تعریف و مفهوم فضولی.

در قانون مدنی و سایر قوانینی که این لفظ به نحوی استعمال گردیده تعریفی از آن ارائه نشده است اما اساتید و حقوقدانان،هر یک به تعریف ویژه ای از آن پرداخته اند.دکتر لنگرودی معامله و عقد فضولی را چنین تعریف نموده است:

((کسیکه در عقد ،مال غیر را موضوع معامله قرار دهد،(برای خود یابرای غیر)بدون آنکه مالک یا ماذون از قبل مالک یا قانون باشد،خواه عامد باشد (مانند سارق و غاصب که مال غیر را بفروشند)یا نه مانند کسی که از روی جهل مالی را از سارق خریده و به تصور آنکه قانونا مالک شده است آنرا به ثالث بفروشد.))

به باور دکتر سید حسن امامی ((معامله فضولی معامله ای است که کسی بدون داشتن سمت نمایندگی[آنرا برای دیگری]انجام دهد کسی که بدون سمت معامله می کند فضول و کسی که طرف معامله می باشداصیل و دیگری را غیر می گویند.)) همچنین،دکتر کاتوزیان در تعریف معامله فضولی نوشته است((کسی می تواند در اموال دیگری تصرف کندکه بنا به اراده مالکی یا به حکم قانون نماینده او باشد[لهذا،]شخصی که هیچ سمتی از جانب دیگری ندارد و در دارایی وی تصرف کند فضول و معامله او را فضولی گویند و طرف مقابل [را]که بنام و حساب خود معامله می کند اصیل و مالک را [شخص ثالث]یا غیر می نامند))

علاوه بر این ،به اعتقاد دکتر اسدالله امامی((معامله فضولی عمل حقوقی یا معامله است که کسی بدون اذن و داشتن نمایندگی یا قراردادی برای دیگری بنام آن شخص یا بنام خود انجام دهد5. به نظر آقای شیرزداد گرجی نژاد نیز((معامله فضولی یعنی معامله به مال غیر و عبارت است از معامله که شخص با مال دیگری انجام می دهد بدون اینکه نماینده او و یا ماذون از طرف او باشد.کسی که بدون نمایندگی و اذن از مالک برای دیگری معامله را تشکیل می دهد اصطلاحا فضول و طرف معامله او را اصیل و شخص دیگر را که معامله برای او انجام شده غیر گویند[.]معامله فضولی ممکن است به دو صورت صورت تملیکی یا عهدی باشد.

دکتر صبحی محمصانی نیز در این خصوص بیان می دارد((فضول از نظر لغوی عبارت از کسی است که نسبت به چیزی که مربوط به او نیست [،]دخالت نماید.یاء در فضولی یاء نسبت و دلالت بر جمع دارد زیرا[،]فضول جمع فضل و به معنی زیادتی است و اصطلاحا[،]تصرف در حق غیر[را] بدون اذن و ولایت شرعی فضولی گویند.به عبارت دیگر[،] هرگاه کسی در امور متعلق به غیر بدون اذن و ولایت دخالت یا تصرفی نماید،آنرا فضولی و شخص مزبور را فضول نامند.))

قبل از نقد و بررسی تعاریف فوق،تبیین ارکان معامله فضولی لازم و ضروری است .با بیانی گذرا در این خصوص ضمن بیان اشکالات تعاریف یاد شده سعی در بیان یک تعریف به نسبت جامع و مانع خواهد.

ارکان معامله فضولی

ارکان معامله فضولی عبارتند از:

۱ - رکن مادی :اقدام فضول به تصرف و یا معامله نسبت به مال مستحق للغیر.

۲ - رکن معنوی:قصد و نیت فضول به اقامه معامله به حساب و مصلحت صاحب مال.

۳ - رکن قانونی:فضول اذن و سمتی اعم از وکالت ،نمایندگی،ولایت و وصایت نداشته و نهی شده از آن(منهیا عنه)نیز باشد.

رکن مادی:

اقدام شخص فضول را به تصرف یا انجام عملی مادی نسبت به مال دیگری را رکن مادی معامله فضولی گویند.این رکن دارای دو حالت است:

الف – حالت تصرف قانونی.

ب – حالت عمل مادی.

تصرف قانونی:اگر وکیل از حدود وکالت تجاوز کند یا بعد از اتمام وکالت به وکالت دهد،اعم از اینکه به تمام وکالت عالم باشد یا جاهل ،این اقدام وکیل فضولی محسوب می شود .ممکن است بدون وکالت اقدام به تصرف در مال غیر نماید مانند قبول هبه از واهب و یا فروش محصولات زراعی و مانند آن.بنابراین ،تصرفات قانونی ممکن است اعمال اداره مال غیر باشد و یا اعمال تصرف نسبت به مال غیر .

عمل مادی:

عمل مادی گاه به اسم مالک و گاه بنام خود شخص فضول است.مانند اینکه فضول جهت جلوگیری از سقوط منزل دیگری اقدام به تعمیرات و اصلاحات کردن یا از خراب شدن محصول دیگری جلوگیری نماید و یا پزشکی را بر بالین بیمار بیاورد و مانند آن.

فضول چنانچه اعمال مزبور را برای صاحب عمل انجام دهد،استحقاق اجرت و حق رجوع را به صاحب عمل از حیث منافع و سود و افزایش قیمت دارد.از این رو،ملاحظه می گردد اعمال فوق عموما نافع و مفید فائده است لکن اگر این اعمال بنام و برای صاحب عمل صورت پذیرد،عمل فضولی محسوب نبوده و در نتیجه ،نه تنها شخص مزبور استحقاق اجرتی ندارد بلکه قانونا مجاز به مداخله نیز نمی باشد.بنابراین،صرف حصول نفع کفایت نمی کند،بلکه لازم است اولا - ، عمل مزبور ضروری و ثانیا، و به مصلحت ((رب العمل)) بوده باشد که در این باره در رکن معنوی سخن خواهیم گفت.

