قواعد مرتبط با نفوذ سوگند در قانون آیین دادرسی مدنی.

درمواردی که صدور حکم دادگاه  منوط به سوگند شرعی می باشد، دادگاه به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می کند در آن موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یادکند تعیین می نماید. در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که دلایل و مدارک معتبردیگر ندارد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد. هرگاه خواهان (مدعی) بییه و گواه واجد شرایط نداشت باشد، و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد. چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید، با سوگند وی ادعاش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد. چناچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید، دادگاه سه بار برای اتیان سوگند یا رد آن به خواهان، به منکر اخطار می کند، در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اقرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود. و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد. هرگاه خوانده در پاسخ خواهان ادعایی مبنی بر برائت ذمه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید، دعوا منقلب شده خواهان خوانده و خوانده خواهان تلقی می شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد شد. هرگاه خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت مارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید، قاضی دادگاه راساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می نماید و چانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد، دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت، سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف، ناکل شاخته می شود، در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد مد. در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد: از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، دیه جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا اتلاف همچین دعاوی که مقصود از آن مال است: از قبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیت به نغع مدعی، جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه چانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می توامد با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن ادعای خود را به ضمیمه یک سوگد اثبات کند. ابتدا گواه واجد شرایط، شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود. در دعوای بر میت پس از اقامه بینه، سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می شود. هرگاه خواهان، در دعوای بر میت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند، علاوه بر آن باید ادای سوگند نماید. در صورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد. درصورت تعدد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نماید، چانچه بعضی ادای سوگند نموده، بعضی نکول کنند، ادعا نسبت به کسانی که ادای سوگد کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد. چانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد، پس از اقامه بینه توسط خواهان، ادای یک سوگند کفایت می کند. در حدود شرعی حق سوگند نیست، مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است، ولی حد سرقت با ادای سوگند ثابت نخواهد شد. ماده ٢٨١‏آیین دادرسی مدنی می گوید سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله - بالله - تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبانها ادا گردد و درصورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان، مکان و الفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیرمسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود. مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد. درصورتی که طرفین حاضر نباشند، دادگاه محل ادای سوگند، تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می نماید.

دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.

درصورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی مدعی باشد، سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منکر به عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده سوگند معلوم و صر یح باشد که کدام یک از این اموراست.

بعد از صدور قرار اتیان سوگند، در صوررتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه درهمان جلسه سوگند می دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می کند. اگر کسی که باید سوگند یادکند، بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید، نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می گردد. در برگه احضاریه علت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد. اگر کسی که باید سوگند یادکند، برای قبول یا رد سوگند مهلت بخواهد، دادگاه می تواند به اندازه ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک بار مهلت بدهد. اتیان سوگند باید درجلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود. درصورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه، حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد، تا او را سوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و براساس آن رای صادر می نماید. هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید، دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده، رای مقتضی صادر می نماید.

 

انتقال مال غیر و مطالبه ی خسارت.

مقدمه

قبل از ورود به مطلب، لازم و شایان ذکر است، چنانچه در یک سیستم سالم اقتصادی تغییری در میزان ارزش و اعتبار پول ایجاد نگردد، مطالبه ی بیش از ارزش مبلغ وام، ربا و شرعاً ممنوع و حرام است و در موضوع بحث نیز، مطالبه ی بیش از ارزش مال، فاقد وجاهت قانونی است، لذا بدون تردید در یک سیستم اقتصادی سالم که تغییری در ارزش پول ایجاد نمی شود، غیر از رباخوار که دریافت سود حرفه و شغل اوست، دیگران مبلغی بیش از آنچه پرداخته اند، مطالبه نخواهند کرد. آنچه در مقاله ی حاضر مورد توجه است: اینکه آیا با توجه به ارکان تشکیل دهنده ی رباخواری «عقد قرض، شرط اخذ نفع از اصل مال و اخذ زائد از عین مال و یا معامله ای ربوی که حیله شرعی است» خسارتی که مال باخته از مجرم « کلاهبردار» مطالبه می کند، مطالبه ی زائد بر اصل مال و در نتیجه رباست؟

    در حالیکه طبق تعاریفی که از ربا شده است، نه بین مجرم و مال باخته عقد قرضی منعقد شده و نه شرطی فی مابین مقرر گردیده تا مال باخته چیزی بیش از عین ارزش مال غصب شده ی خود را مطالبه کند و نه معامله ای «حیله شرعی» فی مابین صورت گرفته است. با بررسی نکات مورد اشاره، این نتیجه حاصل می شود که خواسته ی مال باخته اصولاً خارج از موضوع رباست، زیرا آنچه را که مطالبه می کند، تنها عین ارزش مالیست که مجرم با حیله و فریب از تصرف او خارج و عدواناً بر آن استیلاء یافته و عین ارزش مال عبارتست از همان ارزش و قدرت خرید پول، هنگام ارتکاب بزه انتقال مال غیر.

تعریف پول و انواع آن

     تعریف از پول در مفهوم اقتصادی بسیار متفاوت با تعریف عمومی آنست، در این تعریف، پول واحدی «وسیله ای» برای اندازه گیری تولید اقتصادی و نیز واحدی برای ذخیره ی ارزش اقتصادی می باشد. پول بانکی، شامل وجوه و اعتبارات بانکی، پول نقد که عبارت است از اسکناس و مسکوکات و پول الکترونیک شامل کارت های اعتباری. امروز چک، سفته و چک های مسافرتی، اسناد و اوراق بهادار و دیگر اوراق با ارزش را نیز پول می گویند. «دانشنامه آزاد، ویکی پدیا»

پول

الف، قطعات فلز دارای شکل خاص که ارزش معینی برای آن قائل شده و به منظور وسیله ی مبادله سکه زده شده باشد.

ب ، انواع مسکوکات و اسکناس که به منظور مبادله سکه زده شده یا چاپ و نشر دهند. «ترمینولوژی حقوق، دکتر لنگرودی، ص ۱۲۹»

با عنایت به تعاریف فوق، پول وسیله و ابزاری است جهت ارزیابی و تعیین قیمت کالا یا خدمت، بنابراین آنچه مورد نظر طرفین یک معامله یا قرارداد است، ارزش و قیمت موضوع مورد معامله می باشد و پول نشان دهنده ی ارزش آنست که با توجه به شرایط اقتصادی، اجتماعی و...... تغییرپذیر است و گاه ارزش آن، کم و اغلب افزایش می یابد، بنابراین مطالبه ی عین ارزش و قدرت خرید، هر چند ممکن است بر تعداد و اعداد پول، یعنی وسیله ی ارزیابی بیافزاید، ولی معنی این افزایش به معنی مطالبه زائد بر ارزش اصل مال نبوده، موضوعاً از مصادیق ربا محسوب نمی شود.

زائد

منظور از زائد و اضافه ای که مطالبه ی آن ربا محسوب می شود، زائد بر تعداد مسکوکات یا اسکناس «پول» نمی باشد، بلکه مطالبه ی زائد و اضافه  بر ارزش و اعتباری است که پول تنها وسیله تعیین آنست و چنانچه پول به دلائل اقتصادی و.... ارزش و قدرت خرید خود را از دست دهد، می بایست مبلغی به مال باخته یا مقرض مسترد شود که عین همان ارزش و اعتبار را داشته باشد و بدیهی است که جهت جبران کاهش ارزش اقتصادی نقدینگی، به تعداد آنچه کلمه ی پول به آن اطلاق می گردد، اضافه میشود، در عقد قرض نیز چنانچه از ارزش و قدرت خرید مبلغ وام، هنگام بازپرداخت کاسته شود، هیچ دلیل شرعی، قانونی و عقلی وجود ندارد تا مقترض مبلغی را مسترد نماید که ارزش مبلغ روز انعقاد عقد قرض را ندارد.

ماده ۶۴۸ قانون مدنی

قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مِثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.

موضوع بحث

    اگر کسی مال متعلق به غیر را منتقل نماید، منتقل الیه «مال باخته» می تواند مبلغی مطالبه کند که عین ارزش و قدرت خرید زمان وقوع جرم را داشته باشد و این درخواست، مطالبه ی بیش از آنچه در تصرف غیرقانونی مجرم است، نبوده و نمی توان عنوان ربا به آن داد، زیرا مبلغی که غیرقانونی و غاصبانه «عدواناً» در تصرف محکوم علیه است، دینی نیست که به موجب قراردادی شرعی و قانونی ذمه ی او را مشغول کرده باشد، زیرا وجه مذکور نیز مال غیر« ثمن معامله ی باطل» است که مجرم با حیله و مانور متقلبانه و تبعاً عدواناً بر آن استیلاء یافته، وجهی که پس از وقوع جرم تحت تصرف محکوم علیه قرار گرفته، کماکان در مالکیت مال باخته است و مجرم بر آن حقی ندارد تا مطالبه عین ارزش و اعتبار مبلغ مذکور، جای بحث داشته باشد.

    آیا وقتی پولی به عنوان وام یا ثمن معامله به کسی داده می شود، کاغذ یا فلز «سکه، اسکناس» که اعدادی روی آن حک یا چاپ شده به طرف داده می شود، یا اعتبار و ارزشی را که کاغذ و سکه میزان و اندازه ی آنرا معلوم می کنند، چنانچه وجه مورد نظر به واسطه ی یک فقره چک به طرف داده شود، لاشه چک دارای ارزش و اعتبار است، یا میزان وجه مندرجه، ارزش آن را تعیین می نماید.

    برخی معتقدند چنانچه منتقل الیه «مال باخته» مبلغی بیش از آنچه به عنوان ثمن معامله پرداخت نموده، مطالبه کند، مازاد بر اصل مال مطالبه کرده و ربا محسوب می شود، در حالیکه ربا در صورتی تحقق می یابد که بین طرفین، قراردادی به شرط اخذ نفع و سود تنظیم شده باشد و پرداخت کننده زائد بر مبلغ پرداختی از طرف قرارداد مطالبه و دریافت کند که در اینصورت مبلغ زاید ربا خواهد بود.

انتقال مال غیر و آثار آن

    فرض کنید علی در سال ۱۳۷۰ زمینی که مال غیر بوده به رضا می فروشد، بعد از چند سال کشف می شود که علی مالک نبوده و با حیله و تقلب با ارتکاب بزه انتقال مال غیر، پول مال باخته را به طور نامشروع تحصیل نموده و علاوه بر مجازات های مقرر در قانون، محکوم می شود که فقط همان مبلغ ثمن معامله ی فاسد و باطلی را که هیچ تأثیری در مالکیت بر مبیع و ثمن نداشته، به مال باخته مسترد نماید، ضمن اینکه مبلغ تحت تصرف مجرم، قدرت خرید روز وقوع جرم را نیز ندارد. می دانیم مبلغی که به رضا مسترد می شود، حتی قدرت خرید زمینی را ندارد که مساحت آن معادل نصف زمین غیر باشد، آیا به واقع اگر فروشنده ی مال غیر «مجرم» به مبلغی معادل دو برابر مبلغ دریافتی محکوم گردد، باید دریافت اضافی را ربا دانست. ۱. مطالبه ی عین ارزش پول، اخذ ربا نیست

    حال با عنایت به موازین شرعی و قانونی و ماهیت حقوقی عقد بیع صحیح و آثار آن و نیز احکام غصب و آثار آن، اینکه به واسطه بزه انتقال مال غیر، تغییری در مالکیت ثمن و مبیع بین محکوم علیه و محکوم له بوجود نمی آید، بررسی می کنیم، که آیا اصولاً محکوم علیه به عنوان مقترض «مدیون» مکلف به استرداد وجه است و یا به عنوان غاصب، آیا پاسخ به ادعای رضا، یعنی ربا بودن مطالبه ی عین ارزش مبلغ موضوع بحث، پایه و اساس حقوقی، شرعی و قانونی دارد؟

۲. ربا و ماهیت حقوقی آن:

    معنی لغوی ربا، الزیاده المطلقه سواء کانت للشیء فی نفسه ام بالنسبه الی سواه. ربا یعنی اضافه شدن به خود شیء یا به نسبت مال «الربا فقهیاً و اقتصادیاً حسن محمد تقی الجواهری ص۱۲»

تعریف ربا 

۳. ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی :

    هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض و صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه.......و یا زائد بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید، ربا محسوب و جرم شناخته می شود......

    طبق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی، وقوع جرم رباخواری موکول است به انعقاد قراردادی یا توافقی از قبیل..... به منظور .......دریافت زائد بر مبلغ پرداختی.

    به عبارتی طرفین قرارداد با توسل به حیل شرعی و قانونی، مبلغی زائد را در قالب عقدی قانونی و شرعی، دریافت و پرداخت کنند.

    در حالیکه، در مانحن فیه، به علت عدم مالکیت مجرم بر مال، امکان انعقاد عقد بین آن دو وجود ندارد، ضمن اینکه توافقی بر پرداخت و دریافت مبلغی زائد منعقد نشده است، پس این عمل، یعنی توافق موضوع ماده ۵۹۵، ماهیتاً با رابطه ی حقوقی بین کلاهبردار و مال باخته متفاوت بوده، قابل قیاس نمی باشد.

    علی، مال غیر را که متعلق به او نبوده بر حسب ظاهر به رضا فروخته، ولی در عالم اعتبار و با عنایت به تعریف حقوقی از عقد بیع و شرایط صحت و آثار آن، علیرغم فروش ظاهری مال، رضا مالک مال غیر نشده، همانطور که علی نیز مالکیتی بر وجه نقد متعلق به رضا پیدا نکرده، زیرا عقد بیع باطل، فاقد اثر عقد صحیح است، یعنی تغییری در مالکیت ثمن و مبیع حاصل نمی شود و ثمن معامله ی باطل همچنان در مالکیت رضا باقی است، لذا هرگونه تغییر در ارزش پول مورد مطالبه، هنگامی صورت می گیرد که در مالکیت رضا است، این متفاوت است با اینکه، معامله ای با شرایط قانونی صحیحاً واقع شده و به علتی قانونی منحل شود، چرا که قبل از انحلال معامله ی صحیح، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن است و هر نوع تغییر تحت مالکیت آنان صورت گرفته و ارتباطی به طرف دیگر معامله ندارد. پس به واقع رضا مدعی است، پولی که در تصرف علی است متعلق به اوست و علتی قانونی وجود ندارد تا نامبرده در برابر آثار تغییرات ارزش و اعتبار پول متعلق به او پاسخگو نباشد، لذا با توجه به این استدلال، رضا «مال باخته» اضافه ای از علی نمی خواهد، بلکه بحث این است که باید با علی به عنوان غاصب پول، به اشد احوال برخورد شود تا وجه غصبی را به ارزش یوم الرد مسترد نماید و این خارج از موضوع و تبعاً خارج از احکام رباست.

    لذا ماهیت این ادعا با ماهیت حقوقی ربا، اصولاً و اساساً متفاوت بوده، از مصادیق قیاس مع الفارغ است و منشاء این تفاوت ماهوی در تغییر و عدم تغییر مالکیت بر وجه نقد موضوع بحث می باشد.

غصب و ماهیت حقوقی و آثار آن:

    ماده ی ۳۰۸ قانون مدنی غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.

    با توجه به منطوق ماده ۳۰۸ و مطلق و عام بودن دو عبارت حق و مال و نیز عبارات استیلاء، عدوان و اثبات ید، ارزش و قدرت خرید پول یا نقدینگی موضوع بحث از جمله حقوق محکوم له است که بابت معامله ی باطل ناشی از بزه انتقال مال غیر «کلاهبرداری» در اختیار و تصرف غاصبانه ی مجرم قرار گرفته و در مالکیت مال باخته باقی است.

    در نتیجه هر آنچه بر ارزش این مبلغ افزوده شود، صرف نظر از استفاده یا عدم استفاده ی مجرم، متعلق به مالک، یعنی مال باخته است و مطالبه ی عین ارزش آن مبلغ که مال و حق مال باخته است، اخذ ربا محسوب نمی شود.، هر چند هنگام رد، از حیث عدد، افزایش یافته باشد.

    در ماده ی ۳۱۴ قانون مدنی پیش بینی شده است، اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه قسمت زیادی را نخواهد داشت، مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در اینصورت عین زائد متعلق به خود غاصب است.

    صرف نظر از تورم که موجب کاهش ارزش و قدرت خرید پول می شود، چنانچه مجرم پول را در بانک بگذارد، آنچه از سود بر پول اضافه می شود، متعلق به صاحب پول، یعنی مال باخته است، زیرا غاصب حقی بر آن ندارد.

ماده ی ۳۱۱ قانون مدنی

    غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد...... شخصی کتابی نو را غصب می کند، وی باید عین کتاب مغصوب را به صاحب آن بازگرداند، اگر کتاب به علتی ناقص یا فرسوده یا تلف شود و صاحب کتاب آن را به همان شکل که زمان غصب بوده، مطالبه کند و اتفاقاً قیمت کتاب افزایش یافته باشد، با توجه به عبارت عینا در ماده ۳۱۱ و معنی و مفهوم این کلمه، نمی توان این مطالبه را بیش از آنچه غصب شده، تلقی نمود، هر چند قیمت کتاب غصبی  به چندین برابر افزایش یافته باشد.

    رضا «مال باخته» زمان وقوع انتقال مال غیر«ارتکاب جرم» با یکصد میلیون تومان ۱۰۰۰ متر زمین خریداری کرده، امروز، یعنی پس از چند سال که ارتکاب جرم ثابت و محکوم علیه، ملزم به رد مال « ثمن معامله ی باطل» می شود، با یکصد میلیون تومان فقط ۵۰۰ متر زمین می توان خریداری کرد، لذا اگر مال باخته، مبلغی مطالبه کند که بتواند با آن ۱۰۰۰ متر زمین «عین همان زمین» را خریداری کند، بدون تردید نمی توان با ربا شناختن آن، به زیان مال باخته و به نفع مجرم که در این فرجه پول مال باخته را در تصرف داشته، تقاضای او را رد کرد، زیرا مال باخته چیزی بیش از ارزش، اعتبار و قدرت خرید یکصد میلیون تومان مطالبه نکرده است، او به واقع عین ارزش پول خود را می خواهد، زیرا افزایش عدد پول، کاهش ارزش و قدرت خرید آن را جبران می نماید تا عین همان نقدینگی به مال باخته مسترد شود، پس ملاک ارزش وجه نقد یا آنچه وسیله پرداخت ثمن می شود، عدد آن نیست، بلکه ملاک، استرداد عین قدرت خریدِ معادل قدرت خرید وجه مورد غصب می باشد.

در خاتمه  اشاره به مادتین ذیل نیز خالی از فایده نمی باشد.

ماده ی  ۲۶۲ قانون مدنی

در مورد ماده ی قبل مشتری حق دارد برای استرداد ثمن  عیناً یا  مثلاً  یا قیمتاً به بایع فضولی رجوع کند.

ماده ی  ۲۶۳ قانون مدنی 

هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد، حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی مراجعه کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.

نتیجه

    با توجه به شرایط فوق الذکر که اخذ ربا و رباخواری موکول به تحقق آنست و با توجه به بقاء مالکیت محکوم له بر مبلغی که از طریق نامشروع « انتقال مال غیر، کلاهبرداری» از تصرف و اختیار او خارج شده و اینکه هرگونه تغییر در ارزش مبلغ مذکور، هنگام مالکیت مال باخته بر وجه نقد و نقدینگی او صورت گرفته و متعلق به مجرم نمی باشد، محکوم علیه هنگام اجرای حکم، مکلف است عین مبلغ با همان ارزش و اعتباری را به محکوم له رد نماید که هنگام ارتکاب جرم، عدواناً بر آن استیلاء یافته، لذا موضوع بحث از مصادیق ربا محسوب نمی شود و مطالبه ی آن حق شرعی و قانونی مال باخته است و عدم توجه به این مهم در واقع به نفع مجرمی است که با حیله و فریب مال غیر را متعلق به خود معرفی کرده و مبلغی را طی معامله ای فاسد از تصرف مال باخته خارج و از آن استفاده کرده است.

فروش ملک مشاع چگونه امکان‌پذیر است .

برای آشنایی با نحوه فروش ملک مشاع در وهله‌ی نخست لازم است ملک مشاع را تعریف‫ کنیم. ملک مشاع، ملکی است که بین دو یا چند نفر مشترک باشد، به این وضعیت در اصطلاح حقوقی «اشاعه» گویند و بدین معنی است که هر ذره از ملک و جزء جزء آن متعلق به همه‌ی شرکاست. در ملک مشاع، هر شریک نسبت به جزء جزء ملک، مالکیت دارد. این وضعیت ممکن است با هر عمل حقوقی (خرید و فروش ملک، هبه مال به دو نفر و…) به وجود آید. به عنوان مثال، شخص «الف» مالک شش دانگِ یک باب مغازه است و دو دانگ آن را مشاعاً به شخص «ب» می‫فروشد؛ بدین ترتیب «الف» و «ب» هر دو مالک مغازه می‫شوند. فرض معمول دیگر، وضعیت اشاعه در ماترک (اموالی که از شخص فوت شده باقی مانده است) می‌باشد. زمانی که یک خانه به چهار نفر به ارث می‫رسد، هرکدام به نسبت سهم‌الارث در خانه‌ی مذکور مالک و شریک یکدیگر می‫شوند. البته این اشاعه به معنای عدم امکان صدور سند رسمی نسبت به سهم هر کدام از شرکا در املاک ثبت شده نیست. بنابراین نسبت به سهم مشاعی هر کدام سند مالکیتی جداگانه با درج سهم مالکانه مشاعی شریک صادر می‌شود (برای مثال یک و نیم دانگ مشاع از شش دانگ مشاع).

فروش ملک مشاع

هرچند فروش ملک مشاع به سبب تعدد مالکین و عموماً اختلاف میان ایشان ممکن است دشوار باشد و حتی معمولاً در مقایسه با ملکی که یک مالک دارد (ملک مفروز) معمولاً افت قیمت خواهد داشت، اما باید بدانیم که هریک از مالکان مشاع بدون اجازه دیگر مالکان، حق دارد نسبت به سهمی که مالک است، اقداماتی از قبیل فروش و اجاره را انجام دهد. به این‌گونه اقدامات در اصطلاح «تصرفات حقوقی» گفته می‫شود. در واقع این تصرفات، در عالم اعتبار واقع می‌شوند. تصرفات حقوقی در مقابل تصرفات مادی قرار دارد، تصرفات مادی یعنی تصرفاتی که نسبت به خود مال و فیزیک آن صورت می‌پذیرد. هرچند تصرفات حقوقی مثل فروش سهم مشاع از ملک به موجب قانون ممکن می‌باشد، ولی هرگونه تصرف مادی در ملک مشاع منوط به اجازه (اذن) تمام شرکاء خواهد بود، چرا که با توجه به مالکیتِ مشاعی ایشان در هر ذره، هر تصرفی در سهم خود به منزله تصرف در سهم دیگری نیز خواهد بود؛ برای مثال اگر احمد و علی مالکین مشاعی ملکی باشند، تصرفات مادی یا عملی هر کدام در مال مشاع منوط به اذن شریک دیگر خواهد بود. حال اگر احمد سهمش را به رضا بفروشد، این فروش از لحاظ قانونی درست است و مانعی ندارد؛ اما اگر پس از انتقال مالکیت به رضا، وی بخواهد به عنوان مالک جدید در ملک حاضر شده و سکونت یا تصرفی تحت هر عنوان نماید و علی راضی به این عمل نباشد، می‌تواند مانع از تصرفات رضا شود و این ممانعت از طرف علی قانونی است.

به دلیل همین مشکلاتی که در خصوص تصرفات مادی در ملک مشاع وجود دارد، مالکین سعی می‌کنند به این وضعیت خاتمه داده و ملک را از حالت مشاع خارج نمایند. در ادامه راه‌هایِ گوناگون پایان دادن به وضعیت اشاعه بیان می‌شود.

پایان دادن به شراکت با توافق

در بحث پایان دادن به مالکیت مشاعی باید به نوع و ماهیت مال توجه ویژه‌ای داشت، چرا که در قوانین و مقررات با توجه به نوع مال، احکام و الزامات قانونی خاصی در نظر گرفته شده است؛ بنابراین با نگاه ویژه صرفاً به اموال غیرمنقول (اعم از زمین و ملک) باید بیان داشت در صورت توافق شرکا با یکدیگر، می‫توانند ملک مشاع را هرگونه که همه رضایت داشته باشند، بین خود تقسیم کنند. در این صورت، تقسیم‫نامه‌ای اعم از عادی یا رسمی (می‌بایست جهت تنظیم تقسیم‌نامه‌ی رسمی به دفترخانه‌ی اسناد رسمی مراجعه کنند) تنظیم شود. ولی باید به این نکته توجه داشت که این توافق زمانی معتبر خواهد بود که در میان شرکا شخص غایب و یا افرادی هم‌چون کودکان و یا اشخاصی که در سلامت کامل ذهنی به سر نبرده یا توان تصرفات معقول در اموال خود را ندارند (محجورین

)، وجود نداشته باشد. اگر چنین حالتی وجود داشته باشد، به جهت رعایت مصلحت این اشخاص، صرفاً دادگاه، صلاحیت اتخاذ تصمیم در رابطه با نحوه و چگونگی تقسیم را خواهد داشت.

پایان دادن به شراکت در ملک مشاع در صورت بروز اختلاف؛افرازیا فروش ملک مشاع

 

زمانی که شرکای ملک مشاع دچار اختلاف با یکدیگر شوند، هریک از شرکا می‫تواند برای تقسیم ملک، که به اصطلاح قوانین ثبتی افراز نامیده می‫شود، اقدام کند.

