبکاران، به دلیل مقدم بودن دیگران، نتوانند هنگام تقسیم قیمت اموال غیرمنقول تمام طلب خود را وصول کنند باید به طریق زیر عمل نمود:

اگر طلبکاران مذکور قبل از تقسیم حاصل فروش اموال غیرمنقول بابت طلب خود وجهی دریافت کرده باشند، این مبلغ از حصه­ای که بابت اموال غیرمنقول به آن­ها تعلق می­گیرد کسر و به حصه­ای که باید بین طلبکاران معمولی تقسیم شود اضافه می­شود. بقیه طلبکارانی که در اموال غیرمنقول ذی حق بوده­اند برای بقیه طلب خود به نسبت آن بقیه، جزء غرماء محسوب شده، حصه می­برند. «اگر به­واسطه مقدم بودن طلبکارهای دیگر، بعضی از طلبکارهایی که نسبت به اموال غیرمنقول حقوقی دارند وجهی دریافت نکنند طلب آن­ها جزء غرماء محسوب ... [خواهد شد]» (ماده 521 ق.ت). (اسکینی، صص 218 – 217)

 

 

نتیجه ­گیری

از مجموع مباحث مطرح شده به این نتیجه رسیدیم که

1- بعد از صدور حکم حجر، مدیون از تصرف در اموالش منع می­شود و کلیه­ی اموالش به طلبکاران تعلق می­گیرد. از آنجا که مرتهن  با دور اندیش خود وضعیتی را که ممکن است در آینده برای بدهکارش پیش آید را پیش بینی کرده بود لذا تضمیناتی را از وی طلب می­کند.

2- مرتهن بر سایر طلبکاران مدیون مقدم است.

3- حق تقدم مرتهن بر مبنای ملاکاتی است که می­توان به طور مختصر به آنها اشاره کرد: أقوائیت حق: صاحب حق عینی مقدم بر صاحب حق دینی است. حق ناشی از اراده بر حق غیر ارادی مقدم است و حق مرتهن نسبت به عین مرهونه که ناشی از عقد رهن و مستند به ارادة او می­باشد بر حقوق دیگر طلبکاران بر عین که ناشی از حجر یا فوت مدیون است، مقدم می­باشد.اسبقیت حق بدین معنا که مرتهن پیشتر از سایر دیاّن نسبت به عین مرهونه حق پیدا کرده است.

 

فهرست منابع

اردبیلی، احمد، محقق، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات جامعة مدرسین، 1412

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته، چ 12، تهران، انتشارات سمت، 1388

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، 1399 هـ . ق

بجنوردی، میرزا حسن، القواعد الفقهیه، نجف، مطبه الاداب، 1389ق

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش،1378

 ـــــــــــــــــــــــــــ،حقوق مدنی، رهن و صلح، تهران، گنج دانش،1388

حائری، سید کاظم، فقه العقود، مجمع الفکر الاسلامی، قم، 1421=1379.

حر عاملی، محمدبن حسن، وسایل الشیعه، قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، 1414.

حلی، ابن ادریس، محمدبن منصور بن احمد، السرائر، قم، انتشارات جامعه ی مدرسین، 1410 هـ . ق.

حلی، ابوالقاسم، نجم الدین، محقق، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، اسماعیلیان، 1408.

حلی، حسن بن یوسف، علامه، تذکرة الفقها، تهران، منشورات المکتبة المرتضویة الاحیاء آثار جعفریة، بی تا.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، قم، انتشارات جامعه مدرسین، 1410 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــــ ، المختصر النافع فی الفقه الامامیه، قم، موسسه المطبوعات الدینیه، 1418 هـ . ق.

ــــــــــــــــــــــــــــ ، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1413 هـ . ق.

الزحیلی، وهبة، الفقه اسلامی و ادلته، بی جا، بی تا.

ـــــــــــــ، العقود المسمی فی قانون المعاملات المدینه الإماراتی و القانون المدنی الأُردنی، بی­جا، دراالفکر، 1366- 1407هـ.ق.

شهید ثانی، الروضة البهیة فی شرح المعة الدمشقیة، قم، داوری، 1410 ه . ق طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن، المبسوط، بی جا، المکتبة المرتضویة لاحیاء الاثار جعفریة، بی تا

غفاری، علی اکبر، ترجمه ی من لا یحضره الفقیه، تهران، نشر صدوق، 1409

قربانی، فرج الله، مجموع آراء وحدت رویه حقوقی، تهران، انتشارات فردوسی، 1384ﻫ.ش

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، درس هایی از عقود معین، کتابخانه گنج دانش، 1388.

کاتوزیان، ناصر،دوره ی مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالکیت، تهران، میزان، 1384

مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر صادق (ع)، قم، انصاریان، 1421 هـ . ق.

موسوی خمینی، روح الله، تحریر الوسیله، قم، موسسه مطبوعات دارالعلم، بی تا

میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب، نگارش موسی نجفی خوانساری، قم، مؤسسة النشرالاسلامی، 1418، ص 106

نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، بیروت، دارالاحیاء التراث، 1404 هـ .ق

نیک فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور، تهران، انتشارات اسلامی کیهان، 1374ﻫ.ش

 

 

شرط و شروط‌ لازم در قرارداد رهن .

اگر این شرایط را رعایت کنید، می‌توانید یک قرارداد رهن بی‌عیب و نقص ببندید!

 ازآنجا­که قرارداد رهن نسبت به رهن­‌گیرنده جایز است؛ یعنی می­‌تواند هر وقت بخواهد قرارداد را به‌هم­‌بزند، می­‌تواند از امتیاز خود نسبت به رهن هم بگذرد. حتی اگر در قرارداد رهن، شرط شده باشد که رهن­‌گیرنده وکیل در فروش است این شرط او را به قرارداد رهن پایبند نمی­‌کند و اثر آن تنها این است که رهن­‌دهنده نمی‌­تواند وکالت رهن­‌گیرنده را باطل کند.

رهن‌­گیرنده برای فروش مال مرهون و مطالبه طلب خود نهایتاً باید به مقامات عمومی مراجعه کند و نمی­تواند براساس وکالت از سوی رهن­دهنده، مال را بفروشد و یا آن را تملک نماید. این مورد برای حمایت از حقوق بدهکارانی است که از شدت اضطرار ناچار می­‌شوند شرایط سرمایه­‌داران را بپذیرند تا شاید مشکلات مالی­‌شان برطرف شود. قانون هم خواسته فروش مال مرهون را زیرنظر بگیرد و مانع شود که طلبکار، مبلغی بیشتر از طلب خود را به­‌دست بیاورد.

باید بدانیم که نمی­‌توان در عقد رهن شرط کرد که اگر طلب رهن‌گیرنده تا زمان سررسید دین پرداخت نشود، مال رهنی برای او باشد و او مالکش شود. به‌عبارتی این شرط باطل است.

نمی­‌توانیم در عقد رهن شرط کنیم که رهن‌­گیرنده حق فروش مال مورد رهن را ندارد. دراین­صورت شرط باطل است. در این­که قرارداد رهن نیز باطل است یا خیر، اختلاف­‌نظر وجود دارد. البته اگر شروطی درباره قیمت یا اذن شخص معین و یا اینکه مال مورد رهن پس از چند ماه به خریدار تحویل داده شود صورت بگیرد، در درستی قرارداد و شرط نباید تردید کرد.
ممکن است باغی به رهن داده شود و در هر فصلی از سال محصول داشته باشد. دراین­صورت میوه و محصول آن باغ جزء رهن نیست و برای خود رهن­‌دهنده است؛ مگر این­که در قرارداد دو طرف به نحو دیگری با یک­دیگر توافق کرده باشند؛ بنابراین اگر شرط شده باشد منافع مال مورد رهن برای رهن‌­گیرنده باشد، ایرادی ندارد و اسم رهن هم «رهن تصرف» می‌باشد. از طرف دیگر، منافعی که قابل جدا سازی از مال نمی­باشند، جزء رهن محسوب می­‌شوند مثل درخت­هایی که در باغ می­‌رویند.