رکن معنوی:

نیت و قصد شخص فضول صرف باید اقدام به معامله یا عمل قانونی و مادی برای صاحب مال و یا صاحب عمل باشد .وجه تمایز تصرف و معامله فضولی با اثراءبلاسبب،فروش مال مسروقه،معامله مال غصبی و غیره در همین رکن معنوی است،زیرا در فضولی،معامله به حساب و مصلحت صاحب مال واقع می شود،لذا اگر در معامله و عمل برای مصلحت غیر صاحب مال و عمل صورت پذیرد،فضولی محسوب می شود،حتی اگر از این مداخله نفعی نیز حاصل گردد مانند اینکه شخصی که مال دیگری را متصرف شده و جهت استفاده از منافع آن در آن اصلاحات و اقداماتی کند مانند رنگ آمیزی ،انداختن شیشه،آسفالت پشت بام و غیره و یا مانند مستاجری که بدون اذن مالک برای استفاده بهتر از عین مستاجره،اصلاحات و تعمیراتی در آن بنماید.این عمل نسبت به مالک اعتبار فضولی نخواهد داشت زیرا،عمل مستاجر برای مصلحت خودش بوده است.همچنین،گاهی مصلحت مال و عمل با مصلحت فضول گره خورده و امکان تفکیک بین آنها نیست مانند زمانی که یکی از شرکاء مال مشاعی را بفروشد یا اجازه بدهد.در اینجا نسبت به سهم شریک فضولی است،حال آنکه مصلحت هر دو ایشان لحاظ شده است.

اشکالات وارد بر تعاریف معاملات فضولی:

چنانچه در بحث ارکان معامله فضولی گذشت،در معامله فضولی باید معامله بنام و به حساب مالک و برای او انجام گیرد .اگر بنام فضول را نیز بپذیریم(مانند حق العمل کارکه بنام خود ولی به حساب مالک عمل می کند)قطعا در اینکه باید به حساب و مصلحت مالک بوده باشد،تردیدی نیست.اشکال تعاریف مذکور استفاده از لفظ((برای خود)) می باشد .چه،اگر فضول برای خود و به مصلحت خود معامله کند(مانند غاصب و سارق)دیگر معامله فضولی بر آن صدق نمی کند،بلکه عمل وی تحت عناوین دیگر قانونی قابل بررسی است1. ماده ۲ قانون مجازات مصوب ۱۳۰۸ راجع به انتقال مال غیر مقرر می دارد)(کسی که مال غیررا با علم به اینکه مال غیر است بنحوی از انحاء عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگر منتقل کند کلاهبردار محسوب می شود و همچنین است،انتقال گیرنده که در حین معامله عالم بعدم،مالکیت انتقال دهنده باشد.))

۱ - بنابراین ،ذکر کلمه برای خود یا برای غیر و همچنین،ذکر سارق و غاصب و تشبیه عمل فضول به سارق و غاصب صحیح نیست.زیرا ،اولا،یکی از ارکان معاملات فضولی رکن معنوی آن است،بدین مفهوم که قصد و نیت فضول از تصرف نسبت به مال غیر،اقامه معامله به حساب و مصلحت مصاحب مال است حال آنکه انگیزه و نیت سارق و غاصب علی الاصول چنین نیست. ثانیا،وفق ماده ۲۵۰ق.م: ((اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد.)) حال آنکه در اینجا چنین نیست.

۲ - اشکال دیگری که بر تعاریف فوق عموما مترتب است استفاده و استخدام کلمه((کسی که)) می باشد.چنین تصور می شود که صرفا معامله فضول و یا تصرفات درست نبوده و فضولی منحصر به افراد حقیقی است و اشخاص حقوقی از شمول آن خارج است،حال آنکه چنین بهتر است که در تعاریف به جای لفظ کسی که،شخصی بکار رود.

۳ - دکتر حسن امامی چنانکه در تعریف مشاهده شد با آوردن((برای دیگری))اشکال مورد اول را که در تعریف دکتر لنگرودی بوده،تقریبا برطرف نموده اند،اما در تعریف ایشان نیز چند نکته مهم مورد توجه قرار نگرفته که عبارتند از:

الف – در معامله فضولی یا تصرف فضولی،معامله و یا عمل نسبت به مال غیر مقصود است و باید موضوع معامله فضولی مال غیر باشد.

ب – در معامله فضولی مسبوق به رد و منهیا عنه نبودن،خود رکن است که در تعاریف فوق الذکر مد نظر قرار گرفته است.

ج – اینکه معامله بنام و مصلحت کیست؟قید نگردیده است.لذا از این حیث جامع و مانع نیست.

۴ - اما اشکالی که بر تعریف دکتر کاتوزیان وارد است این است که ایشان مقرر داشته اند:((...در دارایی وی تصرف کند....)).این با مبانی معاملات فضولی و تصرف فضولی مغایر بوده و محل اشکال است،زیرا اولا،دارایی اعم از اموال و مطالبات و دیون است.ثانیا،تصرف اعم از معامله فضولی است.ثانیا،مورد منهیا عنه ذکر نشده است رابعا،عارض اینکه معامله به حساب مالک و بنام ولی یا بنام خود نگردیده و از این حیث،جامع و مانع نیست معهذا،در تعاریف فوق تعریف دکتر اسدالله امامی هر چند مورد منهیا عنه را ذکر کرده و همچنین،به مال غیر به عنوان معامله فضول اشاره نداشته و از کلمه کسی که نیز همانند سایر تعاریف استفاده نموده اند،نسبت به سایر تعاریف با مبانی و ارکان معامله فضولی انطباق بیشتری دارد.