اولین سوال این است که شریک ملک باید به کدام مرجع مراجعه کند؟

پاسخ بدین سوال به وضعیت ثبتی ملک مورد تقسیم مرتبط است. به عبارتی در فرضی که ملک موصوف دارای سابقه ثبتی در دفتر املاک اداره ثبت نباشد (یعنی ملک در دفاتر اسناد رسمی ثبت نشده باشد)، مرجع صالح، دادگاهِ محل وقوع ملک خواهد بود و در فرضی که ملک دارای سوابق ثبتی در دفتر املاک باشد، درخواست افراز از اداره ثبت محل وقوع ملک به عمل خواهد آمد. بنابراین در قریب به نود درصد موارد، شخص باید درخواست افراز خود را به واحد ثبتی حوزه‫ای که ملک در آن حوزه ثبت شده است تقدیم کند و در صورتی‌که مطابق ضوابط قابلیت افراز داشته باشد، عملیات افراز در مرجع ثبتی مربوطه ادامه خواهد یافت. اما در صورتی‌که واحد ثبتی پس از بررسی، عدم امکان افراز به دلایل گوناگون از جمله به جهت مساحت ملک، را اعلام نماید، متقاضی ناگزیر از مراجعه به دادگستری و طرح دعوا خواهد بود که در ادامه به شرح هر کدام از صور فوق پرداخته خواهد شد.

در مورد مراجعه به دادگاه باید به این نکته توجه شود که در دادخواست افراز مال مشاع، نام کلیه‌ی شرکا باید در دادخواست چه به عنوان خواهان و چه به عنوان خوانده قید گردد.

مراجعه به اداره ثبت و فرآیندی که در اداره ثبت طی خواهد شد

پس از مراجعه به اداره ثبت و ارائه درخواست یا تقاضای افراز، فرآیندی اداری طی خواهد شد. بدین صورت که نماینده‌ی ثبت در پی درخواست افراز به پرونده ثبتی ملکی که تقاضای افراز آن شده است، مراجعه می‫کند. باید بدانیم که هر ملک دارای شماره پلاکِ ثبتی است که در سند مالکیت آن درج شده و همان پلاک ثبتی معرف پرونده‌ای است که در ارتباط با همان ملک در اداره ثبت وجود دارد. پس از بررسی مسئول واحد ثبتی و ارجاع پرونده به نقشه‌بردار ثبت، در صورتی که مساحت ملک طبق رویه اداره ثبت به حد نصاب برسد، در روز و تاریخ معین با دعوت از کلیه‌ی شرکا و نماینده‌ی ثبت از ملک بازدید به عمل آمده و نقشه‫بردار بعد از بازدید صورت مجلسی از وضعیت ملک تهیه می‫کند که به امضای شرکا ‫رسیده و بعد از آن نقشه‫ بردار تصمیمش را در خصوص قابل تقسیم (افراز) بودن ملک اعلام خواهد کرد.

تصمیم واحد ثبتی مبنی بر عدم قابلیت افراز از طرف هریک از شرکا، ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است.

اگر ملک قابل تقسیم یا افراز نباشد چه باید کرد؟

در صورتی که بنا به تشخیص اداره ثبت ملک غیرقابل افراز باشد، گواهینامه‫ای مبنی بر عدم قابلیت افراز به متقاضی تحویل داده می‌شود و وی می‌تواند مستند به گواهی مزبور به انضمام سایر مدارک (تصویرِ برابر اصل سند مالکیت و مدارک شناسایی) درخواست خود را مبنی بر فروش ملک به دادگاه حقوقی محل وقوع ملک تقدیم نماید. که در عمل باید این درخواست، در قالب دادخواست، یعنی فرم چاپی مخصوصی که در دادگستری موجود است، تنظیم شود (در تهران از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی). با ارائه این دادخواست، پس از صدور دستور فروش در دادگاه‌، با تشکیل پرونده اجرایی، مدیر اجرا طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی، نسبت به مزایده و فروش ملک مشاع اقدام می‫نماید.

فریب در ازدواج.

این مسائل شاید نشان از به صدا آمدن زنگ خطری دارد که باید جدی گرفته شود. شاید گوشمان تا حدودی به شنیدن دردل‌هایی که از فریب زوج یا زوجه در هنگام ازدواج حکایت دارد، عادت کرده باشد. اینکه افراد در هنگام بستن پیمان زناشویی خود را متفاوت از آنچه هستند، نشان دهند و ادعاهایی فراتر از واقعیت را طرح کنند خود یکی از عوامل طلاق‌هاست.

گذری به دادسراها و دادگاه‌ها و تورق پرونده‌های در حال بررسی نشانگر افزایش بزه فریب در ازدواج است. البته در گذشته برخی آمارها سهم آقایان را بیش از خانم‌ها در ارتکاب به فریب در ازدواج نشان می‌داد. اینکه قانونگذار برای رسیدگی به عمل مجرمانه فریب در ازدواج چه مجازاتی تعیین کرده است، موضوعی است که باید برجسته‌سازی شود تا شاید جنبه پیشگیرانه داشته و از وقوع چنین رفتاری جلوگیری کند.

«فریب در ازدواج» در آیینه قانون مجازات اسلامی

قانون برای اشخاص فریب خورده در ازدواج در ابتدا امکان فسخ نکاح از طریق دعوای مدنی را فراهم ساخته است. از منظر قانون کیفری و طبق ماده 647 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط اساسی هر عقدی، قصد طرفین و رضای آنها است. عقد نکاح نیز از این مقوله جدا نبوده و طبق مواد 1062و 1070 قانون مدنی قصد ازدواج و رضای زوجین یکی از شرایط اصلی صحّت عقد نکاح است. در همین راستا و به‌منظور اطمینان از حصول قصد و رضای هر یک از زوجین و با هدف جلوگیری از توسل هر یک از آن‌ها قبل از ازدواج به امور واهی برای فریفتن دیگری، قانونگذار هم برای طرف فریبکار اینگونه ازدواج‌ها مجازات تعیین و هم از نظر مدنی امکان فسخ چنین نکاحی را فراهم کرده است و فرد فریب خورده مخیّر است که با مراجعه به دادسرای محل وقوع جرم شکایت کیفری کرده یا در دادگاه خانواده ذی‌صلاح تقاضای فسخ نکاح منعقده فی‌مابین را به عمل آورد. همچنین فریب خورده می‌تواند که هم از طریق کیفری اقدام کند و هم از طریق مدنی و هیچ‌گونه منع قانونی در این خصوص وجود ندارد.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد.

فریب در ازدواج دقیقا چه مفهومی دارد؟‌

فریب در ازدواج عبارت است از اغفال متقلبانه طرف عقد توسط دیگری با توسل به امر یا امور واهی و برخلاف واقع. مخفی نمودن ازدواج قبلی از مصادیق فریب در ازدواج است لذا زن باکره‌ای که قبل از عقد ازدواج دوم، واقعه ازدواج و طلاق اول خود را از شوهرش مکتوم نگه داشته، مرتکب فریب در ازدواج شده و عملش با ماده 5 قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310 منطبق است ولی در هر حال این امر در طلاق موجب کاهش مهریه نخواهد بود لذا زوجه هنگام طلاق دوم حسب‌المورد مستحق دریافت تمام یا نصف مهریه خود است.

نحوه پرداخت مهریه پس از اثبات فریب در ازدواج

در تمام مواردی که نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود زن حق مهر ندارد، به جز یک صورت که آن عبارت است از آنکه نکاح به علت وجود عنن ( ناتوانی جنسی زوج) فسخ شود که در این صورت زن مستحق نصف مهر است اما هر گاه زن مرد را در ازدواج فریب دهد و مرد پس از نزدیکی به عیوب واقف گردد چنانچه مرد از حق خود استفاده ننماید باید تمامی مهر را بپردازد ولی در صورت اعمال حق و انحلال نکاح زوجه مستحق مهریه نیست و اگر قبلاً پرداخت نموده می تواند پس بگیرد. اگر فریب‌دهنده زن نباشد بلکه کسان او یا واسطه ای دیگر باشد مرد می تواند مهریه پرداخته به زن را از فریب دهنده مطالبه کند.

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد

فارغ از نگاه قانونی به جرم فریب در ازدواج و مجازاتی که برای مرتکب توسط قانونگذار وضع شده است، باید تاکید داشت در جامعه‌ای که اخلاق اهمیت و جایگاهش را از دست دهد، فریب در ازدواج و بزه‌های دیگر جای خود را باز کرده و حتی قوانین و مجازاتها نیز نمی‌توانند مانع وقوع جرم شوند. پس باید برای داشتن جامعه‌ای اخلاق‌مدار تلاش کرد.

ماهیت حقوقی خسارت.

  خسارت به طور کلی در حقوق مدنی تحت دو عنوان بررسی می شود :
الف) خسارت ناشی از قرارداد           ب) خسارت غیر قراردادی
( به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی )
در تمیز این دو نوع مسئولیت باید گفت که مسئولیت در صورتی قراردادی است که دو شرط در آن جمع باشد :
1)       بین زیان دیده و عامل ورود ضرر قرارداد نافذی حکومت کند
2)       خسارت ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد
فقدان یکی از این دو شرط مسئولیت را از زمره مسئولیت های قراردادی خارج و تابع مسئولیت غیر قراردادی می سازد .
 قانون مدنی خسارت ناشی از نقض قرارداد را در فصل اثر معاملات آمده است ،در دو مبحثی که به قواعد عمومی و خسارات حاصله از عدم اجرای قرارداد اختصاص داده شده است سخن از تقصیر مدیون و زیان های ناشی از آن دیده نمی شود و همه جا سخن از عهد شکنی است این وضع موجب شده است که بعضی مسئولیت متعهد در جبران خسارت را دنباله التزام او در قرارداد پندارند و ارتباط نزدیک میان مسئولیت مدنی و این بحث را از یاد ببرند .
 در حالی که تحلیل حقوقی این دو نهاد نشان می دهد که مسئولیت مبنای مشترک دارد . نقض عهد نیز اگر به عمد صورت پذیرد یا آمیخته با تقصیر باشد از دیدگاه قانون گذار خطای نابخشودنی است که ضمان به بار می آورد . بر مبنای این تحلیل ضمان ناشی از عهد شکنی را نیز می توان شاخه ای از مسئولیت مدنی شمرد و هر دو بحث را به هم آمیخت .این اقدام از لحاظ نظری نادرست نیست و در عمل باعث دشواری و تکلَف می شود . همین قضاوت را معیار تمیز تقصیر در مسئولیت مدنی و تجاوز از قانون و عرف است و در مسئولیت قراردادی نقض عهد و پیمان شکنی کافیست که احکام آن دو را متفاوت سازد .
تفاوت ها به گونه ایست که ایجاب می کند هر کدام در جای ویژه خود قرار گیرد مسئولیت قراردادی عبارتست از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود و مسئولیت غیر قراردادی که همراه با تقصیر می باشد کاریست نامشروع که قابل انتساب به مرتکب می باشد . به این مبنا تقصیر عبارتست از انجام دادن کاری که شخص به حکم قرارداد یا عرف، می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد این تعریف از جمع مواد 951تا953قانون مدنی نیز استنباط می شود.
برطبق این مواد � تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا عرف است نسبت به مال یا حق دیگری � � تفریط عبارتست از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف برای حفظ مال غیر لازم است �

مفهوم و قلمرو

     در هر مورد که شخصی ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد ، می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد . مسئولیت لازمه داشتن اختیار است بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیاندیده و مسئـول بوجود می آید . زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد . در حقوق مسئولیت مدنی چهره کیفری و مکافات دهنده کارهایی ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است . در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ یک از دو طرف حاکم نیست . حتی در موردی که مسئول به عهد به دیگری زیان می رساند چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود کار او را باید از زمره وقایع حقوقی شمرد مسئولیت مدنی هیچگاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست .
مسئولیت مدنی را به دو قسمت مهم تقسیم کرده اند ( قراردادی و غیر قراردادی )

مسئولیت قراردادی :
    در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید . کسی که به عهد خود وفا نمی کند و به این وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار آورده است برآید . ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کنند ، به لحاظ ریشه تعهد اصلی مسئولیت قراردادی نامیده می شود . به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارتست از تعهدی که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. تعهدی که نقض شده و ناشی از قرارداد است تعهد اصلی نامیده می شود . و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون قرار می گیرد تعهد ثانوی یا فرعی نامیده می شود تا از تعهد اصلی متمایز شود .

مسئولیت قهری :
   برعکس در صورتی که دو شخص هیچ پیمانی با هم ندارند و یکی ازآن دو به عمد یا به خطا به دیگری زیان می رساند مسئولیت را غیر قراردادی یا خارج از قرارداد می نامند .
در واقع مسئولیت قراردادی و قهری دو چهره گوناگون از مسئولیت مدنی است که به دلیل پاره ای از اختلاف های عملی در دو بخش جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد .

اجرای عقد در مسئولیت قراردادی
آثار عقد را به اعتبار اجرائی آن به دو گروه می توان تقسیم کرد :
1)       آثاری که همراه با عقد و بی درنگ بوجود می آید و با نفوذ عقد ملازمه دارد مانند تملیک عین خـارجی و اسقاط و انتقال دین . اجرای عقد در این گروه تنها چهره نظری دارد زیرا فرض اینست که خود به خود آثار قرارداد تحقق پیدا می کند و نیازی به انجام دادن فعل خارجی ندارد .
2)      آثاری که به عهده ی یکی از دو طرف یا همراه قرارداد قرار می گیرد ، تعهدی که به طور مستقیم از عقد ناشی می شود و پس از وقوع تراضی باید اجرا شود و از نظر ارتباط ناگسستنی که با منشأ خود دارد در حکم اجرای عقد است .
باید افزود که قرارداد ممکن است هر دو اثر را با هم داشته باشد چنان که در فروش کالای خارجی و معین تملیک با عقد انجام می شود و تسلیم بر عهده ی فروشنده باقی می ماند و فعل خارجی است که نیاز به اجرا دارد .

مبانی مسئولیت قراردادی
برای پیدایش مسئولیت قراردادی امور متعددی ضرورت دارد . اما از آنجا که تحلیل ارتباط این امور با مسئولیت نشان می دهد که پاره ای از این امور مبنایی و اساسی و برخی دیگر صرفاً جنبه شرطی دارد بر آن شدیم که این دو دسته از لوازم مسئولیت قراردادی را جدای از یکدیگر قرار دهیم در این گفتار باید به بیان دو مسئولیت قراردادی بپردازیم یکی وجود قرارداد و دیگری خودداری متعهد از انجام تعهد به موقع قرارداد .

وجود قرارداد
مبنای نخست مسئولیت قراردادی : وجود قرارداد یکی از مبنای مسئولیت قراردادی است ، زیرا تا قرار داد بین طرف ها منعقد نشده باشد مسئولیت قراردادی موضوعاً منتفی خواهد بود .
 البته منظور از قرارداد، عقدی صحیح و نافذ است که بین متخلف از انجام تعهد و متعهد له منعقد شده است چه اینکه عقد فاسد یا غیر نافذ یا اینکه مدیون به سببی ازآن بری شده باشد وجود مؤثری در عالم حقوق ندارد تا بتواند زاینده اثر حقوقی باشد و مسئولیت عدم عدم انجام تعهد به موقع را به عهده متعهد قراردادی تثبیت کند .
مسئولیت قراردادی نتیجه تخلف از انجام قرارداد است . خواه تخلف مزبور خودداری از انجام تعهد باشد یا تأخیر در انجام تعهد نسبت به زمان مقرر برای آن ، اما گاهی مقصود متعهد له اجرای تعهد اصلی و گاه مطالبه ی خسارت ناشی از آنست .

تخلف از انجام تعهد قراردادی
عدم انجام بموقع تعهد :
   تخلف متعهد از انجام تعهد قراردادی یکی دیگر از مبانی مسئولیت قراردادیست . تخلف از انجام تعهد یا عدم اجرای به موقع تعهد به دو گونه قابل تصور است . یکی اینکه پس از وقوع تخلف متعهد ، انجام تعهد غیر ممکن می شود ودیگر اینکه با وجود تخلف مزبور انجام تعهد با هم ممکن می باشد ولی انجام تعهد صرفاً به تأخیر افتاده باشد . در اصطلاح خاص ، مسئولیت ناشی از نوع نخست تخلف از انجام تعهد مسئولیت عدم انجام تعهد و گونه دوم مسئولیت تأخیر در انجام تعهد نامیده می شود .
    مسئولیت ناشی از عدم انجام تعهد در معنای خاص کلمه در جایی قابل تحقق است که بر اساس قرارداد ، انجام تعهد مقید به زمان خاصی می باشد به طوری که انجام آن در خارج از آن زمان مورد ارداده ی طرفین در قرارداد نبوده است . در این مورد عنصر زمان یا به عبارت صحیح � تقید تعهد به عرض زمان ، در حقیقت جزیی از موضوع تعهد را تشکیل دهد و در اصطلاح گفته می شود عمل و زمان انجام آن به صورت وحدت مطلوب مورد قرارداد بوده است در این فرض آنچه به حکم قانون برای متعهد له ثابت شده در خواست جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهداتست .
برعکس مسئولیت ناشی از تأخیر در انجام تعهد در موردی تحقق می پذیرد که پس از سپری شدن زمان مقرر برای اجرای تعهد امکان انجام تعهد از بین نرفته باشد و تعهددر خارج از زمان مقرر در قرارداد، برای متعهد له ممکن و مفید باشد و تأخیر در انجام به موقع تعهد صرفاً سبب از بین رفتن خصوصیت و فایده اضافی وابسته به آن زمان باشد ، نه فرصت اجـرای اصل تعهد . در این مورد اصطلاحاً گفته می شود عمـل و زمان انجام تعهد به صورت تعدد و مطلوب مورد قرارداد و اداره ی طرفین بوده است . در این فرض پس از تخلف متعهد ، متعهد له ، علاوه بر حق اجرای اصل تعهد قراردادی ، خسارت ناشی از تأخیر در اجرای تعهد را نیز می توان از متعهد درخواست کرد . مرحوم دکتر امامی در اینجا از مقصود فرعی که همان اجرای تعهد در زمان مقرر در قرارداد می باشد و مقصود اصلی که همان انجام تعهد می باشد یاد می کنند . بطوری که اگر در موعد مقرر تعهد انجام نیافت مقصود فرعی از دست رفته اما مقصود اصلی که انجام تعهد باشد بایتست .
در صورتی که در عقد تصریح نشده باشد که تعهد مواجل از کدامیک از دو قسم مزبور در بالاست و اوضاع و احوال دلالت بر آن نکند ظاهر آنست که تعهد مزبور از قسم دوم می باشد هرگاه در موعد مقرر تعهد انجام نشود تعهد ساقط نشده و متعهد ملزم به انجام آن خواهد بود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
در دو حال مستنبط ماده 226 ق م اگر موعد انجام تعهد در قرارداد معین باشد بدهکار بایستی تا پایان مهلت آنرا انجام دهد و طلبکار و دردعوی جبران خسارت هیچ نیازی به اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .

اقسام موعد به شرح زیر است
1)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد ، اطلاق عقد عرفاً اقتضای فوریت آن را می نماید ، مگر آنکه اوضاع و احوال اقتضای انجام آن را در موعد دیگری بنماید .
2)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین شده باشد متعهد ملزم به ایفای آن در موعد مزبور خواهد بود .
3)      اختیار انجام تعهد به نظر متعهد له گذارده شده باشد که در اینصورت متعهد له باید آن را مطالبه بنماید .
4)       اختیار انجام تعهد به نظر متعهد گذارده شده باشد در اینصورت مطالبه متعهد له هیچ گونه اثر قانونی ندارد و می تواند متعهد درهر زمان که بخواهد تعهد خود را انجام دهد . چنین تعهدی را عده ای از علما باطل دانسته اند .

شرایط مسئولیت قراردادی :
در این مبحث شرایط مسئولیت قراردادی یعنی اموری که صرفاً زمینه پیدایش مسئولیت قراردادی را فراهم می کند مورد مطالعه قرار می گیرد برای اینکه مسئولیت قراردادی بوجود آید و متعهد له بتواند جبران خسارت ناشی از تخلف قراردادی را از متعهد در خواست کند ، باید شرایط مزبور جمع باشد و در صورت فقدان یکی از این شرایط مسئولیت قراردادی منتفی خواهد بود .
شرایط مزبور عبارتست از گذشتن مدت اجرای قرارداد ، تقصیر متعهد در عدم انجام  تعهد قراردادی یا تأخیر در انجام آن ، رابطه سببیت تقصیر برای پیدایش ورود خسارت به متعهد له ، پیش بینی ورود مانع انجام تعهد به هنگام تشکیل قرارداد و یکی از سه شرایط مندرج در ماده ی  221 قانون مدنی .

گذشتن زمان اجرای قرارداد
مهلت مقرر یا عرفی : 
برای پیدایش مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف در انجام تعهد قراردادی ، لازم است مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد و پیش از آن متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . 
ماده226 ق م در این باره مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعامین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام به او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است �
معمولاً انجام اجرای قرارداد به هنگام تشکیل عقد بوسیله طرفهای قرارداد یا عقد تعیین می شود . بطور کلی زمان اجرای تعهد قراردادی به سه گونه مشخص می شود ، با توافق طرفهای قرارداد به هنگام عقد ، به حکم عرف و یا با تعیین بعدی یکی از طرفها و یا شخصی ثالث .

1)       تعیین زمان اجرای قرارداد با توافق طرفهای عقد
طرفهای قرارداد با زمان انجام تعهد قراردادی را مشخص کنند . موعد مزبور ممکن است مضیق باشد در این صورت تعهد در زمان مزبور باید انجام گردد و ممکن است موعد موسع باشد در اینصورت متعهد می تواند در هر زمان که بخواهد تعهد را انجام دهد همچنان که می تواند به آخرین لحظه تعهد را به تأخیر اندازد .
2)      تعیین زمان اجرای تعهد بوسیله عرف :
  گاهی طرفین به تعیین اجرای تعهد بسنده می کنند بدون اینکه مبدأ یا پایان مدت مزبور را مشخص کنند . اگر زمان شروع اجرای قرارداد بوسیله طرفین معین شده باشد لیکن مدت و زمان پایان آن معین نشده باشد در اینصورت مدت اجرای قرارداد را عرف با لحاظ موضوع تعهد بر اساس مهلت مناسب برای انجام چنین موضوع تعهدی تعیین می کند .
اگر مدت اجرای قرارداد و زمان شروع آن مشخص نشود ، لیکن پایان آن معین گردد در این حالت زمان شروع کار با لحاظ عرفی آن مشخص می گردد .
گاهی ممکن است طرفهای قرارداد فقط به بیان موضوع قرارداد بسنده کنند و نامی از مدت اجرای قرارداد و زمان شروع و پایان آن بندند ، در این صورت نیز با مراجعه عرف در مورد موضوع مشابه مدت اجرای قرارداد مشخص می گردد . وزمان شروع کار هم عرفاً ، زمان متصل به زمان تشکیل قرارداد خواهد بود مگر اینکه قرینه ای بر خلاف آن موجود باشد تأثیر عرف در تعیین زمان اجرای قرارداد از جهت این است که عرف کاشف از اراده ی طرفین در موارد سکوت ایشان است .
3)     توافق به تعیین زمان اجرای قرارداد بوسیله متعهد له و مطالبه تعهد بوسیله او .
مطابق ذیل ماده 226ق.م ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام تشکیل عقد توافق کنند که متعهد له حق تعیین زمان انجام تعهد را داشته باشد در اینصورت متعهد له وقتی می تواند مطالبه خسارت کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده باشد و متعهد از انجام آن خودداری کرده باشد .
طبق نظریه برخی از حقوقدانها زمان اجرای قرارداد به موارد زیر تقسیم می شود :
1) موعد در عقد معین است . که در این صورت بدهکار بایستی تا پایان مهلت آن را انجام دهد وطلبکاردر دعوی جبرا ن خسارت نیازی به اثبات ورود ضرر و اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .
موعدی که قید تعهد است . که در اینصورت موعدی که در انجام دادن تعهد معین می شود جنبه فرعی دارد . که در نظر برخی حقوقدانها همان تعدد مطلوب در عمل و زمان انجام تعهد می باشد در این مورد سپری شدن زمان تعهد اصل تعهد را از بین نمی بردولی نتیجه آن هم تنها مطالبه ی خسارت نیست بلکه به طلبکار اجازه می دهد که برای جبران ضر خود عقد را نیز فسخ کند خواه این حق بطور صریح در عقد شرط شده باشد یا به حکم عرف به منزله ی ذکر در عقد باشد .
2) موعد در عقد معین نیست :
   در صورتی که موعد معینی در عقد معین نیست مدیون باید بی درنگ تعهد را انجام دهدو طلبکار در صورتی می تواند دعوی خسارت کندکه ثابت کند که طلب را مطالبه کرده است : وبا این وصف مدیون از اجرای عقد خودداری کرده است .

وابسته بودن حق مطالبه خسارت به گذشتن مهلت قراردادی :
مطالبه خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، در صورتی ممکن است که مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد بنابراین در صورتی که از مهلت اجرای قرارداد در زمانی باقی مانده باشد متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . هر چند که مدت باقی مانده به اندازه ای کوتاه باشد که انجام تعهد قرارداد ، در آن غیر ممکن باشد . اگر زمان قید عمل مورد تعهد باشد و مجموع مرکب از عمل و وقوع آن در زمان معین ، مورد تعهد قرار گرفته باشد باز هم پیش از سپری شدن کامل زمان مزبور و عدم انجام تعهد مورد پیدا نمی کند زیرا منظور از عدم انجام تعهد ، عدم انجام آن در زمان مقرر است وتا جزئی از زمان مزبور باقی است عدم انجام تعهد در زمان صدق نمی کند . همچنان زیان ناشی از عدم انجام تعهد زیانی است که در زمان پس از مهلت مقرر حادث شده باشد نه در اجزا باقی مانده ی این زمان چه اینکه تمام اجزای مهلت در اراده ی طرفهای قرارداد ، صرفاً ظرف انجام تعهد و در اختیار متعهد است ، نه ظرف بهره بردار ازمورد تعهد .