مواردی که برای صحیح بودن قرارداد رهن باید رعایت شود:

اول این­که مثل بقیه قرارداد‌ها باید توافق دو طرف در قرارداد رهن وجود داشته باشد. نکات دیگری هم هست که باید در مورد شرایطی که دو طرف در عقد رهن توافق می‌­کنند بدانید. اول این­که هدف از قرارداد رهن این است که وثیقه تا زمان دادن بدهی، در رهن طلبکار بماند تا او بتواند از طریق فروش آن، طلبش را وصول نماید؛ بنابراین اگر مدت رهن به­‌نحوی تعیین شود که قبل از فرا رسیدن موعد بدهی از بین برود، قرارداد رهن به­‌کلی باطل است و این شرط بر خلاف هدف بستن قرارداد رهن است. البته مشکلی وجود ندارد که مدت رهن، بیشتر از مهلت پرداخت دین باشد.

شرط دیگر، اهلیت داشتن برای معامله کردن در مورد رهن­‌دهنده و رهن­‌گیرنده است. کسی برای قرارداد بستن اهلیت دارد که بالغ و عاقل باشد و به سن رشد رسیده باشد (یعنی بتواند منافع و ضرر‌های خویش را تشخیص دهد). البته امکان دارد مالی که برای کودکی است و یا برای کسی است که خیلی منافع و مزایای خود را تشخیص نمی­‌دهد و به‌­عبارتی سفیه است، توسط، ولی و یا قیم او (نماینده قانونی) به رهن داده شود. البته برای این­که به اموال کودک، دیوانه و یا سفیه لطمه‌­ای وارد نشود، قانون­گذار قیم را در رهن اموال غیرمنقول (زمین، خانه، باغ) و منقول (اموالی که قابلیت جابه­‌جایی دارند) محدود کرده‌­است. یعنی باید مصلحت طفل و یا سفیه را رعایت نماید و دادستان هم اجازه چنین معامله­‌ای را بدهد. در مورد این­که دادستان در کار، ولی قهری (یعنی پدر و پدر بزرگ پدری طفل) دخالت می­‌کند یا خیر، باید گفت که ظاهراً، ولی قهری رعایت مصلحت و منافع شخصی که بر او ولایت دارد را می­­‌کند و خلاف این مساله نیاز به اثبات دارد.

باید بدانیم که، ولی قهری محترم نمی‌تواند مال کودک و یا شخصی که بر او ولایت دارد را به‌­عنوان وثیقه بدهی خود قرار دهد. علت این مورد هم که معلوم است. هیچ نماینده­‌ای نمی­‌تواند از اختیاراتی که دارد به زیان کسی که از طرف او نمایندگی دارد استفاده نماید. در این مورد به نظر می‌رسد، ولی قهری نمی­‌تواند در دادگاه ثابت کند که مصلحت و منافع کسی که بر او ولایت دارد را مدنظر قرار داده است.

از طرف دیگر قبول رهن توسط، ولی قهری امکان‌­پذیر و صحیح است. زیرا در نهایت به سود طفل و یا سفیه است که طلبش، وثیقه داشته باشد.

ویژگی‌های مال مورد رهن:

مالی که مورد رهن قرار می­‌گیرد حتماً باید وجود خارجی داشته باشد و شما بتوانید آن را ببینید. زیرا همان­طور که گفته شد قرارداد رهن با قبض کردن مال رهنی درست است. البته می‌توان مالی که بین چند نفر مشترک است (مال مشاعی) را مورد رهن قرار داد و حتما لازم نیست که مالی باشد که تمام آن برای یک نفر باشد.

باید بدانیم اموالی که غیر­مادی هستند مثل حق سرقفلی و یا مطالبات (طلب­ها) را نمی­‌توان به رهن داد. البته می­‌توانید اسکناس، سند‌های در وجه حامل و یا سهام بی­نام شرکت­ها را به رهن بدهید. البته حواستان باشد که سهام و اوراق تجاری بانام را نمی­‌توانید به عنوان وثیقه قرار بدهید.

مال مورد رهن باید قابل­‌فروش باشد تا طلبکار بتواند طلبش را وصول نماید؛ بنابراین زمین موات (زمین­‌هایی که احیا و آباد نشده‌­اند)، مال وقوفه، اموال عمومی و راه­ها و یا مواد مخدر نمی­‌تواند موضوع رهن قرار بگیرد. زیرا رهن­‌گیرنده نمی‌­تواند این اموال را بفروشد و یا مالک آن‌ها شود.

انحصار وراثت چیست و چه مرجعی صادر کننده آن است.

از جمله مواردی که نوعا گریبانگیر تمامی افراد جامعه بوده و یا خواهد بود فوت یکی از بستگان نزدیک است که آثاری از جمله لزوم تعیین تکلیف مایملک وی و میزان سهم و حقوق وراث را به دنبال دارد.

موضوعی که بسیار مورد سوال است، چگونگی و تشریفات دادرسی مربوط به صدور گواهی انحصار وراثت است. در اینجا سعی شده اقداماتی که به منظور اخذ گواهی انحصار وراثت لازم است به زبانی ساده بیان شود.

مدارک لازم برای تقاضای انحصار وراثت:

شناسنامه و گواهی فوت متوفی  

پس از فوت متوفی مراتب توسط اداره ثبت احوال ثبت شده و شناسنامه فوت شده باطل و گواهی فوت صادر می‌شود. ارایه اصل گواهی فوت و کپی برابر اصل شده آن به ضمیمه درخواست الزامی است.

استشهادیه محضری:

اسامی کلیه وراث باید در فرم مخصوصی که توسط دادگستری در اختیار متقاضیان قرار می‌گیرد نوشته و توسط 2 نفر از اشخاصی که وراث و متوفی را می‌شناسند در یکی از دفاتر اسناد رسمی امضاء شده و امضاء آنها نیز توسط دفاتر اسناد رسمی گواهی شود.

رسید گواهی مالیاتی (مالیات بر ارث)

وراث باید پس از فوت متوفی لیست کلیه اموال و دارایی‌های منقول و غیرمنقول متوفی را به اداره دارایی حوزه محل ست متوفی ارایه کنند و رسید آنرا دریافت داشته و به همراه تقاضای گواهی انحصار وراثت به دادگاه تقدیم کنند.

کپی برابر اصل شده شناسنامه وراث:

متقاضی انحصار وراثت باید علاوه بر شناسنامه خود کپی برابر اصل شده شناسنامه سایر وراث را نیز تهیه و به دادگاه تقدیم کند. ارایه اصل شناسنامه‌ها جهت ملاحظه توسط مدیر دفتر دادگاه الزامی است.

دادخواست:

پس از تهیه مدارک فوق الذکر متقاضی باید دادخواستی به خواسته صدور گواهی انحصار وراثت تنظیم و همراه مدارک یاد شده به دادگاه ارایه کند.

دادخواست را به کدام دادگاه ارایه کنیم؟

مطابق ماده 20 قانون آیین دادرسی در امور مدنی دعاوی راجع به ترکه متوفی در دادگاه محلی که آخرین اقامتگاه متوفی در آن محل بوده و اگر آخرین اقامتگاه متوفی معلوم نباشد رسیدگی در صلاحیت دادگاهی است که آخرین محل ست متوفی در ایران در حوزه آن بوده است.

بنابراین دادگاه صالح جهت تقدیم دادخواست انحصار وراثت دادگاهی است که آخرین محل ست متوفی بوده است.

اشخاص صلاحیت دار برای ارایه دادخواست انحصار وراثت:

وراث متوفی و اشخاص ذینفع (هر شخصی که منفعتی در اموال متوفی دارد) می‌توانند از دادگاه تقاضای صدور گواهی انحصار وراثت کنند. 

