قواعد مرتبط با نفوذ سوگند در قانون آیین دادرسی مدنی.

درمواردی که صدور حکم دادگاه  منوط به سوگند شرعی می باشد، دادگاه به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می کند در آن موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یادکند تعیین می نماید. در کلیه دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیت که دلایل و مدارک معتبردیگر ندارد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد. هرگاه خواهان (مدعی) بییه و گواه واجد شرایط نداشت باشد، و خوانده (مدعی علیه) منکر ادعای خواهان بوده به تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند می نماید و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد. چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید، با سوگند وی ادعاش ثابت می شود و در صورت نکول ادعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می گردد. چناچه منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید، دادگاه سه بار برای اتیان سوگند یا رد آن به خواهان، به منکر اخطار می کند، در غیر این صورت ناکل شناخته خواهد شد. با اقرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می شود. و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادعای او ساقط خواهد شد. هرگاه خوانده در پاسخ خواهان ادعایی مبنی بر برائت ذمه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید، دعوا منقلب شده خواهان خوانده و خوانده خواهان تلقی می شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد شد. هرگاه خوانده در جلسه دادرسی در قبال ادعای خواهان به علت مارضه ای از قبیل لکنت زبان یا لال بودن سکوت نماید، قاضی دادگاه راساً یا به وسیله مترجم یا متخصص امر مراد وی را کشف یا عارضه را برطرف می نماید و چانچه سکوت خوانده و استنکاف وی از باب تعمد و ایذاء باشد، دادگاه ضمن تذکر عواقب شرعی و قانونی کتمان حقیقت، سه بار به خوانده اخطار می نماید که در نتیجه استنکاف، ناکل شاخته می شود، در این صورت با سوگند خواهان دعوا ثابت و حکم بر محکومیت خوانده صادر خواهد مد. در کلیه دعاوی مالی که به هر علت و سببی به ذمه تعلق می گیرد: از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، دیه جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا اتلاف همچین دعاوی که مقصود از آن مال است: از قبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیت به نغع مدعی، جنایت خطایی و شبه عمد موجب دیه چانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می توامد با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن ادعای خود را به ضمیمه یک سوگد اثبات کند. ابتدا گواه واجد شرایط، شهادت می دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا می شود. در دعوای بر میت پس از اقامه بینه، سوگند خواهان نیز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می شود. هرگاه خواهان، در دعوای بر میت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند، علاوه بر آن باید ادای سوگند نماید. در صورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد. درصورت تعدد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نماید، چانچه بعضی ادای سوگند نموده، بعضی نکول کنند، ادعا نسبت به کسانی که ادای سوگد کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد. چانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد، پس از اقامه بینه توسط خواهان، ادای یک سوگند کفایت می کند. در حدود شرعی حق سوگند نیست، مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است، ولی حد سرقت با ادای سوگند ثابت نخواهد شد. ماده ٢٨١‏آیین دادرسی مدنی می گوید سوگند باید مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله - بالله - تالله) یا نام خداوند متعال به سایر زبانها ادا گردد و درصورت نیاز به تغلیظ دادگاه کیفیت ادای آن را از حیث زمان، مکان و الفاظ تعیین می نماید. در هر حال فرقی بین مسلمان و غیرمسلمان در ادای سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود. مراتب اتیان سوگند صورت جلسه می گردد. درصورتی که طرفین حاضر نباشند، دادگاه محل ادای سوگند، تعیین وقت نموده و طرفین را احضار می نماید.

دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.

درصورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی مدعی باشد، سوگند بر وجود یا وقوع ادعا علیه منکر به عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده سوگند معلوم و صر یح باشد که کدام یک از این اموراست.

بعد از صدور قرار اتیان سوگند، در صوررتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه درهمان جلسه سوگند می دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می کند. اگر کسی که باید سوگند یادکند، بدون عذر موجه حاضر نشود یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید، نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می گردد. در برگه احضاریه علت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد. اگر کسی که باید سوگند یادکند، برای قبول یا رد سوگند مهلت بخواهد، دادگاه می تواند به اندازه ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک بار مهلت بدهد. اتیان سوگند باید درجلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود. درصورتی که ادا کننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه، حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معین می نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می شود یا به قاضی دیگر نیابت می دهد، تا او را سوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و براساس آن رای صادر می نماید. هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید، دادگاه با توجه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده، رای مقتضی صادر می نماید.

 

تصادف رانندگی منجر به فوت.

بررسی آمار کشته های حوادث رانندگی طی سالهای اخیر نشان می دهد، متاسفانه تعداد تصادفات رانندگی همواره رو به افزایش بوده است .این حوادث  زندگی خانواده های متعددی را تحت تاثیر قرار می دهد و در نتیجه آن دعاوی متعددی در محاکم کیفری و حقوقی تشکیل می شود.در این نوشتار تلاش نموده ایم مهمترین سوالهایی که برای اولیای دم مصدوم و نیز رانندگان وجود دارد را پاسخ دهیم.

سوال اول- زمانی که تصادف منجر به فوت اتفاق می افتد چه مجازاتهایی در انتظار مقصر می باشد؟

تصادفات منجر به فوت عموما دارای دو جنبه عمومی و خصوصی می باشند که مجازات حبس یا جزای نقدی به جنبه عمومی آن بر می گردد و پرداخت دیه مجازات خصوصی است که در صورت مطالبه اولیای دم قابل اجرا و پرداخت است .

براساس ماده 714 قانون مجازات اسلامی هرگاه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی یا عدم مهارت راننده ( اعم از وسائط نقلیه زمینی یا آبی یا هوایی ) یا متصدی وسیله موتوری منتهی به قتل غیر عمدی شود مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیای دم محکوم می شود. همچنین رانندگی در حال مستی، نداشتن تصدیق رانندگی، داشتن سرعت غیر مجاز، حرکت دادن اتومبیل با علم به وجود نقص فنی، عدم رعایت محل عبور عابر پیاده و عبور از محل های عبور ممنوع از  عوامل مشدده مجازات است که حداقل مجازات را به میزان 3/2 حداکثر مجازات مذکور در این ماده افزایش می دهد.

باید دقت کرد بر اساس مقررات جزایی ( ماده 504 قانون مجازات جدید) هرگاه راننده‌ای که با داشتن مهارت و سرعت مجاز و مطمئن و رعایت سایر مقررات در حال حرکت است در حالی‌که قادر به کنترل وسیله نباشد و به کسی‌که حضورش در آن محل مجاز نیست

( مانند اتوبان یا بزرگراه ) بدون تقصیر برخورد نماید، ضمان منتفی است.

 

سوال دوم- در تصادف منجر به فوت چه خساراتی را می توان مطالبه نمود؟

    قتل ناشی از تصادفات رانندگی، قتل غیر عمدی محسوب می شود  و در نتیجه مقصر ضامن پرداخت دیه کامل می باشد. در مواردی که مصدوم دچار صدمات متعدد می گردد و پس از آن فوت می نماید براساس بند ب ماده 538 قانون مجازات جدید در صورت تعدد صدمات چنانچه مرگ یا قطع عضو یا آسیب بیشتر، در اثر سرایت تمام صدمات باشد، تنها دیه نفس یا عضو یا آسیب بزرگتر ثابت می‌شود و اگر مرگ یا قطع عضو یا آسیب بزرگتر در اثر سرایت برخی از صدمات باشد، دیه صدمات مسری در دیه نفس یا عضو یا آسیب بزرگتر تداخل می‌کند و دیه صدمات غیرمسری، جداگانه محاسبه و مورد حکم واقع می‌شود. علی الاصول شرکتهای  بیمه در حدود تعهد خود مسئول پرداخت دیه می باشند ولی این خسارات باید در حکم دادگاه قید شود زیرادر غیر این صورت اداره بیمه خود را موظف به پرداخت نمی داند و از این جهت مشکلاتی برای طرفین ایجاد می گردد.

اما در خصوص هزینه های مازاد بر دیه از جمله هزینه بیمارستان و درمان اگرچه به نظر می رسد اختلاف رویه در میان دادگاه ها وجود دارد اما  با توجه به رای اصراری شماره : 6 - مورخ 5/4/1375 هیات عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشورکه هزینه های مازاد  بر دیه را قابل مطالبه دانسته است میتوان با تقدیم دادخواست حقوقی ، این هزینه ها را از مقصر مطالبه نمود.

نکته قابل توجه دیگر آن است که بر اساس قوانین ایران خسارات معنوی قابل مطالبه نیستند و در نتیجه از باب تاملات روحی که ممکن است مصدوم و یا خانواده اش متحمل شده باشند نمی توان درخواست خسارت کرد.

 

سوال سوم- اعسار از پرداخت دیه چیست؟ و آثار آن چه می باشد؟

در مواردی که راننده مقصر توانایی پرداخت دیه را به صورت یکجا نداشته باشد می تواند از دادگاه درخواست تقسیط دیه را نماید.در این موارد باید دادخواست اعسار از پرداخت دیه و تقسیط نمود. اگرچه مهلت پرداخت دیه در قتل ناشی از تصادفات رانندگی 2 سال می‏باشد،  اما مستندا به رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۲۲ـ ۳/10/1390 که قابل استماع بودن دعوای اعسار داین در اثنای دادرسی و بصورت دعوای تقابل را پذیرفته است،  برای طرح دادخواست نیازی به گذشت این مهلت دو ساله نیست.همچنین پس از تصویب بخشنامه اصلاحیه بند ج ماده 18 آئین نامه نحوه اجرای محکومیتهای مالی دیگر افرادی که در پرداخت دیه معسر هستند و یا در معسر بودن یا نبودن آنان تردید وجود دارد، به زندان نخواهند رفت. باید دقت کرد منظور از زندان نرفتن در این بخشنامه حبس ناشی از عدم پرداخت دیه می باشد و به هیچ عنوان حبس تعزیری که به دلیل تقصیر راننده ایجاد شده باشد را در بر نمی گیرد.

انتقال مال غیر و مطالبه ی خسارت.

مقدمه

قبل از ورود به مطلب، لازم و شایان ذکر است، چنانچه در یک سیستم سالم اقتصادی تغییری در میزان ارزش و اعتبار پول ایجاد نگردد، مطالبه ی بیش از ارزش مبلغ وام، ربا و شرعاً ممنوع و حرام است و در موضوع بحث نیز، مطالبه ی بیش از ارزش مال، فاقد وجاهت قانونی است، لذا بدون تردید در یک سیستم اقتصادی سالم که تغییری در ارزش پول ایجاد نمی شود، غیر از رباخوار که دریافت سود حرفه و شغل اوست، دیگران مبلغی بیش از آنچه پرداخته اند، مطالبه نخواهند کرد. آنچه در مقاله ی حاضر مورد توجه است: اینکه آیا با توجه به ارکان تشکیل دهنده ی رباخواری «عقد قرض، شرط اخذ نفع از اصل مال و اخذ زائد از عین مال و یا معامله ای ربوی که حیله شرعی است» خسارتی که مال باخته از مجرم « کلاهبردار» مطالبه می کند، مطالبه ی زائد بر اصل مال و در نتیجه رباست؟

    در حالیکه طبق تعاریفی که از ربا شده است، نه بین مجرم و مال باخته عقد قرضی منعقد شده و نه شرطی فی مابین مقرر گردیده تا مال باخته چیزی بیش از عین ارزش مال غصب شده ی خود را مطالبه کند و نه معامله ای «حیله شرعی» فی مابین صورت گرفته است. با بررسی نکات مورد اشاره، این نتیجه حاصل می شود که خواسته ی مال باخته اصولاً خارج از موضوع رباست، زیرا آنچه را که مطالبه می کند، تنها عین ارزش مالیست که مجرم با حیله و فریب از تصرف او خارج و عدواناً بر آن استیلاء یافته و عین ارزش مال عبارتست از همان ارزش و قدرت خرید پول، هنگام ارتکاب بزه انتقال مال غیر.

تعریف پول و انواع آن

     تعریف از پول در مفهوم اقتصادی بسیار متفاوت با تعریف عمومی آنست، در این تعریف، پول واحدی «وسیله ای» برای اندازه گیری تولید اقتصادی و نیز واحدی برای ذخیره ی ارزش اقتصادی می باشد. پول بانکی، شامل وجوه و اعتبارات بانکی، پول نقد که عبارت است از اسکناس و مسکوکات و پول الکترونیک شامل کارت های اعتباری. امروز چک، سفته و چک های مسافرتی، اسناد و اوراق بهادار و دیگر اوراق با ارزش را نیز پول می گویند. «دانشنامه آزاد، ویکی پدیا»

پول

الف، قطعات فلز دارای شکل خاص که ارزش معینی برای آن قائل شده و به منظور وسیله ی مبادله سکه زده شده باشد.

ب ، انواع مسکوکات و اسکناس که به منظور مبادله سکه زده شده یا چاپ و نشر دهند. «ترمینولوژی حقوق، دکتر لنگرودی، ص ۱۲۹»

با عنایت به تعاریف فوق، پول وسیله و ابزاری است جهت ارزیابی و تعیین قیمت کالا یا خدمت، بنابراین آنچه مورد نظر طرفین یک معامله یا قرارداد است، ارزش و قیمت موضوع مورد معامله می باشد و پول نشان دهنده ی ارزش آنست که با توجه به شرایط اقتصادی، اجتماعی و...... تغییرپذیر است و گاه ارزش آن، کم و اغلب افزایش می یابد، بنابراین مطالبه ی عین ارزش و قدرت خرید، هر چند ممکن است بر تعداد و اعداد پول، یعنی وسیله ی ارزیابی بیافزاید، ولی معنی این افزایش به معنی مطالبه زائد بر ارزش اصل مال نبوده، موضوعاً از مصادیق ربا محسوب نمی شود.

زائد

منظور از زائد و اضافه ای که مطالبه ی آن ربا محسوب می شود، زائد بر تعداد مسکوکات یا اسکناس «پول» نمی باشد، بلکه مطالبه ی زائد و اضافه  بر ارزش و اعتباری است که پول تنها وسیله تعیین آنست و چنانچه پول به دلائل اقتصادی و.... ارزش و قدرت خرید خود را از دست دهد، می بایست مبلغی به مال باخته یا مقرض مسترد شود که عین همان ارزش و اعتبار را داشته باشد و بدیهی است که جهت جبران کاهش ارزش اقتصادی نقدینگی، به تعداد آنچه کلمه ی پول به آن اطلاق می گردد، اضافه میشود، در عقد قرض نیز چنانچه از ارزش و قدرت خرید مبلغ وام، هنگام بازپرداخت کاسته شود، هیچ دلیل شرعی، قانونی و عقلی وجود ندارد تا مقترض مبلغی را مسترد نماید که ارزش مبلغ روز انعقاد عقد قرض را ندارد.

ماده ۶۴۸ قانون مدنی

قرض عقدی است که به موجب آن احد طرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می کند که طرف مزبور مِثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم الرد را بدهد.

موضوع بحث

    اگر کسی مال متعلق به غیر را منتقل نماید، منتقل الیه «مال باخته» می تواند مبلغی مطالبه کند که عین ارزش و قدرت خرید زمان وقوع جرم را داشته باشد و این درخواست، مطالبه ی بیش از آنچه در تصرف غیرقانونی مجرم است، نبوده و نمی توان عنوان ربا به آن داد، زیرا مبلغی که غیرقانونی و غاصبانه «عدواناً» در تصرف محکوم علیه است، دینی نیست که به موجب قراردادی شرعی و قانونی ذمه ی او را مشغول کرده باشد، زیرا وجه مذکور نیز مال غیر« ثمن معامله ی باطل» است که مجرم با حیله و مانور متقلبانه و تبعاً عدواناً بر آن استیلاء یافته، وجهی که پس از وقوع جرم تحت تصرف محکوم علیه قرار گرفته، کماکان در مالکیت مال باخته است و مجرم بر آن حقی ندارد تا مطالبه عین ارزش و اعتبار مبلغ مذکور، جای بحث داشته باشد.

    آیا وقتی پولی به عنوان وام یا ثمن معامله به کسی داده می شود، کاغذ یا فلز «سکه، اسکناس» که اعدادی روی آن حک یا چاپ شده به طرف داده می شود، یا اعتبار و ارزشی را که کاغذ و سکه میزان و اندازه ی آنرا معلوم می کنند، چنانچه وجه مورد نظر به واسطه ی یک فقره چک به طرف داده شود، لاشه چک دارای ارزش و اعتبار است، یا میزان وجه مندرجه، ارزش آن را تعیین می نماید.

    برخی معتقدند چنانچه منتقل الیه «مال باخته» مبلغی بیش از آنچه به عنوان ثمن معامله پرداخت نموده، مطالبه کند، مازاد بر اصل مال مطالبه کرده و ربا محسوب می شود، در حالیکه ربا در صورتی تحقق می یابد که بین طرفین، قراردادی به شرط اخذ نفع و سود تنظیم شده باشد و پرداخت کننده زائد بر مبلغ پرداختی از طرف قرارداد مطالبه و دریافت کند که در اینصورت مبلغ زاید ربا خواهد بود.

