استرداد جهیزیه در طلاق توافقی

چنانچه زوجه دارای جهیزیه باشد زوجین مکلف به توافق بر استرداد جهیزیه در طلاق توافقی به زوجه و یا عدم استرداد آن هستند و طبق توافقاتی زمانی از طرف زوجین مشخص می شود که این زمان بعد از اجرای صیغه طلاق می باشد که زوجه به محل زندگی مشترک مراجعه نماید و جهیزیه به هر مکان که بخواهد انتقال بدهد.


*بنابراین زوجین در مورد استرداد جهیزیه در طلاق توافقی مثل سایر موارد دیگر با هم توافق می کنند اما اگر بر سر جهیزیه توافقی نکردند ، زن می تواند پس از طلاق با استناد به سیاهه برای استرداد جهاز خود اقدام کند.


*منظور از سیاهه ، اموالی که بر طبق رسوم قدیم زوجه به خانه شوهر می‌آورد، تحت عنوان جهیزیه شناخته می‌شود. اصولا زن نیز مانند مرد می‌تواند در اموال خود هر تصرفی انجام دهد و در واقع در مسایل مالی خود استقلال تام دارد.

*در خصوص دعوای استرداد جهیزیه و پیشگیری از اختلاف در میزان جهیزیه، زوجه می‌تواند جزییات اموال مربوط به جهیزیه خود را در سیاهه‌ای یادداشت کند. سیاهه جهیزیه تهیه‌شده توسط زوجه باید به امضای زوج برسد. امضای زوج به سیاهه جهیزیه اعتبار می‌دهد، اما در صورتی که اثر انگشت شوهر نیز در ذیل سیاهه اموال زن درج شود، این موضوع اعتبار این سند عادی را بیشتر خواهد کرد. در سیاهه اموال زوجه ذکر می‌شود که به عنوان مثال یخچال، ماشین لباسشویی، اجاق گاز و نظایر آن به عنوان جهیزیه تهیه شده است.


*برای تعیین دادگاه صالح نیز باید گفت اگر جهیزیه مذکور زیر 20میلیون تومان باشد دادخواست باید به شورای حل اختلاف ارائه گردد. در غیر اینصورت دادخواست در صلاحیت دادگاه خانواده می باشد. اما معمولا در بحث بازگرداندن و استرداد جهیزیه در طلاق توافقی مثل سایر موارد دیگر زوجین باید با هم توافق کرده و توافق خود را در توافقنامه ذکر کنند.

دستور جلب عادی و سیار

هر قاضی فقط در حوزه قضایی خود می‌تواند دستور جلب صادر کند، برای مثال، کل استان تهران یک حوزه قضایی محسوب می‌شود و قاضی تهران تنها توانایی صدور دستور جلب در حوزه استان تهران را دارد و چنان‌چه شخصی که قرار است برایش دستور جلب صادر شود، در خارج از حوزه قضایی بود، باید به حوزه قضایی دیگر «نیابت» داده شود.

*دستور جلب نیز به دو روش اجرا می‌شود: گاهی ممکن است قاضی پرونده دستور جلب را به یک کلانتری خاص ابلاغ کند که این نوع از قرار جلب، عادی است؛ اما اگر دستور جلب به همه کلانتری‌های حوزه داده شود، به آن جلب سیار گفته می‌شود، البته این دو روش جلب به اعلام شما به عنوان شاکی بستگی دارد؛ به این صورت که اگر در دادگاه اعلام کنید محل زندگی فردی را که از او شکایت دارید می‌دانید، دستور جلب عادی برای شما صادر می‌شود؛ اما در صورتی که شما از شخصی به علت بدهی شکایت کردید، اما مکان زندگی‌اش را نمی‌دانید یا بدهکار متواری شده باشد، باید این موضوع را در دادگاه اعلام کنید تا دستور جلب سیار برای شما صادر شود. به کمک این دستور مدت‌دار، می‌توانید هر جا که بدهکار را دیدید، با کمک یک مأمور انتظامی، او را دستگیر کنید و به دادگاه تحویل دهید.

*گرفتن دستور جلب در پرونده‌های حقوقی به این صورت است که پس از اینکه فرد برای مطالبه هر نوع طلب مالی خود به دادگاه شکایت کرد و حکم محکومیت بدهکار را از دادگاه گرفت، باید درخواست اجرای حکم را به دادگاه ارایه دهد؛ پس از انجام این کار، باید مالی متعلق به فرد بدهکار را به دادگاه معرفی کند، اگر بدهکار هیچ مالی نداشته باشد یا شاکی، مالی از او نشناسد که بخواهد به دادگاه معرفی کند، دستش خالی می‌ماند؛ بنابراین زمان استفاده از ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی فرا می‌رسد.

*با استناد به این قانون، ابتدا بدهکار را به دادگاه احضار می‌کنند و سپس برای اینکه در دادگاه حاضر شود و مبلغ دینش را بپردازد، دستور جلبش را صادر می‌کنند، یادتان باشد که دستور جلب در پرونده‌های حقوقی فقط برای ادای دین است و مجازات محسوب نمی‌شود؛ زیرا در امور حقوقی مجازات نداریم و فقط پرداخت دین مطرح است؛ بنابراین حکم جلب حقوقی فقط اهرم فشار برای ادای دین است. اما در صورتی که بدهکاری با این اهرم فشار در دادگاه حاضر شد و دین خود را ادا نکرد، به دستور قاضی دادگاه و بر اساس ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، چنانچه واقعا معسر نباشد، تا زمانی که دین خود را بپردازد، زندانی می‌شود.

*اگر در طول رسیدگی به پرونده مالی شما، شخصی که از او طلبکار هستید، اموالش را بفروشد، از بین ببرد یا فوت کند، اصلا جای نگرانی نیست؛ زیرا در صورتی که فرد بدهکاری فوت کرد، می‌توانید طلبتان را از وراث او بگیرید و اگر هم اموالش از بین رفت و معسر شد که دادگاه پرداخت بدهی را برای او قسط بندی می‌کند؛ یعنی به اندازه درآمد وی، بدهی‌اش تقسیط می‌شود؛ اما اعسار کسی را از پرداخت دینش مبرا نمی‌کند، همچنین اگر فرد بدهکار اموالش را به نام کس دیگری کرده باشد، دو حالت دارد: اگر این کار بعد از شکایت شما باشد، قابل قبول نیست و اموال او توقیف می‌شود؛ اما اگر قبل از شکایت شما باشد کمی کار سخت می‌شود و ثابت کردن آن را باید به یک وکیل کاردان بسپارید.

۷ نکته اساسی در مورد مرخصی

1-طبق ماده ۶۴ قانون کار مرخصی بدون احتساب جمعه ۲۶ روز و با احتساب جمعه درسال ۳۰روز میباشد.

2-طبق ماده ۶۶ قانون کار  ۹روز از مرخصی قابل ذخیره میباشد.

3-چنانچه کارفرما ۹روز رو ذخیره نگیرد میبایست مبلغ آن را پرداخت کند.

4-پرداخت بیش از ۹روز جزء هزینه های قابل قبول مالیاتی نمیباشد.

5-در محاسبه بازخرید مرخصی کلیه آیتم های قرارداد(دریافتی)حتی انگیزشی لحاظ میشوند.

6-مرخصی استعلاجی قابل کسر از مرخصی استحقاقی نخواهد بود و دو مبحث جداگانه هست.

7-در پایان سال مبنای محاسبه( مخرج کسر) ۳۰روز خواهد بود حتی اگر مبنای شرکتی ۲۶روز باشد.

آیا شوهر میتواند تحت پوشش بیمه درمانی تامین اجتماعی همسر خود قرار گیرد؟

طبق ماده ۵۸قانون تامین اجتماعی شوهر بیمهشده در صورتی که معاش او توسط بیمه شده زن‌تأمین می‌شود و سن او از شصت سال متجاوز باشد یا طبق نظر کمیسیون پزشکی موضوع ماده ۹۱ این قانون از کار افتاده شناخته‌شود.

*پس تحت تکفل بودن شوهر و سن بالای ۶۰سال یا از کار افتادگی وی بدون دو شرط فوق از شرایط استفاده شوهر از بیمه درمانی سازمان خواهد بود

فاضل دیه چیست وچه اثری بر قصاص دارد؟

مقدار مازاد بر دیه مجنیّ علیه در فرض متفاوت بودن دیه او با دیه جانی است،مانند جایی که مقتول یک مرد باشد،لیکن قاتل دو مرد یا بیشتر باشند.در این صورت، برای قصاص همه قاتلان،اولیای مقتول باید مقدار فزونی دیه دو مرد نسبت به یک مرد را که دیه کامل است به اولیای قاتل پرداخت کنند.همچنین اگر کشته شده زن و کشنده مرد باشد،اولیای دم زن باید نصف دیه کامل را که مازاد بر دیه زن است به اولیای مرد بدهند و سپس او را قصاص کنند.حکم یاد شده در قصاص اعضا نیز جاری است.

خدمات رفاهی کارگران

ماده ۱۴۹ قانون کار: کارفرمایان مکلفند با تعاونیهای مسکن و درصورت عدم وجود این تعاونیها مستقیما با کارگران فاقد مسکن جهت تامین خانه های شخصی مناسب همکاری لازم را بنمایند و همچنین کارفرمایان کارگاههای بزرگ ملکف به احداث خانه های سازمانی در جوار کارگاه و یا محل مناسب دیگر می باشند.

Substitute Transaction :

Substitute Transaction :
معامله جایگزین :

In International contracts, where the aggrieved party has terminated the contract and has made a substitute transaction within a reasonable time and in a reasonable manner, it may recover the difference between the contract price and the price of the substitute transaction as well as damages for any further loss are recoverable .

در قراردادهای بین المللی در مواردی که شخص متضرر، قرارداد را فسخ می کندو معامله جایگزینی در مدت زمان متعارف منعقد می کند، می تواند علاوه بر استرداد ما به التفاوت ثمن قراردادی با ثمن معامله جایگزین ، برای هر گونه ضرر و زیانی که در اینده ممکن است به وجود بیاید  تقاضای جبران خسارت کند .

Franchise Agreement:

Franchise Agreement:
قرارداد فرانشیز :


The franchise in commercial law is a license given to a manufacturer, distributor , trader, etc, to enable them to manufacture or sell a named product or service in a particular area for a stated period.

A franchisor is entitled to protect the goodwill of business by preventing a franchisee setting up in completion with the franchised business.

اعطای امتیاز در حقوق تجارت عبارت است از مجوزی که ( در قبال اخذ وجوهی تحت عنوان رویالتی ) به یک تولید کننده ، توزیع کننده ، تاجر و غیره  ، اعطا می شود تا انها را قادر سازد که یک محصول یا خدمت مشخص را در یک منطقه خاص برای یک مدت معین تولید و یا به فروش رساند.

دارنده امتیاز می تواند از طریق منع گیرنده امتیاز از رقابت با شغل مشمول امتیاز شده ، از سرقفلی ایجاد شده برای شغلش محافظت کند .

قراردادهای فرانشیز انواع مختلفی داشته و از جمله انها قراردادهای فرانشیز خدماتی می باشد که در صنعت هتل داری کاربرد فراوانی دارد .
به عنوان مثال زنجیره هتل های هیلتون برای توسعه شعب خود از این فرمت قراردادی استفاده می نماید.

RESOLUTORY CONDITION:

RESOLUTORY CONDITION:
شرط فاسخ :

On which has for its object, when accomplished, the revocation of the principal obligation;

for example, I will sell you my crop of cotton, if my ship America does not arrive in the United States, within six months. My ship arrives in one month, my contract with you is revoked.


شرط فاسخ شرطی است که زمانی که انجام میشود ، باعث لغو تعهد اصلی می گردد.

به عنوان مثال ، من محصول پنبه خودم را به تو می فروشم اگر کشتی من در طی مدت ٦ماه به امریکا نرسد .

یعنی اگر کشتی در مدت ١ ماه برسد قرارداد من با تو فسخ شده تلقی می گردد.

THIRD PARTY IDENTIFIABLE :

THIRD PARTY IDENTIFIABLE :
طرف ثالث قابل تعیین :


In international contracts , the beneficiary must be identifiable with adequate certainty by the contract but need not be in existence at the time the contract is made.
 

در قراردادهای بین المللی ، شخص ذینفع باید با قطعیتی مناسب در قرارداد قابل تعیین باشد ولی نیازی به این نیست که در زمان انعقاد قرارداد، وی موجود باشد.

F.O.B Airport or ( FCA Airport ) :

F.O.B Airport or ( FCA Airport ) :
تحویل در فرودگاه :


When air transport is involved
The seller's obligation to deliver the goods to the air carrier at the airport of departure.
The risk passes from the seller when the goods are handed to the carrier
If something happens from this point, to the moments the goods are on the airplane, it is buyer's responsibility
The seller must arrange the transportation, but for buyer's account.

کاربرد این شرط اینکوترمز در حمل و نقل هوایی می باشد.
تعهد فروشنده ، تحویل کالاها به شرکت حمل هوایی  واقع در فرودگاه مبدا می باشد .

نقطه انتقال ریسک از فروشنده به خریدار جایی است که کالاها به شرکت حمل کننده تحویل داده می شوند.

اگر از این نقطه تا زمانی که کالاها در هواپیما قرار گیرند اتفاقی برای کالاها بیفتد ، مسئولیت ان بر عهده خریدار خواهد بود.

در این شرط حمل و نقل اینکوترمز ، فروشنده مسئول هماهنگی امور حمل و نقل می باشد اما به حساب خریدار.

PERMISSION :

PERMISSION :
مجوز :


(Part2)

PROCEDURE IN APPLYING FOR PERMISSION:
روش درخواست مجوز :


In international contracts:

(1) The party required to take the measures necessary to obtain the permission shall do so without undue delay and shall bear any expenses incurred.
 
(2) That party shall whenever appropriate give the other party notice of the grant or refusal of such permission without undue delay.


در قراردادهای بین المللی :

١) طرفی که مکلف است تدابیر ضروری برای اخذ مجوز را اتخاذ کند، باید این کار را بدون تاخیر غیر موجه انجام دهد و همه هزینه های به بار امده را متحمل شود.

٢) در موارد مقتضی ، طرف مزبور باید بدون تاخیر غیر موجه، طرف دیگر را از اعطا یا رد اعطای مجوز مذکور مطلع سازد.