در اینجا شاید بتوان به نسبت کاملی از معامله فضولی ارائه کرد.بر این اساس،((هرگاه شخصی بدون داشتن اذن یا سمت قانونی ،مال مستحق للغیر را به حساب و مصلحت مالک معامله نماید;اعم از اینکه بنام غیر یا بنام خود باشد(مشروط به اینکه مسبوق به رد و نهی نباشد)را اصطلاحا معامله فضولی گویند.معامله کننده را فضول،طرف معامله را اصیل و شخصی که مال او بدون مداخله اش مورد معامله قرار گرفته غیر یا مالک نامند.))

تفسیر و انطباق مواد ۱۹۷ و ۳۰۴ قانون مدنی

ممکن است سئوال شود اشکالات و مطالب فوق با مواد ۱۹۷ و۳۰۴ ق.م قابل تبیین و تفسیر است؟

اولا،ماده ۳۰۴ق.م مقرر می دارد((اگر کسی که چیزیی را بدون حق دریافت کرده است خود را محق می دانسته لیکن در واقع محق نبوده و آن چیز را فروخته باشد معامله فضولی و تابع احکام مربوطه به آن خواهد بود)).نکته قابل توجه در ماده یاد شده این است که معامله کننده به گمان و تصور اینکه مال متعلق به خودش می باشد آن را فروخته است.مورد اخیر با معامله سارق و غاصب فرق دارد زیرا،هر دو ایشان آگاه و عالم به مستحق للغیر بودن مال هستند.مضافا،قانونگذار حکم استثنائی ماده ۳۰۴ق.م را تابع احکام مربوط به معامله فضولی شناخته است و نبایدآنچه را در حکم یا تابع چیزی می باشد در تعریف بگنجانیم .عمل فوق مانند این است که قانونگذار در تعریف کلاهبرداری یا در تعریف سرقت موادی را که در حکم کلاهبرداری و سرقت است نیز بیاورد.یا مثلا در تعریف مال غیر منقول در ماده۱۲ ق.م آمده است:((مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا بواسطه عمل انسان.))

به علاوه ،در ماده ۱۷ قانون ق.م حیوانات و اشیائی که مالک آن را برای عمل زراعت اختصاص داده از قبیل گاو و ماشین تراکتور و....و در حکم مال غیر منقول دانسته است.بنابراین ، در تعریف غیر منقول آنچه در حکم و تابع آن است در ماده۱۲ ق.م نیامده است،لذا اشکال اساسی در تعاریف یاد شده وجود دارد ناشی از تعریف معامله فضولی منطبق با موارد در حکم معامله فضولی می باشد.چنین برداشت و استنباطی صحیح نیست اما در خصوص ماده ۱۹۷ ق.م که مقرر داشته است((در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود))باید گفت:

۱ - در این ماده قانونگذار در مقام بیان معاملات فضولی نبوده است.

۲ - مؤید صحت معامله غصب و سارق و مجوز انطباق آنها با معامله فضولی نیست.

۳ - ماده ۳۱۱و۳۲۳ ق.م نیز مؤید مطلب فوق است،زیرا وفق ماده ۳۱۱ق.م ((غاصب باید مال مغصوب عینا به صاحب آن رد نماید و در صورت تلف باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید آن را بدهد))و ماده ۳۲۳این قانون مقرر داشته ((اگر کسی ملک مغصوب را از غاصب بخرد آن کس نیز ضامن است و مالک می تواند بر طبق مقررات مواد فوق به هر یک از بایع و مشتری رجوع کرده عین و در صورت تلف مثل یا قیمت مال و همچنین منافع آنرا در هر حال مطالبه نماید.))بنابراین ،دیده می شود که اصولا مورد غاصب و سارق هیچ سنخیتی با معامله فضولی به شرحی که گذشت ندارد.

۴ - طبق ماده ۳۹۰ ق.م ((اگر بعد از قبض ثمن،بیع کلا یا جزئا متسحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد.))و نیز به موجب ماده ۳۹۱ آن((و در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از بیع،بایع باید ثمن بیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری بوجود فساد،بایع باید از عهدغرامات وارد بر مشتری نیز برآید.))

همانطور که ملاحظه می شود مقنن هیچ اعتبارو ارزشی برای اقدامات غاصب و سارق قائل نشده است و جای بسی تعجب است که درتعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب و سارق شده است.

تعریف فضولی،تشبیه به معامله غاصب شده است .

۵ - مستندا به ماده ۳۲۳ ق.م خریدار مال مغصوب نیز مثل غاصب ضامن است;حال اگر آگاه به غصب باشد مستندا به ماده ۳۲۴ ق.م حکم رجوع هر یک از بایع و مشتری به یکدیگر در آنچه مالک از آنها گرفته است،حکم غاصب از غاصب است و اگر جاهل به غصب بوده به استناد ماده ۳۲۵ این قانون می تواند نسبت به ثمن و خسارات به بایع رجوع کند،از این رو تعریف پیشنهادی بعنوان یک تعریف جامع و مانع خالی از اشکالات یاد شده بوده و با مقررات و قواعد حقوقی سازگارتر است.

اقسام معامله فضولی

الف – معامل فضول مال را برای مالک و بنام وی و به حساب او معامله می کند به عبارت دیگر،آن مال را به عنوان مال غیر واگذار می نماید;همچنانکه وکیل مال موکل خود را انتقال می دهد.در اینجا وضع فضول مانند وکیلی است که خارج از حدود اختیار خود اقدام می کند و اعمال او را باید تابع قسمت اخیر ماده ۶۴۷ ق.م شمرد .وفق این ماده موکل بایدتمام تعهداتی را که وکیل در حدود وکالت خود کرده است انجام دهد.در مورد آنچه که در خارج از حدود وکالت انجام داده شود،موکل هیچ گونه تعهد نخواهد داشت .مگر اینکه اعمال فضولی وکیل را صراحتا یا ضمنا اجازه کند.))

