اصطلاحات حقوقی پر کاربرد .

حقوق : مجموعه قوانین است که حاکم بر روابط انسان هاست که با هدف استقراء عدالت و ایجاد نظم به وجود آمده است.

مال : در باره مال تعاریف متعددی وجود دارد که راحت ترین تعریف عبارت است از:هر چیزی که قابلیت داد و ستد داشته باشد مال می گویند

مال منقول : به مالی گفته می شود که قابل جا به جایی بوده بدون اینکه به خود و محل آسیب وارد کند مثل : پول و میز و صندلی و...

مال غیر منقول : به مالی گفته می شود که قابل جا به جایی نمی باشد. مثل : زمین و ...

جرم : هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود

دیه : دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده میشود

مباشر جرم : کسی است که جرم را مستقیم و بدون واسطه انجام می دهد.

مسبب جرم : کسی است که جرم را غیر مستقیم انجام می دهد مثل : استفاده از حیوانات

معاون جرم : در تسهیل وقوع جرم موثر است . مثل : نگهبانی دادن باز کردن گاو صندوق و....... 

شریک جرم : اجماع بیش از یک { دو نفر کمتر نباشد } نفر در ارتکاب جرم و شرکت هر دو در عملیات مجرمانه

زنا : عبارت است از اجماع مرد با زنی که ذاتا" بر او حرام است

قوادی : عبارت است از جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط

قذف : نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری

اقرار :اگر شخصی خبری را اعلام کند که مفاد آن بر ضرر خودش و به نفع دیگری باشد اقرار نام دارد. به شخصی که اقرار می کند مقر گویند.اگر مفاد این خبر به نفع خودش وبه ضرر دیگری باشد ادعا واگر به نفع دیگری وبه ضرر شخص ثالثی باشد شهادت نام دارد

اقدامات تامینی:تدابیری است که دادگاه برای جلوگیری از تکرار جرم درباره مجرمین خطرناک اتخاذ می کند مانند نگهداری مجرمین دیوانه در تیمارستان

امور حسبی:به اموری گفته می شود که دادگاه ها باید بدون ملاحظه اینکه در مورد آنها اختلاف .مرافعه ای وجود پیدا کرده یا نه وارد زسیدگی واتخاذ تصمیم کنند.مانند رسیدگی به اموال متوفای بلا وارث،تعیین سرپزست برای دیوانه ای که ولی یا قیم ندارد.

باز پرس:مقام قضایی است که در وظیفه اش تحقیق از متهمین وانجام تحقیقات مقدماتی در پرونده های کیفری است.قبلا ًبه بازپرس مستنطق گفته می شد

اهلیت : عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف

اماره:هر چیزی که حکایت از چیز دیگری داشته ودر پرونده های مدنی وکیفری ظاهرا ًجنبه کاشفیت از واقع دارد مانند تصرف شیئی که در ظاهر کاشف از مالکیت متصرف است.البته ممکن است خلاف آن نیز ثابت شود.برای مثال ممکن است شیئی که در تصرف الف است در مالکیت ب باشد که الف بطور امانی آن را در اختیار گرفته است.

التزام:تعهد کردن گاهی در قراردادها وجهی به عنوان وجه التزام آورده می شود که به منظور تامین خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر آن مقرر می شود

تمتع : عبارت است از این که شخص قانونا" شایستگی و توانایی بهره مندی و دارا شدن حقی را داشته باشد

استیفاء : عبارت از قابلیتی است که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجراء و خود را متعهد سازند

احوال شخصیه : عبارت از عناوینی است که سبب ظهور یا وجود ویژگی و حالاتی در شخص نسبت به شخص دیگر می شود که بر آن اثر قانونی مترتب شده است مثل : ازدواج

نکاح : عبارت است از عقدی که سبب رابطه زنا شویی بین دو جنس مخالف می شود

طلاق : عبارت است از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد و نماینده قانونی او

بذل مدت:صرف نظر کردن زوج از ادامه اثر عقد نکاح در ازدواج موقت وپایان بخشیدن به آن را گویند

عده:مدتی که در آن مدت زنی که ازدواجش از طریق طلاق،وفات،فسخ نکاح یا بذل مدت منحل شده نمی توان شوهر دیگری اختیار کند

بالغ:دختری که به سن 9سال قمری ومردی که به سن 15سال قمری رسیده باشد

دارایی : تمام حقوق و تعهدات شخص اعم از مالی و غیر مالی

حجر : عبارت است از ممنوع بودن شخص از تصرف در بعضی یا تمام امور خود به منظور از حمایت از او به حکم قانون

سفیه : به شخص کبیری گفته می شود که عقل معاش ندارد و نمی تواند در معاملات مالی غبطه و مصلحت خود را رعایت نماید

 حق عینی : حقی که شخص به طور مستقیم و بی واسطه نسبت به چیزی پیدا می کند و می تواند از آن استفاده کند

حق دینی : حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می کند و به موجب آن می تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد

عین : اموالی که وجود خارجی داشته و با حس لامسه قابل ادراک باشند

حق انتفاع : حقی که شخص از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاص ندارد می تواند استفاده کند

حق ارتفاق : حقی که کسی در ملک دیگری دارد مثل : حق عبور و .

معمای حقوقی بسیار مهم .

پسری قصد ازدواج دارد و مهریه تعیین شده ولی پدر عروس از پدر داماد میخاد که زیر برگه مهریه رو امضا کنه و تعهد بده که در آینده اگر پسر نتوانست مهریه دختر رو پرداخت کنه پدرش مهریه دختر را پرداخت کنه

حالا برای این کار من دو متن تهیه کردم و از شما میخام که با دقت بخونید و بگید کدام صحیح و کدام غلط است ( از لحاظ حقوقی )

1- اگرداماد مهریه را نداد من ضامنم

2 - من ضامنم اگر داماد مهریه را نداد

ضمان معلق در حقوق ایران پذیرفته نیست و باطل است به دلیل آنکه با حقوق شخص ثالث مغایرت دارد

پس اگر پدر داماد بنویسه اگر داماد مهریه نداد من ضامنم حتی اگر داماد مهریه نده پدر عروس نمیتونه از پدر داماد مهریه بگیره و به خاطر معلق بودن ضمانت پدر داماد , دادگاه رای به بطان ضمانت پدر داماد میدهد

پس جواب شماره 2 درسته 

من ضمانم اگر داماد مهریه نداد ( یعنی اول ضمانت میکنه )

پس اگر خواستید پشت چک یا سند یا سفته یا هر چیز دیگری ضمان بگیرید به طرف بگید بنویسه ضامن و امضا کنه

سوال :

منظور از ضمان معلق چیه؟ 

معلق چه معنی میده؟ 

جواب

ضمان معلق یعنی ما ضمانتمون رو وصل میکنیم به محقق شدن یک شرط

در مثال بالا گفتیم اگر پدر دادماد بنویسه : اگر داماد مهریه نداد من ضامنم

کلمه ضامن بعد از داماد مهریه نداد اومده و امکان داره این ضمانت بعد شش سال اتفاق بیفته 

ولی وقتی میگه من ضامنم اگر داماد مهریه نداد , اول از همه ضمانت رو قبول کرده بعد گفته اگر داماد نداد

در عقد ضمانت باید اول از همه بدون هیچ قید و شرطی ضامن ضمانت خودشو قبول کنه و موکول نکنه به شرطی که در آینده محقق میشه

توی بانک که میرین ضامن بیشین ازتون امضا هایی میگیرن که بانک از همون اول کار میتونه قسط های وام گیرنده رو از شما بگیره و اصلا به وام گیرنده مراجعه نکنه

پس از روزی که امضا زدین به فکر قسط هاشم باشین.

تعریف اخذ به شفعه .

هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه (قسمت معامله شده) را تملک کند. هرگاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد بود و اگر ملک دو نفر در ممر و مجری مشترک باشد و یکی از آنها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه دارد، اگرچه در خود ملک مشاعاً شریک نباشد، ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد دیگری حق شفعه ندارد .

توضیح :

اگر دو نفر یک زمین رو بخرند , هیچ کدام از آنها نمیتونن بدون اجازه شریکشون سهم خودشون رو بفروشند

و اگر یکی از شرکا سهم خودشو بفروشه شریک دیگه میتونه معامله رو فسخ کنه مبلغ خریدار رو بده و خودش صاحب کل زمین بشه

اگر دو نفر شریک بشه سه تا دیگه نمیشه از اخذ به شفعه استفاده کرد

حق شفعه هشت شرط دارد: 

1. شریک قسمت خود را به شخص سوم با فروختن انتقال دهد. اما اگر با ارث، یا صلح و یا مهریه به او منتقل شود، شریک حق شفعه ندارد. 

2. هر دو شریک در جنس باشند. پس در مجاورت حق شفعه نیست. 

3. فقط دو نفر باشند. پس اگر سه نفر یا بیشتر در جنسی شریک باشند و یکی از آنها، سهم خود را بفروشد، بقیه حق شفعه نخواهند داشت. 

4. شریکی که جنس را از خریدار پس می گیرد، بتواند پول آن را بپردازد. 

5. اگر مشتری مسلمان است، شریکی که می خواهد اخذ به شفعه کند، نیز مسلمان باشد. و چنانچه کافر باشد، حق شفعه ندارد. 

6. شریک هم قسمتی را که مشتری خریده، از او بگیرد و چنانچه مثلا بخواهد نصف آن را بگیرد، حق نخواهد داشت. 

7. شریک وقتی که می خواهد اخذ به شفعه کند، قیمت آن جنس را بداند. بنابراین اگر قیمت را نمی داند در آن حال نمی تواند اخذ به شفعه کند. اگر چه بگوید: « به هر اندازه که باشد، من اخذ به شفعه می کنم ». 

8. جنس قابل قسمت باشد. مانند: باغ، زمین. اما در جنسی که قابل قسمت نیست، خلاف است.

نکات حقوقی ارث .

• در ارثیه اول از همه حق همسر و پدر و مادر و بعد سهم فرزندان تقسیم میشود .

• علیرغم اینکه برخی از عوام تصور می کنند که چون والدینشان متمول هستند ، توقع دارند که در زمان حیات قدرالسهم ارثیه خود را از وی دریافت کنند، این تعبیر بسیار غلط است زیرا بحث ارث در حقوق مسئله ای است که بعد از فوت مطرح می شود ودارای آثار حقوقی است، نه در زمان حیات شخص زنده .

• قانون مدنی در این خصوص چنین بیان می کند : ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می کند

• اگر کسی مورث خود را بکشد این قاتل ارث نمی برد مانند این که پسری به طمع این که زودتر به ارثیه برسد پدر متمول خود را عمداً به قتل برساند

• در حقوق ایران اگر کسی بمیرد و هیچ اموالی نداشته باشد و طلبکاران بسیار هم داشته باشد این متوفقای مدیون، دیونش به ورثه منتقل نمی شود به عبارت بهتر شخص بدهکار که هیچ اموالی نداشته باشد فوت کند طلبکاران نمی توانند طلب خود را از ورثه متوفی مطالبه کنند

• سهم ارث زن از اموال همسرش ماده 913 قانون مدنی می گوید: «هر یک از زوجین که زنده باشند فرض خود را می برد و این فرض عبارت است نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه، در صورتی که میت اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد، مابقی ترکه بر طبق مقررات بین سایر وراث تقسیم می شود.

• پس می توان گفت که اگر شوهر در زمان فوت هیچ فرزندی چه از این زن و چه در صورت ازدواج قبلی از زن قبلی نداشته باشد و همین طور نوه (اولاد اولاد) نیز نداشته باشد، زن از اموال مرد یک چهارم ارث می برد ولی اگر این شرط محقق نشود و مرد در هنگام مرگ فرزندی داشته باشد، زن یک هشتم از اموال مرد ارث می برد.

مثال : یک آقایی یک زن و دو بچه پسر دارد و 80 میلیون پول چقدر به کی میرسه

یک هشتم به زن یعنی ده میلیون

به پسر ها هم هرکدام سی و پنج میلیون

مثال : یک آقایی دو زن و دو بچه پسر دارد و 80 میلیون پول چقدر به کی میرسه

یک هشتم به زن ها یعنی زن اول پنج میلیون زن دوم پنج میلیون

به پسر ها هم هرکدام سی و پنج میلیون

مثال : یک آقایی یک زن دارد و بچه ای ندارند و 80 میلیون پول چقدر به خانم میرسه

یک چهارم به زن یعنی بیست میلیون

حالا فوت خانم

مثال : یک خانمی فوت میکنه ولی شوهرش و دو تا پسرش زنده اند و هشتاد میلیون تومن پول داره چقدر به کی میرسه

شوهر یک چهارم میبره یعنی بیست میلیون

بچه هاش هر کدوم سی میلیون

مثال : یک خانمی فوت میکنه ولی شوهرش زنده است و فرزندی هم ندارند هشتاد میلیون تومن پول داره چقدر به شوهرش میرسه

شوهر یک دوم میبره یعنی چهل میلیون

• در ازدواج موقت زن ارث نمیبرد

• اگر شوهر، زن خود را به صورت رجعی (طلاقی که به طور معمول انجام می یابد) مطلقه کرده و در زمان عده فوت کند، زن از اموال شوهر ارث می برد

• اگر شوهر در حال این که به مرضی مبتلا است زن را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق به علت همان مریضی بمیرد، زن از او ارث می برد

• کسی نمیتواند فرزند خودش را از ارث محروم کند مگر اینکه قبل از فوتش تمام اموالش را تقسیم و به نامشان زده باشد

نکات حقوقی مهم در قراردادها .

اولین شرط ایجاد یک رابطه حقوقی امن بین دو طرف، (تنظیم قرارداد) است. برای تنظیم یک قرارداد نیز نکات حقوقی زیادی وجود دارد. نکات حقوقی، اساسی ترین موضوع در تنظیم و انعقاد هر نوع قرارداد، پیمان، توافق، معاهده، عقد، کنترات، مقاطعه، عهد نامه، معامله و… است. این نکات حقوقی شامل نکات ماهوی فنی و همچنین شامل نکات عمومی و شکلی می شود.

با ملاحظه این نکات، اهمیت تنظیم قرارداد و یا اصلاح و تعدیل آن توسط (وکیل تنظیم قراردادها) مشخص می شود. انواع قراردادهای ملکی و ساختمانی و مشارکت در ساخت و پیش فروش و پیش خرید و قراردادهای تجاری و قراردادهای مربوط به شرکت ها و سهام و سایر انواع قراردادها پیچیدگی هایی دارند که رعایت و تمهید این نکات در آنها واجب و ضروری است.

نکات فنی و ماهوی در تنظیم قراردادها نکاتی هستند که بیشتر مربوط به وکیل تنظیم کننده قرارداد است. نکات عمومی و شکلی در قراردادها نکاتی هستند که اصولاً باید در زمان قبل از امضای قرارداد رعایت شود و علاوه بر وکیل قرارداد، مردم عادی نیز می بایست از آن ها مطلع باشند.

 ۱) نکات حقوقی فنی و ماهوی 

نکات حقوقی فنی و ماهوی به معنای نکاتی است که ناظر به عنوان قرارداد و ارکان متن قرارداد و الفاظ قرارداد و قوانین حاکم بر قرارداد و عرف ها و امور بنایی قرارداد و بار اثبات قرارداد و ادله اثبات قرارداد است که باید در تنظیم قرارداد رعایت شوند :

عنوان قرارداد

منظور عنوانی از عقود است که طرفین بر قرارداد خود می گذارند همچون بیع، اجاره، جعاله، وکالت. عنوان قرارداد مهم است و می تواند یکی از ملاک های اصلی در تفسیر و آثار قرارداد باشد. بنابراین باید کاملاً منطبق بر ماهیت رابطه حقوقی طرفین باشد. گاهی عنوان قرارداد قابل تشخیص است همچون بیع و اجاره ولی همیشه گذاشتن عنوان قراردادی بر یک رابطه حقوقی ساده نیست و باید حقوقدان و وکیل دادگستری متخصص قراردادها این عنوان را تشخیص و تطبیق دهد مثل تشخیص وکالت با جعاله و دلالی با حق العمل کاری. بنابراین وکیل تنظیم کننده قرارداد باید عنوان و قالب حقوقی رابطه کاری طرفین را تعیین نماید. البته همیشه تعیین صریح عنوان عقد به مصلحت نیست و گاهی عمداً باید عنوان قرارداد مبهم و کلی باشد!! مثلاً تحت عنوان توافق نامه و قرارداد و صورتجلسه.

ارکان متن قرارداد

طرفین قرارداد و موضوع قرارداد و مبلغ قرارداد و شروط ضمن عقد، چهار رکن نوشتاری در تمام قراردادها است. در قراردادهایی که ذکر مدت در آن شرط صحت قرارداد است مثل اجاره، مدت قرارداد هم جزء ارکان نوشتاری قرارداد است. از میان این ارکان نوشتاری، رکن طرفین و موضوع و مبلغ قرارداد، رکن اساسی و واجب نوشتاری قرارداد است ولی شروط ضمن عقد رکن مورد تاکید و کاربردی است. مواردی مثل زمان تحویل باید ذیل ماده ی شروط ضمن عقد قرار گیرد ولی در قراردادهای غیر حرفه ای یک ماده مستقل به آن اختصاص می دهند و نظم نوشتاری قرارداد به هم می ریزد.