تقصیر متعهد در تخلف از انجام تعهد :
 ارادی بودن تخلف : متعهد در صورتی مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است که در عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن ، تقصیر داشته باشد یعنی تخلف مزبوربی ارتباط بااراده ی او نباشد،درغیر این صورت مسئولیت برای او نباید شناخت .
ماده ی 226 ق.م مقرر میدارد :� اگر متعهد به واسطه حادثه ای که رفع آن خارج از حیطه ی اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تعدیه ی خسارت نخواهد بود �.
بنابراین هر گاه تأخیر یا عدم انجام تعهد مانع از اراده ی متعهد یا در اثر عمل خود متعهد له باشدمتعهد را نمی توان مسئول جبران خسارت ناشی از آن دانست برای تحقق مسئولیت ، باید عدم اجرای قرارداد منسوب به متعهد باشد ممکن نبودن اجرای عقد ،
خواه از آغار باشد یا در اثر وقایع خارجی حادث شود مدیون را از اجرای عقد معاف می کند و ضمانت به بار نمی آورد و در حالی که خودداری از وفای به عهد ، به معنای پیمان شکنی است و سبب مسئولیت قراردادی می شود . خودداری متعهد ممکن است عمدی و ناشی از تقلب باشد ویا در نتیجه اهمال و بی مبالاتی یا اشتباه و در هر دو مورد متعهد ضامن خسارت است ، منتها در خودداری عمدی و تقلب آمیز ، توافق قبلی دو طرف نمی تواند مسئولیت را از بین برد یا کاهش دهد در حالی که شرط عدم مسئولیت در نقض غیر عمدی و ناشی از اشتباهات امکان دارد .

احراز خودداری مدیون :
    احراز خوداری گاه بسیار آسان است و بوسیله مدیون ابراز می شود . در تعهدهایی که موضوع آن انتقال مال یا انجام کار است خودداری مدیون اقدام منفی است  که طلبکار نیازی به اثبات آن ندارد و متعهد باید وفای به عهد را ثابت کند ولی در تعهدی که موضوع آن عدم انجام کار است خودداری او اقدامی است مثبت که باید بوسیله طلبکار ثابت شود چرا که اصل عدم انکار متعهد را توجیه می کند .

عدم اجرای بخشی از قرارداد :
خودداری اجرای قرارداد ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد ، طلبکار می تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد ( 2373ق.م) ولی گاه تجزیه پرداخت از قلمرو اختیار طلبکار بیرون است . وانگهی در بعضی موارد اجرای بخشی از عقد به سود طلبکار است و اقدام بدهکار را می پذیرد یا اساس قرارداد انجام می شود و پاره ای امور جزئی باقی می ماند .
در این فرض هر گاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد مسئولیت بدهکار نیز درباره ی بخشی که اجرا شده است از بین می رود ولی هر گاه تعهد را نتوان تجزیه کرد اجرای بخشی از آن به متعهد سود نمی رساند و طلبکار می تواند خسارت عدم انجام تمام تعهد را از او بگیرد . به بیان دیگر ، اجرای بخشی تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از تمام آنست .
در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی رهاند خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی قرارداد اوست . و خسارت ناشی از آن باید جبران شود . باضافه اگر شرط انجام نشده از لوازم مقتضای عقد باشد مسأله تابع موردیست که تمام عقد اجرا نشده است .

اجرای ناقص قرارداد :
 اجرای نادرست و معیب قراراداد در حکم عدم اجرای عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می کند منتها اگر کیفیت مطلوب ،صرف هزینه ای نچندان گزاف قابل تامین باشد نمی توان متعهد را به خسارت خود داری از انجام تمام تعهد محکوم کرد و باید مسئولیت امررا به تناسب ضرری که به طلبکار وارد شده است تعدیل کرد .
اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار است و او باید ثابت کند که آنچه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد .در مورد نقض اجرا چون خوانده به خودداری تنها پرداخته و کاری مثبت نیز انجام داده است محل تداخل مسئولیت قراردادی و قهری است امری هم نقض عهد می باشد و هم موجب ضمان قهری .

تأخیر در اجرای قرارداد :
متعهد باید مفاد عقد را بهنگام اجرا کند .تأخیر در اجرای عقد خود باعث ضمان است و در واقع عدم اجرای موقت آنست در برابر عدم اجرای نهایی .
تأخیر در اجرای عقد زمانی محقق می شود که :
1)     تعهد قابل مطالبه باشد .
2)     تعهد اجرا نشده باشد .
3)     اجرای تعهد هنوز ممکن باشد .
4)     در موارد خاص تعهد مطالبه شده باشد .
بنابراین وضع� تأخیر� با اجرای تعهد طلبکار و ناممکن شدن اجرای آن پایان می پذیرد .در موارد عادی ،اجرای شرطی که ناظر بر موعد انجام تعهد است چهره فرعی دارد ومطلوب جداگانه ایست که اگر از دست برود خسارت ویژه خود را دارد . بر مبنای همین تحلیل � خسارت تاخیر در اجرای تعهد � را از خسارت عدم انجام تعهد جدا کرده اند. تاخیر در انجام تعهد خسارت ویژه خود را دارد و با انجام دادن تعهد قابل جمع است ولی خسارت عدم انجام تعهد بدل اصل تعهد است و با آن جمع نمی شود .

شرط عدم مسئولیت :
به طبق اصل آزادی قراردادی همان گونه که دو طرف عقد می توانند ایجاد تعهد کنند حق دارند نتایج تخلف از آن را نیز آزادانه معین سازند و یعنی ممکن است در عقد ذکر شود که ،در صورت تاخیر یا عدم انجام تعهد ،مدیون هیچ گونه خسارتی به طلبکار ندهد یا مبلغ آن محدود باشد چنانکه از مفهوم ماده 221 قانون مدنی نیز می توان درستی این شرط را اثباط کرد .زیرا اگر التزام به تادیه خسارت منوط به تصریع در عقد یا حکم قانون و عرف باشد طبیعی است که تصریع به عدم التزام مدیون باید او را معاف کند ،مکر این که بتوان این معافیت را خلاف نظم عمومی دانست .

حدود تعهد متعهد :
   با در نظر گرفتن مطالب بالا این سئوال قابل طرح است که در صورت پیدایش مانع انجام تعهد ،متعهد تا چه اندازه موظف به رفع مانع است و آیا این تکلیف مطلق است یا محدود.در پاسخ به این سئوال باید گفت در قانون مقرراتی که حکم صریحی در این باره داشته باشد موجود نیست . اما می توان از تحلیل مبانی اراده و قصد انشاء در عقد برای ادای پاسخ استفاده کرد. مطابق قاعده معروف تبعیت عقد از قصد ،هیچ شخص را نمی توان به بیش از آنچه به هنگام تشکیل عقد پیش بینی واراده کرده خود را به آن ملتزم سازد،ملزم و موظف دانست . بنابر این اگر حادث شدن این وضع فوق العاده به هنگام قرار داد برای متعهد قابل پیش بینی نبوده باشد بی تردید متعهد التزام خود را به انجام تعهد در این شرایط اراده نکرده و بدون قصد التزام مزبور ، نمی توان وظیفه ای قراردادی را برای متعهد ثابت دانست .
در نتیجه تعهد متعهد محدود به رفع موانع است .اگر حوادث غیر متعارف و پیش بینی نشده مانع انجام تعهد گردد و متعهد اقدام به رفع آن نکند ،او را نمی توان مسئول جبران خسارت عدم انجام تعهد دانست به عبارتی دیگر در صورتی مدیون از دادن خسارت معاف می شود که وجود این شرایط را اثبات کند :
1)     علت انجام نشدن تعهد امر خارجی بوده است که به او نمی توان مربوط کرد .
2)      رفع حادثه ای که مانع از ایفای دین شده از قدرت او خارج بوده است .
3)      وقوع آن حادثه قابل پیش بینی نبوده است .

فرض تقصیر متعهد :

 هر چند همانطور که قبلاََ بیان شد تقصیر متعهد شرط مسئولیت او نسبت جبران ناشی از تخلف در انجام تعهد است اما تقصیر متعهد درتخلف همواره مفروض است . یعنی بار دلیل به دوش متعهد قرار دارد و او باید برای رهایی خود از مسئولییت وجود مانع خارج از اراده خود را اثبات کند نه اینکه متعهد له تقصیر متعهد را به اثبات برساند ماده ی 227 ق.م در این باره مقرر می دارد  � متخلف از انجـام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به اونمود � . بنابراین در صورت وقوع تخلف قراردادی متعهد مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف است مگر اینکه عمل بازدارنده متعهد له نسبت به انجام تعهد را اثبات کند .

ورود خسارت
 ورود خسارت به متعهد له در اثرتخلف متعهد در اجرای قرارداد به عنوان شرط سوم مسئولیت قراردادی متعهد ، در اینجا بررسی می شود .

برای اینکه متعهد در برابر متعهد له مسئول باشد لازم است بر اثر تخلف، خسارتی به متعهد له وارد شده باشد وگرنه مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود ماده ی 221 ق.م مقرر می دارد � اگر کسی تعهد و اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده ویا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد � .
همچنین ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی اعلام می کند � خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید …�

الف:تعریف

خسارت عبارتست از زیان وارد به شخصی . تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق تعهدات معلوم است و آن هر گونه کاهش در کمیت یا کیفـیت مال شخص زیان دیده است که در باب تعهدات از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن ناشی می شود .

ب: انواع خسارت

1-     تقسیم خسارت از جهت منشأ :
خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، از حیث منشأ دارای دو تقسیم است یکی از جهت منشأ مادی که از این جهت به خسارت تلف مال و خسارت محروم ماندن از منافع اجرای قرارداد تقسیم می شود .
ممکن است در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد ، مالی از اموال متعهد له از دارایی او خارج یعنی نسبت به او تلف شود .همچنین ممکن است منشأ خسارت مزبور ، محروم ماندن متعه له از منافعی باشد که در صورت اجرای تعهد قراردادی عاید او شده است.
اینگونه خسارت در اصطلاح خسارت محروم ماندن از منافع و یا به تعبیری خسارت عدم النفع نامیده شده است . مطابق ماده 728 ق.آ .د.م مصوب سال 1318 متعهد ملزم بود خسارت ناشی  از فوت شدن منفعتی را که از انجام تعهد حاصل می شود را جبران کند اما در تبصره 2 ماده 515 ق.آ .د .م سال 79 مقرر گردید � خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ……�
در عین تقسیم از جهت منشأ ، تقسیم خسارت از جهت منشأ حقوقی است که از این حیث به خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد قراردادی و تخلف از اجرای تعهد قهری تقسیم می شود ماده ی 515 ق.آ.د .م با عبارت مطلق خود هر دو گونه خسارت را در برمی گیرد .

2-    تقسیم خسارت از جهت موضوع :
خسارت از جهت موضوع به خسارت مادی و معنوی تقسیم می شود . مقصود از خسارت مادی زیان مالی است که در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد قـراردادی به متعهد له وارد می شود . مقصـود از خسارت معنوی زیان وارد به اعتبار و حیثیت شغلی و اجتماعی و خانوادگی و اوقات و سلامت متعهد له در اثر تخلف قراردادی متعهد است .
در مورد خسارت معنوی باید گفت نه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی سابق و نه در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 مسئولیت به جبران خسارت معنوی بیان نگردیده است . با این حال طبق مقررات قانون مسئولیت مدنی مصوب اردیبهشت ماه 1339ماده 1و2میتوان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی نیز استنباط کرد .

3-    تقسیم خسارت از حیث زمان پیدایش :
مطابق ماده 515ق.آ. د. م خسارتی که در آینده به متعهد له وارد خواهد شد نیز در صورت تخلف از انجام تعهد از متعهد قابل مطالبه است . به این جهت خسارت از حیث ارتباط  با زمان پیدایش به خسارت حال و آینده تقسیم می گررد . روشن است که برای مطالبه خسارت آینده ، خسارت مسلم و قطعی باشد و خسارت احتمالی قابل مطالبه نیست . خسارت آینده در گونه محرومیت از منافع مسلح نسبت به آن قسمت که مربوط به مال مسلمین باشد و آن چنان که بیان خواهد شد قابل مطالبه است .

ج: شرایط خسارت قابل مطالبه

    برای این که در صورت خودداری متعهد از انجام تعهد یا تأخیر در آن خسارت قابل مطالبه باشد ، لازم است شرایطی وجود داشته باشد که در صورت فقدان یکی از شرایط ، برای متعهدله حق مطالبه خسارت وجود ندارد .

1-     وجود رابطه سببیت :
یکی از شرایط مسئولیت متعهد وجود رابطه ی سببیت بین تخلف قراردادی و ورود خسارت به طرف مقابل است .این شرط هر چند بطور مشخص و سریع از قانون مدنی ایران مربوط به اثر معاملات بیان نگردیده امابا مطالعه موادمربوط به خسارات تخلف از انجام تعهد و ار جمله عنوان مبحث دوم مربوط به مواد 226به بعد قانون مدنی که با عبارت � در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات�مشخص گردیده است می توان در یافت که وجود واسطه سببیت مزبور برای تحقق مسئولیت متخلف ، ضروری است . همچنین از ماده 520 قانون آئینی دادرسی مدنی که ناشی بودن خسارت را از عدم انجام متعهد و یا تأخیر درآن لازم برای مطالبه خسارت معرفی کرده است ، لزوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به ورود خسارت به دست می آید . مفهوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به خسارت وارد در صورتی محقق می شد که معلوم باشد اگر تعهد اجرا می شد ، خسارت وارد نمی گردید .بنابراین اگر معلوم می شد که حتی درمدت اجرای تعهد ، عامل خارج از اراده سبب ورود خسارت می شد متعهد متخلف را نمی توان مسئول جبران خسارت معرفی کرد .

2-    تأثیر عمل متعهد له در ورود خسارت :
در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن متعهد مسئول جبران خسارت است که به سبب تخلف او به متعهد له وراد شده است به این ترتیب معلوم است که اگر عمل متعهد له زیان دیده سبب تمام یا قسمتی از خسارت وارد باشد ، متعهد را نمی توان مسئول آن دانست . گاهی ممکن است عمل خود متعهد له سبب ورود یا تشدید خسارت گردد . در این صورت متعهد نسبت به آن قسمت از خساراتی که نتیجه عمل خود متعهد له باشد ، مسئولیت نخواهد داشت . تأثیر متعهد له در عدم انجام تعهد و ورود خسارت به دو گونه قابل تصور است یکی اینکه متعهد له با عمل مثبت خویش مانع انجام تعهد گردد . دیگر این که متعهد له با خودداری از انجام عملی که می توانسته جلو خسارت را بگیرد یا سبب کاهش خسارت گردد اقدام به این عمل نکرده و زمینه ورود خسارت را فراهم سازد .در این وضعیت هرگاه متعهدله خود جلو ورود خسارت را با وجود امکان جلوگیری ، نگرفته باشد ، متعهد مسئول نیست و هر گاه عمل متعهد و متعهد له در ورود خسارت ، مشترکاً مؤثر باشد . خسارت وارد بین دو عامل توزیع گردد . زیرا در این شرایط متعهد را نمی توان نسبت به خسارات ناشی از عمل متعهدله سبب و مقصر دانست . وضعیت و چگونگی تأثیر عمل متعهدله د رتشدید خسارت ، در صورت دخالت در ایجاد عامل افزایش خسارت یا خودداری از جلوگیری از آن ، مطابق شرایط و اوضاع و احوال متفاوت است . اما مسئله ی که در این جا خود نمایی می کند این است که در این مورد بار دلیل به دوش کدام یک از طرفین است ؟ د رپاسخ به این سؤال باید گفت بار دلیل بر دوش متعهد است و او باید دلیل بر دخالت متعهد له در افزایش خسارت یا خود داری از جلو گیری از تشدید خسارت را اقامه کند نه متعهد له زیرا فرض این است که خودداری متعهد از انجام تعهد و در حقیقت فراهم ساختن منشأ ورود خسارت از سوی متعهد ، تحقق یافته است و متعهد له موظف به انجام عملی در این مورد نبوده است . در این وضعیت اصل عدم دخالت عامل دیگر و از جمله عمل متعهد له در افزایش خسارت است که یک عامل مضاعف است مگر این که تحقق این عامل اثبات گردد .

3-    قطعی بودن و پیش بینی خسارت :
 یکی دیگر از شرایط مطالبه جبران خسارت در صورت انجام عدم تعهد ، قطعی بودن خسارت و پیش بینی آنست . در صورتی که ورود خسارت به سبب تخلف مشکوک باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن رادر خواست کند زیرا اصل ، عدم مسئولیت متعهد در برابر متعهد له است . مگر اینکه منشأ مسئولیت یعنی سبب ورود خسارت بودن متعهد اثبات گردد . افزون بر قطعی بودن خسارت و لزوم پیش بینی مانع برای مسئولیت متعهد در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد ، خسارت ناشی از تخلف و کمیت یا کیفیت آن نیز باید بوسیله متعهد ، به هنگام تشکیل قرارداد در حدود متعارف و معقول پیش بینی شود در غیر این صورت نمی توان متعهد را مسئول جبران آن دانست . زیرا منشأ مسئولیت متعهد در تخلف از انجام تعهد ، قصد او به هنگام قرارداد وپذیرش انجام تعهد قراردادی والتزام او به انجام آن است . سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا پیش بینی حدود خسارت که برای مسئولیت ناشی از تخلف لازم است ، پیش بینی به هنگام انشای قرارداد است یا پیش بینی در زمان تخلف قراردادی ؟ برای حدود تعهد متعهد ، محدوده ی قصد او را باید در زمان تشکیل قرارداد که منشأ تعهد او است مشخص کرد نه زمان تخلف .  زیرا وقتی موضوع تعهد و دین محدود به تعهد اراده ی  و متعهد است ، پس اگر در زمان تخلف خسارتی بیشتر از میزان مقصود او از نقص تعهدوارد می شود جبران این خسارت از حدود پیش بینی و التزام متعهد بیرون خواهد بود منشأیی برای مسئولیت او نمی توان شناخت . از رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسارت نیز نمی توان مسئولیت بیش از اندازه قابل پیش بینی و التزام بزای متعهد پذیرفت زیرا حوزه مسئولیت قراردادیست و تکیه بر رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسـارت مربوط به مسئولیت قهری و غیر قراردادی اوست . محدودیت مسئولیت قراردادی به حدود پیش بینی خسارت و اراده ی قراردادی رابطه ی سببیت تخلف را نسبت به زیان خارج از پیش بینی نیز منتفی می سازد چه اینکه سببیت مزبور به عنوان منشأ ضمان قهری در موردی تحقق می پذیرد که متعهد وظیفه خود را ترک کند و در مفهوم سببیت مبتنی بر ترک فعل ، وظیفه و تعهد دخالت دارد و بدون آن سبب ترک تعهد برای ورود زیان قابل تصور نیست .   بنابراین باید پذیرفت که آنچه برای مسئولیت متخلف لازم است ، پیش بینی خسارت به هنگام التزام و تشکیل قراردادست نه در زمان نقض تعهد .

4-    بی واسطه بودن خسارت :
یکی دیگر از شرایط خسارت قابل مطالبه بی واسطه و مستقیم بودن خسارت است . در صورتی که خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد با واسطه و غیر مستقیم باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن را از متعهد در خواست کند ماده ی 1520 ق.آ.د.م در این مورد مقرر داشته است � در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارد بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است .
در غیر این صورت دادگاه و دعوای ومطالبه خسارت را رد خواهد کرد � منظور از خسارت بی واسطه یا مستقیم خسارتی است که نزدیکترین نتیجه تخلف از انجام تعهد باشد و امر دیگری واسطه انتساب خسارت به تخلف مزبور نباشد . خسارت با واسطه یا غیر مستقیم زیانی است که با واسطه امردیگری که نتیجه تخلف است به وجود آید .

د : خسارت تأخیر تأدیه

مسئولیت ناشی از تأخیر مدیون در ادای دین پولی : منظور از تأخیر تأدیه زیانی است که در اثر خودداری مدیون از ادای دین پولی خود به طلبکار در زمان مقرر به این شخص وارد می شود . ماده ی522 ق.آ.د.م تحت عنوان � فصل دوم – در خسارات� مقرر می دارد � در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه ی داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تاهنگام پرداخت و پس از مطالبه ی طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحوه ی دیگری مصالحه نمایند . در ماده 719 ق.آ.د.م سابق، خسارت تأخیر تأدیه ی دین پولی از قرار 12% در سال تعیین شده و مقرر شده بود که در صورت توافق بر میزان بیش از 12% طلبکار نسبت به مازاد حقی ندارد و در صورت توافق بر میزان کمتر  و این به مقدار مورد توافق حق مطالبه دارد . اما در ماده ی 522 ق.آ. د.م حاضر نرخ خاصی برای جبران خسارت تآخیر تأدیه معین نشده است. به این  جهت خسارت می تواند کمتر یا بیشتر از 12% در سال باشد .

ه : پیش بینی فورس ماژور بوسیله متعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف انجام تعهد ، بوسیله متعهد ، پیش بینی فورس ماژور یعنی مانع انجام تعهد، متعهد را به توان مسئول شناخت لازم است در زمان تشکیل عقد ، پیدایش مانع به هنگام تشکیل قرارداد را پیش بینی کند . منظور از قابل پیش بینی بودن فورس ماژور برای مسئولیت متعهد وجود احتمال مؤثر در اقدام متعارف برای مقابله با آن است . نه هر احتمال ضعیف غیر قابل توجه نسبت به فورس ماژور .

ن : درخواست اجرای تعهد بوسیله متعهد له دارای اختیار تعین زمان انجام تعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد متخلف ، درخواست انجام تعهد قراردادی از سوی متعهد له دارای اختیار تعیین زمان انجام تعهد است . تأخیر متعهد در انجام تعهد ، بدون درخواست انجام تعهد از سوی متعهد له در این مورد سبب مسئولیت متعهد نخواهد بود .  زیرا تأخیر در انجام تعهد در این فرض مستند به متهد له است نه متعهد .ماده ی 226 ق. م مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهد از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معیین مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است � با مطالبه مفاد 226ق.م معلوم می شود که بار دلیل مطالبه تعهد بوسیله متعهد له بر دوش این شخص خواهد بود و اگر نتواند اثبات کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده است متعهد ملزم به جبران خسارت نخواهد شد.  وهمچنین از این ماده استنباط می شود که در صورت واگذار نشدن اختیار تعیین زمان انجام تعهد به متعهد له ، درخواست اجرای تعهد از سوی متعهد له شرط مسئولیت متعهد اینست همچنانکه این امر از ظاهر قسمت نخست ماده ی 226 مذکور که فقط انقضای مدت مقرر بین طرفین برای انجام تعهد را شرط مسئولیت متعهد اعلام کرده است بدست می آید زیرا زمان اجرای قرارداد بوسیله طرفین به هنگام انشای قرارداد ، درخواست اجرای قرارداد ونیز قبول آن را بوسیله متعهد ، در بر دارد و درخواست بعدی اجرای قرارداد چیزی جز تکرار خواسته زمان تشکیل قرارداد و امری زاید نمی تواند باشد .

و : توافق طرفهای قرارداد در مورد خسارت تخلف از انجام تعهد :

اعتبار توافق مربوط به مسئولیت : ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام انشای آن ، نسبت به میزان مسئولیت متخلف توافق کنند . این توافق معتبر و لازم الوفا است ماده ی 230 ق.م در این مورد مقرر می دارد � اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید � مطابق ماده ی مذکور توافق طرفهای قرارداد در مورد میزان قرارداد مبلغ مربوط به جبران خسارت تخلف . معتبر است حتی اگر میزان واقعی خسارت وارد بیشتر یا کمتر از مبلغ مورد توافق طرفین باشد .همچنین مطابق ماده 515 ق.آ.د.م که اعلام می دارد � در صورتی که فرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد � منظور از قرارداد خاص راجع به خسارت هر نوع توافق انجام شده بین طرفهای قرارداد اصلی ، خواه توافق مزبور به صورت شرط ضمن قرارداد درج یا اینکه بصورت مستقل انشا شده باشد

 

وجه التزام .

وجه التزام، مبلغی است که طرفین قرارداد، به عنوان خسارت عدم انجام تعهد و یا تاخیر انجام تعهد، در خصوص آن توافق کرده‌اند. این خسارت یا بدل از اصل تعهد است و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را دارد و یا آن که جانشین اصل تعهد نیست و مانع از مطالبه همزمان اصل تعهد و اجرای قرارداد نمی‌گردد و خسارت تاخیر انجام تعهد نام دارد. این که وجه التزام کدام یک از این دو چهره را دارد و در هر فرض واجد چه آثاری است و از آن مهمتر قید چنین خسارتی در قرارداد به معنی آزادی متعهد است یا اختیار متعهدله، هم در میان حقوق دانان و هم در رویه قضائی همواره محل بحث و نزاع بوده و آراء و نظرات مخالف و معارضی هم در این خصوص صادر شده است که در این مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد و به نقد گذاشته می‌شود.

ذکر این نکته نیز ضروری است که هدف از گزینش این تحقیق، اهمیت عملی آن و اختلاف موجود در رویه قضائی و تشتت آراء در این خصوص می‌باشد، که ایجاب می‌نماید موضوع به بحث گذاشته شود.

واژگان کلیدی: وجه التزام، خسارت عدم انجام تعهد، خسارت تاخیر انجام تعهد.

خسارات پیش بینی شده(وجه التزام)

تعریف وجه التزام:

وجه التزام، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است که توسط طرفین قرارداد به طور مقطوع معین شده است. تعیین خسارت، معمولا به صورت شرط در همان قرارداد آورده می‌شود، ولی هیچ مانعی ندارد که در قرارداد جداگانه صورت پذیرد، یا در الحاقیه قرارداد اصلی بیاید ، بدین ترتیب: وجه التزام، مبلغی است که به منظور جبران خسارت پیش بینی می‌شود و ارزیابی قراردادی خسارت است.