نکته قابل توجه اینکه چنانچه وراث و یا اشخاص ذینفع متعدد باشند نیازی به درخواست همگی آنها نیست و اقدام یک نفر از افراد مذکور برای امضاء و ارایه دادخواست کافی است.

تشریفات دادرسی پس از تقدیم دادخواست:

دادگاه پس از ملاحظه اسناد و مدارک مربوطه با هزینه متقاضی درخواست وی را یک نوبت در یکی از رومه‌های کثیرالانتشار یا محلی آگهی می‌کند. 

پس از گذشت یک ماه از تاریخ نشر آگهی در صورتی که کسی به آن اعتراض نکند بدون تشکیل جلسه رسیدگی و دعوت از وراث گواهی انحصار وراثت که بیانگر مشخصات و تعداد وراث و نسبت آنها با متوفی و سهم آنها از ماترک است صادر می‌کند. 

در صورتی که پس از نشر آگهی کسی به مفاد دادخواست معترض باشد و اعتراض خود را تقدیم دادگاه کند دادگاه جلسه ای را جهت رسیدگی تعیین کرده و به متقاضی و معترض ابلاغ می‌کند و پس از رسیدگی حکم مقتضی صادر می‌کند که قابل تجدیدنظر خواهد بود.

نکات قابل توجه در گواهی انحصار وراثت:

در صورتی که در زمان فوت نطفه ای منعقد شده باشد جنین نیز جزء وراث قرار می‌گیرد و باید در دادخواست مربوطه قید شود.

در صورتی که برای محجور قیم مشخص نشده باشد دادستان می‌تواند به در خواست گواهی انحصار وراث اعتراض کند.

در صورتی که بهای ترکه بیش از 10 میلیون ریال نباشد ضرورتی برای نشر آگهی نیست. در این حالت دادگاه با ملاحظه مستندات و مدارک تقدیمی اتخاذ تصمیم می‌کند.

در مورد وراث روستائیان، در صورتی که بهای ترکه بیش از ده میلیون ریال باشد آگهی برای یک بار و در یک روز در معابر و اماکن عمومی روستای محل اقامت متوفی نصب خواهد شد و نیازی به نشر آگهی در جراید نیست.

در صورتی که متقاضی نام یک یا چند تن از وراث را در دادخواست اعلام نکند، عمل وی در حکم ی بوده با شکایت آنها قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.

منبع:میزان

✅ اقسام وصیت ؟.

الف) وصیت تملیکی:
این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانى تملیک کند. با این نوع وصیت،شخص می‌تواند تا حدودی تکلیف اموال خود را معین کند مانند صرف آن در امور خیریه.

در وصیت تملیکی، شخصی که وصیت می‌کند «موصی» و کسی که به نفع او وصیت تملیکی شده «موصی‌له» و مورد وصیت را «موصی به» می‌گویند.

در وصیت تملیکی، تملیک با قبول موصی له پس از فوت موصی محقق می‌شود؛ بنابراین قبول آن قبل از فوت موصی موثر نیست. موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع کند.

ب) وصیت عهدی:
این که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور کند. مثل این که شخصی را وصی کند تا بعد از مرگش، بدهی‌های او را پرداخت کند.
در وصیت عهدی شخصی را که به موجب وصیت، به عنوان ولی بر صغیر یا بر کارهای دیگر انتخاب شده، وصی می‌گویند.

در وصیت عهدی، وصیت‌کننده فرد یا افرادی را برای اداره بخشی از اموال خود و نیز سرپرستی فرزندانش پس از مرگ تعیین می‌کند و مسئولیت را به آنها می‌سپارد. این در حالی است که در وصیت تملیکی، شخص بخشی از اموال خود را پس از مرگ به فرد یا افرادی تملیک می‌کند که این فرد یا افراد می‌توانند فردی از خانواده یا هر فرد دیگری باشد.

✅  آیا وصیت زاید بر ثلث صحیح است؟

وصیت زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وراث و اگر بعضى از ورثه اجازه دهند فقط نسبت به سهم او نافذ است.


✳️ چند نمونه از نظریه کمیسیون وحدت رویه در مورد وصیت:

1 ـ در مورد وصیت تملیکی نیاز به اخذ گواهی دارایی نیست ولی استعلام از اداره ثبت ضروری است.
2 ـ حق‌الثبت وصیت‌نامه اعم از تملیکی و عهدی بر میزان همان مبلغی است که مورد وصیت قرار گرفته است.
3 ـ وصی نمی‌تواند وصیت را به دیگری تفویض کند مگر این که موصی در ضمن وصیت به او اذن داده باشد.
4 ـ رهن و وثیقه گذاشتن ملکی که قبلاً وصیت تملیکی شده بلامانع است. قید موضوع وصیت در ملک مورد وصیت ضروری است و باید خلاصه آن را جهت ثبت در دفتر املاک یا اداره ثبت ارسال نمود.

ازدواج بانوان ایرانی با اتباع خارجی چگونه است ؟.

چگونه با یک خارجی ازدواج کنیم ؟

آئین نامه شوئی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیر ایرانی مصوب 6/7/1345 و اصلاحات بعدی

هیئت وزیران در جلسه مورخ 6/7/45 بنا به پیشنها دشماره 5735/ش15-27/5/45 وزارت کشور در اجرای ماده 1060 قانون مدنی و ماده 17 قانون ازدواج مصوب سال 1316 آئینامه شوئی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه غیرایرانی را بشرح زیر تصویب نمودند:

ماده 1 : به وزارت کشور اجازه داده میشود پروانه اجازه شوئی بانوان ایرانی را با اتباع بیگانه با رعایت مقررات این آئین نامه صادر نماید.

ماده 2 : برای صدور پروانه فوق متقاضیان باید مدارک زیر را تهیه و تسلیم دارند:

1 - درخواستنامه مردو زن مبنی بر تقاضای صدور پروانه اجازه شوئی طبق نمونه وزارت کشور

2 - گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد مبنی بر بلامانع بودن ازدواج با زن ایرانیو برسمیت شناختن ازدواج در کشور متبوع خود. در صورتیکه تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان پذیر نباشد وزارت کشور میتواند بدون دریافت مدارک فوق در صورت رضایت زن پروانه شوئی را صادر نماید.

3 - در صورتیکه مرد غیر مسلمان و زن مسلمان باشد گواهی یا استشهاد تشرف مرد به دین مبین اسلام

*ماده 3 : وزارت کشور در صورت تقاضای زن علاوه بر مدارک مذکور در ماده 2 مدارک زیر را نیزاز مرد بیگانه مطالبه خواهد نمود.
1 - گواهینامه مبنی بر اینکه مرد مجرد است یا متاهل از مرجع رسمی محلی یا ماموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد

2 - گواهی نداشتن پیشینه بد و محکومیت کیفری مرد از مراجع رسمی محلی یا ماموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد همچنین گواهی عدم سوء پیشینه کیفری از مرجع کشور ایران در صورتیکه مرد بیگانه در ایران اقامت داشته باشد.

3 - گواهی از مراجع محلی یا ماموران سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد مبنی بر وجود استطاعت و مکنت زوج و همچنین تعهدنامه ثبتی از طرف مردبیگانه مبنی بر اینکه متعهد شود هزینه و نفقهزن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا کند در صورت بدرفتاری یا ترک و طلاق پرداخت نماید.
تبصره مصوب 20/4/49 هیئت وزیران
در مواردیکه وزارت کشور مصلحت بداند برای حسن انجام وظایفی که طبق مقررات قوانین ایران زوج در قبال زوجه دارد از قبیل حسن رفتار و انفاق در تمام مدت شوئی واداره واجبات مالی زوجه و اولاد تحت حضانتش و امثال آن و همچنین در مواردیکه تفریق پیش آید.
برای پرداخت هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زن در ایران میتواند تضمین مناسب از شوهر مطالبه نماید. فرم تعهد نامه و تضمینی که در این قبیل موارد باید اخذ شود و چگونگی استفاده از ضمانتنامه را وزارت کشور تهیه خواهد نمود.
ماده 4 : وزارت کشور میتواند به استانداریها و فرمانداریهای کل و همچنین با موافقت وزارت امور خارجه به بعضی از نمایندگان سیاسی و کنسولی ایران در خارجه اختیار دهد که طبق مقررات این آئین نامه پروانه اجازه شوئی را مستقیما در محل صادر نموده و مراتب را به ثبت احوال اعلام دارند.


