ملکیت ناقص.

ملکیت ناقص

عبارت از حقی است که شخص دارای حق ملکیت عین و حق انتفاع آن می باشد. ولینوع دیگر حقوق عینی اصلی ملک ناقص می باشد.

تعریف ملکیت ناقص:

ملکیت ناقص عبارت ازملکیت عین بدون منفعت و یا منفعت بدون رقبه  شی است.به عبارت دیگر ملکیت ناقص خالی از دو حالت نیست:

 اول - این است که شخص مالک منفعت شی بدون رقبه آن باشد. مانند اینکه شخص شی ای را از دیگری به کرایه و عاریت بگیرد و یا شخصی منفعت شی را به دیگری وقف ویا وصیت نماید.

دوم - این است که شخص، مالک رقبه بدون منفعت باشد. مانند اینکه شخص منفعت شی خویش را برای مدت معین به دیگری وصیت نماید و بعد از وفات موصی منفعت موصی به، به موصی له و رقبه آن به وارث موصی تعلق بگیرد، یا شخصی ملکیت خویش را به دیگری به کرایه بدهد که در این صورت منفعت ملک متعلق به کرایه نشین و رقبه آن متعلق به صاحب خانه یا مالک می شود و ملکیت هردو ناقص می گردد.

انواع ملک ناقص:

از تعریف فوق چنین استنباط می گردد که ملک ناقص شامل عین فقط و یا ملک منفعت فقط می گردد که ملک منفعت فقط را ملک منفعت شخصی یا حق انتفاع نیز می نامند. بنا بر این ملک ناقص شامل ملک عین فقط و ملک منفعت فقط  می گردد که هر یک را ذیلاً تعریف می کنیم:

ملک عین فقط:

ملک عین فقط عبارت از ملکی است که عین (رقبه) ملک متعلق به شخصی و منفعت آن متعلق به شخصی دیگری باشد. مانند اینکه شخصی منزل مسکونی خود را به دیگری برای مدت معین و یا غیر معین وصیت نماید.

در چنین حالت هر گاه موصی فوت نماید و موصی له بعد از فوت موصی وصیت را قبول نماید، عین ملک، ملکیت ورثه موصی و منفعت آن ملکیت موصی له پنداشته می شود.

بنا براین موصی له می تواند از منفعت ملک حسب وصیت الی انتهای مدت وصیت انتفاع بگیرد و زمانی که مدت انتفاع  منتهی گردد منفعت عین موصی به را به ورثه موصی انتقال دهد تا ملکیت آنها تام گردد. در چنین حالت مالک عین موصی به، نمی تواند از منفعت موصی به، انتفاع بگیرد یا در عین و منفعت آن تصرف نماید.

بناً مالک رقبه عین مکلف است عین را به منتفع جهت استیفاء منفعت تسلیم نماید. در صورتی که از تسلیم آن امتناع ورزد به تسلیم آن اجبار می گردد.

ازآن چه گفته شد معلوم می گردد که ملکیت عین فقط ملکیت دایمی بوده و همیشه به ملک تام( ملک تام صلاحیتی است که شارع آنرا ابتدا ً برای تصرف تثبیت نموده باشد.) مبدل می گردد. ولی ملکیت منفعت شخصی ملک موقت می باشد زیرا به عقیده فقهای حنفی منافع قابل توارث نمی باشد.

ملک منفعت فقط یا حق انتفاع:

نوع دوم ملک ناقص ملک منفعت فقط یا حق انتفاع است که  به نام ملک منفعت شخصی نیزیاد می شود.

انواع مالکیت ناقص:

1-حق انتفاع یا حق منفعت فقط:

قبلاً گفته شده که ملک ناقص حق انتفاع یا حق منفعت فقط است که در قانون مدنی به نام حق انتفاع نامیده شده است. چنانچه  فصل سوم قانون مدنی تحت عنوان حقوق متفرع از حق ملکیت قسمت اول حق انتفاع درمواد 2299 الی 2306 قانون مذبور در زمینه  احکامی را پیش بینی نموده است.

تعریف ملک منفعت فقط یا حق انتفاع:

حق انتفاع عبارت از حقی است برای غیر در ملک دیگری که به  موجب یکی از اسباب کسب ملکیت منفعت فقط حاصل می شود.

چنانچه ماده 2299 قانون مدنی در تعریف حق انتفاع می گوید:" انتفاع جایز عبارت از حق نفع گیرنده است در استعمال و بکار انداختن عین تا زمانیکه به حالت خود باقیمانده گرچه رقبه آن در مالکیت او نباشد."

در کل از تعریف فوق الذکر به این نتیجه می رسیم که حق انتفاع عبارت از حق نفع گیرنده است از منفعت عینی که رقبه آن ملک دیگری است به شرط حفظ عین و اعاده آن به مالک رقبه بعد از انتهای حق انتفاع . مانند اجاره یا کرایه که کرایه نشین می تواند از منفعت شی ای که به کرایه یا اجاره گرفته است استفاده نماید و درعین حال در حفظ آن ساعی و در صورت انتهای مدت اجاره عین شی مستاجره را به مالک مسترد نماید یا مانند عاریت ، وقف و وصیت و امثال آنها.

اسباب کسب حق انتفاع:

ماده 2302 قانون مدنی در مورد اسباب کسب حق انتفاع تصریح می نماید: " وصیت کردن به حق انتفاع مطابق احکام و قواعد مندرج مثل وصیت جواز دارد."

از مندرجات این ماده به خوبی معلوم می شود که اسباب کسب انتفاع عبارت از عمل قانونی ، شفعه ، مرور زمان و وصیت است که به هر یک ذیلا به صورت مختصر اشاره می نماییم:

الف – عمل قانونی

اولین منبع حق انتفاع بر اساس قانون مدنی عمل قانونی است . چنانچه ماده 2302 قانون مدنی در زمینه تصریح میدارد:" حق انتفاع به سبب عمل قانونی یا شفع یامرور زمان کسب می شود."

منظور از عمل قانونی تصرف حقوقی است و یکی از منابع تصرفات حقوقی عقود است بنا براین منبع اول حق انتفاع عقد است مانند عقد اجاره که به موجب آن مستاجر مالک منفعت عین مستاجره می گردد و مانند عاریت که به موجب آن مستعیر مالک نفع عین مستعاره می گردد و می تواند از آن انتفاع بگیرد. بنا بر این منبع حق انتفاع همه تصرفات حقوقی نیست.

ب – شفعه

نظر به ماده 2302 قانون مدنی منبع دوم حق انتفاع شفعه است. به عنوان مثال اگر حق انتفاع ملک میان دو نفرمشترک باشد و یکی از آنها حق انتفاع را به دیگری به فروش رساند شریک دیگر می تواند حق انتفاع را از طریق شفع تملک نماید.

ج – مرور زمان

منبع سوم حق انتفاع با توجه به ماده 2302  قانون مدنی مرور زمان است به عنوان مثال اگر شخصی حق انتفاع ملک خویش را به دیگری اعطاء نماید و شخص مزبور برای مدت پنج سال البته طبق قانون مدنی مصرحق انتفاع جایز  گردد مالک ان تلقی می شود.

د – وصیت

منبع چهارم حق کسب انتفاع وصیت است.

2 - منابع حق انتفاع یا ملک منفعت فقظ:

منابع ملک منفعت شخصی یا حق انتفاع یاملک منفعت فقط عبارت است از : عاریت، اجاره ، وقف، وصیت و اباحه می باشد که هر یک را ذیلا تعریف می نماییم:

الف–عاریت

عاریت از عار مشتق شده است و به معنای ننگ می باشد چون عاریت گیرنده از عاریه خواستن ننگ و عار دارد و عقد مزبور را عاریه نامیده اند . شخصی که مال راامانت می دهد معیر و شخصی که مال را از دیگری به عاریت می گیرد مستعیر و شی ای که به عاریت داده می شود عین مستعاره نامیده شده است.

برخی از حقوقدانان عاریت را این گونه تعریف نموده  است: عاریت عبارت  از تملیک منفعت به صورت مجانی است . و عده هم در تعریف ان گفته اند: عاریت عبارت از منفعت به صورت موقت و بلاعوض می باشد.

ماده 1456 قانون مدنی عاریت را ذیلاً تعریف نموده است: عاریت عبارت است از تعهد عاریت دهنده به تسلیم منفعت عین به عاریت گیرنده بدون عوض برای مدت معین یا غیر معین به این شرط که بعد از استعمال آن را اعاده کند. مثالهای عاریت در زندگی اجتماعی فراوان است اگر شخصی کتاب خود را به دوست خویش بدهد تا آن را مطالعه نماید و بعد از مطالعه کتاب متذکره را دوباره به صاحبش رد نماید، این چنین یک عمل را عاریت گویند. یا شخصی موتر یا بایسکل خویش را به دوست خود بدهد تا دوستش از منفعت وی انتفاع بگیرد و پس از آن دوباره موتر و بایسکل را به دوست خود اعاده نماید این عمل عاریت است. به همین ترتیب گرفتن بیل ، دیگ و غیره از همسایه عاریت است.

ب– اجاره

اجاره در لغت به معنای چیزی را به مزد دادن و کرایه دادن به مزد و نیز بیع منفعت آمده است. شخصی که منفعت را اجاره می دهد موجر، کسیکه شی را و یا شخصی را به اجاره می گیرد مستاجر ویا، چیزی که منفعت آن به اجاره داده می شود ماجور و عوض و بدلی که در برابر منفعت پرداخت می شود اجر و اجرت نامیده می شود.

 ماده 405 مجلة الاحکام در تعریف اجاره می نویسد:" اجاره در لغت به معنی اجرت و گاهی به معنی ایجار نیز استعمال می شود ودر اصطلاح فقها به معنی بیع منفعت معلوم در مقابل عوض معلومی است ."

اما برخی از علما گفته اند: اجاره عبارت از عقدی است که به موجب آن منافع معین در برابر عوض معلوم تملک می شود.

ماده 1322 قانون مدنی در تعریف اجاره ذیلاً تصریح می دارد:"عقد اجاره عبارت است از تملیک منفعت مورد نظر از عینی که به اجاره داده می شود توسط اجاره گیرنده برای اجاره دهند به عوض که قابلیت بدل راداشته باشد."

بناً گفته می توانیم که اجاره عبارت از عقدی است که به وسیله آن موجر منفعت عین را به مستاجر در برابر عوض معین تملیک می نماید و در مقابل مستاجر بدل عوض را به موجر می دهد.

د– وقف:

وقف در لغت به معنای حبس و منع و جلو گیری کردن است. همچنان وقف بر شی موقوف نیز اطلاق می شود که جمع آن اوقاف است. کسی را که وقف می نماید واقف ، شخصی که وقف برای او صورت می گیرد موقوف علیه و موقوف علیهم و شی ای که وقف می شود را موقوفه می نامند.

برخی از علما در تعریف وقف گفته اند: وقف عبارت از حبس عین بر حکم ملک واقف و صدقه دادن منفعت آن در جهت خیر است.

ماده 343 قانون مدنی وقف را چنین تعریف نموده است:" وقف عبارت است از حبس مال از تصرف مالکانه و بذل منفعت آن به امور خیریه."

ج– وصیت

از موارد دیگر اکتساب ملک منفعت شخصی یا حق انتفاع وصیت می باشد.

ه–اباحه

از موارد دیگر حق انتفاع یا ملک منفعت فقط اباحه است. اباحه در لغت به معنای مباح کردن و حلال کردن و جایز داشتن ، روا شمردن آمده است. در اباحه اذن ممکن است عامه باشد مانند انتفاع از منافع عام از قبیل مرورازراه ها، استفاده و تفریح در باغها، دخول در بیمارستانها و یا ممکن اذن خاص باشد مانند اذن به استعمال ملک شخص معین مانند سکونت در خانه یا رکوب حیوان.

فرق بین ملک و اباحه این است که ملک به صاحب خود صلاحیت هر نوع تصرف را در صورتی که مانع وجود نداشته باشد می دهد.در اباحه انسان صرف می تواند به موجب اذن مالک از منفعت شی منتفع شود. اذن ممکن است توسط مالک مال اعطا گردد مانند اذن به رکوب موتر. یا توسط شرع و قانون مانند انتفاع از راه ها و انهار و امثالهم.

منابع و ماخذ:

قانون مدنی

مجلة الاحکام

حقوق عینی، نظامدین عبد الله

حق مالکیت.

در موارد حق مالی اشاره داشته باشیم ، حق به اعتبار مالیت و ارزش مالی به حقوق مالی و غیرمالی منقسم می‌گردد:

حق مالی امتیازی است که دارای ارزش اقتصادی می‌باشد و از این حیث جزء دارائی شخص محسوب می‌شود .
حقوق مالی به دو دسته تقسیم می‌شود.

حق عینی آن عبارتست از اختیار و سلطه مستقیم شخص بر مال معین (عین خارجی). مانند حق مالکیت بر خانه معین.
حق دینی اختیار و امتیاز شخص در برابر دیگری است براینکه ایفاء امری را از طرف مقابل خواستار شود. حق دینی را حق شخصی نیز نامیده‌ اند.

برتری حق عینی بر حق دینی از جمله حق تعقیب و تقدم میباشد. به این معنی که صاحب حق به لحاظ عینیت موضوع آنرا نزد هر شخص دیگری بیابد میتواند استرداد آنرا بخواهد و در استفاده از آن بر هر شخص دیگری اولی است.

اولین و کامل ترین نوع حقوق عینی اصلی ، حق مالکیت محسوب می گردد . با توجه به مندرجات ماده 485 قانون مدنی حق عینی عبارت است از :

(1) حق عینی عبارت است از تسلط مستقیم شخص بر ذات عین که توسط قانون اعطاء می گردد.

(2) حقوق عینی اصلی یا تبعی می باشد.

از نص ماده معلوم می شود که حق عینی تقسیم می شود به حق عینی اصلی و حق عینی تبعی . همچنین ماده 486 قانون مزبور در این باره ذیلا صراحت دارد:" حقوق عینی اصلی عبارت است از حقوق تصرف و انتفاع بر عین که منحصر به حقوق آتی می باشد:

1- حق مالکیت رقبه و منفعت عین.

2- حق مالکیت منفعت عین بدون ملکیت رقبه.

3- حقوق ارتفاق.

از طرفی قاموس اصطلاحات حقوقی حق عینی اصلی را قرار ذیل تعریف نموده است: حق تصرف و انتفاع بر عین که منحصر به حق ملکیت رقبه و منفعت عین یا حق ملکیت منفعت عین بدون ملکیت رقبه وحقوق ارتفاق می باشد.

نا گفته نباید گذاشت که ماده 487 قانون مدنی در مورد حقوق عینی تبعی ذیلا تصریح می دارد:

حقوق عینی تبعی عبارت است از حقوق مرتب بر عین برای تضمین دین که منحصر  به حقوق آتی می باشد:

1- حق رهن رسمی.

2- حق رهن حیازی .

3- حق حبس عین.

4- حق اختصاص

5- حق تقدم.

همچنین قاموس اصطلاحات حقوقی حق عینی تبعی را ذیلا تعریف نموده است:حقوق مرتب بر عین برای تضمین دین منحصر به حق رهن رسمی ، رهن حیازی ، حق حبس عین ، حق اختصاص و حق تقدم.     

 مواد 1900 الی 2298 قانون مدنی حاوی احکامی در باره تعریف ملکیت، ساحه مالکیت، ملکیت مشاع، طبقات منازل ، اسباب کسب ملکیت، حیازت، ... می باشد.

تعریف ملکیت:

ملکیت مصدر بوده و از ریشه ملک گرفته شده است در لغت به معنای دارایی آمده و هر آن چیزی می باشد که انسان مالک آن باشد و جمع آن املاک گفته شده است.

تعریف فقهی ملکیت:

ملک علاقه اختصاصی است بین انسان ومال که شریعت به آن اعتراف و مال را مختص به انسان می کند و تا زمانی که مانع شرعی ایجاد نگردد انسان می تواند هر نوع تصرف در مال خویش داشته باشد. اختصاص ملک به انسان زمینه انتفاع و تصرف در ملک را به صاحب آن مساعد می نماید مگر اینکه مانع شرعی به وجود بیاید که مالک را از تصرف در ملک منع نماید.مانند جنون ،  سفه، صغرسن  و غیره. اختصاص مال به مالک ، باعث می شودغیر را از انتفاع وتصرف در آن منع نماید. مگر اینکه کسی به اجازه شرع در آن تصرف نماید مانند وصایت، ولایت ووکالت.

ماده 120 مجلة الاحکام ملک را ذیلاً تعریف نموده است:" ملک عبارت است از آن چیزی که انسان آن را مالک گردیده باشد اعم از اینکه از جمله اعیان باشد یا منافع."

همچنان فقها در تعریف ملک گفته اند که ملک عبارت از اختصاص چیزی برای کسی به نحوی که دیگری در تصرف از آن منع شده و صاحب آن می تواند در صورت عدم وجود مانع هر گونه تصرف در آن نماید.

تعریف ملکیت حقوقی:

ماده 1900 قانون مدنی ملکیت را ذیلاً تعریف نموده است:" ملکیت حقی است که به مقتضای آن شی تحت اراده و تسلط شخص قرار می گیرد و تنها مالک می تواند در حدود احکام قانون به استعمال ، بهره بر داری وهر نوع تصرف مالکانه در آن بپردازد."

از تعریف فوق متوجه می شویم که استعمال، بهره برداری و تصرف مالکانه در ان به وضاحت بیان شده است وفرقی که میان استعمال و بهره برداری وجود دارد این است که هر گاه مالک ملکیت خویش را به نفع خود استعمال نماید آنرا استعمال گویند و اگر ملک خویش را در برابر اجرت توسط غیر استعمال کند آنرا بهره بر داری و اگر خود بدون اذن دیگری در ملکیت خود  تصرف نماید آنرا تصرف گویند.

ساحه ملکیت:

منظور از ساحه ملکیت آن چه شامل اجزای ملکیت و تحت و فوق ملکیت می گردد، می باشد بنا براین مالک شی ، مالک اصل و فرع آن تلقی می شود . قانون مدنی در این باره احکام متعددی را بیان نموده است. نظر به صراحت ماده 725 قانون مدنی می توان گفت که فرع حکم اصل را دارد.

 ماده 727 قانون مدنی در زمینه ذیلاً صراحت دارد:" شخصی که مالک شی گردد مالک آن چه از ضروریات آن باشد نیز می گردد."  این قاعده از کتاب مجمع الاحقایق گرفته شده است و معنی آن این است که دارا بودن اصل ،مستلزم دارا بودن فروع ضروری آن نیز است. به عنوان مثال اگر کسی ماده گاوی را به قصد شیر آن خریداری نماید با توجه به قصدی که در خرید گاو داشته است بچه شیر خوار آن نیز تابع مبیع است.

ماده 1901 قانون مدنی در مورد ملکیت بیان می دارد:" مالک شی مالک تمام آن چه که از عناصر اصلی آن شمرده شده و انفصال آن از شی بدون از بین رفتن یا تلف شدن یا تغییر یافتن شی ممکن نباشد شناخته می شود."

از ماده فوق استنباط می گردد که مالک شی مالک تمام چیزهای که شامل عناصری ضروری ان شی می گردد است. معیار عناصر ضروری طبق ماده متذکره دو امر است اول اینکه از بین رفتن شی در صورت جدا کردن ان از اصل و دوم تغییر نمودن اصل در صورت جدا کردن فرع. به طور مثال در خانه دروازه، قفل، کلکین و امثالهم از عناصر ضروری خانه محسوب می شود و شامل ملکیت است.زیرا در صورت جدا کردن دروازه از خانه یا جدا کردن کلکین از خانه در خانه تغییر وارد می شود و یا موجب از بین رفتن قفل خانه می گردد .

به همین ترتیب مالک ملکیت مالک تحت و فوق ملکیت نیز محسوب می گردد چناچه ماده 1902 قانون مدنی در مورد تصریح می دارد:

"(1) ساحه ملکیت زمین به آن چه که عمقا و ارتفاعا معتاد و مجاز است شامل می باشد .