ماده۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت که اشعار می‌دارد:« اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسوول قیمت آن خواهد بود... قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کل مال التجاره معین نماید»؛ و بسیاری مواد پراکنده دیگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ویژه ماده۲۳۰ ق.م. که مقرر می‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده محکوم کند.»

بدین ترتیب تردیدی در صحت شرط مورد بحث نمی‌توان داشت، با این حال گاه این سوال پیش می‌آید که با توجه به غیرشرعی اعلام شدن خسارت تاخیر تادیه از طرف شورای نگهبان، وجه التزام، به ویژه آن جا که خسارتی بیشتر از آنچه ممکن است به متعامل زیان دیده وارد شده باشد مقرر می‌دارد، مشروع است یا خیر؛ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن این شرط و خسارت توافق شده، تاکید کرد. با توجه به احتیاطی که کمیسیون مذکور در رعایت جانب شرع داشت، به نحوی که در پاره‌ای موارد با وجود اقوال دیگر در فقه با تبعیت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غیر شرعی اعلام می‌نمود، به نظر می‌رسد مشروعیت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.

استفتاء نخست چنین است: آیا وجه التزام تخلف قولنامه‌ها لازم الوفاء است؟ کمیسیون مذکور در مورخ ۲۶/۷/۶۲ چنین پاسخ داده است:« به طور کلی در فرض مسئله و نظائر آن چنانچه از محتویات و مراتب مذکور ومسطوره در مستندات، آنچه که طرفین به عنوان قولنامه ارائه می‌نمایند یا از ادله و قرائن خارجی دیگر یا از اقرار واعتراف صریح یا ضمنی طرفین مستفاد گردد، که موضوع مستند و به هنگام تنظیم و تحریر آن دارای ارکان و شرایط صحت معامله خرید و فروش بوده و طرفین هم در آن زمان قاصد خرید و فروش ونقل و انتقال بوده‌اند، در این صورت، شرایط و تعهدات مشروعه مذکور و از جمله وجه التزام تخلف نسبت به متعهد و مشروط علیه لازم الوفا است و در غیر این صورت تعهدات موثر در الزام نخواهد بود، علی هذا، اخذ وجه التزام تخلف مندرج در سند قولنامه‌ای که به صورت مبایعه نامه است یا اخذ مابه ازاء آن، حسب مورد بلااشکال است و ماده ۲۳۰ ق.م. هم مشعر بر همین معنی است» و در دومین اظهارنظر در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۶۲ پاسخ کمیسیون این گونه بود: «اگر شرط در چنین معامله‌ای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارات تادیه نماید، مطالبه وجه چنین تخلفی با توجه به ماده۲۳۰ ق.م. بلااشکال است» .

در صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام همچنین می‌توان به پذیرش بیع العربون استناد کرد که، این بیع در واقع وعده بیع همراه با وجه التزام است، به این صورت که شخصی کالایی را می‌خرد و مبلغی رابه عنوان بخشی از ثمن می‌پردازد، که اگر متاع مزبور مورد پسند واقع شد، آن مبلغ جزء ثمن معامله محسوب گردد و بقیه آن پرداخت شود، و گرنه آن مبلغ داده شده مال بایع باشد. بی مناسبت نیست در اینجا به پرسش و پاسخی از مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی به عنوان دلیل صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام اشاره کنیم. از ایشان سوال شد:« ضمن عقد لازمی شرط می کنند که هرگاه مستحق للغیر درآید مبیعی که در عقد به او منتقل شده، الی ۵۰ سال، ۵۰ تومان مشغول الذمه باشد از برای مشتری و مجانا به او بدهد، آیا با ظهور استحقاق غیر، مشروط علیه مشغول الذمه می‌شود یا خیر؟جواب، بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است» . بنابراین با توجه به مواد مورد اشاره و عدم وجود تصریحی بر بطلان شرط مذکور، در شرع و قانون، تردیدی در صحت شرط مربوط به وجه التزام با تعیین خسارت باقی نمی‌ماند.

ویژگی‌های وجه التزام مقرر قراردادی:

پس از آن که دانستیم وجه التزام همان خسارت قراردادی است، جهاتی که در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت می‌باید مدنظر قرارگیرد توضیح داده می‌شود تا از صدور آراء اشتباه موجب تضییع حقوق اصحاب دعوی اجتناب گردد.

۱-مقطوع بودن وجه التزام:

وجه التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است. در حقوق ما هرچند که مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعدیل آن را ندارد و نمی‌تواند در شرایط قرارداد که به منزله قانون طرفین است، دخل و تصرف نماید. این معنی به روشنی از ماده۲۳۰ ق.م. بر می‌آید، جایی که قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌دارد:«.. حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». مقطوع بودن خسارت در قولنامه‌ها واجد این حسن برای خریدار است که با تعیین مبلغی بیشتر از خسارت احتمالی ناشی از نقض عهد توسط متعهد یا فروشنده، تا اندازه‌ای بیم عدم انجام تعهد و یا انتقال مورد تعهد به غیر از سوی او را منتفی می‌سازد. این شرط کیفری یا« کیفر مدنی» دست آویزی است که به ناچار خریدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پیمان راتضمین کند. بنابراین، در فرضی که طی قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و یا انتقال موضوع قرارداد به غیر، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، تردیدی در صحت چنین شرطی وجود ندارد. با این حال، در پاره‌ای قوانین بیگانه همچون قانون مدنی کشورهای سوئیس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب این وجه با خسارت واقع ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر انجام تعهد را مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعدیل نماید. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدنی این کشور مقرر می‌دارد:« هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد کسی که از اجرای قرارداد امتناع می‌کند مبلغی را به عنوان خسارت پرداخت کند، او را به بیشتر یا کمتر نمی‌توان محکوم کرد».

با این حال قانون نهم ژوییه ۱۹۵۷ در تعدیل حکم مذکور اشعار داشت:«مع هذا قاضی حق تقلیل یا ازدیاد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشکارا مبالغه آمیز یا مسخره باشد، را دارد» .

ملاحظه می‌شود که در این ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعدیل داده شده است که، وجه التزام را آشکارا مبالغه آمیز و از حد متعارف خارج بیابد، یا این‌که جنبه غیرواقعی و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نیز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غیر متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌کنند و اجازه تعدیل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق کشورهای عربی هم غالبا وجه التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان:« البند الجزائی» یا« شرط تهدیدی» مطرح شده است.

و اما در سیستم حقوقی ایران حتی اگر مبلغ وجه التزام به طور مقطوع تعیین شده باشد، لازم است پاره‌ای نکات و ملاحظات به شرح ذیل که موجب تعدیل حکم می‌گردد در نظر گرفته شود.

۱- در فرضی که مبلغ وجه التزام مقرر در قولنامه چندان با میزان خسارت واقعی نامتناسب باشد که بی معنی جلوه کند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعی شرط مذکور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.

۲-در مواردی که بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبکار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد که انجام شده، وجه التزام را تعدیل کند. برای مثال، در فرضی که وعده فروش ده اتومبیل داده شده که پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحویل و تملیک گردیده است، دادگاه می‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه التزام را کاسته و آن را از کل مبلغ تعیین شده کسر نماید.

۳-در فرضی که خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام تعهد نیز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود.( اذا بطل البیع بطل مافی ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. که اشعار می‌دارد:« در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز باطل می‌باشد.»؛ موید همین معنا است، بدین ترتیب با بطلان عقد، وجه التزام نیز منتفی می‌گردد. البته باید توجه داشت، در فرضی که خسارتی به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن عین خارجی پیش بینی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زیرا، طرفین خود از پیش در فرض بطلان به تعیین میزان خسارت و مسوولیت پرداخته‌اند.

۲-تعیین وجه التزام مانع مطالبه تعهد اصلی نیست:

وجه التزام اصولا مانعی برای مطالبه تعهد اصلی نیست و متعهد له مختار است که از مطالبه خسارت صرف نظر کرده و اجرای تعهد را بخواهد. زیرا، وجه التزام تعهد تبعی و فرعی است و تعیین مبلغی به عنوان خسارت نمی‌تواند خللی به نیروی الزام آور عقد وارد کند. بدین ترتیب نه مدیون می‌تواند درحالی که اجرای اصل تعهد ممکن است طلبکار را مجبور به قبول وجه التزام نماید و نه طلبکار می‌تواند در حالی که بدهکار به تعهد اصلی خود وفا نمی‌کند از آن بگذرد و وجه التزام را بخواهد. مگر آن که به موجب قرارداد صراحتاً چنین اختیاری به هر دو طرف یا یکی از طرفین قرارداد داده شده باشد. در ادامه، در بحث معنی وجه التزام در این خصوص بیشتر توضیح داده خواهد شد.

انواع وجه التزام:

خسارت توافق شده در قرارداد حسب مورد ممکن است دو چهره داشته باشد یا بدل از تعهد و جانشین آن و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را داشته باشد و یا به عنوان خسارت تاخیر انجام تعهد در قرارداد پیش بینی و مقرر شده باشد. در مواد۷۲۷ و ۷۲۸ ق.آ.د.م. سابق، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشی از تاخیر انجام تعهد مقرر شده بود.

هر دو خسارت ناشی از پیمان شکنی است. با این تفاوت که، در اولی انجام تعهد به طور کلی منتفی شده و در دومی اجرای اصل تعهد منتفی نشده و تنها بخشی از آنچه مطلوب و مورد نظر بوده، یعنی انجام تعهد در موعد مقرر، از دست رفته است. مطالبه هر یک از این دو خسارت شرایط ویژه‌ای دارد که دادرس دادگاه در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت قراردادی(وجه التزام) می‌بایست به آن توجه کند.

خسارت عدم انجام تعهد را با درخواست اجرای تعهد نمی‌توان خواست: یعنی طلبکار حق ندارد هم از مدیون اجرای قرارداد را بخواهد؛ مانند انتقال مال موضوع تعهد و هم پرداخت مبلغ توافق شده در فرض عدم انتقال این مال را. به قول استاد دکتر جعفری لنگرودی جمع بین اخذ خسارت(خسارت عدم انجام تعهد) و انجام تعهد ممنوع بوده و از اغلاط مشهور است.

در مقابل، اگر خسارت توافق شده از نوع خسارت تاخیر تادیه یا تاخیر انجام تعهد باشد، مطالبه آن با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد. اصل تعهد مطلوبی است که از دست نرفته و به قوت خود باقی است. انجام آن در موعد مقرر قراردادی، مطلوب دیگری بوده است که از دسته رفته و در عوض آن خسارت محل بحث مطالبه می‌گردد. بدین ترتیب، اگر مالکی تعهد به فروش زمین خود بکند و در قولنامه شرط شود که در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او را به انتقال زمین و تادیه وجه التزام بخواهد. ولی اگر در همین قولنامه چنین شرط شود که فروشنده برای هر روز تاخیر مبلغ ده هزار تومان بپردازد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام متعهد به انتقال زمین ندارد.

مطلب قابل توجه دیگر آن که، خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد قابل اجرا نباشد و به جهت انقضاء مهلت مقرر و یا تلف مال موضوع وعده، اجرای قرارداد منتفی گردیده باشد، در حالی که خسارت تاخیر را صرفاً در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد

. بنابراین بسیار مهم است که در دعاوی مطالبه وجه التزام و همزمان اجرای اصل تعهد، قاضی دادگاه ماهیت وجه التزام محل بحث را از حیث نوع آن به شرحی که گذشت تشخیص داده و تعیین کند. در قالب موارد این تشخیص به سهولت از مقایسه صورت مسئله انجام می‌پذیرد. مانند این که در قرارداد مدت معینی برای تنظیم سند و تحویل ملک مورد معامله تعیین شده و مقرر گردیده باشد که در ازاء هر روز یا هر ماه تاخیر فلان مبلغ خسارت پرداخت شود. این خسارت به روشنی خسارت تاخیر انجام تعهد می‌باشد و در جایی که آمده است: چنانچه تعهد نتواند سند ملک مورد معامله را به نام خریدار نماید علاوه بر استرداد ثمن، فلان مبلغ را نیز به عنوان خسارت بپردازد، این خسارت، خسارت عدم انجام تعهد محسوب می‌شود. با این حال گاه این تمیز دشوار می‌گردد که نیازمند تحقیق بیشتر و احراز قصد مشترک طرفین می‌باشد.

به هر حال به نظر نگارنده در این مقام می‌بایست به تناسب مبلغ خسارت و ارزش مال موضوع قرارداد توجه کرد. در صورتی که این مبلغ به میزان مال موضوع قرارداد و یا بیشتر از آن باشد، خسارت عدم انجام تعهد تلقی می‌گردد و در صورتی که در مقابل ارزش مال موضوع بحث، کم و ناچیز باشد، خسارت تاخیر انجام تعهد محسوب می‌گردد و سرانجام در صورتی که از این ضابطه نیز نتوان سود جست، خسارت را می‌بایست خسارت تاخیر انجام تعهد تلقی کرد و اجرای اصل تعهد را منتفی شده ندانست، چه، استصحاب بقاء تعهد و اصل لزوم قراردادها موید بقاء تعهد و الزام طرفین به اجرای آن می‌باشد.

آیا وجه التزام، متعهد له را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند؟

به نظر نویسندگان حقوقی ایران تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند و کافی است طلبکار ثابت کند مدیون به تعهد خود عمل نکرده و یا در اجرای آن تاخیر نموده تا در فرض عدم دخالت قوه قاهره، بتواند در دعوای مطالبه وجه التزام حاکم شده و به نتیجه برسد. این عبارت مشهور است:« تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت و دادرسی مربوط به تعیین آن بی نیاز می‌کند: فرض می‌شود که خسارت وارد آمده و میزان آن همان است که در شرط مقرر شده است».

در مقابل می‌توان گفت: وجه التزام چیزی جز خسارت مقرر قراردادی نیست که در خصوص میزان آن از پیش توافق شده است. اصل این است که مدعی ثابت کند که به او خسارت وارد شده، که در صورت اثبات این مقدمه، که در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی سابق (که چون مطلبی موافق اصول حقوقی را مقرر می‌دارد، صرف نظر از نسخ یا عدم نسخ آن، قاعده‌ای را مقرر می‌دارد که به قوت خود باقی است) برای وصول خسارت لازم دانسته شده است. وجه التزام، دادرس را از تحقیق درخصوص میزان خسارت معاف می‌کند. ولی اگر نتواند ورود خسارت را ثابت کند، چون زیانی ندیده، صدور حکم به جبران خسارت با منطق حقوق و عدالت سازگار نیست. البته باید حق داد که تعیین وجه التزام، اماره ورود خسارت در فرض عدم انجام تعهد به مشروط له است، و بار اثبات عدم ورود خسارت بر عهده متعهد قرار می‌گیرد، که اگر آن را ثابت کرد، حکم به پرداخت وجه التزام صحیح نخواهد بود.

با یک مثال موضوع روشن‌تر می‌گردد: فرض کنیم وعده فروش زمینی از قرار هر متر مربع ۲۰ هزارتومان داده شده و مقرر گردیده است که طرفین قرارداد یعنی خریدار و فروشنده در روز معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و ضمن پرداخت تمامی ثمن از سوی خریدار، مورد معامله رسماً به وی انتقال یابد. در ضمن قرارداد به عنوان وجه التزام شرط شده است که طرف ممتنع مبلغ معینی به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید. با این توضیح، اگر خریدار نتواند در این فاصله ثمن را تهیه کرده و در دفتر اسناد رسمی، به هنگام به فروشنده پرداخت نماید، در فرضی که در این فاصله زمانی، زمین موضوع قرارداد سه برابر افزایش قیمت یافته باشد، عدم انجام تعهد از ناحیه خریدار نه تنها برای فروشنده ایجاد ضرر نکرده، که سبب خیر و برکت او نیز شده است. چه، ناگزیر از انتقال مال خویش به یک سوم قیمت نمی‌باشد. با این وصف آیا عادلانه است که فروشنده که زیانی متحمل نشده و سود هم برده، مبلغی را نیز به عنوان خسارت دریافت کند؟

در مقام قضاوت میان این دو نظر باید گفت: حسن تعیین وجه التزام در قراردادها این است که دادگاه را از ورود ماهوی به موضوع ورود خسارت معاف می‌کند و تخلف هر یک از طرفین اماره خلاف ناپذیر ورود خسارت است. قصد مشترک طرفین این بوده است که در هر حال، حتی در فرضی که خسارتی نیز وارد نشده باشد، این مبلغ پرداخت می‌شود. رویه قضایی قاطع است و تردیدی در این که خوانده نیازی نیست عدم ورود خسارت را ثابت نماید ندارد.

وجه التزام وآزادی متعهد یا اختیار متعهد له:

سوال مهمی که تعیین وجه التزام در قالب خسارت عدم انجام تعهد در قولنامه‌ها، به عنوان یک شرط شایع، به ذهن متبادر می‌کند، این است که هرگاه طرفین قرارداد مبلغی را به این عنوان معین نموده باشند، آیا قید وجه التزام به این معناست که متخلف با پرداخت آن دیگر التزامی به انجام معامله ندارد و شانه از بار تعهد خالی می‌کند، یا این که هدف از تعیین وجه التزام این است که در فرض امتناع وی از انجام تعهد، مشروط له در مطالبه این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع آزاد باشد و بتواند به اختیار، یکی از این دو را انتخاب نماید؟ در پاسخ به این سوال مهم رویه قضائی موضع واحدی ندارد و به شدت دچار تحیر و سرگردانی است، پاره‌ای چنین اعتقاد دارند که وقتی وجه التزامی برای عدم انجام تعهد معین شده باشد، به هر لفظی که قرار داده شود (انصراف- تخلف- فسخ...) تعهد اصلی از بین می‌رود و متعهدله را حقی نیست جز مطالبه وجه التزام چه، طرفین چنین خواسته‌اند و اراده ایشان بر این امر تعلق گرفته است که متعهد با پرداخت وجه التزام بتواندتعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد.

آنچه در قانون مدنی فرانسه، سوئیس و پاره‌ای قوانین دیگر نیز آمده مشعر بر همین معناست.

نظرات و آراء متعددی بر این مبنا صادر شده است که از جمله می‌توان به نظریه کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی اداره حقوقی وزارت دادگستری اشاره کرد. این کمیسیون در پاسخ به این سوال که:« قولنامه‌ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده‌اند که در دفترخانه معین حاضر شده و سند رسمی تنظیم نماید، چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد، یا خیر؟ چنین اظهار نظر نموده است:« با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر، متعهدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است از متعهد مطالبه کند ودر این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت».

رای اصراری شماره۲۶ مورخ ۹/۸/۱۳۷۴ که صراحتا بر این معنا دلالت دارد که اختیار انصراف از معامله که در قراردادی تنظیمی میان اشخاص آورده می‌شود، به معنی خیار شرط است، نیز بر اساس همین طرز تفکر و تلقی صادر شده است.

در مقابل این نظر، گروه دیگر معتقدند که قید وجه التزام در چنین قراردادهائی آزادی متعهد در نقض عهد و برهم زدن قرارداد را در پی ندارد؛ به عنوان شرط تحکیم قرارداد و لزوم اجرای آن تلقی می‌گردد. زیرا، وجه التزام چیزی جز خسارت عدم انجام تعهد که طرفین درباره میزان آن از پیش به توافق رسیده‌اند نیست و چون اصل این است که طلبکار را نمی‌توان در صورت عدم انجام تعهد تنها به گرفتن خسارت مجبور کرد، با بقاء اصل تعهد و امکان اجرای آن، مکلف نمودن طلبکار به دریافت وجه التزام صحیح نیست. استدلال دیگر این گروه از حقوق‌دانان و نویسندگان این است که قید وجه التزام و دادن بیعانه در قراردادهای مقدماتی بیع، در دید عرف نشانه استوار بودن بر عهد پیمان و تاکید بر لزوم عقد است، نه خیار شرط. به این معنا که اگر وجه التزامی در قرارداد آورده می‌شود، برای آن است که دست متعهد در نقض عهد بسته باشد، نه این که بتواند هر لحظه با پرداخت این مبلغ، قرارداد را فسخ کند. مطلب مهم دیگر آن که تلقی وجه التزام به عنوان شرط فسخ منافی اصل لزوم قراردادها و ثبات آن و به گونه‌ای بر هم زننده نظم اقتصادی است. چنین تعبیری، این نتیجه اشتباه را در پی خواهد داشت که تعهد از ابتدا چهره مردد می‌یابد و شرط منافی عقد و در تعارض با آن قرار می‌گیرد. به این معنا که متعاقدین به موجب عقد چیزی را خواسته‌اند (اجرای اصل تعهد) که به موجب شرط امکان اجرای آن را منتفی کرده‌اند.

رای شماره ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۲۱ صادره از شعبه هفتم دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد:« اگر طرفین مقرر دارند که در مدت معینی در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هر یک از آنان، متخلف مبلغی به دیگری بدهد، تعیین این وجه التزام مانع اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.» و نظریه شماره ۶۸۸/۷- ۳/۲/۷۶ اداره حقوقی وزارت دادگستری مبنی بر این‌که: «صرف وجود وجه التزام کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قولنامه و پرداخت آن نیست.» بر همین مبنا صادر شده است. همچنین رای اصراری شماره۱۱ مورخ ۳/۳/۵۲ و پاره‌ای آراء دیگر مبتنی بر همین نظر است.

نقد نظرات و نتیجه گیری:

در تایید نظری که در فرض قید وجه التزام در قرارداد به متعهد اختیار فسخ قرارداد را می‌دهد می‌توان گفت: ظاهر این گونه شروط، اگر انصاف دهیم، حکایت از اختیار طرفین در بر هم زدن قرارداد دارد. برای مثال، در فرم نسبتاً واحد و مشابه مربوط به درج شرط محل بحث می‌بینیم که چنین قید می‌شود:«... هریک از طرفین که پشیمان شود باید مبلغ....... تومان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید و کمیسیون بنگاه را هم بپردازد...» همچنین با پرداخت این مبلغ، مطابق اصول برائت و عدم، ذمه متعهد بری شده محسوب می‌شود و محکوم نمودن وی به اجرای اصل تعهد صحیح به نظر نمی‌رسد.

در مقابل در تایید نظر مخالف باید گفت: اشخاصی که اقدام به تنظیم مبایعه نامه عادی می‌کنند، بدون داشتن دانش و تخصص حقوقی، قصد آن دارند که معامله انجام شود و استواری بیشتری پیدا کند. آنچه شرط شده از جهت احتیاط و ناظر به فرضی است که عدم اجرای قرارداد منتسب به یکی از آنها باشد. که در این فرض، متعهد له اختیار داشته باشد که اجرای اصل تعهد، یا مطالبه مبلغ خسارت را بخواهد. پرداخت بدل فرع و استثناء بر اصل است و مانع اجرای تعهد اصلی نمی‌شود، و همچنان که مالک را نمی‌توان مجبور کرد که با بقاء مالش و امکان استرداد آن، بدل دریافت نماید.(ماده۳۱۱ ق.م.) طلبکار را نیز نمی‌توان با وجود امکان اجرای اصل تعهد به دریافت بدل آن مجبور کرد. اصل لزوم قراردادها و استثنائی بودن امکان فسخ آن نیز موید دیگری بر صحت این نظر است. ماده۳۹ آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سال ۱۳۵۵ نیز بر اختیار متعهدله تاکید دارد. در این ماده می‌خوانیم:« هرگاه در سند برای تاخیر انجام تعهد وجه التزام معین شده باشد. مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی‌باشد ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد، متعهدله فقط می‌تواند یکی از آن دو را مطالبه نماید.»

بنابراین، باید به گروهی پیوست که هدف از قید وجه التزام را آزادی مشروط له در خواستن این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع می‌دانند. با این وجود در موردی که از عبارات مذکور در قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن و یا داوری عرف در معامله خاص، چنین برآید که قصد طرفین این بوده است که اجرای اصل تعهد یا پرداخت وجه التزام در اختیار متعهد باشد، به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین باید احترام گذاشت. برای مثال، در قراردادی ممکن است چنین شرط شده باشد:«... هر یک از طرفین که از معامله پشیمان شود می‌تواند با پرداخت ده میلیون تومان خسارت، قرارداد را فسخ کند و به غیر از این مورد، قرارداد به جهت دیگری قابل فسخ نمی‌باشد...

» این شرط به صراحت و روشنی مشعر به این معنی است که هریک از طرفین قرارداد حق فسخ قرارداد و برهم زدن آن را با پرداخت مبلغ ده میلیون تومان دارد. هر تعبیر دیگری که دادگاه از اراده‌های ایشان بکند به حکم ماده۳۷۴ ق.آ.د.م از موجبات نقض حکم در مرجع عالی‌تر خواهد بود.

همچنین در قراردادهای پیش فروش اتومبیل خارجی که می‌بایست پس از وارد کردن و پرداخت هزینه‌ها و مخارج متعلقه قانونی تحویل مشتری گردد؛ مرسوم است که قید می‌شود، فروشنده با اعلام این که امکان ورود و ترخیص و تحویل خودرو منتفی گردیده و ضمن استرداد بیعانه پرداختی، دیگر مسوولیتی در مقابل خریدار ندارد و خریدار حق هیچ گونه اعتراض و ادعائی نخواهد داشت و شروط و قراردادهای مشابه دیگر.

با این حال، آنچه باید دانست و به آن توجه داشت، استثنائی و نیازمند دلیل بودن امکان عدول از قراردادها و برهم زدن آن با پرداخت خسارت و وجه التزام است، و حکم همان است که گفتیم یعنی، تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی‌برد.

وضعیت تصرف شریک در املاک مشاع.

تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع

پیش از ورود در اصل بحث ، شرکت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .

ماده 571 قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می کند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »

مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستکه هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ، زیرا درست است که موضوع مالکیت همة شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است .

صورت دوم ، آنستکه موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.

ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است.

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد میباشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند .

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است .

ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :

هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست . پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم .

1 تصرفات حقوقی

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد : 1-1 . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود ـ هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود .

ماده 581 : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »

هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .

2 تصرفات مادی

تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :

1-2. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر ـ هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .

عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :

اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر مادة 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید .

ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.

با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد . همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود ـ مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .

2-2. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریکی سهم خود را از خانة مشاع دیگری اجاره میدهد و شرکاء دیگر طبق مادة 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند .

اولا ـ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟

ثانیا“ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟

ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟

در پاسخ این مسئله میتوان گفت :

اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد . ثانیا“ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .

ثالثاـ با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند .

شروط ضمن عقد .

شروط ضمن عقد
(مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ ق.م)
مفهوم شرط ضمن عقد در حقوق مدنی:
شرط ضمن عقد توافقی است فرعی که در ضمن عقد اصلی، درج می گردد. بنابراین شرط، تابع عقد است؛ پس اگر عقد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود، هر چند خود شرط از نظر حقوقی فاقد اشکال باشد.
همچنین اگر عقد اصلی غیرنافذ باشد شرط ضمن آن غیرنافذ است.

شروط باطل و غیر مفسد عقد یا غیر مبطل ( ماده ۲۳۲ ق.م)
شرط نامقدور (نامقدور مطلق)، شرط بی‌فایده و شرط نامشروع هر سه باطل بوده ولی موجب بطلان عقد نمی باشند.
در ماده فوق الذکر تمامی شروط باطل را احصا ننموده است. برای مثال شرط مجهولی که موجب جهل عوضین نشود باطل است همچنین شرطی که جهت آن نامشروع است باطل می باشد.
هر گاه یکی از شروط باطل غیر مبطل (مندرج در ماده ۲۳۲ ق.م) در عقد درج شود، در صورتی مشروط له به دلیل بطلان شرط می‌تواند عقد را فسخ کند که جاهل به آن باشد.

شروط صحیح = (شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل و شرط تبانی در ماده ۲۳۴)

1شرط صفت یا راجع به کمیت مورد معامله است (شرط مقدار) یا راجع به کیفیت مورد معامله (شرط صفت)
مطابق ماده ۲۳۴ق.م شرط نتیجه عبارت است از این که در ضمن عقدی، نتیجه (اثر حقوقی) یک عقد و یا یک ایقاع غیر تشریفاتی، شرط شود.

2شرط نتیجه تنها راجع به اعمال حقوقی است نه اعمال مادی.

3 شرط فعل عبارت است از تعهدی فرعی که در ضمن عقد، درج می‌شود این تعهد یا راجع به انجام کار است یا راجع به عدم انجام کار همچنین موضوع این تعهد ممکن است عمل حقوقی یا عمل مادی. (ماده ۲۳۴)

4شرط تبانی عبارت است از اینکه شرطی در قرارداد به طور صریح ذکر نشده ولی بنای طرفین در زمان انعقاد عقد، اندراج آن در قرارداد بوده است. این شرط غالبا از اوضاع و احوال حاکم عقد و یا گفتگوهای مقدماتی طرفین استباط می‌شود و شرطی صحیح می‌باشد.

ماده ۲۲۴ ق.م شرط صف و شرط نتیجه، قابل اسقاط نیست، شرط فعل قابل اسقاط است.

اگر پدر برای مخالفت با ازدواج دختر تهدید به قتل وی کرد، تکلیف چیست؟ .

«مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
از طرفی توهین و تهدید و ضرب و شتم افراد نیز اعمالی خلاف قانون و جرم می باشد ، لکن مرتکب آن قابل مجازات خواهد بود ولو آنکه پدر فرد باشد.

تفاوت مبایعه نامه و قولنامه .

 تعریف مبایعه نامه

«مبایعه نامه» قراردادی است که طی آن بیع انجام شده است.بیع به قراردادی اطلاق می شود که طبق آن مالی به دیگری فروخته می شود.در نتیجه عرفاً قرارداد مکتوبی که بین طرفین(فروشنده و خریدار یا بایع و مشتری) تنظیم می گردد و بر اساس آن مالی در مقابل دریافت عوض یا بهاء یا قیمت فروخته می شود، مبایعه نامه به شمار می رود.این اصطلاح به صورت «بیع نامه» نیز به کار می رود

قولنامه

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

نحوه توقیف ملک با سند عادی در اجرای احکام .

 مطابق مادّه۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوّب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت و نیز به موجب مادّه۴۸ قانون فوق‌الذکر، سندی که مطابق مواد۴۶ و ۴۷ این قانون باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنا به مراتب، صرف ارایه بیع‌نامه عادی نمی­تواند اجرای احکام را مجاب به پذیرش مالکیت ملک برای محکومٌ علیه و ترتیب اثر دادن به تقاضای  محکومٌ له در این خصوص (توقیف ملک) بنماید؛

اما اگر شخص ثالث که سند رسمی به نام او است با  اقرار به مالکیت محکومٌ علیه، رضایت خود را به توقیف مال مزبور در قبال محکومٌ  به بنماید، با عنایت به تبصره مادّه۳۴ قانون اجرای احکام مدنی توقیف آن بلااشکال است.

دلیل جدید در دادرسی چیست؟ .

منظور از دلیل جدید ، دلیل است که در مرحله ی بدوی مورد رسیدگی  و استناد دادگاه  قرار نگرفته باشد . استناد به دلیل جدید در مرحله ی تجدید نظر ، در صورتی که در اثبات ادعاها ی مطروحه مرحله ی بدوی باشد یا در اثبات حقوق و دفاعیاتی باشد که در مرحله بدوی مورد استناد قرار گرفته ( مانند ارایه سند عادی ) و به علت تاخییر در استناد به ان ، در عداد دلایل محسوب نگردیده است توجه به آن در مرحلخ تجدیدنظر قانونی می باشد . هم چنین اگر بی اعتباری قرار دادی در مرحله ی بدوی ادعا شده باشد ، طرح سبب جدید بی اعتباری در مرحله ی تجدید نظر ، ادعای جدید محسوب نمی گردد . در عین حال چنان چه دفاع جدید در مرحله تجدید نظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد ، استماع آن به همین علت باید ممنوع تلقی شود و این امر در مواد 217و 219 و 228 ق.آ.د.م  تصریح گردیده است .

آیین دادرسی | آیین دادرسی تجاری | آیین دادرسی کیفری | آیین دادرسی مدنی.

درحالی که علم حقوق علم عدالت است و ربطی به الفاظ ندارد؛ ولی با این وجود اصطلاحات حقوقی، فرمول‏ ها یا قالب‏ هایی هستند که در عین کوتاهی و اختصار، معانی فراوانی را در بردارند و تنها با کمک این اصطلاحات است که معانی به صحت و امانت بین حقوقدانان رد و بدل می ‏شود. ادراک صحیح این ‏اصطلاحات به فهم مسائل حقوقی کمک فراوانی می‏ کند.

 همراهان گرامی، در این راستا گروه میزان بر آن شد، مجموعه‌ای باعنوان ترمینولوژی حقوق را ارائه دهد که راهنمای شما در این زمینه باشد. تا پایان این مجموعه با ما همراه باشید.

آیین دادرسی

اسم مجموعه‏ ای است از مقررات که به منظور رسیدگی به مرافعات یا شکایات (قضائی و اداری) یا درخواست های قضائی(مانند درخواست در امور حسبی) و مانند آنها وضع و بکار می‌رود. مانند: آئین نامه دادرسی مدنی (یا اصول محاکمات حقوقی) و آئین دادرسی کیفری و آئین دادرسی اداری و جز اینها.

آیین دادرسی تجاری

رشته‏ای است از حقوق خصوصی داخلی که مربوط به رسیدگی به‏ دعاوی ناشی از اعمال تجاری است. درهمین معنی اصطلاح آئین دادرسی بازرگانی هم به‏ کار می‌رود.

آئین دادرسی کیفری

رشته ‏ای است از حقوق عمومی داخلی برای کشف جرم و رسیدگی به‌ آن و تطبیق مجازات مرتکب با قانون و برای تعیین تشکیلات دادگاه های کیفری و صلاحیت آنها و مقررات طرح کیفری و صدور حکم .

آئین دادرسی مدنی

رشته ‏ای است از حقوق داخلی هر ملت که از سازمان‏ های قضائی و قواعد راجع به دعاوی مدنی بحث می‌کند.

ابلاغ.

(دادرسی مدنی) رساندن یک سند رسمی (خواه از اوراق دعوی باشد خواه از اوراق اجراء احکام یا اجراء اسناد لازم الاجراء و غیره) به‏ اطلاع شخص یا اشخاص معین با رعایت تشریفات قانونی مخصوص.

ابلاغ قانونی

هر گونه ابلاغی که مطابق مقررات قانون بوده ولی بصورت ابلاغ واقعی نباشد اصطلاحاً ابلاغ قانونی یا ابلاغ عادی نامیده می‏شود(ماده ۱۷۵ آئین دادرسی مدنی).

اجرائیه

ورقه ای است رسمی که تحت تشریفات خاص قانونی درمراجع قضائی یا اداری خاص تهیه و متضمن دستور اجراءیک دادگاه یا مفاد سند لازم الاجراء یا دستور قانونی معینی است. مانند: اجرائیه احکام و قراردادهای دادگاهها و اجرائیه مالیات یا عوارض شهرداری و غیره. در اصطلاح دیگر آن را برگ اجرائی و ورقه اجرائیه می نامند.

اجرائیه دادگاه

اجرائیه ای که محاکم عمومی یا اختصاصی پس از رسیدگی و صدور حکم قطعی لازم الاجراء یا حکمی که موقتاً قابل اجراء است صادر می کنند(ماده ۵۹۹ اصول محاکمات قدیم و ماده ۴۱۷ قانون تجارت وغیره).

ارتداد.

(فقه) نوعی از فساد عقیده سیاسی است و آن عبارت است از خروج مسلمان از دین اسلام. بزرگترین جرم در قانون جزای اسلام همین است زیرا مجازات آن از همه مجازات‏ ها شدیدتر است.

ارتفاق

(مدنی _فقه) حقی است برای ملک شخصی در ملک دیگری (ماده ۹۳ ق_م)مانند حق عبور آب از ملک غیر و حق گشودن ناودان در زمین غیر.

اساسنامه

مقررات یا قراردادی که برای طرز کار یک جمعیت (حقوق عمومی یا خصوصی) مقررو معین می‏شود. مانند: قانون اساسی و اساسنامه شرکت‏ های تجارتی و انجمن ‏ها.

اسباب تملک

(مدنی_ فقه) اسباب قانونی برای مالک شدن چیزی مثلاً عقد یکی از اسباب قانونی تملک است و ارث بردن نیز از اسباب تملک است ایقاع هم ممکن است سبب تملک باشد(مانند اخذ بشفعه) ماده ۱۴۰ قانون مدنی.

اجرت المثل ایام زوجیت.

اجرت المثل ایام زناشویی طبق تبصره ماده 336 از قانون مدنی مقرر میدارد: « چنانچه زوجه کارهایی را که شرعاً به عهدة وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت المثل تعلق می گیرد، به دستور زوج و با عدم قصد تبرّع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل کارهای انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مینماید.»
مطالبه اجرت المثل ایام زناشویی با تقدیم دادخواست از جانب زوجه به دادگاه خانواده بعمل می آید. همچنین زمانی که پرونده ها به خواسته طلاق در دادگاه مطرح باشد؛ دادگاه ضمن رأی خود باید تکلیف اجرت المثل ایام زناشویی را تععین نماید.
در خصوص اجرت المثل توجه به نکات ذیل ضروری است :
الزام به پرداخت اجرت المثل ویژه ی کارهایی است که قانونی و مشروع باشد.
قصد تبرع (برای رضای خدا کارکردن) باید اثبات شود؛ یعنی اگر زوج دلیلی بیاورد یا شواهد و قرائنی باشد که زوجه از ابتدا قصد دریافت اجرت المثل نداشته است، زوجه مستحق دریافت اجرت المثل ایام زناشویی نمیباشد.

دادگاهها بر مبنای رویه تعیین اجرت المثل به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع میشود.

*طلاق و شرایط پرداخت اجرت المثل ایام زناشویی

محاسبه اجرت المثل بر مبنای سنوات زندگی زناشوئی است و نحوه محاسبه آن اگر توافقی بین زوجین نباشد. توسط کارشناس با بررسی اموال منقول و غیرمنقول زوج تعیین میشود و معمولاً عرف جاری حداقل از مبلغ هشتصد هزار تومان شروع میشود تا اکتساب میزان ثروت زوج و گاه بصورت عدم ملائت زوج دادگاه مخیرات ترتیب دیگری اتخاذ کند.

*اجرت المثل ایام زناشویی بعد از فوت شوهر

اگر چه طبق مواد 336 و 337 قانون مدنی اجرت المثل تعریف و قابلیت وصول دارد و صراحت ماده 198 قانون آئین دادرسی مدنی میگوید. هرگاه دین یا حقی به عهده کسی ثابت شد اصل بر بقای آن است لذا منوط به ماترک و تعداد ورثه دارد که فرضاً اگر مهریه و اجرت المثل یکجا مطالبه شود و از ماترک حتی برای افراد صغیر چیزی باقی نماند قانونگذار اختیارات لازم را برای اتخاذ تصمیم در اینگونه موارد به قاضی تفویض نموده است.

تفاوت ضرر و زیان در چیست ؟.

  کتابفروشی که دزد به مغازه اش دستبرد زده و پولهای موجود در مغازه اش را ربوده ،

کتابفروش فروش ضرر کرده  نه زیان ،چون یک مقداری از مالش را از دست داده، اما

 هنوز اصل سرمایه اش را دارد و می تواند دومرتبه آن سرمایه را به جریان بیندازد وسود کند .

 امابستنی فروشی که تمام سرمایه ی زندگیش " بستنی " است ، اگر برای فروش بستنی ها مشتری نیابد ، زیان کرده  

چون کل سرمایه اش در حال آب شدن است  و لحظه به لحظه دارد این سرمایه را از دست می دهد .

پس سرمایه ای که در آن سود نباشد ، بلکه هر دم در حال نابودی باشد را می گوییم زیان !

انسان دائم در زیان کاری است و در هر شبانه روز دارد این سرمایه ی عمرش را

به رایگان از دست می دهد هر روز به جای اینکه در مسیر کمالات روحش حرکت کند

و این سرمایه ی عمرش را در بازار سود به جریان بیندازد ،

در جاذبه های شوم ( زر ، زور ، تزویر ) بیشتر فرو می رود .

آنقدر این سرمایه ی عمر انسان گرانبها ومهم است

که قران در سوره ی والعصر همراه با آوردن " واو قسم " می فرماید :

" والعصر   ان الانسان لفی خسر "   قسم به عصر ،

قسم به عصاره ی وجود که براستی انسان در زیان کاری است .

در این آیه با تآکید حرف " ان " و حرف " ل " وبا قسم خوردن 

و آوردن "  ال "   الانسان  یعنی تمام انسانها در زیانند مگر ..

 " الا الذین امنوا وعملوا الصاحات .... "  مگر کسانی که ایمان آوردند و عمل صالح انجام دادند .

تعریف و مفهوم فضولی.

در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است اما اساتید و حقوقدانان،هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند.دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است:

((کسیکه در عقد ،مال غیر را موضوع معامله قرار دهد،(برای خود یابرای غیر)بدون آنکه مالک یا ماذون از قبل مالک یا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند)یا نه مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانونا مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد.))

به باور دکتر سید حسن امامی ((معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی[آنرا برای دیگری]انجام دهد کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشداصیل و دیگری را غیر می گویند.)) همچنین،دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است((کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کندکه بنا به اراده مالکی یا به حکم قانون نماینده او باشد[لهذا،]شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل [را]که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را [شخص ثالث]یا غیر می نامند))

علاوه بر این ،به اعتقاد دکتر اسدالله امامی((معامله فضولی عمل حقوقی یا معامله است که کسی بدون اذن و داشتن نمایندگی یا قراردادی برای دیگری بنام آن شخص یا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقای شیرزداد گرجی نژاد نیز((معامله فضولی یعنی معامله به مال غیر و عبارت است از معامله که شخص با مال دیگری انجام می دهد بدون اینکه نماینده او و یا ماذون از طرف او باشد.کسی که بدون نمایندگی و اذن از مالک برای دیگری معامله را تشکیل می دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او انجام شده غیر گویند[.]معامله فضولی ممکن است به دو صورت صورت تملیکی یا عهدی باشد.

دکتر صبحی محمصانی نیز در این خصوص بیان می دارد((فضول از نظر لغوی عبارت از کسی است که نسبت به چیزی که مربوط به او نیست [،]دخالت نماید.یاء در فضولی یاء نسبت و دلالت بر جمع دارد زیرا[،]فضول جمع فضل و به معنی زیادتی است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غیر[را] بدون اذن و ولایت شرعی فضولی گویند.به عبارت دیگر[،] هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت یا تصرفی نماید،آنرا فضولی و شخص مزبور را فضول نامند.))

قبل از نقد و بررسی تعاریف فوق،تبیین ارکان معامله فضولی لازم و ضروری است .با بیانی گذرا در این خصوص ضمن بیان اشکالات تعاریف یاد شده سعی در بیان یک تعریف به نسبت جامع و مانع خواهد.

ارکان معامله فضولی

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

۱ - رکن مادی :اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.

۲ - رکن معنوی:قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.

۳ - رکن قانونی:فضول اذن و سمتی اعم از وکالت ،نمایندگی،ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن(منهیا عنه)نیز باشد.

رکن مادی:

اقدام شخص فضول را به تصرف یا انجام عملی مادی نسبت به مال دیگری را رکن مادی معامله فضولی گویند.این رکن دارای دو حالت است:

الف – حالت تصرف قانونی.

ب – حالت عمل مادی.

تصرف قانونی:اگر وکیل از حدود وکالت تجاوز کند یا بعد از اتمام وکالت به وکالت دهد،اعم از اینکه به تمام وکالت عالم باشد یا جاهل ،این اقدام وکیل فضولی محسوب می شود .ممکن است بدون وکالت اقدام به تصرف در مال غیر نماید مانند قبول هبه از واهب و یا فروش محصولات زراعی و مانند آن.بنابراین ،تصرفات قانونی ممکن است اعمال اداره مال غیر باشد و یا اعمال تصرف نسبت به مال غیر .

عمل مادی:

عمل مادی گاه به اسم مالک و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اینکه فضول جهت جلوگیری از سقوط منزل دیگری اقدام به تعمیرات و اصلاحات کردن یا از خراب شدن محصول دیگری جلوگیری نماید و یا پزشکی را بر بالین بیمار بیاورد و مانند آن.

فضول چنانچه اعمال مزبور را برای صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حیث منافع و سود و افزایش قیمت دارد.از این رو،ملاحظه می گردد اعمال فوق عموما نافع و مفید فائده است لکن اگر این اعمال بنام و برای صاحب عمل صورت پذیرد،عمل فضولی محسوب نبوده و در نتیجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتی ندارد بلکه قانونا مجاز به مداخله نیز نمی باشد.بنابراین،صرف حصول نفع کفایت نمی کند،بلکه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروری و ثانیا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد که در این باره در رکن معنوی سخن خواهیم گفت.

رکن معنوی:

نیت و قصد شخص فضول صرف باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد .وجه تمایز تصرف و معامله فضولی با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است،زیرا در فضولی،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع می شود،لذا اگر در معامله و عمل برای مصلحت غیر صاحب مال و عمل صورت پذیرد،فضولی محسوب می شود،حتی اگر از این مداخله نفعی نیز حاصل گردد مانند اینکه شخصی که مال دیگری را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتی کند مانند رنگ آمیزی ،انداختن شیشه،آسفالت پشت بام و غیره و یا مانند مستاجری که بدون اذن مالک برای استفاده بهتر از عین مستاجره،اصلاحات و تعمیراتی در آن بنماید.این عمل نسبت به مالک اعتبار فضولی نخواهد داشت زیرا،عمل مستاجر برای مصلحت خودش بوده است.همچنین،گاهی مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امکان تفکیک بین آنها نیست مانند زمانی که یکی از شرکاء مال مشاعی را بفروشد یا اجازه بدهد.در اینجا نسبت به سهم شریک فضولی است،حال آنکه مصلحت هر دو ایشان لحاظ شده است.

اشکالات وارد بر تعاریف معاملات فضولی:

چنانچه در بحث ارکان معامله فضولی گذشت،در معامله فضولی باید معامله بنام و به حساب مالک و برای او انجام گیرد .اگر بنام فضول را نیز بپذیریم(مانند حق العمل کارکه بنام خود ولی به حساب مالک عمل می کند)قطعا در اینکه باید به حساب و مصلحت مالک بوده باشد،تردیدی نیست.اشکال تعاریف مذکور استفاده از لفظ((برای خود)) می باشد .چه،اگر فضول برای خود و به مصلحت خود معامله کند(مانند غاصب و سارق)دیگر معامله فضولی بر آن صدق نمی کند،بلکه عمل وی تحت عناوین دیگر قانونی قابل بررسی است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غیر مقرر می دارد)(کسی که مال غیررا با علم به اینکه مال غیر است بنحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگر منتقل کند کلاهبردار محسوب می شود و همچنین است،انتقال گیرنده که در حین معامله عالم بعدم،مالکیت انتقال دهنده باشد.))

۱ - بنابراین ،ذکر کلمه برای خود یا برای غیر و همچنین،ذکر سارق و غاصب و تشبیه عمل فضول به سارق و غاصب صحیح نیست.زیرا ،اولا،یکی از ارکان معاملات فضولی رکن معنوی آن است،بدین مفهوم که قصد و نیت فضول از تصرف نسبت به مال غیر،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنکه انگیزه و نیت سارق و غاصب علی الاصول چنین نیست. ثانیا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد.)) حال آنکه در اینجا چنین نیست.

۲ - اشکال دیگری که بر تعاریف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام کلمه((کسی که)) می باشد.چنین تصور می شود که صرفا معامله فضول و یا تصرفات درست نبوده و فضولی منحصر به افراد حقیقی است و اشخاص حقوقی از شمول آن خارج است،حال آنکه چنین بهتر است که در تعاریف به جای لفظ کسی که،شخصی بکار رود.

۳ - دکتر حسن امامی چنانکه در تعریف مشاهده شد با آوردن((برای دیگری))اشکال مورد اول را که در تعریف دکتر لنگرودی بوده،تقریبا برطرف نموده اند،اما در تعریف ایشان نیز چند نکته مهم مورد توجه قرار نگرفته که عبارتند از:

الف – در معامله فضولی یا تصرف فضولی،معامله و یا عمل نسبت به مال غیر مقصود است و باید موضوع معامله فضولی مال غیر باشد.

ب – در معامله فضولی مسبوق به رد و منهیا عنه نبودن،خود رکن است که در تعاریف فوق الذکر مد نظر قرار گرفته است.

ج – اینکه معامله بنام و مصلحت کیست؟قید نگردیده است.لذا از این حیث جامع و مانع نیست.

۴ - اما اشکالی که بر تعریف دکتر کاتوزیان وارد است این است که ایشان مقرر داشته اند:((...در دارایی وی تصرف کند....)).این با مبانی معاملات فضولی و تصرف فضولی مغایر بوده و محل اشکال است،زیرا اولا،دارایی اعم از اموال و مطالبات و دیون است.ثانیا،تصرف اعم از معامله فضولی است.ثانیا،مورد منهیا عنه ذکر نشده است رابعا،عارض اینکه معامله به حساب مالک و بنام ولی یا بنام خود نگردیده و از این حیث،جامع و مانع نیست معهذا،در تعاریف فوق تعریف دکتر اسدالله امامی هر چند مورد منهیا عنه را ذکر کرده و همچنین،به مال غیر به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از کلمه کسی که نیز همانند سایر تعاریف استفاده نموده اند،نسبت به سایر تعاریف با مبانی و ارکان معامله فضولی انطباق بیشتری دارد.

در اینجا شاید بتوان به نسبت کاملی از معامله فضولی ارائه کرد.بر این اساس،((هرگاه شخصی بدون داشتن اذن یا سمت قانونی ،مال مستحق للغیر را به حساب و مصلحت مالک معامله نماید;اعم از اینکه بنام غیر یا بنام خود باشد(مشروط به اینکه مسبوق به رد و نهی نباشد)را اصطلاحا معامله فضولی گویند.معامله کننده را فضول،طرف معامله را اصیل و شخصی که مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غیر یا مالک نامند.))

تفسیر و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدنی

ممکن است سئوال شود اشکالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبیین و تفسیر است؟

اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر می دارد((اگر کسی که چیزیی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق می دانسته لیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه به آن خواهد بود)).نکته قابل توجه در ماده یاد شده این است که معامله کننده به گمان و تصور اینکه مال متعلق به خودش می باشد آن را فروخته است.مورد اخیر با معامله سارق و غاصب فرق دارد زیرا،هر دو ایشان آگاه و عالم به مستحق للغیر بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حکم استثنائی ماده ۳۰۴ق.م را تابع احکام مربوط به معامله فضولی شناخته است و نبایدآنچه را در حکم یا تابع چیزی می باشد در تعریف بگنجانیم .عمل فوق مانند این است که قانونگذار در تعریف کلاهبرداری یا در تعریف سرقت موادی را که در حکم کلاهبرداری و سرقت است نیز بیاورد.یا مثلا در تعریف مال غیر منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان.))

به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده از قبیل گاو و ماشین تراکتور و....و در حکم مال غیر منقول دانسته است.بنابراین ، در تعریف غیر منقول آنچه در حکم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نیامده است،لذا اشکال اساسی در تعاریف یاد شده وجود دارد ناشی از تعریف معامله فضولی منطبق با موارد در حکم معامله فضولی می باشد.چنین برداشت و استنباطی صحیح نیست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م که مقرر داشته است((در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود))باید گفت:

۱ - در این ماده قانونگذار در مقام بیان معاملات فضولی نبوده است.

۲ - مؤید صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولی نیست.

۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نیز مؤید مطلب فوق است،زیرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب باید مال مغصوب عینا به صاحب آن رد نماید و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید آن را بدهد))و ماده ۳۲۳این قانون مقرر داشته ((اگر کسی ملک مغصوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک می تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع و مشتری رجوع کرده عین و در صورت تلف مثل یا قیمت مال و همچنین منافع آنرا در هر حال مطالبه نماید.))بنابراین ،دیده می شود که اصولا مورد غاصب و سارق هیچ سنخیتی با معامله فضولی به شرحی که گذشت ندارد.

۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بیع کلا یا جزئا متسحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.))و نیز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از بیع،بایع باید ثمن بیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری بوجود فساد،بایع باید از عهدغرامات وارد بر مشتری نیز برآید.))

همانطور که ملاحظه می شود مقنن هیچ اعتبارو ارزشی برای اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جای بسی تعجب است که درتعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب و سارق شده است.

تعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب شده است .

۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خریدار مال مغصوب نیز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آنچه مالک از آنها گرفته است،حکم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ این قانون می تواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند،از این رو تعریف پیشنهادی بعنوان یک تعریف جامع و مانع خالی از اشکالات یاد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقی سازگارتر است.

اقسام معامله فضولی

الف – معامل فضول مال را برای مالک و بنام وی و به حساب او معامله می کند به عبارت دیگر،آن مال را به عنوان مال غیر واگذار می نماید;همچنانکه وکیل مال موکل خود را انتقال می دهد.در اینجا وضع فضول مانند وکیلی است که خارج از حدود اختیار خود اقدام می کند و اعمال او را باید تابع قسمت اخیر ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق این ماده موکل بایدتمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد.در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شود،موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتا یا ضمنا اجازه کند.))

ب – معامل فضول مال را باید برای مالک و به حساب وی لیکن بنام خود معامله کند مانند حق العمل کار که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و درمقابل حق العمل دریافت

می دارد.یا در مورد اداره فضولی مال غیر در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر کسی ا موال غائب یا

محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد...ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره لازم بوده است.))

ج – معامله فضولی از زمانی است که شخص به گمان و تصور اینکه مالی متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اینجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل کرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حکم معامله فضولی و تابع احکام آن دانسته است.همچنین،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن یا مثمن عین خارجی متعلق به دیگری باشدکه آن معامله را برای صاحب عین محسوب نموده است.))این ماده است که بسیاری را به اشتباه انداخته و تصور می کنند غاصب و سارق را نیز مشمول است حال آنکه با توجه به قصد و رضای طرفین در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به دیگری را به عنوان مال خود تصور داشته اند و این با زمانی که می دانند مال متعلق بغیر است سارق و غاصب فرق دارد.

شرایط اجازه مالک

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد نیز حاضر باشد.

۲ - مسبوق به نهی و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالک منع کرده باشد،حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند،زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند،والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است،اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شودیا موجب نفع او گردد.این هم شامل نهی ابتدائی می شودوهم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.

۳ - به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن،بنحوی به معامله کننده منتقل شود،صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد،زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است ،نه به مال خود.همچنین،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم می شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید،در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا کسی گوسفند معینی را به تصور اینکه متعلق به پدرش می باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود که در زمان معامله پدرش فوت کرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و یا گوسفند متعلق به مولی علیه او است.بنابراین،برای نفوذ معامله نیاز به آن است که معامل پس از اطلاع و بعنوان مالکیت ،معامله را اجازه دهدو رضایت قبلی در حال عقد بلااثر است،زیرا رضایت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالک )باید مبتنی بر اساس صحیح باشد و رضای مطلق کافی نخواهد بود.

۴ - مالک اهلیت داشته باشد:اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند.

اثر اجازه یا رد

به طور کلی،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد:

الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غیر نافذ بودن آن و ج – قائل به تفکیک بودن بین آنها.چنانچه عمل فضول مفید به حال صاحب مال باشد صحیح ،والا باطل است.فقهاء امامیه از سه نظر فوق نظریه غیر نافذ بودن اعمال فضولی را بر دو نظریه دیگر ترجیح داده اند،چنانکه در کتاب مفتاح الکرامه آمده است:((و یشترط کون البائع مالک او ولیا عنه کالاب والجد او الحاکم و امینه والوصی او وکیلا فبیع الفضولی موقوف غلی الاجازه علی رایی و قد اشار الی ذلک فی جامع المقاصد و قد وقع عین ذکل للمحقق فی الشرائع و النافع و غیره و الامرضیه سهل و القول بصحته و

توقفه علی الاجازه قول الاکثر کما فی المسالک و المفاتیح و هو المشهور کما فی جمع البرهان و الکفایه بل کاد یکون اجماعا کما فی الحدائق و اشهر القولین کما فی الروضه و ایضاح النافع1.))

نظریه نقل

فخر المحققین معتقد است که اجازه مالک موجب نقل ملکیت از زمان اجازه می باشد. طرفداران ((نظریه نقل))معتقدند اجازه ایجاب وقبول جزئی از ارکان عقد فضولی است و تا اجازه با اراده فضول و اصیل توام نگردد،اثر عقد و خاصیت آن وجود و ظهور پیدا نمی کند و پس از اجازه مالک،ملک منتقل می شود.پیش از اعلام رضایت ،عقد ناقص است و واقعیت خارجی نیز مؤید آن است،زیرا سبب هر پدیده بایستی قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گیرد.پس نمی توان گفت اجازه جزء سبب یا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است این اصطلاح را عمدتا در مقابل کشف به کار می برند.

نظریه کشف

کشف در اغت به معنی نمودار ساختن و پرده برداشتن از چیزی که در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدنی عبارت است که از یک عمل حقوقی فرعی که مالک از نقش ملک و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولی می کند .حال اگر دلالت بر نقل به این معنی باشد که بیع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولی منتقل گردیده است آن را کشف حقیقی گویند و اگر بدین معنی باشد که بیع از حین اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را کشف حکمی گویند.

به عبارت دیگر،کشف حقیقی آن است که اجازه مالک نسبت به عقد فضولی از زمان انعقاد اثر گذاشته ،یعنی اثر تنفیذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بین فضول و اصیل گردد.نظریه کشف حقیقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الکلام،محقق ثانی در جامع المقاصد و جمع کثیری از فقهاء به این عقیده اندوی معتقد است که:

۱ - اجازه مالک کاشف از رضای تقدیری او هنگام انجام معامله است،یعنی نشان می دهد اگر مالک در آن هنگام نیز به مفاد عقد توجه می کرد به انتقال رضایت می داد.

۲ - عقد سبب تام برای انتقال است وبا اجازه مالک کشف می شود که این سبب تحقق یافته است.

۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالک و انتساب رابطه حقوقی پیش ساخته به وی می باشد.

خلاصه کلام اینکه بر طبق نظریه کشف حقیقی عقد فضولی سبب انتقال ملک یا ایجاد تعهد است و اجازه بعدی کاشف از سبب مزبور است و در حقیقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلی نفوذ و اثر می بخشد ،نه اینکه سبب جدیدی به وجود آورد.

نظریه کشف حکمی:

این نظریه حد فاصل بین نظریه نقل و نظریه کشف حقیقی است،یعنی اجازه حقیقتا نمی تواند درعقد فضولی مقدم تاثیر نماید،زیرا محال است امری که جدیدا حادث می شود در گذشته تاثیر کند و از طرف دیگر،چون هدف و قصد مالک در اعلام اراده و رضایت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعیت از اراده مالک،عقد فضولی را در حکم عقد کامل تلقی کرده و در واقع ،می خواهد بگویداجازه مؤخر در حکم اجازه مقارن عقد است.

ثمره و فائده علمی نظریه کشف و نقل :

اگر اجازه را نقل بدانیم،اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا می شود،بنابراین منافع عوض و معوض از تاریخ وقوع عقد تا اعلام اجازه کماکان در ملکیت مالکین قبل از عقد تولید شده و متعلق به مالک خواهد بود.واگر اجازه را کاشف بدانیم،اجازه در عقد مقدم تاثیر می گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولی ظاهر می شود،بنابراین منافع و نمائات به تبع ملک به منتقل الیه و مالکین بعدی تعلق می گیرد و از این بایت،بین کشف جمعی و حکمی تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدنی در ماده ۲۵۸ از نظریه کشف تبعیت کرده است و دکتر لنگرودی نیز کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می داند1.ولی بیشتر حقوقدانان مانند بسیاری از فقهاء قائل به کشف حقیقی اند.چنانچه دکتر امامی با صراحت آورده است که ((قانون مدنی از قول کشف حقیقی متابعت کرده است.))

اثر اجازه و یا رد ورثه

اجرای این حکم در صورتی که مال معینی موضوع عقد فضولی باشد با مشکلی روبرو نمی شود،زیرا آن مال پس از فوت مالک به ورثه می رسدو وی به اعتبار مالکیت حق تنفیذ یا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدی بوده،که بنام و به حساب مالک منعقد شده باشد نیاز به بحث و بررسی دارد.

بعضا،چنین استدالال شده است که چون دینی هنوز به وجود نیامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امکان اجازه عقد نیز حق مالی مستقلی نیست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولی با فوت مالک باطل می شود.1 با این وجود ،جز در مواردی که تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دین در واقع ،دارایی بدهکار است و این دارائی به ورثه می رسد،لذا و به عنوان مالک دارایی می تواند عقد را که راجع به آن بسته شده است،امضاء یا رد کند اما با توضیحی که در خصوص ارکان معامله فضولی ذکر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م که مقرر می دارد((معامله بر مال غیر))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه کسی نسبت به مال غیر)) یا طبق ماده ۲۵۹ این قانون((هرگاه معامل فضولی مالی را))و یا نیز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غیر))،بحث معامله فضولی در خصوص مال مستحق للغیر است و مشمول تعهد نسبت به دیگری نمی شود.هر چند در قانون مدنی از مال تعریفی نشده است ولی با توجه به تفاوت بین مفهوم دارایی و مال می توان از مفاد قانون چنین استفاده کرد مقصود از معامله فضولی این است که در معامله ای موضوع معامله را مال متعلق به دیگری قرار دهند.

دکتر امامی 1 عقد فضولی را بر دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم کرده و می گوید:عقد عهدی فضولی آن است که شخص فضول به وسیله معامله ای که با اصیل می نماید،تعهد به نفع یا ضررغیر کند و هیچ توضیح و استدلال دیگری هم بر این مورد ندارد.روشن است که تعهد به نفع دیگری به شرحی که در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقی خاصی است،که در اثر توافق طرفین قرار داد تعهدی به نفع شخص ثالث که در عقد هیچ مداخله ای ندارد ،به وجود می آید تعهد به نفع ثالث با معامله فضولی تفاوت ریشه ای دارد و ضرر به غیر نیز اصولا خارج از موضوعی نیست و با عنوان((آکل مال بباطل و اضرار به غیر ))مطرح می شود که ممکن است ضرر به جان کسی باشد که به عنوان جزای صدمه جانی و ضرب و جرح و غیره است یا ممکن است مربوط به حیثیت و ناموس باشد که تحت عنوان اهانت،نشر اکاذب و قذف و فحاشی و غیره مطرح و یا اتلاف و نقص اموال باشد که تحت عنوان تجاوز مال غیر مانندغصب،خیانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده می شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولی است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هیچ وجوه تشابهی ندارد.

رابطه حقوقی خریدار(اصیل)با فروشنده(فضول)و مالک رابطه حقوقی فضول(فروشنده)با مالک

رابطه اصیل و فضول

در اینجا دو فرض قابل تصور است:

الف – خریدار (اصیل)عالم به فضولی بودن معامله بوده است .

ب – خریدار (اصیل)جاهل به فضولی بودن معامله بوده است.

الف – در اینکه خریدار عالم به فضولی بودن باشد دو نظر ابراز شده است:

۱ - محمد حسن فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع معتقد است که خریدار حق رجوع به ثمن را ندارد بویژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط کرده است و کار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر علیه خود است1.

۲ - خریدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمی تواند از معامله باطلی که انجام شده است،استفاده نا مشروع کند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هیچ حقی بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد.

ب – اما اگر خریدار (اصیل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور یرجع الی من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م می تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه کنداگر مالک به فضول نیز از بابت خسارت رجوع کند طبق ماده ۳۲۵ این قانون فروشنده حق رجوع به خریدار را ندارد.

رابطه خریدار (اصیل)با مالک

عقد فضولی برای مالک یا ثالث که طرف عقد فضولی نبوده است قبل از اجازه و تنفیذ هیچ گونه الزام و تکلیفی ایجاد نخواهد کرد و در اجازه یا رد آن آزاد است.عقد مزبور هیچ اثری،اعم از مثبت یا منفی برای وی ایجاد نمی کند اما به محض اجازه رابطه حقوقی کامل می گردد،لذا اصیل می تواند جهت تسلیم یا انجام تعهدات ناشی از آن وی را مجبور نماید.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالی که به به طور فضولی به تصرف مشتری داده شده ،اشاره دارد در اینجا اگر مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف ضامن عین و منافع است.

رابطه فضول با مالک

اگر مالک معامله را رد کند،هیچ رابطه ای بین وی و فضول به وجود نمی آید اما در صورت اجازه چنانچه وجهی نزد فضول باشد،باید آن را به مالک تسلیم کند.همچنین،فضول حق دریافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زیرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد کرد و از باعث عقد فضولی خسارتی به مالک وارد شده باشد ،آیا می تواند به فضول مراجعه کند؟در این باره دو نظر وجود دارد:

۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[.

۲ - امری که مجاز نبوده انجام داده و مسبب بایستی جبران خسارت نماید.

تفاوت بین فضول با وکیل

وکیل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موکل عمل می کنند با این تفاوت که اولا – وکالت با اذن و اجازه بوده و ثانیا – هم شامل فعل و هم مال دیگری (موکل )است ولی فضول صرفا اقدام به معامله بر مال دیگری (اصیل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانونی.اما در مواردی که وکیل از حدود وکالت خارج شود عمل،فضولی تلقی می گردد.

تفاوت بین فضول با غاصب و سارق

غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغیر را مورد معامله قرار می دهند;با این تفاوت که اولا – قصد ونیت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغیر به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنکه فضول به مصلحت و حساب مالک اقدام به فروش می کند.ثانیا – اقدام سارق و غاصب فی الواقع،مسبوق رد است،یعنی رد و نهی در آن مستتر است ولی در فضول تا ابراز نشده چنین نهی احراز نمی گردد و اگر نهی شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضای بعدی بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولی اعمال فضول غیر نافذ است که در صورت تنفیذ صحیح،والا باطل خواهد بود.

تفاوت بین فضول با حق العمل کار

حق العمل کار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر)معاملاتی می نماید.وی و فضول به حساب و مصلحت اصیل و مالک اقدام می نمایند با این تفاوت که حق العمل کار ماذون از قبل آمر و مالک است ولی فضول فاقد چنین اذنی است.

تفاوت بین فضول با متعهد به نفع ثالث

اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط کننده مصلحتی را برای خودش ایجاد می کند،اما فضول چنین نمی نماید و فقط می تواند بعدا در صورت تنفیذ ،اجرت عمل خود را از مالک دریافت کند.ثانیا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضای مالک است، حال آنکه قبولی متعهد له ثالث اثری در اعتبار تعهد ندارد و خللی بر آن وارد نمی سازد،هر چند ثالث الزامی به پذیرش این نفع ندارد اگر آنرا رد کند خودش را محروم کرده نه اینکه تعهد خویش را مخدوش نماید ولی در عقد فضولی چنانچه مالک معامله فضولی را رد نماید،موجب بلااثر و کان لم یکن شدن عقد می گردد.

تفاوت بین فضول و متعهد به فعل ثالث

هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شده است،لیکن اصولا ایجاد تعهد و التزام برای ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زیرا قانونا ایجاد تعهد برای شخص دیگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غیر ممکن و غیر مقدور است و شرط غیر مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غیر مفسد محسوب می گردد بنابراین،تعهد به فعل ثالث هیچ اثری برای شخص خارجی نخواهد داشت و تاثیر آن فقط نسبت به طرفین تعهد است;یک طرف متعهد و ملتزم می شود چنانچه شخص خارجی از انجام فعلی که برای وی ترسیم شده،خودداری و امتناع نماید،او خسارات وارده به متعهد له را جبران کند یا فعل مربوطه را توسط شخص خارجی موضوع شرط را نداشته باشد .

تفاوت بین فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبیر دیگر عبارت است از :

اولا – در اینجا نیز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع یا عدم امتناع خللی بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمی سازد،حال آنکه در معامله فضولی،رد و قبول (مالک(غیر)ساختمان اصلی قرارداد را متزلزل می سازد. ثانیا – معامله فضولی بر مال مستحق للغیر است،حال آنکه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غیر است.

تفاوت بین فضول با ضامن

اولا – ضامن مالی را که بر ذمه و عهده دیگری است،به عهده می گیرد،یعنی ضامن دین مضمون عنه را عهده دار شده و با رضایت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق می گردد و رضایت مدیون اصلی (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمی باشد،حال آنکه فضول عین مال مستحق للغیر را مورد و موضوع معامله قرار می دهد.

ثانیا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له رکن اصلی عقد مزبورند،و مدیون(مضمون عنه)دخالتی ندارد و حتی می تواند محجور و یا میت بوده باشد ،حال آنکه در معامله فضولی،رضایت غیر شرط است و تنفیذ اوست که به رابطه بین فضول و اصیل اعتبار می بخشد.

ثانیا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غیر عملی حقوقی انجام می دهند;این تفاوت که ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش می گیرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بری و ذمه خود را مشغول می کند،حال آنکه فضول معامله ای را به مصلحت غیر بدون اذن او برای وی تدارک می بیند.

تفاوت بین فضول با محیل

وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون،بذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.مدیون را محیل ،طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه گویند.

اولا – محیل در عقد حواله مدیونی است که طلبکار حواله می دهدتا از محال علیه طلب او را دریافت داردواگر محیل مدیون نباشد;احکام حواله نیز جاری نمی شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنکه فضول جنین وصفی ندارد،ثانیا – در حواله اشتغال ذمه محیل شرط است و دینی باید موجود باشد ولی در فضولی معامله بر مال غیر صورت می گیرد.

تفاوت بین فضول با فروشنده مال غیر (انتقال دهنده مال غیر)

اولا – فضول در معامله فضولی،فضول به نیت و قصد و مصلحت و حساب مالک به معامله می کند و فاقد عنصر سوء نتیت است ولی در انتقال مال غیر ،انتقال دهنده مال دیگری را به مصلحت و به حساب خود منتقل و دارای عنصر سوء نیت است.ثانیا – در انتقال مال،فاقدشرایط اساسی ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقیب کیفری است اما در معاملات فضولی عمل فضول فاقد جنبه کیفری است و در صورت تنفیذ کاشف به عمل می آید که عقد از ابتداء صحیح بوده و در صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود لیکن به هیچ وجه جنبه کیفری ندارد،نه برای فضول و نه برای اصیل .حال آنکه در انتقال مال غیر،عمل منتقل الیه در صورت جهل فاقد جنبه کیفری اما در صورت علم،طبق قوانین راجع به انتقال مال غیر با او عمل خواهد شد .

تفاوت بین فضول با کفیل

کفیل در عقد کفالت در مقابل مکفول له متعهد می گردد که شخص ثالثی را که مکفول گویند،احضار کند و با رضایت کفیل،مکفول له واقع می شود و در حقیقت ،کفیل،چنانکه گویند))الضمان بمعنی الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسیم الحواله والکفاله و الضمان بمعنی الاخص.))در حالیکه در معامله فضولی به شرحی که گذشت،چنین نیست.

تفاوت بین فضول با دلال

مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند.اصولا قرار داد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است،حال آنکه بنابر شرحی که گذشت فضول و معامله فضولی چنین نیست.

تفاوت بین فضول با قائم مقام تجارتی

به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا کسی از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او برای تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممکن است به صورت کتبی و یا در عمل به وی داده شود ولی فضول بدون اذن است و هیچ سمتی در این باره ندارد.

 

انواع بیع وآثار آن .

قرار دارد، در سه فصل، انواع بیع و آثار آن را بررسی می کند. فصل نخست، تعاریف و کلیات را شامل است و در آن معانی لغوی و اصطلاحی الفاظ، تقسیم بندی معاملات، وضعیت حقوقی قراردادها و روابط طرفین قرارداد، مورد بحث واقع شده است.

در فصل دوم، پس از مقایسه صفات و حالات مختلف عقد از قبیل: صحت، فساد، بطلان، انحلال، اقاله، فسخ، تفاسخ و انفساخ، مبحث بیع فاسد را مطرح و به تبع آن شروط فساد و بطلان عقد و آثار و تبعات آنها را بیان کرده ایم.

فصل سوم مقاله به بررسی آثار بیع فاسد و جزئیات قاعده «مایضمن» اختصاص دارد و به مناسبت، مواد 363، 365 و 366 ق.م. نیز مورد بحث قرار گرفته است.

در نگارش این مقاله، از منابع معتبر فقهی و حقوقی و چندین پایان نامه دانشجوئی مرتبط، بهره برده ایم و در عین حال از توجه به نظریات جدید حقوقی هم غافل نبوده ایم.

کلید واژه ها: بیع، فاسد، بیع فاسد، آثار بیع، بطلان، انفساخ، مایضمن.

فصل نخست تعاریف و کلیات

1 واژه بیع⁽¹⁾

کلمه بیع (به فتح باء و سکون یاء) به معنی خرید و فروش و از اضداد است؛ بنابراین، می توان گفت «بعتُهُ هذا الثوب» = «اَعطیته ایاه و اخذت ثمنه» همان طور که می شود گفت، «بعتُهُ هذا الثوب» = «اشتریته منه و اعطیته ثمنه» که کلمه بیع، در جمله اوّل به معنی فروش و در جمله دوم به معنی خرید به کار رفته است.⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری بیع را «مبادله مال به مال» معنی کرده است⁽³⁾ و پس از ایشان نیز بسیاری از فقها همین تعریف را برگزیده اند. امام خمینی رحمه الله نیز پس از بررسی تعاریف مختلف، در کتاب بیع خود، آورده اند: «ثمَّ انَّ حقیقة البیع عبارة عن مبادلة مال بمال.»⁽⁴⁾

یعنی حقیقت بیع، همان مبادله مال به مال است. شهید اوّل نیز در تعریف بیع چنین آورده است:

«الایجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم» یعنی عقد بیع، عبارت است از ایجاب و قبولی که دلالت بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم می نماید.⁽⁵⁾

با مرور تعاریف بالا، تعریفی که قانون مدنی ایران با توجه به تعاریف فقهای بزرگ نموده است، مناسب تر به نظر می رسد.

قانون مدنی ایران بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده است⁽⁶⁾ و صاحب «ترمینولوژی حقوق» هم با برگزیدن همین معنی، اضافه نموده که به مجموع عمل بایع و مشتری بیع گفته می شود، همان طور که به عمل بایع به تنهایی هم بیع می گویند.⁽⁷⁾

برای بیع انواعی را برشمرده اند؛ از جمله: بیع (تولیه، حال، حصات، خیاری، ربوی، سلف، سلم، شایع، شخصی، شرط، صرف، عقدی، عینه، غرری، غیر عقدی، قطع، کالی به کالی، کلی، مؤجّل، مؤجّل به مؤجّل، محاباتی، مرابحه، مساومه، مشاع، معاطات، معدوم، مقابضه، مواضعه، موزون، نسیه، نسیه به نسیه، نقد، وضیعه، وقف) که هریک در محل خود، مورد بررسی قرار گرفته است.⁽⁸⁾

2 واژه فاسد⁽⁹⁾

کلمه فاسد را تباه، ضایع، گندیده معنی کرده اند.⁽¹⁰⁾ در لغت عرب نیز کلمه فاسد را معادل باطل برشمرده اند.⁽¹¹⁾ کلمه باطل که جمع آن اباطیل است را ناچیز، ناحق، بی اثر، بیهوده، یاوه، پوچ، ضد حق، معنی نموده اند.⁽¹²⁾ در فرهنگ عربی فارسی نیز باطل، فاسد و ناچیز شدن معنی شده است.⁽¹³⁾

مفهوم اصطلاحی واژه فاسد هم از معنی لغوی آن دور نشده و عبارت است از: «هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحت به کار می رود. صحت عدم نفوذ را هم شامل می شود؛ مثلاً، عقد مکره و عقد فضولی صحیح، ولی غیر نافذ است.»⁽¹⁴⁾

3 وضعیت های حقوقی قرارداد و روابط طرفین عقد

منظور از وضعیت حقوقی، حکم وضعی است که در قانون برای عقد به تبع آن تعهد ثابت می شود؛ مانند، صحت و بطلان. عقد دارای هر یک از وضعیتهای مذکور در بالا، دارای احکام حقوقی ویژه ای است که روابط حقوقی طرفین آن را مشخص می کند. اینک به بررسی این وضعیتها و روابط طرفین عقد می پردازیم.

این وضعیتها عبارت است از:

صحت

نفوذ

عدم نفوذ

قابلیت فسخ

بطلان

لزوم

جواز

که عقد دارای این وضعیت ها به اسامی زیر نامیده می شود:

عقد صحیح

عقد نافذ

عقد غیر نافذ

عقد قابل فسخ

عقد باطل

عقد لازم

عقد جایز

در یک نگاه می توان این وضعیتها را در سه دسته خلاصه کرد: صحت، بطلان، جواز و لزوم.⁽¹⁵⁾

با معرفی اجمالی وضعیتهای موجود در قراردادها ،این وضعیتها رابه اختصار ،بررسی می کنیم:

صحیح به عقد یا ایقاعی که در عالم اعتبار وجود و تحقق می یابد، نسبت داده می شود؛ برخلاف آن، باطل، به عقد یا ایقاعی که در عالم حقوق تحقق نمی یابد گفته می شود.