-ماده 1060 قانون مدنی:

ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است.

ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23 مردادماه 1310

ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت بوده و دولت باید در هر نقطه مرجعی را برای دادن اجازه معین نماید. هر خارجی که بدون اجازه مذکور در فوق، زن ایرانی را ازدواج نماید به حبس تأدیبی از یکسال تا سه سال محکوم خواهد شد.

مثال برای تخصیص در قانون: .

مثال برای تخصیص در قانون:
مثال : ماده 174 قانون مجازات اسلاممی سابق : شرابخوار هشتاد شلاق می خورد.
تبصره ماده 174 ق . م . 1 ، مقرر می‌دارد: غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسکر به هشتاد تازیانه محکوم می‌شود.

بررسی تفاوت موجود در عقود بیع با معاوضه ، قرض و اجاره.

همین که اندیشه مبادله کالا ها مطرح شد، نخستین را ه حلی که به نظر رسید این بود که هر تولید کننده آنچه را زیاده از میزان نیاز خود دارد،  با کالایی که خواهان آن است “معاوضه ” کند . ولی رشد نیازهای گوناگون  کشاورزی وصنعتی، را ه حل ابتدایی را دشوار ساخت، زیرا  یافتن کسی که خواهان فرآورده های تولید کننده باشد و کالای مورد نیاز او را نیز تهیه کند،  ساده نبود وسیله ای لازم بود که این تعاون اجتماعی را آسان کند، وسیله ای که مورد همگان باشد تا تولید کننده بتواند کالای زاید خود را با آن مبادله کند و با صرف آن مالی را که نیاز دارد تهیه سازد. این وسیله همگانی، که معیار ارزشها و واسطه بین تولید کننده و مصرف کننده قرار گرفت (پول) بود. رفته  رفته همه این راه ساده تر را برگزیدند و کالایی را که بیش از نیاز شخصی داشتند با پول مبادله کردند و از همین جا مفهوم “بیع” بوجود آمد و خرید  وفروش به عنوان ساده ترین وسیله توزیع ثروت متداول گشت.  معاوضه اختصاص به مبادله کالا به کالا پیدا کرد و بیع ویژه مبادله کالا با پول گشت.

 

 

امتیاز بین معاوضه و بیع در عرف تجارتی ما نیز به همین ترتیب است. امروزه اگر کسی گندم های مزرعه خود را با قطعه فرشی مبادله کند میگویند  این دو نفر فرش و گندم را معاوضه کرده اند و بر چنین معامله ای نام “بیع “یا خرید وفروش نمی گذارند . همچنین، اگر شخصی اتومبیل خود را در برابر مبلغی پول به دیگری انتقال دهد، گفته نمی شود که او اتومبیل را با پول معاوضه کرده است.

 

ماده ۳۳۸ قانون مدنی این تحول عرفی را دنبال نکرده است و در تعریف بیع میگوید (بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم). این گشاده دستی بر قلمرو بیع می افزاید زیرا تملیک عین در برابر هر عوض، خواه پول باشد یا کالا و خدمت، بیع است و دخالت پول در مبادله ضروری نیست. ولی این پرسش را مطرح می  کند که تفاوت بین بیع و معاوضه چیست و از کجا می توان فهمید که مبادله دوکالا بیع است یا معاوضه ؟

 

باید دانست که یافتن  معیار تمییز بیع و معاوضه آثار مهم عملی دارد. از جمله این که ؛ پاره ای از خیارات ( مانند خیار تاخیز ثمن ) ویژه عقد بیع است و در معاوضه راه ندارد . حق شفعه با  فروش سهم مشاع یکی از دو شریک بوجود می آید ، ولی معاوضه این سهم برای شریک چنین حقی ایجاد نخواهد نمود …. و مانند اینها .

 

تمییز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دوطرف است: اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق آنان تابع قواعد و معاوضه است، و هر گاه چنین اراده کنند که یکی از دوعوض مبیع و دیگری بهای آن باشد، قراردادی که بسته می شود بیع است. ولی هنوز این اشکال باقی است، که اگر در قراردادی که تنظیم می شود نامی از بیع یا معاوضه برده نشود، چگونه میتوان به خواست واقعی دو طرف پی برد و آیا اماره ای دادرس را در این تحلیل یاری میکند ؟

 

داوری عرف و اعتماد برغالب این اماره را در ذهن می پرورد: در موردی که اشخاص در برابر حکم عرف سکوت میکنند، نشانه ان است که خواست انان با انچه متداول است تفاوت ندارد پس، هنگامی که اراده ها به صراحت بیان  نمی شود و در ماهیت عقد اختلاف وجود دارد، دادرس باید ملاکی را که عرف در تمییز بین معاوضه و بیع پذیرفته است رعایت کند: مبادله کالا را پول به پول بیع بداند و مبادله کالا به کالا را معاوضه.

 

تفاوت عقد بیع وعقد اجاره

 

واژه “عین“در ماده ۳۳۸ قانون مدنی برای این است که مفهوم بیع از اجاره ممتاز شود و  تاریخ فقه نشان می دهد که قید عین در تعریف بیع به همین منظور بوده است. زیرا اجاره تملیک”منفعت” به عوض معلوم، است با وجود این، گاه تمییز ماهیت عقد دشوار است:

 

به عنوان مثال باغداری محصول درختان خود را که در یک دوره بهره برداری به بار فروشی انتقال می دهد میوه درخت، درعین حال که خودعین مستقلی است و می تواند مورد خرید و فروش قرار گیرد، منفعت نیز هست و به عنوان منافع باغ می تواند به وسیله اجاره منتقل شود. پس باید دید توافقی که در باب انتقال میوه انجام شده بیع است یا اجاره ؟

 

مثال دیگر: شرکتی ماشین آلات صنعتی را در برابر گرفتن مبلغی سالیانه در اختیار دیگر میگذارد و شرط میکند که در پایان مدت سه سال اگر اگر مستاجر بخواهد ماشین ها را تملک کند، باید مبلغی سرانه یپردازد تا معادل با بهای آنها شود، یا فروشنده، اتومبیل سواری را در اختیار شخصی قرار دهد که او ماهیانه اقساط معینی را بپردازد و تادیه آخرین قسط اتومبیل به مالکیت او در آید. دو قرارداد، از جهتی به اجاره می ماند و به همبن اعتبار: اجاره به شرط تملیک نامیده می شود و از لحاظ مقصود نهایی دو طرف به بیع نزدیکتر است.

 

تفاوت بین عقد بیع وقرض

 

قانون  مدنی در ماده ۶۴۸ در تعریف فرض گفته است ( قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار عینی از مال خود را به  طرف دیگر تملیک می  کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و وصف رد نماید در صورت تعذر رد مثل ، قیمت یوم الرد را بدهد) بنابراین، قرض نیز مانند بیع عقدی است تملیکی و معوض و باید دید چه چیزاین دورا از هم متمایز می کند.