انتقال مال غیر و آثار آن

    فرض کنید علی در سال ۱۳۷۰ زمینی که مال غیر بوده به رضا می فروشد، بعد از چند سال کشف می شود که علی مالک نبوده و با حیله و تقلب با ارتکاب بزه انتقال مال غیر، پول مال باخته را به طور نامشروع تحصیل نموده و علاوه بر مجازات های مقرر در قانون، محکوم می شود که فقط همان مبلغ ثمن معامله ی فاسد و باطلی را که هیچ تأثیری در مالکیت بر مبیع و ثمن نداشته، به مال باخته مسترد نماید، ضمن اینکه مبلغ تحت تصرف مجرم، قدرت خرید روز وقوع جرم را نیز ندارد. می دانیم مبلغی که به رضا مسترد می شود، حتی قدرت خرید زمینی را ندارد که مساحت آن معادل نصف زمین غیر باشد، آیا به واقع اگر فروشنده ی مال غیر «مجرم» به مبلغی معادل دو برابر مبلغ دریافتی محکوم گردد، باید دریافت اضافی را ربا دانست. ۱. مطالبه ی عین ارزش پول، اخذ ربا نیست

    حال با عنایت به موازین شرعی و قانونی و ماهیت حقوقی عقد بیع صحیح و آثار آن و نیز احکام غصب و آثار آن، اینکه به واسطه بزه انتقال مال غیر، تغییری در مالکیت ثمن و مبیع بین محکوم علیه و محکوم له بوجود نمی آید، بررسی می کنیم، که آیا اصولاً محکوم علیه به عنوان مقترض «مدیون» مکلف به استرداد وجه است و یا به عنوان غاصب، آیا پاسخ به ادعای رضا، یعنی ربا بودن مطالبه ی عین ارزش مبلغ موضوع بحث، پایه و اساس حقوقی، شرعی و قانونی دارد؟

۲. ربا و ماهیت حقوقی آن:

    معنی لغوی ربا، الزیاده المطلقه سواء کانت للشیء فی نفسه ام بالنسبه الی سواه. ربا یعنی اضافه شدن به خود شیء یا به نسبت مال «الربا فقهیاً و اقتصادیاً حسن محمد تقی الجواهری ص۱۲»

تعریف ربا 

۳. ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی :

    هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض و صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه.......و یا زائد بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید، ربا محسوب و جرم شناخته می شود......

    طبق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی، وقوع جرم رباخواری موکول است به انعقاد قراردادی یا توافقی از قبیل..... به منظور .......دریافت زائد بر مبلغ پرداختی.

    به عبارتی طرفین قرارداد با توسل به حیل شرعی و قانونی، مبلغی زائد را در قالب عقدی قانونی و شرعی، دریافت و پرداخت کنند.

    در حالیکه، در مانحن فیه، به علت عدم مالکیت مجرم بر مال، امکان انعقاد عقد بین آن دو وجود ندارد، ضمن اینکه توافقی بر پرداخت و دریافت مبلغی زائد منعقد نشده است، پس این عمل، یعنی توافق موضوع ماده ۵۹۵، ماهیتاً با رابطه ی حقوقی بین کلاهبردار و مال باخته متفاوت بوده، قابل قیاس نمی باشد.

    علی، مال غیر را که متعلق به او نبوده بر حسب ظاهر به رضا فروخته، ولی در عالم اعتبار و با عنایت به تعریف حقوقی از عقد بیع و شرایط صحت و آثار آن، علیرغم فروش ظاهری مال، رضا مالک مال غیر نشده، همانطور که علی نیز مالکیتی بر وجه نقد متعلق به رضا پیدا نکرده، زیرا عقد بیع باطل، فاقد اثر عقد صحیح است، یعنی تغییری در مالکیت ثمن و مبیع حاصل نمی شود و ثمن معامله ی باطل همچنان در مالکیت رضا باقی است، لذا هرگونه تغییر در ارزش پول مورد مطالبه، هنگامی صورت می گیرد که در مالکیت رضا است، این متفاوت است با اینکه، معامله ای با شرایط قانونی صحیحاً واقع شده و به علتی قانونی منحل شود، چرا که قبل از انحلال معامله ی صحیح، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن است و هر نوع تغییر تحت مالکیت آنان صورت گرفته و ارتباطی به طرف دیگر معامله ندارد. پس به واقع رضا مدعی است، پولی که در تصرف علی است متعلق به اوست و علتی قانونی وجود ندارد تا نامبرده در برابر آثار تغییرات ارزش و اعتبار پول متعلق به او پاسخگو نباشد، لذا با توجه به این استدلال، رضا «مال باخته» اضافه ای از علی نمی خواهد، بلکه بحث این است که باید با علی به عنوان غاصب پول، به اشد احوال برخورد شود تا وجه غصبی را به ارزش یوم الرد مسترد نماید و این خارج از موضوع و تبعاً خارج از احکام رباست.

    لذا ماهیت این ادعا با ماهیت حقوقی ربا، اصولاً و اساساً متفاوت بوده، از مصادیق قیاس مع الفارغ است و منشاء این تفاوت ماهوی در تغییر و عدم تغییر مالکیت بر وجه نقد موضوع بحث می باشد.

غصب و ماهیت حقوقی و آثار آن:

    ماده ی ۳۰۸ قانون مدنی غصب استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است.

    با توجه به منطوق ماده ۳۰۸ و مطلق و عام بودن دو عبارت حق و مال و نیز عبارات استیلاء، عدوان و اثبات ید، ارزش و قدرت خرید پول یا نقدینگی موضوع بحث از جمله حقوق محکوم له است که بابت معامله ی باطل ناشی از بزه انتقال مال غیر «کلاهبرداری» در اختیار و تصرف غاصبانه ی مجرم قرار گرفته و در مالکیت مال باخته باقی است.

    در نتیجه هر آنچه بر ارزش این مبلغ افزوده شود، صرف نظر از استفاده یا عدم استفاده ی مجرم، متعلق به مالک، یعنی مال باخته است و مطالبه ی عین ارزش آن مبلغ که مال و حق مال باخته است، اخذ ربا محسوب نمی شود.، هر چند هنگام رد، از حیث عدد، افزایش یافته باشد.

    در ماده ی ۳۱۴ قانون مدنی پیش بینی شده است، اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه قسمت زیادی را نخواهد داشت، مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در اینصورت عین زائد متعلق به خود غاصب است.

    صرف نظر از تورم که موجب کاهش ارزش و قدرت خرید پول می شود، چنانچه مجرم پول را در بانک بگذارد، آنچه از سود بر پول اضافه می شود، متعلق به صاحب پول، یعنی مال باخته است، زیرا غاصب حقی بر آن ندارد.

ماده ی ۳۱۱ قانون مدنی

    غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد...... شخصی کتابی نو را غصب می کند، وی باید عین کتاب مغصوب را به صاحب آن بازگرداند، اگر کتاب به علتی ناقص یا فرسوده یا تلف شود و صاحب کتاب آن را به همان شکل که زمان غصب بوده، مطالبه کند و اتفاقاً قیمت کتاب افزایش یافته باشد، با توجه به عبارت عینا در ماده ۳۱۱ و معنی و مفهوم این کلمه، نمی توان این مطالبه را بیش از آنچه غصب شده، تلقی نمود، هر چند قیمت کتاب غصبی  به چندین برابر افزایش یافته باشد.

    رضا «مال باخته» زمان وقوع انتقال مال غیر«ارتکاب جرم» با یکصد میلیون تومان ۱۰۰۰ متر زمین خریداری کرده، امروز، یعنی پس از چند سال که ارتکاب جرم ثابت و محکوم علیه، ملزم به رد مال « ثمن معامله ی باطل» می شود، با یکصد میلیون تومان فقط ۵۰۰ متر زمین می توان خریداری کرد، لذا اگر مال باخته، مبلغی مطالبه کند که بتواند با آن ۱۰۰۰ متر زمین «عین همان زمین» را خریداری کند، بدون تردید نمی توان با ربا شناختن آن، به زیان مال باخته و به نفع مجرم که در این فرجه پول مال باخته را در تصرف داشته، تقاضای او را رد کرد، زیرا مال باخته چیزی بیش از ارزش، اعتبار و قدرت خرید یکصد میلیون تومان مطالبه نکرده است، او به واقع عین ارزش پول خود را می خواهد، زیرا افزایش عدد پول، کاهش ارزش و قدرت خرید آن را جبران می نماید تا عین همان نقدینگی به مال باخته مسترد شود، پس ملاک ارزش وجه نقد یا آنچه وسیله پرداخت ثمن می شود، عدد آن نیست، بلکه ملاک، استرداد عین قدرت خریدِ معادل قدرت خرید وجه مورد غصب می باشد.

در خاتمه  اشاره به مادتین ذیل نیز خالی از فایده نمی باشد.

ماده ی  ۲۶۲ قانون مدنی

در مورد ماده ی قبل مشتری حق دارد برای استرداد ثمن  عیناً یا  مثلاً  یا قیمتاً به بایع فضولی رجوع کند.

ماده ی  ۲۶۳ قانون مدنی 

هرگاه مالک معامله را اجازه نکند و مشتری هم بر فضولی بودن آن جاهل باشد، حق دارد که برای ثمن و کلیه غرامات به بایع فضولی مراجعه کند و در صورت عالم بودن فقط حق رجوع برای ثمن را خواهد داشت.

نتیجه

    با توجه به شرایط فوق الذکر که اخذ ربا و رباخواری موکول به تحقق آنست و با توجه به بقاء مالکیت محکوم له بر مبلغی که از طریق نامشروع « انتقال مال غیر، کلاهبرداری» از تصرف و اختیار او خارج شده و اینکه هرگونه تغییر در ارزش مبلغ مذکور، هنگام مالکیت مال باخته بر وجه نقد و نقدینگی او صورت گرفته و متعلق به مجرم نمی باشد، محکوم علیه هنگام اجرای حکم، مکلف است عین مبلغ با همان ارزش و اعتباری را به محکوم له رد نماید که هنگام ارتکاب جرم، عدواناً بر آن استیلاء یافته، لذا موضوع بحث از مصادیق ربا محسوب نمی شود و مطالبه ی آن حق شرعی و قانونی مال باخته است و عدم توجه به این مهم در واقع به نفع مجرمی است که با حیله و فریب مال غیر را متعلق به خود معرفی کرده و مبلغی را طی معامله ای فاسد از تصرف مال باخته خارج و از آن استفاده کرده است.

فروش ملک مشاع چگونه امکان‌پذیر است .

برای آشنایی با نحوه فروش ملک مشاع در وهله‌ی نخست لازم است ملک مشاع را تعریف‫ کنیم. ملک مشاع، ملکی است که بین دو یا چند نفر مشترک باشد، به این وضعیت در اصطلاح حقوقی «اشاعه» گویند و بدین معنی است که هر ذره از ملک و جزء جزء آن متعلق به همه‌ی شرکاست. در ملک مشاع، هر شریک نسبت به جزء جزء ملک، مالکیت دارد. این وضعیت ممکن است با هر عمل حقوقی (خرید و فروش ملک، هبه مال به دو نفر و…) به وجود آید. به عنوان مثال، شخص «الف» مالک شش دانگِ یک باب مغازه است و دو دانگ آن را مشاعاً به شخص «ب» می‫فروشد؛ بدین ترتیب «الف» و «ب» هر دو مالک مغازه می‫شوند. فرض معمول دیگر، وضعیت اشاعه در ماترک (اموالی که از شخص فوت شده باقی مانده است) می‌باشد. زمانی که یک خانه به چهار نفر به ارث می‫رسد، هرکدام به نسبت سهم‌الارث در خانه‌ی مذکور مالک و شریک یکدیگر می‫شوند. البته این اشاعه به معنای عدم امکان صدور سند رسمی نسبت به سهم هر کدام از شرکا در املاک ثبت شده نیست. بنابراین نسبت به سهم مشاعی هر کدام سند مالکیتی جداگانه با درج سهم مالکانه مشاعی شریک صادر می‌شود (برای مثال یک و نیم دانگ مشاع از شش دانگ مشاع).

فروش ملک مشاع

هرچند فروش ملک مشاع به سبب تعدد مالکین و عموماً اختلاف میان ایشان ممکن است دشوار باشد و حتی معمولاً در مقایسه با ملکی که یک مالک دارد (ملک مفروز) معمولاً افت قیمت خواهد داشت، اما باید بدانیم که هریک از مالکان مشاع بدون اجازه دیگر مالکان، حق دارد نسبت به سهمی که مالک است، اقداماتی از قبیل فروش و اجاره را انجام دهد. به این‌گونه اقدامات در اصطلاح «تصرفات حقوقی» گفته می‫شود. در واقع این تصرفات، در عالم اعتبار واقع می‌شوند. تصرفات حقوقی در مقابل تصرفات مادی قرار دارد، تصرفات مادی یعنی تصرفاتی که نسبت به خود مال و فیزیک آن صورت می‌پذیرد. هرچند تصرفات حقوقی مثل فروش سهم مشاع از ملک به موجب قانون ممکن می‌باشد، ولی هرگونه تصرف مادی در ملک مشاع منوط به اجازه (اذن) تمام شرکاء خواهد بود، چرا که با توجه به مالکیتِ مشاعی ایشان در هر ذره، هر تصرفی در سهم خود به منزله تصرف در سهم دیگری نیز خواهد بود؛ برای مثال اگر احمد و علی مالکین مشاعی ملکی باشند، تصرفات مادی یا عملی هر کدام در مال مشاع منوط به اذن شریک دیگر خواهد بود. حال اگر احمد سهمش را به رضا بفروشد، این فروش از لحاظ قانونی درست است و مانعی ندارد؛ اما اگر پس از انتقال مالکیت به رضا، وی بخواهد به عنوان مالک جدید در ملک حاضر شده و سکونت یا تصرفی تحت هر عنوان نماید و علی راضی به این عمل نباشد، می‌تواند مانع از تصرفات رضا شود و این ممانعت از طرف علی قانونی است.

به دلیل همین مشکلاتی که در خصوص تصرفات مادی در ملک مشاع وجود دارد، مالکین سعی می‌کنند به این وضعیت خاتمه داده و ملک را از حالت مشاع خارج نمایند. در ادامه راه‌هایِ گوناگون پایان دادن به وضعیت اشاعه بیان می‌شود.

پایان دادن به شراکت با توافق

در بحث پایان دادن به مالکیت مشاعی باید به نوع و ماهیت مال توجه ویژه‌ای داشت، چرا که در قوانین و مقررات با توجه به نوع مال، احکام و الزامات قانونی خاصی در نظر گرفته شده است؛ بنابراین با نگاه ویژه صرفاً به اموال غیرمنقول (اعم از زمین و ملک) باید بیان داشت در صورت توافق شرکا با یکدیگر، می‫توانند ملک مشاع را هرگونه که همه رضایت داشته باشند، بین خود تقسیم کنند. در این صورت، تقسیم‫نامه‌ای اعم از عادی یا رسمی (می‌بایست جهت تنظیم تقسیم‌نامه‌ی رسمی به دفترخانه‌ی اسناد رسمی مراجعه کنند) تنظیم شود. ولی باید به این نکته توجه داشت که این توافق زمانی معتبر خواهد بود که در میان شرکا شخص غایب و یا افرادی هم‌چون کودکان و یا اشخاصی که در سلامت کامل ذهنی به سر نبرده یا توان تصرفات معقول در اموال خود را ندارند (محجورین

)، وجود نداشته باشد. اگر چنین حالتی وجود داشته باشد، به جهت رعایت مصلحت این اشخاص، صرفاً دادگاه، صلاحیت اتخاذ تصمیم در رابطه با نحوه و چگونگی تقسیم را خواهد داشت.

پایان دادن به شراکت در ملک مشاع در صورت بروز اختلاف؛افرازیا فروش ملک مشاع

 

زمانی که شرکای ملک مشاع دچار اختلاف با یکدیگر شوند، هریک از شرکا می‫تواند برای تقسیم ملک، که به اصطلاح قوانین ثبتی افراز نامیده می‫شود، اقدام کند.

اولین سوال این است که شریک ملک باید به کدام مرجع مراجعه کند؟

پاسخ بدین سوال به وضعیت ثبتی ملک مورد تقسیم مرتبط است. به عبارتی در فرضی که ملک موصوف دارای سابقه ثبتی در دفتر املاک اداره ثبت نباشد (یعنی ملک در دفاتر اسناد رسمی ثبت نشده باشد)، مرجع صالح، دادگاهِ محل وقوع ملک خواهد بود و در فرضی که ملک دارای سوابق ثبتی در دفتر املاک باشد، درخواست افراز از اداره ثبت محل وقوع ملک به عمل خواهد آمد. بنابراین در قریب به نود درصد موارد، شخص باید درخواست افراز خود را به واحد ثبتی حوزه‫ای که ملک در آن حوزه ثبت شده است تقدیم کند و در صورتی‌که مطابق ضوابط قابلیت افراز داشته باشد، عملیات افراز در مرجع ثبتی مربوطه ادامه خواهد یافت. اما در صورتی‌که واحد ثبتی پس از بررسی، عدم امکان افراز به دلایل گوناگون از جمله به جهت مساحت ملک، را اعلام نماید، متقاضی ناگزیر از مراجعه به دادگستری و طرح دعوا خواهد بود که در ادامه به شرح هر کدام از صور فوق پرداخته خواهد شد.

در مورد مراجعه به دادگاه باید به این نکته توجه شود که در دادخواست افراز مال مشاع، نام کلیه‌ی شرکا باید در دادخواست چه به عنوان خواهان و چه به عنوان خوانده قید گردد.

مراجعه به اداره ثبت و فرآیندی که در اداره ثبت طی خواهد شد

پس از مراجعه به اداره ثبت و ارائه درخواست یا تقاضای افراز، فرآیندی اداری طی خواهد شد. بدین صورت که نماینده‌ی ثبت در پی درخواست افراز به پرونده ثبتی ملکی که تقاضای افراز آن شده است، مراجعه می‫کند. باید بدانیم که هر ملک دارای شماره پلاکِ ثبتی است که در سند مالکیت آن درج شده و همان پلاک ثبتی معرف پرونده‌ای است که در ارتباط با همان ملک در اداره ثبت وجود دارد. پس از بررسی مسئول واحد ثبتی و ارجاع پرونده به نقشه‌بردار ثبت، در صورتی که مساحت ملک طبق رویه اداره ثبت به حد نصاب برسد، در روز و تاریخ معین با دعوت از کلیه‌ی شرکا و نماینده‌ی ثبت از ملک بازدید به عمل آمده و نقشه‫بردار بعد از بازدید صورت مجلسی از وضعیت ملک تهیه می‫کند که به امضای شرکا ‫رسیده و بعد از آن نقشه‫ بردار تصمیمش را در خصوص قابل تقسیم (افراز) بودن ملک اعلام خواهد کرد.