در قراردادها باید هر یک از ارکان متن قرارداد به خوبی تنظیم و نوشته شود :

در قسمت طرفین قرارداد باید مشخصات کامل و شناسنامه ای و آدرس و شماره تلفن و اقامتگاه طرفین ذکر شود. مضافاً باید مشخص شود امضا کننده ی قرارداد نماینده است یا اصیل. این موضوع خصوصاً در قرارداد با شرکت ها اشکالاتی را به وجود آورده است.

قسمت موضوع قرارداد و مبلغ قرارداد می بایست به نحوه واضح و کامل معلوم و معین گردد. اگر این امر رعایت نشود، می تواند به بطلان قرارداد بینجامد.

قسمت شروط ضمن عقد بهترین قسمت برای مانور دادن ها و توافقات تکمیلی و پوشاندن تمام درزهای اختلاف برانگیز است. کلیه موارد مربوط به خسارات ها و مسئولیت ها و میزان آن ها (بالمناصفه، تضامنی، نسبی) خیارات و فسخ، زمان ها و مواعد، ضمانت اجراها و… باید در قسمت شروط ضمن عقد پیش بینی شود. یادتان باشد هر تعهدی در قرارداد باید دارای ضمانت اجراء باشد و این ضمانت اجرا هم نباید به طور کلی تعیین شود چرا که ضمانت اجرای یک تعهد قابل تسری به تعهد دیگر نیست. در شروط ضمن عقد باید همه فروض و حالت ها پیش بینی شود. مثلاً ننویسیم … در هر زمان که قرارداد فسخ شد… بلکه بنویسیم … در هر زمان که قرارداد فسخ یا منحل شد… چون ممکن است قرارداد فسخ نشود ولی منفسخ یا باطل یا اقاله شود که همه این موارد نیز مشمول واژه انحلال می شود.

در قسمت شروط ضمن عقد می توان در خصوص ثمن و عوض قرارداد هم نکات مهمی را مطرح نمود. مثلاً می توان شرط نمود که صدور و تسلیم چک یا سفته متعلق به خریدار بابت ثمن قرارداد و یا امضای پشت چک و سفته اشخاص دیگر به عنوان ظهرنویس، به معنای تبدیل تعهد و رافع و سالب تعهد هر یک از خریداران به پرداخت ثمن بر اساس خود قرارداد نیست. یعنی فروشنده می تواند بدون توجه به چک ها و سفته ها، بر اساس خود قرارداد به هر یک از خریداران رجوع نماید و با وصول نقدی ثمن، چک ها و سفته ها را به صادر کننده آن مسترد نماید. (حتماً رجوع کنید به مقاله تفاوت چک و سفته در این سایت). مواظب باشید قرارداد را طوری ننویسید که چک یا سفته، بدل تعهد به پرداخت ثمن تلقی شود.

یکی از شرط های مهم در مورد اقساط ثمن می تواند این شرط باشد که چنانچه هر یک از چک های ثمن توسط فروشنده یا توسط اشخاص ثالث منتقل الیه برگشت خورد و یا هر یک از اقساط ثمن (که ممکن است در قالب چک نباشد) در موعد مقرر نقداً پرداخت نشود، فروشنده حق فسخ قرارداد را تا شش ماه دارد. همین شرط در مورد عدم تسلیم و تحویل چک ثمن هم می تواند قید شود. (پس دقت کنید ظهرنویسی و خرج کردن چک، ساقط کننده حق فسخ فروشنده نباشد به همین خاطر عبارت … یا توسط اشخاص ثالث منتقل الیه برگشت بخورد … هم باید به دنبال کلمه فروشنده ذکر کنیم!!)

اگر چک به عنوان ضمانت حسن انجام کار داده اید (چک تضمین) و یا در یک قرارداد شرط فسخ کردید و تا مدتی نمی خواهید طرف معامله چک ثمن را خرج و به اشخاص ثالث منتقل کند، به خط زدن قید حواله کرد اکتفا نکنید بلکه در قرارداد و هم بر روی خود چک باید بنویسیم : غیر قابل انتقال به اشخاص ثالث.

علاوه بر این که هر یک از ارکان قرارداد باید جامع و مانع و کامل باشد، چینش و ترتیب و نحوه جا دادن و گنجاندن مواد و تیصره های قرارداد در ذیل هر یک از ارکان نوشتاری قرارداد هم بسیار مهم است. مثلاً این که اندازه و رنگ در ذیل ماده مربوط به موضوع قرارداد ذکر شود و یا در ذیل ماده مربوط به شروط ضمن عقد آورده شود، ممکن است آثار حقوقی متفاوت داشته باشد و یا در تفسیر قرارداد اثر داشته باشد. گنجاندن رنگ در ذیل موضوع قرارداد، به معنای تعیین مبیع است و چنانچه مورد معامله فاقد آن رنگ باشد به معنای عدم تحویل است. ولی گنجاندن رنگ در ذیل شروط ضمن عقد، ممکن است نمایانگر صرفاً رغبت خریدار باشد و چنانچه مورد معامله فاقد آن رنگ باشد به معنای تحقق تحویل و با لحاظ حق فسخ (با خیار تخلف وصف یا تخلف از شرط صفت) برای خریدار است.

الفاظ و کلمات قرارداد

عبارات و الفاظ و واژگان قرارداد باید صحیح و در معنای حقوقی خود به کار رود و اجمال و ابهام نداشته باشد. مثلاً عباراتی همچون به هم زدن معامله، خلل وارد کردن به معامله، رد معامله و… مبهم است و الفاظ حقوقی نیست. آژانس های املاک در مبایعه نامه ها می نویسند : (… در صورت پاس نشدن هر چک معامله فسخ خواهد شد/ موجب فسخ معامله خواهد بود.) همین جمله ناقص کلی در دادگستری و دادگاه ها پرونده ایجاد کرده است و خودم شخصاً چند پرونده میلیاردی در مورد اختلاف تفسیر این جمله در دادگاه تجدید نظر استان تهران داشتم. این نتیجه ی غیر حقوقی نوشتن عبارات یک قرارداد است. بعداً اختلاف میشه که آیا منظور ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و یا به این معنی است که معامله خود به خود فسخ خواهد شد (انفساخ)؟؟ اختلاف دیگر این که اگر هم منظور ایجاد خیار به نفع فروشنده است، در این صورت آیا منظور خیار شرط است و یا خیار تخلف از شرط فعل؟؟ و اگر شرط خیار است تا چه زمانی بالاخره؟؟ و حتی گاهی تفسیرهای مختلف از این جمله سبب بطلان معامله شده است!! همه این ها بخاطر یک جمله ناشیانه در قراردادهای بنگاهی و اتحادیه ای و اینترنتی است.

مثال دیگر استفاده از واژه “ماه” در تعیین زمان فسخ قرارداد است. اگر در قرارداد قید شود که فروشنده از تاریخ قرارداد (اول مرداد) به مدت یک ماه حق فسخ دارد، این اختلاف ایجاد می شود که آخرین روز مهلت حق فسخ ۳۰ مرداد است و یا ۳۱ مرداد و یا اول شهریور!!؟؟ چرا که ۳۰ مرداد بر اساس تلقی قانون آیین دادرسی مدنی بر ۳۰ روزه بودن تمام ماه های سال است و ۳۱ مرداد بخاطر تعداد روزهای ماه مرداد و اول شهریور به خاطر بیان عرف مردم است که یک ماه بعد از اول مرداد، اول شهریور به ذهن می آید. (اول مرداد تا اول شهریور = یک ماه)

علاوه بر الفاظ و واژگان قرارداد، کاربرد صحیح علائم نگارشی خصوصاً ویرگول هم مهم است. مثلاً این دو جمله را با هم مقایسه کنید تا ببینید ویرگول چگونه باعث اختلاف در یک قرارداد مشارکت شد : (پس از دریافت پول از شرکت، توسط طرف اول به طرف دوم پرداخت خواهد شد) و (پس از دریافت پول از شرکت توسط طرف اول، به طرف دوم پرداخت خواهد شد.)

قانون حاکم بر قرارداد

قبل از قرارداد فی الواقع قوانین کشور بر رابطه کاری و شغلی طرفین حکومت دارد و حقوق و تعهدات آن ها را تعیین می کند. به همین جهت قوانین و مقرره ها و قاعده های قانونی حاکم بر رابطه حقوقی طرفین، بر خود متن قرارداد مقدم و مرجح است و چنانچه این قانون و قاعده در قرارداد نادیده انگاشته شود حتی می تواند منجر به بطلان قرارداد شود. لذا متن حقوقی قرارداد بدون اشراف به قانون حاکم بر قرارداد فایده ندارد. مثلاً اشخاص عادی قرارداد پیش فروش آپارتمان بین خود تنظیم می کنند. این قرارداد ولو این که خیلی پر ملات و با آب و تاب باشد، بدون رعایت قانون جدید پیش فروش آپارتمان مصوب ۱۳۸۹/۱۰/۱۲ هیچ فایده ای ندارد.

گاهی هم به خیال خود در قرارداد تعهدی را به عهده نگرفته اید و لکن قانون آن تعهد را به عهده شما گذاشته است و از آن بی خبرید. بنابراین تسلط به قانون حاکم باعث می شود که در مواقعی که قانون آمره نیست، بتوانید تعهد قانونی خود را در قرارداد اسقاط کنید و یا به عهده طرف مقابل بگذارید.

قراردادی امضاء نکنید که خلاف قانون آمره باشد. در این صورت آن توافق باطل است و شما به خیال خود امتیازی را از طرف مقابل گرفته اید!! به طور مثال در قرارداد پیش فروش ساختمان، پیش خریدار در هر حال حق انتقال به غیر را طبق دلالت ماده ۱۸ قانون پیش فروش ساختمان دارد حالا اگر پیش فروشنده حق انتقال به غیر را از پیش خریدار سلب کند آیا فایده ای دارد؟؟ و یا مثلاً شرط دادن حق طلاق به زن، تعهد کارگر زن در مقابل کارفرما مبنی بر خودداری از ازدواج و یا باردار شدن، تعهد زن به پرداخت نفقه در ازدواج دائم، شرط داوری در قرارداد با شرکت های دولتی، شرط سلب رجوع به مراجع قضایی.

عرف ها

عرف ها همان بحث قانون حاکم را دارد که در بالا از آن بحث کردیم. عرف های جامعه و یا عرف های خاص هر حرفه و شغل جزء جدا ناپذیر از قراردادها هستند هر چند شما از آن مطلع نباشید. بنابراین شناخت عرف ها و حتی الامکان تعیین تکلیف در مورد آن ها در قرارداد بسیار مهم است. مثلاً در قرارداد خرید آپارتمان، عرف کسر از ثمن در صورت کمتر بودن متراژ واقعی از متراژ مذکور در قرارداد نداریم ولی همین حالت در قرارداد پیش خرید آپارتمان، عرف است.

بنای قرارداد

بنای قرارداد توافقات و اموری در توافق دو نفر است که به حدی مهم است که گاهی در قرارداد ذکر نمی شود!! یعنی طرفین آن را بدیهی و اظهر علی الشمس می پندارند. مثل دوشیزه بودن و معتاد نبودن در قرارداد ازدواج. مثال کاربردی تر در قراردادهای مشارکت در ساخت است که منع حق فروش مالک نسبت به خود زمین، بنای قرارداد است هر چند در قرارداد این موضوع ذکر نشود.

بار اثبات در قرارداد

منظور از بار اثبات یعنی تکلیف اثبات انجام یک تعهد و یا واقعه به عهده یک طرف. طبق قوانین عام، بار اثبات به عهده مدعی است ولی در یک قرارداد تا حدودی می توان در خصوص تغییر بار اثبات هم تعیین تکلیف نمود. فلذا فقط پیش بینی حقوق و تعهدات طرفین در مرحله ثبوت کافی نیست و در بعضی از قراردادها لازم است که در خصوص جنبه اثباتی مفاد قرارداد و انتقال بار اثبات هم توافق شود.

مثلاً طبق قانون اثبات تحویل جنس با فروشنده است ولی می توان توافق نمود که خریدار وقتی می تواند دعوای عدم تحویل را علیه فروشنده اقامه نماید که آمادگی کامل خود را در خصوص تحویل گرفتن جنس به اثبات رسانده باشد. ولی اگر چنین شرطی پیش بینی نشود، بار اثبات لج بازی و خودداری خریدار از تحویل گرفتن جنس نیز با فروشنده است!! مثال شایع تر در مورد چک ها و سفته های ضمانت حسن انجام کار است. به طور کلی همین که کارفرما مدعی شود که کارمند تعهدات خود را انجام نداده، کافی برای مطالبه سفته است و کارمند باید حسن انجام تعهد خود را اثبات کند. ولی می توان شرط نمود که کارفرما وقتی می تواند چک و سفته تضمینی را به اجرا گذارد که با دلایل موجه و مستند، تخلف کارمند را از فلان تعهد در قرارداد اثبات نماید.

ادله اثبات در قرارداد

ادله اثبات ادله ای هستند که قانون آن ادله را دلیل اثبات یک عمل یا واقعه حقوقی می داند. مثلاً شهادت شهود یک دلیل قانونی اثبات دعاوی است و یا سند تک برگی دلیل اثباتی اثبات مالکیت بر اموال غیر منقول است. به طور کلی در قراردادها نمی توان در خصوص بی اعتبار کردن یک دلیل قانونی و یا اعتبار دادن به یک امری که قانون آن را دلیل اثبات دعاوی نمی داند توافق نمود. لکن تا حدودی می توان در یک قرارداد به این منطقه ممنوعه نیز قدم گذاشت. مثلاً می توان در یک قرارداد، دلیل اثباتی مطلع شدن فروشنده از یک مسئله را فقط از طریق ارسال اطلاعات به ایمیل فروشنده توافق نمود. فلذا خریدار دیگر نمی تواند از طریق جمع کردن چند شاهد از کف خیابان، اطلاع یافتن فروشنده را به اثبات برساند.

 ۲) نکات حقوقی عمومی و شکلی 

منظور از نکات حقوقی عمومی و شکلی در تنظیم قراردادها، ملاحظاتی است که باید هر شخصی در زمان قبل و حین و بعد از قرارداد به آن توجه کند و الا هر چقدر قراردادش از جهت فنی و ماهوی دقیق و تخصصی و پر آب و تاب و قشنگ باشد، هیچ فایده ای ندارد. اگر حرفه ای ترین و بهترین قرارداد را با برادر دو قلوی مالک نوشتید، به دردتان می خورد!!؟؟ پس به این نکات دقت کنید :

پیش نویس قرارداد را خوب ببینید و بخوانید و بفهمید.

برای امضای قرارداد عجله نکنید. قرارداد را نخوانده امضاء نکنید. پیش نویس آن را چند بار مطالعه کنید.

سعی کنید شما ارائه دهنده اولین پیش نویس از قرارداد باشید.

حتی اگر نمی توانید در پیش نویس قراردادی که جلوی شما گذاشته اند تغییری دهید، باز هم با مشاور حقوقی و وکیل متخصص قرارداد ها مشورت کنید.

پیشنویس قرارداد خود را برای طرف مقابل ارسال کنید و موارد اصلاح شده توسط طرف مقابل را مجدداً بررسی کنید تا به نسخه نهایی برسید.

قرارداد را تایپ کنید تا همه نسخه های آن متحد المتن و متحد الشکل باشد.

کلیه صفحات قرارداد امضاء شود نه فقط صفحه آخر!! کلیه اوراق پیوست های قرارداد امضاء شود و در قرارداد به پیوست داشتن و در کلیه اوراق پیوست نیز به منضم بودن به قرارداد شماره …. مورخ …. تصریح شود.

از طرف بخواهید در ذیل امضای خود نام کامل خود را به همراه تاریخ با دست خط خودش درج کند و اثر انگشت هم بزند. حتی الامکان طرف دو بار امضاء کند تا اگر امضای واقعی خودش رو نزده باشد، دروغش معلوم شود. بنابراین به امضای خالی اکتفا نکنید چرا که برخی اشخاص چند امضاء دارند.

تعداد نسخه های اصل قرارداد ذکر شود و این که مبادله گردیده است.

اگر نسخه های قرارداد کاربنی است، نسخه های کاربنی بدون کاربن امضاء شود. چون به اعتقاد برخی نسخه کاربنی نسخه اصل نیست.

از خط خوردگی، ابرو باز کردن، عوض کردن خودکار، نوشتن مجدد روی امضا، پر رنگ کردن یک کلمه یا عدد و … جداً پرهیز شود.

مواظب اشکال تایپی و سهو قلم و غلط املایی و صفرها و ریال و تومان و تاریخ ها و … باشید. در آینده می تواند باب سوء استفاده را باز کند.

اسم کامل شناسنامه ای و پسوندها و پیشوندهای نام و نام خانوادگی طرف در قرارداد نوشته شود. صفحه توضیحات شناسنامه را هم ببینید. اگر طرف قرارداد دارای اسم مستعار و لقب مشهور است، به این موضوع نیز در قرارداد اشاره شود.

قرارداد را از اول سطر کاغذ شروع نکنید. چون سطر اول زیر گیره فلزی پوشه می رود و خوانده نمی شود.

فضاهای خالی و فاصله بین کلمات امکان جعل رو زیاد می کند.

قرارداد حتی الامکان به امضای شهود معتبر برسد و مشخصات شهود ذکر شود.