 

این امتیاز را با اندک تامل می توان از ماده ۶۴۸ استنباط کرد: راست است که در قرض نیز مالی که تملیک می شود رایگان نیست، ولی مبادله ای صورت نمی پذیرد مقترض باید مثل آنچه راگرفته به طلبکار پس بدهد و در آن مفهوم داد وستد و معامله وسود جویی راه  ندارد ولی در بیع،  مالی با مال دیگر مبادله می شود و هر طرف می کوشد تا مالی را که به دست می آورد از آنچه داده است با ارزش تر است باشد به همین جهت، در بیع باید مقدار و خصوصیتهای دومالی که مبادله می شود معلوم باشد. همچنین، معادله بین دو عوض، اگر به شدت بر هم خورد طرف مغبون اختیار فسخ معامله را پیدا میکند  ودر حالی که هیچ یک از این احکام در قرض مصداق پیدا نمی کند.

 

 تحلیل بیع و قرض این  تفاوت را روشن ترمی کند: در بیع، دو تملیک انجام می شود و اراده مشترک دو طرف آن دو را به هم می پیوندد و مفهوم مبادله را به وجود می آورد ولی در قرض چنین رابطه ای وجود ندارد، وام دهنده مالی (مانند زمین، ملک، آپارتمان و ..) را تملیک می کند و در برابر وام گیرنده نسبت به مثل آن، مدیون او می شود و به عبارت دیگر باید بدل آنچه را که گرفته است پس بدهد

حیطه وظیفه قوای سه گانه در اجرای قانون اساسی و قوانین عادی.

 مسولیت اجرای قانون اساسی، فقط در حیطه مسایلی نیست که قوه مجریه اجرا میکند .بلکه اصولی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد که باید اجراشود.

 و مربوط به قوه مجریه هم نیست.  پس چرا مسولیت اجرای اجرای  قانون اساسی در کلیت آن به عهده رییس جمهور گذاشته شده است؟ 

قوه قضاییه به یک معنا در حیطه مخصوص به خود نسبت به قانون اساسی  مسولیت اجرا دارد. ولی نه بصورت مستقیم؛  زیرا براساس قانون عمل میکند و بسیاری از مواردی که  به مورد اجرا قرار می دهد، قوانین عادی است یعنی بطور مستقیم به قانون اساسی  نمی پردازد .

نظام دادرسی  اداره محاکم ، مجازات ، حکم ماهوی در حقوقی مدنی ، کیفری و تجاری ، هرکدام را که در نظر بگیریم مستلزم قانون عادی است و این قانون عادی باید باید وجود داشته باشد تا قوه قضاییه براساس  آن عمل کند یعنی کار قوه قضائیه بیشتر از اجرای قوانین عادی است که به وسیله مجلس و دولت تصویب می‌شود و در اختیار این قوه قرار میگیرد. بنابر این بخش عمده وظایف قوه قضائیه  اجرای قوانین عادی است.

حق حبس زن و موارد قانونیش به صورت زیر می باشد.

ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی حکایت دارد: زن می تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود. یکی از مظاهر بارز قاعده «عدل و انصاف» حق حبس زن است. در عقود معوض هر یک از طرفین بعد از ختم عقد حق دارد مالی را که به طرف منتقل کرده به او تسلیم نکند تا طرف هم متقابلا حاضر به تسلیم شود به طوری که در آن واحد (یدابه ید) تسلیم و تسلم به عمل آید. (۱) در ادبیات حقوقی به این امکان امتناع از انجام تعهد تا ایفای تعهد طرف مقابل در عقود معاوضی «حق حبس زن»می گویند. در نظر فقها و حقوقدانان این حق ناشی از قواعد کلی و عمومی عدل و انصاف است که در عقد نکاح نیز جاری می دانند. فقها با عباراتی شبیه به: «للزوجه الامتناع قبل الدخول حتی تقبض مهرها ان کان حالا»(۲) و حقوقدانان با عباراتی مانند: چون مهر در عقد نکاح عوض است، لذا زوجه می تواند قبل از دریافت مهر از ایفای وظایف زناشوئی خودداری کند. (۳)«بر مشروع و رسمی بودن این حق تاءکید نموده اند. به قول اکثر حقوقدانان وظایف زناشوئی منحصر در تمکین خاص زوجه از زوج نیست، بلکه زوجه مجاز است تا گرفتن مهر خود از تمام وظایف زندگی مشترک مانند سکونت زن در منزل شوهر و پذیرش حق ریاست شوهر بر خانواده خودداری نماید. (۴) استاد دکتر ناصر کاتوزیان در جلد اول از کتاب خانواده می گویند: «. . . باید اعتراف کرد که جدا کردن وظایف زناشوئی از یکدیگر در پاره ای امور دشوار است. برای مثال چگونه می توان از زنی انتظار داشت که به خانه شوهر رود و با او زندگی کند و بتواند از تمکین امتناع ورزد. . . » رویه قضائی نیز گویای صحت این استنباط حقوقی می باشد. کما اینکه شعبه سوم دیوان طی حکم شماره ۲۴۶۰-۲۹/۴/۱۳۱۸ بازگشت زن به منزل شوهر را از مصادیق تمکین دانسته است. برای آنکه زوجه بتواند از حق حبس زن استفاده کند وجود شرایط زیر لازم است:

مهریه حال باشد. برابر ماده ۱۰۸۳ قانون مدنی مهر می تواند کلا یا جزئا حال یا به وعده باشد.
اگر مهر مدت دار باشد زمانی زوجه حق مطالبه آنرا دارد که مدت سپری گردد و چون از زمان عقد نکاح زوج مجاز است که ایفای وظایف زناشویی را از زوجه طلب کند، زوجه نمی تواند از حق حبس خود استفاده کند. اما در فرضی که زوج از زوجه طلب ایفای وظایف زناشویی را ننماید و زمان پرداخت مهریه فرا رسد لامحال زوجه نیز خواهد توانست از حق حبس زن  تا استیفای مهرش استفاده کند. در صورتی که مهر وعده دار نباشد چون به موجب ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی به محض وقوع عقد نکاح زوجه مالک مهر می شود، چنانچه مهر عین معلوم باشد می تواند در آن هر نوع تصرف مالکانه ای بنماید و اگر مهر وجه یا مسلوک باشد می تواند آنرا مطالبه کند و تا زمانی که زوج آن را تاءدیه ننماید می تواند از حق حبس خود استفاده کند.زوجه قبل از گرفتن مهریه به ایفای وظایف زناشویی اقدام نکرده باشد. برابر ماده ۱۰۸۶ قانون مدنی چنانچه زوجه قبل از گرفتن مهریه به اختیار و اراده خود از زوج تمکین خاص نماید. حق حبس زن ساقط گردیده و دیگر مجاز به امتناع از تمکین و سایر وظایف زناشویی نیست. در این رابطه بیان دو نکته سودمند است: اول: در اینجا مقصود از وظایفی که زوجه در مقابل شوهر دارد مندرج در ماده ۱۰۸۶ قانون مدنی ناظر به تمکین خاص است. شهید اول در این مورد معتقد است زن می تواند پیش از نزدیکی کردن، امتناع کند تا مهر خود را بگیرد در صورتی که مهر بدون مدت باشد ولی حق ندارد پس از آن (نزدیکی) امتناع کند.
دوم: اگر زوجه به جبر و زور یا اکراه یا در حال بیهوشی تسلیم زوج شود حق حبس زن ساقط نمی گردد.هنگام عقد نکاح زوجه نداند که زوج قادر به پرداخت مهر نیست. چنانچه مهر مدت دار باشد قدرت زوج بر پرداخت مهر هنگام تاءدیه لازم است و چنانچه مهر تماما یا جزئا حال باشد و زوجه زمان عقد نکاح نداند که زوج قادر به پرداخت نیست و یا بعد از عقد نکاح تا موقع «عروسی» زوج معسر و ندار گردد حق حبس زن برای زوجه تا گرفتن تمام یا آن قسمت از مهر که حال است. وجود خواهد داشت آقای دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد گفته اند« به هر حال اعسار شوهر حق حبس زن را از بین نمی برد زیرا راست است که در چنین حالتی مطالبه مهر از او امکان ندارد ولی باید دانست که امکان گرفتن مهر با استفاده از حق حبس زن ملازمه ندارد. همچنین در موردی که دادگاه یا اجرای ثبت به درخواست شوهر و به دلیل اعسار او مهلت عادله می دهد یا قرار اقساط می گذارد، نباید مهر را موجل پنداشت زیرا، اجلی که بدین گونه بر زن تحمیل می شود، حاکی از اراده او بر سقوط حق حبس نیست.
اما این پرسش مطرح است اگر هنگام عقد نکاح زوج ندار بوده و زوجه از این امر آگاه بوده است و مهریه نیز حال باشد آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس زن از تمکین و ایفای وظایف در مقابل شوهر تا گرفتن مهریه خودداری کند؟ برای روشن شدن موضوع می توانیم این مثال را در نظر بیاوریم: خانمی به همسری مرد جوان دانشجوئی با مهریه هزار سکه طلا که بر عهده زوج است در می آیید این در حالی است که زوجه وضعیت و شرایط اقتصادی و عدم قدرت وی را در هنگام عقد اطلاع داشته است. آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس از ایفای وظایف زناشویی خودداری کند؟ برای پاسخ این سؤال: ابتدا باید توجه داشته باشیم که قوانین و مقررات مربوط به موضوع های خانوادگی مانند قرابت، نکاح و طلاق ، اولاد، نگهداری و تربیت اطفال، ولایت و حضانت که بنیان جامعه را شکل می دهند مربوط به «مصالح اجتماعی» بوده و تابع قواعد و مقررات آمره و اجتناب ناپذیر هستند. عقد نکاح هم که بر اساس رضایت زوجین و به قصد تشکیل خانواده و زندگی مشترک و نگاهداری و تربیت فرزندان واقع می شود در ارتباط با «مصالح عمومی» جامعه می باشند.