احوال شخصیه در فقه عامه

مقدمه:

(احوال) در لغت به دو معنا به کار مى رود: یکى به معناى سالها و دیگرى حالها که امروز در معناى دوم رایج است و معناى اول متروک. (شخصیت) نیز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است که بتواند در جامعه صاحب حق و تکلیف شود. و شخصیت نیز به شایستگى شخص براى دارا شدن حق و تکلیف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مکلّف تعبیر مى شود و هرچند غیر از مکلّف کسانى هستند که داراى حق مى شوند تکلیف ندارند.

 

شخص در حقوق به دو قسم حقیقى و حقوقى تقسیم مى شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقى بحث مى شود. احوال شخصیه اصطلاحى است وارداتى که برخاسته از حقوق غرب است و از طریق ترجمه وارد حقوق کشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود یک قرن از ورود این اصطلاح به حوزه حقوق کشورهاى اسلامى مى گذرد و تألیفاتى هم که در این موضوع شده است بیشتر بدون توجه به ماهیت و عناصر تشکیل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصیه بحث شده است. ممکن است یکى از دلایل آن عدم آشنایى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اولیه آن باشد. دلیل دیگرى که مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسیم بندى در حقوق که احوال شخصیه یک شاخه آن است با تبویب رایج فقه است. هرچند غالب مصادیق احوال شخصیه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شیوه تقسیم بندى باعث شده که فقها احوال شخصیه را در معناى حداقل به کار ببرند.

 

دلیل دیگر بر اهمیت شناخت ماهیت احوال شخصیه جایگاه آن در حقوق بین الملل خصوصى است, زیرا تعارض قوانین که از سرفصلهاى اصلى حقوق بین الملل خصوصى است بیش از هر چیز در احوال شخصیه نمود پیدا مى کند.

 

تحقیق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقایسه اى پرسشهاى ذیل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:

 

احوال شخصیه چیست و عناصر تشکیل دهنده آن کدام است؟

 

مصادیق و مسائل احوال شخصیه چیست؟ تاریخچه احوال شخصیه به چه زمان و مکانى برمى گردد؟

 

احوال شخصیه در فقه و حقوق از چه جایگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان و مذاهب دیگر حاکم است؟ آیا میان رویکرد مذاهب خصوصاً مذهب امامیه و مذاهب اهل تسنن تمایز وجود دارد؟ و کشورهاى مختلف از جمله کشورهاى اسلامى از چه روش یا روشهایى پیروى کرده اند؟

 

احوال شخصیه:

1. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند که (احوال شخصیه)¹ تعریف روشنى ندارد,² اما حقوق دانان کوشیده اند با ذکر مصادیق و نمونه هایى, آن را تعریف نمایند. تعریفى که از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این که: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است که وضع و هویت شخصى و حقوقى و تکالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى کند.³ این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از کشورها مى باشد و دیوان عالى کشور مصر این گونه تعریف نموده است:

 

(احوال شخصیه مجموعه اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است که موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى دهد. مثل این که شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این که ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).⁴

 

همچنین گفته اند که احوال شخصیه مجموع صفات انسان که به اعتبار آن ها یک شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.⁵ بعضى نیز گفته اند که احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است که از ممیّزات انسان از غیرش مى باشد که معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى شود.⁶

 

پس از تعبیرات مختلفى که از احوال شخصیه شد باز مى گردیم به نظر اول که احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد, بلکه در عمل مصادیق آن را برمى شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امرى غیر لازم است. اما این نکته مسلم است که ویژگیهاى احوال شخصیه یکى این است که قابل تقویم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.⁷ از دیدگاه تحلیل حقوقى, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به کار رفته است: یکى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى گردد.⁸ اینک هر یک از این دو اصطلاح که از عناصر تشکیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى دهیم:

 

1ـ1 وضعیت (Etat): عبارت است از کیفیتى که اشخاص از نظر قوانین جارى یک کشور دارا مى باشد.⁹ به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نکاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است و امورى را شامل مى شود که قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى کند, مثل عقد نکاح که براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تکلیف, حق مانند این که قانون مقرر مى کند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تکالیفى همانند این که نفقه زوجه بر عهده شوهر است¹⁰ در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى کرد یعنى حقوق و تکالیف او متفاوت بود;

 

ب. وضعیت سیاسى شخص, یعنى از نظر این که شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى شد فرق مى کرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود;

 

ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این که پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت مى کرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن ها برحسب این که از کدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى کرد.¹¹

 

این نکته قابل توجه است که در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق کمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.¹² هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى دیگر از آن بحث نمى شود, زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.

 

وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با کافر فرق مى کند و کافران بسته به این که در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد که به دسته اول کافران حربى و به دسته دوم کافران غیر حربى مى گویند که احکام عقد الذمه و استیمان راجع به این کافران ذمى است و احکام مهادنه و معاهد در مورد ترک جنگ با کافران حربى است که در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.¹³

 

وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه اى برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یک کشور با اتباع بیگانه یکسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گیرد که هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى باشد و کلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به کار مى رود¹⁴ پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى که البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.

 

1ـ2. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.¹⁵

 

بنابراین اهلیت به دو قسم است: یکى اهلیتِ استحقاق که به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگرى اهلیت استیفا که به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق که در فقه به کار رفته است از واژه اهلیت تمتع که التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى کشاند و گمراه کننده است.¹⁶

 

اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقى مى تواند حق نکاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هرکس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا کند چه این که در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است که به آن اهلیتِ استیفا گویند.¹⁷ به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممکن است کسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اکثر موارد کسانى را که فاقد اهلیت هستند محجورین تشکیل مى دهد. از طرف دیگر, کسانى که به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است که واجد اهلیت استیفا باشند که قانون مدنى نیز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است که اموال صغیرى که بالغ شده در صورتى مى توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.

 

به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یکى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس که به خاطر حق طلبکاران و مریضى که به بیش از ثلث مالش نمى تواند وصیت کند نسبت به حق ورثه و دیگرى که به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفیه.¹⁸ منظور شیخ از این که به خاطر حق خود محجور است این مى باشد که حجر براى کسانى مثل صبى, مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین کسانى که اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.

 

اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است که واجد اهلیت استحقاق است. ماده 956ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. این مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأکید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره مى فرماید:

 

(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)¹⁹

 

خلاصه آن که اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونى ندارد یک طفل مى تواند مالک هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالکیت خود تا زمانى که به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.

 

بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیک وجود دارد, ولى این به آن معنا نیست که آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن که از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى کند; مثلاً براى بعضى از امور نکاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته اند که در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد,²⁰ لغزشى آشکار است.

 

نکته آخر این که هیچ کس نمى تواند به طور کلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب کند.²¹ اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان که مى گویند: رمزى است که خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,²² و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند که مثل سایه هر کجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى نماید²³ بنابراین کسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور کلى سلب کند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امکان پذیر است. به خاطر وجود حکمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لکل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى شود.

 

2. مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه ترکه و حجر,…²⁴

 

از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.

 

حقوق دانان در مورد این که تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشکیک کرده اند و عده اى در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید کرده اند.²⁵ بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى دانند و این گونه استدلال کرده اند که توارث تأسیسى است که به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است که به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.²⁶ خصوصاً هبه و وصیت که از عقود تبرعى هستند با توجه به این که شخصیت طرفى که به او هبه و وصیت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصیه مى داند.²⁷

 

مخالفین این نظر استدلال کرده اند که احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى که جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.²⁸ آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارک استفاده کرده اند که موضوعاتى که در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین که به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینى مى باشد.²⁹

 

معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى گیرد که از یک طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى کند, توافق روى آن ها که جزء احوال شخصیه هست یا نه مشکل است مثل وقف و هبه که به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است³⁰ و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه کشورها یکسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است: 1. تحدید دایره موضوعات محاکم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصیت, هبه و وقف که جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حکومت محاکم شرعى که به احوال شخصیه رسیدگى مى کند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصایا و مواریث³¹ از آن جا که مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیک است.³²

 

و با عنایت به بحث هایى که در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى که به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى کند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیک مى سازد و به خصوص که در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است که وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.³³

 

3. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترک است ولى سؤالى که در این جا مطرح مى شود این است که احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و کدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند که اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این که این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) که به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى که به اشخاص تعلق دارد و احوالى که به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یکى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.³⁴ بعضى هم گفته اند که احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان کدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع کرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.³⁵

 

اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى که کتاب (احکام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.³⁶ احتمالاً اولین بارى که این اصطلاح در فقه شیعه به کار گرفته شد, برمى گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(ع)) که در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. که از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش کدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با کتاب حجر آغاز و با کتاب ارث پایان مى پذیرد.

 

البته آنچه گفتیم به این معنا نیست که در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلکه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.

 

و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى کشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این که فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است که احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانکه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.³⁷ این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم کرد.

 

4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلکه مهم ترین بخش آن است, چرا که حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى که رابطه فرد را با خانواده اش محکم تر کند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى کشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت کرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یک مقدمه و سه کتاب تشکیل شده که کتاب اول راجع به حقوق اموال و کتاب دوم درباره حقوق اشخاص و کتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى کند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اکثر فقهاى اهل سنت بر این است که احکام فقه اسلامى را به دو قسم کلى تقسیم مى کند: 1. عبادات که رابطه انسان را با خدا تنظیم مى کند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات که روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى کند همانند این عنوان ها نکاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….

 

برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احکام را به چهار قسم تقسیم مى کنند: 1. عبادات 2. مناکحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است که به آن مناکحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است که به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است که به آن عقوبات گفته مى شود.³⁸

 

اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است که علامه در شرایع الاسلام آورده اند که احکام را به چهار دسته تقسیم کرده اند³⁹: 1. عبادات 2. عقود 3. ایقاعات 4.احکام.

 

فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان کرده اند⁴⁰ و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى کند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حکم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احکام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یک طرف لفظ کافى باشد مى شود ایقاعات.⁴¹ برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند که این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احکام اسلامى حکمى یافت نمى شود که دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلکه معتقد است در هر یک از احکام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نکته است که قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر که باشد ـ وافى به غرض و کافى براى نیل به سعادت حقیقى و کمال نهایى نمى داند.⁴²

 

در پاسخ به ایراد مذکور مى توان گفت که تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شکلى و صورى احکام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شکلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احکام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الکرامه, فیض کاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.⁴³ در هیچ یک از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احکام را این گونه تقسیم مى کند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوک و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوک و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حکومت و… مى باشد.

 

این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است که تاکنون ارائه شده است⁴⁴ در این طرح, کم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاکنون آن طور جاى خود را باز نکرده است.

 

با توجه به مطالب فوق چند نکته قابل ذکر است:

 

1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح کلى حاکم بر احکام شرعى ارائه شده است و امکان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) که راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شکستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این کشورها خصوصاً کشور مصر کاملاً مشهود است.⁴⁵

 

2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در کشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاکم بر این کشورها بود. پس از این که ممالک اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاکم شرع که قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى کرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در کنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاکم شرع کم مى شد. این کار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى که این محاکم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.⁴⁶ به تبع این تغییرات, کتابهایى که در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. کتاب هایى که اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,⁴⁷ اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى کنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى کتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نکاح و طلاق تألیف شده است.⁴⁸

 

3. استفاده کنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تکلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم کنند پس از آن اگر تقسیم مذکور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.

 

4. این تقسیم ویژگیهایى دارد که به آنها اشاره مى شود: یکى از مزایاى تقسیم بندى مذکور این است که با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان که او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى کند. مزیت دوم تقسیم مذکور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است که تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلکه آن دسته از احکام فقهى که درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.

 

نکته قابل ذکر دیگر این است که بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند که هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت که از یک طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر که شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تکیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.

 

5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلکه دهها طرح براى تبویب احکام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است که هر یک داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاکنون طرحى که متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اکثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى کند. به نظر مى رسد امکان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد که هم با روح کلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.

 

و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت کم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد که از قالبهاى موجود در حقوق استفاده کند و مسائلى ارائه دهد که به غناى حقوق کمک کند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است که اصول و قواعد و احکام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این که از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محکم و استوار است.

 

قانون حاکم بر احوال شخصیه:

پس از مطالبى که در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینک یکى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى کاویم و آن, بررسى قانون حاکم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود که تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احکام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.

 

تعارض هم زمانى به وجود مى آید که پاى یک (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفکیک حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حکومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى کند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون کدام کشور است؟ و دادگاه کدام قانون را باید اجرا کند؟⁴⁹ در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاکستانى اش دادگاه قانون کدام کشور را اجرا کند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…

 

ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى کنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:

 

1) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى کند و این سؤال را مطرح مى کند که احوال شخصیه بیگانگان مقیم در کشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون کشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود که اول قانون صلاحیت دارى که آن مسأله مورد تعارض را توصیف⁵⁰ مى کند, روشن گردد. در پاسخ به این که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است, کشورها بیشتر از دو نظر پیروى کرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.

 

1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى که بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.⁵¹ شرط اقامت این نیست که حتما تبعه آن کشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است که شخصى در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مرکز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل کلى بر اقامتگاه حاکم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یک امر دائمى نیست. کشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر کشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده⁵² در مورد این که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاکم باشد یا قانون ملى, کشورها رویه واحدى اتخاذ نکرده اند. سیستم حقوقى انگلوساکسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاکم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفکر که بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یک کشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یک کشور حاکم باشد تا علاوه بر آن که اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یکدیگر نزدیک تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.⁵³

 

ساوینى (savigny) که بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى که شخصى از کشورى به کشور دیگرى مى رود و آن جا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذکور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.

 

در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق کشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا کرده است.⁵⁴

 

1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان کدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح کردند. این راه حل را بسیارى از کشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد که از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى که قانون ملى دارد این است که اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند که مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى کند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.⁵⁵ ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاکت بین المللى)⁵⁶ که مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.⁵⁷

 

نکته آخر این که قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى کند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى که شخص تابع آن است لازم نمى دانند.⁵⁸ حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر کشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اعمال قانون خارجى را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند این امر نشانه عقب ماندگى است^.59

 

2. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است که مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا که بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.