ب – معامل فضول مال را باید برای مالک و به حساب وی لیکن بنام خود معامله کند مانند حق العمل کار که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و درمقابل حق العمل دریافت

می دارد.یا در مورد اداره فضولی مال غیر در ماده ۳۰۶ ق.م مقرر داشته اگر کسی ا موال غائب یا

محجور و امثال آنها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد...ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره لازم بوده است.))

ج – معامله فضولی از زمانی است که شخص به گمان و تصور اینکه مالی متعلق به خودش بوده و آن را بفروشد.در اینجا هم به حساب و هم بنام خود عمل عمل کرده است.قانونگذار در ماده ۳۰۴ق.م استثنا آنرا در حکم معامله فضولی و تابع احکام آن دانسته است.همچنین،درماده ۱۹۷ ق.م:((هرگاه ثمن یا مثمن عین خارجی متعلق به دیگری باشدکه آن معامله را برای صاحب عین محسوب نموده است.))این ماده است که بسیاری را به اشتباه انداخته و تصور می کنند غاصب و سارق را نیز مشمول است حال آنکه با توجه به قصد و رضای طرفین در واقع،معامله را بنام و به حساب خود منعقد نموده اند و به اشتباه،مال متعلق به دیگری را به عنوان مال خود تصور داشته اند و این با زمانی که می دانند مال متعلق بغیر است سارق و غاصب فرق دارد.

شرایط اجازه مالک

رضای مالک در صورتی عقد فضولی را نافذ می کند که دارای شرایط چهارگانه زیر باشد:

۱ - اعلام شود: مستندا به مواد ۲۴۸و۲۴۹ ق.م اجازه باید به لفظ یا فعلی باشد که بطور صریح یا ضمنی دلالت بر امضاء عقد نیز حاضر باشد.

۲ - مسبوق به نهی و رد نباشد:وفق ماده ۲۵۰ق.م اگر سابقا مالک منع کرده باشد،حتی رضای بعدی او هم دیگر نمی تواند آن را تنفیذ کند،زیرا در صورت نهی لازم است از دخالت امتناع کند،والا مرتکب خطا شده و مستوجب مسئولیت تقصیری است،اعم از اینکه این دخالت باعث ضرر مالک می شودیا موجب نفع او گردد.این هم شامل نهی ابتدائی می شودوهم شامل رد پس از معامله فضولی می گردد.

۳ - به عنوان مالک باشد و باید اجازه به قصد تنفیذ معامله فضولی اعلام گردد: رضای مالک باید به عنوان مالکیت و به قصد اجازه معامله فضولی اعلام گردد.طبق ماده ۲۵۴ ق.م اگر کسی نسبت به مال غیر معامله نماید و بعد آن،بنحوی به معامله کننده منتقل شود،صرف تملک موجب نفوذ معامله سابق نمی گردد،زیرا رضایی که فضول هنگام عقد داشته برای معامله بر مال غیر بوده است ،نه به مال خود.همچنین،مستندا به ماده ۲۵۵ هرگاه کسی نسبت به مالی معامله بعنوان فضولی نماید و بعد معلوم می شود که آن مال ملک معامله کننده بوده است و یا ملک کسی بوده است که معامله کننده می توانسته است از قبل او و به ولایت یا به وکالت معامله نماید،در این صورت نفوذ و صحت معامه موکول به اجازه معامل است ،والا معامله باطل خواهد بود.مثلا کسی گوسفند معینی را به تصور اینکه متعلق به پدرش می باشد ،بفروشد و بعد معلوم شود که در زمان معامله پدرش فوت کرده و چون او وارث منحصرا است گوسفند از آن او بوده و یا گوسفند متعلق به مولی علیه او است.بنابراین،برای نفوذ معامله نیاز به آن است که معامل پس از اطلاع و بعنوان مالکیت ،معامله را اجازه دهدو رضایت قبلی در حال عقد بلااثر است،زیرا رضایت مؤثر (سنجش نفع و ضرر نسبت به مالک )باید مبتنی بر اساس صحیح باشد و رضای مطلق کافی نخواهد بود.

۴ - مالک اهلیت داشته باشد:اجازه زمانی مؤثر است که مالک اهلیت تصرف در اموال خود را داشته باشد.در مورد محجورین باید ولی یا قیم به نمایندگی از آنها رد یا اجازه دهند.

اثر اجازه یا رد

به طور کلی،در خصوص معامله و تصرفات فضول سه نظر وجود دارد:

الف – بطلان مطلق اعمال فضول ب – غیر نافذ بودن آن و ج – قائل به تفکیک بودن بین آنها.چنانچه عمل فضول مفید به حال صاحب مال باشد صحیح ،والا باطل است.فقهاء امامیه از سه نظر فوق نظریه غیر نافذ بودن اعمال فضولی را بر دو نظریه دیگر ترجیح داده اند،چنانکه در کتاب مفتاح الکرامه آمده است:((و یشترط کون البائع مالک او ولیا عنه کالاب والجد او الحاکم و امینه والوصی او وکیلا فبیع الفضولی موقوف غلی الاجازه علی رایی و قد اشار الی ذلک فی جامع المقاصد و قد وقع عین ذکل للمحقق فی الشرائع و النافع و غیره و الامرضیه سهل و القول بصحته و

توقفه علی الاجازه قول الاکثر کما فی المسالک و المفاتیح و هو المشهور کما فی جمع البرهان و الکفایه بل کاد یکون اجماعا کما فی الحدائق و اشهر القولین کما فی الروضه و ایضاح النافع1.))