(2)موجب موافقه یا حکم قانون ملکیت سطح زمین از ملکیت مافوق و ماتحت آن مجزا شده می تواند."

همچنین مجلة الاحکام در این باره حکم می نماید:" هر شخصی که مالک یک محل گردد مالک مافوق و ماتحت آن نیز می باشد یعنی در صحن همان محل همان طوری که بخواهد تصرفات مالکانه به عمل آورد و تعمیر سفلی و علیا را در آن بنا کرده می تواند . هچنین سایر تصرفات در صحن مملوکه خود از قبیل حفر زمین و اعمار مخزن آب و کندن و عمیق  نمودن بخاطر حفر چاه چنانکه بخواهد کرده می تواند."

از متون مواد متذکره استنباط می گردد که شخصی که مالک سطح زمین باشد مالک فوق و تحت و آن چه در تحت آن است می گردد که هر یک را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم.

1.ملکیت مافوق

فوق ملکیت نیز به تبع ملک ملکیت صاحب آن تلقی می گردد. بنا بر این مالکیت فوق ملک به صاحب ملک صلاحیت می دهد تا بر زمین بنا احداث نماید درخت غرس کند و در آن کشت و زراعت نماید.همچنین مالک ملک می تواند از نور و هوای فوق زمین استفاده نماید . مالک می تواند غیر را از اعتدی بر فوق ملکیت خویش منع نماید . ماده 1190 مجلة الاحکام در این مورد اعلام می دارد:" کسی که در حویلی خود خانه جدید آباد نماید حق ندارد بر آمدگی عمارت را در فضای حویلی همسایه بروز دهد. اگر چنین کاری را نماید به اندازه ای که هوای حویلی همسایه را گرفته است از بین برده می شود. "

بنا بر این اگر درختان مجاور ملک شخص بی نهایت بزرگ و مانع نور به ملکیت شخص گردد مالک ملکیت می تواند از مالک ملکیت مجاوری که درخت وی موجب انقطاع نور در ملکیت وی گردیده مطالبه نماید تا شاخه های درخت خویش را که موجب ضرر می گردند قطع نماید. ماده 1196 مجلة الا حکام در این مورد می نگارد:" اگر شاخه های درخت باغ یک نفر به حویلی و یا باغ همسایه دراز گردد و  امتداد پیدا کند همسایه حق دارد که شخص مذکور را به غرض فارغ ساختن هوای خویش به بسته نموده یا قطع کردن شاخه  ها مکلف سازد. اما اگر همسایه ثابت نماید که سایه درخت به کشت و زراعت باغش صدمه نمی رساند در خت قطع نمی شود."

ملکیت فوق ملک محدود نیست ماده 1092 قانون مدنی در این باره دو شرط وضع نموده است ، شرط اول این است که ملکیت فوق ملک معتاد باشد . بنا براین شخصی که مالک سطح زمین است نمی تواند به صورت غیر معتاد مالک فوق ملک شود . به عنوان مثال مالک سطح زمین نمی تواند به صورت عمودی مالک دو صد متر فوق ملک خویش شود. زیرا این امر معتاد نیست. شرط دوم این است که ملکیت فوق مجاز باشد . به عنوان مثال طبق قانون شاروالی ها هیچ شخص در ساحه رهایشی نمی تواند بیشتر از سه طبقه منزل خود را بلند تر احداث نماید زیرا این امر مجاز نیست.

2.ملکیت تحت ملک

ملکیت تحت ملک به مالک صلاحیت می دهد تا در ملک خویش چاه حفر نماید درخت غرس نماید زراعت نماید. به همین ترتیب مالک می تواند غیر را از اعتدی بر ملکیت تحت ملک منع نماید. مانند اینکه ریشه های درخت ملک مجاور در ملک شخص سرایت کرده باشد که در چنین حالت مالک ملک می تواند از قضا مطالبه قطع ریشه درخت ملک مجاور را توسط مالک آن نماید.

ملکیت مالک تحت زمین نیز مطلق نیست و در این باره دو شرط وجود دارد اول معتاد بودن و دوم این که ملکیت تحت زمین و ان چه در آن است باید مجاز باشد. بنا بر این مالک نمی تواند معدن و کنزی که در تحت زمین وی قرار دارد تملک نماید زیرا طبق قوانین افغانستان چنین امری مجاز نیست . با توجه به شرط دوم است که  طبق قانون اساسی معدن و سایر اشجار کریمه و قیمتی که در تحت ملکیت در تحت زمین وجود دارد ملکیت مالک زمین نه بلکه ملکیت دولت تلقی می گردد . ماده 9 ق.ا در این مورد حکم می نماید:" معادن و سایر منابع زیر زمینی و آثار باستانی ملکیت دولت می باشند . حفاظت و اداره املاک دولت و طرز استفاده درست از منابع طبیعی و سایر املاک عامه توسط قانون تنظیم می گردد." به این منظور دو قانو ن در سال 1378 قانون نفت و گازو قانون معدن وضع و نافذ گردید.

طبق قانون معادن  نیز معادن و سایر منابع زیر زمینی ملکیت دولت تلقی می گردد ماده چهار قانون معادن در این زمینه حکم می نماید:" تمام مواد منرالی طبیعی و ذخایر مصنوعی مواد منرالی موجود در سطح زمین یا زیر زمین و یا در مجرای آبهای آن (دریاها و جویها) در قلمرو کشور ملکیت خاص دولت می باشد."

حمایت از ملکیت:

نظر به قوانین نافذه کشور و شرع ملکیت اشخاص حقیقی و حکمی محترم و از تعرض مصؤون است .ماده 40 ق.ا در این مورد حکم می نماید:" ملکیت از تعرض مصؤون است هیچ شخص از کسب ملکیت و تصرف در ان منع نمی شود مگر در حدود احکام قانون. ملکیت هیچ شخص بدون حکم قانون و فیصله محکمه با صلاحیت مصادره نمی شود . استملاک ملکیت شخص تنها به مقصد تامین منافع عامه در بدل تعویض قبلی و عادلانه به موجب قانون مجاز می باشد تفتیش و اعلان دارایی شخص تنها به حکم قانون صورت می گیرد."

 بنا بر این ملکیت اشخاص حقیقی یا حکمی از تعرض مصؤون است و اشخاص حقیقی یا حکمی نمی تواند بر آن تعرض نمایند و یا آنرا سرقت کنند و یاغصب و تلف کنند. دولت هم نمی تواند ملکیت اشخاص حقیقی یا حکمی را به زور از آنها بگیرد. مکر به موجب قانون جهت تحقق مصالح عامه مانند احداث شفاخانه ، سرک، مکتب و غیره.

منابع  و ماخذ:

قانون مدنی

قانون اساسی

مجلة الاحکام

حقوق عینی، نظام الدین عبدالله

جایگاه اسناد عادی و رسمی در دعاوی.

سند در لغت و به مفهموم اعم، به معنای «آنچه بدان اعتماد کنند» آمده است و به مفهوم اخص و بر اساس ماده 1284 قانون مدنی، «عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد.»


بنابراین نوشته در صورتی سند شمرده می شود که بتواند در دادرسی، دلیل قرار گیرد.
اگرچه سند معمولا در اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ و رجوع نوشته می شود اما ممکن است در اعمال مادی و وقایع حقوقی نیز نوشته شود؛ همان گونه که تولد و وفات در اسناد سجلی به وسیله ادارات ثبت احوال نوشته می شود.
در هر حال، علی القاعده «نوشته» را در صورتی می توان به مفهوم اصطلاحی، سند دانست که از جمله دارای امضا، اثرانگشت یا مهر شخصی باشد که سند به او نسبت داده می شود.
 
  انواع سند
اگرچه اسناد متنوع هستند و در نتیجه می توان آنها را از جهات گوناگون دسته بندی کرد اما ماده 1286 قانون مدنی، اسناد را به دو دسته رسمی و غیررسمی تقسیم کرده است.


  اسناد رسمی
به موجب ماده 1287 قانون مدنی، «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند، رسمی است.»
بنابراین سند در صورتی رسمی شمرده می شود که دارای ارکانی باشد:
1- تنظیم به وسیله مامور رسمی.
2- رعایت حدود صلاحیت مامور در تنظیم سند.
3-  رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند.

  انواع اسناد رسمی
اسناد رسمی را به چهار دسته تقسیم کرده اند:
1- اسناد قانونی مانند قانون ها و فرمان ها.
2- اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشکری و کشوری.
3- اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت.
4- اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاه ها و صورت مجلس ها.
البته اسناد رسمی به چهار دسته مزبور منحصر نمی شود، به عنوان مثال، پروانه وکالت و جواز کارشناسی نیز سند رسمی شمرده می شود، زیرا دارای ارکان مزبور است.


  اسناد عادی
به موجب ماده 1293 قانون مدنی، «هرگاه سند به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسناد تهیه شده اما مامور، صلاحیت تنظیم آن سند را نداشته یا در تنظیم سند، ترتیبات مقرره قانونی را رعایت نکرده باشد، سند مزبور در صورتی که دارای امضا یا مهر طرف باشد، عادی است.»
در نتیجه حتی سندی که یکی از ارکان سند رسمی را نداشته باشد اما علی القاعده دارای امضا، مهر یا اثر انگشت طرف باشد، عادی است.



  امضا؛ رکن سند عادی
امضای منتسب الیه، رکن سند عادی است که زیر سند و معمولا در خود سند انجام می شود. در این مورد ماده 1304 قانون مدنی مقرر داشته است: «هرگاه امضای تعهدی در خود تعهدنامه نشده و در نوشته علی حده باشد، آن تعهدنامه علیه امضاکننده، دلیل است؛ در صورتی که در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است.»هرچند در بسیاری از مواد قانونی، کلمه امضا به معنی عام آن بیان شده و در واقع به معنی تنفیذ اراده حقوقی اشخاص به کار رفته، مع الوصف تفکیک نحوه ارائه و تبیین این اراده حقوقی به صورت امضا یا اثر انگشت ضروری است.امضا را در تعریفی جامع می توان این گونه تعریف کرد:


 امضا عبارت است از نوشتن اسم یا اسم خانوادگی یا هردو یا رسم علامت خاص که نشانه هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد (عادی یا رسمی) که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت و مانند آنها است.در نتیجه از یک سو عدم تصریح «اثر انگشت» در مواد 1291 و 1293 قانون مدنی نباید نشان دهنده بی اعتباری آن شمرده شود؛ از سوی دیگر اگرچه ماده 1293 قانون مدنی، امضا را رکن سند عادی اعلام کرده اما قانونگذار در مواردی نوشته بدون امضا را نیز سند دانسته است. (ماده 14 قانون تجارت و ماده 1297 قانون مدنی) در غیر مواردی که قانون استثنا کرده،


 امضای منتسب الیه رکن سند عادی است. در نتیجه با لحاظ این استثنا هر نوشته قابل استنادی که هر یک از شرایط سند رسمی را نداشته اما دارای امضای منتسب الیه باشد، سند عادی شمرده می شود.هرگاه سند عادی نسخه های متعدد داشته باشد، هر یک از آنها در صورتی معتبر است که امضای اصل را داشته باشد. در حقیقت اصالت نسخه اصل با اصالت نسخه ای که دارای کپی امضای منتسب الیه است، ملازمه ندارد و در صورتی که اصالت آن مورد تعرض قرار گیرد، استنادکننده در اثبات اصالت آن می تواند با دشواری روبه رو شود.

تطبیق مفاد سند با اسناد و دلایل دیگر.

برای تشخیص اصالت سند از این راه, به سند یا دلیل دیگری توجه می‌شود که مفاد سند مورد تعرض را تایید می‌کند. بدین معنا که دادگاه می‌تواند عدم تعارض را با اسناد دیگری که آن را تایید می‌کند، مطابقت داده و نیز شکل امضای ذیل سند را با سند مورد تعرض انطباق دهد.


تحقیق از گواهان و مطلعان تنظیم سند یا مطلعان ذیل سند

*دادگاه در این راه به شکل امضا یا مهر سند و مطابقت آن با امضا و مهر منتسب‌الیه توجه نمی‌کند، بلکه به این توجه می‌کند که آیا گواهان شاهد و ناظر بر تنظیم سند و امضا یا مهر توسط منتسب‌الیه بوده‌اند یا خیر.



ارجاع امر به کار‌شناسی

*دادگاه موظف است در صورت ضرورت با دقت در سند، تطبیق خط، امضا، اثر انگشت یا هر سند را به کار‌شناس رسمی یا اداره تشخیص هویت پلیس که مورد وثوق دادگاه باشد، ارجاع دهد.
بدیهی است زمانی که ارجاع به کار‌شناس ضرورت پیدا می‌کند هرچند که تبعیت از آن اجباری نیست اما دادگاه باید اقدام خود را در رد نظر کار‌شناسی توجیه کند. ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی اختیار دادگاه را مشروط می‌کند و بیان می‌دارد: در صورتی که نظر کار‌شناسی با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کار‌شناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد؛ بنابراین دادگاه نمی‌تواند بی‌دلیل نظر کار‌شناسی را نادیده بگیرد.


استکتاب

*چنانچه سند یا خط یا امضا اطمینان‌بخشی از منکر در دسترس نباشد، ماده ۲۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به استنادکننده حق اختیار داده است که از او درخواست کتابت کند، یعنی منکر را برای نوشتن یا امضا کردن سندی مشابه به دادگاه فرا خواند.

*ماده ۲۲۴ بیان می‌دارد: می‌توان کسی را که خط یا مهر یا امضا یا اثر انگشت منعکس در سند به او نسبت داده شده است، اگر در حال حیات باشد، برای استکتاب یا اخذ اثر انگشت یا تصدیق مهر دعوت کرد. عدم حضور یا امتناع او از کتابت یا زدن انگشت یا تصدیق مهر می‌تواند قرینه صحت سند تلقی شود. مطابق ماده مذکور دو مورد می‌تواند با شرایطی قرینه صحت واقع شود. یکی آنکه منتسب‌الیه با وجود دعوت حاضر نشود که در این خصوص آنچه حائز اهمیت بوده، آن است که ابلاغ به طور صحیح واقع شده باشد و منتسب‌الیه خود از اصحاب دعوی باشد و مورد دوم اینکه شخص دعوت‌شونده از کتابت خودداری کند که در این خصوص نیز ضمانت اجرای ماده مذکور در صورتی قابل اعمال است که شخص دعوت‌شونده از اصحاب دعوی باشد.



تطبیق خط و امضا با اسناد مسلم‌الصدور

*تطبیق خط، امضا، مهر یا اثر انگشت سند مورد تعرض با اسناد مسلم‌الصدور رایج‌ترین راهی است که ارایه می‌شود بنابراین طرفی که باید اصالت سند یا جعلیت را اثبات کند، سند مسلم‌الصدوری به دادگاه ارایه می‌دهد تا حسب مورد خط، امضا، مهر یا اثر انگشت سند با آن مطابقت داده شود. اساس تطبیق ممکن است سند عادی یا رسمی باشد.
آنچه مهم است مسلم‌الصدور بودن انتساب آن به کسی است که سند در برابر او مورد استفاده واقع شده است.
اما چنانچه نسبت به اسناد عادی قبلا انکار، تردید یا ادعای جعل شده باشد, دیگر خط، مهر، امضا و اثر انگشت آن اسناد نمی‌تواند اساس تطبیق قرار گیرد؛ هرچند که حکم به صحت آن نیز داده شده باشد. این موضوع در ماده ۲۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده است

مرز میان قولنامه و بیع‌نامه چیست؟.

در این مورد چیزی در قانون پیش‌بینی نشده است اما می‌توان به تفاوت این دو از مواد مختلف قانون که در مورد آنها به صورت جدا مقرر شده پی برد. به طور مثال در ماده 10 قانون مدنی آمده است که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است. هم‌چنین ماده 22 قانون ثبت می‌گوید؛ همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی به وسیله ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می‌شود که وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‌الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.

ورود شخص ثالث .

  دعوای اصلی را همواره خواهان علیه خوانده اقامه می‌کند و معمولاً با مشارکت همین دو طرف به آن رسیدگی و به صدور رأی قطعی می‌انجامد در عین حال این احتمال وجود دارد که شخص ثالثی از دعوایی که بین خواهان و خواندۀ اصلی در جریان است اطلاع حاصل نموده و احساس کند حقوقی از وی در معرض تضییع است و با ورود در دادرسی در مقام حفظ آن برآید.

 

شرایط ورود شخص ثالث:

 در قانون برای ورود شخص ثالث در دعوای اصلی شرایطی در نظر گرفته شده که عبارتند از:

1- دعوائی قبلاً طرح شده باشد.

2- دعوا در جریان رسیدگی باشد. (رسیدگی بدوی یا تجدیدنظر)

3- نفعی برای شخص ثالث قابل تصور باشد.

4- ورود شخص ثالث دادخواست لازم دارد.

5-رسیدگی به دعوای اصلی منوط به رسیدگی به دعوای ورود ثالث باشد.

6-دعوا به منظور تبانی و یا تأخیر در رسیدگی به دعوای اصلی نباشد.

 

اقسام وارد ثالث

1-   اصلی: آن در صورتی است که شخص ثالث در موضوع دعوای اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد.

2-   تبعی: مستقلاً‌ حقی برای خود قائل نیست و به حمایت یکی از طرفین وارد دعوا شده و خود را ذی‌نفع در مُحِق شدن یکی از طرفین دعوا می‌کند. در این مورد احتمال دارد دادگاهی نفع معنوی را هم مجوز دخالت ثالث بداند و یا حتی بیم ضرر و زیان را برای وارد کافی تشخیص دهد.

 

معایب دعوای وارد ثالث:

الف) تبانی وارد ثالث با یکی از طرفین دعوا برای تطویل دعوای اصلی

ب) تأخیر دادرسی.

 

تفکیک دعوای ثالث:

اگر دادگاه سوءنیت را احراز نماید باید دعوای ثالث را از دعوای اصلی تفکیک نموده به هر یک جداگانه رسیدگی نماید. پس اگر دادگاه تشخیص دهد که تبانی و یا تطویل دادرسی وجود دارد. یا اگر طرف مقابل که ورود ثالث به زیان او است دلائلی به دادگاه ارائه دهد که ورود ثالث مبنی بر تبانی یا تأخیر در رسیدگی است دادگاه تکلیف دارد قبل از رسیدگی به اصل دعوا، تکلیف ایراد مذکور را معین کند.

 

تشریفات دادخواست وارد ثالث

وارد ثالث باید ضمن ارائه دادخواست تمام شرایط آن را فراهم کند. رونوشت مدارک و ضمائم دادخواست به تعداد طرفین دعوای اصلی بعلاوه یک نسخه باشد. پس از تکمیل، وقت  رسیدگی دعوای اصلی به ثالث اعلام ‌شده و نسخه‌ای از آن و ضمائم برای طرفین ارسال می‌گردد. طرفین می‌توانند ایراداتی از جمله اهلیت، سمت، ذی‌نفع بودن شخص ثالث و عدم ارتباط دعوای او با دعوای اصلی را وارد کنند که در این صورت دادگاه به ایرادات رسیدگی خواهد کرد. به هر حال دادخواست و سایر ترتیبات دادرسی در مورد ورود شخص ثالث در هر مرحله اعم از نخستین یا تجدید نظر مطابق مقررات عمومی راجع به آن مرحله خواهد بود.

 

 

منابع:

1) شمس، عبدالله؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، دراک، 1384، چاپ اول، ج 3، صص 48- 42.

2) مدنی، سیدجلال‌الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، پایدار، 1379، چاپ اول، ج 2، صص 503- 498.

3) قانون آئین دادرسی مدنی ایران.

نیابت قضایی چیست؟.

در مواردی که رسیدگی قضایی به دلایلی از قبیل تحقیقات از مطلعین و گواهان یا معاینه محلی، خارج از مقر دادگاه رسیدگی‌کننده به دعوا انجام شود و مباشرت دادگاه شرط نباشد، این مرجع به دادگاه صلاحیت‌دار محل، نیابت می‌دهد تا حسب مورد اقدامات لازم را انجام دهد و نتیجه را طی صورت‌مجلس به دادگاه نیابت‌دهنده ارسال کند. این اقدامات در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه باشد.