در قراردادهای چاپی فقط به مطالب دستنویس اهمیت ندهید. قسمت های چاپی را هم بخوانید و در صورت تعارض با موارد دستنویس، آن ها را خط بزنید.

به محل تنظیم قرارداد در متن قرارداد تصریح شود.

قرارداد باید دارای تاریخ و شماره باشد.

تاریخ قرارداد را با اقدامات تکمیلی قابل اثبات سازید. یادتان باشد که به استناد ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی، تاریخ سند عادی در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست. مثلاً به بهانه ای قرارداد را در یک پرونده تامین دلیل یا اداره دولتی درج کنید یا یک اظهارنامه که در آن به قرارداد اشاره کرده اید به آدرس غیر واقعی بفرستید تا بعداً اثبات شود در آن تاریخ قرارداد شما وجود خارجی داشته است. بنابراین به تاریخ روی قراردادتان دلخوش نکنید. قراردادی که یک سال پیش نوشتید، اشخاص ثالث می توانند ادعا کنند که دیروز نوشتید و تاریخ آن را به قبل زدید. بار اثبات یک سال پیش نوشتن قرارداد به عهده شماست.

نکات قرارداد با ورثه :

گواهی حصر وراث و گواهی واریز مالیات بر ارث، امضای کلیه ورثه و قیم وارث صغیر و گاهی هم دادستان، تحویل پول یا جنس به نسبت میزان سهم الارث وراث، از نکات مهم است. همچنین تحقیق در خصوص تسویه ترکه هم بسیار ضروری است. یعنی باید ابتدا وضعیت حق و حقوق طلبکاران متوفی و وصیت نامه احتمالی مشخص شود. بنابرین هیچ گاه قبل از تسویه ترکه، در خصوص ترکه با وراث معامله نکنید و الا طلبکاران متوفی یا کسی که به نفع او وصیت شده است، می توانند قرارداد شما را با وراث ابطال کنند.

نکات قرارداد با شرکت و موسسه :

آیا شرکت طرف قرارداد ثبت شده و شخصیت حقوقی دارد؟ قرارداد با مجتمع، مجموعه، گروه، تیم، بیمارستان و امثالهم بدون این که در قالب سازمان و شرکت باشد و یا قرارداد با شرکت منحل شده به مشکل می خورد.

مهر و آخرین روزنامه رسمی و اساسنامه و دارندگان حق امضاء بررسی شود و پیوست قرارداد گردد.

آیا موضوع قرارداد با موضوع شرکت در اساسنامه هماهنگی و سنخیت دارد؟؟

بعضی مواقع نیازی به قرارداد با شرکت نیست با خود مدیر عامل قرارداد را تنظیم کنید و یا شرط مسئولیت تضامنی بین شرکت با مدیر عامل کنید. چرا که مثلاً حکم جلب مدیر عامل را بابت قرارداد با شرکت نمی توانید بگیرید. (استثناء در چک)

نکات قرارداد با وکیل طرف معامله :

۱= سند وکالتنامه : وجود سند رسمی وکالتنامه برای تنظیم وکالتی اسناد رسمی.

۲= اعتبار فعلی وکالتنامه : آیا وکالتنامه ارائه شده در حال حاضر هم اعتبار دارد؟؟ وکالتنامه وقتی در حین قرارداد اعتبار دارد که :

اولاً وکیل عزل نشده باشد. البته به بلاعزل بودن وکیل اعتماد نکنید چون ممکن است حتی وکالتنامه بلاعزل هم با توافق وکیل و موکل، اقاله شده باشد و شما آگاهی از آن ندارید. بنابراین به دفترخانه تنظیم کننده وکالتنامه بروید و اعتبار وکالتنامه را چک کنید.

ثانیاً موکل باید زنده باشد. در این جهت به سن موکل در وکالتنامه و قدمت وکالتنامه باید توجه شود تا زنده بودن موکل مورد تردید نباشد.

ثالثاً موضوع وکالت توسط خود موکل قبلاً انجام نشده باشد. البته تحقیق در این دو مورد آخر مشکل است ولی حداقل از وکیل امضاء بگیرید که تایید کند موکلش قبلاً مورد وکالت را انجام نداده و هم تایید کند که موکلش زنده است تا اگر بعداً خلاف درآمد پای خود وکیل هم گیر باشد!!

رابعاً مدت وکالتنامه منقضی نشده باشد.

۳=نفوذ اقدام وکیل : گاهی وکالتنامه صحیح و معتبر است ولی اقدام وکیل به تنهایی نافذ و موثر نیست که در دو حالت باید بررسی شود :

اولاً آیا وکالتنامه ی بلاعزل وکیل، بلاضم نیز هست یا نه؟ به این معنی که موکل، امین یا وکیل دیگری را ضمیمه و پیوست به وکیل نکرده باشد.

ثانیاً اگر وکیل دو نفر است، باید در وکالتنامه ذکر شود که هر وکیل به تنهایی و منفرداً می تواند قرارداد را امضاء کند.

۴= اختیارات وکالتنامه :حدود اختیارات وکیل را دقیقاً چک کنید. مثلاً آیا وکیل در انعقاد معامله می تواند آن معامله را فسخ هم کند یا ثمن را وصول کند؟

تحقیقات میدانی اداری و حقوقی :

فقط به متن حقوقی خود قرارداد و قشنگی و با آب و تاب بودن و بندها و تبصره های قراردادتان دلخوش نکنید. اگر یک قرارداد خیلی حرفه ای و به نفع خود و شیرین را نوشتیم و بعداً مشخص شد که با برادر دو قلوی مالک معامله کرده ایم چه خاکی باید در سر ریخت؟؟ بنابراین تحقیقات میدانی و اداری حتماً باید در کنار متن حقوقی و تخصصی قرارداد مورد توجه قرار گیرد. این تحقیقات شامل موارد ذیل می شود :

۱) تحقیق در خصوص وضعیت حقوقی خود موضوع قرارداد

مال غیر نبودن، مشاعی نبودن، در رهن نبودن، در توقیف و بازداشت نبودن، وقفی نبودن، معارض نداشتن، در پروسه دعوای قضایی قرار نداشتن، مسروقه نبودن، در اجاره مستاجر نبودن، تداخل نداشتن با املاک مجاور، در حریم دکل برق و رودخانه و جاده نبودن، در طرح دولت و شهرداری و یا طرح تفصیلی نبودن، ملی نبودن، تحت حق ارتفاق قرار نداشتن و…

۲) تحقیق در خصوص روابط حقوقی دست های قبلی

مبادا طرف معامله با دست قبلی خود در دعوا باشد و نتیجه آن دعوا به قرارداد شما هم سرایت کند. در این خصوص می توانیم به دادگاه محل وقوع ملک یا محل کار و سکونت طرف معامله تان مراجعه کنید و اسم فروشنده را به مسئول رایانه بدهید تا اگر پرونده ای در جریان است مشخص شود.

۳) تحقیق در خصوص قراردادهای دست های قبلی

گاهی قرارداد را بر اساس قراردادی که طرف معامله تان با اشخاص قبلی نوشته است، منعقد می کنید. در این صورت از آن قرارداد و نحوه اجرای آن و عدم فسخ و اقاله آن و شروط ضمن عقد و الحاقیه ها و متمم های بعدی آن و همچنین صحت تاریخ آن مطمئن شوید. چون گفتیم تاریخ قرارداد در برابر ثالث قابل استناد نیست. مضافاً بررسی شود که حق انتقال مورد معامله از طرف قراردادتان سلب نشده باشد. حتماً اصل یا یک کپی امضاء شده از آن قرارداد (قرارداد دست قبلی) را از طرف معامله تان بگیرید. ضمناً دیدن پشت برگه قراردادها هم یادتان نرود و ترتیب و تطبیق قراردادها را با یکدیگر بررسی کنید.

۴) تحقیق در خصوص متزلزل نبودن مالکیت طرف قرارداد

صرف مالک بودن طرف قرارداد کفایت نمی کند. این مالکیت باید منجز و قطعی باشد. کسی که بر اساس حکم غیابی ملک را در مزایده خریداری کرده و مالک شده و یا دست قبلی علیه طرف قرارداد شما شرط فسخ کرده است، اگر چه در حال حاضر مالک هستند و قانوناً حق تصرف و فروش دارند ولی معامله با این دسته از مالک ها ریسک زیادی دارد.

۵) تحقیق در خصوص اهلیت طرف قرارداد

طرف قرارداد ممنوع المعامله، ممنوع الفعالیت، محجور، ورشکسته نباشد. در قرارداد با شرکت ها و تجار حتی احتمال ورشکستگی هم می دهید معامله نکنید. در قرارداد با پیران و سالخوردگان و بیماران مواظب باشید فرزندان و ورثه اش بعداً ادعا نکنند که پدرمان آلزایمر داشت و عقلش زایل شده بود.

۶) تحقیق در خصوص هویت طرف قرارداد

آیا شخصی که می خواهید با او قرارداد بنویسید واقعاً همان کسی است که اسم آن در قرارداد ذکر شده است؟ یعنی مصداق همان فرد است؟ به عکس کارت ملی و شناسنامه اعتماد نکنید و تحقیق محلی کنید. پرونده کلاهبرداری در دادگاه تهران دارم که خواهر دوقلوی مالک مبایعه نامه را امضاء کرده!!

۷) تحقیق در خصوص مشخصات طرف قرارداد

اگر قانوناً و یا طبق قرارداد در طرف معامله اوصاف خاصی شرط باشد که مستقیماً ارتباط به معامله دارد مثل قرارداد وکالت با وکیل دادگستری و یا آن اوصاف ارتباطی به معامله ندارد لکن بنای رغبت شما در معامله با طرف است مثل قرارداد خرید خودرو از پزشک، در هر حال مدارک آن را از طرف بخواهید و خجالت نکشید. اگر با مهندس معامله می کنید پروانه نظام مهندسی اگر با وکیل دادگستری معامله می کنید پروانه وکالت دادگستری اگر با پزشک معامله می کنید مجوز نظام پزشکی را درخواست کنید.

۸) تحقیق در خصوص هویت موضوع قرارداد

آیا این زمینی که نشان شما داده اند همان زمین موضوع قرارداد است؟ خصوصاً در زمین های واقع در دشت ها و کوهها که امکان اشتباه انداختن و فریب بیشتر است.

۹) تحقیق در خصوص مشخصات موضوع قرارداد

قیمت و ارزش موضوع معامله و مشخصات رنگ و اندازه و جنس و نیز عیوب و نواقص را بررسی کنید. توابع موضوع معامله از جمله اصل اسناد و مدارک گمرگی و بیمه و فاکتورها و دستورالعمل های نحوه استفاده کالا هم بررسی شود.

۱۰) تحقیق در خصوص ثمن (عوض) قرارداد

اگر طرف معامله شماره حساب شخص دیگر را می دهد در قرارداد قید شود.

اگر در قرارداد به شما چک می دهد آیا چک خودش است؟

اگر چک دیگری باشد، طرف قرارداد پشت چک را به عنوان ظهر نویس امضاء کند. همچنین رضایت صاحب حساب چک را مطمئن شوید.

اگر خریداران چند نفر هستند و فقط یکی از آن ها چک ثمن را صادر می کند، سایر خریداران هم پشت چک را به عنوان ضامن امضاء کنند.

امضای طرف را در قرارداد با امضای مندرج در چک مقایسه کنید.

وقتی چک می دهید رسید تحویل چک را از طرف مقابل بگیرید و یا در قرارداد تصریح شود.

بعد از امضای قرارداد، هیچ گاه چک ثمن قرارداد را با چک مشابه دیگر تعویض نکنید.

حتماً از چک های ثمن قرارداد کپی بگیرید تا در آینده بتوانید تاریخ قرارداد را در مقابل اشخاص ثالث و یا پلیس و مراجع قضایی اثبات نمایید.

۱۱) تحقیق در خصوص اسناد و مدارک مربوط به قرارداد

اسناد و مدارک را به لحاظ اصالت بررسی کنید. اگر مبلغ معامله خیلی بالاست از کارشناس جعل استفاده کنید. مواظب خودکارهای جدید که جوهر آن محو می شود باشید. اگر طرف کپی مدارک را ارائه می دهد، اصل آن را مطالبه کنید.

 

خلاصه نکات حقوقی =

۱:  ذکر نام یزدان پاک در صدر و شروع قرارداد

۲: درج عنوان قرارداد(مبایعه نامه، اجاره نامه، مشارکت در ساخت و...)

۳: درج عنوان توصیفی قرارداد ( مبایعه نامه آپارتمان تجاری)

۴: ذکر صیغه عقد ( العقود تابعة المقصود، المومنون عند الشروطهم، یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود )

۵:ذکرعنوان طرفین قرارداد (فروشنده و خریدار، مؤجر و مستأجرو...)

۶:  ذکر سِِمَت حقوقی متعاملین(وکالتاً، اصالتاً، قیمومتاً ،ولایتاً، فضولتاً )

۷: موضوع قرارداد

۸: ذکر مبلغ قرارداد بادقت وحوصله(ثمن، قرض الحسنه، مال الاجاره و...)هم به صورت عددوهم حروف

۹:  تعیین شیوه پرداخت در قرارداد

۱۰:  تعریف و تعیین شروط وتعهدات

۱۱:  تعیین محل وچگونگی جبران خسارت

۱۲:  تعیین مرجع حل اختلاف ( از طریق داوری و حَکَمیت یا از طریق کمیته حل اختلاف )

۱۳: تعیین نوع تضمیناتدرصورت عدم  انجام تعهدات (اسناد تعهدآور)

۱۴: کیفیت و چگونگی بایگانی و نگهداری اسناد و مدارک

۱۵:  تعیین کیفیت تحویل و تسلیم  مورد قرارداد

۱۶: تعیین وضعیت تصرف کنونی ملک

۱۷: تعیین تکلیف خیارات

۱۸: کیفیت خاتمه قرارداد درصورت بروز حوادث و اختلاف( از طریق اقاله ،فسخ، انحلال، انفساخ و...)

۱۹: تعیین تکلیف ادعاهای احتمالی در خصوص موضوع قرارداد

۲۰:  تعیین تکلیف وضعیت چک های صادره درصورت عدم موجودی

۲۱: تعیین تکلیف ادعاهای احتمالی معارض یا معارضین

۲۲: تعیین تکلیف کشف فساد در حین ویا پس از انجام معامله

۲۳:  نگارش وتنظیم قراردادبدون عجله وشتاب وباخط خوش

۲۴:توجه  به حق ریشه و حق رعیتی مستتر در اسناد واملاک  وحفظ آن

۲۵: چنانچه ملک از حق ارتفاق(حقی است برای شما در ملک دیگری)برخوردار باشد ،هنگام انجام معامله و تنظیم قراردادتوجه ولحاظ شود.

۲۶: هرگونه توافقی را (ولو به صورت شفاهی باشد) درقرارداد عیناً درج وذکر کنیدوهرگز شرطی را شفاهاْ توافق ننمایید واگر چنین کردید انتظار اجرای آن را نداشته باشید.

۲۷: استفاده از عبارت اقاله برای بر هم زدن قراردادبه جای عبارت فسخ

۲۸:درصورتی که متعاملین ازنعمت سواد خواندن و نوشتن محروم هستند ،متن قراردادبه صورت شمرده و قابل فهم برای آنان قرائت وتفهیم شود.

۲۹: چند قرارداد تنظیمی در چند صفحه باشد حتماً تمام صفحات با دقت مطالعه، تفکر و سپس امضاء نمایید.

۳۰: تعیین تکلیف قبض و اقباض مورد معامله

۳۱: تعیین تکلیف وام

۳۲: تعیین تکلیف موعد انتقال قطعی سند وانتخاب دفتر خانه اسناد رسمی جهت  نقل وانتقال سند

۳۳: تعیین تکلیف وکالت های مورد نیاز برای ادامه وکالت

۳۴: تعیین تکلیف حقوق ارتفاقی

۳۵: مدنظر داشتن مؤلفه هارد شیپ(شرط مذاکره مجدد)

۳۸: درج وذکر مواد ومفاد قوانین مرتبط با موضوع قرارداد مثل مفاد قوانین زمین شهری ،شهرداری، اداره ثبت، مدنی ،تجارت، کار، تأمین اجتماعی، مالک و مستأجر، قانون تَمَلُک اراضی توسط ارگان های دولتی  و...

۳۹:  تنظیم صورتجلسات درضمن یا پس از قرارداد

۴۰  زیر بار توافقات غیر معقولانه ،جانبدارانه و غیر قانونی  نروید.

تفاوت بین انفساخ , تفاسخ , فسخ.

انفساخ:
انحلال قهری است بدین معنا که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. یعنی بدون اراده ی طرفین عقد منحل میشود پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.

اقسام انفساخ
 انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.
١- انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.

٢- انفساخی که ناشی از حکم قانون گذار است، ولی به گونه‌ای است که قانون گذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ– انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.

٣- انفساخی که ناشی از حکم قانون گذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.