 

بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (کافر) اطلاق مى گردد. کافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: کافران حربى و کافران ذمى, چرا که در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است که به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند کسانى که به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است که اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انکار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلکه با آن ها مبارزه کرده است؟

 

برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى که شرایط براى تحقق آن حکومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,⁶⁰ این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذکر این نکته لازم است که طرح مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست که حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ کنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى کنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن کریم و سنت نبوى کافران ذمى که در سرزمین اسلامى زندگى مى کنند و کسانى که به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.⁶¹ تسامح بر بیگانگان مقیم در مملکت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یک قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یک قبطى و یک عرب دو قاضى از هر دو طرف یکى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.⁶²

 

جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى کلى که در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در کتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:

 

(والرأى مشترک: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)⁶³

 

از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است که پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست که کسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به کسى نمى گوییم کارى واجب است و حال آن که از پذیرش آن اکراه دارد هرکس نظر بهتر دارد بیاورد.⁶⁴

 

اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى کند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى کند. آن دو ویژگى: یکى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى که فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احکام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم که فقهاى اهل سنت به دلیل این که باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احکام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن که متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این که چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.⁶⁵ به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.⁶⁶

 

قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرک و مستند این دو قاعده, روایاتى در کتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است که اگر ادعاى قطع به صدور این کلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نکرده است.⁶⁷ اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است که تفصیل آن را باید در کتابهاى مربوطه جست.

 

هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى که مشعر بر علیت حکم است تقریباً در پایان اکثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم کما یأخذون منکم فى سنتهم وقضایاهم)⁶⁸ و (خذهم بحقک فى احکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه)⁶⁹ یا (تجوز على اهل کل ذوى دین ما یستحلون)⁷⁰ یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).⁷¹

 

با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت که موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت کرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احکام به آن تمسک نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى که در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.⁷²

 

از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند که محدوده شمول قاعده را با اشکال مواجه مى کند; مثلاً موارد روایات جایى است که فقه اهل سنت حاکم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد کما این که صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذکور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.⁷³

 

همچنین موارد روایت در جایى است که یک طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حکم به نفع بهره مند صادر شود.⁷⁴

 

در غیر موارد فوق در مواردى که دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاکم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى کند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این که آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده کرد که قانون حاکم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده کلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یکى از محققان معاصر بهره مى بریم:

 

حق این است که روایات و تحقیقات نشان مى دهد که در این جا دو قاعده وجود دارد: یکى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) که خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این که مفاد قاعده الزام حکم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذکور هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور که اشاره شد که دو طرف یکى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حکم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى که زیان و سود به موجب حکم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه امامى در حال تقیه.

 

حکم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى که از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.

 

اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است که دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حکم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حکم مذهب فقهى امامى باشد مانند این که دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.

 

حکم قاعده التزام: به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حکم با حکم قاعده اولى در این است که در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى که زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یک مجلس واقع نماید امام فرمود که: شما مجازید با آن زن ازدواج کنید. این مثال مفاد قاعده الزام است که فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى کند نه این که صحت طلاق سابق را نیز ثابت کند اما قاعده دوم حکم واقعى ثانوى را اثبات مى کند.

 

آنچه در بحث قانون حاکم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى که حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیک است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احکام فردى که در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى که دو طرف قضیه پیرو یک دین و مذهبند. از این روى نکاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احکام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص که جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى کند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستیِ عقود و ایقاعات و احکامى که بین پیروان یک مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود نمایانگر امکان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.

 

3. امکان قضاوت براساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.⁷⁵

 

3. قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى کردیم و اکنون بحث را از منظر دیگر طرح مى کنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است که فقه و فقها پدیده هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى دانند.⁷⁶

 

در مقابل, برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى کنند و مى گویند: طرفدارى اسلام از تشکیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشکیل چنین دولتى علاوه بر آن که ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین, تابعیت اصلى یک فرد مسلمان بر این اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد که براساس ملیت شکل گرفته است.⁷⁷ بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یک سیستم حقوقى زنده دنیا, با توجه به مباحثى که در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این مى شود که در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاکم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.

 

لذا یک شخص مسلمان تبعه کشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن که قانون دولت متبوع او یکى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد یا زوج را از طلاق محروم مى کند که از اجراى این قانون به این دلیل که مخالف نظم عمومى یک کشور اسلامى است جلوگیرى مى شود.⁷⁸ این چنین موارد به موارد تعارض دو رویکرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى شود در چنین فرض هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاکم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى کند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است که مقامات ادارى براى مصلحت اتباع کشورش دستورهایى صادر مى کند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.

 

4. رویکرد کشورهاى اسلامى: کشورها اکثراً در مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى کرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از کشورهاى جهان.

 

ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 کشور مصر مقرر مى دارد که پیروان سایر ادیان در صورتى که در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یک دین باشند, قانون دین متبوع شان حاکم خواهد بود.⁷⁹ اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى دارد که ایرانیان زرتشتى, کلیمى و مسیحى که اقلیت هاى دینى هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.

 

قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نیز مقرر مى دارد کسانى که پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حکومتهاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین که دستگاه حاکم گرایش به مذهبى پیدا مى کرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى رانده است و به آنان اجازه مشارکت در حکومت و سیستم قضایى را نمى داده است. نمونه هاى تاریخى فراوانى مى توان یافت که با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس کشیدن نمى داده اند. این سخت گیرى ها را نمى توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلکه مربوط به اغراض سیاسى حاکمان مى باشد. به عنوان نمونه تاریخ کشور مصر را مثال مى آوریم که حکومتهاى فاطمى که پیرو شیعه اسماعیلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه کردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى ها بود و ایوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالکى امکان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى که مذهب حنفى دوباره روى کار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشارکت فعال سایر مذاهب گردید.⁸⁰

 

این روند تحت تأثیر تفکرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى که کشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان کشورهاى اسلامى مطرح گردید.⁸¹

 

اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون که قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در کشورهاى اسلامى به وجود آمد.

 

به هر حال, از آغاز قانون گذارى در کشورهاى اسلامى تقریباً یک قرن مى گذرد و تمام این کشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضى کندتر و برخى تندتر حرکت مى نمایند. این حرکت, در خصوص احوال شخصیه کندتر از سایر رشته هاى حقوقى مى باشد. هر کشور اسلامى به هر اندازه که نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار کرده و تبعیض و تعصب را به کنارى نهاده است, همان اندازه در کسب مشروعیت و جلب مشارکت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق تر بوده است.

 

کشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل کشور مى توان به سه دسته تقسیم نمود:

 

دسته اول. کشورهایى که علاوه بر مذهب رسمى کشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه کشورهاى متمدن, مشترکات و گلچینى از احکام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشکل را پایه گذارى مى نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم کشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى باشد. آن کشور در سال 1915 قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین کرد. در سال 1926 مجلس مرکب از علماى بزرگ که عده اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشکیل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.⁸² از طرفداران این روش کسانى چون دکتر احمد حمد احمد است که قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه کرده است.⁸³

 

دسته دوم. کشورهایى که قانون واحد متحدالشکلى را در احوال شخصیه به کار نبرده اند, اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخى کشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اکتفا نشده بلکه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشکیل شده است. سابقاً در لبنان محاکم شرع وجود داشت که یادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طایفه اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاکم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محکمه اختصاصى دارد. ایران⁸⁴ نیز جزء این دسته از کشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصویب گذشت که به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى داد تا در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.⁸⁵ در قانون اساسى جدید ایران, براساس اصل12 آن قانون, پیروان مذاهب حنفى, شافعى, مالکى, حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان کشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مرکب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است که در سال 1959 تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال 1962 اصلاح شد.⁸⁶

 

دسته سوم. کشورهایى که در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممکن است در دستورها و فرمان هاى حکومتى توصیه ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در کشور عربستان, ملک عبدالعزیز در پیام گشایش کنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.⁸⁷ این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادینه شده و شکل قانونى به خود بگیرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گردید که قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى کرد.⁸⁸

 

افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى کمال در ترکیه آغاز گردید, اما عمر کوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.⁸⁹

 

نتیجه پایانى

این تحقیق حول دو محور کلى ارائه شد: در محور اول به کلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد که: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشکیل شده است و حاصل یک تقسیم بندى است که در نظام حقوق رم جارى بود که احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى کند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى کمتر از یک قرن مى گذرد.

 

فقهایى که این اصطلاح را به کار برده اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نکاح و طلاق استفاده کرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهاى نوخاسته ممالک اسلامى تبعیت کرده اند که پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاکم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم کردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محکمه شرع قرار دادند و کم کم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نکاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از کشورهاى اسلامى محکمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس کردند.

 

از آن جایى که تبویب احکام در فقه یک امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه, فقهاى شیعه و سنى تقسیم ها و فصل بندى هاى متعددى از احکام فقهى ارائه داده اند و امکان ارائه تقسیم بندى هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد, بلکه این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا مى کند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان که براى انسان فضیلت و کرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این که جامع و مانع نیست بسیار کلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندى هاى عینى تر و جزئى تر, بیشتر احساس مى شود. تقسیم بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف کلى شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن این تقسیم بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احکام فقهى برطرف نمود, چراکه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یک اصل و ضرورت مى باشد.

 

محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ براى این سؤال بود که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى که نوعاً کشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى کشورها حاکم مى داند یا قانون ملى آنها را که هریک از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده اند.

 

و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم که تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر که در سرزمین اسلامى سکونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى دهد.

 

اجتهاد, ویژگى برجسته فقه شیعه است که ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا که اهل سنت متأسفانه یک دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى کرده اند. در عصر کنونى که باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند که خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شیعه به جز یک فترتى که در زمان اخباریها پیدا کرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل کرده است البته در روزگار کنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى کند.

 

خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است که در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است که براساس آن به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر کسانى که اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به کار مى برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.

مراجع

 

پى نوشتها:
1. personal status
2. محمدجعفر جعفرى لنگرودى, مبسوط در ترمینولوژى حقوق, ج1/193.
3. ناصر کاتوزیان, عقود معین, ج2/4. و روحى بعلبکى و دیگران, القاموس القانون الثلاث/ 90.
4. معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال شخصیه, ج1/26, و محمد عزمى البکرى, موسوعة الفقه والفضاء فى الاحوال الشخصیه/ 14.
5. حبیب الله طاهرى, حقوق مدنى, ج1/36.
6. معوض عبدالتواب, همان مدرک/ 24.
7. سید حسین صفایى, و سید مرتضى قاسم زاده, اشخاص و محجورین/ 9.
8. سید حسین امامى, حقوق مدنى, ج4/99. و سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/195.
9. جعفرى لنگرودى, همان مدرک, ج5/3807.
10. نجادعلى الماس, تعارض قوانین/ 151.
11. صفایى, همان مدرک/ 7.
12. ر.ک: مسالک الافهام, زین الدین بن على العاملى (شهید ثانى), ج8 از ص5 به بعد و ج10 از ص265 به بعد.
13. ر.ک: شهید ثانى, همان مدرک, ج3/65 ـ 95 و علامه حسن بن یوسف بن مطهر حلى, مختلف الشیعه, ج4/409. و شیخ طوسى المبسوط, ج2/14ـ69. و عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 57 به بعد.
14. صفایى, همان مدرک/ 8.
15. جعفرى لنگرودى, همان مدرک, ج1/739.
16. همان مدرک/ 740.
17. کاتوزیان, همان مدرک/ 5.
18. شیخ طوسى, المبسوط, ج2/281.
19. جواهر الکلام, ج30/70.
20. سید على شایگان, حقوق مدنى ایران/ 196.
21. ماده 959 قانون مدنى.
22. حبیب الله طاهرى, همان مدرک/ 47.
23. مصطفى عدل, حقوق مدنى/ 37.
24. ماده پنجم پروتکل عهدنامه مودت و اقامت و تجارت ایران, و یونان مصوب 1/12/1310 به نقل از جعفرى لنگرودى, همان مدرک, ج1/193.
25. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, ج7/131 و معوض عبدالتواب, موسوعة الاحوال الشخصیه/ 23.
26. سید حسن امامى, همان مدرک/ 100.
27. محمد مصطفى شبلى, احکام الاسرة فى الاسلام/ 12.
28. معوض عبدالتواب, همان مدرک و سید حسین صفایى, همان مدرک/ 11.
29. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
30. حسین توفیق رضا, الاحوال الشخصیه للمصریین غیر المسلمین/ 13.
31. شبلى, همان مدرک/ 14 به نقل از دکتر حسن گیره, احوال القانون/322.
32. ناصر کاتوزیان, فلسفه حقوق, ج3/249.
33. براساس مباحث فقهى درباره وقف نهادى است که پس از ایجاد وجود مستقل از واقف پیدا مى کند ر.ک: لمعه دمشقیه, محمد بن مکى (شهید اول) ج3/160.
34. معوض عبدالتواب, همان مدرک/ 21.
35. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى/ 129, جعفرى لنگرودى, همان مدرک/ 193.
36. احمد غندور, الاحوال الشخصیه فى التشریع الاسلامى/ 8.
37. معوض عبدالتواب, همان مدرک/ 23.
38. محمد مصطفى شبلى, همان مدرک/ 11 و محمد غرمى البکرى, همان مدرک/ 15.
39. علامه حلى, شرائع الاسلام, ج1/3.
40. به نقل از یعقوبعلى برجى, دسته بندى باب هاى فقه, مجله فقه اهل بیت, ش3/241.
41. شهید اول القواعد والفوائد, ج1, تحقیق د. سید عبدالهادى حکیم/30.
42. محمود شهابى, ادوار فقه, ج1, پاورقى/25و26.
43. (شهید) محمدباقر صدر, الفتاوى الواضحة, ج1/132.
44.یعقوبعلى برجى, همان مدرک/ 256.
45.محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 15و16.
46. شبلى, همان مدرک/ 14.
47. نظیر کتاب الاحوال الشخصیه فى فقه اهل البیت(ع) تألیف شیخ یوسف فقیه که علاوه بر کتاب نکاح و توابعش حاوى بیش از 15 کتاب دیگر نیز مى باشد.
48. نظیر کتابى که تحت عنوان نظام النکاح تحت عنوان کلى تر احوال شخصیه قرار دارد که به احکام نکاح مى پردازد البته در مقدمه توضیح مى دهد که جز آن, طلاق, وصایا و مواریث نیز جزء مباحث احوال شخصیه است.
49. با توجه به این نکته که ازدواج موقت از اختصاصات فقه شیعه و حقوق ایران است و از طرفى ماده 7 قانون مدنى احوال شخصیه بیگانگان را تابع قانون ملى مى داند از طرفى نیز ظاهر قضیه نشان مى دهد که طرفین مسلمان و شیعه دوازده امامى مى باشد, ابعاد گوناگون پرونده قاضى را متحیر مى سازد که رهایى از آن به سادگى میسر نخواهد بود.
50. توصیف عبارت از تشخیص نوع امر حقوقى که یک قاعده حقوق بین الملل باید نسبت به آن اجرا گردد.
51. محمد نصیرى, حقوق بین الملل خصوصى/ 80.
52. قانون مدنى افغانستان, ماده51, مصوب سال1355.
53. نصیرى, همان مدرک/ 197.
54. فرهاد پروین, نگاهى به قانون احوال شخصیه خارجیان, مجله حقوقى, ش24/272.
55. نصیرى, همان مدرک/ 198.
56 . comitas gentium
57. سید حسن امامى, همان مدرک/ 101.
58. نجادعلى الماس, همان مدرک/ 151 و نصیرى, همان مدرک.
59. جعفرى لنگرودى, حقوق اموال/ 94.
60. زهرا رهنورد, امام خمینى و اندیشه دولت بزرگ اسلامى و…, مجموعه آثار کنگره امام خمینى(ره), ج13/63.
61. عباسعلى عمید زنجانى, حقوق اقلیتها/ 187.
62. دایرةالمعارف بزرگ اسلامى, همان مدرک, به نقل از عطیه مصطفى مشرفه, القضاء فى الاسلام/ 132.
63. محمد بلتاجى, دراسات فى الاحوال الشخصیه/ 5.
64. همان مدرک/ 6.
65. همان مدرک/ 4.
66. ابوالقاسم گرجى, تاریخ فقه و فقها/ 11.
67. محمدحسن بجنوردى, قواعد الفقهیه, ج3/179ـ181.
68. (…سهم الارث مورد سؤال را از آنها بگیرید همچنان که آن ها براساس شریعت و احکامشان از شما مى گیرند) وسائل الشیعه, ج16, باب2 از ابواب میراث اخوه, ج1.
69. (…آنچه براساس احکام آن ذى حق مى شوى بگیر همچنان که بر این اساس از تو مى گیرند), همان مدرک, ج2.
70. (… گرفتن آنچه که متدین به هر دین دیگر براى شما حلال مى داند, جایز است) (همان مدرک, ج4).
71. (… آنها را به آنچه خود را ملزم مى داند, ملزم کنید). (همان, ج22, باب30 از ابواب مقدمات و شرایط طلاق, ج5).
72. محمد رحمانى, قاعده الزام و همزیستى مذاهب, مجله طلوع, ش3, 4 پاییز و زمستان 1381.
73. حر عاملى, همان مدرک/ 26, باب أنه یجوز للمؤمن أن یأخذ بالعول والتعصیب ونحوهما للتقیه از ابواب میراث اخوه.
74. محمدمهدى آصفى, همزیستى فقهى ادیان و مذاهب, مجله فقه اهلبیت(ع), ش2, تابستان 1374.
75. همان مدرک.
76. محمدرضا ضیایى بیگدلى, اسلام و حقوق بین المللى/ 20.
77. عباسعلى عمید زنجانى, فقه سیاسى, ج3/58.
78. سید جلال الدین مدنى, حقوق بین الملل خصوصى/ 133.
79. محمد مصطفى شبلى, همان مدرک/ 23.
80. محمد ابوزهره, الاحوال الشخصیه/ 9ـ12.
81. مصطفى شبلى, همان مدرک/ 16.
82. محمد ابوزهره, همان مدرک/ 15و16, و بلتاجى, همان مدرک/ 14 و شبلى, همان مدرک/ 16.
83. احمد حمد احمد, نحو قانون موحد للاسرة فى الاقطار الاسلامیه/ 5.
84. بدران ابوالعینین, الفقه المقارن للاحوال الشخصیه, ج1/5.
85.یوسف بهنود, احوال شخصیه از دیدگاه قوانین/ 24.
86. وهبة زحیلى, الفقه الاسلامى وادلته, ج9/6488.
87. محمد عبدالجواد محمد, النظور فى المملکة العربیة السعودیة/ 87.
88. اندرسون, نورمن, همان مدرک/ 257.
89. همان مدرک/ 261.