نیابت قضایی، یکی از تاسیسات حقوقی است که امکان تحصیل دلیل و بررسی آن را توسط مرجع قضایی دیگر فراهم می‌کند تا روند رسیدگی تسهیل و امکان احقاق حق برای دادگاه رسیدگی‌کننده میسر شود.نیابت قضایی امکان دسترسی به دلایل یا انجام تحقیقات درباره دعوا یا شکایت اقامه‌شده را برای دادگاه رسیدگی‌کننده، آن هم در شرایطی که خارج از مقرر دادگاه صلاحیت‌دار باشد، مهیا می‌کند. 

 

  هدف نیابت قضایی

هدف از تدوین مقررات قانونی نیابت قضایی در قالب مقررات شکلی در مسایل جزایی و مدنی، جلوگیری از وقفه احتمالی در رسیدگی‌ها است.هر مرجع قضایی از لحاظ صلاحیت محدود به یک حوزه مشخص است اما همیشه نمی‌توان رسیدگی را محدود به همان حوزه قضایی کرد. چه گاهی دعوا در صلاحیت یک حوزه قضایی است اما دلایل و رسیدگی به آن در حوزه دادگاه دیگری باید به عمل آید یا اساسا در خارج از مرزهای کشور است؛ نیابت قضایی برای رفع چنین مشکلی طرح می‌شود. 

 

 انواع نیابت قضایی

نیابت قضایی به دو نوع نیابت قضایی داخلی و نیابت قضایی بین‌الملی (خارجی) تقسیم می‌شود.

 

  نیابت قضایی داخلی 

نیابت قضایی داخلی، وقتی است که دادگاه دیگری در داخل کشور، انجام امری را واگذار کند. قاضی می‌تواند در موارد استثنایی و منصوص، قرار معاینه محل و تحقیق محلی را خارج از حوزه خود اجرا کند. در غیر این صورت تخلف شمرده می‌شود. دادگاه نیابت‌دهنده نمی‌تواند شعبه دادگاه نایب را مشخص کند. (حتی اگر از حیث درجه بالاتر از دادگاه نایب باشد) چون توزیع کارها در هر حوزه قضایی، بر عهده رییس مستقیم همان حوزه است. درجه دادگاه نیابت‌دهنده باید از درجه دادگاه نایب، بالاتر یا مساوی با آن باشد. همچنین مرجع عمومی نمی‌تواند اختیارات خود را به مراجع اختصاصی نیابت دهد.  عکس این مطلب در صورتی ممکن است که در قانون تصریح شده باشد. نکته مهم دیگر این است که مقررات راجع به نیابت قضایی شامل امور حسبی نیز می‌شود.

 

  نیابت قضایی بین‌الملی (خارجی)

نیابت قضایی بین‌المللی، تقاضایی است که یکی از مراجع قضایی داخلی از مقامات قضایی کشورهای خارجی دارد. این نوع نیابت غالباً با مشکلات قانونی یا عملی مواجه است. دادن نیابت قضایی خارج از کشور در صورتی است که بین دو کشور قرارداد «تعاون قضایی» یا «معامله متقابل» وجود داشته باشد.تحقیقاتی که دادگاه خارجی پیرامون نیابت اعطایی انجام می‌دهد، در صورتی که مورد وثوق و اعتماد دادگاه رسیدگی‌کننده باشد، قابل استناد خواهد بود.دادگاه‌های ایران می‌توانند به شرط معامله متقابل، نیابتی که از طرف دادگاه‌های کشورهای دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می‌شود، قبول کنند. این تحقیقات نباید با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه، مخالف باشد. در مورد قوانین موجود در این‌ زمینه، آنچه از مقررات مواد 291 تا 294 قانون آیین دادرسی مدنی استنباط می‌شود، به طور کلی شامل موارد ذیل است: 

انجام موضوع نیابت چه از ناحیه دادگاه ایران یا دادگاه خارج از کشور، باید متکی بر معامله متقابل باشد. 

انجام موضوع نیابت در دادگاه ایران به درخواست مرجع قضایی خارج از کشور، علی‌الاصول باید بر اساس قوانین ایران به عمل آید؛ مگر اینکه دادگاه خارج از کشور ترتیب خاص دیگری را معین کرده باشد که در این صورت ضمن وجود شرط معامله متقابل، در صورتی که مخالف موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، امکان ترتیب اثر دادن به آن نیابت در ایران وجود خواهد داشت. تحقیقات قضایی خارج از کشور باید بر اساس قوانین ایران تعیین و از دادگاه خارجی که به آن نیابت داده شده است، خواسته شود. در غیر این صورت، در شرایطی مناط اعتبار قرار خواهد گرفت که دادگاه ایران آن را بپذیرد. در واقع مقررات مواد 392 تا 394 قانون آیین دادرسی مدنی متکی بر مقررات مواد 5، 6، 7، 968، 971، 972، 973، 974 و 975 قانون مدنی است.

 

  موارد صدور نیابت قضایی 

حسب مقررات مواد 19 و 290 قانون آیین دادرسی مدنی، صدور قرار اناطه در جایی است که رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است؛ در حالی که در بحث نیابت قضایی اساسا بحث صلاحیت قضایی به معنای خاص آن توسط دادگاه دیگر مطرح نیست، بلکه هر دادگاه یا مرجعی که امکان انجام مورد نیابت برایش فراهم باشد به درخواست دادگاه اعطا‌کننده نیابت مکلف به اجرای مفاد قرار نیابت است. دعوای دیگری در موضوع نیابت قضایی مورد نظر نیست بلکه همان دعوا یا شکایت اولیه‌ است که مطرح شده است اما بخشی از رسیدگی و تحقیقات به دادگاه دیگری که امکان عملی اجرای قرار نیابت برایش فراهم است، اعطا می‌شود. در قرار اناطه رسیدگی به دعوا موقتا متوقف می‌شود. در حالی که در نیابت قضایی، گذشته از اینکه دعوا متوقف نمی‌شود، اتفاقا در تداوم دعوای مطرح‌شده رسیدگی همچنان ادامه خواهد داشت. در واقع نیابت قضایی نوعی ادامه رسیدگی است نه توقف آن همچنین اقدامات مورد درخواست مرجع اعطا‌کننده نیابت دقیقا باید توسط مرجع مجری نیابت به عمل آید. در حالی که در قرار اناطه هرچند ممکن است دعوای مطرح‌شده در دادگاه دیگر، موثر در نتیجه رسیدگی به دعوای حاضر باشد، هرگز در راستای آن نخواهد بود. به عبارت دیگر نیابت قضایی یک نوع رسیدگی طولی و اناطه به نوعی رسیدگی موازی است. همچنین در قرار اناطه دو دعوا مورد نظر است؛ در حالی که در نیابت قضایی صرفا یک دعوا مطرح می‌شود و در حال رسیدگی است

قرار و انواع آن.

ابتدا به معنی قرار را در بعضی از فرهنگهای لغت مورد بررسی قرار می دهیم و سپس قرار را در معنی اصطلاحی آن مورد بحث قرار می دهیم. 
قرار در لغت، از جمله، به معنی " ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید." نیز به معنی "جا گرفتن، آرام گرفتن، یا بر جا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، رأی یا حکمی که درباره مسأله یا امری صادر شود. عهد یا پیمان هم گویند." 
در فرهنگ دیگر چنین بیان شده است:
ارمیدن، ثابت و استوار شدن، بر جای ماندن و نتیجه و رأی که درباره او صادر می شود." 
به معنی " حکم محکم تخلف ناپذیر" نیز آمده است علاوه بر معنای فوق الذکر در معانی دیگر نیز بکار رفته است 
"آن قسمت از زمین که مقر بنا است 2- رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یادستور تحقیق در موضوعی صادر می گردد."

ابتدا به معنی قرار را در بعضی از فرهنگهای لغت مورد بررسی قرار می دهیم و سپس قرار را در معنی اصطلاحی آن مورد بحث قرار می دهیم. 
قرار در لغت، از جمله، به معنی " ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید." نیز به معنی "جا گرفتن، آرام گرفتن، یا بر جا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، رأی یا حکمی که درباره مسأله یا امری صادر شود. عهد یا پیمان هم گویند." 
در فرهنگ دیگر چنین بیان شده است:
ارمیدن، ثابت و استوار شدن، بر جای ماندن و نتیجه و رأی که درباره او صادر می شود." 
به معنی " حکم محکم تخلف ناپذیر" نیز آمده است علاوه بر معنای فوق الذکر در معانی دیگر نیز بکار رفته است 
"آن قسمت از زمین که مقر بنا است 2- رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یادستور تحقیق در موضوعی صادر می گردد." 
در قانون آئین دادرسی کیفری از قرار تعریفی به عمل نیامده است. لذا برای رفع این خلاء قانونی ناگزیر باید به مقررات قانون آئین دادرسی مدنی رجوع کرد در قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 299 چنین آمده است: 


چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن بطور جزیی یا کلی باشد، حکم، و در غیر اینصورت قرار نامیده می شود. 
از نظر اصطلاحی به تعاریفی که بعضی از مؤلفین از قرار ارائه داده اند می پردازیم. 
عده ای از مؤلفین چنین بیان کرده اند:
"قرار عبارت است از تصمیم دادگاه در امر ترافعی که کلاً یا بعضاً قاطع دعوی و خصومت نباشد." 
عده ای از مؤلفین در تعریف قرار راهی که مقنن در پیش گرفته را استفاده کرده و مثل مقنن به تعریف منفی اکتفا کرده و چنین بیان داشته اند:
"تصمیم دادگاه راجع خصیصه واجد به ماهیت دعوی و قاطع آن نباشد قرار است." 
عده ای دیگر از مؤلفین تعریف فوق را مقداری محدودتر کرده اند و چنین بیان داشته اند:
"هرگاه رأی دادگاه فاقد یکی از دو عنصر تشکیل دهنده حکم (راجع به ماهیت دعوی بودن و کلاً یا جزئاً قاطع آن بودن) باشد قرار است." 
به نظر نگارنده هر سه گروه در باب تعریف قرار، نتوانسته اند تعریفی جامع و مانع از لحاظ حقوقی ارائه دهند چرا که قرار در آ.د.م سه حالت اصلی دارد: 
الف- قرارهایی که وارد ماهیت دعوی می شوند ولی قاطع دعوی نیستند 
ب- قرارهایی که وارد ماهیت دعوی نمی شوند ولی قاطع دعوی هستند 
ج- قرارهایی که نه وارد ماهیت دعوی می شوند نه قاطع دعوی هستند. 
و کاملترین تعریف که تعریفی جامع و مانع در باب قرار در آئین دادرسی مدنی می باشد را دکتر شمس این چنین بیان داشته اند:
"قرار دادگاه به تصمیم (عملی) اطلاق می شود که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوی بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می توان قرار کارشناسی، قرار رد دعوی، و قرار تأمین خواسته را نام برد. بنابراین قرار، در هر حال رأی محسوب می شود و از اعمال قضایی ، به مفهوم اخص (تصمیمات ساده قضایی) ،تصمیمات حسبی و دستورهای دادگاه، متمایز می گردد." 
و بهترین تعریف از قرار که مطابق با قواعد و ضوابط آئین دادرسی کیفری می باشد، تعریفی است که دکتر آشوری از قرار نموده اند ایشان بیان داشته اند:
"در مرحله تحقیقات مقدماتی اتخاذ تصمیم قضایی از سوی مقام قضایی که از ان به قرار تعبیر می شود و ایشان درادامه قرار، تصمیم قضایی است که از سوی مقام قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود این تصمیم ممکن است ناظر به متهم سایر اشخاص یااشیاء و اموال آنان باشد." 
گفتار پنجم: اقسام قرار 
مؤلفین آئین دادرسی کیفری در کتب خودقرارها را به دو دسته اصلی تقسیم کرده اند:
1"- قرارهای اعدادی یا تمهیدی یا شکلی 
2- قرارهای نهایی یا ماهوی" 
اما به نظر نگارنده با مداقه در بحث انواع قرارهایی که مؤلفین آئین دادرسی کیفری ارائه داده اند به نظر می رسد قرارهای نوع سومی هم باشد که نه جزء قرارهای اعدادی باشد نه جزء قرارهای نهایی و یک حالتی جدا از این دو قرار می باشد. و نگارنده این قرارهای دسته سوم را قرارهای موقت (جنبی یا فرعی یا غیر اصلی) می نامد که مفصلاً در ذیل این 3 نوع قرار با نظرات مؤلفین شرح داده می شود. 
1- قرارهای اعدادی
ابتدائاً به تعاریفی که بعضی از مؤلفین از این قرار ارائه داده اند می پردازیم 
یکی از مؤلفین این چنین اظهار نموده است 
"قرارهای اعدادی به آن دسته از قرارهایی اطلاق می شود که پرونده را جهت اتخاذ تصمیم نهایی مبنی بر ارسال پرونده به دادگاه جهت رسیدگی یا متوقف ساختن جریان آن آماده می سازد." و ایشان در جای دیگر بیان داشته اند "قرارهایی که برای اظهار نظر نهایی قاضی تحقیق(بازپرس) و در نهایت جلب متهم به محاکمه یا رفع اتهام از او آماده می کنند. و به همین اعتبار آنها را قرارهای اعدادی یا تمهیدی می نامند." 
مؤلفی دیگر عقیده دارد : 
"قرارهای اعدادی به قرارهایی اطلاق می شود که حاکی از پایان تحقیقات مقدماتی یا رسیدگی نبوده و هدف از صدور آن تکمیل تحقیقات در جهت احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم است." 
مؤلفی دیگر عقیده دارد: "قرارهای اعدادی که البته در قانون به این نام موسوم نیست، بلکه در عرف قضایی و باتوجه به اینکه مقدمه تصمیم و رأی دادگاه را فراهم میکند و متعاقب آن، دادگاه آماده اخذ تصمیم می گردد، به این نام معروف شده است." 
در تعریفی دیگر این چنین بیان شده است:
"بازپرس با توجه به آزادی دلیل در قلمرو جزایی اصولاً به کلیه دلایل و قرائن که به نفع و ضرر متهم 
باشد رسیدگی می نماید و به منظور کشف حقیقت به محض تشکیل پرونده کیفری، باید کلیه دلائل،
قرائن و امارات را جمع آوری، تحلیل و ارزیابی نماید. 
بازپرس جهت نیل به مقاصد مورد اشاره ناگزیر از اتخاذ تصمیمات و صدور قرارهای مقتضی می باشد از قبیل: ارجاع به امر کارشناسی و اخذ نظریه کارشناس و ... که هر کدام از این تصمیمات می توانند در اثبات اتهام و یا تبرئه متهم راه گشا و مؤثر باشند مجموعه این اقدامات بخشی از قرارهای مقدماتی یا اعدادی است که بازپرس در جهت احراز وضعیت متهم و همچنین توجه اتهام و یا برائت او صادر می نماید." 
و از تعاریف فوق چنین استنباط می شود که قرارهای اعدادی،قرارهایی هستند که در راستای آماده سازی پرونده کیفری گردآوری مناسب تر دلایل و در اختیار داشتن متهم می باشد و رسالت و هدف صدور قرارهای اعدادی در جهت تکمیل تحقیقات است و در مواردی جهت احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم و در برخی موارد جهت حفظ منافع شاکی و جلوگیری از حقوق احتمالی شاکی می باشد. 
بعنوان مثال: تمسک به برخی از این قرارها مثل : قرار معاینه یا تحقیقات محلی، پرونده را معد تصمیم گیری در جهت احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم و در برخی دیگر مثل : قرار تأمین خواسته کیفری و قرار ممنوع الخروج متهم، در جهت حفظ منافع شاکی و جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی شاکی می باشد. 
از جمله قرارهای اعدادی قرارهای تأمین کیفری هستند. چون مقدمات انجام تحقیقات و بازجویی و بررسی دلائل و مدارک طرفین و دادرسی جزایی منصفانه را فراهم می کنند. 
انواع قرارهای اعدادی و بررسی ماهیت آن مفصلاً در بخش دوم مورد بحث قرار می گیرد. 
2- قرارهای نهایی
ابتدائاً تعاریفی را که بعضی از مؤلفین از این قرارها ارائه داده اند مورد بررسی قرار می دهیم:
یکی از مؤلفین این چنین اظهار کرده است:
"قرارهای نهایی آنگاه صادر می گردد که بازپرس یا قاضی تحقیق پس از اتهام تحقیقات نسبت به اقدامات معمول و نتایج بدست آمده به داوری می نشیند و سرانجام با صدور قرار مجرمیت نظر خود را مبنی بر وجود دلایل کافی جهت جلب متهم به محاکمه یا قرار منع تعقیب اعلام می دارد." 
در جایی دیگر ایشان بیان داشته اند که: "قرارهای نهایی آنهایی هستند که با اصدار آنها قاضی تحقیق یادادگاه از رسیدگی به پرونده و ادامه تحقیق فارغ می شود و به عبارت دیگر فراغ از ادامه رسیدگی ملاک تشخیص آنها قرار دارد." 
یکی از دیگر از مؤلفین معتقد است: 
"ایشان بدون اینکه از قرار نهایی تعریفی کنند معتقدند قاضی پس از اتمام تحقیقات مقدماتی مکلف است نظر خود را نسبت به موضوع پرونده ضمن قرار نهایی اعلام می کند ." 
در تعریفی دیگر: "قرارهای نهایی به قرارهایی اطلاق می شود که مضمون اعلام پایان تحقیقات مقدماتی و اظهار نظر
در خصوص تعقیب یا عدم تعقیب و بزهکاری یا بی گناهی متهم است." 
در تعریفی دیگر:
"خاتمه تحقیقات مقدماتی موجب فراغ بازپرس که موجب ارجاع پرونده از دادسرا به دادگاه می شود." 
به هر حال از مجموع این تعاریف می توان نتیجه گرفت که قرار نهایی به قراری اطلاق می شود که مقام قضایی پس از خاتمه تحقیقات مقدماتی به منظور اظهار نظر نهایی در خصوص اقدامات معمول و مربوط به موضوع پرونده صادر می کند بدون اینکه به ماهیت پرونده وارد گردد. 
در زمینه انواع قرارهای نهایی اختلاف نظر وجود دارد. عده ای قرارهای نهایی قاضی تحقیق را اینچنین دسته بندی می کنند: "قرار موقوفی تعقیب، قرار منع تعقیب و قرار مجرمیت و معتقدند که قرار عدم صلاحیت و قرار اناطه چون موجب مختومه شدن پرونده کیفری در دادسرا نمی شود و با وجود این قرارها جریان تحقیقات مقدماتی همچنان ادامه می یابد جزء قرارهای نهایی به شمار نمی آید." 
عده ای دیگر معتقدند:
"علاوه بر قرارهای منع تعقیب و مجرمیت که بدون تردید جزء قرارهای نهایی محسوب می شوند قرارهای دیگر از جمله دو قرار عدم صلاحیت و موقوفی تعقیب نیز ممکن است در پایان تحقیقات مقدماتی صادر شوند سپس سؤالی مطرح می کنند مبنی بر اینکه آیا این دو قرار را نیز می توان در زمره قرارهای نهایی به شمار آورد. علت تردید این است که بین این دو قرار و قرارهای نهایی دیگر تفاوتهای وجود دارد. از جمله اینکه قرار موقوفی تعقیب و عدم صلاحیت الزاماً در پایان تحقیقات مقدماتی صادر نمی شوند و ممکن است حسب مورد در همان آغاز تحقیقات یا در جریان آن، مقام قضایی مسئول تحقیق اقدام به اصدار آنها کند. 
از سوی دیگر قرارهای نهایی(مانند قرار مجرمیت) حتماً باید مؤخر بر اخذ آخرین دفاع صورت پذیرد ولیکن در قرار موقوفی تعقیب و عدم صلاحیت اخذ آخرین دفاع از متهم غیر ضروری است." 
در تعریفی دیگر چنین بیان شده است:
اگر ضابطه تفکیک قرارهای نهایی از تمهیدی توجه شود، قطعاً «فراغ بازپرس» یا مقام مسئول تحقیق، ملاک تفکیک قرار می گیرد که در این صورت هم سه قرار اناطه، عدم صلاحیت و موقوفی تعقیب و همینطور دو قرار ابداعی مواد 14 (امتناع از رسیدگی) و 177 تبصره 1 (قرار ترک تعقیب) آئین دادرسی کیفری 1378 جزء قرارهای نهایی قرار خواهند گرفت در غیر اینصورت می بایست با عنوان "طواری دادرسی کیفری مطالعه شوند" . 
در نظری دیگر این چنین بیان شده است:
قرارهای نهایی عبارتند از: 
"1- قرار منع تعقیب 
2- قرار موقوفی تعقیب 
3- قرار مجرمیت 
لذا قرار عدم صلاحیت و اناطه جزو قرارهای نهایی به شمار نمی رود زیرا با اصدار قرار عدم صلاحیت پرونده بدلیل عدم صلاحیت به دادگاه دیگر ارجاع می گردد یا در قرار اناطه رسیدگی به زمان دیگر موکول می شود. پرونده مختومه نمی گردد و تحقیقات مقدماتی همچنان ادامه دارد." 
یکی دیگر از مؤلفین در تائید نظر فوق این چنین بیان کرده اند:
"در این مرحله با توجه به اینکه از نظر بازپرس مراحل مختلف تحقیقات مقدماتی پایان یافته است و از همه امکانات و ابزارهای لازم در جهت کشف حقیقت به اندازه کافی استفاده شده است و در واقع آخرین دفاع نیز از متهم گرفته شده و بنابراین نیازی به تحقیقات و بررسی های بیشتری وجود ندارد، علی هذا در این مرحله بازپرس باچنین اظهار نظر نهایی از حیث توجه اتهام به متهم یا عدم آن که در واقع پایان بخش تحقیقات مقدماتی نیز می باشد مبادرت به صدور یکی از قرارهای نهایی تحت عنوان قرار منع تعقیب ، قرار موقوف تعقیب ، مجرمیت می نماید." 
در نتیجه گیری در باب انواع قرارهای نهایی با وجود تمام اختلاف نظرها به نظر نگارنده قرارهای منع تعقیب، مجرمیت، موقوفی تعقیب، تعلیق تعقیب، بایگانی پرونده، وترک تعقیب به علت اینکه موجب اتمام تحقیقات و مختومه شدن پرونده می شوند قرارهای نهایی می باشند ولی قرار عدم صلاحیت (33 ق. ت. د.ع.ا) و قرار امتناع از رسیدگی (14 و 46 ق.ا.د.ک) و قرار اناطه (13 ق.آ.د.ک) جزء قرارهای نهایی نیستند چرا که این قرارها موجب مختومه شدن نزد مرجع کیفری نمی شوند. قرار عدم صلاحیت وامتناع از رسیدگی، رسیدگی را به مرجع دیگر ارجاع می دهند و قرار اناطه، رسیدگی را به زمان دیگر موکول می کند 
و این سه قرار نتیجتاً جزو قرارهای نهایی نیستند.
3- تفاوت قرارهای اعدادی با قرارهای نهایی
تفاوتهای قرارهای اعدادی با قرارهای نهایی به شرح ذیل می باشد:
1- قرار های اعدادی ( مقدماتی) در جهت تکمیل تحقیقات مقدماتی، ولی قرارهای نهایی به منزله خاتمه تحقیقات مقدماتی می باشند.
2- قرارهای اعدادی که در راستای گردآوری مناسب تر دلایل و در اختیار داشتن متهم، و آماده سازی پرونده برای صدور رأی در جهت احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم می باشند درحالی که قرارهای نهایی که مقام تحقیق از رسیدگی به تحقیقات فارغ شده و با اتخاذ تصمیم قضایی در خصوص تعقیب یا عدم تعقیب و بزهکاری یا بی گناهی متهم، موجب ارجاع پرونده از دادسرا به دادگاه می شود.
3- هدف و رسالت قرارهای اعدادی در برخی موارد مثل قرار معاینه یا تحقیقات محلی، پرونده را معد برای احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم و در برخی موارد مثل قرار تأمین خواسته کیفری و قرار ممنوع الخروج متهم، درجهت حفظ منافع شاکی وجلوگیری از تضییع حقوق احتمالی شاکی می باشد. درحالی که در قرارهای نهایی هدف آن مشخص شدن سرنوشت پرونده در پروسه تحقیقات مقدماتی در دادسرا برای ارجاع به دادگاه و اصدار تصمیم قضایی حسب مورد در جهت آزادی متهم و منع تعقیب یا در جهت بزهکاری و مجرمیت اوست.
4.قرارهای تأمین و قرارهای نهایی چون متوقف بر اراده مقنن در نوع و ماهیت، و محدود به موارد منصوص در ق.آ.د.ک و قوانین دیگر می باشند بنابراین قرارهای مذکور جنبه حصری داشته و نمی توان از آنها تخطی کردو قرارهای نهایی عبارتند : 1-قرار موقوفی تعقیب (ماده 6 و 95 ق.آ.د.ک.) ؛ 2-قرار منع تعقیب(بند الف ماده 177 ق.آ.د.ک. و بند ک ماده 3 ق.ت.د.ع.ا.)؛ 3-قرار مجرمیت( بند ک ماده 3 ق.ت.د.ع.ا)؛ 4-قرار تعلیق تعقیب (ماده 22 ق.ا.پ.ق.د.)؛ 5-قرار بایگانی پرونده( در قوانین خاص از جمله م. 22 ق. تشکیل شرکت پست ج.ا.ا. مصوب 2/8/66) 6- قرارترک تعقیب(تبصره1ماده177ق.ا.د.ک) لکن قرارهای اعدادی نظیر قرار تحقیقات محلی، قرار معاینه محلی، و... جنبه تمثیلی دارند که می توان از مواد ق.آ.د.ک. و اصول حقوقی و رویه قضایی استنباط نمود.