- تفاسخ (اقاله):
اقاله در اصطلاح برانداختن.وبهم زدن معامله است.با تراضی و سازش طرفین معامله و به جهت این که رضایت طرفین در ان شرط است .از ان به تفاسخ .وتقایل نیز تعبیر شده است . اقاله فقط در عقود لازم قابل اجراست .عقد لازم عقدی است لازم الاجرا که طرفین نمی توانند به دلخواه خود ان را فسخ واز بین ببرند.در واقع اقاله را برای عقد جایز نمی توان اجرا کرد .عقد جایز عقدی است که طرفین هر وقت بخواهند می توانند ان را منحل کنند. اقاله راه حلی است برای انحلال ناپذیری عقود لازم .در تعریف اقاله قانونگذار عنوان داشته اقاله(تراضی دو طرف عقد لازم برای انحلال ان)یا بر هم زدن عقد لازم با توافق طرفین است.
فسخ:فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

-فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.
 بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دار

درمورد دیه بعدازفوت همسر-

در صورتی که متوفی در اثر تصادف فوت نماید و زوجه مهریه خود را مطالبه نماید اما متوفی مالی نداشته باشد، آیا می‌توان از دیه مذکور مهریه زوجه را پرداخت نمود؟


نظریه شماره ۳۸۷۹/۷ - ۱۳۸۶/۶/۱۲

 مطابق ماده ۸۶۷ قانون مدنی ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا
می‌کند و حسب ماده ۸۶۸ همان قانون مالکیت ورثه نسبت به ترکه محقق نمی‌شود مگر پس از
ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته و ماده ۸۶۹ قانون مذکور حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود از جمله دیون و واجبات مالی متوفی دانسته است و چون مهریه از حقوق ممتازه است و از طرفی دیه نیز جزء ماترک متوفی است. لذا قبلاً باید مهریه زوجه از دیه دریافتی پرداخت و سپس حق مادر متوفی از همان محل اداء شود.

دادگاه خانواده.

در یک مورد زوج به علت جنون زوجه، تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با هم توافق نموده و در حال حاضر با هم زندگی می‌نمایند، آیا زوج می‌تواند کماکان از خیار فسخ مذکور استفاده نماید؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
 شماره ۷۹۳۹/۷ - ۱۳۸۳/۱۰/۲۲


 مطابق ماده۱۱۳۱ قانون مدنی (خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می‌شود...) و چون حسب مدلول استعلام زوج به علت جنون زوجه بدواً تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با یکدیگر صلح و سازش کرده‌اند و اکنون نیز با هم زندگی می‌نمایند، لذا تقاضای بعدی فسخ نکاح زوج با فوریت خیار فسخ نکاح مغایرت دارد و این موضوع در صورتی صحیح است که سازش طرفین متضمن انصراف از دعوی فسخ باشد ولی اگر سازش طرفین متضمن انصراف از فسخ نکاح نباشد و رسیدگی به دعوی فسخ پیگیری شده باشد، رسیدگی به آن لازم است.

فرزند شبهه چیست؟ آیا او از والدینش ارث می‌برد؟.

ولد شبهه چیست؟ فرزندی که یکی از والدینش نداند زنا انجام داده‌اند، چه حکمی برای فرزند و والدین دارد؟ اگر پدر نداند زنا کرده چه حکمی دارد، آیا از او ارث می‌برد؟

اگر مردی با زنی از روی اشتباه[1] و به گمان این که آن زن همسر اوست نزدیکی نموده و فرزندی از آنان متولد شود، به چنین فرزندی «ولد شبهه» می‌گویند.[2]
البته ممکن است فرزندى نسبت به یکى از زن و مرد، «ولد شبهه» و نسبت به دیگرى «ولد زنا» باشد؛ مثل این‌که زنی با آنکه مى‌دانسته در ایام عده است، با مردی که خبر به این موضوع نداشته، ازدواج نماید و فرزندی از آنان متولد شود که این فرزند نسبت به پدری که علم به حرمت ارتباط نداشته،‌ «ولد شبهه» بشمار آمده و نسبت به مادرش که می‌دانسته کار حرامی را مرتکب شده، «ولد زنا» است؛ یا ممکن است نسبت به هر دو، ولد شبهه باشد؛ مثل این‌که در مثال مزبور زن جهل به حکم داشته باشد؛ یعنى مى‌دانست که در عده است، لکن حرمت ازدواج در ایام عده را نمى‌دانست.[3]
به هر حال، هر جا که فرزندی ولد شبهه باشد، توارث برقرار است؛ یعنی هم زن و مرد از کودک ارث می‌برند و هم کودک از آنها ارث می‌برد. و اگر یکى از آن دو زناکار بوده، ولى دیگرى فکر می‌کرده که حلال است، کودک و زانى از همدیگر ارث نمی‌برند، اما کودک نسبت به فردى که فکر می‌کرده ارتباطش حلال است ولد شبهه محسوب شده و از یکدیگر ارث می‌برند.[4]

---

[1]. چه اشتباه ناشى از جهل به حکم بوده و مسئله را نداند و یا ناشى از جهل به موضوع باشد، مثل این‌که نمی‌دانسته زن در عده است و با او ازدواج و نزدیکی کرده باشد.

[2]. ر. ک: عاملى، بهاء الدین محمد بن حسین و ساوجی، نظام بن حسین، جامع عباسی و تکمیل آن (محشی، محقق، مصحح، محلاتى حائری، شیخ على)، ج 2، ص 280، تهران، مؤسسه منشورات الفراهانی، چاپ اول.

[3]. طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، ج ‌5، ص 350، قم، دفتر انتشارات اسلامى، چاپ دوم، 1418ق.

[4]. فاضل لنکرانى، محمد، رساله توضیح المسائل، ص 518، قم، چاپ صد و چهاردهم، 1426ق.

وضعیت حقوقی اموال غایب مفقودالاثر.

وقوع جنگ‌ها یا بلای طبیعی یا رفتن به سفرهای پرمخاطره یا هر اتفاق دیگری می‌تواند عاملی باشد تا کسی از خانه خارج شود و دیگر به خانه بازنگردد.

کسی که رفته، ممکن است بعد از مدتی خبری از خودش یا جنازه‌اش به خانواده‌اش برسد. ابن در حالی است که در بسیاری از موارد هم هرگز نه خبری از خود فرد و نه خبری از زنده یا مرده بودنش به دست نمی‌آید و فرد به اصطلاح «غایب مفقودالاثر» می‌شود.

غایب مفقودالاثر کیست؟

ماده 1011 قانون مدنی، اصطلاح غایب مفقودالاثر را تعریف کرده است. غایب مفقودالاثر به کسی گفته می‌شود که از غیبت او مدت نسبتاً زیادی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری به دست نیاید. غایب مفقودالاثر دارای وضع حقوقی خاصی بوده و حقوق و تکالیفی نیز برای او در قانون مقرر شده است.
به گزارش پژوهشکده باقرالعلوم، یکی از نکاتی که در خصوص افراد غایب وجود دارد، این است که باید تکلیف اموال، همسر و وراث فرد تعیین شود و به بهانه بازنگشتن فرد، زندگی دیگران نباید مختل شود،
به همین دلیل هم هست که قانونگذار مواعدی را تعیین کرده که با گذشت این مواعد، دیگر فرد زنده تلقی نشده و حکم به فوت او داده می‌شود.

حفظ اموال غایب قبل از تعیین امین

بعد از اینکه مفقودالاثر بودن غایب محرز شد، برای حفظ و اداره اموالش، امینی به وسیله دادگاه تعیین خواهد شد.
قانونگذار حفظ و نظارت اموال غایب در مدت زمان قبل از تعیین امین را بر عهده دادستان قرار داده است. (ماده 115 قانون امور حسبی)

نصب امین برای اداره اموال غایب

قانونگذار برای جلوگیری از حیف و میل اموال غایب، تعیین شخص مورد اعتمادی به عنوان امین را پیش‌بینی کرده است. برابر با ماده 1012 قانون مدنی، «اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده و کسی هم نباشد که قانوناً حق تصدی امور او را داشته باشد، محکمه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می‌کند. تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی‌العموم و اشخاص ذی‌نفع در این امر قبول می‌شود.» ماده 1028 قانون مدنی می‌گوید «امینی که برای اداره کردن اموال غایب مفقودالاثر معین می‌شود، باید نفقه زوجه دایم یا منقطعه که مدت او نگذشته و نفقه او را زوج تعهد کرده باشد و نیز اولاد غایب را از دارایی غایب تادیه کند. در صورت اختلاف در میزان نفقه، تعیین آن به عهده محکمه است.»

دادن اموال به تصرف موقت ورثه

از آنجایی که پس از گذشت دو سال از تاریخ آخرین خبر از غایب، احتمال زنده بودن او کمتر است، طبق ماده 1025 قانون مدنی «وراث غایب مفقودالاثر می‌توانند قبل از صدور حکم موت فرضی او نیز از محکمه تقاضا کنند که دارایی او را به تصرف آنها بدهد؛ مشروط بر اینکه اولاً غایب مزبور کسی را برای اداره اموال خود معین نکرده باشد و ثانیاً دو سال تمام از آخرین خبر غایب گذشته باشد؛ بدون اینکه حیات یا ممات او معلوم باشد. در این مورد رعایت ماده 1023 قانون مدنی، راجع به اعلان مدت یک سال حتمی است.» همچنین وراث باید ضامن یا تضمینات کافی دیگری بدهند تا در صورت مراجعت غایب یا در صورتی که اشخاص ثالث حقی بر اموال او داشته باشند، از عهده اموال یا حق اشخاص ثالث برآیند. تضمینات مزبور تا موقع صدور حکم موت فرضی غایب باقی خواهد بود. پس از آن که اموال به تصرف موقت ورثه داده شد، وظایف و اختیارات ورثه همان است که برای امین ذکر شد. برای ورثه نیز مانند امین، دادگاه می‌تواند حق‌الزحمه مناسبی از درآمد اموال غایب معین کند و حتی در صورتی که اموال غایب درآمدی نداشته باشد، پرداخت حق الزحمه از اصل اموال مجاز است.

چه برای فرد غایب حکم فوت فرضی صادر شود یا زن به صورت غیابی بخواهد طلاق بگیرد، پس از صدور حکم فوت فرضی یا طلاق، زن باید چهار ماه و 10 روز عده وفات نگه دارد و نمی‌تواند در این مدت با شخص دیگری ازدواج کند.

حکم موت فرضی غایب و دادن اموال به تصرف قطعی ورثه

برابر ماده 1019 قانون مدنی «حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می‌شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است، مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند.»
مدتی که در پایان آن، شخص غایب برابر قانون عادتاً زنده فرض نمی‌شود و می‌توان صدور حکم موت فرضی را تقاضا کرد، حداقل سه سال و حداکثر 10 سال از تاریخ آخرین خبر غایب است.
پس از گذشت مدت مقرر، در صورتی که صدور حکم موت فرضی از طرف اشخاص ذی‌نفع تقاضا شده باشد، دادگاه پس از رسیدگی اقدام به نشر آگهی کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند، دعوت خواهد کرد تا اطلاعات خود را در اختیار دادگاه بگذارند.
این آگهی سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یک ماه در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار تهران منتشر خواهد شد.
دادگاه وقتی می‌تواند حکم موت فرضی را صادر کند که یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی گذشته و حیات غایب معلوم نشده باشد. (مواد 1023 قانون مدنی و 155 قانون امور حسبی)
هرگاه ورثه غایب از قبل درخواست کرده باشند که اموال غایب به تصرف موقت آنها داده شود و طبق مقررات آگهی شده باشد، آگهی مجدد لازم نیست.

حقوق و اختیارات ورثه پس از صدور حکم موت فرضی

بعد از صدور حکم موت فرضی غایب مفقودالاثر، اموال غایب به تصرف قطعی ورثه داده خواهد شد و از این پس ورثه مالک اموال مزبور شناخته خواهند شد و می‌توانند هر نوع تصرفی در آن داشته باشند.
پس از قطعیت حکم موت فرضی، تضمیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده است، مرتفع خواهد شد.

طلاق غیابی همسر غایب

یکی از نکاتی که همسر غایب ممکن است تقاضا کند، رها شدن از قید زوجیت مردی است که غایب مفقودالاثر شده است.
بر اساس قانون، هر گاه کسی چهار سال غایب مفقودالاثر باشد، همسرش می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق غیابی کند.
لازم به ذکر است در نکاح‌نامه‌های امروزی بندی به‌عنوان شرط ضمن عقد قرار داده شده است که بر اساس آن، اگر مردی به مدت 6 ماه غایب شد و از وی خبری در دست نبود، همسرش بتواند از وی جدا شود.
البته اگر زوجین هنگام عقد، این بند را امضا نکنند، در این صورت زن باید چهار سال از زمان مفقود شدن فرد غایب صبر کرده و سپس از دادگاه، صدور حکم طلاق را تقاضا کند.
البته چه برای فرد غایب حکم فوت فرضی صادر شود یا زن به صورت غیابی بخواهد طلاق بگیرد، پس از صدور حکم فوت فرضی یا طلاق، زن باید چهار ماه و 10 روز عده وفات نگه دارد و نمی‌تواند در این مدت با شخص دیگری ازدواج کند.

حاضر شدن غایب

اگر همسر فرد غایب از وی طلاق گرفته باشد، در صورتی که شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضای مدت عده (چهار ماه و 10 روز) مراجعت کند، نسبت به طلاق حق رجوع دارد.
این موضوع در حالی است که اگر بعد از انقضای مدت عده رجوع کند، دیگر حق رجوع ندارد و زندگی دوباره با همسر سابقش، منوط به پذیرش زن و جاری شدن صیغه نکاح است.
همچنین باید گفت که اگر زن دوباره ازدواج کرده باشد، امکان ازدواج دوباره هم وجود ندارد.
در خصوص اموال تقسیم‌شده هم باید گفت که اگر بعد از صدور حکم فوت فرضی، غایب پیدا شود، کسانی که اموال او را به عنوان وراثت تصرف کرده‌اند، باید آنچه از اعیان یا عوض یا منافع اموال مزبور حین پیدا شدن غایب موجود است را مسترد کنند.
این در حالی است که اگر اموال تلف شده باشد و اثری از آن نباشد، دیگر غایب نمی‌تواند ادعایی نسبت به آنها داشته باشد. 

---

منبع: روزنامه حمایت

اصولی پرداخت نفقه فرزندان.

زوجی که صاحب فرزند می‌شوند در مقابل او وظایف و تکالیفی را عهده‌دار می‌شوند. یکی از این تکالیف، تأمین مادی فرزندشان است که در قانون مدنی نفقه‌ی فرزند ذیل موضوع نفقه اقارب (نزدیکان) بحث شده است. ماده ۱۲۰۴ قانون مدنی نفقه‌ی موارد اقارب را نام برده که شامل مسکن، لباس، غذا و اثاث‌البیت به میزان رفع حاجت با در نظر گرفتن توانایی مالی مسئول پرداخت نفقه است.

ماده ۱۲۰۴ قانون مدنی نفقه‌ی موارد اقارب را نام برده است که شامل مسکن، لباس، غذا و اثاث‌البیت به میزان رفع حاجت با در نظر گرفتن توانایی مالی مسئول پرداخت نفقه می‌باشد.

مواردی که قانون مدنی برای نفقه فرزندان ذکر کرده، محدود به همین موارد است و باتوجه به عبارت به میزان رفع حاجت، مدنظر قانون‌گذار با توجه به توانایی انفاق‌کننده، یک نگاه محدود و حداقلی است. دیگر هزینه‌های عرفی مانند تحصیل و درمان و … را می‌توان بر اساس مسئولیت نگهداری و تربیت که برعهده‌ی والدین است، متوجه خود والدین دانست.

در مورد نفقه ی اولاد موارد زیر قابل بررسی است؛

نفقه‌ی اولاد بر عهده‌ی کیست؟

بر اساس ماده ۱۱۹۹قانون مدنی نفقه‌ی اولاد بر عهده‌ی پدر اوست. در صورت فوت پدر یا عدم توانایی مالی او نسبت به پرداخت نفقه ،برعهده‌ی پدربزرگِ پدری وهرچه بالاتر رود خواهد بود. در صورت نبود یا عدم قدرت اجدادِ پدری، پرداخت نفقه بر عهده‌ی مادر است.اگر مادر نیز در قید حیات نباشد یا قدرت مالی نداشته باشد بر عهده ی پدربزرگ‌ها و مادر بزرگ‌های مادری و مادر بزرگ های پدری است. اگر چند نفر از اجداد و جدات مذکور در یک سطح از قرابت باشند، مسئولیت پرداخت نفقه به طور مساوی بین آن ها تقسیم می‌شود.

برای مثال اگر یک فرزند پدر، پدربزرگِ پدری و مادر نداشته باشد یا این اشخاص قدرت مالی جهت پرداخت نفقه نداشته باشند و پدربزرگ مادری و مادر بزرگ پدری در قید حیات باشند و قدرت مالی داشته باشند، نفقه ی این فرزند بین این دو شخص بطور مساوی تقسیم می‌شود.