نظریه نقل

فخر المحققین معتقد است که اجازه مالک موجب نقل ملکیت از زمان اجازه می باشد. طرفداران ((نظریه نقل))معتقدند اجازه ایجاب وقبول جزئی از ارکان عقد فضولی است و تا اجازه با اراده فضول و اصیل توام نگردد،اثر عقد و خاصیت آن وجود و ظهور پیدا نمی کند و پس از اجازه مالک،ملک منتقل می شود.پیش از اعلام رضایت ،عقد ناقص است و واقعیت خارجی نیز مؤید آن است،زیرا سبب هر پدیده بایستی قبل از مسبب آن باشد و شرط مقدم بر مشروط قرار گیرد.پس نمی توان گفت اجازه جزء سبب یا شرط انتقال بوده و اثر آن،از زمان وقوع عقد است این اصطلاح را عمدتا در مقابل کشف به کار می برند.

نظریه کشف

کشف در اغت به معنی نمودار ساختن و پرده برداشتن از چیزی که در پنهان و خفاء بوده است و در اصطلاح فقه و مدنی عبارت است که از یک عمل حقوقی فرعی که مالک از نقش ملک و منافع آن از زمان وقوع معامله فضولی می کند .حال اگر دلالت بر نقل به این معنی باشد که بیع و منافع آن از زمان وقوع عقد فضولی منتقل گردیده است آن را کشف حقیقی گویند و اگر بدین معنی باشد که بیع از حین اجازه و منافع آن از زمان عقد منتقل شده است آن را کشف حکمی گویند.

به عبارت دیگر،کشف حقیقی آن است که اجازه مالک نسبت به عقد فضولی از زمان انعقاد اثر گذاشته ،یعنی اثر تنفیذ موجب صحت عقد از زمان انعقاد عقد بین فضول و اصیل گردد.نظریه کشف حقیقت نظر مشهور فقهاء است.جواهر الکلام،محقق ثانی در جامع المقاصد و جمع کثیری از فقهاء به این عقیده اندوی معتقد است که:

۱ - اجازه مالک کاشف از رضای تقدیری او هنگام انجام معامله است،یعنی نشان می دهد اگر مالک در آن هنگام نیز به مفاد عقد توجه می کرد به انتقال رضایت می داد.

۲ - عقد سبب تام برای انتقال است وبا اجازه مالک کشف می شود که این سبب تحقق یافته است.

۳ - اجازه در واقع ،عامل استناد عقد به مالک و انتساب رابطه حقوقی پیش ساخته به وی می باشد.

خلاصه کلام اینکه بر طبق نظریه کشف حقیقی عقد فضولی سبب انتقال ملک یا ایجاد تعهد است و اجازه بعدی کاشف از سبب مزبور است و در حقیقت،اجازه به قصد انشاء فضول و عقد قبلی نفوذ و اثر می بخشد ،نه اینکه سبب جدیدی به وجود آورد.

نظریه کشف حکمی:

این نظریه حد فاصل بین نظریه نقل و نظریه کشف حقیقی است،یعنی اجازه حقیقتا نمی تواند درعقد فضولی مقدم تاثیر نماید،زیرا محال است امری که جدیدا حادث می شود در گذشته تاثیر کند و از طرف دیگر،چون هدف و قصد مالک در اعلام اراده و رضایت ،اعتبار دادن به عقد گذشته است ،لذا به تبعیت از اراده مالک،عقد فضولی را در حکم عقد کامل تلقی کرده و در واقع ،می خواهد بگویداجازه مؤخر در حکم اجازه مقارن عقد است.

ثمره و فائده علمی نظریه کشف و نقل :

اگر اجازه را نقل بدانیم،اثر عقد از تاریخ صدور اجازه پیدا می شود،بنابراین منافع عوض و معوض از تاریخ وقوع عقد تا اعلام اجازه کماکان در ملکیت مالکین قبل از عقد تولید شده و متعلق به مالک خواهد بود.واگر اجازه را کاشف بدانیم،اجازه در عقد مقدم تاثیر می گذارد و اثر آن از روز انعقاد عقد فضولی ظاهر می شود،بنابراین منافع و نمائات به تبع ملک به منتقل الیه و مالکین بعدی تعلق می گیرد و از این بایت،بین کشف جمعی و حکمی تفاوت عمل وجود ندارد،قانون مدنی در ماده ۲۵۸ از نظریه کشف تبعیت کرده است و دکتر لنگرودی نیز کشف حکمی را از مفاد ماده یاد شده می داند1.ولی بیشتر حقوقدانان مانند بسیاری از فقهاء قائل به کشف حقیقی اند.چنانچه دکتر امامی با صراحت آورده است که ((قانون مدنی از قول کشف حقیقی متابعت کرده است.))

اثر اجازه و یا رد ورثه

اجرای این حکم در صورتی که مال معینی موضوع عقد فضولی باشد با مشکلی روبرو نمی شود،زیرا آن مال پس از فوت مالک به ورثه می رسدو وی به اعتبار مالکیت حق تنفیذ یا رد را خواهد داشت.اما اگر معامله فضول عقد عهدی بوده،که بنام و به حساب مالک منعقد شده باشد نیاز به بحث و بررسی دارد.

بعضا،چنین استدالال شده است که چون دینی هنوز به وجود نیامده تا در صورت مرگ به وارث برسد،امکان اجازه عقد نیز حق مالی مستقلی نیست تا به او منتقل گردد لذا عقد فضولی با فوت مالک باطل می شود.1 با این وجود ،جز در مواردی که تعهد و حق قائم به شخص مورث است،موضوع دین در واقع ،دارایی بدهکار است و این دارائی به ورثه می رسد،لذا و به عنوان مالک دارایی می تواند عقد را که راجع به آن بسته شده است،امضاء یا رد کند اما با توضیحی که در خصوص ارکان معامله فضولی ذکر شد و مستندا به ماده ۲۴۷ق.م که مقرر می دارد((معامله بر مال غیر))و وفق ماده ۲۵۴ آن((هرگاه کسی نسبت به مال غیر)) یا طبق ماده ۲۵۹ این قانون((هرگاه معامل فضولی مالی را))و یا نیز به موجب ماده ۲۵۶ ق.م((مال خود و مال غیر))،بحث معامله فضولی در خصوص مال مستحق للغیر است و مشمول تعهد نسبت به دیگری نمی شود.هر چند در قانون مدنی از مال تعریفی نشده است ولی با توجه به تفاوت بین مفهوم دارایی و مال می توان از مفاد قانون چنین استفاده کرد مقصود از معامله فضولی این است که در معامله ای موضوع معامله را مال متعلق به دیگری قرار دهند.