4- قرارهای موقت (جنبی یا فرعی) 
قرار های موقت، قرارهایی می باشند که در طواری دادرسی و تحقیقات صادر می شود با ماهیتی کاملا مجزا از قرارهای اعدادی و نهایی. این قرارها اصولاً موجب خروج پرونده به شعبه دیگر می شوند ولی موجب مختومه شدن پرونده و خروج از چرخه دادرسی نمی گردند. قراهای موقت عبارتند از: 
1- قرار عدم صلاحیت (ماده 33 ق. ا. ت. د. ع. ا) 2- قرار امتناع از رسیدگی (مادتین 14 و 46 ق.ا.د.ک) 3- قرار اناطه (ماده 13 ق.ا.د.ک) 
"یکی از حقوق دانان این قرار ها را جزء طواری دادرسی می داند" 
طواری جمع طاری یا طاریه از جمله به معنای «ناگاه در آینده، ناگاه روی داده،‌ عارض،‌ گذرنده» آمده است و طواری دادرسی را یکی از حقوق دانان چنین تعریف کرده اند:
"طواری دادرسی به پدیده هایی گفته می شود که، معمولاً، بی آنکه انتظار آن رود،‌ در ارتباط با دادرسی و در جریان آن ممکن است بروز نماید و معمولاً‌ صدور رأی قاطع در دعوی موکول به تصمیم گیری نسبت به آنها می شود" 
نگارنده با این نظر موافق می باشد واین قرار هادر دسته سومی با نام قرارهای موقت قرار می دهد. قرار عدم صلاحیت و قرار امتناع از رسیدگی،‌ پرونده را به طور دائمی و قرار اناطه به طور موقت پرونده را از شعبه خارج می کنند. لازم به ذکر است این سه قرار جزء قرار های نهایی نیستند چون موجب مختوم شدن پرونده نمی شوند و جزء قرارهای اعدادی نیز نیستند چراکه قرارهای اعدادی پرونده را معدّ و آماده صدور رأی می کنند و در جهت تکمیل تحقیقات در جهت احراز بزهکاری یا بی گناهی متهم می باشند که قرارهای موقت دارای این ویژگیهای قرارهای اعدادی نیستند.

حق ارتفاق .

ارتفاق در لغت به معنای تکیه کردن بر آرنج، از چیزی یاری گرفتن در رفاقت کردن است.

  در اصطلاح حقوقی نیز حق ارتفاق عبارت از حق کسی در ملک دیگری است، برای کمال استفاده از ملک خود.

  حقوق­دانان در تعریف حق ارتفاق می‌گویند، حق ارتفاق حقی است که به موجب آن صاحب ملکی به اعتبار مالکیت خود، می‌تواند از ملک دیگری استفاده کند. مانند حق عبور، یا ناودان و یا حق داشتن پنجره. مثلاً‌ کسی برای آبیاری و یا رفتن به ملک خود، می‌تواند از ملک دیگری عبور نماید. این حق از آثار مالکیت است.

 

خصوصیات حق ارتفاق

   الف) حق ارتفاق قائم به ملک است و اختصاص به زمین دارد؛ یعنی اینکه به سود مالک زمین خاصی برقرار می‌شود و هر کسی که مالک زمینی شد، می‌تواند از این حق استفاده کند و به طور معمولی حق ارتفاق در دو زمین متصل و نزدیک به هم به وجود می‌آید.

  ب) حق ارتفاق تابع ملک و فرع بر مالکیت زمین است؛ به این معنی که نمی‌توان آن را جداگانه به دیگری انتقال داد، و همواره با زمین منتقل می‌شود.

  ج) حق ارتفاق دائمی است؛ اگر چه مالک می‌تواند برای مدت محدودی برای دیگری حق ارتفاق ایجاد کند.

  د) حق ارتفاق قابل تقسیم نیست؛ منظور این است که اگر حق ارتفاق به سود ملکی مشاع (مشترک) برقرار شده باشد، پس از تقسیم ملک، حق ارتفاق فقط به سود یکی نخواهد بود، و هر کدام به طور مستقل حق استفاده از این حق را خواهند داشت همان‌طور که ماده 103 قانون مدنی بیان­گر آن است.

 

تفاوت حق ارتفاق با حق انتفاع

  به طور کلی می­توان فرق­های حق ارتفاق و حق انتفاع را در موارد ذیل بیان کرد:

  1) حق ارتفاق اختصاص به غیر منقول دارد. ولی حق انتفاع ممکن است به مال منقول یا غیرمنقول اختصاص یابد.

  2) حق ارتفاق برای ملک است ولی حق انتفاع برای شخص.

  3) حق ارتفاق دائمی است لیکن حق انتفاع جز در موارد خاص، موقت است.

 

اسباب ایجاد حق ارتفاق

 حق ارتفاع با شیوه­های ذیل ایجاد می‌شود:

 1) قرارداد؛ که به طور معمول‌ حق ارتفاق با همین شیوه ایجاد می‌شود همان­طوری که ماده 94 قانون مدنی در این زمینه مقرر می‌دارد که صاحبان املاک می‌توانند در ملک خود هر حقی را که بخواهند نسبت به دیگری ایجاد کنند. پس مالک زمین و ملک می‌تواند، با قراردادی حق عبور یا حقوق دیگری را به شخصی واگذار کند.

 2) قانون؛ ممکن است حق ارتفاق ناشی از حکم مستقیم قانون و مربوط به وضع طبیعی املاک باشد. مثلاً زمینی که بالاتر از زمین دیگر است، بر حسب طبیعت که قانون نیز آن را محترم می‌شمارد؛ دارای حق ارتفاق برای فاضلاب و آب باران نسبت به زمین پائین‌تر است؛ همان­طوری که ماده 95 قانون مدنی مقرر می‌دارد:

«هرگاه زمین یا خانه کسی، مجرای فاضلاب یا آب باران کسی بوده، صاحب آن خانه یا زمین نمی‌تواند جلوگیری از آن کند، مگر در صورتی که عدم استحقاق او معلوم باشد.»

خسارات عدم النفع در حقوق ایران.

چکیده: مقاله حاضر به بررسی خسارت عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980 می پردازد. این مقاله پس از ارائه تعریف و ذکر اقسام عدم النفع، ابتدا به بررسی این مسأله، در حقوق ایران پرداخته و با استناد به اصول و قواعد کلی، مانند لاضرر، اتلاف، تسبیب و بنای عقلا، آن را قابل مطالبه دانسته و سپس به قوانین مختلف ایران در این باره اشاره کرده و از تبصره2 ماده ،515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب که به ظاهر خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی داند، تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داده است . در پایان به بررسی خسارت عدم النفع در کنوانسیون، پرداخته شده و برخی آرأ محاکم را که با استناد به کنوانسیون صادر شده، نقل کرده و همچنین موارد سکوت ماده 74 کنوانسیون را مورد اشاره قرار داده و نظر پیشنهادی مفسرین را در حل آنها ذکر کرده است.

واژگان کلیدی: خسارت عدم النفع، کنوانسیون بیع بین المللی کالا، قاعده لاضرر، اتلاف، تسبیب، بنای عقلا.

مقدمه

خسارتی که شخص در نتیجه نقض قرارداد متحمل می شود، ممکن است به صورت محروم شدن از منافعی باشد که در صورت عدم نقض قرارداد، آنها را تحصیل می نمود. از این رو، این پرسش مطرح می شود که آیا زیان دیده، می تواند چنین خسارتی را مطالبه نماید؟ مقاله حاضر درصدد پاسخگویی به این پرسش از دیدگاه حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، مصوب 1980 است. این مقاله پس از ارائه تعریف و اقسام عدم النفع، قابل مطالبه بودن آن را در حقوق ایران با تمسک به اصول و قواعد کلی، مانند قاعده لاضرر، اتلاف، تسبیب، و بنأ عقلا، اثبات نموده و نظر فقیهان امامیه را نیز ذکر نموده و به اشکالات آن دسته از فقیهان که عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند، پاسخ داده است. در قسمت دیگر، به بررسی عدم النفع از دیدگاه قوانین مدون ایران پرداخته و از تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که آخرین قانون مصوب در این باره می باشد و ظاهرا خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی داند، تفسیری منطبق با اصول و قواعد کلی ارائه داده است. در نهایت، مقاله حاضر به بررسی خسارت عدم النفع در کنوانسیون پرداخته و آراء دادگاه بخش نیویورک و دادگاه عالی آلمان را که با استناد به کنوانسیون، صادر شده است، نقل نموده و سپس موارد سکوت ماده 74 کنوانسیون را در این باره مورد اشاره قرار داده و راه حل پیشنهادی برخی مفسرین کنوانسیون را ذکر نموده است.

تعریف عدم النفع

ضرری که به شخص وارد می شود، ممکن است مادی یا معنوی باشد. ضرر مادی خود به دو نوع تقسیم می شود: نوع اول، از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت و نوع دوم، تفویت منافع یا خسارت منفی که همان عدم النفع است. برخی مؤلفان حقوقی در تعریف آن می گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است ، مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. (جعفری: 142) مؤلف مزبور در جای دیگر می نویسد: عدم النفعی که ضرر محسوب می شود، عبارت است از حرمان از نفعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و مترقب و مقدور بوده باشد. (مجموعه: 256) برخی آن را محروم شدن شخص، از فایده مورد انتظار می دانند. (بهرامی: 238) یکی از اساتید حقوق در این باره می نویسد: «هنگامی از عدم النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می آید که در نتیجه عمل زیانبار، دارایی شخص فزونی نیافته است، در حالی که اگر این واقعه رخ نمی داد، بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می پذیرفت».  (درودیان) در یک تعریف مختصر می توان گفت: «عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی که شخص از آن محروم شده است».

اقسام عدم النفع

عدم النفع به لحاظ متعلق آن، به دو قسم تقسیم می شود: عدم النفع محقق و عدم النفع محتمل.

الف ـ عدم النفع محقق

عدم النفع محقق، عبارت است از: فوت شدن منفعتی که هر گاه، فعل معین موجود نمی شد، محققا آن منفعت به متضرر می رسید و فعل مزبور، سبب منحصر نرسیدن منفعت شده است. مثلا، چنانچه کسی در خیابان در جلوی گاراژی، جوی عمیقی بکند و مانع از خروج اتومبیل کرایه ای شود، این شخص مانع رسیدن منفعتی شده است که اتومبیل از کار کردن به دست می آورد. و همچنین هر گاه، کسی کارگری را بازداشت نماید و او را از کار روزانه باز دارد، مانع از رسیدن مزد یعنی منفعت محقق او، شده است. (امامی: 407) 

ب ـ عدم النفع محتمل

عدم النفع محتمل عبارت است از: فوت شدن منفعتی که هر گاه فعل معین، موجود نمی شد، احتمال داشت که عاید طرف گردد. مثل این که، توزیع کننده روزنامه، روزنامه ای را که در آن اعلان مزایده ملکی درج شده است، به مشترک آن روزنامه نمی رساند و او در مزایده شرکت نمی کند. مشترک پس از اطلاع بر این امر علیه توزیع کننده، اقامه دعوی می نماید و خسارات وارده خود را از او می خواهد، بدین تقریب که هر گاه روزنامه را توزیع کننده به او می رسانید، او در مزایده ای که وزارت دارایی اعلان نموده، شرکت می کرد و برنده شناخته می شد و از آن مبلغی استفاده می نمود و چون روزنامه را توزیع کننده، نرسانده، باید خسارت وارده را به مشترک بپردازد. (همان: 408).  لازم به ذکر است، که از بین دو قسم عدم النفع ذکر شده در بالا، تنها قسم اول محل بحث و نزاع است و قسم دوم قابل مطالبه نیست. زیرا، رابطه سببیت بین فعل و عدم پیدایش منفعت موجود نیست و بر فرض هم که فعل ایجاد می شد، احتمال داشت، منفعت حاصل نشود.

عدم النفع در حقوق ایران

برای بررسی قابل مطالبه بودن عدم النفع، در حقوق ایران، ابتدا به قواعد و اصول کلی قابل استناد در این ارتباط که ریشه در فقه «2» دارند، پرداخته و سپس به بررسی عدم النفع از دیدگاه حقوق موضوعه ایران می پردازیم.

الف ـ قواعد و اصول کلی

قواعد و اصول کلی که در بحث ما می توان به آنها استناد کرد عبارتند از: لاضرر، اتلاف، تسبیب، جواز مقابله به مثل و بنای عقلا.