آزادی مشروط زندانیان در چه شرایط و به پیشنهاد کدام سازمان صادر می شود؟

ماده ۳۸
هر کس برای بار اول به علت ارتکاب جرمی به مجازات حبس محکوم شده باشد و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادرکننده‌ی دادنامه‌ی محکومیت قطعی می‌تواند در صورت وجود شرایط زیر حکم به آزادی مشروط و آزادی مشروط زندانیان صادر نماید:

1. هرگاه در مدت اجرای مجازات مستمراً حُسن اخلاق نشان داده باشد.
2. هرگاه از اوضاع و احوال محکوم پیش‌بینی شود که پس از آزادی دیگر مرتکب جرمی نخواهد شد.
3. هرگاه تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیانی که در مورد حکم دادگاه یا مورد موافقت مدعی خصوصی واقع شده بپردازد یا قرار پرداخت آن را بدهد و در مجازات حبس توأم با جزای نقدی مبلغ مزبور را بپردازد یا با موافقت رئیس حوزه‌ی قضایی ترتیبی برای پرداخت داده شده باشد.

آزادی مشروط زندانیان

• تبصره ۱: مراتب مذکور در بندهای ۱ و ۲ باید مورد تأیید رئیس زندان محل گذران محکومیت و قاضی ناظر زندان یا رئیس حوزه‌ی قضایی محل قرار گیرد و مراتب مذکور در بند ۳ باید به تأیید قاضی مجری حکم برسد.
• تبصره ۲: در صورت انحلال دادگاه صادرکننده‌ی حکم، صدور حکم آزادی مشروط از اختیارات دادگاه جانشین است.
• تبصره ۳: دادگاه ترتیبات و شرایطی را که فرد محکوم باید در مدت آزادی مشروط رعایت کند از قبیل سکونت در محل معین یا خودداری از سکونت در محل معین یا خودداری از اشتغال به شغل خاص یا معرفی نوبه‌ای خود به مراکز تعیین شده و امثال آن در متن حکم قید می‌کند که در صورت تخلف وی از شرایط مذکور یا ارتکاب جرم مجدد، بقیه محکومیت وی به حکم دادگاه صادرکننده حکم به مرحله اجرا در می‌آید.

ماده ۳۹
صدور حکم آزادی مشروط، منوط به پیشنهاد سازمان زندان‌ها و تأیید دادستان یا دادیار ناظر خواهد بود.
ماده ۴۰
مدت آزادی مشروط بنا به تشخیص دادگاه، کمتر از یک سال و زیادتر از پنج سال نخواهد بود.

مدت آزادی مشروط شامل بقیه مجازات می‌شود

به استناد ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی، مدت آزادی مشروط شامل بقیه مجازات می‌شود اما دادگاه می‌تواند مدت آن را تغییر دهد و در هر حال آزادی مشروط نمی‌تواند کمتر از یک سال و بیشتر از پنج سال باشد؛ جز در مواردی که مدت باقیمانده کمتر از یک سال باشد که در این صورت مدت آزادی مشروط معادل بقیه مدت حبس است. در جرایم تعزیری از درجه پنج تا درجه هشت، دادگاه می‌تواند در صورت وجود شرایط مقرر در تعویق مراقبتی، محکوم به حبس را با رضایت وی در محدوده مکانی مشخص تحت نظارت سامانه الکترونیک قرار دهد. همچنین دادگاه در صورت لزوم می‌تواند محکوم را تابع تدابیر نظارتی یا دستورهای ذکرشده در تعویق مراقبتی قرار دهد.

قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ در ماده ۳۸ شرط استفاده از آزادی مشروط را فقدان سابقه محکومیت فرد به حبس عنوان کرده است، در صورتی که قانون سال ۱۳۹۲، کاری با سوءسابقه کیفری و محکومیت به حبس ندارد بلکه صرفا در شق «ت» ماده ۵۸ عدم استفاده قبلی محکوم‌علیه کیفری از آزادی مشروط را یکی از شروط استحقاق زندانی برای آزادی مشروط مطرح کرده است.

تقاضای آزادی مشروط را می‌توان به کدام مرجع تقدیم کرد؟

در مورد مقامی که از آن تقاضای آزادی مشروط می‌شود و تشریفات آن باید گفت که در مقررات قانون مجازات سابق، صدور این حکم منوط به پیشنهاد سازمان زندان‌ها و در صورت تایید دادستان یا دادیار ناظر زندان بوده است اما در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، پیشنهاددهنده دادستان یا قاضی اجرای احکام است.

بر این اساس، رییس زندان گزارش مربوط به وضع زندانی را در مورد اینکه همواره حسن خلق و رفتار داشته است و اینکه وضعیت او نشان می‌دهد پس از آزادی، مرتکب جرم دیگری نخواهد شد، تهیه می‌کند و به تایید قاضی اجرای احکام می‌رساند و قاضی اجرای احکام مکلف است پیشنهاد آزادی مشروط را پس از احراز وجود شرایط، به دادگاه صادرکننده حکم تقدیم کند. دادگاه نیز پس از بررسی پیشنهاد آزادی، می‌تواند نسبت به صدور حکم آزادی مشروط اتخاذ تصمیم کند.

آزادی مشروط پس از عفو، مطلوب‌ترین تشویق برای زندانیان است، زیرا به موجب آن آزادی خود را به دست آورده و برای ورود به جامعه و زندگی اجتماعی آماده می‌شوند. اما این آزادی مطلق نیست و قانونگذار شرایطی را برای زندانی مقرر کرده که در صورت تخلف از آن، زندانی مجبور است بقیه دوران محکومیت را در زندان سپری کند.