عسر و حرج زوجه در صورت اعتیاد یا بدرفتاری زوج.

عسر و حرج عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد. در این حالت زوجه می‌تواند به دادگاه مراجعه و تقاضای طلاق کند.

چنانچه عسر و حرج زوجه در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق کند و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود بنابراین عسر و حرجی که طلاق را برای زوجه ممکن می‌سازد، به معنای ایجاد وضعیتی است که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد. در چنین شرایطی، زوجه می‌تواند طبق ماده ۱۱۳ قانون مدنی وارد عمل شود، ضمنا اجرای قانون فوق شرایط دارد که باید در هنگام طلاق حاکم باشد.
اولین شرط عبارت است از اینکه عسر و حرج فعلیت داشته باشد، یعنی آنکه علتی که زندگی زناشویی را تلخ و دشوار ساخته و برای زن مشقتی ناگوار ایجاد کرده است، باید در هنگام دعوای طلاق و صدور حکم موجود باشد.
دومین شرط این است که عسر و حرج باید نوعیت داشته باشد و عرف، این موضوع را که زن مورد عسر و حرج (مورد سختی، ضرر و زیان) واقع شده است، تایید کند.
سومین شرط این است که عسر و حرج توسط زن قابل اثبات باشد. به عبارت دیگر زن در اثبات عسر و حرج خود مدعی است و باید تمام ارکان آن را در دادگاه ثابت کند، مثلا زن ادعا می‌کند مرد از انجام تکالیف زناشویی یا اداره‌ای خانواده خود خوداری می‌کند و کاهلی و بی‌مبالاتی را به مرد نسبت می‌دهد در چنین مواردی چون به طور معمول امر منفی، مستند قرار می‌گیرد، ممکن است ادعا شود که مدعی انجام تکالیف باید دلیل بیاورد و اصل عدم، زن را از اقامه دلیل بی‌نیاز می‌کند. این ادعا با ظاهر و طبیعت زناشویی منافات داشته و نیاز به
اثبات دارد.
در مواردی که عسر و حرج زوجه برای دادگاه ثابت شود، صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق الزاما مشروط به پرداخت مال یا گذشت از مهریه توسط زوجه است اما جهت طلاق خلع، باید زوجه قسمتی از مهریه خویش را بذل کند و البته معمولا هرچه بذل مهریه بیشتر صورت گیرد قرینه‌ای برای عسر و حرج بیشتر زن تلقی می‌شود.
عسر و حرج مصادیقی دارد که ترک زندگی توسط شوهر حداقل به مدت ۶ ماه متوالی یا ۹ ماه متناوب بدون عذر موجه و محکومیت قطعی شوهر به حبس پنج سال یا بیشتر همچنین ضرب و جرح یا فحاشی یا هرگونه سوءرفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زن قابل تحمل نباشد، از جمله مصادیق آن است همچنین مورد دیگری که می‌توان از آن به عنوان یکی دیگر از مصادیق و موارد عسر و حرج اشاره کرد، اعتیاد شوهر به مواد مخدر یا ابتلای او به مشروبات الکلی و امتناع زوج از ترک آنها یا عدم امکان الزام شوهر به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده، است.
علاوه بر این‌ها در هر موردی که دادگاه تشخیص دهد زن در عسر و حرج قرار گرفته با درخواست زوجه حکم طلاق صادر می‌شود این نوع طلاق، طلاقی رجعی محسوب نمی‌شود. چون اگر زوج بتواند رجوع کند دیگر از عسر و حرج زوجه رفع اثر نمی‌شود. در نتیجه درخواست زوجه برای طلاق و حکم مربوطه لغو و بی‌فایده است.

دعوای تنفیذ مبایعه نامه و رابطه آن با اثبات مالکیت.

برای شناخت مفهوم و هدف  دعوای اثبات مالکیت در ابتدا باید بگوییم که هدف خواهان و مدعی حق از اقامه و طرح دعوی با موضوع و خواسته اثبات مالکیت، شناسایی و اثبات وجود رابطه مالکیت بین خود و مال مورد نظر در برابر انکار یا تعرض دیگران است تا بدین وسیله بتواند حمایت قانون را جلب نماید و از آن برخوردار شود .

در عوای با موصوع تنفیذ مبایعه نامه هدف خواهان ممکن است اثبات قرارداد، اثبات تاریخ معامله،رسمیت بخشیدن به انتقال مال غیر منقول از طریق صدور حکم، اثبات مالکیت و یا سایر موارد باشد . طبیعی است که اثبات  امور مذکور در قالب حکم دادگاه هیچگاه به منزلهددستیابی به سند رسمی و برخورداری از آثار ثبت سند نیست ؛ مثلا در دعوی خلع ید از مال غیر منقول، نمی توان از حکم دادگاه که در تنفیذ مبایعه نامه صادر شده به عنوان سند رسمی مستند دعوی استفاده نماید واگر هم خواهان آن را مستند دعوی و مدرک اثبات ادعای خویش و به عنوان سند رسمی قرار دهد دادگاه آن به جای سند رسمی نمی پذیرد.  در واقع حکم دادگاه در موارد مذکور نمی تواند آثار  آن قرارداد را بالاتر از محدوده مواد 219 و 231 قانون ثبت اسناد و املاک ببرد.

منبع:

دعاوی مالکیت و اثار اجرایی آن در حقوق ایران، مولف؛فاروق حسن پور.انتشارات جنگل جاودان

اعاده دادرسی چیست و در چه شرایطی امکان‌پذیر است؟.

اعاده دادرسی از جمله روش‌های فوق‌العاده شکایت از احکام است که راهی برای برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی محسوب می‌شود؛ با این هدف که دادگاه از رأی قطعی سابق خود بازگردد، چرا که شاکی مدعی است صدور آن رأی از روی اشتباه بوده و دلایل ...