میزان نفقه چه قدر است و چگونه تعیین می‌شود؟

ابتدا باید عرض کنیم که ذکر این نکته ضروری است که مقصود از تامین نفقه، الزاما پرداخت نقدی نیست، بلکه تامین مواردی است که در قانون به عنوان نفقه اقارب و منجمله فرزند قید شده است.پرداخت ریالی نفقه وقتی موضوعیت می­یابد که مستحق نفقه و منفق (تأمین کننده نفقه)در موضوع تامین نفقه به اختلاف خورده­اند و دادگاه جهت رفع اختلاف میزان نقدی موارد نفقه را تعیین خواهد کرد. در تعیین میزان نفقه­ی فرزندان معیار، عرفِ مخارج زندگی و توانایی مالی مسئول پرداخت نفقه لحاظ می‌شود. دادگاه‌های خانواده معمولا با ارجاع موضوع به کارشناس رسمی دادگستری در رشته نفقه توانایی مالی انفاق‌دهنده و مخارج متعارف فرزند مانند هزینه‌ های مربوط به تامین مسکن و پوشاک و غذا را متناسب با محیطی که در حال پرورش است (مانند شهر،روستا و…) مورد سنجش قرار می‌دهد به همین جهت نفقه‌ی افراد یک میزانِ ثابتی نیست.

یک مساله‌ای که قابل بررسی در این موضوع است این است که آیا جهیزیه دختر دم بخت برعهده پدر او به عنوان نفقه است یا خیر. بر اساس دین اسلام و قانون، در اول هر ازدواج فراهم نمودن شرایط برای شروع زندگی مانند خانه و لوازم لازم، برعهده­ی مرد است. البته در عرف برای تقسیم فشارهای مالی تهیه­ی وسایل خانه رسمی تحت عنوان جهیزیه بر عهده ی خانواده­ی دختر است که شرعا و قانونا تهیه­ی این وسایل برای شروع زندگی بر عهده مرد است و مرد مسئول کلی خانواده محسوب می­شود و هرچند که کمک خانواده­ی دختر کاری شایسته است. لذا به نظر می­رسد جهیزیه­ی دختر به عنوان نفقه برای خانواده­ی او محسوب نمی­‌شود.

نفقه اولاد در چه بازه زمانی باید پرداخت شود؟

بر اساس ماده ۱۱۹۷ قانون مدنی،کسی مستحق دریافت نفقه است که ندار باشد و نتواند به وسیله ی اشتغال به شغلی وسائل امرار معاش خود را فراهم کند.

بر خلاف نفقه‌ی زوجه که می‌تواند نفقه‌ی معوقه خود را در صورت عدم پرداخت دریافت کند نفقه‌ی فرزند که مربوط به گذشته است قابل مطالبه نیست و طلبِ نفقه صرفا مربوط به مخارجی‌ست که در آینده ایجاد می‌شود نه هزینه‌های مربوط به گذشته؛ به این معنا که با دادن دادخوستِ دریافت نفقه، دادگاه نفقه را از تاریخِ دادخواست محاسبه می‌کند نه قبل آن.

نحوه مطالبه نفقه و ضمانت اجرای عدم پرداخت

باید بدانیم نحوه مطالبه نفقه فرزند بدین صورت است که اگر فرزند دختر کمتر از ۹ سال و پسر کمتر از ۱۵ سال باشد به استناد ماده ۶ قانون حمایت خانواده کسی که طفل را نگهداری می‌کند مثل مادر می‌تواند برای نفقه او علیه پدر یا جدپدری به دادگاه رجوع کند. از فاصله سنین مذکور تا ۱۸ سال تمام نیز در صورتی که حکم رشد از دادگاه گرفته شده باشد فرزند می‌تواند بر علیه پدر یا هر شخص دیگری که پرداخت نفقه برعهده اوست اقامه دعوی کند اما اگر حکم رشدِ فرزند از دادگاه نگرفته باشد نمی‌تواند به تنهایی و مستقیم در دادگاه مطالبه نفقه بکند.

اگر پدر و مادر درخواست صدور حکم صلاق از دادگاه کنند بر طبق ماده ۲۹ قانون حمایت خانواده، دادگاه مکلف است ضمن رای طلاق تکلیف حضانت و هزینه های حضانت که منظور نفقه فرزند مشترک است را تعیین تکلیف کند یا به صورت توافق زوجین بر سر نفقه، هزینه فرزند و یا در صورت اختلاف معمولا تا جلب نظر کارشناس نفقه فرزند مشخص می‌گردد. اگر طلاق توافقی باشد والدین در مورد تمامی موارد از جمله حضانت و مخارجِ فرزند یعنی همان نفقه توافق می‌کنند. اگر در زمان طلاق، توافقی صورت نگیرد یا والدین دچار اختلاف شوند، معمولا موضوع به کارشناس نفقه ارجاع داده می شود تا برای میزان آن تعیین تکلیف شود.

در مورد احکامی که دادگاه در خصوص نفقه فرزند صادر می‌کند با تغییر اوضاع و احوال از جمله تغییرات اقتصادی، می‌توان از دادگاه تقاضای تعدیل حکم نفقه را خواست. به این معنا که دادگاه مجددا بررسی کند و به کارشناس مربوطه ارجاع دهد و در صورت تغییرات، اقدام به صدورحکم جدید کند. برای مثال دادگاه مبلغ ۲۰۰هزار تومان را در پنج سال پیش برای کودکی به عنوان نفقه‌ای که پدر اوپرداخت کند مقرر کرده است. مادر کودک می تواند به دلیل تورم و رسیدن کودک به سن تحصیل از دادگاه تقاضای تعدیل نفقه را کند.

نپرداختن نفقه فرزند در صورت تمکن مالی جرم نیز محسوب می‌شود. بر طبق ماده ۵۳ قانون حمایت خانواده مجازات نپرداختن نفقه افراد واجب النفقه مثل فرزند حبس تعزیری درجه شش(۶ ماه تا ۲ سال حبس) می‌باشد. البته این جرم از زمره جرائم قابل گذشت است و شروع به رسیدگی در دادگاه مستلزم طرح شکایت از ناحیه شاکی است. طفل چون مستقلا امکان طرح شکایت کیفر ندارد، مادر یا اشخاص دیگر اعلام کننده ی جرم به دادستان خواهند بود و دادستان در اجرای ماده ۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری ابتدائا شخصی را به عنوان قیم موقت تعیین خواهد کرد.

حتی نپرداختن نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی و یا کودکان تحت سرپرستی هم مشمول این مجازات است.

همچنین احکام مربوط به نفقه از احکام آمره و امری است. یعنی افراد نمی‌توانند خلاف احکامی که قانون مقرر کرده است در این زمینه با یکدیگر توافق کنند.

جرم تخریب مال غیر.

تخریب به‌‌معنای نابود کردن یا ایراد خسارت به مال غیر است که می‌تواند به شیوه‌های مختلفی باشد.

جرم تخریب عبارت از نابود کردن یا ایراد خسارت به مال غیر است که این ورود خسارت یا نابودی می‌تواند به شیوه‌های مختلفی از قبیل شکستن‌، خراب کردن‌ و آتش زدن باشد. جرم تخریب از جمله جرایم عمدی است و مرتکب باید با رفتار ارادی، مبادرت به ارتکاب جرم کرده باشد.

البته شرط دیگری نیز برای تحقق جرم تخریب نیاز است یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه داشته باشد و در کنار این قصد، باید بداند که این مال متعلق به دولت و مردم است و به این ترتیب است که جرم محقق می‌شود. بدیهی است در صورت فقدان قصد مجرمانه، فاعل آن دارای مسئولیت مدنی است و باید از عهده جبران خسارت زیان‌دیده برآید.

---

منبع: روزنامه حمایت

عقد قرارداد کفالت.

یکی از قراردادهایی که ویژگی‌ها و مختصات آن در قانون مدنی ایران بیان شده است، عقد کِفالَت است. این قرارداد از زمان‌های قدیم در روابط افراد به‌عنوان نوعی تضمین دِین و بدهی مورد استفاده قرار می‌گرفته است.

امروزه هم اگرچه در امور حقوقی استفاده از آن کمتر شده است اما هنوز هم در امور کیفری بسیار مورد استفاده قرار می‌گیرد. در این مقاله‌ی کوتاه سعی می‌کنیم با مفهوم این قرارداد آشنا شویم.

در قرارداد کفالت یک نفر در برابر دیگری متعهد می‌شود که شخص ثالثی را نزد او حاضر نماید. بیایید برای روشن‌تر شدن بحث، ادامه‌ی مطلب را از طریق مثالی دنبال کنیم: فرض کنید آقای «الف» قبلا متعهد شده است که مبلغی را به آقای «ب» بپردازد؛ اما «ب» چندان او را نمی‌شناسد و می‌گوید از کجا مطمئن باشم که به تعهد خود عمل می‌کنی و طلب من را به‌موقع می‌پردازی؟ در این میان آقای «ج» که «الف» را می‌شناسد و ضمنا مورد اعتماد «ب» هم هست می‌گوید من تعهد می‌دهم که «الف» را در زمان سررسید بدهی‌اش نزد تو حاضر کنم تا تو طلب خودت را وصول کنی.

مکان احضار هم حائز اهمیت است. می‌توان در قرارداد تصریح کرد که کفیل باید شخص ثالث را در کجا حاضر نماید. اگر در قرارداد مشخص نشده باشد که مکان احضار کجاست، محل انعقاد قرارداد به‌عنوان مکان احضار در نظر گرفته می‌شود. دقت کنید که احضار شخص ثالث ممکن است برای یک بار باشد.

در اینجا میان «ج» و «ب» رابطه‌ی قراردادی کفالت برقرار می‌شود: «ج» که متعهد است «الف» را نزد «ب» حاضر کند، «کَفیل» نامیده می‌شود. «ب» که تعهد به‌نفع او انجام شده است، مَکفول‌ٌله نام دارد و «الف» که شخص ثالث است و نقشی در انعقاد قرارداد ندارد «مَکفول» نامیده می‌شود.
ممکن است شنیده باشید که گاهی دادگاه/دادسرا از متهم درخواست کفیل می‌کند (در اصطلاح برای متهم «قرار کفالت» صادر می‌کند). این امر هم یکی از مصادیق قرارداد کفالت است. در اینجا دادگاه از متهم کفیل می‌خواهد و کفیل متعهد می‌شود که متهم را هرگاه که دادگاه بخواهد، برای محاکمه یا تحقیقات در دادگاه حاضر نماید (در اینجا دادگاه مکفول‌ٌ­له و متهم مکفول است).

ممکن است بپرسید اگر کفیل نتوانست یا حتی نخواست به تعهد خود عمل کند و شخص ثالث را در موعد مقرر حاضر نماید، چه می‌شود؟ برای پاسخ به این سؤال، باید به بخش دیگری از تعهد کفیل اشاره کنیم: کفیل تعهد می‌کند که در زمان خاصی شخص ثالث را در جای خاصی حاضر کند و اگر به هر دلیلی موفق به این کار نشد، باید خسارت بدهد؛ به این ترتیب که اگر ثالث به مکفول‌ٌ­له بدهی داشته است، کفیل باید شخصا بدهی او را پرداخت کند یا اگر مانند قرار کفالت بدهی در میان نیست باید مبلغی را که از قبل و در قرارداد تعیین شده است، بپردازد. به این مبلغ در اصطلاح حقوقی «وجه التزام» گفته می‌شود. دو طرف قرارداد، میزان وجه التزام را در قرارداد کفالت مشخص می‌کنند؛ بنابراین کفیل یا باید شخص مورد نظر را حاضر نماید یا باید وجه التزام را بپردازد.

نقش و وظایف شخص ثالث

شاید این سؤال برای شما ایجاد شود که در این میان تکلیف شخص ثالث چیست و اصلا نقش او در این قرارداد چیست؟

در اینجا باید به یک نکته دقت کنید؛ درست که در قرارداد کفالت در عمل سه نفر حضور دارند اما این قرارداد در اصل تنها میان دو نفر بسته می‌شود: کفیل و مکفول­‌ٌله (در مثال بالا «ب» و «ج»). شخص ثالث (در مثال ما «الف») هیچ نقشی در بسته شدن این قرارداد ندارد. رضایت یا عدم رضایت او هم مهم نیست. بلکه کفیل و مکفول­‌ٌله هستند که باید به توافق برسند. با این وجود گاهی قرارداد کفالت با اذن و اجازه‌ی شخص ثالث (مکفول) واقع می‌شود و گاهی بدون اذن و اجازه‌ی او. این امر هیچ تأثیری بر روی قرارداد و تعهدات کفیل ندارد اما می‌تواند بر رابطه‌ی کفیل و شخص ثالث مؤثر باشد. پس بگذارید این دو فرض را به‌طور جداگانه در نظر بگیریم:

قرارداد کفالت با اذن و اجازه‌ی شخص ثالث منعقد شده است: در اینجا خود شخص ثالث هم پذیرفته است که قراردادی درباره‌ی احضار او بسته شود. این امر باعث نمی‌شود که او به‌موجب قرارداد کفالت متعهد به چیزی شود اما رابطه‌ای میان او و کفیل ایجاد می‌کند: اگر شخص ثالث در موعد مقرر حاضر نشد و کفیل مجبور به پرداخت وجه التزام شد، شخص ثالث باید بعدا خسارت وارده به کفیل را جبران کند و وجه التزام را به او برگرداند.
قرارداد کفالت بدون اجازه و اذن شخص ثالث بسته شده است: در این فرض شخص ثالث هیچ تعهدی ندارد؛ نه در برابر کفیل و نه در برابر مکفول‌ٌ­له.

زمان و مکان قرارداد

نکته‌ی حائز اهمیت بعدی این است که آیا کفالت مقید به زمان خاصی است یا خیر؟ از حیث زمانِ احضار، کفالت به سه دسته تقسیم می‌شود:

کفالت مطلق: در این نوع از عقد، کفیل متعهد می‌شود که هر زمانی که مکفو‌ل‌ٌ­له خواست، شخص ثالث را حاضر نماید. قرارهای کفالتی که دادگاه صادر می‌کند معمولا از این دست هستند.
کفالت مؤجل: به این ترتیب که در کفالت زمان مشخصی تعیین می‌شود و کفیل تعهد می‌کند که به عنوان مثال مکفول را در روز سی‌ام مهر ۹۶ نزد مکفول‌ٌ­له حاضر نماید.
کفالت موقت: این نوع از کفالت مانند کفالت اول است با این تفاوت که سقف زمانی دارد. به عنوان مثال کفیل متعهد می‌شود که به مدت یک ماه، از سی مهر ۹۶ تا سی آبان ۹۶، هر زمان که مکفول‌ٌ­له بخواهد، شخص ثالث را حاضر کند.

پایان قرارداد کفالت

آخرین مسئله‌ی حائز اهمیت، انتهای این قرارداد است. چه زمانی این قرارداد خاتمه می‌یابد؟
اولین فرض، اجرای تعهد است: زمانی که کفیل به تعهد خود عمل کند و شخص ثالث را نزد مکفول­‌ٌله حاضر نماید، قرارداد کفالت به اتمام می‌رسد.
دومین فرض در جایی است که قرارداد مدت معینی داشته است؛ (مانند مثال بالا) در اینجا به‌محض اتمام مدت، قرارداد کفالت هم تمام می‌شود و کفیل دیگر تعهدی نخواهد داشت.
سومین حالت در جایی متصور است که خود شخص ثالث در موعد مقرر در مکان مورد نیاز حاضر شود. در این صورت دیگر نیازی به مداخله‌ی کفیل نیست و تعهد او برداشته می‌شود.
چهارمین فرض این است که به هر دلیلی دِین ثالث به مکفول­‌ٌله از میان برود؛ در اینجا هم تعهد کفیل منتفی می‌شود. به‌عنوان مثال اگر ثابت شود که متهم بی‌گناه بوده است؛ یا اینکه بدهی که ثالث به مکفول­‌ٌله دارد از بین برود (مثلا دین خود را ادا کند و …)
پنجمین فرض ناظر به فوت شخص ثالث است: تعهد کفیل این است که شخص ثالث را در زمان خاصی در مکان مشخصی حاضر کند. وقتی دیگر شخص ثالثی وجود نداشته باشد، خودبه‌خود تعهد کفیل هم در این خصوص از بین می‌رود (بر این فرض استثنائاتی هم وارد است).
ششمین و آخرین موردی که موجب خاتمه‌ی قرارداد کفالت می‌شود، فوت کفیل است. در قرارداد کفالت، کفیل متعهد می‌شود شخص ثالث را حاضر نماید. بنابراین با فوت کفیل، این تعهد خودبه‌خود از دوش او برداشته می‌شود.

---

تفاوت میان خسارت وغرامت.

خسارت به معنای زیان می‌باشد. خسارت زدن به اموال مردم موجب ضمان و جبران آن بر عهده خسارت زننده است. خسارتهای مانند خراب شدن خانه، تصادف و خسارت ماشین، خراب شدن کشت و زراعت یک مزرعه و ...

خسارت به معنای زیان می‌باشد. خسارت زدن به اموال مردم موجب ضمان و جبران آن بر عهده خسارت زننده است. چنانچه کسی با مالی که زکات به آن تعلّق گرفته، قبل از پرداخت زکات تجارت کند و سودی به دست آورد، فقرا به نسبت سهم خود در سود نیز شریکند؛ لیکن اگر خسارت ببیند، از سهم فقرا کاسته نمی‌شود و خسارت تنها متوجه مالک می‌گردد. 

کسی که سرمایه خود را در چند پیشه به کار گرفته، مانند تجارت فرش، زمین و مسکن و در یکی از آنها زیان دیده، آیا در پایان سال می‌تواند با سود حاصل از تجارتی دیگر، خسارت وارد شده را جبران کند و پس از آن خمس سود را بپردازد؟ مسئله اختلافی است. برخی در مسئله تفصیل داده و گفته‌اند: اگر دو پیشه زیان دیده و سودآور، از سنخ تجارت باشند، جبران خسارت با سود به دست آمده جایز است؛ اما اگر یکی تجارت و دیگری غیر تجارت، مثلا زراعت باشد، جبران جایز نیست. البته جبران خسارت در تجارت با سود به دست آمده در همان تجارت جایز است. 