حقوق اداری

حقوق اداری حقوق اداری ازدوکلمه گرفته شده است (حقوق واداری) حقوق دارای معانی مختلف است ازجمله حقوق جمع حق عبارت است:ازامتیازکه انسان نسبت به دیگرافراددرجامعه برخورداراست. اداری: دارایی دومعنی است:گاهی بمعنی فعالیت وگاهی نیز بمعنی سازمان بکارفته است. بعبارت دیگراداره دارایی دومفهوم است: 1- ذاتی،یعنی مجموعه فعالیت های سازمانی است که به منظور ایجادنظم عمومی وتأمین نیازهای وخدمات عمومی به وسیله دولت ویازیرنظردولت انجام میگردد.2- مادی(سازمانی) یعنی نهادهاوسازمانهای که مأمورانجام وظائف وامورمردم اند.بعبارت دیگراداره به همان کارمندان اداره گفته میشود.که به کمک آنهامقامات عمومی مجموع شهروندان نظم وامنیت راتأمین میکنند.وخدماتی راکه مردم ازآنهاانتظاردارندبرآورده می کنند. تعریف حقوق اداری حقوق اداری ازدوطریق موردبررسی قرارمیگرد 1- صوری: که شاخه ازحقوق داخلی که موضوع آن سازمانها ونهادهای اداری واعمال اداری که اعمال وافکارمردم راموردمطالعه قرارداده وزیرنظرقوای حکومت بحفظ نظم عمومی وتأمین نیازهای عمومی می پردازد. 2 – ماهوی: (ماهیتی) یک مجموعه قوانین ومقرارت است که براعمال افرادموجود دردستگاهای اداری حاکم است وارتباط آنهارابامردم تنظیم میکند. قلمروی حقوق اداری: 1 - مطالعه وبررسی سازمانهای اداری کشور. 2- بررسی ومطالعه اعمال اداری یاوظایف سازمانهای اداری. 3- بررسی تنظیم حقوق حاکم برروابط دولت ومردم.(برای روابط مردم ودولت مانند قراردادهای که مردم بادولت بسته میکنند ویاباعث خسارت های ناشی ازاعمال اداری متوجه مردم میشود. 4- بررسی حقوق وتکالیف کارمندان اداری.5- بررسی حل اختلافات بین مردم ودستگاهای اداری. منابع حقوق اداری:1- قانون : که شامل قانون اساسی ، قوانین عادی ، آئین دادرسی،آئین نامه هاو بخش نامه ها میشود.2- رویه ی قضایی.3- عرف.4- دکترین (عقایدعلماء حقوق.) ویژگیهای حقوق اداری:1- حقوق اداری مدون نیست.2- حقوق اداری رشته ی نوپاوجوان است. 3- حقوق اداری شاخه ی ازحقوق داخلی عمومی است.4- حقوق اداری سازمانهای اداری عمدتابه دومنظورانجام میشود. الف: برای حفظ نظم عمومی. ب: برای تأمین نیازهای عمومی. 5- مجموعه قواعدمتمایزازمقررات سایررشته های حقوقی است. توضیح بند 1: منظورازغیرمدون بودن اینکه مقررات حقوق اداری پراکنده است ودریک مجموعه گردآوری شده نیست.علت این پراکندگی اینست که سازمانهای اداری ووظایف آنها متعدداست. توضیح بند2 : مفهوم حقوق اداری امری کاملا تازه ونوپای است که ازمان پیشرفت تمدن وصنعت ودخالت دولت درزندگی اجتماعی،افزایش پیداکرده است ، حقوق اداری درجهت تنظیم روابط حکومت ومردم بوجود آمده که درواقع محصول کشورهای اروپایی است که به کشورهای دیگرآمده. توضیح بند3 : حقوق اداری شاخه ازحقوق عمومی داخلی است ازآنجای که درحقوق اداری روابط افراد ودولت مورد بررسی قرارمیگیرد،قدرت اجرای آن داخل مرزهای کشوراست به همین دلیل گفته میشود که این رشته شاخه ی ازحقوق عمومی داخلی است. توضیح 4 : فعالیت های حقوق اداری سازمانهای اداری عمدتابه دومنظورانجام میشود . الف: برای حفظ نظم عمومی ب: برای تأمین نیازهای عمومی. توضیح 5: حقوق اداری مجموعه قواعدمتمایز ازسایررشته هاست (روابط بین دولت ومردم که موضوع حقوق اداری است،دارای قوانین ومقررات خاص بوده وبه همین دلیل درچارچوب رشته مستقل تحت عنوان حقوق اداری مورد بررسی قرارگرفته است که علی الرغم جدا بودن ومستقل بودن آن ارتباط وپیوند های بین حقوق اداری وسایررشته هاوجودداردکه مورد بررسی قرار می دهیم. ارتباط حقوق اداری باسایررشته های حقوق الف- ارتباط حقوق اداری باحقوق اساسی:حقوق اداری مکمل حقوق اساسی است وحقوق اساسی اعمال سیاسی رابررسی می کند.حقوق اداری اعمال اجرای را. به عبارت دیگر:حقوق اساسی درخصوص قوای سه گانه ووظایف قوای سه گانه را بررسی میکند . وحقوق اداری اجرای وبه کاربستن تصمیمات مقامات عالی کشوررا. ب- ارتباط حقوق اداری باعلوم اداری: ارتباط آنها آنست که هردوراجع به همان اداره وسازمانها بحث می کنند. تفاوت حقوق اداری باعلوم اداری:1- علوم اداری بیشترمسائل درونی رابررسی میکند ولی حقوق اداری مسائل بیرونی رابررسی میکند. به عبارت دیگر: علوم اداری به منزله ی علم وظایف اعضاء است که میبنیم دریک سازمان اعضاء آن چه وظایف دارند ولی حقوق اداری روابط دولت وافرادرا بررسی میکند .2- موضوع علوم اداری وسیع ترازحقوق اداری است زیراعلوم اداری هم شامل سازمانهای دولتی میشودوهم خصوصی ولی حقوق اداری فقط شامل سازمانهای دولتی مشود. ج: ارتباط حقوق اداری باحقوق جزا کارمندان دولتی ازسه مسئولیت برخوردارند.1- مسئولیت اداری.2 – مسئولیت جزای 3 – مسئولیت مدنی. یکسری قوانین جزای وجود داردکه مربوط به کارمندان دولت است مانند: اختلاس ، رشوه ، فاش کردن اسرارمحرمانه واسناد،دولتی و ... .ازاین قوانین نتیجه گرفته میشود که کارمندان دولت درصورت تخلف طبق قوانین کیفری مجازات میشوند.ازین لحاظ بین این دوارتباط وجوددارد. اهداف وفعالیت سازمانهای اداری کشور اولا: انجام خدمات عمومی که شامل تعریف، شیوه ی ارائه خدمات،اصول حاکم برخدمات عمومی. ثانیاً حفظ نظم عمومی. انجام خدمات عمومی الف- تعریف: خدمات عمومی عبارت ازخدمات اند که توسط دولت یازیرنظردولت به منظورتأمین نیازهای عمومی انجام میشوند. مثال: خدامات برق رسانی، گاز، وخدمات بهداشتی وآموزشی ... . ب: شیوه هایی خدمات عمومی به سه طریق اجرامی شود:1- ارائه ی خدامات عمومی بطورانحصاری توسط دولت یعنی برخی ازخدمات عمومی صرفا توسط دولت ارائه میشوند. وبخشی خصوصی اجازه فعالیت درآن زمینه را ندارند. مثال:خدمات گاز ، نفت ، وصادرات وواردات دخانیات.2- ارائه خدمات عمومی توسط دولت وبخشی خصوصی وصورت مشترک انجام می شوند مانند بیمارستان ،دانشگاها ، مدارس.3- ارائه خدمات عمومی توسط بخش خصوصی برخی از خدمات عمومی فقط توسط بخش خصوصی ارائه میشوند ولی دولت درآن نظارت داردمانند خدمات وکالت،سردفتری ... . ج: اصول حاکم برخدمات عمومی: اصول حاکم برخدمات عمومی رامیتوان برچهاراصل تقسیم بندی کرد: 1 - اصل تساوی: یعنی باتوجه به اینکه خدمات عمومی متعلق به همه ی افرارجامعه میباشند باید به صورت تساوی ویک سان به مردم ارائه شود.ونباید بین مردم فرق قائل شد. 2 – اصل استمرار: یعنی خدمات عمومی باید بطورپیاپی وبدون توقف به مردم ارائه شود. مانند : خدمات بیمارستانها ،گاز ،برق ، آتش فشانهاو... . اینها ازامورهستند که باید بطورمستمرارائه شوند. 3 – اصل انطباق: یعنی خدمات عمومی که مورد نیاز مردم جامعه است باید بانیازهای روزی جامعه آن مطابق باشند. 4 – اصل تقدم: ازآنجاکه خدمات عمومی مربوط به تمام افراد جامعه است درصورت بین خدمات ومنافع عمومی باخدمات خصوصی تضاد ایجاد شود اولویت وحق تقدم باخدمات عمومی است. حفظ نظم عمومی: (تعریف،اقسام،تفاوت پلیس اداری باپلیس قضائی،مقامات پلیس اداری) تعریف: مجموعۀ شرایط عمومی وکلی است که برای ایجاد امنیت وآسایش وبهداشت عمومی انجام میگردد.لازم به یاد آوری است که درحقوق اداری این وظیفه به عهده ی پولیس اداری می باشد. تعریف پولیس اداری عمومی: کلمه پلیس اززبان فرانسوی گرفته شده ودرصطلاح پلیس بمعنی نظم بخشیدن است ودراصطلاح حقوق پلیس اداری به فعالیت های گفته میشود.که توسط دولت برای حفظ نظم درجامعه انجام میشود ودارای دومفهوم است .1- پلیس اداری عموی دربرگیرنده ی مفاهیم امنیت عمومی وآسایش عمومی است. منظورازامنیت عمومی: اقدامات است که توسط دولت برای حفظ تمامیت ارضی کشور .حفظ منافع خصوصی افرادوپیشگیری ازوقوع جرم انجام میگیرد. منظورازآسایش عمومی: اقدامات است که برای جلوگیری ازاقدامات زشت وناپسند اجتماعی واقدامات که مخل آسایش عمومی است.مانند:جلوگیری ازسروصداها وایجادمزاحمت. منظورازبهداشت عمومی: اقدامات است که توسط دولت برای بهبودی کیفیت زندگی وتندرستی مردم جامعه انجام میشود.مانند : نظارت دولت برکارخانه ها وفروشگاه های موادغذیی . پولیس اداری اختصاصی: به فعالیت های گفته میشود که ازنظراهداف باپولیس اداری عمومی قرق ندارد فقط بدلیل آنکه ازیک سری قوانین خاص پیروی می کنند ازپلیس اداری عمومی جدامی شوند مانند : پولیس رهنمایی ، رانندگی. تفاوت پولیس اداری باپولیس قضایی 1- فعالیت های پولیس اداری چون به منظور پیشگیری ازوقوع جرک انجام میشود جنبۀ تأمینی دارد. امافعالیت پولیس قضایی چون هدف کشف جرم را بعهده دارد جنبۀ تعقیبی دارد. 2 – انجام امورمربوط به پولیس اداری بامقامات اداری است ولی ازپولیس قضایی به عهده ای مقامات قضایی می باشد.مثل دادستان بازپرس... . مقامات پولیس اداری 1 - دولت دررأس همه ی مقامات وظیفه حفظ نظم درسطح جامعه را به عهده دارد درحقیقت دولت میتواند باوضع مقررات وآئین نامه نظم رادرسطح جامعه برقرار کند. 2- مقامات محلی تابع وزارت کشورمثل استاندار ،فرماندار اصولا وزارت کشور فقط مسئولیت حفظ نظم وامنیت درسطح کشور را به عهده دار. واستاندار به عنوان نماینده وزیرکشور مسئولیت حفظ نظم وامنیت درسطح استان رابعهده دارد.که این کاررا ازچند طریق انجام می دهد که یکی ازآنها نیروی انتظامی است. 3 – مقامات محلی مستقل مانند: شهرداری وشورا محل این مقامات میتوانند اقدامات نظارتی وپلیسی خودرا درزمینه های اجتماعی آموزشی بهداشتی وکشاورزی درسطح روستاها وشهر اجرا کنند. اصول حاکم برسازمانهای اداری کشور الف: اصل حاکمیت قانون 1- تعریف، 2- نتایج{ بطلان اعمال خلاف قانون، ضمانت اجرای اعمال اداری.} 3- ضمانت اجراء(اداری،قضائی) ب: اصل سلسله مراتب قانونی. ج: شخصیت حقوقی(تعریف، آثار،اقسام، تفاوت) توضیح اصل حاکمیت قانون تعریف:منظورازاصل حاکمیت قانون اینست که تمام تصمیمات واعمال اداری بایدمنطبق بامقررات قانون باشند.ودستگاه های اداری درحدود قانون مؤظف به تصمیم گیری وانجام اموری اداری می باشند. نتایج: 1- درصورتکه دستگاه های اداری کشور،یاکارکنان آنها اعمالی رانجام دهند ویاتصمیمات بگیرند که برخلاف قانون باشدآن تصمیمات غیرقانونی بوده وباطل می باشد. 2- ضمانت اجرای اعمال اداری:یعنی اعمال اداری ازطرف دولت نظارت شده وقابل حمایت خواهند بودکه این ضمانت اجرایی به دو دسته تفسیم میشود. الف: ضمانت اجرایی اداری.یعنی ازآنجای که دردستگاه های اداری حاکمیت سلسله مراتب اداری حاکم است رئیست اداره باید براعمال وتصمیمات کارکنان خود نظارت داشته باشد ودرصورت که زیردستان اعمال برخلاف قانون انجام دهندآن اعمال راباطل ویااصلاح کند ب: ضمانت اجرای قضایی: یعنی دستگاه های اداری وکارکنان آنها درصورت اجرای اعمال غیرقانونی ازطرف مراجع قضایی تحت تعقیب قرار میگیرند وبه همین منظور دادگستری برای تحت پیگیری قرار دادن کارکنان که مرتکب جرم شوند مانند: سرقت ،رشوه ،اختلاس ... ویاتصمیمات بگیرند که درچارچوب قانون نباشد مثل : آئین نامه های خلاف قانون دیوان عدالت اداری.وظیفه دارد آن تصمیمات غیرقانونی را باطل اعلام کند. توضیح اصل سلسله مراتب اداری: یعنی مقامات وکارکنان زیردست دردستگاهای اداری باید از اوامر ودستورات مقامات بالا دست خود اطاعت کنند. توضیح شخصیت حقوقی: (تعریف،آثار،اقسام ،تفاوت شخصیت حقوقی باحقیقی.) تفریف شخصیت حقوقی: یعنی توانایی داراشدن حق وتکلیف واجرای آن. شخصیت حقوقی ازامور نیست که تنهامخصوص انسان باشد بلکه اشخاص حقوقی نیزطبق قانون میتوانند. دارای شخصیت باشند. آثارشخصیت حقوقی : الف: هرشخصیت حقوقی دارای اموال ودارایی مخصوص بخوداست . ب: اشخاص حقوقی دارای تکالیف وتعهدات مستقل هستند.یعنی اشخاص حقوقی میتوانند علیه دیگران طرح دعوا بریزند.ودیگران نیزمیتوانند برعلیه اشخاص حقوقی طرح دعوای کنند. اقسام شخصیت حقوقی: اشخاص حقوقی بدودسته تقسیم میشوند. الف:اشخاص حقوقی حقوق خصوصی.مانند:شرکت ها ی تجارتی ومؤسسات غیرتجاری (مؤسسات خیریه وعلمی وفرهنگی.) ب: اشخاص حقوقی حقوق عمومی: دولت ،شهرداری ... . تفاوت اشخاص حقوقی حقوق عمومی بااشخاص حقوقی حقوق خصوصی الف-تفاوت درهدف: هدف اشخاص حقوقی حقوق عمومی تأمین نیازهای عمومی وهمگانی است اما هدف اشخاص حقوقی حقوق خصوصی تامین نیازهای فرد یاافرادخاص است. ب-تفاوت درنظام حقوقی حاکم: نظام حاکم براشخاص حقوقی حقوق عمومی،تابع نظام حقوق عمومی است ونظام حاکم براشخاص حقوقی حقوق خصوصی تابع نظام حقوق خصوصی است. ج- تفاوت درمنشأ پیدایش: اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بااراده وابتکارافراد بوجودمی آید اشخاص حقوقی حقوق عمومی باوضع قانون. د- تفاوت درلزوم وعدم لزوم ثبت: اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اززمان ثبت داری شخصیت میباشند ولی اشخاص حقوقی حقوق عمومی به محض ایجاد وبدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت اند. ه- تفاوت دراقتدار: اشخاص حقوقی حقوق عمومی بدلیل دارابودن حق حاکمیت ازقدرت بیشتری نسبت به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی برخوردارند. وجه اشتراک اشخاص حقوقی حقوق عمومی بااشخاص حقوقی حقوق عمومی الف: هردوشخصیت حقوقی دارند ب: اعمال هردوبوسیله ی نیروی انسانی انجام میشود. واگذاری اختیارات درحقوق اداری: اصل کلی: درحقوق اداری اصل برآن است که وظایف واختیارات که به یک مقام اداری سپرده میشود توسط خودشخص انجام شود. وحق واگذاری اختیارات به دیگری ندارد. ولکن باتوجه به اینکه وظایف اداری متنوع وگسترده است ویک فرد توانای وقدرت انجام تمام اموررا ندارد درحقوق اداری بحث وگذاری اختیارات مطرح میشود که بردوقسم است. تفویض اختیار: یعنی واگذاری بخش ازاختیارات مقام بالا تربه مقام پائین تر. شرایط تفویض الف: یک مقام اداری فقط بخش از اختیارات رامیتواند به دیگرای واگذارکند. وواگذاری کل اختیارات به منزله خروج واستعفاازدستگاه اداری وکناره گیری ازمسئولیت است. ب: اختیارات اساس وقائم به شخص قابل واگذاری به دیگری نیست مانند: اینکه یکی ازوظایف وزیر حضوردرجلسات هیئت وزرا است درینصورت وزیرنمی تواند شخص دیگری را معرفی کند. ج: واگذاری اختیارات باید کمی باشدیعنی حدود ومیزان اختیارات واگذارشده معین شود زیرا عدم تعیین آن موجب سوء استفاده ادارات خواهدشد . آثارتفویض اختیارات الف- ازنظراداری 1 – رهایی ازامورجزیی وبدست آوردن فرصت کافی برای مدیریت اداره 2 – اعطای فرصت به زیردستان برای اندیشیدن به مسائل اداره وفراهم نمودن زمینه پیشرفت آنها. ب- ازنظر حقوقی : دارایی سه شرط میباشد. 1- باتوجه به اینکه درتفویض اختیار مقام اداری بالاتر، بااراده خود اختیارات را واگذارمیکند وهروقت خواست میتواند آنرا پس بگیرد. 2- باتفویض اختیار مسئولیت مضاعف ایجادمیشود.یعنی واگذاری اختیارات موجب سلب مسئولیت ازمقام بالا ترنمی شود.بلکه اودربرابراعمال زیردست خود پاسخ گومی باشد. 3 - درصورت فوت یاکناره گیری مقام بالاتر اختیارات تفویض شده به قوت خود باقی می ماند زیرا اختیارات باتوجه به پست سازمانی به افراد داده میشود نه به اعتبارشخصیت آنها. کفالت اداری تعریف: کفالت اداری واگذاری اختیارات مقام بالا درغیاب او وبطور موقت به مقام پائین ترمانند معاون رئیس جمهور. تفاوت کفالت اداری باتفویض اداری: 1- درتفویض اختیاربخشی ازاختیارات قابل واگذاری بودولی درکفالت اداری تمام اختیارات واگذارمی شود.مگراینکه قانون استثناکرده باشد.2- تفویض اختیار ارادی است یعنی مقام بالا بااراده خود اختیارات راواگذارمی کند ولی کفالت اداری غیرارادی است وبه حکم قانون صورت میگرد.3 - مبنای تفویض اختیار: گاهش اختیارات بوده ولی مبنای کفالت اداری استمرار خدمات عمومی وجلوگیری ازتوقف آنهابوده است . کنترول سازمانهای اداری کشور الف- کنترول اداری: (سلسله مراتب اداری ، هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری) ب- کنترول سیاسی(پارلمانی) ج- کنترول قضائی: (سازمان بازرسی کل کشور، دیوان عدالت اداری) توضیح بندالف: کنترول اداری که به نظارت درون سازمانی معروف است.اعمال وتصمیمات است که کارکنان ادارات ازدرون خود خودرا نظارت می کند.(خودکنترولی). این نظارت بدوشیوه است:1- ازطرف اصل سلسله مراتب اداری مانندحدود دستور ازناحیه مقام مافوق واطاعت آن توسط زیردستان ونیزمانندعزل ونصب کارکنان وتعین تکلیف وحدوداختیارات آنها واعمال مجازات کارکنان وابطال واصلاح تصمیمات کارکنان.2- ازطریق هیئت های رسیدگی اداری این هیئت دردرون هرسازمان مستقربوده وبه تخلفات ادارای کارمندان رسیدگی می کند. کنترول سیاسی(پارلمانی) کنترول سیاسی نظارتی است که مجلس شورای اسلامی به عمل کردوتصمیمات دستگاه های اداری انجام می دهدوازقبیل حق وضع قانون وتصویب بودیجه حق سوال واستیضاح وزیران وریس جمهوروحق تحقیق وتفحص حق بررسی گذارشات مجالس کشور. سازمانهای بازرسی کل کشور: این سازمان درتهران مستقراست امادرصورت ضرورت می توانددرشهرستان هانیز هیئت بازرسی مستقرنماید. وظایف این سازمان: 1- بازرسی ونظارت مستمرازکلیه وزارت خانه ها،ادارات وشرکتهای دولتی نیروهای نظامی وانتظامی شهرداری ها ونهادهای انقلابی.2- بازرسی فوق العاده حسب امرمقام رهبری یابه دستورقوه ای قضائیه یابه درخاست رئیس جمهوریابه تقاضای وزیریادرهرموردکه رئیس این سازمان ضرورت تشخیص دهد.3- اعلان مواردتخلفات اداری ومالی به رئیس دستگاه مربوطه 4- ارسال گذارش مربوط به تخلفات اداری ومالی بادلیل ومدرک به مراجع قضائی جهت مجازات کارمندان متخلف.5- شکایت به دیوان عدالت اداری ودرخواست ابطال آئین نامه وبخش نامه های خلاف قانون. دیوان عدالت اداری این دیوان زیرنظرقوه قضائیه ومحل آن درتهران می باشد. وظایف دیوان عدالت اداری: 1- رسیدگی به شکایت اشخاص ازتصمیمات واقداماتی واحدهای دولتی اعم ازوزارت خانه ها،شرکتهای دولتی ونهادهای انقلابی 2- رسیدگی به شکایت اشخاص ازتصمیمات واقدامات کارکنان واحدهای دولتی درامور راجع به وظایف آن3- رسیدگی به شکایت ازآئین نامه ها وبخش نامه های خلاف قانون وابطال آن. 4- رسیدگی به شکایت ازآراء وتصمیمات قطعی مراجع اداری مثل کمیسیون مالیاتی، یاکمیسیون ماده 100 شهرداری ها وهیئت حل اختلاف اداره کارکه به اختلافات کارگروکارفرما رسیدگی می کند.5- رسیدگی به شکایت قضات وکارمندان دولتی وشهرداری ها ازنظرضایع شدن حقوق استخدامی. نکته: دیوان عدالت اداری امورکیفری رارسیدگی نمی کند تذکر: درخصوص امورحقوقی دیوان عدالت اداری اموری رارسیدگی می کندکه جنبه ی وظایف آن اداره یاکارمند، اداره بوده ولی برخلاف قانون یاسوء استفاده ازقانون انجام داده باشند. اصول حاکم براستخدام اصول حاکم براستخدام شامل مواردذیل میشود: 1- اصل برابری فرصت شغلی: یعنی همه افرادجامعه بایدفرصت برابر، برای دست یابی به شغل عمومی راداشته باشندوقراردادن مانع ازطریق ملاکهای جنسیتی،نژادی ،مذهبی خلاف این اصلاست.2- اصل حقوق مساوی دربرابرکارمساوی:یعنی همه حق دارند.