تصمیم واحد ثبتی مبنی بر عدم قابلیت افراز از طرف هریک از شرکا، ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است.

اگر ملک قابل تقسیم یا افراز نباشد چه باید کرد؟

در صورتی که بنا به تشخیص اداره ثبت ملک غیرقابل افراز باشد، گواهینامه‫ای مبنی بر عدم قابلیت افراز به متقاضی تحویل داده می‌شود و وی می‌تواند مستند به گواهی مزبور به انضمام سایر مدارک (تصویرِ برابر اصل سند مالکیت و مدارک شناسایی) درخواست خود را مبنی بر فروش ملک به دادگاه حقوقی محل وقوع ملک تقدیم نماید. که در عمل باید این درخواست، در قالب دادخواست، یعنی فرم چاپی مخصوصی که در دادگستری موجود است، تنظیم شود (در تهران از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی). با ارائه این دادخواست، پس از صدور دستور فروش در دادگاه‌، با تشکیل پرونده اجرایی، مدیر اجرا طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی، نسبت به مزایده و فروش ملک مشاع اقدام می‫نماید.

فریب در ازدواج.

این مسائل شاید نشان از به صدا آمدن زنگ خطری دارد که باید جدی گرفته شود. شاید گوشمان تا حدودی به شنیدن دردل‌هایی که از فریب زوج یا زوجه در هنگام ازدواج حکایت دارد، عادت کرده باشد. اینکه افراد در هنگام بستن پیمان زناشویی خود را متفاوت از آنچه هستند، نشان دهند و ادعاهایی فراتر از واقعیت را طرح کنند خود یکی از عوامل طلاق‌هاست.

گذری به دادسراها و دادگاه‌ها و تورق پرونده‌های در حال بررسی نشانگر افزایش بزه فریب در ازدواج است. البته در گذشته برخی آمارها سهم آقایان را بیش از خانم‌ها در ارتکاب به فریب در ازدواج نشان می‌داد. اینکه قانونگذار برای رسیدگی به عمل مجرمانه فریب در ازدواج چه مجازاتی تعیین کرده است، موضوعی است که باید برجسته‌سازی شود تا شاید جنبه پیشگیرانه داشته و از وقوع چنین رفتاری جلوگیری کند.

«فریب در ازدواج» در آیینه قانون مجازات اسلامی

قانون برای اشخاص فریب خورده در ازدواج در ابتدا امکان فسخ نکاح از طریق دعوای مدنی را فراهم ساخته است. از منظر قانون کیفری و طبق ماده 647 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط اساسی هر عقدی، قصد طرفین و رضای آنها است. عقد نکاح نیز از این مقوله جدا نبوده و طبق مواد 1062و 1070 قانون مدنی قصد ازدواج و رضای زوجین یکی از شرایط اصلی صحّت عقد نکاح است. در همین راستا و به‌منظور اطمینان از حصول قصد و رضای هر یک از زوجین و با هدف جلوگیری از توسل هر یک از آن‌ها قبل از ازدواج به امور واهی برای فریفتن دیگری، قانونگذار هم برای طرف فریبکار اینگونه ازدواج‌ها مجازات تعیین و هم از نظر مدنی امکان فسخ چنین نکاحی را فراهم کرده است و فرد فریب خورده مخیّر است که با مراجعه به دادسرای محل وقوع جرم شکایت کیفری کرده یا در دادگاه خانواده ذی‌صلاح تقاضای فسخ نکاح منعقده فی‌مابین را به عمل آورد. همچنین فریب خورده می‌تواند که هم از طریق کیفری اقدام کند و هم از طریق مدنی و هیچ‌گونه منع قانونی در این خصوص وجود ندارد.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

از نظر مدنی حق فسخ نکاح در ماده 1128 قانون مدنی برای فرد فریب خورده پیش‌بینی شده است. این ماده قانونی می‌گوید که هرگاه در یکی از دو طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد.

فریب در ازدواج دقیقا چه مفهومی دارد؟‌

فریب در ازدواج عبارت است از اغفال متقلبانه طرف عقد توسط دیگری با توسل به امر یا امور واهی و برخلاف واقع. مخفی نمودن ازدواج قبلی از مصادیق فریب در ازدواج است لذا زن باکره‌ای که قبل از عقد ازدواج دوم، واقعه ازدواج و طلاق اول خود را از شوهرش مکتوم نگه داشته، مرتکب فریب در ازدواج شده و عملش با ماده 5 قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310 منطبق است ولی در هر حال این امر در طلاق موجب کاهش مهریه نخواهد بود لذا زوجه هنگام طلاق دوم حسب‌المورد مستحق دریافت تمام یا نصف مهریه خود است.

نحوه پرداخت مهریه پس از اثبات فریب در ازدواج

در تمام مواردی که نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود زن حق مهر ندارد، به جز یک صورت که آن عبارت است از آنکه نکاح به علت وجود عنن ( ناتوانی جنسی زوج) فسخ شود که در این صورت زن مستحق نصف مهر است اما هر گاه زن مرد را در ازدواج فریب دهد و مرد پس از نزدیکی به عیوب واقف گردد چنانچه مرد از حق خود استفاده ننماید باید تمامی مهر را بپردازد ولی در صورت اعمال حق و انحلال نکاح زوجه مستحق مهریه نیست و اگر قبلاً پرداخت نموده می تواند پس بگیرد. اگر فریب‌دهنده زن نباشد بلکه کسان او یا واسطه ای دیگر باشد مرد می تواند مهریه پرداخته به زن را از فریب دهنده مطالبه کند.

از نظرکیفری هم فریب در ازدواج به عنوان یکی از جرایم برضد حقوق و تکالیف خانوادگی در ماده 647 قانون مجازات اسلامی جرم‌انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال در نظرگرفته شده است. مطابق این ماده قانونی چنانچه هر یک از زوجین قبل از عقد ازدواج طرف خود را به امور واهی از قبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکّن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل و سمت خاص، تجّرد و امثال آن فریب دهد و عقد بر مبنای هر یک از آن‌ها واقع شود مرتکب به حبس تعزیری از 6 ماه تا 2 سال محکوم می‌گردد

فارغ از نگاه قانونی به جرم فریب در ازدواج و مجازاتی که برای مرتکب توسط قانونگذار وضع شده است، باید تاکید داشت در جامعه‌ای که اخلاق اهمیت و جایگاهش را از دست دهد، فریب در ازدواج و بزه‌های دیگر جای خود را باز کرده و حتی قوانین و مجازاتها نیز نمی‌توانند مانع وقوع جرم شوند. پس باید برای داشتن جامعه‌ای اخلاق‌مدار تلاش کرد.

ماهیت حقوقی خسارت.

  خسارت به طور کلی در حقوق مدنی تحت دو عنوان بررسی می شود :
الف) خسارت ناشی از قرارداد           ب) خسارت غیر قراردادی
( به عبارت دیگر مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی )
در تمیز این دو نوع مسئولیت باید گفت که مسئولیت در صورتی قراردادی است که دو شرط در آن جمع باشد :
1)       بین زیان دیده و عامل ورود ضرر قرارداد نافذی حکومت کند
2)       خسارت ناشی از اجرا نکردن مفاد این قرارداد باشد
فقدان یکی از این دو شرط مسئولیت را از زمره مسئولیت های قراردادی خارج و تابع مسئولیت غیر قراردادی می سازد .
 قانون مدنی خسارت ناشی از نقض قرارداد را در فصل اثر معاملات آمده است ،در دو مبحثی که به قواعد عمومی و خسارات حاصله از عدم اجرای قرارداد اختصاص داده شده است سخن از تقصیر مدیون و زیان های ناشی از آن دیده نمی شود و همه جا سخن از عهد شکنی است این وضع موجب شده است که بعضی مسئولیت متعهد در جبران خسارت را دنباله التزام او در قرارداد پندارند و ارتباط نزدیک میان مسئولیت مدنی و این بحث را از یاد ببرند .
 در حالی که تحلیل حقوقی این دو نهاد نشان می دهد که مسئولیت مبنای مشترک دارد . نقض عهد نیز اگر به عمد صورت پذیرد یا آمیخته با تقصیر باشد از دیدگاه قانون گذار خطای نابخشودنی است که ضمان به بار می آورد . بر مبنای این تحلیل ضمان ناشی از عهد شکنی را نیز می توان شاخه ای از مسئولیت مدنی شمرد و هر دو بحث را به هم آمیخت .این اقدام از لحاظ نظری نادرست نیست و در عمل باعث دشواری و تکلَف می شود . همین قضاوت را معیار تمیز تقصیر در مسئولیت مدنی و تجاوز از قانون و عرف است و در مسئولیت قراردادی نقض عهد و پیمان شکنی کافیست که احکام آن دو را متفاوت سازد .
تفاوت ها به گونه ایست که ایجاب می کند هر کدام در جای ویژه خود قرار گیرد مسئولیت قراردادی عبارتست از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او وارد می شود و مسئولیت غیر قراردادی که همراه با تقصیر می باشد کاریست نامشروع که قابل انتساب به مرتکب می باشد . به این مبنا تقصیر عبارتست از انجام دادن کاری که شخص به حکم قرارداد یا عرف، می بایست از آن پرهیز کند یا خودداری از کاری که باید انجام دهد این تعریف از جمع مواد 951تا953قانون مدنی نیز استنباط می شود.
برطبق این مواد � تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا عرف است نسبت به مال یا حق دیگری � � تفریط عبارتست از ترک عملی که به موجب قرارداد یا عرف برای حفظ مال غیر لازم است �

مفهوم و قلمرو

     در هر مورد که شخصی ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد ، می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد . مسئولیت لازمه داشتن اختیار است بر مبنای این مسئولیت رابطه دینی ویژه ای بین زیاندیده و مسئـول بوجود می آید . زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد . در حقوق مسئولیت مدنی چهره کیفری و مکافات دهنده کارهایی ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است . در ایجاد این رابطه دینی، اراده هیچ یک از دو طرف حاکم نیست . حتی در موردی که مسئول به عهد به دیگری زیان می رساند چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود کار او را باید از زمره وقایع حقوقی شمرد مسئولیت مدنی هیچگاه نتیجه مستقیم عمل حقوقی نیست .
مسئولیت مدنی را به دو قسمت مهم تقسیم کرده اند ( قراردادی و غیر قراردادی )

مسئولیت قراردادی :
    در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید . کسی که به عهد خود وفا نمی کند و به این وسیله باعث اضرار هم پیمانش می شود باید از عهده خسارتی که به بار آورده است برآید . ضمانی که متخلف در این باره پیدا می کنند ، به لحاظ ریشه تعهد اصلی مسئولیت قراردادی نامیده می شود . به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارتست از تعهدی که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود. تعهدی که نقض شده و ناشی از قرارداد است تعهد اصلی نامیده می شود . و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون قرار می گیرد تعهد ثانوی یا فرعی نامیده می شود تا از تعهد اصلی متمایز شود .

مسئولیت قهری :
   برعکس در صورتی که دو شخص هیچ پیمانی با هم ندارند و یکی ازآن دو به عمد یا به خطا به دیگری زیان می رساند مسئولیت را غیر قراردادی یا خارج از قرارداد می نامند .
در واقع مسئولیت قراردادی و قهری دو چهره گوناگون از مسئولیت مدنی است که به دلیل پاره ای از اختلاف های عملی در دو بخش جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد .

اجرای عقد در مسئولیت قراردادی
آثار عقد را به اعتبار اجرائی آن به دو گروه می توان تقسیم کرد :
1)       آثاری که همراه با عقد و بی درنگ بوجود می آید و با نفوذ عقد ملازمه دارد مانند تملیک عین خـارجی و اسقاط و انتقال دین . اجرای عقد در این گروه تنها چهره نظری دارد زیرا فرض اینست که خود به خود آثار قرارداد تحقق پیدا می کند و نیازی به انجام دادن فعل خارجی ندارد .
2)      آثاری که به عهده ی یکی از دو طرف یا همراه قرارداد قرار می گیرد ، تعهدی که به طور مستقیم از عقد ناشی می شود و پس از وقوع تراضی باید اجرا شود و از نظر ارتباط ناگسستنی که با منشأ خود دارد در حکم اجرای عقد است .
باید افزود که قرارداد ممکن است هر دو اثر را با هم داشته باشد چنان که در فروش کالای خارجی و معین تملیک با عقد انجام می شود و تسلیم بر عهده ی فروشنده باقی می ماند و فعل خارجی است که نیاز به اجرا دارد .

مبانی مسئولیت قراردادی
برای پیدایش مسئولیت قراردادی امور متعددی ضرورت دارد . اما از آنجا که تحلیل ارتباط این امور با مسئولیت نشان می دهد که پاره ای از این امور مبنایی و اساسی و برخی دیگر صرفاً جنبه شرطی دارد بر آن شدیم که این دو دسته از لوازم مسئولیت قراردادی را جدای از یکدیگر قرار دهیم در این گفتار باید به بیان دو مسئولیت قراردادی بپردازیم یکی وجود قرارداد و دیگری خودداری متعهد از انجام تعهد به موقع قرارداد .

وجود قرارداد
مبنای نخست مسئولیت قراردادی : وجود قرارداد یکی از مبنای مسئولیت قراردادی است ، زیرا تا قرار داد بین طرف ها منعقد نشده باشد مسئولیت قراردادی موضوعاً منتفی خواهد بود .
 البته منظور از قرارداد، عقدی صحیح و نافذ است که بین متخلف از انجام تعهد و متعهد له منعقد شده است چه اینکه عقد فاسد یا غیر نافذ یا اینکه مدیون به سببی ازآن بری شده باشد وجود مؤثری در عالم حقوق ندارد تا بتواند زاینده اثر حقوقی باشد و مسئولیت عدم عدم انجام تعهد به موقع را به عهده متعهد قراردادی تثبیت کند .
مسئولیت قراردادی نتیجه تخلف از انجام قرارداد است . خواه تخلف مزبور خودداری از انجام تعهد باشد یا تأخیر در انجام تعهد نسبت به زمان مقرر برای آن ، اما گاهی مقصود متعهد له اجرای تعهد اصلی و گاه مطالبه ی خسارت ناشی از آنست .

تخلف از انجام تعهد قراردادی
عدم انجام بموقع تعهد :
   تخلف متعهد از انجام تعهد قراردادی یکی دیگر از مبانی مسئولیت قراردادیست . تخلف از انجام تعهد یا عدم اجرای به موقع تعهد به دو گونه قابل تصور است . یکی اینکه پس از وقوع تخلف متعهد ، انجام تعهد غیر ممکن می شود ودیگر اینکه با وجود تخلف مزبور انجام تعهد با هم ممکن می باشد ولی انجام تعهد صرفاً به تأخیر افتاده باشد . در اصطلاح خاص ، مسئولیت ناشی از نوع نخست تخلف از انجام تعهد مسئولیت عدم انجام تعهد و گونه دوم مسئولیت تأخیر در انجام تعهد نامیده می شود .
    مسئولیت ناشی از عدم انجام تعهد در معنای خاص کلمه در جایی قابل تحقق است که بر اساس قرارداد ، انجام تعهد مقید به زمان خاصی می باشد به طوری که انجام آن در خارج از آن زمان مورد ارداده ی طرفین در قرارداد نبوده است . در این مورد عنصر زمان یا به عبارت صحیح � تقید تعهد به عرض زمان ، در حقیقت جزیی از موضوع تعهد را تشکیل دهد و در اصطلاح گفته می شود عمل و زمان انجام آن به صورت وحدت مطلوب مورد قرارداد بوده است در این فرض آنچه به حکم قانون برای متعهد له ثابت شده در خواست جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهداتست .
برعکس مسئولیت ناشی از تأخیر در انجام تعهد در موردی تحقق می پذیرد که پس از سپری شدن زمان مقرر برای اجرای تعهد امکان انجام تعهد از بین نرفته باشد و تعهددر خارج از زمان مقرر در قرارداد، برای متعهد له ممکن و مفید باشد و تأخیر در انجام به موقع تعهد صرفاً سبب از بین رفتن خصوصیت و فایده اضافی وابسته به آن زمان باشد ، نه فرصت اجـرای اصل تعهد . در این مورد اصطلاحاً گفته می شود عمـل و زمان انجام تعهد به صورت تعدد و مطلوب مورد قرارداد و اداره ی طرفین بوده است . در این فرض پس از تخلف متعهد ، متعهد له ، علاوه بر حق اجرای اصل تعهد قراردادی ، خسارت ناشی از تأخیر در اجرای تعهد را نیز می توان از متعهد درخواست کرد . مرحوم دکتر امامی در اینجا از مقصود فرعی که همان اجرای تعهد در زمان مقرر در قرارداد می باشد و مقصود اصلی که همان انجام تعهد می باشد یاد می کنند . بطوری که اگر در موعد مقرر تعهد انجام نیافت مقصود فرعی از دست رفته اما مقصود اصلی که انجام تعهد باشد بایتست .
در صورتی که در عقد تصریح نشده باشد که تعهد مواجل از کدامیک از دو قسم مزبور در بالاست و اوضاع و احوال دلالت بر آن نکند ظاهر آنست که تعهد مزبور از قسم دوم می باشد هرگاه در موعد مقرر تعهد انجام نشود تعهد ساقط نشده و متعهد ملزم به انجام آن خواهد بود مگر اینکه خلاف آن ثابت شود .
در دو حال مستنبط ماده 226 ق م اگر موعد انجام تعهد در قرارداد معین باشد بدهکار بایستی تا پایان مهلت آنرا انجام دهد و طلبکار و دردعوی جبران خسارت هیچ نیازی به اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .

اقسام موعد به شرح زیر است
1)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد ، اطلاق عقد عرفاً اقتضای فوریت آن را می نماید ، مگر آنکه اوضاع و احوال اقتضای انجام آن را در موعد دیگری بنماید .
2)       در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین شده باشد متعهد ملزم به ایفای آن در موعد مزبور خواهد بود .
3)      اختیار انجام تعهد به نظر متعهد له گذارده شده باشد که در اینصورت متعهد له باید آن را مطالبه بنماید .
4)       اختیار انجام تعهد به نظر متعهد گذارده شده باشد در اینصورت مطالبه متعهد له هیچ گونه اثر قانونی ندارد و می تواند متعهد درهر زمان که بخواهد تعهد خود را انجام دهد . چنین تعهدی را عده ای از علما باطل دانسته اند .

شرایط مسئولیت قراردادی :
در این مبحث شرایط مسئولیت قراردادی یعنی اموری که صرفاً زمینه پیدایش مسئولیت قراردادی را فراهم می کند مورد مطالعه قرار می گیرد برای اینکه مسئولیت قراردادی بوجود آید و متعهد له بتواند جبران خسارت ناشی از تخلف قراردادی را از متعهد در خواست کند ، باید شرایط مزبور جمع باشد و در صورت فقدان یکی از این شرایط مسئولیت قراردادی منتفی خواهد بود .
شرایط مزبور عبارتست از گذشتن مدت اجرای قرارداد ، تقصیر متعهد در عدم انجام  تعهد قراردادی یا تأخیر در انجام آن ، رابطه سببیت تقصیر برای پیدایش ورود خسارت به متعهد له ، پیش بینی ورود مانع انجام تعهد به هنگام تشکیل قرارداد و یکی از سه شرایط مندرج در ماده ی  221 قانون مدنی .

گذشتن زمان اجرای قرارداد
مهلت مقرر یا عرفی : 
برای پیدایش مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف در انجام تعهد قراردادی ، لازم است مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد و پیش از آن متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . 
ماده226 ق م در این باره مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعامین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام به او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است �
معمولاً انجام اجرای قرارداد به هنگام تشکیل عقد بوسیله طرفهای قرارداد یا عقد تعیین می شود . بطور کلی زمان اجرای تعهد قراردادی به سه گونه مشخص می شود ، با توافق طرفهای قرارداد به هنگام عقد ، به حکم عرف و یا با تعیین بعدی یکی از طرفها و یا شخصی ثالث .

1)       تعیین زمان اجرای قرارداد با توافق طرفهای عقد
طرفهای قرارداد با زمان انجام تعهد قراردادی را مشخص کنند . موعد مزبور ممکن است مضیق باشد در این صورت تعهد در زمان مزبور باید انجام گردد و ممکن است موعد موسع باشد در اینصورت متعهد می تواند در هر زمان که بخواهد تعهد را انجام دهد همچنان که می تواند به آخرین لحظه تعهد را به تأخیر اندازد .
2)      تعیین زمان اجرای تعهد بوسیله عرف :
  گاهی طرفین به تعیین اجرای تعهد بسنده می کنند بدون اینکه مبدأ یا پایان مدت مزبور را مشخص کنند . اگر زمان شروع اجرای قرارداد بوسیله طرفین معین شده باشد لیکن مدت و زمان پایان آن معین نشده باشد در اینصورت مدت اجرای قرارداد را عرف با لحاظ موضوع تعهد بر اساس مهلت مناسب برای انجام چنین موضوع تعهدی تعیین می کند .
اگر مدت اجرای قرارداد و زمان شروع آن مشخص نشود ، لیکن پایان آن معین گردد در این حالت زمان شروع کار با لحاظ عرفی آن مشخص می گردد .
گاهی ممکن است طرفهای قرارداد فقط به بیان موضوع قرارداد بسنده کنند و نامی از مدت اجرای قرارداد و زمان شروع و پایان آن بندند ، در این صورت نیز با مراجعه عرف در مورد موضوع مشابه مدت اجرای قرارداد مشخص می گردد . وزمان شروع کار هم عرفاً ، زمان متصل به زمان تشکیل قرارداد خواهد بود مگر اینکه قرینه ای بر خلاف آن موجود باشد تأثیر عرف در تعیین زمان اجرای قرارداد از جهت این است که عرف کاشف از اراده ی طرفین در موارد سکوت ایشان است .
3)     توافق به تعیین زمان اجرای قرارداد بوسیله متعهد له و مطالبه تعهد بوسیله او .
مطابق ذیل ماده 226ق.م ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام تشکیل عقد توافق کنند که متعهد له حق تعیین زمان انجام تعهد را داشته باشد در اینصورت متعهد له وقتی می تواند مطالبه خسارت کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده باشد و متعهد از انجام آن خودداری کرده باشد .
طبق نظریه برخی از حقوقدانها زمان اجرای قرارداد به موارد زیر تقسیم می شود :
1) موعد در عقد معین است . که در این صورت بدهکار بایستی تا پایان مهلت آن را انجام دهد وطلبکاردر دعوی جبرا ن خسارت نیازی به اثبات ورود ضرر و اثبات مطالبه ی آن از مدیون ندارد .
موعدی که قید تعهد است . که در اینصورت موعدی که در انجام دادن تعهد معین می شود جنبه فرعی دارد . که در نظر برخی حقوقدانها همان تعدد مطلوب در عمل و زمان انجام تعهد می باشد در این مورد سپری شدن زمان تعهد اصل تعهد را از بین نمی بردولی نتیجه آن هم تنها مطالبه ی خسارت نیست بلکه به طلبکار اجازه می دهد که برای جبران ضر خود عقد را نیز فسخ کند خواه این حق بطور صریح در عقد شرط شده باشد یا به حکم عرف به منزله ی ذکر در عقد باشد .
2) موعد در عقد معین نیست :
   در صورتی که موعد معینی در عقد معین نیست مدیون باید بی درنگ تعهد را انجام دهدو طلبکار در صورتی می تواند دعوی خسارت کندکه ثابت کند که طلب را مطالبه کرده است : وبا این وصف مدیون از اجرای عقد خودداری کرده است .

وابسته بودن حق مطالبه خسارت به گذشتن مهلت قراردادی :
مطالبه خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، در صورتی ممکن است که مهلت اجرای قرارداد سپری شده باشد بنابراین در صورتی که از مهلت اجرای قرارداد در زمانی باقی مانده باشد متعهد له حق مطالبه خسارت ندارد . هر چند که مدت باقی مانده به اندازه ای کوتاه باشد که انجام تعهد قرارداد ، در آن غیر ممکن باشد . اگر زمان قید عمل مورد تعهد باشد و مجموع مرکب از عمل و وقوع آن در زمان معین ، مورد تعهد قرار گرفته باشد باز هم پیش از سپری شدن کامل زمان مزبور و عدم انجام تعهد مورد پیدا نمی کند زیرا منظور از عدم انجام تعهد ، عدم انجام آن در زمان مقرر است وتا جزئی از زمان مزبور باقی است عدم انجام تعهد در زمان صدق نمی کند . همچنان زیان ناشی از عدم انجام تعهد زیانی است که در زمان پس از مهلت مقرر حادث شده باشد نه در اجزا باقی مانده ی این زمان چه اینکه تمام اجزای مهلت در اراده ی طرفهای قرارداد ، صرفاً ظرف انجام تعهد و در اختیار متعهد است ، نه ظرف بهره بردار ازمورد تعهد .

تقصیر متعهد در تخلف از انجام تعهد :
 ارادی بودن تخلف : متعهد در صورتی مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد است که در عدم انجام تعهد یا تأخیر در آن ، تقصیر داشته باشد یعنی تخلف مزبوربی ارتباط بااراده ی او نباشد،درغیر این صورت مسئولیت برای او نباید شناخت .
ماده ی 226 ق.م مقرر میدارد :� اگر متعهد به واسطه حادثه ای که رفع آن خارج از حیطه ی اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تعدیه ی خسارت نخواهد بود �.
بنابراین هر گاه تأخیر یا عدم انجام تعهد مانع از اراده ی متعهد یا در اثر عمل خود متعهد له باشدمتعهد را نمی توان مسئول جبران خسارت ناشی از آن دانست برای تحقق مسئولیت ، باید عدم اجرای قرارداد منسوب به متعهد باشد ممکن نبودن اجرای عقد ،
خواه از آغار باشد یا در اثر وقایع خارجی حادث شود مدیون را از اجرای عقد معاف می کند و ضمانت به بار نمی آورد و در حالی که خودداری از وفای به عهد ، به معنای پیمان شکنی است و سبب مسئولیت قراردادی می شود . خودداری متعهد ممکن است عمدی و ناشی از تقلب باشد ویا در نتیجه اهمال و بی مبالاتی یا اشتباه و در هر دو مورد متعهد ضامن خسارت است ، منتها در خودداری عمدی و تقلب آمیز ، توافق قبلی دو طرف نمی تواند مسئولیت را از بین برد یا کاهش دهد در حالی که شرط عدم مسئولیت در نقض غیر عمدی و ناشی از اشتباهات امکان دارد .

احراز خودداری مدیون :
    احراز خوداری گاه بسیار آسان است و بوسیله مدیون ابراز می شود . در تعهدهایی که موضوع آن انتقال مال یا انجام کار است خودداری مدیون اقدام منفی است  که طلبکار نیازی به اثبات آن ندارد و متعهد باید وفای به عهد را ثابت کند ولی در تعهدی که موضوع آن عدم انجام کار است خودداری او اقدامی است مثبت که باید بوسیله طلبکار ثابت شود چرا که اصل عدم انکار متعهد را توجیه می کند .

عدم اجرای بخشی از قرارداد :
خودداری اجرای قرارداد ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد ، طلبکار می تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد ( 2373ق.م) ولی گاه تجزیه پرداخت از قلمرو اختیار طلبکار بیرون است . وانگهی در بعضی موارد اجرای بخشی از عقد به سود طلبکار است و اقدام بدهکار را می پذیرد یا اساس قرارداد انجام می شود و پاره ای امور جزئی باقی می ماند .
در این فرض هر گاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد مسئولیت بدهکار نیز درباره ی بخشی که اجرا شده است از بین می رود ولی هر گاه تعهد را نتوان تجزیه کرد اجرای بخشی از آن به متعهد سود نمی رساند و طلبکار می تواند خسارت عدم انجام تمام تعهد را از او بگیرد . به بیان دیگر ، اجرای بخشی تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از تمام آنست .
در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی رهاند خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی قرارداد اوست . و خسارت ناشی از آن باید جبران شود . باضافه اگر شرط انجام نشده از لوازم مقتضای عقد باشد مسأله تابع موردیست که تمام عقد اجرا نشده است .

اجرای ناقص قرارداد :
 اجرای نادرست و معیب قراراداد در حکم عدم اجرای عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می کند منتها اگر کیفیت مطلوب ،صرف هزینه ای نچندان گزاف قابل تامین باشد نمی توان متعهد را به خسارت خود داری از انجام تمام تعهد محکوم کرد و باید مسئولیت امررا به تناسب ضرری که به طلبکار وارد شده است تعدیل کرد .
اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار است و او باید ثابت کند که آنچه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد .در مورد نقض اجرا چون خوانده به خودداری تنها پرداخته و کاری مثبت نیز انجام داده است محل تداخل مسئولیت قراردادی و قهری است امری هم نقض عهد می باشد و هم موجب ضمان قهری .

تأخیر در اجرای قرارداد :
متعهد باید مفاد عقد را بهنگام اجرا کند .تأخیر در اجرای عقد خود باعث ضمان است و در واقع عدم اجرای موقت آنست در برابر عدم اجرای نهایی .
تأخیر در اجرای عقد زمانی محقق می شود که :
1)     تعهد قابل مطالبه باشد .
2)     تعهد اجرا نشده باشد .
3)     اجرای تعهد هنوز ممکن باشد .
4)     در موارد خاص تعهد مطالبه شده باشد .
بنابراین وضع� تأخیر� با اجرای تعهد طلبکار و ناممکن شدن اجرای آن پایان می پذیرد .در موارد عادی ،اجرای شرطی که ناظر بر موعد انجام تعهد است چهره فرعی دارد ومطلوب جداگانه ایست که اگر از دست برود خسارت ویژه خود را دارد . بر مبنای همین تحلیل � خسارت تاخیر در اجرای تعهد � را از خسارت عدم انجام تعهد جدا کرده اند. تاخیر در انجام تعهد خسارت ویژه خود را دارد و با انجام دادن تعهد قابل جمع است ولی خسارت عدم انجام تعهد بدل اصل تعهد است و با آن جمع نمی شود .

شرط عدم مسئولیت :
به طبق اصل آزادی قراردادی همان گونه که دو طرف عقد می توانند ایجاد تعهد کنند حق دارند نتایج تخلف از آن را نیز آزادانه معین سازند و یعنی ممکن است در عقد ذکر شود که ،در صورت تاخیر یا عدم انجام تعهد ،مدیون هیچ گونه خسارتی به طلبکار ندهد یا مبلغ آن محدود باشد چنانکه از مفهوم ماده 221 قانون مدنی نیز می توان درستی این شرط را اثباط کرد .زیرا اگر التزام به تادیه خسارت منوط به تصریع در عقد یا حکم قانون و عرف باشد طبیعی است که تصریع به عدم التزام مدیون باید او را معاف کند ،مکر این که بتوان این معافیت را خلاف نظم عمومی دانست .

حدود تعهد متعهد :
   با در نظر گرفتن مطالب بالا این سئوال قابل طرح است که در صورت پیدایش مانع انجام تعهد ،متعهد تا چه اندازه موظف به رفع مانع است و آیا این تکلیف مطلق است یا محدود.در پاسخ به این سئوال باید گفت در قانون مقرراتی که حکم صریحی در این باره داشته باشد موجود نیست . اما می توان از تحلیل مبانی اراده و قصد انشاء در عقد برای ادای پاسخ استفاده کرد. مطابق قاعده معروف تبعیت عقد از قصد ،هیچ شخص را نمی توان به بیش از آنچه به هنگام تشکیل عقد پیش بینی واراده کرده خود را به آن ملتزم سازد،ملزم و موظف دانست . بنابر این اگر حادث شدن این وضع فوق العاده به هنگام قرار داد برای متعهد قابل پیش بینی نبوده باشد بی تردید متعهد التزام خود را به انجام تعهد در این شرایط اراده نکرده و بدون قصد التزام مزبور ، نمی توان وظیفه ای قراردادی را برای متعهد ثابت دانست .
در نتیجه تعهد متعهد محدود به رفع موانع است .اگر حوادث غیر متعارف و پیش بینی نشده مانع انجام تعهد گردد و متعهد اقدام به رفع آن نکند ،او را نمی توان مسئول جبران خسارت عدم انجام تعهد دانست به عبارتی دیگر در صورتی مدیون از دادن خسارت معاف می شود که وجود این شرایط را اثبات کند :
1)     علت انجام نشدن تعهد امر خارجی بوده است که به او نمی توان مربوط کرد .
2)      رفع حادثه ای که مانع از ایفای دین شده از قدرت او خارج بوده است .
3)      وقوع آن حادثه قابل پیش بینی نبوده است .

فرض تقصیر متعهد :

 هر چند همانطور که قبلاََ بیان شد تقصیر متعهد شرط مسئولیت او نسبت جبران ناشی از تخلف در انجام تعهد است اما تقصیر متعهد درتخلف همواره مفروض است . یعنی بار دلیل به دوش متعهد قرار دارد و او باید برای رهایی خود از مسئولییت وجود مانع خارج از اراده خود را اثبات کند نه اینکه متعهد له تقصیر متعهد را به اثبات برساند ماده ی 227 ق.م در این باره مقرر می دارد  � متخلف از انجـام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به اونمود � . بنابراین در صورت وقوع تخلف قراردادی متعهد مسئول جبران خسارت ناشی از تخلف است مگر اینکه عمل بازدارنده متعهد له نسبت به انجام تعهد را اثبات کند .

ورود خسارت
 ورود خسارت به متعهد له در اثرتخلف متعهد در اجرای قرارداد به عنوان شرط سوم مسئولیت قراردادی متعهد ، در اینجا بررسی می شود .

برای اینکه متعهد در برابر متعهد له مسئول باشد لازم است بر اثر تخلف، خسارتی به متعهد له وارد شده باشد وگرنه مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود ماده ی 221 ق.م مقرر می دارد � اگر کسی تعهد و اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده ویا تعهد عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون موجب ضمان باشد � .
همچنین ماده 515 قانون آئین دادرسی مدنی اعلام می کند � خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد ، همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید …�

الف:تعریف

خسارت عبارتست از زیان وارد به شخصی . تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق تعهدات معلوم است و آن هر گونه کاهش در کمیت یا کیفـیت مال شخص زیان دیده است که در باب تعهدات از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن ناشی می شود .