دکتر امامی 1 عقد فضولی را بر دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم کرده و می گوید:عقد عهدی فضولی آن است که شخص فضول به وسیله معامله ای که با اصیل می نماید،تعهد به نفع یا ضررغیر کند و هیچ توضیح و استدلال دیگری هم بر این مورد ندارد.روشن است که تعهد به نفع دیگری به شرحی که در مبحث قبل و با عنوان ماده ۱۹۶ ق.م گذشت ،عمل حقوقی خاصی است،که در اثر توافق طرفین قرار داد تعهدی به نفع شخص ثالث که در عقد هیچ مداخله ای ندارد ،به وجود می آید تعهد به نفع ثالث با معامله فضولی تفاوت ریشه ای دارد و ضرر به غیر نیز اصولا خارج از موضوعی نیست و با عنوان((آکل مال بباطل و اضرار به غیر ))مطرح می شود که ممکن است ضرر به جان کسی باشد که به عنوان جزای صدمه جانی و ضرب و جرح و غیره است یا ممکن است مربوط به حیثیت و ناموس باشد که تحت عنوان اهانت،نشر اکاذب و قذف و فحاشی و غیره مطرح و یا اتلاف و نقص اموال باشد که تحت عنوان تجاوز مال غیر مانندغصب،خیانت در امانت و سرقت،و اختلاس و ممانعت از حق آورده می شود.ضرر در اصل خارج از شمول معاملات فضولی است و با مفهوم و مقررات راجع به آن ناسازگار است و هیچ وجوه تشابهی ندارد.

رابطه حقوقی خریدار(اصیل)با فروشنده(فضول)و مالک رابطه حقوقی فضول(فروشنده)با مالک

رابطه اصیل و فضول

در اینجا دو فرض قابل تصور است:

الف – خریدار (اصیل)عالم به فضولی بودن معامله بوده است .

ب – خریدار (اصیل)جاهل به فضولی بودن معامله بوده است.

الف – در اینکه خریدار عالم به فضولی بودن باشد دو نظر ابراز شده است:

۱ - محمد حسن فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع معتقد است که خریدار حق رجوع به ثمن را ندارد بویژه اگر آن تلف شده باشد،چون آگاهانه فروشنده را بر آن مسلط کرده است و کار او به منزله اباحه در تصرف و اقدام بر علیه خود است1.

۲ - خریدار از بابت ثمن حق رجوع به فروشنده را دارد،چون فروشنده فضول نمی تواند از معامله باطلی که انجام شده است،استفاده نا مشروع کند و به استناد مواد ۲۶۲ و۲۶۳ ق.م.هیچ حقی بر ثمن ندارد اما راجع به خسارات به طبق قاعده اقدام حق رجوع ندارد.

ب – اما اگر خریدار (اصیل)جاهل بوده و در اثر اقدام فروشنده مغرور شده باشد،(المغرور یرجع الی من غره) وفق ماده ۲۶۳ ق.م می تواند از بابت ثمن و هم از جهت خسارات وارده،به فروشنده فضول مراجعه کنداگر مالک به فضول نیز از بابت خسارت رجوع کند طبق ماده ۳۲۵ این قانون فروشنده حق رجوع به خریدار را ندارد.

رابطه خریدار (اصیل)با مالک

عقد فضولی برای مالک یا ثالث که طرف عقد فضولی نبوده است قبل از اجازه و تنفیذ هیچ گونه الزام و تکلیفی ایجاد نخواهد کرد و در اجازه یا رد آن آزاد است.عقد مزبور هیچ اثری،اعم از مثبت یا منفی برای وی ایجاد نمی کند اما به محض اجازه رابطه حقوقی کامل می گردد،لذا اصیل می تواند جهت تسلیم یا انجام تعهدات ناشی از آن وی را مجبور نماید.مواد ۲۵۹و۲۶۱ ق.م است به مالی که به به طور فضولی به تصرف مشتری داده شده ،اشاره دارد در اینجا اگر مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف ضامن عین و منافع است.

رابطه فضول با مالک

اگر مالک معامله را رد کند،هیچ رابطه ای بین وی و فضول به وجود نمی آید اما در صورت اجازه چنانچه وجهی نزد فضول باشد،باید آن را به مالک تسلیم کند.همچنین،فضول حق دریافت اجرت و حق الزحمه را دارد،زیرا مستنبط از ماده ۳۳۶ق.م اصل بر عدم تبرع است مگر اینکه قصد تبرع داشته باشد.اما اگر رد کرد و از باعث عقد فضولی خسارتی به مالک وارد شده باشد ،آیا می تواند به فضول مراجعه کند؟در این باره دو نظر وجود دارد:

۱ - هل جزاء الاحسان الا الاحسان ]آیاپاداش احسان جزاحسان نیست[.

۲ - امری که مجاز نبوده انجام داده و مسبب بایستی جبران خسارت نماید.

تفاوت بین فضول با وکیل

وکیل و فضول هر دو به حساب و مصلحت موکل عمل می کنند با این تفاوت که اولا – وکالت با اذن و اجازه بوده و ثانیا – هم شامل فعل و هم مال دیگری (موکل )است ولی فضول صرفا اقدام به معامله بر مال دیگری (اصیل)است و آنهم بدون اذن وسبب قانونی.اما در مواردی که وکیل از حدود وکالت خارج شود عمل،فضولی تلقی می گردد.