بدون هیچ تبعیض درمقابل کارمساوی دستمزدمساوی دریافت کند.3- اصل لیاقت وشایستگی: یعنی افرادبراساس تخصص خلاقیت واخلاق حسنه وجذب دستگاهای دولتی شوند.ودادن شغل وسمت به افرادبراساس ویژه گی های مذهبی وسیاسی ،موجب جذب افرادناشایست میشود.4- اصل تأمین رفاه کارکنان دولت: یعنی یک نظام اداری خوب بایدنیازهای معمولی کارکنان خودرا تأمین کندعدم تأمین نیازها موجب فساد اداری درادارات میشود. 5- اصل انطباق اداری:یعنی کارمنددولت موظف است مقررات مربوط آن اداره رارعایت نماید.6- اصل توسعه واستمرارآموزش کارکنان اداری:یعنی یک نظام اداری مطلوب بایدهماره کارکنان خودرا درمعرض آموزش قرارداده. ودره های آموزشی برای آنهابرقرارکندتاعمل کرد آن اداره بروز ومؤثرباشد. حقوق استخدامی: 1- اصول حاکم براستخدام 2- تعریف مستخدم یاکارمند3- انواع مستخدمان (رسمی، پیمانی) تعریف مستخدم: مستخدم به فردم گفته میشود که براساس ضوابط ومقررات مربوطه طبق حکم یاقراردادی مقامات صلاحیت دار،دریک دستگاه اجرای پذیرفته شده باشد. انواع استخدام: استخدام رامیتوان دردوگزینه موردبررسی قرارداد.1- مستخدم رسمی: کسی که بموجب حکم دستور مقام صلاحیت داردریکی ازپوست سازمان وزارت خانه هایامؤسسات دولتی پذیرفته شده باشد.2- مستخدم پیمانی:مستخدم پیمانی کسی است که طبق قراردادبطورمؤقت برای مدت معین وکاری مشخص استخدام شده باشد ومدت قرارداد پیمانی یک ساله است. شرایط تمدیدقراردادوکارمندان: 1- باقی ماندن پوست سازمانی کارمند.2- کسب نتیجه مطلوب ازعملکردکارمندورضایت ازخدمات وی.3- جلب رضایت مردم وارباب رجوع. 4- بالارفتن سطح علمی وتخصصی درزمینه شغل مربوط. شرایط ورودبه خدمت دولت: 1- داشتن حداقل بیست سال تمام وحداکثرچهارسال وبرای دارندگان مدرک دکتری 45 سال 2- داشتن تابعیت ایران.3- انجام خدمت وظیفه برای مردان 4- عدم اعتیادبه موادمخدرودخانیات.5- نداشتن سابقه محکومیت کیفری.6- دارابودن مدرک تحصیلی دانشگاه یامعادل آن 7- داشتن سلامت جسمانی وروانی.8- اعتقادبه دین اسلام یایکی ازادیان شناخته شده درقانون اساسی. ورودبه خدمت دولت: 1- شرایط ورود. 2- دوره آزمایشی- مدت – شرایط رسمی شدن- عدم کسب شرایط لازم جهت رسمی شدن. دوره آزمایشی: کسانیکه درامتحان استخدامی رسمی شرکت می کنند.یاقبول می شوند قبل ازورود به خدمت رسمی یک دوره آزمایشی راطی خواهدکرد.که مدت آن سه سال است. شرایط رسمی شدن: برای رسمی شدن ازپایان دوره آزمایشی بایدشرایط زیررانیز داشته باشد.1- اطمینان ازلیاقت،علاقه به کار، رعایت نظم وانبساط روحیه خدمت به مردم.2- طی کردن دوره های آزمایشی 3- تأثیرگزینش نکته: درصورتکه کارمند بعدازدوره آزمایشی شرایط لازم راکسب نکنندبه سه شیوه به اوبرخودمی شود.1- اعطای مهلت دوساله دیگربرای شرایط 2- تبدیل وضعیت به استخدامی پیمانی 3- لغوحکم (یعنی برکنارکردن ) ازوظیفه. تکالیف مستخدمین دولت: 1- رعایت سلسله مراتب اداری2- منع داشتن دوشغل:3- عدم سوء استفاده ازموقعیت اداری.4- رعایت بی طرفی دراعمال اداری.5- رازداری. 6- وفاداری. 7- اقامتگاه اجباری. توضیح بنداول: طبق ماده 54 استخدام کشوری مستخدم مکلف است درحدودقوانین ومقررات احکام واوامررؤسای مافوق خودرا دراموراداری اطاعت نماید.اگرمستخدم حکم یاامرمقام مافوق خودرا برخلاف قوانین ومقررات تشخیص دهد مکلف است کتباًمغایرت دستوررا باقوانین به مقام مافوق اطلاع دهد.درصورت که بعدازاین اطلاع مقام مافوق کتباًاجرای دستوررا تأییدکند مستخدم مکلف به اجرای دستورصادره خواهدبود. نکته:ازماده فوق چندنکته استخراج میشود1- مستخدم مکلف است اوامرمخالف قوانین ومقررات را که ازسوی مقام مافوق صادرمیشود کتباًبه وی اطلاع دهد.2- مستخدم مکلف است اوامرمافوق خودرا درحدودقوانین رعایت کند 3- اگرمقام مافوق اصرارداشته باشد دستوراجرای امررا کتباً تأئید کند4- پس ازاصرارودستوراتی مقام مافوق مستخدم بایدازاوامرصادره چه خلاف قانون باشدیانباشدتبعیت کند. شرایط امرآمرقانونی: شرایط شکلی ،شرایط ماهوی. شرایط شکلی: 1- دستورصادره ازسوی مقام صلاحیت دارباشدیعنی درحداختیارات خودصادرکند2- وجودرابطه آمریت بین آمرومأمور یعنی به زیردست خودحکم صادرمیتواندبعبارت دیگر بین آمرومأموربایدرابطه رئیس ومرئوسی وجودداشته باشداوامرمافوق یک اداره برای کارمندان اداره دیگرلازم الرعایه نیست 3- رعایت تشریفاتی قانونی مانندشرط کتبی بودن، امضاءیامهررئیس امر بایددرشکل مقررقانونی صادرشده باشدیعنی این امربایدکتباًورسماًبه مأمورابلاغ شده باشد. شرایط ماهوی: دستورات مقام اداری مافوق رامیتوان به دوسته تقسیم کردوبرای هریک آثارحقوقی خاصی قایل شد. 1- دستورات مخالف قوانین کیفری- اگرمخالف قوانین کیفری باشدمستخدم دولت نبایدازآن تبعیت کندچون دستورمقام اداری رافع مسئولیت کیفری مأمورنمی شود.درحقوقی کیفری دستورمقام اداری جزدرموارداستثنایی رافع مسئولیت کیفری مباشرنیست.2- دستورات مخالف قوانین غیرکیفری امرآمرقانونی اگرمخالف قوانین اداری ومدنی باشدمانند.دستوربه انجام معامله بدون رعایت تشریفات مزایده ومناقصه مأمور نمی تواند ازامرمافوق خود سرپیچی نمایدبایدطبق آخرماده 54 قانون استخدام کشوری عمل کند. توضیح بند2- منع داشتن دوشغل:ماده 141 قانون اساسی مقررمیدارد ریس جمهورومعاونان ووزیران کارمندان دولت نمی توانندبیش ازیک شغل دولتی داشته باشند.هرنوع شغل دیگردرهریک ازمؤسسات عمومی که تمام یاقسمتی ازسرمایه آن متعلق به دولت یامؤسسات عمومی باشد،نمایندگی شورای اسلامی،وکالت دادگستری،مشاوره حقوقی ونیزریاست(مدیریت عامل) یاعضویت درهیئت مدیره انواع مختلف شرکت ها خصوصی جزسمت های آموزشی دردانشگاه هاومؤسسات تحقیقی ازاین حکم مستثنی هستند. علل منع اشتغال بدوشغل: 1- درصورت یک شغل بهترمیتواند وظایف خودراانجام دهد ودوشغل موجب کم کاری میشود.2- فرصت ها شغلی راازدیگران می گیرد ومانع استخدام افرادجدیدمیشود. ضمانت اجرای اصل 141 قانون اساسی: 1- متخلف ازاین قانون به انفصال خدمت مؤقت از6 ماه تایکسال محکوم می گردد. حقوق ومزایای شغل اصلی اومستردمی گردد. 2- درصورت تکراردرمرتبه دوم به انفصال دائم ازمشاغل محکوم می گردد. 3- آمروصادرکنندامردرصورت اطلاع به نصف مجازات مذکورمحکوم می گردد. 4- مسئولین مالی دستگاه های دولتی درصورت پرداخت حقوق ازبابت شغل دوم درصورت مطلع بودن به انفصال خدمت مؤقت بین 3تا6ماه محکوم می گردند. توضیح بند3: عدم سوءاستفاده ازموقعیت اداری (عدم سودجوی) مستخدم دولت مکلف است وظیفه خودراباکمال صحت عمل وبدون روی دربایستی انجام دهدوازهرگونه سوء استفاده مادی ونامشروع ازشغل دولتی خود داری کند. طبق اصل 49 قانون اساسی دولت موظف است ثروت ها ی ناشی ازربا،غصب ، رشوه ،اختلاس سرقت ،قماروسایرکارهای غیرمشروع راگرفته به صاحب آنها بپردازد وهمچنین طبق اصل 242 (دارایی رهبر،رئیس جمهور، معاونان ، وزیران و همسروفرزندان آنان قبل وبعد از خدمت توسط قوه ای قضائیه رسیده گی میشود که برخلاف حق افزایش نیافته باشد.قوانین ومقررات فوق بیانگراین اینست که مستخدم رسمی دولت بجزحقوق قانونی خودنباید هیچ وجهی رادریافت کند.ودرغیراینصورت می تواند به دلیل سوءاستفاده ازموقعیت اداری خودتحت پیگردقانونی قرارگیرد. توضیح بند4: رعایت بی طرفی دراعمال اداری – کارمنداداری دولت مکلف است وظایف خودرا نسبت به دولت ومردم وارباب رجوع باحسن نیّت وباکمال بی طرفی وبدون تبعیض انجام دهد.درانجام وظایف خودهیچ گونه ملاحظه زبانی ،جنسی ،تعصبات مذهبی وسیاسی نداشته باشد.طبق ماده 2قانون مجازات اعمال نفوذبرخلاف حق ومقررات قانونی (مستخدم دولتی شهرداری یاکشوری که نفوذ اشخاص راتأثیر دهند.به محرومیت ازشغل دولتی ازدوالی پنج سال محکوم میشود. توضیح بند- رازی وحفظ اسراراداری: یکی ازتکالیف مهم مستخدمین رسمی حفظ اسرار اداری است.برخی ازمشاغل به جهت ارتباطی که بااسرار دولتی ویااسرارخصوصی مردم دارند،ازحساسیت خاصی برخوردرندمانندپزشکان مأموران دارایی. توضیح بند6- وفاداری نسبت به ملت وحکومت:یکی دیگرازضروریات استخدام دولتی وفاداری شخص به نظام حکومتی واصول قانون اساسی آن کشورمی باشد. البته درجه وپابندی واعتقادبه نظام حاکم برحسب ماهیت مشاغل متفاوت است. کارمندان بلندپایه ای چون وزیر ،سفیر،استاندار درتبعیت ازاصول دولتی بایدوفادارترازکارمندان دون پایه (مانندکارکنان اداری وخدماتی ) باشند.ودربرخی ازکشورها مانندفرانسه کارکنان دولت پیش ازآن که به استخدام رسمی درآیند ازطریق سوگندوفاداری خودرا به طوری رسمی وفاداری خودر اعلام می کنند. توضیح بند7 اقامتگاه اجباری: کارمندان ازلحاظ انضباط ووظایف اداری ونیاز به حضورآنها ازمحل خدمات مکلف به سکونت درحوزه اداره متبوع خودهستند.مگرآن که نوع کارخلاف آن راایجاب کند.برای مثال استانداران ویارؤسای اداری قانونامکلف اندبه عنوان بازرسی ویامأموریت خاص به نقاط تابع خودمسافرت وسرکشی کنند. منظوراین قاعده اینست که کارمندحق ندارد بدون کسب اجازه ازمقامات مافوق خود مأموریت خودراترکند.والا عمل آنها تکلیف اداری محسوب خواهدشد. مسئولیت مدنی ودولت- تعریف: یعنی جبران خسارت وارده به دیگری اگرکسی به دیگری ضرروارد کند باید خسارت وارده راجبران کند. مبانی مسئولیت مدنی دولت وکارمندان: به طورکلی درخصوص مبنای مسئولیت مدنی دونظریه وجوددارد1- نظریه تقصیر2- نظریه خطر.(بدون تقصیر) تفاوت نظریه تقصیرباخطر: درنظریه خطرزیان دیده کافی است.ثابت کندکه دراثرعمل شخص دچار خسارت شده است یعنی لازم نیست که تقصیروبی احتیاطی رساننده زیانرا دردادگاه ثابت کند ولی درنظریه تقصیرزیان دیده باید هم ورودخسارت راثابت کند وهم تقصیرزیان رساننده را مثال برای نظریه خطر: فرض کنید که کسی شیشه ی منزل دیگری را بشکنددراینجا طبق قانون شکستن شیشه چه عمدی باشد چه غیرعمدی بایدخسارتش جبران شود. بنابراین تلف کردن مال دیگری برمبنای نظریه خطراست وزیان دیده نیازی به اثبات تقصیرندارد بلکه فقط بایدثابت کندکه دراثرفعل آن شخص شیشه شکسته شده است. مثال برای نظریه تقصیر:تصادف دواتومیبیل بایکدیگرکه دراین حالت بایدتقصیریامقصرحادثه مشخص شود.یعنی باید بی احتیاطی راننده احراز شودوخسارت وارده توسط مقصرحادثه جبران گردد. ودرنظریه تقصیراثبات تقصیرنیزبازیان دیده است. سوال: باتوجه به توضیحات فوق مبنای مسئولیت مدنی دولت نظریه خطراست یاتقصیر؟ جواب: بطورخلاصه بایدبگویم که درحقوق ایران نظریه تقصیربطورعام پذیرفته شده است. ونظریه خطرهم درمواردی خاص پذیرفته شده است. سوال: درحقوق ایران بحث این است که درصورتیکه براثرفعالیت های دولت خسارتی به افراد واردشود چه کسی مسئول جبران خسارت است؟ دولت مسئول است یاکارمنددولت؟ جواب: درایران بایدبین مسئولیت شخصی کارمندان بامسئولیت دولت فرق قایل شویم،اگردرنتیجه تقصیرکارمندان به افرادخسارتی وادر شود.مثلا:راننده دولتی عابری رامصدوم کند،یامأموردولتی بسته ی امانتی رامفقودنماید،یاسربازی درضمن تمرین نظامی باعث مجروح شدن فردی شود.دراین خصوص عقیده کلی آن است که هرگاه خسارت دراثرتقصیرکارمندایجادشودخوداوضامن است.وامااگرخطاء براثرتقصیراداره دولت به وجودآیدمسئول آن دولت خواهدبود. بنابراین باتوجه به ماده 11 قانون مسئولیت مدنی احرازمیشود.که درحقوق ایران مسئولیت مدنی دولت،کارمنددولت برمبنای نظریه تقصیراست وهرکدام که تقصیرکرده باشدبایدخسارت وارده به دیگری را جبران کند.منظورازتقصیراداره دولت آن ست که بروز خسارت ناشی ازنقص تشکیلات اداری باشد.مثل تخلف ازقوانین ومقررات ،خودداری ازانجام وظیفه دراین صورت جبران خسارت بادولت است چون تقصیرکرده است.نظریه تقصیرواثبات تقصیرنیزبازیاندیده است. تذکراول: درحقوق ایران مسئولیت قاضی هم برمبنای تظریه تقصیراست وقاضی درصورتی مسئول خسارت است که درعمل خودتقصیرکرده باشد. تذکردوم: درمواردی خاص هم مسئولیت دولت برمبنای نظریه خطراست مثل ماده 12 قانون مسئولیت مدنی،که به موجب آن درصورتکه دولت انجام کاری رابه یک فردیاشرکت خصوصی واگذارکندمثل: سفالت کردن جاده گرگان علی آباد را به یک فردیاشرکت واگذارکند.درحین انجام کارخسارتی به فردی واردشود.دراین حالت خسارت بایدتوسط خوددولت جبران شود.وکاری به تقصیریاعدم تقصیردولت نداریم دولت چه تقصیرکرده باشدیانکرده باشد.درهرحال بایدخسارت وارده افرادرا جبران کند. ارکان مسئولیت مدنی 1- تحقق ضرر: یعنی زیاندیده باید اثبات کند که دراثرعمل دولت به اوضررواردشده است. 2- فعل یاترک فعل زیان بارباشد: یعنی بایدیک عمل خلاف قانون یانامشروع صورت گیردتامسئولیت به وجودآید. 3- وجودرابطه بین فعل زیان بار ، ورودخسارت: یعنی زیان دیده بایدثابت کند که دراثرفعل دولت خسارت به بارآمده است. اثرمسئولیت مدنی مهمترین اثرمسئولیت مدنی جبران خسارت وارده به زیان دیده است. یعنی درصورت وجود ارکان سه گانه فوق الذکر،زیان دیده میتوان ازدادگاه مطالبه خسارت کند.ودادگاه حکم به جبران خسارت می دهد. عوامل رافع جبران خسارت یعنی درچی مواردی دولت مسئول جبران خسارت وارده نمی باشد. الف: اعمال حاکمیت: درمبحث قبل گفتیم که طبق ماده 11 قانون مسئولیت مدنی،دولت درصورت تقصیربایدخسارات وارده را جبران کند.امابراین امریک استثناوارداست وآن این است که فعالیت های که دولت درمقام اعمال حاکمیت انجام می دهد وازناحیه آن اقدامات خسارتی به افرادوارد می شود،دولت مجبوربه پرداخت خسارت نمی باشد. سوال: منظورازاعمال حاکمیت چیست؟ جواب: درقانون تعریف نشده است ولی به نظرمی رسد که أعمال حاکمیت أعمالی است که جزء وظایف اولیه واصلی دولت است.مثل برقراری نظم،دفاع ازمرزها،وضع قانون، تأمین خدمات عمومی وغیره. اعمال دولت بردوقسم است الف- اعمال حاکمیت:به شرح فوق. ب- اعمال تصدی غیرحاکمیتی: اعمال هستندکه دولت ازنظرحقوقی مشابه اعمال افرادانجام می دهد.مثل خریدوفروش اجاره ورهن وغیر... که ارتباطی باقدرت سیاسی ندارد.بنابراین دولت چنانچه درمقام إعمال حاکمیت باشد،باشرایط ذیل مسئولیت جبران خسارت نخواهدبود. 1- عمل دولت جزء اعمال حاکمیت باشد. 2- انجام عمل مذکوربرای تأمین منافع عمومی لازم وضروری باشد. 3- عمل برطبق قانون انجام شود. ج-عدم امکان جلوگیری ازضرر: درمبحث قبل گفتیم که طبق ماده 12 قانون مسئولیت مدنی درفرض که دولت نقش کارفرمادارد.یعنی انجام کاری رابه یک شرکت خصوصی واگذارمی کند.مسئولیت برمبنای نظریه خطراست ودولت درهرحال باید خسارت واره راجبران کند.امادرینجاقانونگذاریک ستثناء کرده وآن این است که درصورتی که امکان جلوگیری ازورودضرروجودنداشته باشد.یااینکه تمام احتیاط های لازم رابه عمل آورده باشند. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل نقنینی (قانونگذاری): درحقوق ایران مطالبه خسارت ناشی ازوضع قانون قابل پذیرش نیست . مسئولیت مدنی ناشی ازعمل نماینده گان مجلس: نمایندگان مجلس اگردرمجلس اظهارنظری کنندمسئولیت نداشته وزیان دیده حق درخواست خسارت ندارد.ولی اگرنماینده مجلس درخارج ازمجلس خسارتی واردکندمثل آنکه به کسی توهین کند،یاباماشین دیگری تصادف نماید.که مقصرباشدبایدخسارت وارده راجبران کند. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل قضائی: قاضی درصورتکه تقصیرکرده باشد مشخصامسئول جبران خسارت است.ولی اگرقاضی مقصرنباشدخطایی غیرعمدی مرتکب شده باشد،خسارت توسط دولت جبران میشود. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل قوه مجریه (دولت) مسئولیت مدنی ناشی اراعمال اداری دولت وکارمندان آن : همان 11-12 قانون مسئولیت مدنی است که قبلا توضیح داده شد. مسئولیت مدنی ناشی ازتصمیمات عام الشمول ازوضع آئین نامه وبخش نامه: سوال: اینجااست که اگردراثروضع آئین نامه وبخش نامه های دولتی خسارت به افرادواردشود،آیازیان دیده میتواند که تقاضای خسارت کند؟ جواب: دراین حالت باشرایطی، خسارت وارده قابل مطالبه است ودولت ملزم به جبران خسارت وارده به زیان دیده است. وشرط آن هم این است. شخصی که مدعی است آئین نامه یابخش نامه خلاف قانون است،باید به دیوان عدالت اداری مراجعه کند.ودرصورت که دیوان عدالت اداری آئین نامه یابخش نامه مذکوررا غیرقانونی دانست،وباطل کرد زیان دیده میتواندازنهادهای مربوط تقاضای خسارت کند.