1ـ قاعده لاضرر

در صورتی می توان، برای قابل مطالبه دانستن عدم النفع، به قاعده لاضرر استناد کرد که دو امر احراز شود: 1ـ عدم النفع، ضرر محسوب شود 2ـ قاعده لاضرر، اثبات حکم کند. در ارتباط با امر اول، برخی فقیهان در صدق ضرر بر عدم النفع صرفا ابراز تردید نموده (الفقیه: 190) و بعضی دیگر صراحتا عدم النفع را ضرر ندانسته اند. (بهرامی: 239) به عنوان مثال، مرحوم ملااحمد نراقی می گوید: «چنانچه مالک را از فروش متاعش باز دارند، این عمل اضرار نمی باشد، بلکه منع از تحصیل نفع است و همین طور اگر کسی ملک بدون نفع، مانند یک قنات بایر داشته باشد و اراده نماید که آن را اصلاح و دایر کند، ولی دیگری او را از این کار مانع شود، این هم ممانعت از تحصیل نفع است و ضرر نیست».  (21) این فقیه با این که عدم النفع را ضرر نمی داند، اما تشخیص ضرر را مبتنی بر فهم عرف می داند و حتی عنوان می کند که شناخت ضرر، نسبت به اشخاص، اموال، مکانها و زمانهای مختلف، متفاوت است. (همان)  همان گونه که فقیه مزبور گفته است، تشخیص مفهوم ضرر، یک امر موضوعی است که مبتنی بر فهم عرف است و نه یک امر حکمی. از این رو، می توان گفت: اظهار نظر فقیهان و حقوقدانان نمی تواند، بیش از برداشت آنان از معنا، حجیتی داشته باشد. (اسماعیلی: 81)

واقعیت این است که در صدق ضرر  بر تفویت منفعت مسلم، نزد عرف رایج، هیچ تردیدی وجود ندارد و به همین دلیل بسیاری از فقیهان صراحتا عدم النفع را ضرر دانسته اند. میرزای نائینی، در معنای ضرر می گوید: «ضرر عبارت است از فوت آنچه انسان واجد آن است، خواه نفس باشد یا مال یا جوارح. بلکه عدم النفع نیز چنانچه مقتضی آن کامل باشد، ضرر محسوب می شود».(199)  مرحوم بجنوردی در معنای ضرر می نویسد: «ضرر عرفا عبارت است از نقص در چیزی از شؤون انسان بعد از این که وجود یافته است یا مقتضی قریب پدیدار شدن آن، وجود دارد، بطوری که عرف، آن را موجود می داند». (178) فقیهی دیگر نیز در بحث از قاعده لاضرر و طرح این پرسش که آیا قاعده لاضرر، شامل امر عدمی نیز می شود یا خیر؟ می گوید: «به موجب قاعده لاضرر، ضرر مستند به شارع یا مردم یا هر دو نفی شده است. حال هر گاه به واسطه عدم جعل، در موردی به کسی زیان برسد، می توان گفت که شارع به او ضرر زده است و یا مثلا حبس کننده به محبوس زیان رسانیده است. اگر قاعده لاضرر را شامل این مورد هم بدانیم، ضرر او جبران می شود و به عبارت دیگر، استناد ضرر به شارع یا مکلفان، منحصر به امر وجودی نیست. در عدمی ها نیز استناد و انتساب صدق می کند.»(مکارم: 79)

سید بحرالعلوم نیز در بحث حبس صنعتگر، به این دلیل که در این امر، ضرر عظیمی وجود دارد و چه بسا صنعتگر یا عیال او از گرسنگی بمیرند، حابس را ضامن می داند. (حسینی : 47) وی در بحث منع کردن مالک از فروش مال خود و کاهش یافتن قیمت کالا، منع کننده را به سبب اضرار ضامن می داند و می گوید: هیچ دلیلی را نمی یابم که قاعده لاضرر را به موردی اختصاص دهد که متعلق آن مال موجود باشد و نه اکتساب مال. (همان: 12)  مرحوم مقدس اردبیلی نیز با تمسک به قاعده لاضرر، حبس کننده صنعتگر را ضامن می داند. مرحوم ملااحمد نراقی نیز در مشارق الاحکام با توجه به این که تفویت منفعت محقق، عرفا ضرر محسوب می شود، جبران آن را لازم می داند. صاحب ریاض در مورد کاهش قیمت کالا، به دلیل جلوگیری کردن مالک از فروش آن، با تمسک به قاعده لاضرر، ضمان را نیکو می پندارد. محقق داماد نیز می نویسد: «انصافا ورود خسارت بر انسان کارگری که توسط قهر و زور از کار بازداشته شده، تردید ناپذیر است و چنانچه به موجب قانون شخص، ملزم به پرداخت خسارت ناشی از جرم نگردد، این زیانی است که قانونگذار به فرد زیان دیده وارد ساخته است». در رابطه با امر دوم، مبنی بر این که آیا قاعده لاضرر اثبات حکم می کند یا نه؟ بستگی به تفسیر ما از قاعده لاضرر دارد. فقیهان در این باره اختلاف نظر دارند. این نظرات را می توان، به دو دسته تقسیم کرد: یک گروه «لا» را به معنای لای ناهیه گرفته اند و گروه دیگر آن را به معنای حقیقی خود یعنی، لای نافیه استعمال کرده اند.

اول ـ نظرات قائلان به ناهیه بودن «لا» در حدیث لاضرر

مطابق نظر این گروه از فقیهان، لا، در حدیث لاضرر، به معنای لای نهی است که دلالت بر حرمت و ممنوعیت اضرار به دیگران دارد و هیچ دلالتی بر حکم وضعی (ضمان) ندارد. این عده خود به دو گروه تقسیم می شوند: عده ای نهی را نهی تشریعی و عده ای دیگر آن را نهی حکومتی می دانند.

 الف ـ نهی تشریعی

شیخ الشریعه اصفهانی، معتقد است، مفاد حدیث لاضرر، این است که ضرر زدن به دیگران، شرعا حرام و مستوجب عقوبت است. وی شواهدی از کتاب و سنت می آورد که، لا، به معنای نهی آمده است. مثل آیه شریفه (فلارفث و لافسوق و لاجدال فی الحج) (بقره ـ197) که به معنای نهی از بدکاری و آمیزش با زنان و ستیزه جویی در حج است. (25)

 ب ـ نهی حکومتی

طرفداران این نظریه معتقدند که، مفاد حدیث لاضرر، نهی از اضرار به دیگران از باب نهی حکومتی است و نه تشریعی. (موسوی: 1/50) به این معنا که، پیامبر اکرم (ص) در مقام حاکم جامعه اسلامی، نه در مقام قانونگذاری و تشریع، از هر گونه ضرر رسانیدن به دیگران نهی نموده است.

دوم ـ نظرات قائلان به نافیه بودن «لا» در حدیث لاضرر

گروهی از فقیهان بر این باورند که، لا، در حدیث لاضرر به معنای حقیقی خود یعنی، لای نفی، استعمال شده است. اما، از آن جا که، در عالم خارج ضرر وجود دارد، باید، چیزی در تقدیر گرفته شود. برای تبیین این موضوع چند نظر ابراز شده است که به شرح ذیل است:

الف ـ نفی حکم ضرری

به نظر عده ای، مراد از لاضرر، نفی حکم ضرری است. چنانکه ملاحظه می شود طبق نظریه مزبور، در حدیث لاضرر واژه حکم در تقدیر گرفته شده است. یعنی شارع حکمی وضع نمی کند که موجب ضرر به مردم شود. (انصاری : 373) ؛ رشتی 1/156؛ خویی: 3/204 ؛ نائینی: 2/200)

ب ـ نفی حکم از طریق نفی موضوع

طبق این نظر مراد از لاضرر، نفی حکم به لسان نفی موضوع است. (آخوند: 265) اگر عناوین اولیه موضوعاتی که شارع برای آنها حکمی وضع نموده است، موجب ضرر گردد، حکم آنها منتفی می شود. به عنوان مثال، حکم اولیه عقد بیع لزوم است، اگر بیعی موجب ضرر شود، حکم لزوم بر آن مترتب نمی شود.  فرق بین دو نظر مزبور، این است که در نظریه دوم آنچه که برداشته شده است، متعلق حکم و به عبارت دیگر، خود موضوع است، ولی طبق نظر اول، حکم برداشته می شود. (محقق: 149)

 ج ـ نفی ضرر جبران نشده

به نظر برخی فقیهان، مراد از قاعده لاضرر، نفی ضرر جبران نشده است. (نراقی: 18) یعنی، ضرر جبران نشده در اسلام وجود ندارد و در نتیجه هر کس موجب اضرار به دیگری شود باید آن را جبران نماید.

نقد و بررسی نظرات

با توجه به این که حدیث لاضرر، یک جمله اسمیه است و در جمله اسمیه، معنای حقیقی لا، نفی است نه نهی و تا زمانی که استعمال حقیقی ممکن باشد، نباید معنای مجازی را اخذ نمود، قاعده لاضرر دلالت بر نهی ندارد، بلکه به معنای نفی است و در نتیجه، دو نظر اول که مبتنی بر معنای نهی بوده است، صحیح نمی باشد. نظریه ضرر غیر متدارک نیز درست نیست. (الفقیه: 193) زیرا، چنانکه برخی نوشته اند، لا، در حدیث لاضرر به معنای نفی که معنای حقیقی است، استعمال شده است و این سخن وقتی درست است که ضرر در خارج، حقیقتا از طرف ضرر زنندگان تدارک شده باشد، تا آنگاه بگوییم ضرر غیرمتدارک در خارج نیست. نه این که از حکم شارع، به وجوب تدارک ضرر نتیجه بگیریم که در خارج ضرر غیر متدارک نیست. (محقق: 151) نظریه نفی حکم ضرری، فارغ از اشکالهای مذکور در فوق است. اما در صورتی می تواند، موجب اثبات ضمان گردد که قاعده لاضرر، شامل امور عدمی نیز بشود. چنانکه برخی فقیهان (انصاری: 373) و مؤلفان حقوقی، گفته اند: وقتی عدم تشریع احکام ضرری، بر شارع واجب باشد، جعل احکامی که از عدم آنها احکام ضرری به وجود می آید نیز واجب است. زیرا عدم حکم به ضرر مستلزم وجود حکم موجب ضرر است. (محمدی: 184) برای مثال، چنانچه منفعتی از بین برود و در اثر فوت منفعت بر کسی ضرر وارد آید و فرض این باشد که در این مورد، حکمی برای ضمان و جبران خسارت وجود ندارد، معنایش این است که مراجعه زیان دیده، به عامل زیان، جهت مطالبه ضرر حرام است. یعنی، عدم حکم مستلزم حرمت مراجعه و مطالبه خسارت است که به نوبه خود، این حرمت مراجعه، حکم وجودی می باشد. این امر وجودی مستلزم ضرر است و چنین حکمی در شرع مقدس، نفی گردیده است. بنابراین، لازمه نفی حرمت مراجعه و مطالبه خسارت، این است که اجازه جبران ضرر وارده، داده شود.

قاعده اتلاف و تسبیب

دو قاعده دیگر که بااستناد به آنها، می توان عدم النفع را قابل جبران دانست، قاعده اتلاف و تسبیب است. البته استناد به این دو قاعده برای جبران عدم النفع در صورتی صحیح است که به عدم النفع، مال صدق کند. زیرا، در مواد 328 و 331 که مستند قاعده اتلاف و تسبیب است، موضوع آن دو قاعده «مال» است. به موجب دو قاعده مزبور، از بین بردن مال دیگران، چه به عنوان اتلاف و چه به عنوان تسبیب، موجب مسؤولیت عامل زیان است. برخی از فقیهان و مؤلفان حقوقی، با این ادعا که بر عدم النفع، مال صادق نیست، استناد به قاعده اتلاف و تسبیب را برای قابل جبران دانستن آن صحیح نمی دانند. به نظر آنها، مال چیزی است که فعلا موجود باشد، ولی عدم النفع مال نیست، بلکه محروم شدن از کسب مال است. (نجفی: 15) دکتر سیدحسن امامی در این باره می نویسد: «در قانون مدنی ایران ماده صریحی برای جبران خسارت، در مورد تفویت منفعت، موجود نیست و دو ماده 328 و 333 شامل آن نمی شود، زیرا، خسارت مزبور تلف مال نیست». (408) البته، وی با تمسک به قوانین دیگر و قاعده لاضرر، عدم النفع را قابل جبران می داند. (همان)

دکتر ابوالقاسم گرجی نیز، با این استدلال که در مورد عدم النفع، کسی مال فعلی دیگری را از بین نبرده است، بلکه مالی را که احیانا می توانسته به دست آورد، نگذاشته به دست آورد، تمسک به قاعده اتلاف و تسبیب را صحیح نمی داند. (اسماعیل پور: 130) صاحب جواهر نیز در بحث منع مالک از فروش مال خود و نقصان قیمت کالا در نتیجه این امر می نویسد: «شایسته نیست که در عدم ضمان، تأمل کرد. زیرا، تفویت مال به صورت مباشرت یا تسبیب صورت نگرفته است.» (15) وی در جای دیگر می نویسد: «تسبیب در صورتی مقتضی ضمان است، که به تلف مال تعلق بگیرد، ولی منفعت انسان آزاد معدوم است. در نتیجه، فرض تسبیب برای آن متصور نیست. »(40) میرزا حبیب ا. . . رشتی نیز با این استدلال که معنای اتلاف از بین بردن شییء موجود است و نه جلوگیری از تحقق وجود چیزی، تمسک به دو قاعده مزبور را صحیح نمی داند. (21)  واقعیت این است که مال، یک مفهوم عرفی است. مال یعنی چیزی که بتواند مورد داد و ستد قرار گیرد و از نظر اقتصادی ارزش مبادله را داشته باشد. (امامی: 19) و به همین دلیل است که منافع، مال شمرده می شود و در صورتی که شخصی اتومبیل یا منزل کسی را غصب کند، علاوه بر عین، ضامن منافع آن نیز خواهد بود، اعم از این که از منافع استفاده کرده باشد یا خیر (مستفاد از ماده 320 ق، م. ).

البته، گرچه عدم النفع یا تفویت منفعت عین، فرق دارد، زیرا، منفعت عین، همانند خود عین مال محسوب شده و قابل تقویم و واگذاری است و بدین لحاظ مانند دیگر اموال، در ضامن شناختن عامل فوت آن نباید تردید نمود، ولی عرف بین عدم النفع و تفویت منفعت عین، فرقی قائل نیست و در هر دو مورد عامل را ضامن می شمرد. عرف بین موردی که فردی، اتومبیل دیگری را غصب نموده و موجب تفویت منفعت او شده باشد و موردی که شخص بدون غصب اتومبیل دیگری مانع او در استفاده از اتومبیلش و در نتیجه، موجب عدم النفع او شده باشد و یا با آسیب رساندن به اتومبیل او موجب محروم شدن او از منافع شده باشد، فرقی قائل نیست و در تمامی این موارد او را مسؤول می داند.  دکتر محقق داماد در بحث ضمان در محرومیت از کار می نویسد: «مال چیزی است که عقلا در مقابل آن مال پرداخت کنند و بی گمان نیروی کار انسان در بازار اقتصاد با پول مبادله می شود و اعتبار و مالیت نیازی به استیفأ و یا انعقاد قرارداد ندارد. پیروان مشهور، خود تصدیق دارند که چنانچه کارگر اجیر شده ای بازداشت شود و موجب محرومیت او از کار گردد، بازداشت کننده، ضامن اجرت او خواهد بود. (نجفی: 40) و لذا، جای این سوال است که آیا صرف انعقاد قرارداد اجاره می تواند به امری که مالیت ندارد، مالیت ببخشد؟» (محقق: 88) مرحوم علامه حلی نیز، در کتاب تذکرة، در حبس انسان آزاد عقیده دارد که هر گاه، شخصی فرد آزادی را در مدتی که برای او اجرت باشد، حبس نماید، در صورتی ضامن است که اگر آن شخص حبس نمی شد، آن اجرت را تحصیل می نمود، اما حبس، سبب تفویت منفعت او شد. البته، اگر محبوس، در صورت عدم حبس، آن نفع را به دست نمی آورد، حبس کننده از آن جا که سبب تفویت نبوده است، ضامن نیست.

3ـ جواز مقابله به مثل

به نظر برخی فقیهان، یکی از ادله ای که با استناد به آن، می توان، خسارت عدم النفع را مطالبه نمود، جواز مقابله به مثل است که از آیاتی از قبیل «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» (بقره /194) یا «جزأ سیئة سیئة مثلها» (شوری /40) استنباط می شود. طبق مدلول این آیات، هر گاه کسی موجب تفویت منفعت دیگری شود، مثل این که با حبس کردن او موجب محروم کردن او، از کار شود، این شخص نیز می تواند، مثل آنچه را از دست داده است، از عامل آن، مطالبه نماید. (انصاری: 373) سید بحرالعلوم در ضمان حبس کننده فرد صنعتگر، نسبت به عدم النفع ناشی از محرومیت از کار، استدلال می کند که حبس کننده، متعدی است و مجازات عمل بد، عملی مانند آن است که مجوز تقاص مظلوم می باشد. (حسینی: 47) مرحوم مقدس اردبیلی نیز، با این توجیه که حبس کننده، ظالم و متعدی است، او را مشمول آیات مذکور در بالا دانسته و حکم به ضمان او داده است. (نجفی: 39)  سیدمحمد شیرازی نیز در این باره می نویسد: ظاهر این است که تفویت منافع حر، موجب ضمان است و بر این معنا آیه «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم»، آیه «جزأ سیئة سیئة مثلها» و آیه «ذلک و من عاقب بهمثل ما عوقب به» (حج /60) دلالت می کند. اما، چنانکه برخی فقیهان گفته اند، آیات مزبور دلالتی بر ضمان و جبران خسارت ندارد. نهایت چیزی را که بتوان، از آیات مزبور استنباط کرد، این است که زیان دیده نیز، بتواند، حبس کننده را، برای مدت زمانی که حبس شده است، حبس نماید. (انصاری: 373)

4ـ بنای عقلا

با مراجعه به زندگی خردمندان و قطع نظر از دین آنها، این نکته مسلم به نظر می رسد که عقلا، هنگامی که شخصی، مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می کند یا او را، از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بود، محروم می نماید، عامل زیان را مسؤول جبران خسارت وارده می دانند و شاید به همین دلیل باشد که در قوانین کشورهای مختلف عدم النفع را قابل مطالبه دانسته اند که به عنوان مثال، می توان به ماده 225 قانون مدنی آلمان، ماده 1149 قانون مدنی و بند 1 ماده 149 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه (خسارت عدم النفع ناشی از توقیف متهم بی گناه)، قانون متحدالشکل تجاری آمریکا (U.C.C) و رویه قضائی انگلستان، اشاره کرد.  لازم به ذکر است، بسیاری از فقیهائی که عدم النفع را قابل مطالبه نمی دانند، دلیل آنها عدم تحقق غصب بر حبس انسان آزاد یا جلوگیری نمودن او از کار خود است که در نتیجه، شخص منع کننده یا حابس مسؤول نیست. (موسوی: 2/158) در جواب این دسته از فقیهان باید گفت ضمان، منحصرا دائر مدار تحقق غصب نیست و به بیان دیگر، هیچ ملازمه ای بین عدم تحقق غصب و عدم ضمان وجود ندارد. چه بسا ممکن است، برای اثبات ضمان سبب دیگری غیر از غصب مثل قاعده لاضرر، اتلاف و تسبیب وجود داشته باشد.

ب ـ عدم النفع در حقوق موضوعه ایران

در قوانین مختلف ایران به مسأله عدم النفع اشاره شده است که با توجه به تاریخ تصویب، به شرح ذیل می باشند: 1ـ ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ،1318 در مورد ماده فوق، در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده است و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر یا عدم تسلیم محکوم به بوده است، ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می شده است. 2ـ ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری، مصوب ،1335 «ضرر و زیانی که قال مطالبه است به شرح ذیل می باشد: 1ـ ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم، حاصل است. 2ـ ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی3ـ منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می شود».3ـ ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، مصوب 28/6/،1378 «... ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد:

1ـ ضرر و زیانهای مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است. 2ـ منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم می شود».  4ـ تبصره 2 ماده 515 قانون آیین رسیدگی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 12/1/،1379 «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست». با توجه به فاصله زمانی اندک (پنج و نیم ماه)، بین تاریخ تصویب دو قانون ذکر شده در بالا، این پرسش مطرح می شود که آیا قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون آیین دادرسی در امور کیفری را در این ارتباط نسخ نموده و در نتیجه خسارت عدم النفع در هیچ حالتی قابل مطالبه نیست یا این که آن قانون همچنان به اعتبار خود باقی است و قانون آیین دادرسی در امور مدنی، فقط ناظر به عدم النفع ناشی از غیر جرم است، تفکیکی که اعتقاد به آن هیچ مبنای منطقی ندارد. اگر عدم النفع قابل مطالبه است فرقی نمی کند، که منشأ آن جرم باشد یا نقض قرارداد. اگر منظور این باشد که عدم النفع مطلقا قابل مطالبه نیست، باید گفت: چه امری پیش آمده است که مطالبه خسارت عدم النفع که پنج و نیم ماه قبل، در زمان تصویب قانون آیین دادرسی در امور کیفری مخالف با شرع نبوده است، در زمان تصویب قانون بعدی، غیرشرعی اعلام شده است. در یک توجیه منطقی، باید گفت: منظور قانونگذار از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم النفع، مطلق خسارت نیست. بلکه منظور، خسارت محتمل الحصول است و نه محقق الحصول. قواعدی مانند: لاضرر، اتلاف و تسبیب و بنای عقلا که شرح آنها گذشت مؤید این تفسیر است. از طرفی، با توجه به این که قانونگذار در ادامه تبصره 2 ماده ،515 خسارت تأخیر تأدیه را قابل مطالبه دانسته است، تفسیر مزبور بیشتر تقویت می شود،  زیرا، خسارت تأخیر تأدیه، خود، یکی از مصادیق خسارت عدم النفع است.