در شرکت، سود و زیان حاصل از مال مشترک، به نسبت سهام شرکا بین آنان تقسیم می‌شود؛ لیکن در اینکه در صورت تساوی سهام، شرط تحمل خسارت بیشتر نسبت به یکی از شرکا یا شرط تساوی در خسارت در صورت تفاوت سهام صحیح است یا نه، اختلاف است. بنابر قول به عدم صحّت شرط، در اینکه عقد شرکت نیز باطل می‌شود یا نه، اختلاف است.

در شرکت، سود و زیان حاصل از مال مشترک، به نسبت سهام شرکا بین آنان تقسیم می‌شود؛ لیکن در اینکه در صورت تساوی سهام، شرط تحمل خسارت بیشتر نسبت به یکی از شرکا یا شرط تساوی در خسارت در صورت تفاوت سهام صحیح است یا نه، اختلاف است. بنابر قول به عدم صحّت شرط، در اینکه عقد شرکت نیز باطل می‌شود یا نه، اختلاف است.

در عقد مضاربه، عامل به شرط عدم افراط یا تفریط، ضامن خسارتهای وارد شده نیست؛ لیکن در اینکه می‌توانند شرط کنند خسارت همچون سود که بین عامل و مالک است بین آن دو باشد یا اینکه تنها عامل ضامن خسارت باشد، اختلاف است. بسیاری چنین شرطی را باطل دانسته‌اند. 

انواع خسارت

خسارتهای مادی (پولی): منظور خسارتهای است که به اموال مردم وارد می شود. مثل خراب شدن خانه، تصادف و خسارت ماشین، شکستن شیشه خانه یا مغازه، خراب شدن کشت و زراعت یک مزرعه و ...

این خسارت ها باعث زیان مادی صاحب آن وسیله می شود و با پول قابل جبران است بعضی در عوض خسارت به ماشین فرد، از مقصر هزینه تعمیر آن را می گیرند.

خسارتهای جانی و بدنی: منظور خسارتهایی است که به بدن و جسم انسان وارد می شود. مثلاً اگر در یک تصادف، فردی دست یا پایش را از دست بدهد یا دچار قطع نخاع شود یا هر نوع آسیبی به او برسد همه این ها زیان های بدنی و جسمی است. یا این که فردی در اثر داروی تقلبی دچار یک بیماری شود یا در اثر واکسن آلوده به ایدز یا سایر بیماریها مبتلا شود. فوت و مرگ فرد هم نوعی خسارت جانی است. بعضی با مرگ یک انسان، خانواده و بستگان او به خاطر از دست دادن عزیزان، دچار رنج و غم می شوند و فرد مقصر باید این زیان را جبران کند.

خسارت های معنوی (حیثیتی): برخی خسارتها و زیان ها از نوع اموال و خسارت به جسم و جان انسان نمی باشند، بلکه به آبرو و حیثیت افراد مربوط هستند. مثلاً اگر فردی به یک انسان بی گناه تهمت دزدی و یا  زنا یا کلاهبرداری یا هر جرم دیگری را بزند، آبروی آن فرد را در بین مردم دچار خدشه و آسیب کرده است که این خسارت ها هم باید جبران شود.

غرامت، شامل مبلغی است، که یک مقصر طرف قرارداد، متعاقب یک خسارت، به شخص ثالث زیان دیده می‌پردازد. غرامت می‌تواند شامل پرداخت پول نقد، بازسازی، جایگزینی و تعمیرات باشد.

غرامت

غرامت، شامل مبلغی است، که یک مقصر طرف قرارداد، متعاقب یک خسارت، به شخص ثالث زیان دیده می‌پردازد. غرامت می‌تواند شامل پرداخت پول نقد، بازسازی، جایگزینی و تعمیرات باشد.

در موارد بیمه شامل زیان و خسارتی است، که به خود بیمه‌گذار، به علت وقوع خطر وارد می‌شود و بیمه‌گر با دریافت حق بیمه، متعهد پرداخت آن گردیده‌است. 

خسارت در معنای حقوقی ضرری است که به دیگری یا خود شخص وارد می‌شود. این ضرر کاملا مشخص و قابل اندازه‌گیری است. در بیمه‌های مسئولیت عموما همین مفهوم کاربرد دارد. فقط در پوشش شخص بیمه‌گزار از واژه‌ی غرامت استفاده می‌شود. غرامت به معنای مبلغی قراردادی است که در مقابل زیان وارده به خود شخص پرداخت می‌شود. این مبلغ بر اساس قرارداد بین بیمه‌گزار و بیمه‌گر تعیین می‌شود و تابع قانون مجازات اسلامی نیست. برای قانون‌مند کردن نحوه‌ی محاسبه‌ی آن، آیین‌نامه‌ی بیمه‌ی حوادث تدوین شده است. در حال حاضر آیین‌نامه‌ی شماره‌ی ۸۴ در این مورد حاکم است.

در برخی پوشش‌های تکمیلی بیمه‌های زندگی این دو اصطلاح با تفاوت کمی شبیه به همین تعریف استفاده می‌شوند.

تفاوت بین خسارت و غرامت

_ خسارت از طرف شاکی خصوصی (مدعی خصوصی) مطالبه می شود، ولی غرامت نقدی (جزای نقدی) را دادستان مطالبه می نماید.

_ پرداخت جزای نقدی (یا همان غرامت)، شخصی است، بنابراین هرگاه مجرم قبل از پرداخت آن فوت کند از وراث وی قابل مطالبه نمی باشد ولی خسارت از وراث قابل مطالبه می باشد.

در نتیجه خسارت برطبق اصول کلی مطالبه می شود و به این معنی که هرکس موجب ضرر و زیان دیگری شود برطبق اصول کلی حقوق مدنی باید آن را جبران نماید، ولی مطالبه غرامت محتاج متن خاص قانونی است و در متن قانونی مزبور باید لزوماً عناصر تشکیل دهنده جرم تعیین شده و غرامت به عنوان مجازات پذیرفته شده باشد.

---

منابع: گروه وکلای یاسا
ویکی فقه
عدلیه
ویکی پدیا

شرح کامل تصرف عدوانی و سوالات مرتبط به آن.

تصرف چیست و در خصوص چه اموال به کار میرود؟

تصرف یعنی تحت سلطه در آوردن و تسلیط ید بر مال یا شی.

عدوانی بودن یعنی اینکه بدون اجازه و یا مخالف و مغایر با قوانین موجود و از روی قهر و غلبه و زور.

در صورتی که این دو با هم و به صورتی ترکیبی و از روی علم و آگاهی صورت گیرد یعنی تصرف عدوانی، عملی است مجرمانه و قابل تعقیب از طریق دادسرا و با شکایت شخص متضرر پیگیری خواهد شد.

این توضیح لازم به ذکر است که تصرف عدوانی در خصوص اموال غیر منقول از قبیل زمین املاک و غیره بکار میرود و نه در خصوص اموال منقول مانند ماشین و غیره که ممکن است عناوینی از قبیل سرقت، کلاهبرداری و خیانت در امانت را پیدا کنند.

دعوای حقوقی تصرف عدوانی به چه صورتی میباشد؟

تصرف عدوانی به طور اجمالی یعنی خارج کردن مال از ید مالک یا ذی حق یا قائم مقام قانونی بدون رضای آنان یا بدون مجوز قانونی. دعوای تصرف عدوانی اکنون از دعاوی متداول جامعه ماست.

این دعوا از نظر قابلیت پیگیری از دو جنبه قابل طرح و بررسی است: یکی جنبه حقوقی و دیگری جنبه جزایی.

اشخاص می توانند هر یک از دو راه مذکور را انتخاب کنند؛ ولی از نظر ادله اثباتی که در اختیار دارند، انتخاب نوع دعوا مهم است تا هم از اطاله دادرسی جلوگیری شود و هم در رسیدن اشخاص به حقوقشان تسریع شود.

رسیدگی به دعوای حقوقی تصرف عدوانی چگونه انجام میشود؟

دعوا در صورتی دعوای تصرف عدوانی حقوقی شمرده می شود که موضوع حق، صرفا تصرفات خواهان یعنی در اختیار داشتن مال یا حق مورد نظر باشد.

قانون به منظور احیای تصرف مشروع، امتیازاتی را برای متصرف قانونی در نظر گرفته است، در حقیقت قانونگذار در دعوای حقوقی رفع تصرف عدوانی، به متصرف حق داده است تا بدون نیاز به اثبات مالکیت و به صرف اثبات تصرف قبلی خود، دادخواست خود را به دادگاه تقدیم کند. در این صورت دادگاه خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات دادرسی به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می کند.

ملاک صدور رای به نفع خواهان بر چه اساسی میباشد؟

در ماده 141 قانون آیین دادرسی مدنی، سبق تصرفات خواهان، لحوق تصرفات خوانده و عدوانی بودن تصرفات ملاک قرار گرفته اند. بنابراین مطابق ماده 161 قانون آیین دادرسی مدنی، قانونگذار مالکیت خواهان را شرط تحقق ندانسته است و بر اساس ماده 162 مالکیت خواهان تنها اماره ای برای سبق تصرفات وی خواهد بود.

همین قدر که خواهان اثبات کند مال یا حقی قبلا در تصرف وی بوده و خوانده به صورت عدوانی یعنی بدون اذن و اجازه وی یا مجوز قانونی، آن را از ید او خارج کرده، کافی است، تا دادگاه به دعوای تصرف عدوانی به صورت حقوقی رسیدگی کند. البته خواهان باید ثابت کند در مدتی که عرفا متصرف مال شناخته می شده است، در مال موضوع دعوا تصرف داشته است که تشخیص آن با توجه به عرف با قاضی دادگاه است.

در این راستا، چنانچه خواهان از دادگاه تقاضای دستور موقت کند و دادگاه دلایل وی را موجه تشخیص دهد، دستور جلوگیری از ایجاد آثار تصرف یا تکمیل اعیانی از قبیل احداث بنا یا غرس اشجار یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود را در ملک مورد ادعا صادر خواهد کرد.

 

تصرف خواهان در چه صورتی مشروع خواهد بود؟

البته نکته ای که نباید از آن غافل ماند این است که در دعوای رفع تصرف عدوانی مشروع بودن یا نبودن تصرف خواهان، ملاک نیست و اساسا دادگاه مجالی برای رسیدگی این امور را نخواهد داشت، همین که صرفا سابقه تصرف خواهان محرز شود، دادگاه حکم به رفع تصرف صادر خواهد کرد و البته ذی حق می تواند چنانچه ادعایی راجع به مال موضوع دعوای تصرف عدوانی داشته باشد و به صورت مستقل مطرح و آن را اثبات کند.

همچنین دعوای مالکیت مطابق ماده 35 قانون مدنی که تصرف به عنوان مالکیت را اماره مالکیت می داند، نیز از موضوع تصرف در دعوای حقوقی تصرف عدوانی خارج است و این ادعا تحت عنوان دعوای اثبات مالکیت قابل طرح است، نه دعوای رفع تصرف عدوانی؛ زیرا تصرف موضوع ماده 35 قانون مدنی هم باید به عنوان مالکیت باشد و هم مشروع باشد.

تصرف عدوانی کیفری به چه صورتی میباشد؟

شاکی با استناد به هر یک از قوانین یادشده می تواند خواستار تعقیب کیفری متصرف عدوانی شود؛ ولی استناد به قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب 1352/12/6 مستلزم رعایت مرور زمان هایی است که در آن قانون مورد اشاره مقنن قرار گرفته است.

به عنوان مثال به موجب ماده 2 قانون اخیرالذکر نباید بیش از یک ماه از تاریخ وقوع تصرف گذشته باشد در حالی که استناد به ماده 690 قانون مجازات اسلامی در طرح شکایت تصرف عدوانی شاکی را محدود به رعایت هیچ گونه مرور زمانی نمی کند. برای تحقق مادی جرم تصرف عدوانی علاوه بر رکن مادی که لحوق تصرف مشتکی عنه و عدوانی بودن آن است؛ سبق تصرف شاکی و احراز مالکیت او نیز الزامی است.

رکن معنوی جرم تصرف عدوانی چیست؟

جرم تصرف عدوانی برای تحقق مانند سایر جرایم نیازمند رکن معنوی است. با عنایت به اینکه این جرم از جمله جرایم عمدی است، قصد ارتکاب جرم یا سوء نیت نیز از ارکان آن به شمار می رود و لفظ عدوانی به همین دلیل میباشد؛ این در حالی است که در امر حقوقی سوء نیت شرط نیست.

با رعایت قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، در بدو امر، دادسراهای عمومی و انقلاب محل وقوع جرم با قبول شکواییه تقدیمی در جرایم غیر مشهود یا با اعلام ضابطان قضایی در جرایم مشهود، تحقیقات مقدماتی را انجام می دهند و پس از احراز تحقق جرم و اتمام تحقیقات با صدور قرار مجرمیت پرونده را برای رسیدگی به محاکم عمومی (جزایی) حوزه ای که جرم در آن واقع شده است، ارجاع می کنند.

همچنین با استناد به تبصره 1 ماده 690 قانون مجازات اسلامی به جرم تصرف عدوانی خارج از نوبت رسیدگی می شود که البته اکنون با توجه به حجم بالای پرونده های تحت رسیدگی، محاکم این گونه جرایم را در اوقات تعیینی مورد رسیدگی قرار می دهند.

مقنن در دو مسیر حقوقی و کیفری تسریع در رفع تصرف عدوانی را در دستور کار محاکم قرار داده است.

در صورتی که رای صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق باشد بلافاصله به دستور مرجع صادرکننده توسط اجرا، دادگاه یا ضابطان دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدیدنظر مانع اجرا نیست.

رسیدگی به جرایم فوق الذکر خارج از نوبت به عمل می آید و مقام قضایی با تنظیم صورت مجلس دستور متوقف ماندن عملیات متجاوز را تا صدور حکم قطعی می دهد. صرف نظر از شرط نبودن مالکیت در دعوای تصرف عدوانی به عنوان امر حقوقی و لزوم اثبات مالکیت در امکان طرح شکایت تصرف عدوانی به عنوان امر کیفری، با فرض اینکه شهروندان شرایط هر دو دعوی کیفری و حقوقی را داشته باشند، به نظر می رسد مسیر کیفری زودتر منتج به نتیجه مطلوب (رفع تصرف عدوانی) خواهد شد.

بنابراین اگر کسی مزاحم تصرف های شما شود می توانید از دو راه وارد شوید یا شکایت کیفری کنید یا از راه حقوقی وارد شوید. هر کدام از راه ها را که انتخاب کنید قانون برای آن امتیازاتی را در نظر گرفته است.

اگر از راه حقوقی وارد شوید دادرسی سریع و فوری برگزار خواهد شد و بدون نیاز به اثبات مالکیت و با سبق تصرف، متصرف عدوانی اخراج خواهد شد. اگر راه کیفری را طی کنید نه تنها متصرف اخراج خواهد شد، به مجازات هم خواهد رسید.

الزام به تنظیم سند رسمی.

یکی از مشکلاتی که به دنبال معامله (خرید و فروش) ملک خریداران را با مشکل مواجه میکند، خودداری فروشندگان از حضور در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی انتقال است. این نقض تعهد در حالی است که غالبا فروشنده درصد بالایی از ثمن معامله (قیمت ملک) را دریافت نموده است و بعضا به دلایلی همچون ادعای بالا رفتن ارزش ملک و یا عدم توانایی بر پرداخت بدهی بانک (فک رهن)، در مواردی که ملک در رهن بانک قرار دارد، از انجام تعهد خود خودداری میکند.

هنگامی که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله‌ای را دارند اما هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده‌اند، قراردادی منعقد کرده و در آن، دو طرف تعهد می‌کنند که معامله را با شرایط معین و ظرف مهلتی مشخص انجام دهند. این توافق‌ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است.

خریدار قبل از اقامه دعوی باید اطمینان حاصل کند که ملک مورد معامله، در رهن یا بازداشت نباشد؛ زیرا دادگاه به انتقال ملکی که در رهن دیگری یا بازداشت است، رای نخواهد داد. در این حالت باید فک رهن مورد معامله را نیز از دادگاه بخواهد.

در نهایت هرگاه مالک حاضر به امضای سند انتقال به نام خریدار نشود (بر خلاف تعهد) نماینده دادگاه سند انتقال را در دفتر اسناد رسمی به نام خریدار امضا می‌کند.