با این توصیف، عقد صحیح عقدی است که با اراده انشاکنندگان آن در عالم اعتبار و حقوق موجود می شود.

نفوذ به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است؛ بنابراین، عقد نافذ، عقدی است که دارای وجود کامل و آثار حقوقی مربوط به خود است؛ در برابر عقد غیر نافذ که فاقد اثر حقوقی مربوط است.

عقد قابل فسخ عقدی است که در عالم حقوق، هستی اعتباری مؤثری دارد ولی می توان با فسخ آن، به هستی آن پایان داد؛ مانند، عقد بیعی که در آن فروشنده یا خریدار مغبون باشد که به این علت، شخص مغبون می تواند عقد مزبور را فسخ کند. عقد قابل فسخ از اقسام عقد نافذ است و تا زمان انفساخ دارای آثار حقوقی است.⁽¹⁶⁾

عقد غیر نافذ هم، مانند عقد نافذ و عقد قابل فسخ، از اقسام عقد صحیح معرفی شده است.⁽¹⁷⁾

بر این اساس، قراردادها را می توان به دو دسته اصلی صحیح و باطل تقسیم کرد. البته گاهی از عقد نافذ به عقد معتبر و از عقد غیر نافذ به عقد غیر معتبر هم تعبیر می شود.⁽¹⁸⁾

لزوم و جواز لزوم و جواز، دو وضعیت قانونی عقد است که به اراده طرفین قابل تغییر نیست؛ یعنی؛ طرفین نمی توانند هیچ عقد لازمی را به عقد جایز و هیچ عقد جایزی را به لازم تبدیل کنند.

درج عقد جایز، ضمن عقد لازم، آن را لازم نمی سازد؛ بلکه، صرفا عقد را از طرف مشروط علیه، غیر قابل انحلال می نماید.⁽¹⁹⁾

عقد باطل بطلان، وصف قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد. عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی، غیر از رضای معتبر، یعنی، فاقد قصد انشای یکی از طرفین یا موضوع جامع شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد. همان طور که بیان شد، فقدان رضای معتبر، عقد را باطل نمی کند؛ بلکه آن را غیر نافذ می سازد. البته به عقد باطل، گاهی عقد غیر معتبر یا عقد فاسد نیز گفته می شود.⁽²⁰⁾

بعضی عقد باطل را چنین تعریف کرده اند: «عقد باطل، عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشاء یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره ای از شرایط صحت هیچ یک از آثار منظور از عقد در هیچ زمانی بر آن مترتب نگردد.» این تعریف شامل عقد غیر نافذ نیست و نیز عقد هازل و صغیر و معاملات نامشروع را هم دربر می گیرد و نیز عقودی را که مثل هبه،⁽²¹⁾ قبض، شرط صحت آنهاست را خارج می نماید؛ چون عدم ترتب اثر بر چنین عقودی به طور نسبی است نه مطلق.

4 رابطه عقد باطل و عقد فاسد

از آنجا که عنوان این مقاله «بیع فاسد و آثار آن» می باشد، به ناچار می باید به این مطلب بپردازیم که آیا عقد باطل همان عقد فاسد است یا این که دو مقوله جدا از هم می باشند.

در حقوق ایران، مؤلّفان به پیروی از فقه امامیه، عقد باطل و عقد فاسد را به یک معنی گرفته⁽²²⁾ و آنها را به یک معنی به کار برده اند؛⁽²³⁾ ولی در فقه حنفی، این دو عنوان، مفهومی متمایز از هم دارند. نظر فقهای حنفی، در موسوعه جمال عبدالناصر، ج 1، ص 192 چنین نقل شده است: باطل، عقدی است که ارکان آن فراهم نیامده و نامشروع به اصل است؛ مانند، قمار و عقد مجنون؛ ولی عقد فاسد، عقدی است که ارکان لازم را دارد و از اصل مشروع است، لکن خللی در یکی از ارکان آن به وجود آمده که شرایط لازم را ندارد، در چنین حالتی است که می گویند (مشروع باصله لا بوصفه) مانند بیعی که ثمن در آن مجهول است.⁽²⁴⁾

بنابراین؛ عقد فاسد که یکی از اقسام آن، بیع فاسد می باشد همان عقد باطل است و عقد باطل و فاسد در فقه شیعه معادل گرفته شده است.

فصل دوم بیع فاسد

در قانون مدنی ایران، در بحث ملکیت مبیع و ثمن، دو ماده زیر به بیع فاسد اختصاص یافته است:

ماده 365 (ق.م) «بیع فاسد، اثری در تملک ندارد.»

ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد، مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.»

در این قسمت از نوشتار،به طور اختصار، مطالب لازم، در خصوص بیع فاسد را توضیح خواهیم داد:

1 فساد در عقد بیع

عقد بیع که خود از عقود لازم و معین می باشد، باید شرایط اساسی صحت معامله، مذکور در ماده 190 (ق.م) را دارا باشد.

عقد فاسد از دید حقوقی و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جای می گذارد در حکم هیچ است؛ پدیده ای است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی آورد؛ همچنانکه در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است.

با این وجود، در پاره ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آنها ضمان درک است که در بند 2 ماده362 (ق.م) بدین شرح ذکر گردیده است: «عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» و نیز طبق ماده 366 (ق.م) در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسئولیت قراردادی،⁽²⁵⁾ مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود. و نیز طبق مواد 82 و 100 قانون تجارت، نمی توان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است.

ماده 1157 (ق.م) در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می نماید و می گوید: «زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند، باید عدّه طلاق نگهدارد.» لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که مخصوص عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.⁽²⁶⁾

2 فرق بطلان و انحلال

بطلان عقد، نتیجه فساد در ارکان عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است؛ ولو بطلان مدّتها بعد از آن اعلام شود. ولی اگر موجب فساد عقد، بعد از انعقاد عقد، به وجود آید عقد را منحل می نماید نه باطل.

در انحلال عقد، سببی پس از تحقق عقد، آن را به هم می زند و نسبت به آینده بی اثر نماید؛ در حالی که ناظر بر قبل از انحلال نیست.

انحلال عقد ممکن است به سه صورت محقق شود:

1 با اقاله یا تفاسخ، که سبب انحلال، رضایت طرفین عقد است.

2 به فسخ، که فرد بارز آن خیارات می باشد.

3 به انفساخ یا انحلال قهری، که شامل مصادیق گوناگون انحلال قهری و از جمله پایان مدّت قرارداد است.

3 اقاله یا تفاسخ

ماده 264 (ق.م) اقاله را در زمره اسباب سقوط تعهدات آورده است.

اقاله «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن در آینده.»⁽²⁷⁾

در اقاله، جایی که هنوز مفاد عقد و تعهدهای متقابل اجرا نشده است، اثر اقاله محدود به انحلال عقد است و تراضی فقط می تواند وجود عقد و آثار وابسته را حذف کند؛ ولی جایی که تعهد اجرا شده یا تملیک صورت پذیرفته است، انحلال عقد کافی نیست و باید آثار به جای مانده هم از بین برود و دو عوض بازگردد.⁽²⁸⁾

4 فسخ یا انحلال ارادی عقد (خیارات)

در عقد لازم، به هم زدن عقد، امری است نامتعارف و خلاف اصل و ارتکاب آن مجوز می خواهد، برخلاف عقد جایز که از دو طرف به دلخواه قابل فسخ است و ماده 186 (ق.م) این اجازه را به طرفین می دهد.

در بحث خیارات، مباحثی در ماهیت و مبنای خیار و اجرای آن و انتقال خیار به مثل میراث و چگونگی انتقال و اسقاط خیار مطرح می باشد که فعلاً در موضع طرح آن نیستیم.⁽²⁹⁾

آنچه اجمالاً باید گفت این است که: خیار حقّی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد؛ اجرای این حق عملی حقوقی است که با اراده انجام می شود و چون در زمره ایقاعات است، نیاز به قصد انشا دارد.

5 انفساخ یا انحلال قهری

در انحلال، بدون این که نیاز به عمل حقوقی یعنی ارادی باشد، عقد منحل می شود و حق انتخاب برای هیچیک از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. البته منافاتی بین قهری بودن انحلال و ارادی بودن سبب آن وجود ندارد؛ مثل این که طرفین عقد ضمن عقد شرط کرده باشند، چنانچه در ماه آتی سیل جاری شود، قرارداد جمع آوری محصول زمین مشخصی منفسخ شود؛ که با وقوع سیل، عقد منفسخ می شود و این انفساخ قهری است.

انفساخ بر دو قسم می باشد:

انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده صریح قرارداد باشد، مثل اجاره ای که پس از پایان مدّت یک سال، مشروط به اخطار کتبی مؤجر، پایان می پذیرد.

انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است.

انفساخ ناشی از تراضی را نباید با خیار شرط اشتباه گرفت، چون خیار شرط به یکی از طرفین یا فرد ثالث حق می دهد که اگر مایل باشد، عقد را در مهلت معینی فسخ نماید؛ ولی تحقق شرط فاسخ، تابع تصمیم طرفین نیست و انحلال قهری عقد را به دنبال می آورد.

مثال طرفین عقد تراضی کرده اند که چنانچه در عقد اجاره، پرداخت اجاره بها، ده روز عقب افتد، قرارداد اجاره فسخ شود که در اینجا با تحقق عقب افتادن پرداخت اجاره بها، عقد اجاره، خود به خود، منفسخ می شود و شرط در اینجا، عقب افتادن پرداخت بدهی است و در اختیار طرفین نیست و با وقوع آن، عقد اجاره منفسخ می گردد.

ماده 387 (ق.م) در انفساخ ناشی از قانون، چنین مقرر می دارد:

«اگر مبیع پیش از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد؛ مگر این که بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت، تلف از مال مشتری خواهد بود.»

یا مثلاً ماده 479 (ق.م) می گوید: «عیبی که موجب فسخ اجاره می شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

و یا ماده 483 (ق.م) مقرر می دارد: «اگر در مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه ای کلاً یا بعضا تلف شود، از زمان تلف شدن عقد اجاره منفسخ می شود.»⁽³⁰⁾

فسادی که در ارکان عقد، باعث بطلان آن می شود قابل جبران نیست و دو طرف نمی توانند به تراضی آن را اصلاح نمایند؛ مگر این که با تراضی عقد جدیدی به وجود آورند.⁽³¹⁾

به طور مثال، اگر در معامله ای، فروش یک تن عدس تعهد شده و به جای عدس، ارزن ارسال شود و با رسیدن کالا به مقصد، دو طرف به اشتباه خود پی ببرند، عقد قبلی باطل است؛ ولی می توانند روی قیمت یک تن ارزن تراضی و معامله جدیدی را انجام دهند.

گاهی اوقات ممکن است که قرارداد قابل ابطال⁽³²⁾ باشد نه باطل؛ که البته چنین چیزی در حقوق ایران مفهومی بیگانه است؛ ولی رگه هایی از آن را می توان مشاهده نمود. مثلاً، در ماده 84 قانون تجارت، وقتی شرکت معامله ای را انجام داده که قابل بطلان است و موجبات بطلان قبل از اقامه دعوای طلب کاران مرتفع شود، دعوای بطلان در محکمه پذیرفته نخواهد شد.⁽³³⁾ نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. گرچه اثبات بطلان در مواقع اختلاف، توسط دادگاه صورت می گیرد که البته اقامه دلیل بر عهده مدعی خواهد بود.⁽³⁴⁾

6 بطلان نسبی

در حقوق مدنی ایران، بطلان عقد، مطلق است و به دشواری می توان موردی را تصور کرد که عقد بین دو طرف غیر نافذ و در برابر بیگانگان معتبر باشد؛ با وجود این، گاه به طور استثنایی به مواردی برخورد می کنیم که عدم نفوذ عقد بین دو طرف، در برابر طلبکاران قابل استناد نیست. زیرا قانونگذار می خواهد از تقلّب بدهکار، درباره طلبکاران جلوگیری نماید. در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، مواردی دیده می شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در مواقع ویژه ای می تواند مورد استناد قرار گیرد. به طور مثال ماده 129 (ق.ت) معاملات مسئولین شرکت با شرکتهای دیگری که خودشان در آنها عضویت دارند را منع می کند و با این وجود، ماده 130 (ق.ت) می گوید: معاملات اشخاص مذکور ولو توسط مجمع عمومی عادی تصویب نشود، در مقابل اشخاص ثالث معتبر است. از این موارد می توان قائل به بطلان نسبی شد.⁽³⁵⁾

اما بعضی چنین استدلالی را رد می کنند و بین بطلان نسبی و غیر قابل استناد بودن فرق می گذارند و می گویند: عقد باطل نسبی، به اراده طرفی که حمایت از او مورد نظر قانون است، باطل می شود و مادام که این ابطال صورت نگرفته، عقد دارای اعتبار است و آثار آن جریان دارد. در صورتی که برای سلب اعتبار از عقد غیر قابل استناد نسبت به اشخاص ثالث، نیاز به بطلان ایشان نیست و عقد ذاتا در برابر آنان فاقد اعتبار است.⁽³⁶⁾

7 شرط فاسد

بسیاری از دعاوی بطلان عقد، به دلیل باطل بودن شرط به بطلان عقد می انجامد؛ که این بطلان یا بر اساس نامشروع بودن شرط و یا بر اساس تعارض آن با ساختمان حقوقی عقد می باشد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا بطلان شرط در این موارد موجب بطلان عقد هم می شود یا خیر؟ آنچه در بدو امر به نظر می رسد، این است که اگر انگیزه اصلی تراضی بر عقد با توجه به شرط مندرج بوده با بطلان شرط، عقد نیز باطل می شود و اگر شرط در تراضی جنبه فرعی داشته است، با بطلان شرط، به عقد آسیبی نمی رسد.

قانون مدنی ایران در ماده 232 مقرر می دارد:

شروط مفصله ذیل باطل است؛ ولی مفسد عقد نیست:

1 شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

2 شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد.

3 شرطی که نامشروع باشد.

و در ماده 233 چنین آمده است:

شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1 شرط خلاف مقتضای عقد.

2 شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

بدین ترتیب قانون مدنی مواردی را که فساد شرط به فساد عقد سرایت می نماید، احصا کرده است که البته در مورد بندهای مواد 232 و 233، بحث های مفصلی صورت گرفته و در محل خود قابل دسترسی است.

8 بطلان قسمتی از مورد معامله

گاهی از اوقات عقد کلاً باطل نیست و قسمتی از آن باطل خواهد بود؛برای مثال اگر کسی دوچرخه دیگری را همراه موتورسیکلت خود یک جا به مشتری بفروشد، معامله نسبت به مال غیر یعنی، دوچرخه، اگر مالک تنفیذ نکند، باطل ، ولی نسبت به موتورسیکلت باطل نیست و در این که آیا خریدار چه وظیفه ای دارد با توجه به ماده 441 (ق.م) که خیار تبعّض صفقه را مطرح نموده است، می توان گفت که مشتری، در همه حال، حق دارد نسبت به قسمت غیر باطل هم با استفاده از خیار تبعّض صفقه اعلام فسخ نماید و کل معامله را رد کند. البته طبق ماده 443 (ق.م) خیار تبعّض صفقه در صورتی قابل اعمال خواهد بود که مشتری از بطلان بخشی از معامله آگاه نبوده باشد.

فصل سوم آثار بیع فاسد

عقد بیع فاسد آثاری دارد که بعضی متوجه طرفین عقد و بعضی متوجه افراد ثالث است؛

الف اثر فساد بیع نسبت به طرفین معامله

طرفین معامله فاسد، طبق ماده 366 (ق.م) باید عوضین را به یکدیگر برگردانند و حتی اگر عین تلف شده باشد، مانع از بطلان نیست و طرفی که عین نزد او تلف شده است، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

ب اثر فساد بیع نسبت به اشخاص ثالث

وقتی گروهی با یک شخص پیمان می بندند، پیمان مزبور به عدد افراد به پیمانهای جداگانه منحل می گردد؛ به طوری که بطلان یکی از قراردادها به قراردادهای دیگر سرایت نمی کند. با این وجود ، مفاد ماده 480 (ق.ت) که ناظر به قراردادهای ارفاقی است، بطلان هریک از قراردادها که، اکثریت به اضافه یک طلبکاران را از کار بیاندازد را موجب بطلان بقیه قراردادها می داند. در غیر پیمان های جمعی، معمولاً بطلان عقد به فرد ثالث نیز سرایت می نماید.

به طور مثال، در معاملات فضولی که ترتب ایادی مطرح می شود، اگر فضولی مالی را به ثالث فروخت و ثالث آن را به رابع واگذار کرد، با عدم تنفیذ معامله توسط مالک و بطلان معامله فضولی اوّل، معامله دوم هم باطل می شود.

ج خسارت ناشی از فساد بیع

درخواست جبران خسارت، منافاتی با درخواست بطلان ندارد.

مثال هرگاه فضول مالک را به اکراه وادار به معامله نماید، مالک می تواند هم بطلان معامله را ادعا کند و هم خسارت ناشی از این تقصیر را مطالبه نماید. اگر زیان دیده خود نیز در وارد آوردن زیان مقصر باشد، از گرفتن خسارت محروم می شود.

به طور مثال طرف اصیل در معامله فضولی که می داند فضول، به طور غیر مجاز، اقدام به فروش مال دیگری کرده است و با این وجود، وارد معامله شود، به استناد قاعده اقدام،⁽³⁷⁾ حق مطالبه خسارت نخواهد داشت.

در بحث از آثار بیع فاسد، لازم است ماده 362 (ق.م) را که آثار بیع صحیح را برمی شمارد ذکر نمائیم. این ماده می گوید:

«1 به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.

2 عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.

3 عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید.

4 عقد بیع، مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می کند.»

همان گونه که قبلاً برشمردیم، برای عقد باطل در هیچ زمانی نمی توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت؛ اما چنین چیزی آثار مترتب بر بیع فاسد که یکی از آنها لزوم ردّ عین یا بدل آن می باشد را نفی نمی کند.

د روابط طرفین عقد بیع فاسد نسبت به ردّ عین مورد عقد یا بدل آن

از آنجا که عقد فاسد، فاقد اثر حقوقی مورد انتظار طرفین است، چنانچه مورد عقد، به طرف دیگر تسلیم شده باشد، طبق ماده 365 (ق.م) که می گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد» این تملک بلااثر است و طبق ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف و ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» بدیهی است که اگر عین، تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، مشتری باید بدل را به صاحب مال برگرداند؛ که این بدل در اموال مثلی مثل و در اموال قیمی، قیمت خواهد بود و چنانچه عملی انجام شده اجرت آن و اگر عیب و نقصی وارد شده جبران خسارت آن به عهده مشتری می باشد. زیرا، ید گیرنده مال در چنین مواقعی، ید ضمانی است؛ برخلاف ید امانی، که مادامی که متصرف تعدی و تفریط نکرده باشد، مقابل صاحب مال مسئولیتی ندارد. فقها در مورد عقود ضمانی و عقود امانی به دو قاعده «اصل و عکس» استناد می نمایند⁽³⁸⁾ که این دو قاعده عبارتند از:

[کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده]

[و کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده]

یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور باشد، فاسد آن نیز ضمان آور است و هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست.⁽³⁹⁾

که در اینجا به مناسبت بحث از آثار بیع فاسد، به اختصار این دو قاعده را هم بررسی می کنیم؛

ه بیع فاسد و قاعده لایضمن

مهم ترین اثر بیع فاسد، ضمان قابض مبیع است که برای ضامن بودن او بهترین دلیل همین قاعده مایضمن است که به قدر نیاز به بحث از آن خواهیم پرداخت.

1 ه سابقه تاریخی قاعده

این قاعده ابتدائا در قرن چهارم هجری توسط شیخ طوسی⁽⁴⁰⁾ و ابن ادریس حلّی⁽⁴¹⁾ طرح شده است؛ شیخ طوسی به طور کلی، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی به عکس آن استناد کرده است. علاّمه حلّی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک کرده است.⁽⁴²⁾ در آثار شهید اوّل و شهید ثانی⁽⁴³⁾ و صاحب جواهر⁽⁴⁴⁾ و بعضی از فقهای اهل سنت نیز استناد به این قاعده و عکس آن ملاحظه می شود.

جلال الدین سیوطی می گوید:

[قال الاصحاب، کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده].⁽⁴⁵⁾

2 ه مفاد قاعده

در بحث از مفاد قاعده ناچاریم مباحث زیر را روشن نمائیم:

کلمه ما در مایضمن به چه معنی است؟

معنی ضمان در این قاعده چیست؟

حرف ب در آغاز کلمه صحیح و فاسد به چه معنی است؟

اولاً منظور از ما در مایضمن

منظور از ما در این عبارت، یعنی هر عقدی؛ اعم از لازم یا جایز و این قاعده شامل ایقاعات نمی شود؛⁽⁴⁶⁾ زیرا به یقین روابط طرفین در عقد فاسد، منظور این قاعده بوده است.

کلمه مای موصوله در این قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ یعنی، شامل عاریه طلا و نقره هم می شود؛ که در صورت فساد، این عقد، مستعیر را ضامن می شمارد.⁽⁴⁷⁾

ثانیا معنای ضمان

برای ضمان در این عبارت دو معنی ذکر کرده اند:

معنای اوّل ⁽⁴⁸⁾ (جبران خسارت و تلف مال.)

یعنی همان طور که در عقد صحیح، اگر پس از اخذ مال، تلفی پیش آید بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ که او را ضامن می گوئیم خواهد بود؛ در عقودی که صحیح آن ضمانی بر عهده آخذ نمی آورد، فاسد آن نیز ضمانی بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت.

بنابراین قاعده، کلیه عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می ماند؛ حال آن که بسیاری از عقود تملیکی مجانی هستند و در فرض فساد، ضمان آور نیستند. مثلاً اگر کسی با هبه فاسد مالی را تصرف کند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عین موهوبه نیست.⁽⁴⁹⁾

معنای دوم بعضی⁽⁵⁰⁾ گفته اند که مراد از ضمان در این قاعده و عکس آن تدارک و جبران مال و ردّ عوض است؛ بر اساس این معنی، ترجمه قاعده و عکس آن، چنین است:

«هر نوع عقدی که در صحیح آن، تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نیز، تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعکس.»

بدین ترتیب عقود معاوضی تملیکی، داخل در اصل قاعده و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی، مشمول عکس قاعده خواهند بود.

بنابراین معنا، هر عقدی که در فرض صحت آن برای آخذ وظیفه تأدیه عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمّی) به طرف مقابل ایجاد می شود، در فرض فساد آن نیز آخذ مؤظف به پرداخت عوض واقعی است.

بعضی بر این که در عقد فاسد، عوض المسمّی به عهده آخذ باشد اشکال کرده اند که:

اولاً معامله باطل است و عوض المسمّی بر عهده آخذ قرار نگرفته است.

ثانیا لازم می آید که عین، هم چنان در ملک مالک باقی بماند و در عین حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گیرد؛ بنابراین، در صورت تلف عین در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل یا قیمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّی. بر این اساس معنی قاعده بدین شرح خواهد بود.

«هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل می کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرنده شی ء ضامن مقبوض است؛ به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم نماید.»

و معنای عکس قاعده هم چنین می شود:

«هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمّی نیست، خواه از آن رو که عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ردّ بدل نمی کند.»⁽⁵¹⁾

به نظر ما نیز این معنی وجیه تر به نظر می رسد و اشکالی که بر معنی اوّل بود دفع می شود.⁽⁵²⁾

شیخ انصاری نیز در مکاسب این معنی را ترجیح داده اند.⁽⁵³⁾

ثالثا معنی باء در کلمه های بصحیحه و بفاسده

بعضی ب را به معنی فی گرفته اند.⁽⁵⁴⁾ ولی آنچه به ذهن متبادر می شود معنی سببیّت است؛ زیرا باید بتوانیم طوری معنی کنیم که در قاعده و عکس آن که چهار مرتبه حرف (باء) تکرار شده همه به یک معنی گرفته شود. بنابراین معنی جمله چنین می شود:

هر عقدی که صحیح آن سبب ضمان می شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.

و معنای قاعده چنین خواهد شد:

«در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعی شی ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّی که همان ثمن است.»

بر این اساس، روشن می شود که در بیع فاسد، آخذ ضامن درک مبیع است، به علت این که عقد فاسد منشأ قبض، ضمان آور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نیست؛ و علت اصلی آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمان آور است. و مستند این قاعده صرف قاعده ید نیست؛ که موجب وارد بودن اشکال عده ای بر ضمان درک گردد.⁽⁵⁵⁾

3 ه مبانی فقهی قاعده مایضمن

برای این قاعده، پنج مستند فقهی برشمرده اند؛⁽⁵⁶⁾ که به اختصار بررسی می کنیم. قابل ذکر است که ضمان در عقد صحیح را مفروغ عنه فرض کرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداخته ایم.

اول قاعده ید

بر مبنای روایت نبوی (علی الید ما اخذ حتی تودَّیهُ)⁽⁵⁷⁾ هر کسی مالی را قبض می کند، در واقع تصرف در آن می نماید؛ و ضامن آن خواهد بود.

به نظر می رسد که این قاعده دلیل خوبی برای اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زیرا اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفی است. بنابراین، مورد از موارد ید مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب می شود، از شمول قاعده خارج است.