اعاده دادرسی از جمله روش‌های فوق‌العاده شکایت از احکام است که راهی برای برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی محسوب می‌شود؛ با این هدف که دادگاه از رأی قطعی سابق خود بازگردد، چرا که شاکی مدعی است صدور آن رأی از روی اشتباه بوده و دلایل موجود اجازه نمی‌دهد که چنین حکمی بماند.

هدف اصلی از دادرسی حفظ حق و اجرای عدالت است و دادرس نیز مانند سایرین در معرض خطا و اشتباه قرار دارد. در صورتی که در نتیجه دادرسی حکمی صادر شود که با خطا همراه باشد، تردیدی نیست که باید مجدد مورد رسیدگی قضایی قرار گیرد؛ بنابراین برای اینکه رأی دادگاه‎ها مصون از خطا باشد، اعاده دادرسی پیش‎بینی شده است.

انواع اعاده دادرسی

اعاده دادرسی با توجه به نحوه‎ اقامه آن به دو نوع تقسیم می‌شود:

1- برابر بند الف ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، اگر متقاضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی محسوب می‎شود. یعنی چنانچه بدون اینکه دعوایی در جریان رسیدگی باشد، یکی از طرفین حکمی که سابقا صادر شده است، درخواستی را به عنوان اعاده دادرسی مطرح کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی خواهد بود که باید ضمن دادخواست به دادگاه صلاحیت‎دار تقدیم شود.

2- در مقابل اعاده دادرسی اصلی، اعاده دادرسی طاری قرار دارد که در بند ب همان ماده به آن اشاره شده است. اعاده دادرسی طاری در ضمن دادرسی مطرح می‎شود؛ این در حالی است که در اعاده دادرسی اصلی پرونده‎ای در حال رسیدگی نیست تا ضمن آن اعاده دادرسی مطرح شود.

جهات درخواست اعاده دادرسی

اعاده دادرسی به استحکام احکام لطمه می‎زند و اعتبار احکام را سست می‎کند؛ بنابراین استفاده از آن بسیار محدود است و تنها در مواردی که قانون مقرر کرده، قابل استفاده است. در جلسه دادرسی نیز تنها به جهتی رسیدگی می‎شود که در دادخواست اعاده دادرسی قید شده است. بر اساس ماده 436 قانون آیین دادرسی مدنی، در اعاده دادرسی به جز آنچه که در دادخواست اعاده دادرسی ذکر شده است، جهت دیگری مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد.

جهات اعاده دادرسی عبارتند از؛

1- موضوع حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. به عنوان مثال، خواهان از دادگاه، صدور حکم تخلیه را تقاضا کند و دادگاه علاوه بر صدور حکم تخلیه، حکم به پرداخت اجرت‎المثل صادر کند.

2- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد. مانند اینکه خواسته خواهان 10 میلیون تومان است اما دادگاه بر اساس نظر کارشناس حکم به پرداخت 15 میلیون تومان خسارت داده است. این جهت اعاده دادرسی در مواردی قابل تحقق است که خواسته پول رایج ایران، پول خارجی یا مالی کلی باشد. (مانند صد تن گندم یا سکه طلا) ارایه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی دلیل تحقق این جهت اعاده دادرسی است.

3- وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد. مثلاً دادگاه شرط ضمن عقد را نامشروع دانسته و در عین حال با استناد به ماده 237 قانون مدنی، خوانده را ملزم به انجام آن شرط کرده است.

4- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن، که قبلاً توسط همان دادگاه صادر شده است، متضاد باشد؛ بدون آن‎ که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.

5- طرف مقابل درخواست‎کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به‎ کار برده که در حکم دادگاه موثر بوده است. حیله و تقلب می‎تواند مصادیق متعددی داشته باشد. مانند اینکه خواهان کاری کند که شخصی غیر از خوانده به‎ عنوان خوانده در دادگاه حاضر شود و برخلاف واقع به صحت ادعاهای خواهان اقرار کند.

6- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم، جعلی بودن آنها ثابت شده باشد.

7- پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست می‎آید که دلیل حقانیت درخواست‎کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یادشده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.

چگونگی رسیدگی به دادخواست اعاده دادرسی

دادگاه پس از بررسی دادخواست اعاده دادرسی، موضوع را صورت‎جلسه کرده و به همین وسیله قرار قبول یا رد دادخواست را صادر می‎کند. چنانچه قرار قبولی دادخواست صادر شود، دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی و ابلاغ آن به همراه نسخه دوم دادخواست به طرف مقابل و ابلاغ وقت به درخواست‎کننده را صادر می‎کند. هرگاه قرار رد درخواست صادر شود، این قرار به طرفین ابلاغ می‎شود.

مرجع اعاده دادرسی

بر اساس ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است. بنابراین اگر دادگاه بدوی حکم قطعی را صادر کرده باشد، همان دادگاه مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی است و در صورت قبول این درخواست به استناد تبصره‎ ذیل ماده 435 قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی ماهوی کرده و حکم مقتضی صادر می‎کند. حکم صادره توسط این دادگاه نیز طبق مقررات قابل تجدیدنظرخواهی است.در صورتی که دادگاه تجدیدنظر حکم قطعی را صادر کرده باشد، این دادگاه مرجع صالح برای اعاده دادرسی خواهد بود و در صورت قبول درخواست اعاده دادرسی و انجام رسیدگی‎های لازم، مبادرت به صدور رأی می‌کند که این رأی قطعی خواهد بود. البته در صورتی که جهت درخواست اعاده دادرسی، مغایرت دو حکم صادره از دادگاه واحد باشد، دادخواست اعاده دادرسی به شعبه دادگاه صادرکننده حکم دوم تقدیم می‎شود.
اگر تقاضای اعاده دادرسی به استناد ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‎های عمومی و انقلاب انجام شود، مرجع دریافت درخواست اعاده دادرسی به شرح زیر است؛
الف) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‌یافته مرحله‎ بدوی و تجدیدنظر هر استان به عنوان خلاف بین شرع باید به دادگستری همان استان مراجعه کنند.
ب) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‎یافته در دیوان عالی کشور و شعب تشخیص به عنوان خلاف بین شرع باید برای تسلیم درخواست و مدارک خود به دادستانی کل کشور مراجعه کنند.
ج) متقاضیان و معترضان به احکام قطعیت‎یافته در سازمان قضایی نیروهای مسلح به عنوان خلاف بین شرع باید برای تسلیم درخواست و مدارک خود به نمایندگان حوزه‎ نظارت قضایی ویژه در سازمان قضایی نیروهای مسلح همان استان یا به رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح در تهران مراجعه کنند.

مهلت درخواست اعاده دادرسی

مهلت درخواست اعاده دادرسی برای اشخاص مقیم ایران 20 روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه و به شرح زیر است؛

1- نسبت به آرای حضوری قطعی، از تاریخ ابلاغ.
2- نسبت به آرای غیابی، از تاریخ انقضای مهلت واخواهی و درخواست تجدیدنظر.
البته در مواردی که درخواست‎کننده‎ اعاده دادرسی عذر موجهی داشته باشد، باید دلایل عذر خود را ضمن دادخواست به دادگاهی که مرجع رسیدگی به اعاده دادرسی است، ارایه کند. دادگاه در این موارد در ابتدا به ادعای داشتن عذر، رسیدگی می‎کند و چنانچه عذر را موجه تشخیص دهد، قرار قبول دادخواست اعاده دادرسی را صادر و سپس دادخواست را برای انطباق داشتن یا انطباق نداشتن با جهات اعاده دادرسی بررسی می‎کند و در نتیجه قرار قبول یا رد اعاده دادرسی را صادر خواهد کرد. (ماده 427 و 306 قانون آیین دادرسی مدنی)‎ مهلت‎های مقرر در مواد 428، 429 و 430 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مبتنی بر این اصل است و هیچ مهلتی علیه کسی که قادر به استفاده از آن نباشد، آغاز نمی‎شود.