1. الزام به تنظیم سند رسمی در صورتیکه گواهی عدم حضور گرفته نشده باشد چگونه است؟
   اخذ گواهی عدم حضور مربوط به مطالبه خسارت و ضرر و زیان میباشد نه تنظیم سند رسمی.
2. اگر در مبایعه نامه تاریخ تنظیم سند قید نشده باشد میتوان فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی کرد؟
   اولا باید مبایعه نامه تاریخ دقیق تنظیم سند قید شود ثانیا در غیر این صورت میتوانید با تنظیم دادخواست فروشنده را از طریق دادگاه ملزم به تنظیم سند در تاریخ مشخصی کنید.
3. در صورتیکه در تاریخ قید شده در مبایعه نامه سند حاضر نباشد خریدار چه کار باید کند؟
   خریدار باید دادخواست برای تنظیم سند به طرفیت فروشنده تنظیم کند و در هر حال فروشنده ملزم به تنظیم سند است.
4. اگر میزان خسارت تاخیر تادیه در مبایعه نامه مشخص نشده باشد ضرر و زیان به خریدار تعلق میگیرد؟
   در این صورت کارشناس دادگستری مبلغی را به عنوان خسارت تاخیر در نظر خواهد گرفت.
5. در صورتیکه خریدار قبل از تنظیم سند رسمی فوت کند چه خواهد شد؟
   پس از فوت فروشنده باید دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی را به طرفیت وراث ایشان تنظیم نماید.
6. آیا در فروش مال غیر میتوان دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی داد؟
   خیر در صورتیکه مال متعلق به غیر بوده باشد نمیتوان فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی کرد و معامله باطل خواهد بود.
7. زمینی که اصلا سند نداشته باشد را میتوان دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی داد؟
   بله فروشنده ملزم خواهد بود که تحت هر شرایطی سند را تنظیم و به خریدار منتقل کند در غیر این صورت اگر ملک سند دار فروخته شده باشد و بعدا معلوم شود سند ندارد خریدار حق فسخ خواهد داشت.
8. آیا برای دادخواست الزام به تنظیم سند رسمی باید سند تک برگ باشد؟
   خیر حتما نیازی به تنظیم سند تک برگ نخواهد بود و میتوانید با سند دفترچه ای نیز برای تنظیم سند اقدام کنید.
9. در صورتیکه اصلا مبایعه نامه تنظیم نشده باشد میتوان فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی کرد؟
   خیر بدون تنظیم قرارداد و ی مبایعه نامه خریدار نمیتواند فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی کند.
10. اگر فروشنده در تاریخ مقرر برای سند اقدام نکند و متواری شده باشد چه باید کرد؟
    در این صورت هرگاه مالک حاضر به امضاء سند انتقال به نام خریدار نشود نماینده دادگاه سند انتقال را در دفتر اسناد رسمی بنام خریدار امضاء مینماید.

مطالبه اجرت المثل ایام تصرف.

یکی از اساسی ترین نیازهای هر جامعه استقرار عدالت در آن است. در سایۀ عدالت نظام اجتماعی و امنیت بر جامعه حکمفرما شده و تلاش ها و حرکات ارزنده کشور به ثمر می رسد. و اصل 156 و 157 ق. اساسی نیز مؤکد این مطلب می باشد. تشکیلات قضایی نهادی است که به جرم یا تظلمات از بدو اتفاق تا صدور حکم و اجرای آن رسیدگی می کند که این پروسه در امور کیفری از دادسرا شروع و تا دادگاههای دیوان عالی کشور ادامه می یابد در این میان نقش اولیه و اسامی در تشکیل و پیگیری هر پرونده کیفری به عهدۀ دادسرای عمومی و انقلاب است. به عبارت دیگر اگر جرمی اتفاق بیافتد کشف و تحقیق و تعقیب و بازداشت مجرم و پس از رسیدگی و صدور رای اجرای حکم با دادستان و دادسرای عمومی و انقلاب است و رسیدگی به عهدۀ دادگاه و اجرای حکم نیز به عهدۀ دادسرا است. و برعکس داگاههای عمومی متداولترین دادگاهها محسوب می شوند که به اکثر دعاوی و اختلاف افراد جامعه رسیدگی می کنند. حال در این تحقیق بصورت مختصر و ضمن به بحث مطالبه اجرت المثل ایام تصرف و موارد شکلی و ماهیتی آن  می پردازیم:

فصل اول: مراجعه به محاکم و وکیل و نحوۀ تنظیم دادخواست:

الف- مراجعه به محاکم: بسیاری از شهروندان که قصد دارند برای نخستین بار در دادگاه علیه شخصی اقامه دعوا نمایند اطلاع ندارند که برای مطرح کردن این دعاوی می بایست چه اقداماتی انجام دهند و همین امر موجب سرگردانی آنها در مراجع قضایی و دادگاهها می شود حال افراد در اینگونه موارد راههای مختلف را مورد آزمایش قرار می دهند. بعضی اوقات افراد با آگاهی که از مراجع قضایی دارند خود به طرح دعوا و پیگیری آن می پردازند و در بعضی موارد دیگر افراد اقدام به اخذ وکیل می نمایند و الحمدالله مسئولین قضایی کشور در سالهای اخیر جهت رفاه حال مردم و تسریع در رسیدگی و احقاق حقوق مظلومان و ضعفاء و قشر آسیب پذیر جامعه اقدام به ارائه و اجرایی برنامه سوم توسعه ماده 187 نموده و وکلاء بسیاری وارد این حرفه گردیدند که تحت آموزش و پذیرش قوه قضائیه قرار گرفته  تا خدمت رسانی بهتر در بحث دفاع داشته باشند که خوشبختانه بوضوح تأثیر و آثار مثبت آنرا می توان دید.

ب) مراجعه به وکیل: حال شخصی جهت مطالبه اجرت المثل ایام تصرفی که ملکش یا شیء و وسیله اش در تصرف شخص دیگری بوده است به وکیل مراجعه می نماید و وکیل بعد از اینکه با دقت و حوصله به صحبتها و ماجراهای اتفاق افتاده در مورد این قضیه گوش می دهد به شرح ذیل توضیحاتی به موکل می دهد که:

1- رسیدگی به دعاوی حقوقی در دادگستری مستلزم تقدیم دادخواست از طرف مدعی (خواهان)می باشد و این دادخواست دلایل و ضمائم و اسناد و مدارک به تعداد خواندگان بعلاوه یک نسخه و با الصاق تمبر و هزینه دادرسی که براساس خواسته مقوم می گردد که البته چنانچه مبلغ کمتر از پنج میلیون تومان مقوم شود، شورای حل اختلاف در این مورد صالح به رسیدگی می باشد  و بالاتر از این مبلغ در صلاحیت دادگاه حقوقی می باشد و در بعضی موارد که خواهان و یا وکیل وی از مبلغ دقیق اجرت المثل اطلاعی ندارند جهت بدست آمدن مبلغ تقریبی موضوع را بدواً به کارشناس با ارائه یک دادخواست تامین دلیل ارجاع می دهند که این مورد در اکثر موارد در شورای حل اختلاف انجام و کارشناس منتخب جهت بررسی موضوع انتخاب و با توجه به نظر ایشان و مبلغ پیشنهادی ابطال تمبر وکالت و هزینۀ دادرسی صورت می پذیرد. علیهذا دادخواست به برگۀ چاپی مخصوص گفته می شود که درخواست خواهان در آن قید شده است یا بعبارت دیگر دادخواست بیان ادعا نزد مراجع قضایی در اوراق مخصوص است  و همگی آنها حاوی مشخصات طرفین دعوا  و وکیل و خواسته که یا مالی یا غیرمالی است و تعیین بها خواسته اگر مالی باشد و امکان محاسبه دقیق آن مقدور نباشد آنرا مقوم می نمایند و ستون دلائل و منضمات و شرح متن دادخواست و امضاء خواهان یا وکیل وی و بعد از آن ارجاع و ثبت آن که بصورت سلسله وار در دادگستری انجام می گیرد.

 

 فصل دوم: مسائل و مبانی حقوقی موضوع

در ابتدا به بیان تعریف موضوع و عبارات آن می پردازیم و اینکه مفهوم تصرف، استیلای انسان بر مال، به قصد انتفاع از آن به نفع خود است که با این تعریف تحقق مصداق تصرف مستلزم وجود ارکان و شرایطی است که به ترتیب ذیل می باشد:

1-    مادی: یعنی استیلاء که مهمترین رکن آن است و سلطه شخصی بر آن مال بالمباشرت و یا مع الواسطه مشاهده می شود.

2-    معنوی: که همان قصد استفاده از مال به نفع خود است، نه به نفع دیگران

1- استمرار در تصرف: به معنی اینکه با وجود ارکان فوق الذکر تحت استیلاء برای مدتی مال شخصی باشد. و عرفاً عنوان تصرف بر آن صدق کند.

2- علنی بودن تصرف: یعنی کیفیت تصرف چنان باشد که عرفاً بتوان اعمال تصرف را بر آن مال صرف نظر از اینکه خوانده مطلع شده باشد یا نه احساس نمود.

3- صریح بودن تصرف: یعنی در تشخیص مبنا و منشاء و صحت تصرف تردیدی وجود نداشته باشد. در مطالبه اجرت المثل که مربوط به زمان تصرف مثلاً مستأجر بعد از انقضای مدت قرارداد اجاره، بطلان یا فسخ قرارداد مزبور است، البته در دوران پیش از حاکمیت قانون مدنی در ایران روابط مؤجر و مستأجر بر اساس موازین شرع مقدس اسلام و فناوری فقها بوده است در خصوص اجاره همان موازین فقهی و فناوری فقهای مشهور بصورت قانون مدنی در بخش اجاره درآمد ه است. که میتوان به فناوری امام خمینی (ره) اشاره کرد که؛«حضرت امام (ره) در جلد دوم استفتاآت از آن حضرت چاپ دفتر انتشارات اسلامی موضوع احکام بهار 1372 در صفحه 195 آن در جواب سوالی می فرمایند: «بعد از تمام شدن مدت اجاره تصرف در ملک شارعی غیر، برای مستاجر مشروط به رضایت مالک است و در صورت  عدم رضایت مالک تصرف حرام است و باید تصرف کننده اجرت المثل را بپردازد. و در جلد دوم کتاب ارزشمند تحریرالوسیله عربی چاپ دمشق مبحث سرقفلی مسئله یک می فرماید؛ وقتی که مدت اجاره تمام شد، واجب است بر مستاجر که محل را تخلیه و آنرا تحویل صاحبش دهد پس اگر باقی بماند در مکان مورد اجاره علیرغم رضایت مالک غاصب و گناهکار خواهد بود و ضامن خسارت وارده بر مکان است حتی اگر این خسارات ناشی از آفات آسمانی باشد و همچنین باید اجرت المثل محل را تازمانیکه آنرا در تصرف دارد به مالکش تسلیم نکرده بپردازد.

– ارکان دعوی مطالبۀ اجرت المثل به ترتیب ذیل می باشد:

الف) مالکیت یا دینفع بودن خواهان به عنوان مؤجر

ب) انقضای مدت قرارداد اجاره

ج) تصرف خوانده در مال الاجاره که دو صورت دارد: اولاً، در صورت عدم رضایت مالک یا مؤجر، مستأجر ملزم به پرداخت اجرت المثل است . اگر چه استیفای منفعت نکرده باشد.

ثانیاً: در صورتیکه مستاجر با جلب رضایت مالک یا مؤجر به تصرفات ادامه دهد، در صورت استیفای منفعت، ملزم به پرداخت اجرت المثل خواهد بود. البته مطالبه اجرت المثل محلهای کسب و پیشه بر خلاف مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 می باشد و در واقع اقامه این دعوی، مربوط به اماکن غیرتجاری است در مورد اماکن تجاری مطابق ماده 6 قانون روابط موجر و مستاجر 1356 موجر باید دادخواست اجرت المثل بر مبنای اجرت المسمی تقدیم می نماید.

 

فصل سوم: اقدامات قانونی پس از مواجعه به محاکم دادگستری

پس از ارجاع و ثبت پرونده و تعیین وقت رسیدگی دادگاه بعد از ابلاغ به طرفین و تشکیل اولین جلسه دادرسی و اخذ اظهارات طرفین، جهت تعیین اجرت المثل ایام تصرف، با توجه به اوصاف مؤثر مال الاجاره، مبادرت به صدور قرار کارشناسی می نماید.

–          مراحل اجرای قرار کارشناسی بدین شرح می باشد که:

   1) در اولین جلسه دادرسی به منظور تعیین قیمت اجاره ایام تصرف ملک مورد نظر از       زمان عدم پرداخت اجاره بها قرار کارشناسی صادر می گردد.   

 2) بعد از صدور قرار، وقت نظارت جهت امر ابلاغ و تودیع حق الزحمه کارشناسی تعیین می گردد.

3) چنانچه دستمزد کارشناس پرداخت نشود، با رعایت ماده 259 ق.آ.د.م قرار ابطال دادخواست صادر می شود.

4) در صورت پرداخت حق الزحمه کارشناسی، وقت دیگری جهت تفهیم و اجرا قرار، با دعوت طرفین و کارشناس تعیین می گردد.

5)بعد از تشکیل جلسه دادگاه و تفهیم مفاد قرار، وقت نظارت جهت وصول و اعلام نظریۀ کارشناس تعیین می گردد. ماده260 ق.آ.د.م.

6- به محض وصول نظریۀ کارشناس وقت نظارت دیگری تعیین و به طرفین ابلاغ می گردد تا ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دفتر دادگاه مراجعه نمایند و با ملاحظه نظریه کارشناسی چنانچه مطالبی دارند نفیاً یا اثباتاً بطور کتبی اظهار نمایند.(م 260 ق.آ.د.م.

7)هر گاه به نظریه کارشناسی اعتراض وارد نگردید و به نظریۀ مزبور با اوضاع و احوال معلوم و محقق مورد کارشناسی مطابقت داشته باشد دادگاه مبادرت با انشاء رای می نماید مواد 260 و 265 ق.آ.د.م

8)هر گاه اعتراض به نظریه کارشناسی واصل شد، قرار ارجاع امر به هیئت کارشناسی صادر و مراحل فوق مجدداً طی می شود.

– در این بین لازم است به نکته ای اشاره گردد و چنانچه مدت در قرارداد اجاره بطور صریح بیان نشده باشد و وفق ماده501 ق مدنی، مال الاجاره از قرار هر روز یا ماه یا سال تعیین گردد و مستأجر نیز با توافق حاصله با مالک، مال الاجاره را بیش از آن مدت معین در تصرف داشته باشد، اجرت مقرر بین طرفین به نسبت زمان تصرف پرداخت می گردد و نیازی به جلب نظر کارشناس نخواهد بود.

– اکنون به معنای دعوا و ارکان آن، که عبارتست ازمدعی: مدعی علیه ، مدعی به و جواب دعوا است می پردازیم. دعوا در لغت به معنای خواستن آمده است خداوند متعال درخصائل اهل بهشت می فرایند: «ولهم ما یدعون…»اهل بهشت هر چه را می خواهند می یابند.

– دعوا بر حسب اصطلاح، اظهار ثبوت چیزی است که برای اظهارکننده یا کسی در که در اظهار آن مأذون است ثابت نباشد. بدیهی است لازمه هر دعوایی آن است که دو طرف داشته باشد. «مدعی» و «منکر»و دعوا کننده مدعی است و دیگری که دعوا به او متوجه شده است مدعاعلیه یا منکر می باشد و چیزی که در مورد آن ادعا شده است مدعا به ممکن ملک یا حق باشد که ملک بر سه قسم است: عین، منفعت و انتفاع و حق نیز بر دو قسم است: مالی و غیرمالی. در بعضی اوقات دعوا، مستلزم اقرار است و گاهی اقرار، مستلزم دعوااست. در هر حال، دعوا از مقوله اخبار است نه از مقوله انشاء و منقسم کرده اند. دعوای صادقانه و دعوای کاذبه و شهید در کتاب روضه می گوید. دعوا عبارت از خبردادن به چیزی است که پیشترواقع شده باشد. حالیه بنا به مراتب فوق رسیدگی به دعاوی فوق الذکر نیازمند دو جلسه رسیدگی و سه وقت نظارت است که با توجه به میانگین وقت رسیدگی محاکم حقوقی در استان ، مدت زمان رسیدگی حداقل چهارماه می باشد.

 

فصل چهارم: نحوه اجرای حکم

برای گرفتن محکوم به از محکوم علیه و تسلیم آن به محکوم له اقداماتی لازم است که اصطلاحاً به آن اقدامات عملیات اجرایی می گویند. مجوز شروع عملیات اجرایی موقعی است که اجرائیه صادر شده از طرف محکمه صالحه به محکوم علیه ابلاغ گردیده و مهلت قانونی مربوط به آن منقضی شده باشد و محکوم به ممکن است اشکال مختلفی از جمله استرداد عین مال در مورد مفقود یا تلف شدن عین موضوع حکم یا مبلغی باشد که در مورد بحث ما موضوع محکوم به مبلغی است که محکوم علیه می باید به محکوم له پرداخت نماید ولی با ابلاغ اجرائیه و انقضای مهلت قانونی از انجام تعهد و پرداخت آن امتناع می ورزد و در واقع از حکم دادگاه تمکین نمی کند. در این صورت خواه موضوع محکومیت بصورت وجه نقد و خواه بصورت عین کلی در ذمه باشد باید از دارایی محکوم علیه استیفاء شود. خواه اموال منقول یا غیر منقول محکوم علیه توقیف گردد و با انجام تشریفات مربوط به مزایده مال فوق را تبدیل به احسن(وجه نقد)معادل طلب محکوم له نمود و به وی پرداخت گردد و مراحل مزایده تشریفات و قوانین خاصی دارد که اجرای آن با دادورز می باشد و حال آنکه چنانچه مالی از محکوم علیه نتوانستیم  چه بصورت منقول و غیرمنقول معرفی نمائیم تقاضای اعمال ماده 2 قانون محکومیتهای مالی(جلب و بازداشت) محکوم علیه را می نمائیم. و چنانچه بعد از انجام هر کدام از موارد فوق الذکر محکوم به وصول و رضایت محکوم له به هر گونه دیگر اخذ گردید پرونده مختومه می گردد.