تفاوت بین فضول با غاصب و سارق

غاصب،سارق و فضول هر سه مال متعلق و مستحق للغیر را مورد معامله قرار می دهند;با این تفاوت که اولا – قصد ونیت غاصب و سارق فروش مال مستحق للغیر به حساب و مصلحت و بنام خود است;حال آنکه فضول به مصلحت و حساب مالک اقدام به فروش می کند.ثانیا – اقدام سارق و غاصب فی الواقع،مسبوق رد است،یعنی رد و نهی در آن مستتر است ولی در فضول تا ابراز نشده چنین نهی احراز نمی گردد و اگر نهی شده باشد،مطابق ماده ۲۵۰ ق.م رضای بعدی بالاثر خواهد بود.ثالثاً – اعمال غاصب و سارق باطل بوده ولی اعمال فضول غیر نافذ است که در صورت تنفیذ صحیح،والا باطل خواهد بود.

تفاوت بین فضول با حق العمل کار

حق العمل کار مطابق ماده ۳۵۷ ق.ت به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر)معاملاتی می نماید.وی و فضول به حساب و مصلحت اصیل و مالک اقدام می نمایند با این تفاوت که حق العمل کار ماذون از قبل آمر و مالک است ولی فضول فاقد چنین اذنی است.

تفاوت بین فضول با متعهد به نفع ثالث

اولا – در متعهد به نفع ثالث شرط کننده مصلحتی را برای خودش ایجاد می کند،اما فضول چنین نمی نماید و فقط می تواند بعدا در صورت تنفیذ ،اجرت عمل خود را از مالک دریافت کند.ثانیا – اعتبار اقدام فضول بسته به رضای مالک است، حال آنکه قبولی متعهد له ثالث اثری در اعتبار تعهد ندارد و خللی بر آن وارد نمی سازد،هر چند ثالث الزامی به پذیرش این نفع ندارد اگر آنرا رد کند خودش را محروم کرده نه اینکه تعهد خویش را مخدوش نماید ولی در عقد فضولی چنانچه مالک معامله فضولی را رد نماید،موجب بلااثر و کان لم یکن شدن عقد می گردد.

تفاوت بین فضول و متعهد به فعل ثالث

هر چند در ماده ۲۳۴ ق.م شرط فعل به یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شده است،لیکن اصولا ایجاد تعهد و التزام برای ثالث به جهت محال بودن موضوع تعهد باطل است،زیرا قانونا ایجاد تعهد برای شخص دیگر مستندا به ماده ۲۳۱ ق.م جزء در موارد استثناء غیر ممکن و غیر مقدور است و شرط غیر مقدور به استناد ماده ۲۳۲ از شروط باطل غیر مفسد محسوب می گردد بنابراین،تعهد به فعل ثالث هیچ اثری برای شخص خارجی نخواهد داشت و تاثیر آن فقط نسبت به طرفین تعهد است;یک طرف متعهد و ملتزم می شود چنانچه شخص خارجی از انجام فعلی که برای وی ترسیم شده،خودداری و امتناع نماید،او خسارات وارده به متعهد له را جبران کند یا فعل مربوطه را توسط شخص خارجی موضوع شرط را نداشته باشد .

تفاوت بین فضول با متعهد به فعل ثالث به تعبیر دیگر عبارت است از :

اولا – در اینجا نیز همانند تعهد به نفع ثالث امتناع یا عدم امتناع خللی بر ساختمان تعهد منعقد شده،وارد نمی سازد،حال آنکه در معامله فضولی،رد و قبول (مالک(غیر)ساختمان اصلی قرارداد را متزلزل می سازد. ثانیا – معامله فضولی بر مال مستحق للغیر است،حال آنکه در تعهد به فعل ثالث،بر فعل غیر است.

تفاوت بین فضول با ضامن

اولا – ضامن مالی را که بر ذمه و عهده دیگری است،به عهده می گیرد،یعنی ضامن دین مضمون عنه را عهده دار شده و با رضایت ضامن و مضمون له عقد ضمان محقق می گردد و رضایت مدیون اصلی (مضمون عنه)مستندا به ماده ۶۸۵ ق.م شرط نمی باشد،حال آنکه فضول عین مال مستحق للغیر را مورد و موضوع معامله قرار می دهد.

ثانیا – درعقد ضمان،ضامن و مضمون له رکن اصلی عقد مزبورند،و مدیون(مضمون عنه)دخالتی ندارد و حتی می تواند محجور و یا میت بوده باشد ،حال آنکه در معامله فضولی،رضایت غیر شرط است و تنفیذ اوست که به رابطه بین فضول و اصیل اعتبار می بخشد.

ثانیا – ضامن و فضول هر دو به مصلحت غیر عملی حقوقی انجام می دهند;این تفاوت که ضامن بار و ذمه ثالث را به خودش می گیرد و در صورت قائل بودن به نقل ذمه او را بری و ذمه خود را مشغول می کند،حال آنکه فضول معامله ای را به مصلحت غیر بدون اذن او برای وی تدارک می بیند.

تفاوت بین فضول با محیل

وفق ماده ۷۲۴ ق.م حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون،بذمه شخص ثالثی منتقل می گردد.مدیون را محیل ،طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه گویند.

اولا – محیل در عقد حواله مدیونی است که طلبکار حواله می دهدتا از محال علیه طلب او را دریافت داردواگر محیل مدیون نباشد;احکام حواله نیز جاری نمی شود(ماده ۷۲۶ ق.م)،حال آنکه فضول جنین وصفی ندارد،ثانیا – در حواله اشتغال ذمه محیل شرط است و دینی باید موجود باشد ولی در فضولی معامله بر مال غیر صورت می گیرد.