برخی نیز قاعده علی الید را شامل عین مأخوذه دانسته اند نه منفعت یا عمل.⁽⁵⁸⁾

دوم قاعده اقدام

طبق این قاعده، طرفین معامله ضمانی، مبادرت به معامله ای کرده اند که در آن هیچ یک از دو مورد معامله رایگان و بلاعوض نیست؛ بلکه هر یک از دو مورد عقد، در عوض مورد دیگر داده می شود و لو عقد فاسد باشد. هرچند نمی توان این مبادله و معاوضه را قانونا صحیح دانست؛ چه این که مبادله بین دو مورد، از آثار عقد صحیح است و در صورت تلف یکی از دو مورد معامله فاسد، نمی توان مورد دیگر را عوض معرفی کرد؛ لکن تأثیر نیّت و اقدام طرفین را به انتقال ضمان مال تسلیم شده به طرفی که آن را دریافت می کند و معوض بودن و رایگان نبودن مورد معامله را نمی توان منتفی دانست؛ که مقتضای آن، دادن بدل مورد تلف یا اجرت عمل انجام شده به طرفی است که مورد مزبور متعلق به او بوده یا عمل مورد عقد به وسیله او انجام شده است.

ایرادی که بر این نظریه شده است این است که طرفین معامله مذکور، اقدام به ضمان خاصّی که دادن عوض مسمّی باشد، کرده اند نه ضمان به مثل یا قیمت.⁽⁵⁹⁾

در ردّ این استدلال گفته شده است که قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:

اقدام به این که مال را مجانی قبض نکند.

اقدام به عوض معین.

با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوض المسمّی مرتفع شده است و اصل ضمان، که پرداخت واقعی یا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است.

ولی این بیان که عوض المسمّی تبدیل به ضمان عوض واقعی شود قابل قبول نیست.⁽⁶⁰⁾

سوم قاعده ید و قاعده اقدام

در این نظریه بر هر دو قاعده ید و اقدام استناد شده است.

طبق این دلیل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقی می ماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او از مصادیق ید مضمونه است؛ پس عموم قاعده ید شامل آن است. از آنجا که اذن مالک در تصرف می تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد، چون مالک، موقع تحویل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ در نتیجه چنین اذنی نمی تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد.⁽⁶¹⁾

چهارم احترام به مال دیگران

با استناد به دو روایت:

«حرمة مال المسلم کحرمة دمه»⁽⁶²⁾ احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است.

و «لا یحل مال امرءٍ الا عن طیب نفسه»⁽⁶³⁾ مال کسی بر دیگری حلال نیست، مگر به رضایت خاطر صاحب مال.

در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمّی بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غیر اقتضا می نماید که قابض در صورت تلف مال، از عهده قیمت و خسارات وارده برآید.

در جواب این استدلال، گفته شده است که حکم حرمت تصرف در مال دیگران، یک حکم تکلیفی است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعی است و الفاظ دیگر که در ادامه این حدیث قید شده است، مدّعای تکلیفی بودن این حکم را بهتر مشخص می نماید؛ که (سباب المومن من فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة.)⁽⁶⁴⁾

پنجم قاعده لاضرر

اذن مالک در تصرف قابض، در عقد فاسد مقید به دریافت عوض بوده است؛ بنابراین، با تلف عین، اگر بگوئیم که متصرف ضامن نیست؛ این حکم یک حکم ضرری است. و چون قاعده لاضرر احکام ضرری را نفی می نماید، شخص قابض ضامن خواهد بود.

اشکالی که بر این دلیل وارد می شود این است که قاعده لاضرر هم باید رافع احکام ضرری باشد و هم جاعل حکم در جایی که با فقدان حکم روبرو باشیم و این فقدان موجب ضرر باشد؛ یعنی، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولی بسیاری از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حکم بودن آن.

با این وجود، اعتقاد به دلیل مرکب (ید و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقیه ادلّه موجّه تر به نظر می رسد.

4 ه در توجیه حقوقی عکس قاعده (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)

در قسمت مالایضمن بصحیحه که تکلیف روشن است که بعضی عقود مثل هبه و عاریه حتی وقتی صحیح هستند، ضمان آور نیستند. شیخ انصاری در قسمت لایضمن بفاسده سعی می کند با قیاس اولویت، این قاعده را توجیه نماید.⁽⁶⁵⁾

ماده 610 (ق.م) نیز در این زمینه می گوید:

«در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.»

با این که ودیعه در صورت صحیح ضمان آور نیست، در حالت فاسد ضمان آور خواهد بود؛ بنابراین، قیاس اولویتی که شیخ انصاری درست کرده است مورد قبول واقع نشده است. کما این که در هبه فاسد نیز چون به ملکیت متهب در نمی آید، ضمان آن باقی است.

5 ه قلمرو قاعده

به استناد بخش اصلی قاعده، فقها در کلیه مواردی که چیزی از طریق عقد فاسد خریداری شده و به قبض در آمده باشد، مشتری را ضامن دانسته اند.⁽⁶⁶⁾

فقها شخصی را که از طریق عقد فاسد شی ء را قبض کرده است، نخست مالک آن نمی دانند و او را در حکم غاصب محسوب می کنند؛⁽⁶⁷⁾ و دیگر این که قابض را ضامن عین مقبوض می دانند؛ بدین معنی که اگر عینی باقی باشد، مشتری باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.⁽⁶⁸⁾

محل جریان عکس قاعده نیز کلیه عقود اذنی فاسد مانند عاریه و ودیعه و نیز عقود تملیکی مجانی فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا که شکل صحیح این عقود ضمان آور نیست؛ بنابراین، فاسد آنها نیز ضمان آور نخواهد بود؛ مگر این که تعدّی و تفریطی صورت گرفته باشد. با این وجود، این قاعده با استثنائاتی روبرو است؛ از جمله این که:

1 در بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبیع یا منافع حاصله نزد مشتری و مستأجر تلف شود، این تلف را ضمان آور دانسته اند.

2 ثمن مبیع مغصوب، در فرض علم مشتری به غصب، اگر نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف نخواهد بود.

3 به عقیده بسیاری از فقها اگر در عقد شرکت، مال مشترک نزد شریک تلف شود، ضمان آور نیست؛ ولی اگر عقد شرکت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شریک، موجب ضمان است.

4 در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست؛ ولی در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عین خواهد بود.⁽⁶⁹⁾

و روابط طرفین در عقد فاسد بیع، نسبت به مورد عقد و بدل آن

همان طور که در ماده 362 (ق.م) برای بیع صحیح، آثاری را برشمردیم، بیع فاسد و به طور عموم عقد فاسد نیز برای خود آثاری دارد. یکی از آن آثار، برگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی آن است که از ماده 365 (ق.م) و ملاک آن می توان آن را استفاده کرد. اگر عین، نزد قابض تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، چنانچه عقد معوض بوده، ید ضمانی و چنانچه غیر معوض بوده، ید امانی خواهد بود؛ مگر تعدّی و تفریطی در آن صورت گرفته باشد.

ز روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به منافع مورد عقد

در عقد امانی مثل ودیعه، استفاده از منافع به طور مجانی است و بحثی در آن نداریم. در عقود ضمانی، مثل اجاره، بی تردید مستأجر ضامن منافع عین مستأجره خواهد بود؛ هرچند، از آن منافع استفاده ای نکرده باشد و قاعده «ید» شامل آن خواهد بود. در صورتی که عقد مورد نظر عقد بیع بوده است، با فساد عقد، بیع گیرنده، طبق مواد (261 و 263 و 303 و 306) قانون مدنی باید ضمن برگرداندن عین یا بدل آن، منافع مستوفاة و غیر مستوفاة را هم به مالک برگرداند.⁽⁷⁰⁾

ح روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به کاهش و یا افزایش قیمت مورد معامله، ناشی از عمل گیرنده و تغییر وضعیت و اختلاط و امتزاج و آلیاژ آن

در عقد امانی فاسد، اگر عمل متصرف، با اذن مالک بوده و موجب افزایش قیمت عین شده است، شکّی نیست که باید اجرت او پرداخت گردد و اگر عمل قابض بدون اذن مالک بوده است، در کاهش قیمت مسئول و در افزایش قیمت استحقاق چیزی را نخواهد داشت.

در عقود ضمانی فاسد، مثل بیع، اگر افزایش قیمت در نتیجه نوسان قیمت بازار باشد، این افزایش متعلق به مالک خواهد بود و گیرنده حقّی نسبت به آن نخواهد داشت.

اگر بر اثر عمل قابض، قیمت مال کاهش یابد، قابض، مسئول جبران کاهش قیمت خواهد بود.

اگر افزایش قیمت بر اثر عمل قابض باشد، قابض مال نسبت به افزایش قیمت شریک خواهد بود و چنانچه مورد معامله بدون دخالت گیرنده تغییر یافته باشد، افزایش قیمت متعلق به مالک است و اگر کاهش قیمتی حاصل شده باشد، قابض مسئول جبران آن خواهد بود.⁽⁷¹⁾

پی نوشتها

---

1. در زبان انگلیسی واژه Sale برای بیع و Invalid و Null و Void برای باطل و واژه های Irregularو Defective برای فاسد به کار رفته است؛که در تعبیر از بیع فاسد با توضیحی که خواهیم داد واژگان Invalid sale و Defective sale و امثال آن به کار می رود.

ر.ک: دکتر حسین میرمحمد صادقی، واژه نامه حقوق اسلامی، فارسی انگلیسی، نشر جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ دوم، زمستان 1370.

2. لوئیس معلوف، المنجد، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1362، (واژه بیع) و احمد سیّاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، نشر کتاب فروشی اسلامی، تهران، ج اوّل، بی تا، ص 129 و حسین عمید، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، تهران، چاپ دوم، 1371 و محمدحسین مختاری و علی اصغر مرادی، فرهنگ اصطلاحات فقهی، نشر انجمن قلم ایران، تهران، 1377.

3. شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ سنگی، به خط طاهر خوشنویس، 1375ق، ص 79.

4. امام سید روح اللّه خمینی رحمه الله ، البیع، نشر مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی رحمه الله ، بهار 1379، ص 26 و نیز ر.ک: آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، نشر وزارت ارشاد اسلامی، تهران، که ایشان بیع را (تملیک العین بالعوض) تعریف کرده و نیز: میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات شیخ موسی نجفی خوانساری)، مؤسسه نشر اسلامی، ج 1، ص 35 که بیع را (تبدیل مال به مال) تعریف کرده و نیز سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیة المکاسب، نشر مؤسسه اسماعیلیان، که بیع را به «تملیک» معنی کرده است و نیز: شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، کتاب حاشیة المکاسب، نشر دارالذخائر قم، ج 1، ص 2.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، متوفی 965ق، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، نشر دارالعلم الاسلامی، بیروت، ج 3، ص 221.

6. قانون مدنی ایران(ق.م)، ماده (م) 338.

7. دکتر محمدجعفر لنگرودی، نشر گنج دانش، چاپخانه احمدی، 1368، شماره 932.

8. شهید ثانی، الروضة البهیّه، ج 3، ص 424، فی اقسام البیع ترمینولوژی حقوق، شماره 970 932 و فرهنگ اصطلاحات فقهی، شماره 227 - 199 و فرهنگ عمید، ص 298.

9. Irregular - Defective.

10. فرهنگ عمید، ص 898.

در المنجد: فَسَدَ و فَسُدَ، فَسادا و فُسودا: ضد صلح، اَفَسَد: ضد اصلح، الفَساد: اللّهو واللّعب، المَفسَدة: ج المَفاسِد، مصدر الفَساد اوسببه.

11. همان، بَطَلَ، بُطلاً و بَطولاً و بطلانا: فَسَدَ = سَقَطَ حُکمُه.

12. فرهنگ عمید، ص 239.

13. فرهنگ جامع نوین، ص 99.

14. ترمینولوژی حقوق، شماره 805.

15. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، 1379، ص 21.

16. دکتر شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1، نشر حقوقدان، 1377، ص 52.

17. شیخ انصاری، مکاسب، ص 343 و ص 351 و جواهرالکلام، ج 8، ص 140.

18. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، ص 22.

19. همان، ص 23.

20. همان، ص 23 و نیز ر.ک: ترمینولوژی حقوق، شماره 3628.

21. در مورد شرط بودن قبض در صحت هبه، ر.ک: شیخ مفید، المُقنعه، مؤسسه نشر اسلامی قم، 1413ق، ص 658 و المبسوط، ج 3، ص 303 و جواهرالکلام، ج 28، ص 199 و عبدالعزیز بن براج، مهذب، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ج 2، ص 95 و حمزه بن عبدالعزیز، سلاّر، المراسم، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ص 199 و شیخ طوسی، الخلاف، مکتبة الکتب المتنوعه، ج 2، قم، 1370ق، ص 146، مسئله 182.

22. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 23.

23. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، نشر شرکت انتشار، ج 2، 1371، ص 300.

24. برای مطالعه بیشتر، ر.ک: دکتر صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، ج 2، تهران، 1347 و عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، ج 1، انعقاد عقد، بغداد، 1387ق، و رستم باز لبنانی (سلیم) شرح المجلّه، چاپ سوم، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، ص 202 و ص 203 و برای دیدن نظر مخالف، ر.ک: شاطبی، موافقات، چاپ سربی در 4 جلد، ج 1، ص 198.

25. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 301.

26. برای مطالعه بیشتر در این خصوص و مطالب دیگری در مورد عقد فاسد خصوصا بیع فاسد به منابع زیر مراجعه فرمائید:

1/26. امام خمینی؛، البیع، ج 1، ص 580، الامرالسابع، ضمان القیمه لوکان المأخوذ بالبیع الفاسد قیمتا.

2/26. شیخ انصاری، المکاسب (ج 16 از دوره تراث شیخ الاعظم)، نشر مؤسسه الهادی، قم، 1418ق، ص 180، احکام المقبوض بالعقد الفاسد.

3/26. صادق الطهوری، محصل المکاسب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، نشر انتشارات انوارالهدی، 1419ق، ص 439.

4/26. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی) الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 246 به بعد.

5/26. سید ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج 3، مطبعة الآداب، نجف، 1382ق، ص 85، بحث فی المقبوض بالعقد الفاسد.

6/26. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، تهران، 1379، ص 47.

7/26. دکتر مهدی شهیدی، قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران 1377، ص 265.

8/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1377، ذیل مواد 365 و 366 (ق.م)

9/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، نشر شرکت انتشار، 1371، ص 300.

10/26. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1379، ص 34.

11/26. عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، نشر مغیران، 1378، ص 257، عیوب رضا.

12/26. جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، نشر سمت، 1379، ص 107.

13/26. موسوی بجنوردی، فصلنامه حق، دفتر سوم، مهر و آذر 1364، ص 41.

14/26. علی فتحی پور، مجله کانون وکلا، شماره 36، از سال 1322، ص 52.

15/26. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (مدنی)، انتشارات سمت، 1374، ص 191.

16/26. ابی بکر ابن مسعود کاسانی، بدایع الصنایع، 7 جلد، نشر دارالکتاب بیروت، چاپ اوّل، 1394ق، ج 5، ص 163.

17/26. ابواسحاق شاطبی، الموافقات، نشر دارالمعرفه بیروت، ج 17 ص 199.

18/26. موسوعه جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 192.

19/26. عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، بغداد، 1967، ج 1، شماره 742.

20/26. صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، تهران، 1347، ج 2، ص 8.

21/26. عبدالفتاح المراغی، العناوین الاصول، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ق، ص 264.

22/26. سید محمدهادی مهدوی، روابط طرفین در بطلان عقد بیع (پایان نامه)، دانشگاه شهید بهشتی، استاد راهنما، دکتر حسین آبادی.

23/26. دکتر ابوالقاسم گرجی، مقاله ید مالکی و ید ضمانی در فصلنامه حق، شماره 9.

27. دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، اعمال حقوقی، ص 331.

28. برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری، سال 1373، ص 97.

29. ر.ک: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 447 که خیارات 14 گانه را با احکام خیار مورد بررسی قرار می دهد و مکاسب شیخ انصاری، بحث خیارات، ص 214 از چاپ سنگی.

30. ر.ک: جواهر الکلام، ج 27، ص 277.

31. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، ص 66.

32. Nulité absoluteبطلان مطلق

evitaler étiluNی بسن ن لاطب

33. ر.ک: ماده 271 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 و برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 61.

34. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 65 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قرادادها، ص 303.

35. دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص 306 با تلخیص.

36. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 73.

37. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص 197.

38. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

39. در این خصوص مباحث بسیار فراوانی ارائه شده است که عمده آن را در مکاسب شیخ انصاری تحت عنوان [احکام مقبوض به عقد فاسد] در ص 101 از چاپ سنگی به خط طاهر خوشنویس می توان ملاحظه کرد که به تبع هریک از فقها به بحث از آن پرداخته اند.

40. شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 150 و 204 و ج 3، ص 85 و 243.

41. ابن ادریس حلّی، سرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، کتاب البیع، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، چاپ سنگی، تهران، 1207 ق، ص 285 و 362.

42. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه مدنی، ص 191.

43. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، کتاب رهن، ص

44. جواهر الکلام، ج 27، ص 233.

45. سیوطی، جلال الدین عبدالرحمن ابن ابی بکر، الاشباه و نظائر فی القواعد و الفروع، مطبعة الترقّی، مکه، 1331 ق، ص 231.

46. شیخ انصاری در بحث از شمول مایضمن می گوید که کلمه ما علاوه بر عقود، شامل اموری که شائبه ایقاع بودن در آن هست نیز می شود؛ مثل، جعاله و خلع. محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، ص 446.

47. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 85.

48. مامقانی، حاشیه بر مکاسب (غایة الآمال)، چاپ سنگی، بی تا، تهران، 1316 ق، ص 277، مامقانی این نظریه را منتسب به کاشف الغطاء دانسته است که در حاشیه روضة البهیّه بیان نموده است.

49. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 95، محقق داماد، قواعد فقه، ص 194.

50. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 94.

51. محقق داماد، قواعد فقه، ص 195.

52. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 96، ایشان معنای اوّل در ضمان که همان تحمّل خسارت و قرار گرفتن مال بر عهده باشد را برگزیده اند.

53. شیخ انصاری، تراث شیخ الاعظم، کتاب المکاسب، (ج 16 از آثار 20 جلدی کنگره شیخ انصاری)، ص 184.

54. شیخ انصاری، مکاسب، ص 187 و دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 97.

55. محقق داماد، قواعد فقه، ص 196.

56. ر.ک: شیخ انصاری، مکاسب (دوره آثار 20 جلدی، ج 16)، ص 188، شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 4،ص 56، مرحوم نائینی، المکاسب والبیع، ص 320، سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، محقق اصفهانی (شیخ محمدحسین غروی)، حاشیه بر مکاسب، ج 1، ص 314، آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، ایروانی، حاشیه بر مکاسب، ص 94 و احسائی احمد بن ابی جمهور، عوالی اللآلی، با تحقیق مجتبی عراقی، مطبعه سیدالشهداء، قم، 1403 ق. و شیخ محمدبن حسن حرّ عاملی، وسایل الشیعه، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، بی تا، ج 17، ص 309.

57. عوالی اللالی، ج 1، ص 244، حدیث 16.

58. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: سیدعلی طباطبایی، ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ حاج احمدآقا، 1307، ج 2، ص 208.

59. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: مکاسب شیخ انصاری، ص 191 و مسالک الافهام، ج 3، ص 154، ج 4، ص 56.

60. محقق داماد، قواعد فقه، ص 198.

61. مسالک الافهام، ج 1، ص 233، شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 126 و ج 3، ص 85 و 243، دکتر شهیدی نیز در ص 102 از اصول قراردادها و تعهدات، همین نظر را پذیرفته است.

62. محمدبن یعقوب کلینی، اصول کافی، چاپ سوم، دار صحب و دار التعارف، بیروت، 1404ق، ج 3، ص 160.

63. همان.

64. مکاسب، ج 3 از آثار 20 جلدی شیخ، ص 190.

65. مکاسب شیخ انصاری، ج 3، ص 190.

66. مکاسب شیخ انصاری، چاپ سنگی، ص 170.

67. همان.

68. مصباح الفقاهه، ج 2، ص 85.

69. ر.ک: محقق داماد، قواعد فقه، ص 202 به بعد.

70. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

71. برای مطالعه بیشر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 30 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 314 و محقق داماد، قواعد فقه، ص 302 و مکاسب شیخ انصاری (جلد سوم از تراث شیخ الاعظم)، ص 195 و مبسوط، ج 3، ص 65 و مسالک الافهام، ج 5، ص 139.

 

تعریف خلع ید.

دعوا خلع ید، دعوایی است که خواسته آن رفع تصرف غاصبانه و عدوانی متصرفی است که بدون اذن مالک ملک، بر آن مسلط شده است.

دعوا خلع ید در دو صورت مطرح می شود. صورت اول مربوط به موردی است که متصرف از ابتدا تصرف بدون اذن مالک، ملک او را تصرف کرده باشد و صورت دوم مربوط به موردی است که تصرف شخص ابتدا با اذن مالک شروع شده است اما در نهایت بدون اذن او ادامه پیدا کند. مثل اینکه مالک به شخص اجازه تصرف در ملک به مدت یک ماه را داده باشد اما او بیش از یک ماه در آن محل سکونت کند.

 

دعوا خلع ید را باید در دادگاه محل وقوع ملک مطرح کنید و با توجه به شرایطی می توانیداجرت المثل  ایام تصرف  را نیز بر اساس نظر کارشناسی دریافت کنید.

در واقع با رعایت این موارد می توانید هم ملک خود را تخلیه کنید و هم اجرت المثل ایام تصرف  اجاراره بهای ایام تصرف) را از متصرف مطالبه کنید.

 ارکان دعوی خلع ید

غیرمنقول بودن موضوع دعوی

مال غیر منقول به مالی گویند که ثابت و غیر قابل جا به جایی باشد مثل زمین، خانه. دعوی خلع ید نسبت به اینگونه از اموال قابل طرح و رسیدگی است.

اگر مال منقول شخصی مثل خودرو، غصب شود باید دعوی مال مطرح کند نه دعوی خلع ید.

 

استیلاووضع ید مدعی علیه

خواهان دعوی خلع ید که در واقع همان مالک ملک است باید ابتدا مالکیت خود سپس تسلط و تصرف خوانده (غاصب) بر مال را اثبات کند.

اگر چند نفر به صورت شریکی مالی را غصب کنند، همه آنها غاصب تمام مال محسوب شده و در برابر مالک مسئولیت دارند.

اگر شخص الف ملک غیر را به شخص ب اجاره دهد، مالک دعوی خلع ید را باید علیه هر دو آنها اقامه کند. عدوانی بودن تصرف

غصب زمانی به وجود می آید که تصرف متصرف بدون اجازه و عدوانی باشد. همین که غاصب بدون اجازه در مال دیگری تصرف کرده است موجب مسئولیت او در برابر مالک خواهد بود، خواه این تصرف او از عمد باشد خواه غیر عمد مثل آن که غاصب اشتباها و با این تصور که خانه، ملک او است در آن تصرف کند.

اگر شخصی مال خود را به عنوان ودیعه یا عاریه به دیگری بسپارد ولی شخص از بازگرداندن مال به مالک اصلی خودداری کند، از این زمان او غاصب محسوب می شود.

 مالکیت خواهان

در دعوی خلع ید ابتدا خواهان باید مالکیت خود را اثبات کند.

در مورد املاکی که دارای سند رسمی هستند و در دفتر ثبت املاک، مالکیت آن ها ثبت شده است مشکلی از این بابت وجود ندارد.

اما اگر ملکی با سند عادی منتقل شده و مالکیت آن در دفتر ثبت املاک، ثبت نشده باشد برای اثبات مالکیت آن باید ابتدا در دادگاه دادخواست اثبات مالکیت مطرح شود و پس از صدور رای دادگاه مبنی بر اثبات مالکیت، با استناد به رای دادگاه دعوی خلع ید اقامه شود.

 

دعوی خلع یدازملک مشاع

ملک مشاع، ملکی است مشترک بین چند شریک که هر یک نسبت به جز جز مال حق مالکیت دارند.

باید بدانید که برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف یا متصرفین ملک مشاع، نیازی به حضور تمام مالکین نیست مثلا شخصی ملک مشاعی را تصرف می کند که دارای 4 مالک است یکی از مالکین می تواند علیه متصرف دعوی خلع ید اقامه کند و به حضور مالکین دیگر نیازی نیست.

دعوی خلع ید هم علیه شریک ملک مشاع، هم علیه غیر، قابل طرح است به عبارت دیگر چه شریک ملک را تصرف کرده باشد چه شخصی که هیچ مالکیتی نسبت به ملک ندارد آن را تصرف کرده باشد می توان دعوی خلع ید را مطرح کرد.

اگر چند نفر ملک مشاعی را تصرف کرده باشند، شما می توانید علیه همه یا برخی از آنها دعوی خلع ید را اقامه کنید. محدوده رسیدگی دادگاه را ادخواست شما مشخص می کند و علیه هر کسی که دعوا مطرح شود، حکم دادگاه علیه او اجرا می شود.

 

تفاوت دعوی خلع یدبا تخلیه یدوتصرف عدوانی
 

همانطور که گفته شد در دعوی خلع ید بین طرفین (مالک و غاصب) هیچ ارتباطی وجود ندارد. در حالی که در دعوی تخلیه ید بین مالک و متصرف رابطه قراردادی همچون اجاره وجود دارد منتها مستاجر پس از پایان قرارداد از تخلیه ملک خودداری می کند.

دعوی تصرف عدوانی، از طرف متصرف سابق علیه متصرف فعلی اقامه می شود و مالکیت طرفین در این دعوی اهمیتی ندارد. صرفا باید تصرف سابق خواهان و تصرف عدوانی خوانده اثبات شود.

 تسلیط ید چیست؟

قاعده ید به این معنا است که هر کسی مالک آن مالی است که در اختیار داشته و حق هرگونه تصرف در آن مال را دارد و هیچ متصرفی را نمی توان از ملکش بیرون کرد مگر به موجب قانون.

طبق قانون ثبت، کسی مالک است که ملک به نام او ثبت شده یا به او ارث رسیده باشد.

وقتی شخصی ادعا مالکیت مالی را دارد که در تصرف دیگری است باید مالکیت خود را اثبات کند.

نتیجه دعوا تسلیط ید با خلع ید یکی است در هر دو دعوا در صورت اثبات بی حقی متصرف، او را از ملک بیرون می کنند.