– آراء، نکته ها و نشست های قضایی

نشست قضایی دادگستری مرند و بروجن در دیماه 1379

ماهیت ید مستأجر پس از انقضای مدت اجاره

س- آیا پس از انقضای مدت اجاره مستأجر علی فرض سوءنیت می تواند خائن در امانت تلقی گردد. نظر اکثریت: موضوع به هیچ وجه نمی تواند مشمول بزه خیانت در امانت باشد و مؤجر می تواند با تقدیم دادخواست نسبت به تخلیۀ ملک و اجرت المثل اقدام نماید.

نظر اقلیت: مستأجر در صورت داشتن سوءنیت مجرمانه خائن در امانت تلقی می شود و باید به مجازات همان بزه محکوم گردد.

نظر کمیسیون: نظر به اینکه قانون روابط موجر و مستاجر بعنوان این قانون خاص، تکلیف روابط حقوقی طرفین را پس از انقضای مدت روشن و تصریح کرده، علی الاصول بعد از انقضای مدت اجاره نسبت مورد مالک استحقاق دریافت اجرت المثل را از مستأجر دارا می باشد و مضافاً تصرفات مستاجر بعد از انقضای مدت از شمول مصادیق قسمت اخیر ماده 674 ق.م.آ. خارج می باشد لذا نظر اکثریت دادگستری مورد تأیید می باشد.

رأی شماره 78 دیوانعالی کشور شعبه 23 به تاریخ 25/12/1369 به شماره دادنامه717/23 کلاسه 23/17/5140

–     خلاصه جریان پرونده: در موضوع دعوی بانو«الف» با وکالت آقای«ب» به خواسته مطالبه هفت میلیون و نهصد و چهل و هشت هزارو پانصدهزار ریال اجاره بها و سرقفلی مغازه ها و شرح دادخواست تقدیمی علیه آقای «ج» که مشروح دعوی و کیفیت و جریان رسیدگی طی دادنامهشماره 381-31/6/69 صادره از این شعبه در دادنامه مذکور مندرج و اعلام گردیده و دادگاه پس از رسیدگی به موضوع مبادرت به اظهارنظر به این شرح نموده است با توجه به اینکه میزان وجوهی که متصرفین آپارتمانها  و مغازه هایاعم از سرقفلی و اجاره بها به خوانده داده اند دقیقاً مشخص نیست تا استحقاق خواهان به نصف وجوه دریافتی مشخص باشد و نیز با توجه به اینکه معلوم نیست خواهان متصرفین این اماکن را مستأجر خود می دانند یا خیر در هرصورت خواهان می تواند برای مطالبه اجرت المثل یا اجاره بها به خود متصرفین مراجعه نمایند نظر دادگاه بر دعوی و قابل استماع نبودن آن به طرفیت «ج» می باشد و اما راجع به مغازه متصرفی خوانده به مساحت 41 متر مربع مطالبه سرقفلی بعلت نبودن رابطه استیجاری بین خواهان و خوانده منتفی است راجع به اجرت المثل چون به هر حال هر کس از مال دیگری استیفای منفعتی نماید باید از عهدۀ آن به نفع صاحب حق برآید.

دادگاه خوانده را به پرداخت اجرت المثل ایام تصرف از سال 59 تا 66 (زمان تقدیم دادخواست) از قرار ماهیانه نصف 35 هزار ریال مکلف به تأدیه اجرت المثل مغازه متصرفی بنفع خواهان می داند پس از ابلاغ نظریه مزبور وکیل بانو«الف» به نظریه صادره اعتراض کرده دادگاه پرونده را به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است هیئت شعبه پس از بررسی اوراق پرونده به لحاظ عدم کسب  نظر آقای مشاور موضوع را قابل طرح در دیوان عالی کشور تشخیص نداده پرونده را برای اقدام قانونی به دادگاه صادر کننده نظریه اعاده داده است. دادگاه اقدام به جلب آقای مشاور نموده پس اعلام نموده که نظر دادگاه به شرحی است که قبلاً اعلام شده و پرونده را مجدداً به دیوانعالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت اوراق پرونده و گزارش عضو ممیز مشاوره نموده چنین رای می دهد. اعتراض مؤثری نسبت به نظریه مورخ 3/3/68 دادگاه نشده است تا مورد توجه قرار گیرد. با لحاظ اوراق و مندرجات پرونده امر و رسیدگی های انجام شده از طرف دادگاه و نظریه کارشناس بر نظریه و استنباط قضایی دادگاه اشکالی وارد نیست و تأیید  می شود و پرونده برای اقدام قانونی به دادگاه اعاده می شود.

  مواد قانونی مربوط به موضوع تحقیق    

1-    ماده 6و7 قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356

2-    بند 9 ماده 14 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 2/5/1356 که رای وحدت

رویه شماره 113 مورخ 24/11/1356 نیز صادر شده است.

3-مواد 488 و495 و504 قانون مدنی.

استردادجهیزیه

*در دعوی استرداد جهیزیه، امکان اینکه طرف مقابل دعوی بخواهد اموال را از بین برده و یا به آنها خسارت وارد نماید وجود دارد. بنابراین خواهان (زوجه) باید همراه با دادخواست استرداد جهیزیه مطابق ⚖ ماده108 قانون آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین نیز بنماید.

* طبق⚖ ماده 117 قانون فوق الذکر، چنانچه امکان تضییع و از بین رفتن اموال از طرف شوهر وجود داشته باشد، دادگاه بدون ابلاغ قرار را اجرا می کند. در مواردی که امکان جا به جایی و حیف و میل اموال از طرف زوج وجود دارد حکم ورود به منزلی که جهیزیه در آن قرار دارد نیز صادر می شود تا طرف مقابل نتواند از ورود مأموران به منزل جلوگیری نماید.
با ارائه صورت جهیزیه به دادگاه با توجه به امضای زوج در ذیل آن، جای شک و شبهه‌ای باقی نمانده و مانع از درگیری و یا سردرگمی طرفین در دادگاه‌ها می‌گردد. در صورتی که لیست جهیزیه موجود نباشد، زوجه که خواهان دعوی استرداد جهیزیه می‌باشد، لازم است دلایلی مبنی بر این که چه وسایلی را به منزل زوج برده است، به دادگاه تحویل دهد. از جمله این دلایل شهادت شهود است که مسلماً شهود از جزئیات جهیزیه اطلاع دقیق ندارند. دلایل و مدارکی که زوجه به دادگاه ارائه می‌نماید عبارت است از لیست جهیزیه و استشهادی که توسط افرادی که جهیزیه و انتقال آن را به منزل شوهر مشاهده نموده و حاضرند در دادگاه شهادت دهند.

آوردن جهیزیه از سوی زن به منزله انصراف او از مالکیت نیست بلکه فقط به جهت زندگی مشترک، شوهر حق استفاده (انتفاع) از آن را دارد و عرفا نیز چنین است مالکیت جهیزیه متعلق به زن است و شوهر حق استفاده دارد با این حساب و با در نظر گرفتن این که زن تکلیفی برای آوردن جهیزیه به منزل شوهر ندارد، هر زمان که بخواهد می تواند جهیزیه را مسترد نماید. .
بر طبق آنچه گفته شد زن مالک جهیزیه است و با توجه به این که وظیفه قانونی برای آوردن یا نگه داشتن جهیزیه ندارد می تواند هر موقع که بخواهد آن را مسترد نماید و نیازی به اجازه شوهر نیست فقط توجه داشته باشید اگر تمایل به این کار داشتید، فقط آنچه در لیست جهیزیه شماست و آن را خریداری کرده اید، بدون اجازه شوهر از خانه خارج کنید.اما در خصوص خارج کردن سایر وسایل ممکن است زوج ادعای سرقت توسط زوجه را کند.

توصیه می کنم حتما با مجوز دادگاه جهیزیه را استرداد کنید ولی اگر بدون مجوز دادگاه می خواهید جهیزیه را مسترد نمایید بهتر است چند نفر از همسایگان را شاهد بگیرید که چه اقلامی و وسایلی را از منزل خارج میکند.

دعوای الزام به تنظیم سند رسمی چیست؟.

نخستین اثر حقوقی قولنامه، تنظیم سند رسمی است؛ اعم از اینکه، آن را قولنامه (تعهد فروش) یا مبایعه‌نامه (سند فروش) بنامیم.قولنامه حاوی یک تعهد و قول است. هنگامی که خریدار و فروشنده قصد انجام معامله‌ای را دارند اما هنوز مقدمات لازم را فراهم نکرده‌اند، قراردادی منعقد کرده و در آن، دو طرف تعهد می‌کنند که معامله را با شرایط معین و ظرف مهلتی خاص انجام دهند. این توافق‌ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است.

موضوع مهم، این است که سند مورد نظر، اثبات‌کننده وقوع معامله و مالکیت باشد و حال آنکه قولنامه چنین اثری را ندارد. به این معنا که تا زمانی که فروشنده در دفتر اسناد رسمی ملک را منتقل نکرده است، نه خریدار می‌تواند ادعای انجام معامله را داشته باشد و نه اشخاص ثالث می‌توانند به وقوع معامله بین طرفین استناد کنند.
در روند عادی، طرفین در دفترخانه حاضر و با رعایت تشریفات مورد نیاز، اقدام به ثبت مالکیت می‌کنند که این مهمترین اثر حقوقی قولنامه است. حال اگر یکی از طرفین معامله از تعهدات خود سر باز زند چه اتفاقی می‌افتد؟
در این فرض، مهمترین اثر قولنامه که تنظیم سند و انتقال است، آشکار می‌شود و متعهدله می‌تواند الزام متعهد را به انجام تعهد بخواهد.
محکمه نیز با توجه به مفاد قرارداد و اوضاع و احوال، امارات و قراین موجود، حکم خود را صادر می‌کند و تا زمانی که به این تعهد عمل نشود، همچنان به قوت خود باقی است و حتی مرگ متعهد نیز نمی‌تواند تعهد را از بین ببرد و این تعهد به وراث منتقل می‌شود و در صورت امتناع آنها، دادگاه می‌تواند الزام آنها به تنظیم سند را بخواهد.

بایسته‌های دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیرمنقول
1- وجود قراردادی که به صراحت، تعهد به انتقال مال غیرمنقول مورد معامله را جزء تعهدات فروشنده آورده باشد.
2- تعهد صریح فروشنده در قرارداد به حضور در تاریخ معین در دفتر اسناد رسمی مشخص جهت امضای سند انتقال. (مطلوب است که وجه التزام یا به اصطلاح جریمه موثری برای عدم حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی، پیش‌بینی شده باشد.)
3- گواهی عدم حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی از دفترخانه معین توسط خریدار اخذ شده باشد.
4- اگر اظهارنامه‌ای برای حضور در دفتر اسناد رسمی به وسیله خریدار، به فروشنده ابلاغ شده است، تصویر برابر اصل شده آن، پیوست دادخواست شود.
5- عنداللزوم تامین دلیل برای اثبات تصرف خریدار در مورد معامله انجام و سوابق آن پیوست دادخواست شود.
6- در صورتی که مورد معامله، بنا (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری ) است، قبل از اقامه دعوی اطمینان حاصل شود که ملک مورد معامله دارای پایان کار و گواهی عدم خلاف از شهرداری است؛ زیرا صدور و انتقال سند در شهرها منوط به پایان کار و گواهی عدم خلاف شهرداری است.
7- مورد معامله باید دارای سابقه ثبتی یا در جریان ثبت باشد. برای املاکی که سابقه ثبتی ندارد یا در جریان ثبت نیست، انتقال سند رسمی موضوعیت ندارد.
8- دادخواست باید به تعداد فروشندگان به علاوه یک نسخه و به دادگاه محلی که ملک در آنجا قرار دارد، تسلیم شود.

اقدامات دادگاه برای الزام به تنظیم سند
احراز مالکیت خوانده: از طریق استعلام ثبتی (اگر شماره پلاک در قولنامه اشتباه ثبت شده باشد، دادگاه آن را اصلاح می‌کند و حکم به انتقال می‌دهد.)
احراز مالکیت خوانده بر تبعات مبیع: به عنوان مثال، در مورد تلفن، استعلام از طریق اداره مخابرات.
احراز تادیه قسمتی از ثمن (پیش‌پرداخت) و محاسبه مابقی ثمن و قید در حکم: در مورد چک، استعلام از طریق بانک.
احراز انجام معامله و قرارداد، از بررسی اسناد و اظهارات طرفین و شهود: ملاحظه اصل مبایعه‌نامه، توجه به دفاعیات خوانده، توجه به اهلیت طرفین، توجه به نحوه تحریر سند عادی، توجه به مفهوم و ماهیت سند تنظیمی و شروط و تعهدات طرفین.
احراز هویت و شناسایی فروشنده و خریدار و در صورت فوت آنها ورثه با ملاحظه انحصار وراثت.
تحقیق درباره مورد معامله، اگر در رهن بانک باشد تعیین و احراز میزان بدهی، با حفظ حقوق مرتهن یا بازداشت‌کننده مقدم، حکم به الزام به انتقال داده شود.
توجه به هزینه‌های انتقال سند و عهده‌دار بودن آن از سوی طرفین: هزینه‌های لازمه به طور معمول برای انتقال (مالیات و عوارض شهرداری) بر عهده مالک و هزینه تحریر سند بالمناصفه بر عهده طرفین است.
انجام هر گونه تحقیق و اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد: مثلا در مورد تملک مالکانه، معاینه محل برای احراز تصرفات.

ضمانت اجرای الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی به نام خریدار
طبق ماده ۲۲۰ قانون مدنی، متعاملین به تمامی نتایجی نیز که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون، از عقد حاصل می‌شود ، ملزم هستند.
فروشنده طبق عرف و عادت و مواد 46، 22 و 47 قانون ثبت، ملزم به تنظیم سند رسمی است و عدم قید آن در سند موجب برائت فروشنده نخواهد بود.
بنابراین به نظر می‌رسد، در قراردادهایی که عرفا و قانونا باید برای مبیع، سند رسمی تنظیم شود، چه این مطلب در قرارداد ذکر شده و چه ذکر نشده باشد، فروشنده ملزم به تنظیم سند رسمی خواهد بود.
اما باید توجه داشت، در برخی قراردادها چنین تصریح می‌شود که “اگر فروشنده منصرف شده یا جهت تنظیم سند رسمی مراجعه نکند، فلان مبلغ را باید بپردازد” که در این صورت، به فروشنده اختیار داده شده است که بین پرداخت وجه التزام و تنظیم سند، یکی را انتخاب کند و خریدار نیز صرفا می‌تواند وجه التزام را درخواست کند یا الزام به تنظیم سند را بخواهد.
مگر اینکه در قرارداد فی مابین، تصریح به هر دو تعهد شود، یعنی تصریح شود در صورتی که فروشنده در اجرای تعهد خود تاخیر کند، علاوه بر اجرای تعهد و الزام به تنظیم سند، باید مبلغی را به عنوان وجه التزام بپردازد.

برخی موانع طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی
خریدار قبل از اقامه دعوی باید اطمینان حاصل کند که ملک مورد معامله، در رهن یا بازداشت نباشد؛ زیرا دادگاه به انتقال ملکی که در رهن دیگری یا بازداشت است، رای نخواهد داد. در این حالت باید فک رهن مورد معامله را نیز از دادگاه مطالبه کند.
همچنین در مواردی که فروشنده، مالک رسمی مورد معامله نباشد، خریدار می‌تواند با طرح شکایت با موضوع فروش مال غیر، در جهت احقاق حق خود اقدام کند.
در این موارد الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال امکان‌پذیر نیست؛ چرا که وی مبادرت به فروش مالی کرده است که قانونا متعلق به وی نبوده است.

نحوه اجرای حکم صادره در صورت امتناع فروشنده
پس از صدور حکم قطعی، خریدار باید اجرای حکم را از واحد اجرای احکام درخواست کند.
حکم اجرایی به محکوم‌علیه ( فروشنده) ابلاغ می‌شود و اگر وی ظرف 10 روز حکم را اجرا نکند، خریدار مجددا به واحد اجرا مراجعه می‌کند.
دایره اجرا به دفترخانه‌ای که مقرر شده بود به تنظیم سند اقدام کند، اطلاع می‌دهد که پس از آماده شدن سند، این واحد را مطلع کند تا نسبت به امضای سند (به جای فروشنده اصلی) اقدام کند.
ماده 145 قانون اجرای احکام مدنی نیز صراحتاً بر همین امر دلالت داشته و مقرر می‌کند «هرگاه مالک حاضر به امضای سند انتقال به نام خریدار نشود، نماینده دادگاه سند انتقال را در دفتر اسناد رسمی به نام خریدار امضا می‌کند.»
نکته‌ای که باید به آن اشاره کرد، این است که مأمور اجرا صرفا به مندرجات حکم عمل می‌کند و در مورد موضوعات خارج از آن هیچ گونه مسئولیتی ندارد.
بنابراین تسلیم مبیع بعد از صدور حکم الزام به تنظیم، دعوایی جداگانه محسوب میشود که از آثار حکم الزام به تنظیم سند نخواهد بود.