عدم النفع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980

به موجب ماده 74 کنوانسیون بیع بین المللی کالا، خسارات ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از: مبلغی برابر زیان، از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض، متحمل شده است. برخی مفسرین کنوانسیون، علت اشاره ویژه به عدم النفع را با این که خسارت ناشی از نقض قرارداد، منحصر به عدم النفع نیست، این امر می دانند که در بعضی سیستمهای حقوقی مفهوم ضرر و زیان شامل عدم النفع نمی شود. (هیجده: 88)

محاکم کشورهای مختلف با استناد به کنوانسیون، قابل مطالبه بودن خسارت عدم النفع را امری قطعی تلقی کرده و در صدور حکم به جبران عدم النفع، تردیدی به خود راه نداده اند و اگر در مواردی، تردید وجود داشته است، به دلیل عدم تحقق شرایط مطالبه جبران خسارت بوده است. به عنوان مثال، در یک پرونده، خواهان که یک هلندی صادر کننده پنیر بود، قراردادی برای فروش پنیر، با خوانده (یک آلمانی وارد کننده پنیر) منعقد کرد و پنیرها را، در موعد مقرر تحویل داد، اما خوانده، از پرداخت کامل ثمن، خودداری کرد. پس از شکایت خواهان (فروشنده پنیرها)، خوانده، در مقابل، ادعا نمود که 3 درصد پنیرهای تحویلی، معیوب بوده و در نتیجه فروشنده قرارداد را نقض کرده است و از این رو، باید خسارت وارده به او، از جمله عدم النفع مربوط به از دست دادن چهار تن از مشتریانش، که به صورت عمده از او خرید می کردند و از بین رفتن برخی قراردادهای بیع را بپردازد. دادگاه بدوی در آلمان ضمن حاکم دانستن مقررات قانون متحدالشکل اشیأ منقول مادی (U.L.I.S) مصوب ،1946 با استناد به ماده 82 قانون مزبور، قابل پیش بینی نبودن چنین خسارتی را رد نمود.

دادگاه استیناف نیز با اشاره به این که هر چند کنوانسیون بیع بین المللی کالا، قانون متحدالشکل بیع بین المللی را نسخ کرده، اما با توجه به این که ماده 74 این قانون دقیقا مشابه مقررات ماده 82 قانون قبلی است، رأی دادگاه بدوی را تأیید نمود. (1) در استیناف بعدی، دادگاه عالی آلمان با ذکر این که خسارات مورد ادعای خریدار، به دلیل نقض قرارداد، از سوی بایع نبوده، بلکه علل دیگری داشت، رأی دادگاه بدوی را تأیید نمود.  مورد دیگر، پرونده De. V .Rotorex Colchi است. دلچی که یک ایتالیایی و تولید کننده و فروشنده دستگاههای تهویه مطبوع بوده است با خوانده (یک شرکت نیویورکی) قرارداد بست، تا 10800 عدد کمپرسور را به او بفروشد و در سه ماه تحویل دهد. خریدار، پس از تحویل گرفتن اولین محموله، متوجه شد که آنها مطابق با قرارداد نیستند، به این دلیل، قرارداد را فسخ کرد و درخواست خسارت، از جمله عدم النفع مربوط به از بین رفتن سفارشات موجود و سفارشات احتمالی را نمود. دادگاه بخش نیویورک با حاکم دانستن کنوانسیون بر دعوی و با استناد به ماده ،74 حکم به جبران عدم النفع مربوط به از دست رفتن سفارشات موجود را نمود، اما درخواست خسارت مربوط به سفارشات احتمالی را به دلیل فقدان رابطه سببیت رد نمود.(1)

کنوانسیون در خصوص نحوه محاسبه عدم النفع مطالبی بیان نکرد. از این رو، برخی مفسرین کنوانسیون، در این باره پیشنهاد کرده اند که زیان دیده، می تواند عدم النفعی را که واقعا متحمل شده است و منافعی را که انتظار آن را داشته است، تحصیل کند، البته، دادگاه در احتساب این نوع خسارت، به قرارداد طرفین، عرف بین المللی و رویه محاکم دیگر کشورها و مراجع داوری، توجه لازم خواهد کرد.  از نظر مدت زمانی که زیان دیده، می تواند ادعای جبران خسارت عدم النفع کند، محدودیتی وجود ندارد. او قادر است در قبال هر منفعتی که در نتیجه نقض قرارداد، توسط طرف مقابل فوت شده است، مطالبه خسارت نماید، مشروط به اینکه آن ضرر از سوی نقض کننده قرارداد، قابل پیش بینی بوده باشد. ( هیجده: 88) به عنوان مثال، اگر سطح تولیدات خریدار به واسطه عرضه کالای غیر مطابق با قرارداد کاهش یابد و خریدار نتواند بطور معقولی کالای مزبور را از محل دیگری خریداری نماید در این صورت خسارت عدم النفع قابل جبران می باشد.(2)

نکته دیگر در رابطه با عدم النفع، این است که آیا زیان دیده می تواند، تنها عدم النفعی را که در حال حاضر به به وقوع پیوسته است، مطالبه نماید، یا اینکه می تواند، علاوه بر آن، برای خسارت منتظره که هنوز به منصه ظهور نرسیده اند، نیز تقاضای خسارت کند. کنوانسون، پاسخ صریحی به این پرسش نمی دهد و همچنین مقرراتی برای محاسبه از دست دادن منافع آینده به وسیله پرداخت یک مبلغ کلی یا شیوه های مشابه دیگر، دربر ندارد. از این رو، برخی مفسرین کنوانسیون، پیشنهاد کرده اند که دادگاه یا دیوان داوری می تواند به نفع طرف زیان، راجع به عدم النفعی که درزمان صدور حکم دادگاه یا اتخاذ تصمیم دیوان داوری حادث شده است، رأی دهد. البته این نتیجه گیری مانعی برای ادعای بعدی زیان دیده، در قبال خسارات حاصله بعد از اتخاذ تصمیم اول به وجود نمی آورد، مشروط به این که سایر شروط مقرر شده برای مطالبه خسارت در ماده 74 موجود باشد. (هیجده: 89)

مقایسه حقوق ایران و کنوانسیون

در مقایسه حقوق ایران و کنوانسیون، راجع به قابل مطالبه بودن عدم النفع، می توان گفت که در کنوانسیون، نسبت به این امر هیچ تردیدی وجود ندارد و ماده 74 نیز به صراحت آن را مورد اشاره قرار داده است و در آراء بین المللی نیز که بر مبنای کنوانسیون صادر شده اند، این امر مورد تأکید قرار گرفته است، اما در حقوق ایران وضعیت متفاوت است و قابل مطالبه بودن عدم النفع کاملا روشن نیست. در سیر قانونگذاری ایران، از یک طرف، مواجه با قوانینی هستیم که صراحتا عدم النفع را قابل مطالبه می دانند. از طرف دیگر، در آخرین قانونی (تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) که به این مسأله پرداخته است، قانونگذار، خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه نمی داند. اما با توجه به اصول و قواعد کلی مذکور در ذیل که در مقاله حاضر به تفصیل مورد بحث قرار گرفته اند و با استناد به آنها، عدم النفع قابل مطالبه است. در تفسیر ماده مزبور، باید گفت: منظور از غیر قابل مطالبه بودن عدم النفع، عدم النفع احتمالی است، نه عدم النفع مسلم. اصول و قواعد کلی مزبور به شرح ذیل می باشد:

1ـ قاعده لاضرر؛ فوت شدن منفعت محقق، ضرر محسوب می شود و به موجب قاعده لاضرر باید جبران گردد. چون، آنچه از قاعده لاضرر استفاده می شود، نفی حکم ضرری است که شامل موارد عدمی نیز می باشد و از آن جا که عدم حکم شارع به جبران عدم النفع مستلزم ضرر است، به موجب قاعده لاضرر نفی می گردد.

2ـ قاعده تسبیب و اتلاف؛ مال، یک مفهوم عرفی است و در عرف، فوت شدن منفعت، از دست رفتن مال محسوب می شود و در نتیجه، کسی که سبب محرومیت دیگری از نفع مسلم می شود، باید آن را جبران نماید.

3ـ بنای عقلا؛ بنای عقلا بر این امر مستقر است که وقتی شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می کند یا او را از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بود محروم می نماید، عامل زیان را مسؤول جبران خسارت وارده می دانند.

نتیجه گیری

به موجب ماده 74 کنوانسیون، خسارت عدم النفع قابل مطالبه است. دادگاههای کشورهای مختلف نیز با مبتنی ساختن آراء خود  بر کنوانسیون، قابل مطالبه بودن عدم النفع را مورد تأکید قرار داده اند. در حقوق ایران نیز، با استناد به اصول و قواعد کلی مانند: لاضرر، اتلاف، تسبیب و بنای عقلا، عدم النفع قابل مطالبه است و در نتیجه باید گفت: منظور از قابل مطالبه نبودن عدم النفع، در تبصره ،2 ماده ،15 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، عدم النفع محتمل است و شامل عدم النفع مسلم نمی شود.

ماده ۱۱ - اموال بردو قسم است منقول و غیرمنقول.

فصل اول - در اموال غیرمنقول

ماده ۱۲ - مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود .
ماده ۱۳ - اراضی و ابنیه و آسیا و هر چه که در بنا منصوب و عرفا جزء بنا محسوب می شود غیرمنقول است و همچنین است لوله ها که برای جریان آب یا مقاصد دیگر در زمین یا بناکشیده شده باشد .
ماده ۱۴ - آینه و پرده نقاشی و مجسمه و امثال آنها در صورتی که در بنا یا زمین بکار رفته باشد بطوری که نقل آن موجب نقص یا خرابی خود آن یا محل آن بشود غیرمنقول است .
ماده ۱۵ - ثمره و حاصل ، مادام که چیده یا درو نشده است غیرمنقول است اگر قسمتی ازآن چیده یا درو شده باشد تنها آن قسمت منقول است .
ماده ۱۶ - مطلق اشجار و شاخه های آن و نهال و قلمه مادام که بریده یا کنده نشده است غیرمنقول است .
ماده ۱۷ - حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده باشد از قبیل گاو وگاومیش و ماشین و اسباب و ادوات زراعت و تخم و غیره و بطورکلی هرمال منقول که برای استفاده از عمل زراعت لازم و مالک آن را به این امرتخصیص داده باشد از جهت صلاحیت محاکم و توقیف اموال جزو ملک محسوب و درحکم مال غیرمنقول است و همچنین است تلمبه وگاو یا حیوان دیگری که برای آبیاری زراعت یا خانه و باغ اختصاص داده شده است .
ماده ۱۸ - حق انتفاع از اشیاء غیرمنقوله مثل حق عمری و سکنی و همچنین حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق العبور و حق المجری و دعاوی راجعه به اموال غیرمنقوله از قبیل تقاضای خلع ید و امثال آن تابع اموال غیرمنقول است .

فصل دوم - در اموال منقوله

ماده ۱۹ - اشیائی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است . ماده ۲۰ - کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستاجره از حیث صلاحیت محاکم در حکم منقول است ولو اینکه مبیع یا عین مستاجره از اموال غیرمنقوله باشد . ماده ۲۱ - انواع کشتیهای کوچک و بزرگ و قایقها و آسیاها و حمامهائی که در روی رودخانه و دریاها ساخته می شود و می توان آنها را حرکت داد وکلیه کارخانه هائی که نظر به طرز ساختمان جزء بنای عمارتی نباشد داخل در منقولات است ولی توقیف بعضی از اشیاء مزبوره ممکن است نظر به اهمیت آنها موافق ترتیبات خاصه بعمل آید . ماده ۲۲ - مصالح بنائی از قبیل سنگ و آجر و غیره که برای بنائی تهیه شده یا به واسطه خرابی از بنا جدا شده باشد مادامی که در بنا بکارنرفته داخل منقول است .

فصل سوم - در اموالی که مالک خاص ندارد

ماده ۲۳ - استفاده از اموالی که مالک خاص ندارد مطابق قوانین مربوطه به آنها خواهد بود .
ماده ۲۴ - هیچکس نمی تواند طرق و شوارع عامه وکوچه هائی راکه آخرآنها مسدود نیست تملک نماید .
ماده ۲۵ - هیچکس نمی تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پلها وکاروانسراها و آب انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان گاههای عمومی تملک کند . و همچنین است قنوات و چاهائی که مورد استفاده عموم است .
ماده ۲۶ - اموال دولتی که معد است برای مصالح یا انتفاعات عمومی مثل استحکامات و قلاع و خندقها و خاکریزهای نظامی و قورخانه و اسلحه و ذخیره و سفاین جنگی و همچنین اثاثه و ابنیه و عمارات دولتی و سیم های تلگرافی دولتی و موزه ها و کتابخانه های عمومی و آثار تاریخ و امثال آنها و بالجمله آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله که دولت به عنوان مصالح عمومی و منافع ملی در تحت تصرف دارد، قابل تملک خصوصی نیست و همچنین اموالی که موافق مصالح عمومی به ایالت و ولایت یا ناحیه یا شهری اختصاص یافته باشد . ( مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ )
ماده ۲۷ - اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می توانندآنها را مطابق مقررات مندرجه دراین قانون و قوانین مخصوصه مربوطه به هریک از اقسام مختلفه آنها تملک کرده و یا ازآنها استفاده کنند مباحات نامیده می شود مثل اراضی موات یعنی زمینهائی که معطل افتاده و آبادی وکشت و زرع در آنها نباشد .
ماده ۲۸ - اموال مجهول المالک با اذن حاکم یا ماذون از قبل او به مصارف فقرا می رسد .

باب دوم - در حقوق مختلفه که برای اشخاص نسبت به اموال حاصل می شود

ماده ۲۹ - ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه های ذیل را دارا باشند : ۱ - مالکیت ( اعم از عین یا منفعت ) ۲ - حق انتفاع ۳ - حق ارتفاق به ملک غیر .

فصل اول - در مالکیت

ماده ۳۰ - هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناءکرده باشد .
ماده ۳۱ - هیچ مالی را ازتصرف صاحب آن نمی تواند بیرون کرد مگر به حکم قانون .
ماده ۳۲ - تمام ثمرات و متعلقات اموال منقوله و غیرمنقوله که طبعا یا در نتیجه عملی حاصل شده باشد بالتبع مال مالک اموال مزبوره است .
ماده ۳۳ - نما و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است چه بخودی خود روئیده باشد یا به واسطه عملیات مالک مگر اینکه نما یا حاصل از اصله یا حبه غیرحاصل شده باشدکه در این صورت درخت و محصول مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود اگرچه بدون رضای صاحب زمین کاشته شده باشد .
ماده ۳۴ - نتایج حیوانات در ملکیت تابع مادر است و هرکس مالک مادر شد مالک نتایج آن هم خواهد شد .
ماده ۳۵ - تصرف بعنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
ماده ۳۶ - تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب ملک یا ناقل قانونی نبوده معتبرنخواهد بود .
ماده ۳۷ - اگر متصرف فعلی اقرارکندکه ملک سابقا مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمی تواند برای رد ادعای مالکیت شخص مزبور به تصرف خود استنادکند مگر اینکه ثابت نمایدکه ملک به ناقل صحیح به او منتقل شده است .
ماده ۳۸ - مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی آن است تا هرکجا بالا رود و همچنین است نسبت به زیر زمین بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فرازگرفتن دارد مگرآنچه را که قانون استثناءکرده باشد .
ماده ۳۹ - هربنا و درخت که در روی زمین است و همچنین هر بنا و حفری که در زیر زمین است ملک مالک آن زمین محسوب می شود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .

فصل دوم - در حق انتفاع

ماده ۴۰ - حق انتفاع عبارت ازحقی است که بموجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است مالک خاصی ندارد استفاده کند.

مبحث اول - در عمری و رقبی و سکنی

ماده ۴۱ - عمری حقی انتفاعی است که بموجب عقدی ازطرف مالک برای شخص به مدت عمرخود یا عمرمنتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد .
ماده ۴۲ - رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می گردد .
ماده ۴۳ - اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد سکنی یا حق سکنی نامیده می شود و این حق ممکن است بطریق عمری یا بطریق رقبی برقرار شود .
ماده ۴۴ - در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند .
ماده ۴۵ - در موارد فوق حق انتفاع را فقط درباره شخص یا اشخاصی می توان برقرارکردکه در حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند ولی ممکن است حق انتفاع تبعا برای کسانی هم که درحین عقد بوجود نیامده اند برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زائل می گردد .
ماده ۴۶ - حق انتفاع ممکن است فقط نسبت به مالی برقرار شودکه استفاده از آن با بقاء عین ممکن باشد اعم از اینکه مال مزبور منقول باشد یا غیرمنقول و مشاع باشد یا مفروز .
ماده ۴۷ - درحبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است .
ماده ۴۸ - منتفع باید از مالی که موضوع حق انتفاع است سوءاستفاده نکرده و در حفاظت آن تعدی یا تفریط ننماید .
ماده ۴۹ - مخارج لازمه برای نگاهداری مالی که موضوع انتفاع است برعهده منتفع نیست مگر اینکه خلاف آن شرط شده باشد .
ماده ۵۰ - اگر مالی که موضوع حق انتفاع است بدون تعدی یا تفریط منتفع تلف شود مشارالیه مسئول آن نخواهد بود .
ماده ۵۱ - حق انتفاع در مواد ذیل زایل می شود : ا ) در صورت انقضاء مدت . ۲ ) در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است
ماده ۵۲ - در موارد ذیل منتفع ضامن تضررات مالک است : ۱ ) در صورتی که منتفع از مال موضوع انتفاع سوءاستفاده کند . ۲ ) در صورتی که شرایط مقرره ازطرف مالک را رعایت ننماید و این عدم رعایت موجب خسارتی بر موضوع حق انتفاع باشد .
ماده ۵۳ - انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشدکه حق انتفاع متعلق به دیگری است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت .
ماده ۵۴ - سایرکیفیات انتفاع از مال دیگری به نحوی خواهد بودکه مالک قرارداده یا عرف و عادت اقتضاء بنماید .