ب: انواع خسارت

1-     تقسیم خسارت از جهت منشأ :
خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد ، از حیث منشأ دارای دو تقسیم است یکی از جهت منشأ مادی که از این جهت به خسارت تلف مال و خسارت محروم ماندن از منافع اجرای قرارداد تقسیم می شود .
ممکن است در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد ، مالی از اموال متعهد له از دارایی او خارج یعنی نسبت به او تلف شود .همچنین ممکن است منشأ خسارت مزبور ، محروم ماندن متعه له از منافعی باشد که در صورت اجرای تعهد قراردادی عاید او شده است.
اینگونه خسارت در اصطلاح خسارت محروم ماندن از منافع و یا به تعبیری خسارت عدم النفع نامیده شده است . مطابق ماده 728 ق.آ .د.م مصوب سال 1318 متعهد ملزم بود خسارت ناشی  از فوت شدن منفعتی را که از انجام تعهد حاصل می شود را جبران کند اما در تبصره 2 ماده 515 ق.آ .د .م سال 79 مقرر گردید � خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست ……�
در عین تقسیم از جهت منشأ ، تقسیم خسارت از جهت منشأ حقوقی است که از این حیث به خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد قراردادی و تخلف از اجرای تعهد قهری تقسیم می شود ماده ی 515 ق.آ.د .م با عبارت مطلق خود هر دو گونه خسارت را در برمی گیرد .

2-    تقسیم خسارت از جهت موضوع :
خسارت از جهت موضوع به خسارت مادی و معنوی تقسیم می شود . مقصود از خسارت مادی زیان مالی است که در اثر خودداری متعهد از اجرای تعهد قـراردادی به متعهد له وارد می شود . مقصـود از خسارت معنوی زیان وارد به اعتبار و حیثیت شغلی و اجتماعی و خانوادگی و اوقات و سلامت متعهد له در اثر تخلف قراردادی متعهد است .
در مورد خسارت معنوی باید گفت نه در قانون مدنی و قانون آئین دادرسی مدنی سابق و نه در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 79 مسئولیت به جبران خسارت معنوی بیان نگردیده است . با این حال طبق مقررات قانون مسئولیت مدنی مصوب اردیبهشت ماه 1339ماده 1و2میتوان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی نیز استنباط کرد .

3-    تقسیم خسارت از حیث زمان پیدایش :
مطابق ماده 515ق.آ. د. م خسارتی که در آینده به متعهد له وارد خواهد شد نیز در صورت تخلف از انجام تعهد از متعهد قابل مطالبه است . به این جهت خسارت از حیث ارتباط  با زمان پیدایش به خسارت حال و آینده تقسیم می گررد . روشن است که برای مطالبه خسارت آینده ، خسارت مسلم و قطعی باشد و خسارت احتمالی قابل مطالبه نیست . خسارت آینده در گونه محرومیت از منافع مسلح نسبت به آن قسمت که مربوط به مال مسلمین باشد و آن چنان که بیان خواهد شد قابل مطالبه است .

ج: شرایط خسارت قابل مطالبه

    برای این که در صورت خودداری متعهد از انجام تعهد یا تأخیر در آن خسارت قابل مطالبه باشد ، لازم است شرایطی وجود داشته باشد که در صورت فقدان یکی از شرایط ، برای متعهدله حق مطالبه خسارت وجود ندارد .

1-     وجود رابطه سببیت :
یکی از شرایط مسئولیت متعهد وجود رابطه ی سببیت بین تخلف قراردادی و ورود خسارت به طرف مقابل است .این شرط هر چند بطور مشخص و سریع از قانون مدنی ایران مربوط به اثر معاملات بیان نگردیده امابا مطالعه موادمربوط به خسارات تخلف از انجام تعهد و ار جمله عنوان مبحث دوم مربوط به مواد 226به بعد قانون مدنی که با عبارت � در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات�مشخص گردیده است می توان در یافت که وجود واسطه سببیت مزبور برای تحقق مسئولیت متخلف ، ضروری است . همچنین از ماده 520 قانون آئینی دادرسی مدنی که ناشی بودن خسارت را از عدم انجام متعهد و یا تأخیر درآن لازم برای مطالبه خسارت معرفی کرده است ، لزوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به ورود خسارت به دست می آید . مفهوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به خسارت وارد در صورتی محقق می شد که معلوم باشد اگر تعهد اجرا می شد ، خسارت وارد نمی گردید .بنابراین اگر معلوم می شد که حتی درمدت اجرای تعهد ، عامل خارج از اراده سبب ورود خسارت می شد متعهد متخلف را نمی توان مسئول جبران خسارت معرفی کرد .

2-    تأثیر عمل متعهد له در ورود خسارت :
در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن متعهد مسئول جبران خسارت است که به سبب تخلف او به متعهد له وراد شده است به این ترتیب معلوم است که اگر عمل متعهد له زیان دیده سبب تمام یا قسمتی از خسارت وارد باشد ، متعهد را نمی توان مسئول آن دانست . گاهی ممکن است عمل خود متعهد له سبب ورود یا تشدید خسارت گردد . در این صورت متعهد نسبت به آن قسمت از خساراتی که نتیجه عمل خود متعهد له باشد ، مسئولیت نخواهد داشت . تأثیر متعهد له در عدم انجام تعهد و ورود خسارت به دو گونه قابل تصور است یکی اینکه متعهد له با عمل مثبت خویش مانع انجام تعهد گردد . دیگر این که متعهد له با خودداری از انجام عملی که می توانسته جلو خسارت را بگیرد یا سبب کاهش خسارت گردد اقدام به این عمل نکرده و زمینه ورود خسارت را فراهم سازد .در این وضعیت هرگاه متعهدله خود جلو ورود خسارت را با وجود امکان جلوگیری ، نگرفته باشد ، متعهد مسئول نیست و هر گاه عمل متعهد و متعهد له در ورود خسارت ، مشترکاً مؤثر باشد . خسارت وارد بین دو عامل توزیع گردد . زیرا در این شرایط متعهد را نمی توان نسبت به خسارات ناشی از عمل متعهدله سبب و مقصر دانست . وضعیت و چگونگی تأثیر عمل متعهدله د رتشدید خسارت ، در صورت دخالت در ایجاد عامل افزایش خسارت یا خودداری از جلوگیری از آن ، مطابق شرایط و اوضاع و احوال متفاوت است . اما مسئله ی که در این جا خود نمایی می کند این است که در این مورد بار دلیل به دوش کدام یک از طرفین است ؟ د رپاسخ به این سؤال باید گفت بار دلیل بر دوش متعهد است و او باید دلیل بر دخالت متعهد له در افزایش خسارت یا خود داری از جلو گیری از تشدید خسارت را اقامه کند نه متعهد له زیرا فرض این است که خودداری متعهد از انجام تعهد و در حقیقت فراهم ساختن منشأ ورود خسارت از سوی متعهد ، تحقق یافته است و متعهد له موظف به انجام عملی در این مورد نبوده است . در این وضعیت اصل عدم دخالت عامل دیگر و از جمله عمل متعهد له در افزایش خسارت است که یک عامل مضاعف است مگر این که تحقق این عامل اثبات گردد .

3-    قطعی بودن و پیش بینی خسارت :
 یکی دیگر از شرایط مطالبه جبران خسارت در صورت انجام عدم تعهد ، قطعی بودن خسارت و پیش بینی آنست . در صورتی که ورود خسارت به سبب تخلف مشکوک باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن رادر خواست کند زیرا اصل ، عدم مسئولیت متعهد در برابر متعهد له است . مگر اینکه منشأ مسئولیت یعنی سبب ورود خسارت بودن متعهد اثبات گردد . افزون بر قطعی بودن خسارت و لزوم پیش بینی مانع برای مسئولیت متعهد در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد ، خسارت ناشی از تخلف و کمیت یا کیفیت آن نیز باید بوسیله متعهد ، به هنگام تشکیل قرارداد در حدود متعارف و معقول پیش بینی شود در غیر این صورت نمی توان متعهد را مسئول جبران آن دانست . زیرا منشأ مسئولیت متعهد در تخلف از انجام تعهد ، قصد او به هنگام قرارداد وپذیرش انجام تعهد قراردادی والتزام او به انجام آن است . سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا پیش بینی حدود خسارت که برای مسئولیت ناشی از تخلف لازم است ، پیش بینی به هنگام انشای قرارداد است یا پیش بینی در زمان تخلف قراردادی ؟ برای حدود تعهد متعهد ، محدوده ی قصد او را باید در زمان تشکیل قرارداد که منشأ تعهد او است مشخص کرد نه زمان تخلف .  زیرا وقتی موضوع تعهد و دین محدود به تعهد اراده ی  و متعهد است ، پس اگر در زمان تخلف خسارتی بیشتر از میزان مقصود او از نقص تعهدوارد می شود جبران این خسارت از حدود پیش بینی و التزام متعهد بیرون خواهد بود منشأیی برای مسئولیت او نمی توان شناخت . از رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسارت نیز نمی توان مسئولیت بیش از اندازه قابل پیش بینی و التزام بزای متعهد پذیرفت زیرا حوزه مسئولیت قراردادیست و تکیه بر رابطه سببیت بین تخلف و ورود خسـارت مربوط به مسئولیت قهری و غیر قراردادی اوست . محدودیت مسئولیت قراردادی به حدود پیش بینی خسارت و اراده ی قراردادی رابطه ی سببیت تخلف را نسبت به زیان خارج از پیش بینی نیز منتفی می سازد چه اینکه سببیت مزبور به عنوان منشأ ضمان قهری در موردی تحقق می پذیرد که متعهد وظیفه خود را ترک کند و در مفهوم سببیت مبتنی بر ترک فعل ، وظیفه و تعهد دخالت دارد و بدون آن سبب ترک تعهد برای ورود زیان قابل تصور نیست .   بنابراین باید پذیرفت که آنچه برای مسئولیت متخلف لازم است ، پیش بینی خسارت به هنگام التزام و تشکیل قراردادست نه در زمان نقض تعهد .

4-    بی واسطه بودن خسارت :
یکی دیگر از شرایط خسارت قابل مطالبه بی واسطه و مستقیم بودن خسارت است . در صورتی که خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد با واسطه و غیر مستقیم باشد متعهد له نمی تواند جبرا ن آن را از متعهد در خواست کند ماده ی 1520 ق.آ.د.م در این مورد مقرر داشته است � در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارد بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است .
در غیر این صورت دادگاه و دعوای ومطالبه خسارت را رد خواهد کرد � منظور از خسارت بی واسطه یا مستقیم خسارتی است که نزدیکترین نتیجه تخلف از انجام تعهد باشد و امر دیگری واسطه انتساب خسارت به تخلف مزبور نباشد . خسارت با واسطه یا غیر مستقیم زیانی است که با واسطه امردیگری که نتیجه تخلف است به وجود آید .

د : خسارت تأخیر تأدیه

مسئولیت ناشی از تأخیر مدیون در ادای دین پولی : منظور از تأخیر تأدیه زیانی است که در اثر خودداری مدیون از ادای دین پولی خود به طلبکار در زمان مقرر به این شخص وارد می شود . ماده ی522 ق.آ.د.م تحت عنوان � فصل دوم – در خسارات� مقرر می دارد � در دعاویی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه ی داین و تمکن مدیون ، مدیون امتناع از پرداخت نموده در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تاهنگام پرداخت و پس از مطالبه ی طلبکار ، دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد مگر اینکه طرفین به نحوه ی دیگری مصالحه نمایند . در ماده 719 ق.آ.د.م سابق، خسارت تأخیر تأدیه ی دین پولی از قرار 12% در سال تعیین شده و مقرر شده بود که در صورت توافق بر میزان بیش از 12% طلبکار نسبت به مازاد حقی ندارد و در صورت توافق بر میزان کمتر  و این به مقدار مورد توافق حق مطالبه دارد . اما در ماده ی 522 ق.آ. د.م حاضر نرخ خاصی برای جبران خسارت تآخیر تأدیه معین نشده است. به این  جهت خسارت می تواند کمتر یا بیشتر از 12% در سال باشد .

ه : پیش بینی فورس ماژور بوسیله متعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد به جبران خسارت ناشی از تخلف انجام تعهد ، بوسیله متعهد ، پیش بینی فورس ماژور یعنی مانع انجام تعهد، متعهد را به توان مسئول شناخت لازم است در زمان تشکیل عقد ، پیدایش مانع به هنگام تشکیل قرارداد را پیش بینی کند . منظور از قابل پیش بینی بودن فورس ماژور برای مسئولیت متعهد وجود احتمال مؤثر در اقدام متعارف برای مقابله با آن است . نه هر احتمال ضعیف غیر قابل توجه نسبت به فورس ماژور .

ن : درخواست اجرای تعهد بوسیله متعهد له دارای اختیار تعین زمان انجام تعهد :

یکی دیگر از شرایط مسئولیت متعهد متخلف ، درخواست انجام تعهد قراردادی از سوی متعهد له دارای اختیار تعیین زمان انجام تعهد است . تأخیر متعهد در انجام تعهد ، بدون درخواست انجام تعهد از سوی متعهد له در این مورد سبب مسئولیت متعهد نخواهد بود .  زیرا تأخیر در انجام تعهد در این فرض مستند به متهد له است نه متعهد .ماده ی 226 ق. م مقرر می دارد � در مورد عدم ایفای تعهد از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معیین مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است � با مطالبه مفاد 226ق.م معلوم می شود که بار دلیل مطالبه تعهد بوسیله متعهد له بر دوش این شخص خواهد بود و اگر نتواند اثبات کند که انجام تعهد را از متعهد درخواست کرده است متعهد ملزم به جبران خسارت نخواهد شد.  وهمچنین از این ماده استنباط می شود که در صورت واگذار نشدن اختیار تعیین زمان انجام تعهد به متعهد له ، درخواست اجرای تعهد از سوی متعهد له شرط مسئولیت متعهد اینست همچنانکه این امر از ظاهر قسمت نخست ماده ی 226 مذکور که فقط انقضای مدت مقرر بین طرفین برای انجام تعهد را شرط مسئولیت متعهد اعلام کرده است بدست می آید زیرا زمان اجرای قرارداد بوسیله طرفین به هنگام انشای قرارداد ، درخواست اجرای قرارداد ونیز قبول آن را بوسیله متعهد ، در بر دارد و درخواست بعدی اجرای قرارداد چیزی جز تکرار خواسته زمان تشکیل قرارداد و امری زاید نمی تواند باشد .

و : توافق طرفهای قرارداد در مورد خسارت تخلف از انجام تعهد :

اعتبار توافق مربوط به مسئولیت : ممکن است طرفهای قرارداد به هنگام انشای آن ، نسبت به میزان مسئولیت متخلف توافق کنند . این توافق معتبر و لازم الوفا است ماده ی 230 ق.م در این مورد مقرر می دارد � اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید � مطابق ماده ی مذکور توافق طرفهای قرارداد در مورد میزان قرارداد مبلغ مربوط به جبران خسارت تخلف . معتبر است حتی اگر میزان واقعی خسارت وارد بیشتر یا کمتر از مبلغ مورد توافق طرفین باشد .همچنین مطابق ماده 515 ق.آ.د.م که اعلام می دارد � در صورتی که فرارداد خاصی راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد برابر قرارداد رفتار خواهد شد � منظور از قرارداد خاص راجع به خسارت هر نوع توافق انجام شده بین طرفهای قرارداد اصلی ، خواه توافق مزبور به صورت شرط ضمن قرارداد درج یا اینکه بصورت مستقل انشا شده باشد

 

وجه التزام .

وجه التزام، مبلغی است که طرفین قرارداد، به عنوان خسارت عدم انجام تعهد و یا تاخیر انجام تعهد، در خصوص آن توافق کرده‌اند. این خسارت یا بدل از اصل تعهد است و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را دارد و یا آن که جانشین اصل تعهد نیست و مانع از مطالبه همزمان اصل تعهد و اجرای قرارداد نمی‌گردد و خسارت تاخیر انجام تعهد نام دارد. این که وجه التزام کدام یک از این دو چهره را دارد و در هر فرض واجد چه آثاری است و از آن مهمتر قید چنین خسارتی در قرارداد به معنی آزادی متعهد است یا اختیار متعهدله، هم در میان حقوق دانان و هم در رویه قضائی همواره محل بحث و نزاع بوده و آراء و نظرات مخالف و معارضی هم در این خصوص صادر شده است که در این مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد و به نقد گذاشته می‌شود.

ذکر این نکته نیز ضروری است که هدف از گزینش این تحقیق، اهمیت عملی آن و اختلاف موجود در رویه قضائی و تشتت آراء در این خصوص می‌باشد، که ایجاب می‌نماید موضوع به بحث گذاشته شود.

واژگان کلیدی: وجه التزام، خسارت عدم انجام تعهد، خسارت تاخیر انجام تعهد.

خسارات پیش بینی شده(وجه التزام)

تعریف وجه التزام:

وجه التزام، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است که توسط طرفین قرارداد به طور مقطوع معین شده است. تعیین خسارت، معمولا به صورت شرط در همان قرارداد آورده می‌شود، ولی هیچ مانعی ندارد که در قرارداد جداگانه صورت پذیرد، یا در الحاقیه قرارداد اصلی بیاید ، بدین ترتیب: وجه التزام، مبلغی است که به منظور جبران خسارت پیش بینی می‌شود و ارزیابی قراردادی خسارت است.

ماده۷۱۹ ق.آ.د.م سابق، تبصره ماده۳۴ ق.ث، مواد۱۰، ۲۳۰ و ۵۰۹ قانون مدنی، ماده۵۱۵ ق.آ.د.م و ماده۳۸۶ قانون تجارت که اشعار می‌دارد:« اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسوول قیمت آن خواهد بود... قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کل مال التجاره معین نماید»؛ و بسیاری مواد پراکنده دیگر، اشعار بر صحت وجه التزام و مقطوع بودن آن در حقوق ما دارد. به ویژه ماده۲۳۰ ق.م. که مقرر می‌دارد:« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده محکوم کند.»