تمدید مهلت

تمدید مهلت درخواست اعاده دادرسی ممنوع است مگر در مواردی که قانون معین کرده باشد. مواردی که با توجه به ماده 431 قانون آیین دادرسی مدنی، تمدید مهلت مجاز شمرده شده، دو مورد است؛

1- چنانچه شخصی که حق درخواست اعاده دادرسی دارد، قبل از انقضای مهلت اعاده دادرسی، ورشکسته یا محجور شود یا فوت کند، مهلت جدید از تاریخ ابلاغ حکم، نسبت به مدیر تصفیه‎ شخص ورشکسته و قیم شخص محجور و در صورت فوت به وراث یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی وراث آغاز می‎شود. (ماده 337 قانون آیین دادرسی مدنی)
2- اگر سِمَت یکی از اشخاص که به عنوان نمایندگی از قبیل ولایت یا قیمومیت یا وصایت در دعوا دخالت داشته‎اند، قبل از انقضای مهلت درخواست اعاده دادرسی از بین برود، مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ حکم به کسی که به این سِمَت تعیین می‎شود، آغاز خواهد شد و اگر زوال این سِمَت به واسطه‎ رفع حجر باشد، مهلت درخواست اعاده دادرسی از تاریخ ابلاغ حکم به کسی که از وی رفع حجر شده است، آغاز می‌شود. (ماده 338 قانون آیین دادرسی مدنی)

چگونگی اجرای حکم مورد درخواست اعاده دادرسی

قابلیت اعاده دادرسی و حتی صرف درخواست اعاده دادرسی مانع از اجرای حکم نیست. در صورتی که قرار قبولی درخواست اعاده دادرسی صادر شود، از آنجاییکه با تشخیص دادگاه علایمی مبنی بر نادرست بودن حکم وجود دارد و اجرای آن ممکن است خساراتی را برای متقاضی اعاده دادرسی ایجاد کند، بنابراین در مواردی که جبران این خسارت ناممکن است، اجرای حکم متوقف می‎شود. با توجه به ماده 437 قانون آیین دادرسی مدنی، با صدور قرار قبولی اعاده دادرسی اصل بر توقف عملیات اجرایی حکم است؛ مگر اینکه محکوم‎به، مالی باشد و محکوم‎له تأمین مناسبی برای اجرای حکم بدهد. البته عملیات اجرایی زمانی متوقف می‎‌شود که حکم در حال اجرا باشد اما در صورتی که حکم قبلاً اجرا شده بود، دادگاه تا صدور حکمِ اعاده دادرسی نباید در خصوص اعاده‎ وضعیتِ عملیات اجرایی تصمیم بگیرد. باید توجه داشت که دادگاه در این خصوص نباید رأساً اقدام کند بلکه با تقاضای خواهانِ اعاده دادرسی، دادگاه دستور توقف اجرای حکم را می‎دهد.پس از توقف عملیات اجرایی تا معلوم شدن نتیجه‎ قطعی، اعاده دادرسی همچنان متوقف می‎ماند مگر اینکه محکوم‎به مالی باشد و محکوم‎له درخواست ادامه‎ آن را مطرح کند که در این ‎صورت با اخذ تأمین، عملیات اجرایی ادامه می‎یابد.

رأی دادگاه در مرحله اعاده دادرسی

چنانچه دادگاه پس از رسیدگی، درخواست اعاده دادرسی را وارد تشخیص دهد، حکم مورد درخواست اعاده دادرسی را نقض و رأی مقتضی صادر می‎کند. در صورتی که درخواست اعاده دادرسی در مورد قسمتی از حکم باشد، تنها همان قسمت نقض می‎شود. در صورتی که جهت اعاده دادرسی مغایرت دو حکم باشد و دادگاه پس از رسیدگی درخواست اعاده دادرسی را وارد بداند، حکم دوم (مؤخرالصدور) را نقض و حکم نخست درهر حال به قوت خود باقی خواهد بود. (ماده 439 قانون آیین دادرسی مدنی)

تصحیح رأی

تصحیح سهو یا اشتباهاتی که رأی صادره در مرحله‎ اعاده دادرسی متضمن آن است، با توجه به ملاک ماده 309 و تبصره ماده 435 قانون آیین دادرسی مدنی تا قبل از آن ‎که مورد شکایت قرار گیرد، با دادگاه صادرکننده حکم خواهد بود که رأساً یا بنا به درخواست هر یک از طرفین در این خصوص اقدام می‌کند.

چگونگی اجرای رأی صادره در مرحله اعاده دادرسی

در صورتی که حکم مورد درخواست اعاده دادرسی نقض شود، اقدامات اجرایی تا حدی که اجرا شده، باید به درخواست ذی‎نفع و با دستور دادگاهی که اجراییه را صادر کرده است، به حالت پیش از اجرا بازگردد؛ اما اگر چنین حکمی قبلاً اجرا شده باشد، بازگشت عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا با توجه به ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی منوط به نهایی شدن حکمی است که پس از اعاده دادرسی صادر می‎شود.

تخلیه به عدم پرداخت اجاره بهاء.

تخلیه به عدم پرداخت اجاره بهاء

بموجب ماده 6 قانون روابط موجر ومستاجرمصوب 1356، مستأجر مکلف است که 

در موعد مقرر در اجاره نامه، اجاره عین مستاجره را و یا در آخرهر ماه جاری، ظرف ده روز به موجر یا نماینده ی قانونی وی پرداخت نماید در صورتی که مستأجر در مهلت مقرر در ماده ی اخیر الذکر این قانون، از پرداخت مال الاجاره یا اجرت المثل خودداری نموده با توجه به نوع سند اجاره ای که با وی تنظیم گردیده،به شیوه ذیل باید عمل نمود

الف : سند اجاره ،رسمی باشد

(در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم شده باشد ) با ابلاغ اخطار دفترخانه ی تنظیم کننده ی سند اجاره، موجر می تواند از طریق دفترخانه یا اجرای ثبت، صدور اجرائیه بر تخلیه و وصول اجاره بها را درخواست نماید

ب.سند اجاره عادی باشد

یا اجاره نامه ای تنظیم نشده نباشد با ارسال اظهارنامه از طریق دفاتر ظرف ده روز قسط یا اقساط عقب افتاده را نپردازد.

 اگر سند رسمی باشد میبایست به دفترخانه تنظیم سند مراجعه نماید ودرخواست مطالبه اجور معوقه را نمایید و دفترخانه اخطاریه ای صادر نموده و به اداره ثبت محل جهت ابلاغ به مستاجر ارسال میگردد.

فسخ معامله یا قرارداد.

فسخ به معنی به هم زدن یک طرف قرارداد است و با منفسخ و یا انفساخ مفهوم و آثار متفاوتی دارد ؛

چرا که فسخ نیاز به اعلام اراده دارنده حق فسخ می باشد ولکن در منفسخ یا انفساخ نیازبه اعلام اراده هیچ یک از طرفین ندارد

و توافق به برهم خوردن عقد بدون اراده طرفین در صورت حصول شرایط خاص را دارد که اراده طرفین در آن دخیل نبوده .

از آنجائیکه فسخ یک عمل حقوقی یک طرفه می باشد نیاز به ورود دادگاه به ماهیت دعوی فسخ نمی باشد

بلکه ؛دادگاه صرفاً در چارچوب فسخ بعمل آمده از ناحیه دارنده حق فسخ ،مراتب اعلان فسخ را اعلام می نماید.

اثر فسخ نسبت به آینده است یعنی اثر قهقرانی (نسبت به گذشته )ندارد .

ضمان و انواع آن.

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و دراصطلاح حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن، تعریف شده است.


📚در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون.
انواع ضمان

*ضمان عقدی این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له.

* مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی.


+در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال، اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی.

+ضمان قهری در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.

+ضمان معاوضی همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛

+ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.