مبحث دوم - در وقف

ماده ۵۵ - وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.
ماده ۵۶ - وقف واقع می شود به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیرمحصور یا وقف بر مصالح عامه باشد در این صورت قبول حاکم شرط است .
ماده ۵۷ - واقف باید مالک مالی باشدکه وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشدکه در معاملات معتبر است .
ماده ۵۸ - فقط وقف مالی جائز است که با بقاءعین بتوان از آن منتفع شد اعم از اینکه منقول باشد یا غیرمنقول مشاع باشد یا مفروز .
ماده ۵۹ - اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند .
ماده ۶۰ - در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع از وقف نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام می شود .
ماده ۶۱ - وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا درآن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد ازآن متولی قرار دهد یا خود بعنوان تولیت دخالت کند .
ماده ۶۲ - درصورتی که موقوف علیهم محصورباشندخودآنهاقبض می کنند و قبض طبقه اول کافی است و اگر موقوف علیهم غیرمحصور یا وقف برمصالح عامه باشد متولی وقف و الاحکم قبض می کند.
ماده ۶۳ - ولی و وصی محجورین ازجانب آنها موقوفه را قبض می کنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرارداده باشد قبض خود اوکفایت می کند .
ماده ۶۴ - مالی را که منافع آن موقتا متعلق به دیگری است می توان وقف نمود و همچنین وقف ملکی که درآن حق ارتفاق موجوداست جائز است بدون اینکه به حق مزبور خللی واردآید .
ماده ۶۵ - صحت وقفی که بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است .
ماده ۶۶ - وقف بر مقاصد غیرمشروع باطل است .
ماده ۶۷ - مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادربه اخذ آن باشد صحیح است .
ماده ۶۸ - هر چیزی که طبعا یا برحسب عرف و عادت یا از توابع و متعلقات عین موقوف محسوب می شودداخل دروقف است مگراینکه واقف آن رااستثناء کندبه نحوی که درفصل بیع مذکوراست .
ماده ۶۹ - وقف بر معدوم صحیح نیست مگربه تبع موجود .
ماده ۷۰ - اگر وقف بر موجود و معدوم واقع شود نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است .
ماده ۷۱ - وقف بر مجهول صحیح نیست .
ماده ۷۲ - وقف بر نفس به این معنی که واقف خود را موقوف علیه یا جزء موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت .
ماده ۷۳ - وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها صحیح است .
ماده ۷۴ - در وقف بر مصالح عامه اگرخود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود می تواند منتفع گردد.
ماده ۷۵ - واقف می تواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیوه یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می تواند متولی دیگری معین کندکه مستقلا یا مجتمعا با خود واقف اداره کند . تولیت اموال موقوفه ممکنست به یک یا چند نفر دیگر غیر از خود واقف واگذار شودکه هریک مستقلا یا منضما اداره کنند و همچنین واقف می تواند شرط کندکه خود او یا متولی که معین شده نصب متولی کند و یا در این موضوع هر ترتیبی را مقتضی بداند قرار دهد .
ماده ۷۶ - کسی که واقف او را متولی قرار داده می تواند بدوا تولیت را قبول یا ردکند و اگر قبول کرد دیگر نمی تواند رد نماید و اگر رد کرد مثل صورتی است که از اصل متولی قرار داده نشده باشد.
ماده ۷۷ - هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف می کنند و اگر بنحو اجتماع قرار داده باشد تصرف هریک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی ازآنهاحاکم شخصی راضمیمه آنکه باقی مانده است می نمایدکه مجتمعاتصرف کنند.
ماده ۷۸ - واقف می تواند برمتولی ناظر قرار دهدکه اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.
ماده ۷۹ - واقف یاحاکم نمی تواندکسی راکه درضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کنندمگردرصورتی که حق عزل شرط شده باشدواگرخیانت متولی ظاهرشودحاکم ضم امین می کند.
ماده ۸۰ - اگرواقف وضع مخصوصی رادرشخص متولی شرط کرده باشدومتولی فاقدآن وصف گرددمنعزل می شود . &
ماده ۸۱ - در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد اداره موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود . ( اصلاحی ۸/۱۰/۶۱ ) &
ماده ۸۱ - در اوقاف عامه که متولی معین نداشته باشد ، اداره موقوفه طبق نظر ولی فقیه خواهد بود . ( اصلاحی ۴/۸/۱۳۷۰)
ماده ۸۲ - هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشدمتولی بایدبهمان ترتیب رفتارکند و اگرترتیبی قرارنداده باشدمتولی بایدراجع به تعمیر و اجاره وجمع آوری منافع وتقسیم آن برمستحقین وحفظ موقوفه وغیره مثل وکیل امینی عمل نماید.
ماده ۸۳ - متولی نمی تواند تولیت رابه دیگری تفویض کندمگرآنکه واقف درضمن وقف به او اذن داده باشدولی اگردرضمن وقف شرط مباشرت نشده باشدمی تواندوکیل بگیرد.
ماده ۸۴ - جائزاست واقف ازمنافع موقوفه سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگرحق التولیه معین نشده باشد متولی مستحق اجرت المثل عمل است .
ماده ۸۵ - بعدازآنکه منافع موقوفه حاصل وحصه هریک ازموقوف علیهم معین شدموقوف علیه می تواندحصه خودراتصرف کنداگرچه متولی اذن نداده باشدمگراینکه واقف اذن درتصرف راشرط کرده باشد.
ماده ۸۶ - درصورتی که واقف ترتیبی قرارنداده باشدمخارج تعمیرواصلاح موقوفه واموری که برای تحصیل منفعت لازم است برحق موقوف علیهم مقدم خواهد بود.
ماده ۸۷ - واقف می تواندشرط کندکه منافع موقوفه مابین موقوف علیهم به تساوی تقسیم شودیابه تفاوت ویااینکه اختیاربه متولی یاشخص دیگری بدهدکه هرنحومصلحت داندتقسیم کند.
ماده ۸۸ - بیع وقف درصورتی که خراب شودیاخوف آن باشدکه منجربخرابی گرددبطوری که انتفاع ازآن ممکن نباشددرصورتی جایزاست که عمران آن متعذر باشدیاکسی برای عمران آن حاضرنشود.
ماده ۸۹ - هرگاه بعض موقوفه خراب یامشرف به خرابی گرددبطوری که انتفاع ازآن ممکن نباشدهمان بعض فروخته می شودمگراینکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع قسمتی که باقیمانده است بشوددراین صورت تمام فروخته می شود.
ماده ۹۰ - عین موقوفه درموردجوازبیع باقرب به غرض واقف تبدیل می شود.
ماده ۹۱ - درمواردذیل منافع موقوفات عامه صرف بریات عمومیه خواهد شد : ۱) درصورتی که منافع موقوفه مجهول المصرف باشدمگراینکه قدرمتیقنی دربین باشد. ۲) درصورتی که صرف منافع موقوفه درموردخاصی که واقف معین کرده است متعذرباشد.

مبحث سوم - درحق انتفاع ازمباحات

ماده ۹۲ - هرکس می تواندبارعایت قوانین ونظامات راجعه بهریک از مباحات ازآنهااستفاده نماید.

فصل سوم - درحق ارتفاق نسبت به ملک غیرودراحکام وآثار

املاک نسبت به املاک مجاور

مبحث اول - درحق ارتفاق نسبت به ملک غیر

ماده ۹۳ - ارتفاق حقی است برای شخص درملک دیگری .
ماده ۹۴ - صاحبان املاک می تواننددرملک خودهرحقی راکه بخواهند نسبت به دیگری قراردهنددراین صورت کیفیت استحقاق تابع قراردادوعقدی است که مطابق آن حق داده شده است .
ماده ۹۵ - هرگاه زمین یاخانه کسی مجرای فاضل آب یاآب باران زمین یا خانه دیگری بوده است صاحب آن خانه یازمین نمی تواندجلوگیری ازآن کندمگر درصورتی که عدم استحقاق اومعلوم شود.
ماده ۹۶ - چشمه واقعه درزمین کسی محکوم به ملکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه عینایاانتفاعاحقی داشته باشد.
ماده ۹۷ - هرگاه کسی ازقدیم درخانه یاملک دیگری مجرای آب به ملک خود یاحق مرورداشته صاحب خانه یاملک نمی تواندمانع آب بردن یاعبوراواز ملک خودشودوهمچنین است سایرحقوق ازقبیل حق داشتن دروشبکه وناودان وحق شرب وغیره .
ماده ۹۸ - اگرکسی حق عبوردرملک غیرنداردولی صاحب ملک اذن داده باشدکه ازملک اوعبورکنندهروقت بخواهدمی تواندازاذن خودرجوع کرده و مانع عبوراوبشودوهمچنین است سایرارتفاقات .
ماده ۹۹ - هیچکس حق نداردناودان خودرابطرف ملک دیگری بگذاردیا آب باران ازبام خودبه بام یاملک همسایه جاری کندویابرف بریزدمگربه اذن او.
ماده ۱۰۰ - اگرمجرای آب شخصی درخانه دیگری باشدودرمجری خرابی به هم رسدبنحوی که عبورآب موجب خسارت خانه شودمالک خانه حق نداردصاحب مجری رابه تعمیرمجری اجبارکندبلکه خوداوبایددفع ضررازخودنمایدچنانچه اگر خرابی مجری مانع عبورآب شودمالک خانه ملزم نیست که مجری راتعمیرکند بلکه صاحب حق بایدخودرفع مانع کنددراین صورت برای تعمیرمجری می تواند داخل خانه یازمین شودولیکن بدون ضرورت حق ورودنداردمگربه اذن صاحب ملک
ماده ۱۰۱ - هرگاه کسی ازآبی که ملک دیگری است بنحوی ازانحاءحق انتفاع داشته باشدازقبیل دایرکردن آسیاوامثال آن صاحب آن نمی تواندمجری راتغییردهدبه نحویکه مانع ازاستفاده حق دیگری باشد.
ماده ۱۰۲ - هرگاه ملکی کلاءیاجزاءبه کسی منتقل شودوبرای آن ملک حق الارتفاقی درملک دیگریادرجزءدیگرهمان ملک موجودباشدآن حق بحال خود باقی می ماندمگراینکه خلاف آن تصریح شده باشد.
ماده ۱۰۳ - هرگاه شرکاءملکی دارای حقوق ومنافعی باشندوآن ملک مابین شرکاءتقسیم شودهرکدام ازآنهابقدرحصه مالک آن حقوق ومنافع خواهدبودمثل اینکه اگرملکی دارای حق عبوردرملک غیربوده وآن ملک که دارای حق است بین چندنفرتقسیم شودهریک ازآنهاحق عبورازهمان محلی که سابقاحق داشته است خواهدداشت .
ماده ۱۰۴ - حق الارتفاق مستلزم وسایل انتفاع ازآن حق نیزخواهدبودمثل اینکه اگرکسی حق شرب ازچشمه یاحوض یاآب انبارغیرداردحق عبورتاآن چشمه یاحوض وآب انبارهم برای برداشتن آب دارد.
ماده ۱۰۵ - کسی که حق الارتفاق درملک غیرداردمخارجی که برای تمتع از آن حق لازم شودبعهده صاحب حق می باشدمگراینکه بین اووصاحب ملک برخلاف آن قراری داده شده باشد.
ماده ۱۰۶ - مالک ملکی که موردحق الارتفاق غیراست نمی توانددرملک خودتصرفاتی نمایدکه باعث تضییع یاتعطیل حق مزبورباشدمگربااجازه صاحب حق .
ماده ۱۰۷ - تصرفات صاحب حق درملک غیرکه متعلق حق اوست بایدبه اندازه ای باشدکه قراردادندویابمقدارمتعارف وآنچه ضرورت انتفاع اقتضاءمی کند.
ماده ۱۰۸ - درتمام مواردی که انتفاع کسی ازملک دیگری به موجب اذن محض باشدمالک می تواندهروقت بخواهدازاذن خودرجوع کندمگراینکه مانع قانونی موجودباشد.

مبحث دوم - دراحکام وآثاراملاک نسبت به املاک مجاور

ماده ۱۰۹ - دیواری که مابین دوملک واقع است مشترک مابین صاحب آن دوملک محسوب می شودمگراینکه قرینه یادلیلی برخلاف آن موجودباشد.
ماده ۱۱۰ - بنابطورترصیف ووضع سرتیرازجمله قرائن است که دلالت بر تصرف واختصاص می کنند.
ماده ۱۱۱ - هرگاه ازدوطرف بنامتصل به دیواربطورترصیف باشدتمام دیوارمحکوم به ملکیت صاحب آن طرف خواهدبودمگراینکه خلافش ثابت شود.
ماده ۱۱۲ - هرگاه قرائن اختصاصی فقطازیک طرف باشدتمام دیوارمحکوم به ملکیت صاحب آن طرف خواهدبودمگراینکه خلافش ثابت شود.
ماده ۱۱۳ - مخارج دیوارمشترک برعهده کسانی است که درآن شرکت دارند
ماده ۱۱۴ - هیچیک ازشرکاءنمی توانددیگری رااجباربربناوتعمیر دیوارمشترک نمایدمگراینکه دفع ضرربنحودیگرممکن نباشد.
ماده ۱۱۵ - درصورتی که دیوارمشترک خراب شودواحدشریکین ازتجدید بناءواجازه تصرف درمبنای مشترک امتناع نمایدشریک دیگرمی توانددرحصه خاص خودتجدیدبنای دیوارکند.
ماده ۱۱۶ - هرگاه احدشرکاءراضی به تصرف دیگری درمبناباشدولی از تحمل مخارج مضایقه نمایدشریک دیگرمی تواندبنای دیوارراتجدیدکندودر این صورت اگربنای جدیدبامصالح مشترک ساخته شوددیوارمشترک خواهدبود والامختص به شریکی است که بناراتجدیدکرده است .
ماده ۱۱۷ - اگریکی ازدوشریک دیوارمشترک راخراب کنددرصورتی خراب کردن آن لازم نبوده بایدآنکه خراب کرده مجدداآن رابناکند.
ماده ۱۱۸ - هیچیک ازدوشریک حق ندارددیوارمشترک رابالاببردیاروی آن بناسرتیربگذاردیادریچه ورف بازکندیاهرنوع تصرفی نمایدمگربه اذن شریک دیگر.
ماده ۱۱۹ - هریک ازشرکاءبرروی دیوارمشترک سرتیرداشته باشد نمی تواندبدون رضای شریک دیگرتیرهاراازجای خودتغییردهدوبجای دیگراز دیواربگذارد.
ماده ۱۲۰ - اگرصاحب دیواربه همسایه اذن دهدکه به روی دیواراوسرتیر بگذاردیاروی آن بناکندهروقت بخواهدمی تواندازاذن خودرجوع کندمگراین که به وجه ملزمی این حق راازخودسلب کرده باشد.
ماده ۱۲۱ - هرگاه کسی به اذن صاحب دیواربرروی دیوارسرتیری گذارده باشدوبعدآن رابرداردنمی تواندمجددابگذاردمگربه اذن جدیدازصاحب دیواروهمچنین است سایرتصرفات .
ماده ۱۲۲ - اگردیواری متمایل به ملک غیریاشارع ونحوآن شودکه مشرف به خرابی گرددصاحب آن اجبارمی شودکه آن راخراب کند.
ماده ۱۲۳ - اگرخانه یازمینی بین دونفرتقسیم شودیکی ازآنهانمی تواند دیگری رامجبورکندکه باهم دیواری مابین دوقسمت بکشند.
ماده ۱۲۴ - اگرازقدیم سرتیرعمارتی روی دیوارمختصی همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشدبایدبحال سابق باقی بماندواگربه سبب خرابی عمارت ونحوآن سرتیربرداشته شودصاحب عمارت می تواندآن راتجدیدکندو همسایه حق ممانعت نداردمگراینکه ثابت نمایدوضعیت سابق به صرف اجازه اوایجادشده بوده است .
ماده ۱۲۵ - هرگاه طبقه تحتانی مال کسی باشدوطبقه فوقانی مال دیگری هر یک می تواندبطورمتعارف درحصه اختصاصی خودتصرف بکندلیکن نسبت به سقف بین دوطبقه هریک ازمالکین طبقه فوقانی وتحتانی می توانددرکف یاسقف طبقه اختصاصی خودبطورمتعارف آن اندازه تصرف نمایدکه مزاحم حق دیگری نباشد.
ماده ۱۲۶ - صاحب اطاق تحتانی نسبت به دیوارهای اطاق وصاحب فوقانی نسبت به دیوارهای غرفه بالاختصاص وهردونسبت به سقف مابین اطاق وغرفه بالاشتراک متصرف شناخته می شوند.
ماده ۱۲۷ - پله فوقانی ملک صاحب طبقه فوقانی محسوب است مگراینکه خلاف آن ثابت شود.
ماده ۱۲۸ - هیچیک ازصاحبان طبقه تحتانی وغرفه فوقانی نمی تواند دیگری رااجباربه تعمیریامساعدت درتعمیردیوارهاوسقف بنماید.
ماده ۱۲۹ - هرگاه سقف واقع مابین عمارت تحتانی وفوقانی خراب شود درصورتی که بین مالک فوقانی ومالک تحتانی موافقت درتجدیدبناحاصل نشود وقراردادملزمی سابقابین آنهاموجودنباشدهریک ازمالکین اگرتبرعاسقف تجدیدنموده چنانچه بامصالح مشترکه ساخته شده باشدسقف مشترک است واگر بامصالح مختصه ساخته شده باشدمتعلق به بانی خواهدبود.
ماده ۱۳۰ - کسی حق نداردخانه خودرابه فضای خانه همسایه بدون اذن او خروجی بدهدواگربدون اذن خروجی بدهدملزم به رفع آن خواهدبود.
ماده ۱۳۱ - اگرشاخه درخت کسی درفضای خانه یازمین همسایه شودبایداز آنجاعطف کندواگرنکردهمسایه می تواندآن راعطف کندواگرنشدازحدخانه خودقطع کندوهمچنین است حکم ریشه های درخت که داخل ملک غیرمی شود.
ماده ۱۳۲ - کسی نمی توانددرملک خودتصرفی کندکه مستلزم تضررهمسایه شودمگرتصرفی که بقدرمتعارف وبرای رفع حاجت یارفع ضررازخودباشد.
ماده ۱۳۳ - کسی نمی تواندازدیوارخانه خودبخانه همسایه دربازکنداگر چه دیوارملک مختصی اوباشدلیکن می تواندازدیوارمختصی خودروزنه یاشبکه بازکندوهمسایه حق منع اورانداردولی همسایه هم می تواندجلوروزنه وشبکه دیواربکشدیاپرده بیاویزدکه مانع رویت شود.
ماده ۱۳۴ - هیچیک ازاشخاصی که دریک معبریایک مجری شریکند نمی توانندشرکاءدیگررامانع ازعبوریابردن آب شوند.
ماده ۱۳۵ - درخت وحفیره ونحوآنهاکه فاصل مابین املاک باشددرحکم دیوارمابین خواهدبود.

مبحث سوم - درحریم املاک

ماده ۱۳۶ - حریم مقداری ازاراضی اطراف ملک وقنات ونهروامثال آن است که برای کمال انتفاع ازآن ضرورت دارد.
ماده ۱۳۷ - حریم چاه برای آب خوردن (۲۰)گزوبرای زراعت (۳۰ ) گز است .
ماده ۱۳۸ - حریم چشمه وقنات ازهرطرف درزمین رخوه (۵۰۰ ) گز و در زمین سخت (۲۵۰ ) گز است لیکن اگرمقادیرمذکوره دراین
ماده و
ماده قبل برای جلوگیری ازضررکافی نباشدبه اندازه ای که برای رفع ضررکافی باشدبه آن افزوده می شود.
ماده ۱۳۹ - حریم درحکم ملک صاحب حریم است وتملک وتصرف درآن که منافی باشدباآنچه مقصودازحریم است بدون اذن ازطرف مالک صحیح نیست و بنابراین کسی نمی توانددرحریم چشمه ویاقنات دیگری چاه یاقنات بکندولی تصرفاتی که موجب تضررنشودجائزاست .

آیا شوهر می‌تواند همسرش را از اشتغال منع کند؟.

طبق قانون شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که مخالف مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. البته شوهر نمی‌تواند خودسرانه مانع اشتغال زن شود و اعمال آن شرایطی دارد که در قانون پیش‌بینی شده است. به طور معمول زوج‌های جوان در اوایل زندگی در مورد مسکن و محل زندگی و نیز نوع شغل یکدیگر دچار مشکلات و اختلافاتی می‌شوند که چنانچه به حقوق یکدیگر آشنا شوند و شروط خود را در عقدنامه پیش‌بینی کنند، از بروز اختلافات بعدی جلوگیری شده و به تحکیم روابط خانوادگی منجر خواهد شد.
*ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نیز مقرر می دارد: شوهر می‌تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع کند. زن نیز می‌تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می‌کند.
به موجب ماده‌ی 5011«قانون مدنی»،حق شوهر در منع اشتغال همسر از اختیارات قانونی او است. این اختیار،که آمیزه‌ای است از حق و تکلیف است،تا جایی قابلیت اعمال دارد که شوهر از حدود مصالح خانواده تجاوز نکند.
*طبق ماده 1117ق.م « شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. »
*طبق ماده 1117ق.م « شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. ». ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نیز مقرر می دارد:« شوهر می‌تواند با تأیید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع کند.
*زن نیز می‌تواند از دادگاه چنین تقاضایی را کند. دادگاه در صورتی که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذکور منع می‌کند ». ضمانت اجرای تخلف از چنین حکمی طبق بند 7 از ماده  8 همین قانون جواز طلاق برای شوهر یا زن است در واقع تخلف یکی از طرفین از موجبات درخواست طلاق برای طرف مقابل و صدور گواهی عدم امکان سازش است.
*مفاد حکم قانون مدنی با آنچه در قانون حمایت خانواده آمده است تفاوت چندانی ندارد جز اینکه در قانون اخیر این حق برای زن نیز در نظر گرفته شده است و کسی را که مدعی منافی بودن شغل همسر خود با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود است باید در دادگاه طرح دعوا کرده و این موانع را اثبات کند و بعد از احراز صحت ادعا با تأئید و جواز دادگاه مانع از ادامه اشتغال همسر خود بشود.
*طبق قانون شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که مخالف مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند. البته شوهر نمی‌تواند خودسرانه مانع اشتغال زن شود و باید به دادگاه مراجعه و تقاضای منع اشتغال زوجه به دلیل مخالفت شغل زن با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود را کند و این موضوع را در دادگاه به اثبات برساند.
*اشتغال زن در ادارات دولتی را نمی‌توان منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات زن و یا شوهر تفسیر کرد و در حالتی که شوهر به وضع اشتغال زن آگاه بوده و با رضایت کامل به این موضوع ازدواج کرده است ولی بعد‌ها خواستار عدم اشتغال او باشد صرف اطلاع و آگاهی او مانع از اعمال این حق نمی‌شود و می‌تواند از اختیار قانونی‌اش استفاده کند اما این بدان معنا نیست که دادگاه نیز ادعای او را بپذیرد و وظیفه دادگاه آن است که به ادعا و درخواست شوهر مبنی بر آنکه اشتغال زن با حیثیت او و یا همسرش مخالفت دارد رسیدگی کند و صرف ادعای شوهر کفایت نخواهد کرد.