بدین ترتیب تردیدی در صحت شرط مورد بحث نمی‌توان داشت، با این حال گاه این سوال پیش می‌آید که با توجه به غیرشرعی اعلام شدن خسارت تاخیر تادیه از طرف شورای نگهبان، وجه التزام، به ویژه آن جا که خسارتی بیشتر از آنچه ممکن است به متعامل زیان دیده وارد شده باشد مقرر می‌دارد، مشروع است یا خیر؛ کمیسیون استفتائات شورای عالی قضائی سابق در پاسخ به دو استفتاء مختلف بر مشروع بودن این شرط و خسارت توافق شده، تاکید کرد. با توجه به احتیاطی که کمیسیون مذکور در رعایت جانب شرع داشت، به نحوی که در پاره‌ای موارد با وجود اقوال دیگر در فقه با تبعیت از نظر مشهور فقها موارد ارجاع شده را غیر شرعی اعلام می‌نمود، به نظر می‌رسد مشروعیت وجه التزام اتفاقی فقها باشد.

استفتاء نخست چنین است: آیا وجه التزام تخلف قولنامه‌ها لازم الوفاء است؟ کمیسیون مذکور در مورخ ۲۶/۷/۶۲ چنین پاسخ داده است:« به طور کلی در فرض مسئله و نظائر آن چنانچه از محتویات و مراتب مذکور ومسطوره در مستندات، آنچه که طرفین به عنوان قولنامه ارائه می‌نمایند یا از ادله و قرائن خارجی دیگر یا از اقرار واعتراف صریح یا ضمنی طرفین مستفاد گردد، که موضوع مستند و به هنگام تنظیم و تحریر آن دارای ارکان و شرایط صحت معامله خرید و فروش بوده و طرفین هم در آن زمان قاصد خرید و فروش ونقل و انتقال بوده‌اند، در این صورت، شرایط و تعهدات مشروعه مذکور و از جمله وجه التزام تخلف نسبت به متعهد و مشروط علیه لازم الوفا است و در غیر این صورت تعهدات موثر در الزام نخواهد بود، علی هذا، اخذ وجه التزام تخلف مندرج در سند قولنامه‌ای که به صورت مبایعه نامه است یا اخذ مابه ازاء آن، حسب مورد بلااشکال است و ماده ۲۳۰ ق.م. هم مشعر بر همین معنی است» و در دومین اظهارنظر در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۶۲ پاسخ کمیسیون این گونه بود: «اگر شرط در چنین معامله‌ای شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارات تادیه نماید، مطالبه وجه چنین تخلفی با توجه به ماده۲۳۰ ق.م. بلااشکال است» .

در صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام همچنین می‌توان به پذیرش بیع العربون استناد کرد که، این بیع در واقع وعده بیع همراه با وجه التزام است، به این صورت که شخصی کالایی را می‌خرد و مبلغی رابه عنوان بخشی از ثمن می‌پردازد، که اگر متاع مزبور مورد پسند واقع شد، آن مبلغ جزء ثمن معامله محسوب گردد و بقیه آن پرداخت شود، و گرنه آن مبلغ داده شده مال بایع باشد. بی مناسبت نیست در اینجا به پرسش و پاسخی از مرحوم سید محمد کاظم طباطبائی به عنوان دلیل صحت وجه التزام از نظر حقوق اسلام اشاره کنیم. از ایشان سوال شد:« ضمن عقد لازمی شرط می کنند که هرگاه مستحق للغیر درآید مبیعی که در عقد به او منتقل شده، الی ۵۰ سال، ۵۰ تومان مشغول الذمه باشد از برای مشتری و مجانا به او بدهد، آیا با ظهور استحقاق غیر، مشروط علیه مشغول الذمه می‌شود یا خیر؟جواب، بلی، ظاهر صحت شرط مذکور است» . بنابراین با توجه به مواد مورد اشاره و عدم وجود تصریحی بر بطلان شرط مذکور، در شرع و قانون، تردیدی در صحت شرط مربوط به وجه التزام با تعیین خسارت باقی نمی‌ماند.

ویژگی‌های وجه التزام مقرر قراردادی:

پس از آن که دانستیم وجه التزام همان خسارت قراردادی است، جهاتی که در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت می‌باید مدنظر قرارگیرد توضیح داده می‌شود تا از صدور آراء اشتباه موجب تضییع حقوق اصحاب دعوی اجتناب گردد.

۱-مقطوع بودن وجه التزام:

وجه التزام، مبلغ مقطوع خسارت عدم انجام تعهد یا تاخیر اجرای آن است. در حقوق ما هرچند که مبلغ وجه التزام با خسارات واقعی نامتناسب باشد، باز هم دادرس حق تعدیل آن را ندارد و نمی‌تواند در شرایط قرارداد که به منزله قانون طرفین است، دخل و تصرف نماید. این معنی به روشنی از ماده۲۳۰ ق.م. بر می‌آید، جایی که قانون‌گذار به صراحت مقرر می‌دارد:«.. حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند». مقطوع بودن خسارت در قولنامه‌ها واجد این حسن برای خریدار است که با تعیین مبلغی بیشتر از خسارت احتمالی ناشی از نقض عهد توسط متعهد یا فروشنده، تا اندازه‌ای بیم عدم انجام تعهد و یا انتقال مورد تعهد به غیر از سوی او را منتفی می‌سازد. این شرط کیفری یا« کیفر مدنی» دست آویزی است که به ناچار خریدار به آن متوسل می‌شود تا اجرای پیمان راتضمین کند. بنابراین، در فرضی که طی قولنامه‌ای شرط شده است در صورت امتناع متعهد از انتقال مورد تعهد و یا انتقال موضوع قرارداد به غیر، ملزم به پرداخت دو برابر ارزش روز مال موضوع قرارداد باشد، تردیدی در صحت چنین شرطی وجود ندارد. با این حال، در پاره‌ای قوانین بیگانه همچون قانون مدنی کشورهای سوئیس و آلمان به دادگاه اجازه داده شده است، تناسب این وجه با خسارت واقع ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر انجام تعهد را مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم آن را تعدیل نماید. در حقوق فرانسه ماده۱۱۵۲ قانون مدنی این کشور مقرر می‌دارد:« هرگاه به موجب قرارداد مقرر شده باشد کسی که از اجرای قرارداد امتناع می‌کند مبلغی را به عنوان خسارت پرداخت کند، او را به بیشتر یا کمتر نمی‌توان محکوم کرد».

با این حال قانون نهم ژوییه ۱۹۵۷ در تعدیل حکم مذکور اشعار داشت:«مع هذا قاضی حق تقلیل یا ازدیاد وجه التزام مورد توافق، اگر به طور آشکارا مبالغه آمیز یا مسخره باشد، را دارد» .

ملاحظه می‌شود که در این ماده فقط در صورتی به قاضی حق تعدیل داده شده است که، وجه التزام را آشکارا مبالغه آمیز و از حد متعارف خارج بیابد، یا این‌که جنبه غیرواقعی و ناباورانه داشته باشد. در حقوق انگلستان نیز دادگاهها از اجرای شرط متضمن غرامت غیر متناسب با خسارت واقعی وارد شده، خودداری می‌کنند و اجازه تعدیل آن را برای خود نگاه می‌دارند. در حقوق کشورهای عربی هم غالبا وجه التزام، مبلغ مقطوع قراردادی محسوب شده و تحت عنوان:« البند الجزائی» یا« شرط تهدیدی» مطرح شده است.

و اما در سیستم حقوقی ایران حتی اگر مبلغ وجه التزام به طور مقطوع تعیین شده باشد، لازم است پاره‌ای نکات و ملاحظات به شرح ذیل که موجب تعدیل حکم می‌گردد در نظر گرفته شود.

۱- در فرضی که مبلغ وجه التزام مقرر در قولنامه چندان با میزان خسارت واقعی نامتناسب باشد که بی معنی جلوه کند، به جهت فقدان قصد و اراده واقعی شرط مذکور اعتبار خود را از دست می‌دهد و متعهدله از باب قواعد عام می‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد.

۲-در مواردی که بخشی از قرارداد انجام شده و آن بخش برای طلبکار مطلوب مستقل باشد، دادرس می‌تواند به نسبت قسمتی از تعهد که انجام شده، وجه التزام را تعدیل کند. برای مثال، در فرضی که وعده فروش ده اتومبیل داده شده که پنج عدد آن ظرف مهلت مقرر تحویل و تملیک گردیده است، دادگاه می‌تواند به نسبت،۵۰ درصد از وجه التزام را کاسته و آن را از کل مبلغ تعیین شده کسر نماید.

۳-در فرضی که خود قرارداد به جهتی از جهات قانونی باطل باشد، وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام تعهد نیز به تبع قرارداد، باطل خواهد بود.( اذا بطل البیع بطل مافی ضمن) ماده۲۴۶ ق.م. که اشعار می‌دارد:« در صورتی که معامله به واسطه اقاله یا فسخ به هم بخورد، شرطی که در ضمن آن شده است نیز باطل می‌باشد.»؛ موید همین معنا است، بدین ترتیب با بطلان عقد، وجه التزام نیز منتفی می‌گردد. البته باید توجه داشت، در فرضی که خسارتی به جهت مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن عین خارجی پیش بینی شده باشد، بطلان قرارداد، بطلان شرط را در پی ندارد. زیرا، طرفین خود از پیش در فرض بطلان به تعیین میزان خسارت و مسوولیت پرداخته‌اند.

۲-تعیین وجه التزام مانع مطالبه تعهد اصلی نیست:

وجه التزام اصولا مانعی برای مطالبه تعهد اصلی نیست و متعهد له مختار است که از مطالبه خسارت صرف نظر کرده و اجرای تعهد را بخواهد. زیرا، وجه التزام تعهد تبعی و فرعی است و تعیین مبلغی به عنوان خسارت نمی‌تواند خللی به نیروی الزام آور عقد وارد کند. بدین ترتیب نه مدیون می‌تواند درحالی که اجرای اصل تعهد ممکن است طلبکار را مجبور به قبول وجه التزام نماید و نه طلبکار می‌تواند در حالی که بدهکار به تعهد اصلی خود وفا نمی‌کند از آن بگذرد و وجه التزام را بخواهد. مگر آن که به موجب قرارداد صراحتاً چنین اختیاری به هر دو طرف یا یکی از طرفین قرارداد داده شده باشد. در ادامه، در بحث معنی وجه التزام در این خصوص بیشتر توضیح داده خواهد شد.

انواع وجه التزام:

خسارت توافق شده در قرارداد حسب مورد ممکن است دو چهره داشته باشد یا بدل از تعهد و جانشین آن و عنوان خسارت عدم انجام تعهد را داشته باشد و یا به عنوان خسارت تاخیر انجام تعهد در قرارداد پیش بینی و مقرر شده باشد. در مواد۷۲۷ و ۷۲۸ ق.آ.د.م. سابق، خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در برابر خسارت ناشی از تاخیر انجام تعهد مقرر شده بود.

هر دو خسارت ناشی از پیمان شکنی است. با این تفاوت که، در اولی انجام تعهد به طور کلی منتفی شده و در دومی اجرای اصل تعهد منتفی نشده و تنها بخشی از آنچه مطلوب و مورد نظر بوده، یعنی انجام تعهد در موعد مقرر، از دست رفته است. مطالبه هر یک از این دو خسارت شرایط ویژه‌ای دارد که دادرس دادگاه در دعاوی مربوط به مطالبه خسارت قراردادی(وجه التزام) می‌بایست به آن توجه کند.

خسارت عدم انجام تعهد را با درخواست اجرای تعهد نمی‌توان خواست: یعنی طلبکار حق ندارد هم از مدیون اجرای قرارداد را بخواهد؛ مانند انتقال مال موضوع تعهد و هم پرداخت مبلغ توافق شده در فرض عدم انتقال این مال را. به قول استاد دکتر جعفری لنگرودی جمع بین اخذ خسارت(خسارت عدم انجام تعهد) و انجام تعهد ممنوع بوده و از اغلاط مشهور است.

در مقابل، اگر خسارت توافق شده از نوع خسارت تاخیر تادیه یا تاخیر انجام تعهد باشد، مطالبه آن با درخواست اجرای اصل تعهد منافات ندارد. اصل تعهد مطلوبی است که از دست نرفته و به قوت خود باقی است. انجام آن در موعد مقرر قراردادی، مطلوب دیگری بوده است که از دسته رفته و در عوض آن خسارت محل بحث مطالبه می‌گردد. بدین ترتیب، اگر مالکی تعهد به فروش زمین خود بکند و در قولنامه شرط شود که در صورت عدم انجام تعهد، مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، طرف قرارداد نمی‌تواند الزام او را به انتقال زمین و تادیه وجه التزام بخواهد. ولی اگر در همین قولنامه چنین شرط شود که فروشنده برای هر روز تاخیر مبلغ ده هزار تومان بپردازد، مطالبه این خسارت منافاتی با درخواست الزام متعهد به انتقال زمین ندارد.

مطلب قابل توجه دیگر آن که، خسارت عدم انجام تعهد را در صورتی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد قابل اجرا نباشد و به جهت انقضاء مهلت مقرر و یا تلف مال موضوع وعده، اجرای قرارداد منتفی گردیده باشد، در حالی که خسارت تاخیر را صرفاً در جایی می‌توان مطالبه کرد که اصل تعهد باقی و قابل اجرا باشد

. بنابراین بسیار مهم است که در دعاوی مطالبه وجه التزام و همزمان اجرای اصل تعهد، قاضی دادگاه ماهیت وجه التزام محل بحث را از حیث نوع آن به شرحی که گذشت تشخیص داده و تعیین کند. در قالب موارد این تشخیص به سهولت از مقایسه صورت مسئله انجام می‌پذیرد. مانند این که در قرارداد مدت معینی برای تنظیم سند و تحویل ملک مورد معامله تعیین شده و مقرر گردیده باشد که در ازاء هر روز یا هر ماه تاخیر فلان مبلغ خسارت پرداخت شود. این خسارت به روشنی خسارت تاخیر انجام تعهد می‌باشد و در جایی که آمده است: چنانچه تعهد نتواند سند ملک مورد معامله را به نام خریدار نماید علاوه بر استرداد ثمن، فلان مبلغ را نیز به عنوان خسارت بپردازد، این خسارت، خسارت عدم انجام تعهد محسوب می‌شود. با این حال گاه این تمیز دشوار می‌گردد که نیازمند تحقیق بیشتر و احراز قصد مشترک طرفین می‌باشد.

به هر حال به نظر نگارنده در این مقام می‌بایست به تناسب مبلغ خسارت و ارزش مال موضوع قرارداد توجه کرد. در صورتی که این مبلغ به میزان مال موضوع قرارداد و یا بیشتر از آن باشد، خسارت عدم انجام تعهد تلقی می‌گردد و در صورتی که در مقابل ارزش مال موضوع بحث، کم و ناچیز باشد، خسارت تاخیر انجام تعهد محسوب می‌گردد و سرانجام در صورتی که از این ضابطه نیز نتوان سود جست، خسارت را می‌بایست خسارت تاخیر انجام تعهد تلقی کرد و اجرای اصل تعهد را منتفی شده ندانست، چه، استصحاب بقاء تعهد و اصل لزوم قراردادها موید بقاء تعهد و الزام طرفین به اجرای آن می‌باشد.

آیا وجه التزام، متعهد له را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند؟

به نظر نویسندگان حقوقی ایران تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت معاف می‌کند و کافی است طلبکار ثابت کند مدیون به تعهد خود عمل نکرده و یا در اجرای آن تاخیر نموده تا در فرض عدم دخالت قوه قاهره، بتواند در دعوای مطالبه وجه التزام حاکم شده و به نتیجه برسد. این عبارت مشهور است:« تعیین وجه التزام طلبکار را از اثبات ورود خسارت و دادرسی مربوط به تعیین آن بی نیاز می‌کند: فرض می‌شود که خسارت وارد آمده و میزان آن همان است که در شرط مقرر شده است».

در مقابل می‌توان گفت: وجه التزام چیزی جز خسارت مقرر قراردادی نیست که در خصوص میزان آن از پیش توافق شده است. اصل این است که مدعی ثابت کند که به او خسارت وارد شده، که در صورت اثبات این مقدمه، که در ماده ۷۲۸ قانون آئین دادرسی مدنی سابق (که چون مطلبی موافق اصول حقوقی را مقرر می‌دارد، صرف نظر از نسخ یا عدم نسخ آن، قاعده‌ای را مقرر می‌دارد که به قوت خود باقی است) برای وصول خسارت لازم دانسته شده است. وجه التزام، دادرس را از تحقیق درخصوص میزان خسارت معاف می‌کند. ولی اگر نتواند ورود خسارت را ثابت کند، چون زیانی ندیده، صدور حکم به جبران خسارت با منطق حقوق و عدالت سازگار نیست. البته باید حق داد که تعیین وجه التزام، اماره ورود خسارت در فرض عدم انجام تعهد به مشروط له است، و بار اثبات عدم ورود خسارت بر عهده متعهد قرار می‌گیرد، که اگر آن را ثابت کرد، حکم به پرداخت وجه التزام صحیح نخواهد بود.

با یک مثال موضوع روشن‌تر می‌گردد: فرض کنیم وعده فروش زمینی از قرار هر متر مربع ۲۰ هزارتومان داده شده و مقرر گردیده است که طرفین قرارداد یعنی خریدار و فروشنده در روز معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و ضمن پرداخت تمامی ثمن از سوی خریدار، مورد معامله رسماً به وی انتقال یابد. در ضمن قرارداد به عنوان وجه التزام شرط شده است که طرف ممتنع مبلغ معینی به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید. با این توضیح، اگر خریدار نتواند در این فاصله ثمن را تهیه کرده و در دفتر اسناد رسمی، به هنگام به فروشنده پرداخت نماید، در فرضی که در این فاصله زمانی، زمین موضوع قرارداد سه برابر افزایش قیمت یافته باشد، عدم انجام تعهد از ناحیه خریدار نه تنها برای فروشنده ایجاد ضرر نکرده، که سبب خیر و برکت او نیز شده است. چه، ناگزیر از انتقال مال خویش به یک سوم قیمت نمی‌باشد. با این وصف آیا عادلانه است که فروشنده که زیانی متحمل نشده و سود هم برده، مبلغی را نیز به عنوان خسارت دریافت کند؟

در مقام قضاوت میان این دو نظر باید گفت: حسن تعیین وجه التزام در قراردادها این است که دادگاه را از ورود ماهوی به موضوع ورود خسارت معاف می‌کند و تخلف هر یک از طرفین اماره خلاف ناپذیر ورود خسارت است. قصد مشترک طرفین این بوده است که در هر حال، حتی در فرضی که خسارتی نیز وارد نشده باشد، این مبلغ پرداخت می‌شود. رویه قضایی قاطع است و تردیدی در این که خوانده نیازی نیست عدم ورود خسارت را ثابت نماید ندارد.