فرایند و مراحل طلاق توافقی چگونه است؟

در مرحله اول برای طلاق توافقی می‌بایست زن و مرد توافق کامل داشته باشند.

توافقات در طلاق توافقی

1. توافق سر مهریه
2. توافق سر حضانت فرزندان مشترک و نحوه ملاقات فرزندان
3. توافق سر نفقه زن و فرزندان
4. توافق سر اجرت المثل
5. توافق سر استرداد جهیزیه

تکمیل مدارک برای طلاق توافقی

1. اصل و کپی شناسنامه
2. اصل و کپی عقدنامه
3. اصل و کپی کارت ملی

مدارک لازم برای طلاق توافقی

• اصل و کپی عقدنامه
• اصل و کپی شناسنامه
• اصل و کپی کارت ملی

چه زمانی برای اقدام به طلاق توافقی مناسب است؟

زمانی که زن و مرد، با توافق بر سر مهریه، نفقه، حضانت فرزندان تصمیم به جدایی از همدیگر می گیرند.

چه کسی برای انجام فرایند طلاق توافقی مناسب تر است؟

قطعا کسی که تجربه و تخصص لازم جهت انجام این کار را داشته باشد. درخواست شما جهت اعلام رزومه کاری و پرونده های موفق می تواند شما را نسبت به متخصص بودن فرد مجری آگاه سازد.

طلاق توافقی توسط وکیل خانم یا آقا؟

این کاملا به نظر شما بستگی دارد، می توانید قبل از انتخاب وکیل تصمیم به گرفتن وکیل خانم یا آقا بکنید.

آیا در طلاق توافقی نیاز به حضور زن یا مرد می‌باشد؟

خیر، فقط در جلسه اول جهت مراجعه به وکیل نیازمند حضور است. اگر به هیچ عنوان نمی توانید به دفتر وکیل طلاق توافقی هم مراجعه کنید، این امکان وجود دارد که با هماهنگی قبلی با وکیل پروسه طلاق توافقی خود را بدون حضور کامل انجام دهید.

من ایران نیستم و قصد طلاق توافقی دارم چه کنم؟

شما می توانید با مراجعه به سفارت یا حافظ منافع ایران در کشور مربوطه به وکیل مورد نظر خود در ایران وکالت در طلاق توافقی را تنظیم و ارسال کنید. که بهتر است جهت هماهنگی متن وکالتنامه با یاسا هماهنگی های لازم را صورت دهید.