مالکیت ما فی الذمه.

1-مالکیت ما فی الذمه می تواند ناشی از ارث و یا ناشی از عقد باشد.

2-اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می شود (مالکیت ما فی الذمه)

3-ممکن است سبب ادغام دین و طلب،عقد باشد مثل این که طلبکاری بدهی مدیون را به او ببخشد(هبه طلب) که در این جا مالکیت ما فی الذمه پیش می آید(شبیه ابراءاست ولی ابراء ای که نیاز به قبول دارد)

4-در موردی که وارثی از مورث خود طلبکار می شود پس از موت مورث وارث طلبکار از ترکه می شود نه از خود به همین جهت به سبب ارث مالکیت ما فی الذمه رخ نمی دهد و طلب در اثر پرداخت دین از ترکه ساقط می شود.

ارث جنین.

درمورد ارث جنین باید گفت که اگر جنین به دنیا بیاید و فقط یک گریه کند و بمیرد،ارث می‌برد و اگر تا زمانی که به دنیا نیامده است، موروثی بمیرد،در آن هنگام که تقسیم ما ترک می‌کنند،سهم یک پسر را برای او کنار می‌گذارند تا متولد شود.طبق ماده 1159 قانون مدنی،«هر طفلی که پس از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است؛مشروط به اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل،بیشتر از 10 ماه نگذشته باشد،مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت، کمتر از 6 ماه یا بیش از 10 ماه گذشته باشد.»

*ارث‌بری دو شخص دارای توارث

/همچنین در خصوص شک داشتن در مورد تاریخ فوت دو نفر که در یک زمان مرده باشند،مطابق ماده 874 قانون مدنی،«اگر اشخاصی که بین آنها توارث باشد،بمیرند و تاریخ فوت یکی از آنها معلوم و دیگری از حیث تقدم و تاخر مجهول باشد،فقط آن که تاریخ فوتش مجهول است،از دیگری ارث می‌برد.»به عنوان مثال،دو نفر بر اثر غرق شدن یک کشتی در دریا بمیرند و به طریقی،زمان فوت یکی از آنها مشخص شده اما زمان فوت فرد دیگر،مشخص نشود؛در این صورت،فردی که تاریخ فوتش،نامشخص است،از دیگری ارث می‌برد.

*فرزند خواندگی

/درباره ارث فرزند خوانده باید گفت که فرزندخوانده از زن و شوهری که مادرخوانده و پدرخوانده او محسوب می‌شوند،ارث نمی‌برد و پدر و مادرخوانده نیز از زمره وراث فرزندخوانده نیست. 

نکات مهم عقد وقف .

 در تقسیم منافع میان موقوف علیهم متولی باید بر مبنای دستور واقف عمل نماید اگر واقف تعیین ترتیب ننموده باشد یا اختیار آن را به متولی نداده باشد اصولا باید به تساوی عمل شود

+ موقوفاتی که به صیغه مبرات مطلقه (صرفا راه خیر، و مسیر راه خیر را مشخص نکرد وقف شده است قابل مصرف در تحقیق، تبلیغ و نشر کتب در زمینه ی معارف اسلامی و موقوفات زیر نظر سازمان اوقاف و امور خیریه هزینه می شود
 
+ فروش موقوفه و تبدیل آن به اقرب به غرض واقف باید با اجازه ی رئیس سازمان اوقاف و با نظارت سازمان اوقاف باشد



+ اوراق بهادار از جمله سهام شرکت های سهامی عین هستند بنابراین وقف سهام اعم از با نام یا بی نام معتبر است چون سهام شرکت‌ها قانونا قابل فروش است و با توجه به اینکه عین هر چیزی را میتوان فروخت نه منافع آن را و سهام شرکت در حکم عین است و عنوان دین یا منفعت بر آن صادق نیست و لذا وقف آنها براساس مواد ۵۵ و ۵۸ ق. م صحیح خواهد بود
وقف سهم الشرکه ی اشخاص در شرکت های تجارتی، مانند شرکت با مسئولیت محدود یا تضامنی به دلیل عین نبودن سهم الشرکه باطل است

+ اختصاص دادن منفعت مال موقوفه به مصارف خیر برای صحت عقد وقف شرط نیست واقف می تواند عین را بر فرزندان یا دوستان خود وقف کند

+ تعیین مدت برای وقف ممنوع است اگر واقف برای وقف مدت تعیین کند عقد انشاء شده به عنوان حبس معتبر است و احکام عقد حبس رقبی بر آن مترتب خواهد شد



+ صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده منوط به اجازه دیان است
منظور از علت در این ماده انگیزه یا همان علت غایی است اگر انگیزه ی فرار از دین وجود نداشته باشد صرف اینکه مانده ی اموال واقف کمتر از بدهی او باشد سبب عدم نفوذ عقد وقف نمی شود. 

+ اگر ولی یا قیم با انگیزه ی فرار از پرداخت دین محجور مالی از اموال او را وقف کنند وقف باطل است نه غیر نافذ، زیرا ولی یا قیم اهلیت تمتع برای وقف کردن اموال محجور را ندارند و چنین وقفی با هر انگیزه ای که انشاء شود باطل است

+ چنانچه تاجر در دوره ی توقف یا بعد از صدور حکم ورشکستگی مالی از اموال خود را با انگیزه ی فرار از دین وقف کند براساس بند یک ماده ۴۲۳ قانون تجارت، وقف باطل است 


+اگر واقف مالی را که از مستثنیات دین است با انگیزه ی فرار از دین وقف کند به دلیل فقدان شرط دوم وقف نافذ است چون طلبکارهای واقف نمی توانند طلبشان را از محل اموالی که از مستثنیات دین هستند، وصول کنند

+ شکل گیری شخصیت حقوقی اوقاف منوط به ثبت آن ها نیست، به محض منعقد شدن عقد وقف، شخصیت حقوقی وقف شکل می گیرد به استناد ماده ۳ قانون اوقاف: هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن می باشد

+ هرگاه متولی با ملاحظه صرفه وقف مال موقوفه را اجاره دهد، اجاره با فوت او باطل می گردد
چون متولی به عنوان مدیر وقف ان را اجاره داده است در نتیجه زوال سمت او تاثیری بر سرنوشت عقد ندارد
منتها اگر وقف خاص فاقد متولی باشد و طبقه ی نخست موقوف علیهم عین موقوفه را اجاره دهند عقد اجاره براساس ملاک ماده ۴۹۷ ق. م با فوت طبقه ی نخست عقد اجاره منفسخ می گردد چون در این فرض طبقه ی نخست به عنوان دارندگان حق انتفاع، عین موقوفه را اجاره داده اند و اعتبار اجاره محدود به مدتی است که آنها حق انتفاع دارند.

تفاوت دعوای تصرف عدوانی با دعوای تخلیه ید: .

دعوای تخلیه ید مربوط به موردی است که شخص براساس قرارداد ملک را متصرف شده است قراردادی که در آن نحوه و زمان تخلیه ی ملک مقرر شده است اما در موعد مقرر  از تخلیه ی ملک امتناع می کند در این صورت می توان علیه او دعوای تخلیه ید مطرح کرد
اما در تصرف عدوانی بین متصرف سابق و متصرف فعلی قراردادی وجود ندارد چون اگر قراردادی بود تصرف متصرف دیگر عدوانی نبود.




دعوای خلع ید مختص به زمانی است که شخصی به طور غاصبانه ملک را تصرف کند در این صورت مالک می تواند برای اخراج غاصب علیه او دعوای خلع ید مطرح کند
در دعوای تصرف عدوانی باید سبق تصرفات خواهان اثبات شود در این دعوا از متصرف سابق حمایت می شود اما در دعوای خلع ید باید مالکیت خواهان به اثبات برسد در این دعوا از مالک حمایت می شود و این که مالک  سبق تصرف داشته  یا خیر اهمیتی ندارد مهم مالکیت او می باشد
دعوای خلع ید فرع بر سند رسمی است و خواهان باید مالکیت خود را با سند ثبتی یا دادنامه ای که از دادگاه مبنی بر اثبات مالکیت صادر می شود اثبات کند اما دعوای تصرف عدوانی نیازی به اثبات مالکیت ندارد صرفا سبق تصرف اهمیت دارد در این دعوا سند مالکیت اماره بر سبق تصرف است برخلاف دعوای خلع ید که سند مالکیت دلیل است.





در تخلیه ید بین متصرف و مالک قرارداد منعقد شده است و از زمانی که متصرف  از تخلیه ی ملک امتناع می کند تصرف او غاصبانه می شود   اما در دعوای خلع ید  تصرفات متصرف از همان ابتدا ی امر غاصبانه بوده است.

نکات تعهد به نفع ثالث.

برای ایجاد این تعهد باید دو شخص برای خود قراردادی ببندند و یکی از آنها در برابر دیگری ملتزم به دادن مال یا انجام دادن کاری به سود شخص ثالث بشود پس اگر معامله ای برای ثالث (نمایندگی) باشد یا ثالث از آن سود برد (مانند همسایه ای که از قرارداد ساختمانی همسایه خود با پیمانکار، به دلیل بالا رفتن قیمت زمین منتفع می شود) شرط به سود ثالث تحقق نمی یابد.

* در تعهد به نفع ثالث سبب دین تراضی دو طرف در قرارداد اصلی است و قبول طلبکار (شخص ثالث) هیچ سهمی در ایجاد آن ندارد و پس از قبول او نیز نمی توان ادعا کرد تعهد ناشی از قراردادی است که بین متعهد و ثالث بسته شده است



* مطابق ماده ۱۰ ق.م تراضی اشخاص برای ایجادهر دین مشروعی کفایت می کند و لازم  نیست دو طرف عقد معینی را انشا کنند و تعهد به نفع ثالث را به صورت شرط ضمن آن در آورند پس تعهد به نفع ثالث میتواند یکی از__دو عوض اصلی__باشد مثل بیمه عمر که تعهد بیمه گر نسبت به پرداختن پول بیمه به طور  مستقیم در برابر التزام بیمه گذار به تادیه اقساط مقرر واقع می شود
یا در عقد صلح مندرج در ماده ۷۶۸ ق.م که تعهد به نفع ثالث عوض مال صلح قرار گرفته است

* وجود شخص ثالث در زمان وقوع عقد لزومی ندارد چون طرف قرارداد نمی باشد و کافی است در زمان تحقق طلب موجود و قابل تعیین باشد مثلا در عقد بیمه عمر چون پیش از مرگ بیمه گذار ثالث هیچ طلبی از بیمه گر ندارد می توان ذینفع(ثالث) را وارثان آینده بیمه گذار قرار داد



* تعهد به نفع ثالث ریشه ی قراردادی دارد و از توافق دو طرف (مشروط له و مشروط علیه) ایجاد می شود و در برابر ثالث در حکم ایقاع است

* ثالث می تواند مثل سایر طلبکاران از تمام وسایلی که برای اجبار مدیون به کار می رود  استفاده کند مثلا می تواند از دادگاه یا اجرای ثبت الزام مدیون را به وفای به عهد بخواهد ولی حق فسخ عقد اصلی را ندارد 



* حق پیش از قبول ثالث به وجود می آید ولی هنگامی به طور قطع وارد دارایی ثالث میشود که به صورت صریح یا ضمنی تملک آنرا بپذیرد

* ثالث نمی تواند اجرای تعهد را از مشروط له  بخواهد یا او را مسئول خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد بداند



* حق ثالث را نمی توان از طریق اقاله پیمان اصلی از بین برد اقاله ناظر به آینده است و به حقوقی که در گذشته ایجاد شده  از جمله حق ثالث صدمه نمی زند #فسخ

* اگر عقد معوض است و تعهد به نفع ثالث یکی از عوضین ان است مشروط له و مشروط علیه می توانند از حق حبس استفاده کنند.

تحلیل و بررسی ماده 1070 قانون مدنی.

ماده 1070 قانون مدنی

رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعداز زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است،مگر اینکه اکراه به درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد.

اگر اکراه به درجه ای نباشد که اراده را از انسان سلب کند،چنانکه شخصی را با تهدید به قتل یا ضرب یا اخراج از منزل برای عقد نکاح تحت فشار قرار دهند و او را با سنجش سود و زیان کار و انتخاب راهی که زیان کمتری برای او دارد،علیرغم میل باطنی خود دانسته و فهمیده نکاح را واقع سازد،این نکاح غیرنافذ است و شخص مکره پس از رفع اکراه می تواند آن را تنفیذ یا رد کند و اگر تنفیذ کند عیب نکاح رفع می شود و آثار آن از روز انعقاد ببار خواهد آمد.

اگر اکراه به درجه ای باشد که اراده را سلب کند و به تعبیر دیگر قصد را از میان ببرد،چنانکه شخصی را به قدری شکنجه دهند که بی اراده نکاح را بپذیرد،یا دست کسی را به زور گرفته اثر انگشت او را زیر سند ازدواج بگذراند،اینگونه اکراه موجب بطلان نکاح است و تنفیذ بعدی مکره هم نمی تواند آن را تصحیح کند.

حق شُفْعِه چیست؟.

حق شفعه در علم حقوق ایران و همچنین در فقه به این معنی است که هرگاه اموال غیرمنقول قابل تقسیمی مانند یک ملک بین دو نفر به صورت مشاع مشترک باشد و یکی از دو شریک سهم خود را به شخص سومی بفروشد،در این حالت برای شریک دیگر حق شفعه به وجود می‌آید به این ترتیب که شریک می‌تواند مبلغی را که شخص سوم به شریک خود داده را به وی بدهد و سهم و حق وی را تملک کند.

مثال:
شخص(الف) و (ب) در یک زمینی با هم شریکند مهم نیست به چه نسبتی.شخص(الف) سهم خود را در قبال ده میلیون تومان می فروشد به شخص(ج)،شخص(ب) می تواند ده میلیون را به شخص(ج) داده و سهم او را بگیرد.

شرایط ایجاد کننده حق شفعه عبارتند از:

1-مال غیر منقول باشد.
2-مال مشاع باشد.
3-مال قابل افراز(تقسیم) باشد.
4-شرکا 2 نفر باشند.
5-سهم مشترک به وسیله بیع(خرید و فروش)منتقل شود.
6-سهم مشترک به عنوان مبیع(کالا) یا  قرار گیرد.

نفقه کودکان.حرف دل خیلی از خانواده ها.

در این قسمت در مورد نفقیه کودک که والدینی حق ان را بر عهده دارند باید پرداخت کنند و نباید نادیده گرفته شود ، در رابطه با ارتباط والدین و فرزندان به دلیل اینکه یکی از وظایف والدین نسبت به فرزندان حفظ و نگهداری آنهاست بر اساس ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری از فرزندان حق و تکلیف والدین معرفی شده و از آنجایی که پدر سرپرست خانواده محسوب می شود، هزینه های نگهداری از فرزندان نیز برعهده وی گذارده شده است.

*همچنین در صورتی که خانواده ای از داشتن پدر محروم باشد یا پدر (سرپرست خانواده) از پرداخت این هزینه ها عاجز باشد این حق از بین نرفته و طبق ماده ۱۹۹۹ قانون مدنی: «پرداخت و تامین نفقه اولاد به عهده پدر بوده و در صورتی که پدر فوت کرده باشد یا قادر به پرداخت نفقه فرزندان نباشد، پرداخت نفقه به عهده پدربزرگ خواهد بود و در صورتی که جد پدری هم زنده نباشد یا نتواند نفقه بپردازد، تامین هزینه ها به عهده مادر خواهد بود و در صورتی که مادر هم نباشد یا خودش مشکلات معیشتی داشته باشد به عهده اجداد پدری و اجداد مادر یعنی مادربزرگ پدری یا مادربزرگ مادری خواهد بود». بنابراین نفقه فرزندان به ترتیب ابتدا به عهده پدر، سپس پدر بزرگ پدری، بعد از آن مادر سپس مادربزرگ پدری و در نهایت مادربزرگ و پدربزرگ مادری است.

*نکته دیگری که باید به آن توجه داشت در رابطه با سن فرزندان برای دریافت نفقه است. در شرع مقدس و قانون سن معینی برای نفقه فرزندان در نظر گرفته نشده است. اما براساس عرف، تا زمانی که اولاد دارای شغل و در آمد مشخص نباشد پدر نسبت به پرداخت نفقه مسئولیت دارد. البته عده ای دیگر معتقدند دختران تا زمان ازدواج و پسران تا سن ۱۸ سالگی و یا تا زمانی که در خانه پدر خود تحصیل می کنند می توانند نفقه دریافت کنند، که در صورت طرح دعوی در دادگاه این موضوع بستگی به نظر قاضی و نوع پرونده دارد.

*با توجه به ماده ذکر شده نفقه فرزندان از مسئولیت های مالی است که قانون برعهده پدر گذاشته است. حال اگر پدری با وجود تمکن مالی از پرداخت نفقه فرزندان خود سر باز زند، فرزندان می توانند از پدر خود در دادگاه طرح دعوی کنند و اگر چنانچه پدر بازهم از پرداخت نفقه خودداری کند دادگاه می تواند وی را مجبور به انجام این کار می کند. چراکه براساس ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی: «هرکس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از ۳ ماه و یک روز تا ۵ ماه حبس محکوم می کند».

*از این رو با توجه به این که فرزندان از اشخاص «واجب النفقه» محسوب می شوند، دادگاه می تواند پدرانی که در انجام وظائف حقوقی خود در قبال فرزندان کوتاهی می کنند را محکوم و یا اینکه اموالی که از مستثنیات دین نباشد را توقیف کند.

*البته باید توجه داشت مجازات حبسی که در ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است بیشتر نقش بازدارندگی دارد تا شخص را وادار کند به تعهدات مالی خود پایبند باشد.

*حال اگر فرزندی از پدر خود در دادگاه شکایت کرد و پدر پذیرفت تا نفقه فرزند را به او بدهد در رابطه با تعیین میزان نفقه دو راه حل وجود دارد یا اینکه پدر و فرزند باهم به توافق می رسند و یا اینکه تعیین میزان نفقه برعهده کارشناس است. کارشناس معمولا با توجه به وضعیت اجتماعی پدر (هرچه قدر وضع اجتماعی پدر بهتر باشد بالتبع میزان نفقه بیشتر خواهد بود) و نیازهای فرزند میزان نفقه را مشخص می کند که پدر موظف به پرداخت آن است.

*در مورد فرزند نامشروع حکم نفقه دادن به چه صورت است :  در رابطه با نفقه فرزند باید به آن اشاره کرد این است که پرداخت نفقه از سوی پدر به فرزندی که از راه نامشروع به دنیا آمده نیز ضروری است. بر این اساس اگر چنانچه فرزندی دارای شناسنامه بوده و پدر وی مشخص باشد، پدر موظف است نفقه وی را بدهد.