وجه التزام وآزادی متعهد یا اختیار متعهد له:

سوال مهمی که تعیین وجه التزام در قالب خسارت عدم انجام تعهد در قولنامه‌ها، به عنوان یک شرط شایع، به ذهن متبادر می‌کند، این است که هرگاه طرفین قرارداد مبلغی را به این عنوان معین نموده باشند، آیا قید وجه التزام به این معناست که متخلف با پرداخت آن دیگر التزامی به انجام معامله ندارد و شانه از بار تعهد خالی می‌کند، یا این که هدف از تعیین وجه التزام این است که در فرض امتناع وی از انجام تعهد، مشروط له در مطالبه این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع آزاد باشد و بتواند به اختیار، یکی از این دو را انتخاب نماید؟ در پاسخ به این سوال مهم رویه قضائی موضع واحدی ندارد و به شدت دچار تحیر و سرگردانی است، پاره‌ای چنین اعتقاد دارند که وقتی وجه التزامی برای عدم انجام تعهد معین شده باشد، به هر لفظی که قرار داده شود (انصراف- تخلف- فسخ...) تعهد اصلی از بین می‌رود و متعهدله را حقی نیست جز مطالبه وجه التزام چه، طرفین چنین خواسته‌اند و اراده ایشان بر این امر تعلق گرفته است که متعهد با پرداخت وجه التزام بتواندتعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد.

آنچه در قانون مدنی فرانسه، سوئیس و پاره‌ای قوانین دیگر نیز آمده مشعر بر همین معناست.

نظرات و آراء متعددی بر این مبنا صادر شده است که از جمله می‌توان به نظریه کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی اداره حقوقی وزارت دادگستری اشاره کرد. این کمیسیون در پاسخ به این سوال که:« قولنامه‌ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده‌اند که در دفترخانه معین حاضر شده و سند رسمی تنظیم نماید، چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد، یا خیر؟ چنین اظهار نظر نموده است:« با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر، متعهدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است از متعهد مطالبه کند ودر این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت».

رای اصراری شماره۲۶ مورخ ۹/۸/۱۳۷۴ که صراحتا بر این معنا دلالت دارد که اختیار انصراف از معامله که در قراردادی تنظیمی میان اشخاص آورده می‌شود، به معنی خیار شرط است، نیز بر اساس همین طرز تفکر و تلقی صادر شده است.

در مقابل این نظر، گروه دیگر معتقدند که قید وجه التزام در چنین قراردادهائی آزادی متعهد در نقض عهد و برهم زدن قرارداد را در پی ندارد؛ به عنوان شرط تحکیم قرارداد و لزوم اجرای آن تلقی می‌گردد. زیرا، وجه التزام چیزی جز خسارت عدم انجام تعهد که طرفین درباره میزان آن از پیش به توافق رسیده‌اند نیست و چون اصل این است که طلبکار را نمی‌توان در صورت عدم انجام تعهد تنها به گرفتن خسارت مجبور کرد، با بقاء اصل تعهد و امکان اجرای آن، مکلف نمودن طلبکار به دریافت وجه التزام صحیح نیست. استدلال دیگر این گروه از حقوق‌دانان و نویسندگان این است که قید وجه التزام و دادن بیعانه در قراردادهای مقدماتی بیع، در دید عرف نشانه استوار بودن بر عهد پیمان و تاکید بر لزوم عقد است، نه خیار شرط. به این معنا که اگر وجه التزامی در قرارداد آورده می‌شود، برای آن است که دست متعهد در نقض عهد بسته باشد، نه این که بتواند هر لحظه با پرداخت این مبلغ، قرارداد را فسخ کند. مطلب مهم دیگر آن که تلقی وجه التزام به عنوان شرط فسخ منافی اصل لزوم قراردادها و ثبات آن و به گونه‌ای بر هم زننده نظم اقتصادی است. چنین تعبیری، این نتیجه اشتباه را در پی خواهد داشت که تعهد از ابتدا چهره مردد می‌یابد و شرط منافی عقد و در تعارض با آن قرار می‌گیرد. به این معنا که متعاقدین به موجب عقد چیزی را خواسته‌اند (اجرای اصل تعهد) که به موجب شرط امکان اجرای آن را منتفی کرده‌اند.

رای شماره ۲۵۴۴ مورخ ۱۲/۸/۲۱ صادره از شعبه هفتم دیوان عالی کشور که اشعار می‌دارد:« اگر طرفین مقرر دارند که در مدت معینی در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هر یک از آنان، متخلف مبلغی به دیگری بدهد، تعیین این وجه التزام مانع اجرای قرارداد و تنظیم سند معامله نخواهد بود.» و نظریه شماره ۶۸۸/۷- ۳/۲/۷۶ اداره حقوقی وزارت دادگستری مبنی بر این‌که: «صرف وجود وجه التزام کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قولنامه و پرداخت آن نیست.» بر همین مبنا صادر شده است. همچنین رای اصراری شماره۱۱ مورخ ۳/۳/۵۲ و پاره‌ای آراء دیگر مبتنی بر همین نظر است.

نقد نظرات و نتیجه گیری:

در تایید نظری که در فرض قید وجه التزام در قرارداد به متعهد اختیار فسخ قرارداد را می‌دهد می‌توان گفت: ظاهر این گونه شروط، اگر انصاف دهیم، حکایت از اختیار طرفین در بر هم زدن قرارداد دارد. برای مثال، در فرم نسبتاً واحد و مشابه مربوط به درج شرط محل بحث می‌بینیم که چنین قید می‌شود:«... هریک از طرفین که پشیمان شود باید مبلغ....... تومان خسارت به طرف دیگر پرداخت نماید و کمیسیون بنگاه را هم بپردازد...» همچنین با پرداخت این مبلغ، مطابق اصول برائت و عدم، ذمه متعهد بری شده محسوب می‌شود و محکوم نمودن وی به اجرای اصل تعهد صحیح به نظر نمی‌رسد.

در مقابل در تایید نظر مخالف باید گفت: اشخاصی که اقدام به تنظیم مبایعه نامه عادی می‌کنند، بدون داشتن دانش و تخصص حقوقی، قصد آن دارند که معامله انجام شود و استواری بیشتری پیدا کند. آنچه شرط شده از جهت احتیاط و ناظر به فرضی است که عدم اجرای قرارداد منتسب به یکی از آنها باشد. که در این فرض، متعهد له اختیار داشته باشد که اجرای اصل تعهد، یا مطالبه مبلغ خسارت را بخواهد. پرداخت بدل فرع و استثناء بر اصل است و مانع اجرای تعهد اصلی نمی‌شود، و همچنان که مالک را نمی‌توان مجبور کرد که با بقاء مالش و امکان استرداد آن، بدل دریافت نماید.(ماده۳۱۱ ق.م.) طلبکار را نیز نمی‌توان با وجود امکان اجرای اصل تعهد به دریافت بدل آن مجبور کرد. اصل لزوم قراردادها و استثنائی بودن امکان فسخ آن نیز موید دیگری بر صحت این نظر است. ماده۳۹ آئین نامه اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سال ۱۳۵۵ نیز بر اختیار متعهدله تاکید دارد. در این ماده می‌خوانیم:« هرگاه در سند برای تاخیر انجام تعهد وجه التزام معین شده باشد. مطالبه وجه التزام مانع مطالبه اجرای تعهد نمی‌باشد ولی اگر وجه التزام برای عدم انجام تعهد مقرر شده باشد، متعهدله فقط می‌تواند یکی از آن دو را مطالبه نماید.»

بنابراین، باید به گروهی پیوست که هدف از قید وجه التزام را آزادی مشروط له در خواستن این وجه یا درخواست اجبار طرف خود به انجام بیع می‌دانند. با این وجود در موردی که از عبارات مذکور در قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن و یا داوری عرف در معامله خاص، چنین برآید که قصد طرفین این بوده است که اجرای اصل تعهد یا پرداخت وجه التزام در اختیار متعهد باشد، به مفاد قرارداد و قصد مشترک طرفین باید احترام گذاشت. برای مثال، در قراردادی ممکن است چنین شرط شده باشد:«... هر یک از طرفین که از معامله پشیمان شود می‌تواند با پرداخت ده میلیون تومان خسارت، قرارداد را فسخ کند و به غیر از این مورد، قرارداد به جهت دیگری قابل فسخ نمی‌باشد...

» این شرط به صراحت و روشنی مشعر به این معنی است که هریک از طرفین قرارداد حق فسخ قرارداد و برهم زدن آن را با پرداخت مبلغ ده میلیون تومان دارد. هر تعبیر دیگری که دادگاه از اراده‌های ایشان بکند به حکم ماده۳۷۴ ق.آ.د.م از موجبات نقض حکم در مرجع عالی‌تر خواهد بود.

همچنین در قراردادهای پیش فروش اتومبیل خارجی که می‌بایست پس از وارد کردن و پرداخت هزینه‌ها و مخارج متعلقه قانونی تحویل مشتری گردد؛ مرسوم است که قید می‌شود، فروشنده با اعلام این که امکان ورود و ترخیص و تحویل خودرو منتفی گردیده و ضمن استرداد بیعانه پرداختی، دیگر مسوولیتی در مقابل خریدار ندارد و خریدار حق هیچ گونه اعتراض و ادعائی نخواهد داشت و شروط و قراردادهای مشابه دیگر.

با این حال، آنچه باید دانست و به آن توجه داشت، استثنائی و نیازمند دلیل بودن امکان عدول از قراردادها و برهم زدن آن با پرداخت خسارت و وجه التزام است، و حکم همان است که گفتیم یعنی، تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی‌برد.

وضعیت تصرف شریک در املاک مشاع.

تحلیل نظریة اشاعه و مالکیت مشاع

پیش از ورود در اصل بحث ، شرکت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یک از شرکاء در مال مشترک ضرورت دارد .

ماده 571 قانون مدنی شرکت را بدین شرح تعریف می کند : « شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . »

مطابق این تعریف در شرکت ، حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد ، حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شیئی هستند . اجتماع حقوق در یک شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستکه هر یک از دو نفر ، مالک یک قسمت مشخص از یک شیئی باشند ، مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحویکه هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود ، زیرا درست است که موضوع مالکیت همة شرکاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جدا است .

صورت دوم ، آنستکه موضوع مالکیت هیچیک از مالکان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریکه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . این صورت از مالکیت را دراصطلاح اشاعه می گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.

ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالکین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج کرده است.

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد که اصولا نیازی به ذکر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شرکت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالکیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است که موضوع مالکیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالکیت همه شرکاء یک شیئی نیست ، بلکه در حقیقت موضوع مالکیت ایشان اشیاء متعدد میباشد که عرفا اجزاء یک شیئی را تشکیل میدهند .

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالکیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار کوچک ، را نمی توان تصور کرد که به یکی از شرکاء تعلق داشته باشد و شرکاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکاء مالک اجزائی اند که مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملک هر یک از آنها معین و مشخص میگردد بلکه مقصود این است که هر یک از شرکاء درهر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارد ، منتهی مالکیت شرکاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم که شرکت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور که میدانیم یکی از خصایص « حق مالکیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالک در موضوع مالکیت است .

ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکاء مالک مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که با مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد :

هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . چنانچه خواهیم دید اختیارات مذکور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالک ما ل مشاع قابل تحقق نیست . پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع میپردازیم .

1 تصرفات حقوقی

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد : 1-1 . تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود ـ هر یک از شرکاء میتواند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ که به موجب آن مستاجر مالک منفعت سهم مشاع شریک مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شرکاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یک از شرکاء میتواند بدون رضایت شرکای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص معتدد ، سبب کثرت شرکاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذکور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعدة کلی هر مالکی میتواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل کند ، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد .

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازة بعدی آنها خواهد بود .

ماده 581 : « تصرفات هر یک از شرکاء در صورتیکه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . »

هر چند عبارت مادة 581 اطلاق دارد ولی به قرینة مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد که اولا : برخلاف مادة 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شرکاء دارد والا تصرف حقوقی شریک در سهم خود همانطور که قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد .

2 تصرفات مادی

تصرفات مادی ممکن است به منظور اجراء یک عمل حقوقی تشکیل یافته ، انجام گردد یا آنکه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممکن است بدون اذن شرکاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود :

1-2. تصرف مادی بدون اذن شرکاء دیگر ـ هیچیک از شرکاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تصرف کند ، اعم از آنکه این تصرف مادی به منظور اجراء یک عمل حقوقی باشد ـ مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفادة مستاجر به وی تسلیم کند ـ یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصا“ در خانه مشاع سکنی گزیند .

عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر ، عقیدة فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکاء دیگر اظهار نظر کرد زیرا :

اولاـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شرکت ماده ای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا“ منع کرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذکور دراین فصل نظیر مادة 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری که درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یک از شرکاء غیر ماذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به ادارة مال مشاع نفی میکند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریک می نماید .

ثانیا“ : ازجهت قواعد و اصول کلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بون اذن شرکاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود که در شرکت ، حقوق متعددمالکیت در آن واحد بر یک شیئی استقرار پیدا میکند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالکیت خود اوست لکن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالکیت شرکاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.

با توجه به این نکات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حکم این مسأله را یافت : که هر گاه شریکی مثلا سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شرکاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند ، آیا شریک یا شرکاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست کنند ؟ پاره ای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می کنند که نمی توان به در خواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محکوم به خلع ید نمود زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع ، بدون اذن شرکاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذکور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان غیر ممکن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد . همین حکم را میتوان در موردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکاء زایل میشود ـ مانند آنکه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذکور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال کند و با عدم امکان منع او ،بعضی از شرکاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند .

2-2. تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شرکاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شرکاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند و از آن پس تصرف شریک ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریکی سهم خود را از خانة مشاع دیگری اجاره میدهد و شرکاء دیگر طبق مادة 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند .

اولا ـ آیا شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟

ثانیا“ ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبة اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنکه اجرت المثل ، به نسبت مالکیت ایشان معین خواهد شد ؟

ثالثا“ ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شرکاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست کنند ؟

در پاسخ این مسئله میتوان گفت :

اولا ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شرکاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالک بپردازد . ثانیا“ ـ انچه شرکاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصرا“ بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند .

ثالثاـ با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن ، ادامة تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملک شرکاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای که با یکی از شرکاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانة مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکاء به ایشان تسلیم کند . بدیهی است در صورتیکه مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه کند .

آنچه در مورد اجرت المثل زن در زندگی زناشویی باید بدانید .

یکی از مهم ترین حقوقی که برای زنان در قانون در نظر گرفته شده است، مطالبه اجرت المثل از زوج است.

در این باره باید گفت اگر زن در طول زندگی مشترک و در خانه شوهر خود، کاری که شرعا وظیفه او نبوده و بدون قصد تبرُّع (رایگان، ثواب و بخشش انجام نداده باشد) و به دستور شوهر انجام داده باشد، مستحق پاداشی است که به آن اجرت‌المثل گفته می‌شود.
 
در این صورت زوجه در صورت اثبات و احراز محکمه، مستحق اجرت المثل خواهد بود و با توجه به سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج، دادگاه مبلغی از باب بخشش(نحله) برای زوجه تعیین می کند.
 
گفتنی است زمانی که زن و شوهری صاحب فرزند می‌شوند، اگر بخواهند برای نگهداری از فرزند خود پرستاری را به کار بگیرند، این مساله مشمول هزینه است و باید دستمزدی به پرستار خود بدهند.
 
اگر همین زن و شوهر بخواهند برای انجام امور عادی منزل از قبیل آشپزی و نظافت فردی را استخدام کنند این مساله نیز مشمول هزینه است.
 
چنین مواردی جزو وظایفی نیست که به عهده زن باشد، اما ممکن است همسر او از وی تقاضا کند انجام چنین اموری را در منزل به عهده بگیرد. در چنین شرایطی اگر زمانی زن اجرت‌المثل خود را مطالبه کند، این موضوع کارشناسی و دستمزد این موارد محاسبه می‌شود.
 
باید به این نکته نیز توجه داشت که در کارشناسی هیچ گاه دستمزد یک پرستار یا یک خدمتکار خانه به شکل کامل برای زنان محاسبه نمی‌شود، زیرا فرض بر این است که زن در قبال انجام کارها و حضور در خانه همسرش، از مزایایی مانند رفتن به مسافرت و دریافت هدیه نیز بهره برده و به همین دلیل نمی‌توان مانند یک خدمتکار عادی که فقط حقوق گرفته و از مزایای دیگری محروم بوده، برخورد کرد؛ اما اگر زنی ثابت کند هنگام حضور در منزل همسرش هیچ گاه به مسافرت نرفته، همسرش برای او هیچ گاه هدیه‌ای نخریده و نفقه‌ای که دریافت کرده نیز در حداقل ممکن بوده، چنین مساله‌ای نیز در بحث اجرت‌المثل او تاثیر دارد و سبب افزایش این مبلغ می‌شود.