من ایران نیستم، چگونه می توانم هزینه‌های طلاق توافقی را پرداخت کنم؟

ما امکان دریافت پول از طریق حساب های دلاری و یورویی بین المللی را داریم. شما می توانید از طریق بیتکوین، پرفکت مانی، وبمانی، حواله دلاری (سوئفت)، حواله یورویی مبلغ مورد نظر را به حساب ما انتقال دهید.

ایا زوجه مکلف است در ایام عده در منزل شوهر یا منزلی که شوهر برای او انتخاب می کند سکونت کند یا خیر؟

 به موجب تبصره ۴ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ که مقرر می دارد : (( در طلاق رجعی گواهی کتبی اسکان زوجه مطلقه در منزل مشترک ، تا پایان عده الزامی است و در صورت تحقق رجوع صورتجلسه طلاق ابطال و در صورت عدم رجوع در مهلت مقرر صورتجلسه طلاق ، تکمیل و ثبت می گردد . صورتجلسه تکمیلی طلاق با امضا زوجین و حکمین و عدلین و سر دفتر دفترخانه معتبر است )) .

با این جال اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد با توجه به صراحت ماده ۱۱۱۵ قانون مدنی ، زن می تواند مسکن علیحده انتخاب کند .

آیا داوری در همه انواع طلاق الزامی است و داوران می توانند حکم به طلاق نمایند ؟

داوری در تمام موارد درخواست طلاق ضروری است و دارای اطلاق عام است و وظیفه داوران ضرفا اظهارنظر به امکان ساش و عدم آن است و حق صدور حکم طلاق منحصر به محاکم است و نه اشخاص عادی .

فرمول مجازات تعدد جرم در قانون مجازات اسلامی

بر اساس ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، هر گاه در جرایم تعزیری رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد، مرتکب صرفاً به یک مجازات و آن هم مجازات جرم اشد محکوم می‌شود.

تعدد جرم به ارتکاب جرایم متعدد گفته می‌شود، مشروط به اینکه متهم برای اتهامات متعدد پیشین خود به محکومیت کیفری قطعی رسیده باشد.  خواه این جرایم در فواصل کوتاهی تحقق یافته باشد که امکان تعقیب و محکومیت متهم در زمان اندک وجود نداشته است و خواه متهم متواری بوده یا جرایم او به دلایلی کشف نشده باشد.

یکی از علل تشدید مجازات در قوانین جزایی هر کشور تعدد جرم است که مقنن کشور ما نیز از ابتدای قانونگذاری به آن توجه داشته است. در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ در باب تعدد جرم، تغییرات اساسی نسبت به قانون سابق ایجاد شده و مقنن در ضابطه تعیین مجازات و اجرای آن با توجه به نوع تعدد یا نوع جرم ارتکابی تغییراتی اعمال کرده است.

صور مختلف تعدد جرم

تعدد جرم دارای صور مختلفی است؛ گاه فردی مرتکب فعل واحدی شده که دارای عناوین متعدد جرم است و ارتکاب یک عمل و رفتار واحد منجر به نقض دو یا چند ماده از قانون مجازات می‌شود. این نوع تعدد را تعدد معنوی یا اعتباری می‌گویند. مانند اینکه فردی با استفاده از سند مجعول، مبادرت به شروع به کلاهبرداری کند. در این صورت فعل واحد (ارایه سند مجعول) انجام یافته ولی دارای دو عنوان مجرمانه است.

همچنین گاهی فردی مرتکب اعمال متعددی اعم از فعل و ترک فعل می‌شود که هر یک جرم واحدی به شمار می‌رود. ارتکاب جرایم متعدد در زمان‌های مختلف به نحوی است که در فواصل ارتکاب آنها درباره هیچ یک از جرایم ارتکابی حکم محکومیت قطعی صادر نشده است؛ به عبارت دیگر جرم دوم قبل از آنکه جرم اول منجر به یک محکومیت کیفری قطعی شود، ارتکاب یافته است.

تعدد در جرایم تعزیری

بر اساس ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، هر گاه در جرایم تعزیری رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد، مرتکب صرفاً به یک مجازات و آن هم مجازات جرم اشد محکوم می‌شود.

بر اساس ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، هر گاه در جرایم تعزیری رفتار واحد دارای عناوین مجرمانه متعدد باشد، مرتکب صرفاً به یک مجازات و آن هم مجازات جرم اشد محکوم می‌شود.

درباره مجازات تعدد مادی (واقعی) جرم در جرایم تعزیری نیز باید گفت که در قانون مجازات اسلامی، نوع و جنس جرایم ارتکابی در تعیین مجازات و میزان آن موثر نبوده، بلکه آنچه موثر است، تعداد جرایم ارتکابی و وجود یا نبود حداقل و حداکثر برای مجازات قانونی جرم است.

در خصوص جرایم تعزیری، هر گاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد یا بیشتر باشد یا در مواردی که هر کدام از جرایم دارای حداقل و حداکثر است مانند اینکه مجازات جرمی از سه تا ۱۰ سال باشد یا اینکه فاقد حداقل و حداکثر است مانند اینکه مجازات جرم سه سال حبس باشد، در میزان مجازات موثراست و در هر فرض ضابطه تعیین مجازات متفاوت خواهد بود.

تعدد جرم تعزیری دارای استثناهایی است، یکی از این موارد، تعدد جرم در جرایم تعزیری درجه‌ هفت و هشت است. به موجب مقررات تبصره ۳ ماده ۱۳۴ قانون مجازات اسلامی، مقررات تعدد جرم در جرایم تعزیری درجه‌ هفت و هشت اعمال و اجرا نمی‌شود. بدین معنا که اگر کسی مرتکب جرایم متعدد شود که دارای مجازات درجه هفت و هشت باشد، به مجازات هر یک از جرایم ارتکابی از نوع درجه هفت و هشت محکوم می‌شود و در اجرا نیز قاعده جمع مجازات‌ها اعمال و تمامی مجازات‌ها به مورد اجرا گذاشته می‌شود همچنین اگر فردی مرتکب جرایم متعددی شود که برخی از آنها دارای مجازات درجه هفت و هشت باشد و برخی دیگر دارای مجازات درجه یک تا شش باشد، مجازات‌های جرایم درجه هفت و هشت با مجازات سایر درجه‌ها جمع می‌شود.

تعدد جرم در حدود، قصاص و دیات

تعدد درباره حدود، قصاص و دیات حالت متفاوتی دارد و به طور معمول اگر کسی چند بار مرتکب قتل عمد شود، به چند بار مجازات قصاص محکوم می‌شود. درباره ارتکاب جرایم مستوجب حدود و دیه نیز به همین ترتیب عمل می‌شود، یعنی به جای اعمال مجازات اشد، حتی اگر اعمال مجرمانه یک نوع باشد ولی قربانی آن متعدد باشد، برای هر جرم یک مجازات مستقل تعیین می‌شود. به طور مثال اگر شخصی ۴ نفر را به قتل برساند، مستوجب ۴ دفعه مجازات قصاص است که اولیای دم می‌توانند نسبت به تقاضای اجرای آن اقدام کنند.

چنانچه مرتکب به اعدام و حبس یا اعدام و تبعید محکوم شود، تنها اعدام اجرا خواهد شد. به این معنا که با وصف ارتکاب چند جرم، شخص فقط به یک مجازات محکوم می‌شود یا در جرایمی از قبیل لواط و زنا، اگر چند مجازات تعیین شود، مجازات اشد اعمال می‌شود.

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، تغییراتی ایجاد شده است که نشان‌دهنده دقت بیشتر قانونگذار است. در تبصره یک ماده ۱۳۲ این قانون آمده است: چنانچه مرتکب به اعدام و حبس یا اعدام و تبعید محکوم شود، تنها اعدام اجرا خواهد شد. به این معنا که با وصف ارتکاب چند جرم، شخص فقط به یک مجازات محکوم می‌شود یا در جرایمی از قبیل لواط و زنا، اگر چند مجازات تعیین شود، مجازات اشد اعمال می‌شود.

بر اساس تبصره ۲ و ۳ ماده ۱۳۲ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲، چنانچه دو یا چند جرم حدی در راستای هم و در یک واقعه باشند، فقط مجازات اشد اجرا می‌شود همچنین اگر مرد و زنی چند بار با یکدیگر مرتکب زنا شوند، چنانچه مجازات اعدام و جلد یا رجم و جلد ثابت باشد، تنها اعدام یا رجم حسب مورد اجرا می‌شود. همچنین بر اساس تبصره ۴ ماده ۱۳۲ اگر شخص به دو یا چند نفر توهینی کند که مستوجب قذف باشد، به همان میزان چند بار، یک مجازات نسبت به او اجرا می‌شود.

تعدد جرایم موجب حد و تعزیر

در تعدد جرایم موجب حد و تعزیر یا جرایم موجب قصاص و تعزیر، مجازات جرایم حدی، تعزیر و قصاص با همدیگر جمع شده و همه آنها مورد حکم و اجرا قرار می‌گیرد اما در اجرا باید ابتدا مجازات جرم حدی یا قصاص اجرا شود و چنانچه اجرای حد یا قصاص موجب سلب حیات مرتکب شود و اجرای تعزیر را منتفی سازد، در این صورت چنانچه تعزیر جزو حق‌الناس یا از جمله تعزیرات معین شرعی باشد و اجرای اینگونه تعزیرات موجب تأخیر در اجرای حد نشود، ابتدا تعزیر اجرا می‌شود.

ابتکار قانونگذار درباره جرایم تعزیری در ماده ۱۳۴، بخشی از اصول مندرج در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون سابق را تغییر داده است. به طور مثال در این ماده مقنن مقرر داشته است که در جرایم موجب تعزیر، هرگاه جرایم ارتکابی بیش از سه جرم نباشد، دادگاه برای هر یک از آن جرایم حداکثر مجازات مقرر را حکم می‌کند یعنی ۳ جرم با ۳ مجازات اشد اما اگر جرایم ارتکابی بیش از سه جرم باشد، مجازات هر یک را بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی، مشروط به اینکه از حداکثر به اضافه نصف آن تجاوز نکند، تعیین می‌کند.

در هریک از موارد فوق فقط مجازات اشد قابل اجراست و اگر مجازات اشد به یکی از علل قانونی تقلیل یابد یا تبدیل یا غیر قابل اجرا شود، مجازات اشد بعدی اجرا می‌شود همچنین تبصره دوم این ماده پیش‌بینی کرده است، در صورتی که مجموع جرایم ارتکابی در قانون عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد

طبق تبصره ماده ۱۳۵ در صورتی که جرم حدی از جنس جرم تعزیری باشد، مانند سرقت حدی و سرقت غیر حدی یا زنا و روابط نامشروع کمتر از زنا، با اینکه هر یک از این جرایم مجازات خاص خود را دارند، مرتکب فقط به مجازات حدی محکوم و مجازات تعزیری ساقط می‌شود، مگر آن که جرم قذف باشد که شخص به مجازات توهین و نیز به مجازات قذف محکوم می‌شود.

تفاوت تفکیک و افراز

"تفکیک" و "افراز"؛ از نظر شکلی و ماهیّتی، تفاوت هایی به شرح زیر با هم دارند:

*۱- در تفکیک، وجود حالت اشاعه ضرورت ندارد، و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛
ولی، در افراز، باید حالت اشاعه؛ یعنی، مالکیّت بیش از یک نفرباشد

*۲- تفکیک، با رضایت و در حالت تفاهم مالکان مشاع است؛
و افراز، عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصّه ی یکدیگر و قصد، قطع حالت اشتراک می‌باشد.

*۳- در تفکیک، توجّهی به مقدار سهم مالکان در کلّ ۶ دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به ‌هنگام تنظیم تقسیم نامه، رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌گردد که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه، رفتار خواهد شد؛
امّا، در افراز، رعایت و توجّه به سهم معادل حصّه ی هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجّه به تصرّف شرکاء و به وضعیّت دیگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک، که در سهم شریک قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افرازقیدشود .
*۴- تفکیک، فقط تقسیم ملک است؛
امّا، افراز، تقسیم ملک توام با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد.
به همین دلیل، حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛
ولی، در تفکیک، این، ضروری نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقرّرات حاکم بر تفکیک ( ضوابط و مقرّرات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد، تفکیک نماید.

*۵- سنّ مالک یا مالکان، دخالتی در امر تفکیک ندارد؛
امّا، به صراحت مادّه ی ۳۱۳ قانون امور حسبی؛ اگر میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.

*۶- تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلاء بر سهم مفروزی ضروری است و چنان چه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متّفقاً انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی‌حاصل و کَاَن لَم یَکُن تلقّی شده و در این شرایط با وجود صورت‌مجلس تفکیکی شرکاء به ناچار باید تقاضای افراز نمایند.
( افراز به دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیم‌نامه).

*۷- در صورت اعتراض به تفکیک از طرف یکی از شرکاء، ادامه ی عملیّات، متوقّف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه ی اقدام را انجام داد؛
ولی، اعتراض به افراز در حین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک، در صلاحیّت مراجع قضایی است.

*۸- انجام عمل افراز یا عدم افراز، در حکم رای مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعتراض در مهلت مقرّر، هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلّط پیدا نموده و با تسلیم سند مالکیّت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیّت ۶ دانگ قطعه ی اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجّه به این‌که، چنان چه سرانه یا حقّ مرغوبیّت به او تعلّق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه ی رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حقّ قبل از صدور سند مالکیّت مفروزی، به اداره ی ثبت تسلیم نماید.
*۹- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلّی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند؛
امّا، در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرّ گردیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود.
پس، می توان گفت: برای حصول نتیجه و تسلّط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی ۲ مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است.

*۱۰- تفکیک، در اداره ی ثبت انجام می‌گیرد؛
امّا، افراز، هم در اداره ی ثبت و هم در دادگاه.

*۱۱- در افراز، رای صادر می‌شود؛
ولی، در تفکیک، صورت‌جلسه ی تفکیک صادر میشود 
*۱۲- در افراز، اجبار حاکم است؛
ولی، درتفکیک، مسامحه.

*۱۳- در تفکیک، سهم تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌گردد؛
امّا، در افراز، فقط سهم خواهان جدا می شود و بقیّه ی ملک، مشاع باقی می‌ماند.

*۱۴- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ی ثبت رسیدگی می‌شود؛
امّا، اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می شود