شروط ضمن عقد .

شروط ضمن عقد
(مواد ۲۳۲ تا ۲۴۶ ق.م)
مفهوم شرط ضمن عقد در حقوق مدنی:
شرط ضمن عقد توافقی است فرعی که در ضمن عقد اصلی، درج می گردد. بنابراین شرط، تابع عقد است؛ پس اگر عقد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود، هر چند خود شرط از نظر حقوقی فاقد اشکال باشد.
همچنین اگر عقد اصلی غیرنافذ باشد شرط ضمن آن غیرنافذ است.

شروط باطل و غیر مفسد عقد یا غیر مبطل ( ماده ۲۳۲ ق.م)
شرط نامقدور (نامقدور مطلق)، شرط بی‌فایده و شرط نامشروع هر سه باطل بوده ولی موجب بطلان عقد نمی باشند.
در ماده فوق الذکر تمامی شروط باطل را احصا ننموده است. برای مثال شرط مجهولی که موجب جهل عوضین نشود باطل است همچنین شرطی که جهت آن نامشروع است باطل می باشد.
هر گاه یکی از شروط باطل غیر مبطل (مندرج در ماده ۲۳۲ ق.م) در عقد درج شود، در صورتی مشروط له به دلیل بطلان شرط می‌تواند عقد را فسخ کند که جاهل به آن باشد.

شروط صحیح = (شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل و شرط تبانی در ماده ۲۳۴)

1شرط صفت یا راجع به کمیت مورد معامله است (شرط مقدار) یا راجع به کیفیت مورد معامله (شرط صفت)
مطابق ماده ۲۳۴ق.م شرط نتیجه عبارت است از این که در ضمن عقدی، نتیجه (اثر حقوقی) یک عقد و یا یک ایقاع غیر تشریفاتی، شرط شود.

2شرط نتیجه تنها راجع به اعمال حقوقی است نه اعمال مادی.

3 شرط فعل عبارت است از تعهدی فرعی که در ضمن عقد، درج می‌شود این تعهد یا راجع به انجام کار است یا راجع به عدم انجام کار همچنین موضوع این تعهد ممکن است عمل حقوقی یا عمل مادی. (ماده ۲۳۴)

4شرط تبانی عبارت است از اینکه شرطی در قرارداد به طور صریح ذکر نشده ولی بنای طرفین در زمان انعقاد عقد، اندراج آن در قرارداد بوده است. این شرط غالبا از اوضاع و احوال حاکم عقد و یا گفتگوهای مقدماتی طرفین استباط می‌شود و شرطی صحیح می‌باشد.

ماده ۲۲۴ ق.م شرط صف و شرط نتیجه، قابل اسقاط نیست، شرط فعل قابل اسقاط است.

اگر پدر برای مخالفت با ازدواج دختر تهدید به قتل وی کرد، تکلیف چیست؟ .

«مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.
از طرفی توهین و تهدید و ضرب و شتم افراد نیز اعمالی خلاف قانون و جرم می باشد ، لکن مرتکب آن قابل مجازات خواهد بود ولو آنکه پدر فرد باشد.

مفهوم حقوقی شدن چک چیست؟ .

اغلب تصور می‌کنند، چکی که حقوقی می‌شود از اعتبار افتاده است و بی‌ارزش است. در حالی که این‌گونه نیست. در چک‌های حقوقی فقط صادرکننده قابل تعقیب و مجازات کیفری نیست اما می‌توان تقاضای توقیف اموال و دارایی صادرکننده را کرد و دادگاه نیز حکم به پرداخت مبلغ چک خواهد داد مگر آنکه با دفاعیات خوانده (صادرکننده) ثابت شود که به طور کلی طلبی وجود ندارد یا آنکه چک بابت ربا صادر شده است یا به هر دلیل دیگر دارنده چک (خواهان) استحقاقی ندارد

ﺑﺮﺍﯼ ﻭﺻﻮﻝ ﻭﺟﻪ ﺳﻔﺘﻪ چه کار باید کرد؟ .

1- ﺍﺯ ﻃﺮﯾﻖ ﺍﺟﺮﺍﯼ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﺭﺳﻤﯽ : ﭼﻮﻥ ﺳﻔﺘﻪ ﺍﺯ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻻ‌ﺯﻡ‌ﺍﻻ‌ﺟﺮﺍﺳﺖ ، ﺩﺭ ﺻﻮﺭﺗﯽ ﮐﻪ ﺩﺍﺭﻧﺪﻩ ﺑﻪ ﻭﻇﺎﯾﻒ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ ﺧﻮﺩ ﻋﻤﻞ ﮐﺮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ ، ﻣﯽ‌ﺗﻮﺍﻧﺪ ﻋﻠﯿﻪ ﺻﺎﺩﺭﮐﻨﻨﺪﻩ ، ﭘﺸﺖ ﻧﻮﯾﺲ ﻭ ﺿﺎﻣﻦ ﺑﻪ ﺍﺟﺮﺍﯼ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﺭﺳﻤﯽ ﻭﺍﻗﻊ ﺩﺭ ﺍﺩﺍﺭﻩ ﺛﺒﺖ ﻣﺮﺍﺟﻌﻪ ﻭ ﺗﻘﺎﺿﺎﯼ ﺗﻮﻗﯿﻒ ﺍﻣﻮﺍﻝ ﺑﻼ‌ﻣﻌﺎﺭﺽ ﺍﺷﺨﺎﺹ ﻓﻮﻕ ﻭ ﻭﺻﻮﻝ ﻃﻠﺐ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﮐﻨﺪ. 2-ﺍﺯ ﻃﺮﯾﻖ ﻣﺮﺍﺟﻊ ﻗﻀﺎﯾﯽ ﺩﺍﺩﮔﺴﺘﺮﯼ: ﺩﺍﺭﻧﺪﻩ ﺳﻔﺘﻪ ﺑﺎ ﺗﻘﺪﯾﻢ ﺩﺍﺩﺧﻮﺍﺳﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻋﻠﯿﻪ ﯾﮏ ﯾﺎ ﺗﻤﺎﻡ ﻣﺴﻮﻭﻻ‌ﻥ ﺳﻨﺪ ﺗﺠﺎﺭﯼ ﺍﻗﺎﻣﻪ ﺩﻋﻮﯼ ﻣﯽ‌ﮐﻨﺪ ﻭ ﺩﺭ ﺻﻮﺭﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻣﺤﮑﻮﻣﯿﺖ ﻗﻄﻌﯽ ﺻﺎﺩﺭﮐﻨﻨﺪﻩ ﻣﻨﺠﺮ ﺷﻮﺩ ﻭ ﺍﮔﺮ ﺍﻣﻮﺍﻟﯽ ﺍﺯ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺗﺤﺼﯿﻞ ﻧﺸﻮﺩ، ﻣﯽ‌ﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻪ ﺍﺳﺘﻨﺎﺩ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻧﺤﻮﻩ ﺍﺟﺮﺍﯼ ﻣﺤﮑﻮﻣﯿﺖ‌ﻫﺎﯼ ﻣﺎﻟﯽ ﺗﻘﺎﺿﺎﯼ ﺑﺎﺯﺩﺍﺷﺖ ﺷﺨﺺ ﻣﺤﮑﻮﻡ ﺭﺍکنند.

اگر مرد نفقه زن را پرداخت نکند، تکلیف چیست؟ .

 در صورتی که زن با شوهرش زندگی مشترک داشته باشد و شوهر هم توانایی پرداخت نفقه را داشته باشد شوهر مکلف است نفقه زن خویش را پرداخت کند.

ترک این انفاق از نظر قانونی جرم تلقی می‌گردد و در صورت ترک انفاق و شکایت زن، شوهر به 6 ماه تا 2 سال زندان محکوم می‌شود.

ضمناً هر زمان که زن اعلام رضایت کند مجازات شوهر موقوف می‌شود.

تفاوت مبایعه نامه و قولنامه .

 تعریف مبایعه نامه

«مبایعه نامه» قراردادی است که طی آن بیع انجام شده است.بیع به قراردادی اطلاق می شود که طبق آن مالی به دیگری فروخته می شود.در نتیجه عرفاً قرارداد مکتوبی که بین طرفین(فروشنده و خریدار یا بایع و مشتری) تنظیم می گردد و بر اساس آن مالی در مقابل دریافت عوض یا بهاء یا قیمت فروخته می شود، مبایعه نامه به شمار می رود.این اصطلاح به صورت «بیع نامه» نیز به کار می رود

قولنامه

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

فواید تقسیم جرایم به آنی و مستمر ,

1.  از حیث مدت مرور زمان
آغاز مرور زمان در جرایم آنی در لحظه‌ای است که جرم تحقق یافته است در حالی که مرور زمان در جرایم مستمر از زمان انقطاع رفتار مجرمانه آغاز می‌شود برای مثال در جرم توقیف یا حبس غیر قانونی آغاز مرور زمان از لحظه‌ای است که شخص بازداشت شده آزادی خود را باز یابد یا در جرم اخفای مال مسروقه آغاز مرور زمان از لحظه کشف مال نزد بزهکار آغاز می‌شود.

2.  از حیث تأثیر قانون جدید

جرم معمولاً تابع قانونی است که در زمان وقوع آن حاکم است. و جرایم آنی نیز تابع این قانون است و در واقع اصل بر عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری است منظور از عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری اجمالاً این است که قاضی نمی‌تواند حکم قانون لاحق را به مصادیق سابق تسری دهد و افعالی را که پیش از تصویب این قانون جرم نبوده به استناد آن مجازات نماید.
ولی در جرائم مستمر چون جرم لحظه به لحظه و تا زمان حکومت قانون لاحق پی در پی محقق می‌شود مشمول مقررات جدید قرار می‌گیرد هر چند این قانون شدیدتر از قانون سابق باشد.

3.  از حیث صلاحیت دادگاه
دادگاهها صلاحیت خود را در رسیدگی به جرائم به قلمرو جرم محدود می‌دانند. از این رو، رسیدگی به جرم آنی که در یک زمان و مکان معلوم یافته است. مانند صدور چک پرداخت نشدنی در شیراز که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاههای این شهر قرار دارد ولی در جرائم مستمر که ممکن است فعل مجرمانه در مکانهای متعدد دوام داشته باشد همه دادگاههایی که جرم در قلمرو آنها استمرار داشته صالح برای رسیدگی هستند لیکن تقدم با دادگاهی است که زودتر شروع به رسیدگی کند.

4. از حیث اعتبار امر مختوم

در جرایم آنی اگر حکم محکومیت قطعی از دادگاهی صادر شد، رسیدگی مجدد به همان دلایل و دعوی دیگر ممکن نیست و پرونده مختومه شده، ولی در جرایم مستمر چون فعل مجرمانه مبین بقای اراده ارتکاب است، پس از قطعیت محکومیت نخستین، تعقیب و رسیدگی و محکومیت مجدد فاعل بلا اشکال است حتی اگر محکومیت نخستین مشمول عقو قرار گیرد و مجرم همچنان بر قصد خود باقی باشد می‌توان بار دیگر او را به همان دلیل تعقیب و محکوم کرد.

5. از حیث تأثیر عفو عمومی

در مورد جرم آنی مشمول عفو، محکومیت و مجازات از بین می‌رود. ولی اگر جرم مستمر باشد تنها به آن قسمت از اعمالی که بعد از اعلام عفو عمومی ارتکاب یافته رسیدگی می‌شود. بنابراین در صورتی که جرم استفاده علنی لباسهای رسمی مأموران نظامی یا انتظامی مطرح باشد، با اعلام عفو عمومی و خودداری از استفاده آنها محکومیت و مجازات منتفی است، ولی وقتی مرتکب به عمل خود ادامه دهد، جرم مستمر مزبور از زمان اعلام عفو عمومی به بعد در حال وقوع محسوب شده و حتی مشمول قانون مجازات شدیدتر هم  می‌شود.

6. از حیث تشخیص زمان

تحقق عنصر معنوی است در جرائم آنی، عنصر معنوی باید همزمان با عنصر مادی وجود داشته باشد، اما در جرائم مستمر ممکن است عنصر معنوی، بعد از عنصر مادی به وجود آید؛ مثلاً شخصی مالی را بدست می‌آورد و گمان می‌کند که مالی مباح است اما بعداً متوجه می‌شود که مال مسروقه است و در این زمان تصمیم می‌گیرد که مال را به تملک خود درآورد.

7. از لحاظ عنصر مادی

 می‌توان جرم را به فوری و مستمر و به عادت تفکیک کرد. برخلاف جرم فوری، جرم مستمر با عناصر خود به طور دائم تجدید حیات می‌کند. شعبه 6 دیوانعالی کشور در رأی شماره 297 ـ 9 /10 /1327 خود جرم «خیانت در امانت» را مستمر تشخیص نداده و عنوان می‌کند که جرم مستمر در موردی صادق می‌باشد که عمل ارتکابی هر آن موجود بوده و ادامه داشته باشد و اطلاقاً این عنوان را به اتلاف یا تصاحب مال غیر که به محض ارتکاب منتفی می‌گردد صحیح نیست.
 

نحوه تعیین قدرالسهم آپارتمان .

مطابق ماده ۳ آیین نامه اجرایی قانون تملک آپارتمان ها قسمت های مشترک در ملکیت مشاع تمام شرکای ملک است هر چند که در قسمت های اختصاصی واقع شده باشد و یا از آن قسمتها عبور نماید
و در بخشی از ماده ۲ آیین نامه مربوطه آمده است برای قسمتهای اختصاصی می بایست بطور مجزا سند صادر شود و مشخصات کامل قسمت های اختصاصی شامل حدود ،طبقه ' مساحت و...باید در سند قید گردد

و همچنین :

در تعریف قدر السهم واحد آپارتمانی از عرصه داریم؛
نسبت مساحت قسمت های اختصاصی واحد آپارتمانی به مساحت کل قسمت های اختصاصی ساختمان قدر السهم واحد آپارتمانی از عرصه است.


دسترسی و یا حق عبور  از تراس و حیاط مشاعی یک امتیاز تلقی میگردد(و با توافق مورد معامله بوده) و ربطی به قدرالسهم از عرصه ندارد

نحوه توقیف ملک با سند عادی در اجرای احکام .

 مطابق مادّه۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوّب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده و یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت و نیز به موجب مادّه۴۸ قانون فوق‌الذکر، سندی که مطابق مواد۴۶ و ۴۷ این قانون باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. بنا به مراتب، صرف ارایه بیع‌نامه عادی نمی­تواند اجرای احکام را مجاب به پذیرش مالکیت ملک برای محکومٌ علیه و ترتیب اثر دادن به تقاضای  محکومٌ له در این خصوص (توقیف ملک) بنماید؛

اما اگر شخص ثالث که سند رسمی به نام او است با  اقرار به مالکیت محکومٌ علیه، رضایت خود را به توقیف مال مزبور در قبال محکومٌ  به بنماید، با عنایت به تبصره مادّه۳۴ قانون اجرای احکام مدنی توقیف آن بلااشکال است.

دلیل جدید در دادرسی چیست؟ .

منظور از دلیل جدید ، دلیل است که در مرحله ی بدوی مورد رسیدگی  و استناد دادگاه  قرار نگرفته باشد . استناد به دلیل جدید در مرحله ی تجدید نظر ، در صورتی که در اثبات ادعاها ی مطروحه مرحله ی بدوی باشد یا در اثبات حقوق و دفاعیاتی باشد که در مرحله بدوی مورد استناد قرار گرفته ( مانند ارایه سند عادی ) و به علت تاخییر در استناد به ان ، در عداد دلایل محسوب نگردیده است توجه به آن در مرحلخ تجدیدنظر قانونی می باشد . هم چنین اگر بی اعتباری قرار دادی در مرحله ی بدوی ادعا شده باشد ، طرح سبب جدید بی اعتباری در مرحله ی تجدید نظر ، ادعای جدید محسوب نمی گردد . در عین حال چنان چه دفاع جدید در مرحله تجدید نظر با ادعایی که در مرحله بدوی مطرح شده در تعارض باشد ، استماع آن به همین علت باید ممنوع تلقی شود و این امر در مواد 217و 219 و 228 ق.آ.د.م  تصریح گردیده است .

تفاوت دستور جلب عادی و سیار .

هر قاضی فقط در حوزه قضایی خود می‌تواند دستور جلب صادر کند، برای مثال، کل استان تهران یک حوزه قضایی محسوب می‌شود و قاضی تهران تنها توانایی صدور دستور جلب در حوزه استان تهران را دارد و چنان‌چه شخصی که قرار است برایش دستور جلب صادر شود، در خارج از حوزه قضایی بود، باید به حوزه قضایی دیگر نیابت داده شود.

دستور جلب نیز به دو روش اجرا می‌شود:
۱- گاهی ممکن است قاضی پرونده دستور جلب را به یک کلانتری خاص ابلاغ کند که این نوع از قرار جلب، عادی است.

۲- اما اگر دستور جلب به همه کلانتری ‌های حوزه داده شود، به آن جلب سیار گفته می‌شود.

البته این دو روش جلب به اعلام شما به عنوان شاکی بستگی دارد؛ به این صورت که اگر در دادگاه اعلام کنید محل زندگی فردی را که از او شکایت دارید می‌دانید، دستور جلب عادی برای شما صادر می‌شود؛ اما در صورتی که شما از شخصی به علت بدهی شکایت کردید، اما مکان زندگی‌اش را نمی‌دانید یا بدهکار متواری شده باشد، باید این موضوع را در دادگاه اعلام کنید تا دستور جلب سیار برای شما صادر شود.به کمک این دستور مدت‌دار، می‌توانید هر جا که بدهکار را دیدید، با کمک یک مأمور انتظامی، او را دستگیر کنید و به دادگاه تحویل دهید.