تفاوت بین فضول با فروشنده مال غیر (انتقال دهنده مال غیر)

اولا – فضول در معامله فضولی،فضول به نیت و قصد و مصلحت و حساب مالک به معامله می کند و فاقد عنصر سوء نتیت است ولی در انتقال مال غیر ،انتقال دهنده مال دیگری را به مصلحت و به حساب خود منتقل و دارای عنصر سوء نیت است.ثانیا – در انتقال مال،فاقدشرایط اساسی ،صحت معاملات است و عمل موجب تعقیب کیفری است اما در معاملات فضولی عمل فضول فاقد جنبه کیفری است و در صورت تنفیذ کاشف به عمل می آید که عقد از ابتداء صحیح بوده و در صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود لیکن به هیچ وجه جنبه کیفری ندارد،نه برای فضول و نه برای اصیل .حال آنکه در انتقال مال غیر،عمل منتقل الیه در صورت جهل فاقد جنبه کیفری اما در صورت علم،طبق قوانین راجع به انتقال مال غیر با او عمل خواهد شد .

تفاوت بین فضول با کفیل

کفیل در عقد کفالت در مقابل مکفول له متعهد می گردد که شخص ثالثی را که مکفول گویند،احضار کند و با رضایت کفیل،مکفول له واقع می شود و در حقیقت ،کفیل،چنانکه گویند))الضمان بمعنی الاعم هو التعهد بمال او نفس و هو قسیم الحواله والکفاله و الضمان بمعنی الاخص.))در حالیکه در معامله فضولی به شرحی که گذشت،چنین نیست.

تفاوت بین فضول با دلال

مستند به ماده ۳۳۵ ق.ت دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی نماید طرف معامله پیدا می کند.اصولا قرار داد دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است،حال آنکه بنابر شرحی که گذشت فضول و معامله فضولی چنین نیست.

تفاوت بین فضول با قائم مقام تجارتی

به موجب ماده ۳۹۵ ق.ت قائم مقام تجارتی کسی است که رئیس تجارتخانه او را برای انجام کلیه امور مربوط به تجارتخانه یا کسی از شعب آن نائب خود قرار داده و امضاء او برای تجارتخانه الزام آور است.سمت مزبور ممکن است به صورت کتبی و یا در عمل به وی داده شود ولی فضول بدون اذن است و هیچ سمتی در این باره ندارد.

 

انواع بیع وآثار آن .

قرار دارد، در سه فصل، انواع بیع و آثار آن را بررسی می کند. فصل نخست، تعاریف و کلیات را شامل است و در آن معانی لغوی و اصطلاحی الفاظ، تقسیم بندی معاملات، وضعیت حقوقی قراردادها و روابط طرفین قرارداد، مورد بحث واقع شده است.

در فصل دوم، پس از مقایسه صفات و حالات مختلف عقد از قبیل: صحت، فساد، بطلان، انحلال، اقاله، فسخ، تفاسخ و انفساخ، مبحث بیع فاسد را مطرح و به تبع آن شروط فساد و بطلان عقد و آثار و تبعات آنها را بیان کرده ایم.

فصل سوم مقاله به بررسی آثار بیع فاسد و جزئیات قاعده «مایضمن» اختصاص دارد و به مناسبت، مواد 363، 365 و 366 ق.م. نیز مورد بحث قرار گرفته است.

در نگارش این مقاله، از منابع معتبر فقهی و حقوقی و چندین پایان نامه دانشجوئی مرتبط، بهره برده ایم و در عین حال از توجه به نظریات جدید حقوقی هم غافل نبوده ایم.

کلید واژه ها: بیع، فاسد، بیع فاسد، آثار بیع، بطلان، انفساخ، مایضمن.

فصل نخست تعاریف و کلیات

1 واژه بیع⁽¹⁾

کلمه بیع (به فتح باء و سکون یاء) به معنی خرید و فروش و از اضداد است؛ بنابراین، می توان گفت «بعتُهُ هذا الثوب» = «اَعطیته ایاه و اخذت ثمنه» همان طور که می شود گفت، «بعتُهُ هذا الثوب» = «اشتریته منه و اعطیته ثمنه» که کلمه بیع، در جمله اوّل به معنی فروش و در جمله دوم به معنی خرید به کار رفته است.⁽²⁾

مرحوم شیخ انصاری بیع را «مبادله مال به مال» معنی کرده است⁽³⁾ و پس از ایشان نیز بسیاری از فقها همین تعریف را برگزیده اند. امام خمینی رحمه الله نیز پس از بررسی تعاریف مختلف، در کتاب بیع خود، آورده اند: «ثمَّ انَّ حقیقة البیع عبارة عن مبادلة مال بمال.»⁽⁴⁾

یعنی حقیقت بیع، همان مبادله مال به مال است. شهید اوّل نیز در تعریف بیع چنین آورده است:

«الایجاب والقبول الدالان علی نقل الملک بعوض معلوم» یعنی عقد بیع، عبارت است از ایجاب و قبولی که دلالت بر نقل ملک در مقابل عوض معلوم می نماید.⁽⁵⁾

با مرور تعاریف بالا، تعریفی که قانون مدنی ایران با توجه به تعاریف فقهای بزرگ نموده است، مناسب تر به نظر می رسد.

قانون مدنی ایران بیع را «تملیک عین به عوض معلوم» تعریف کرده است⁽⁶⁾ و صاحب «ترمینولوژی حقوق» هم با برگزیدن همین معنی، اضافه نموده که به مجموع عمل بایع و مشتری بیع گفته می شود، همان طور که به عمل بایع به تنهایی هم بیع می گویند.⁽⁷⁾

برای بیع انواعی را برشمرده اند؛ از جمله: بیع (تولیه، حال، حصات، خیاری، ربوی، سلف، سلم، شایع، شخصی، شرط، صرف، عقدی، عینه، غرری، غیر عقدی، قطع، کالی به کالی، کلی، مؤجّل، مؤجّل به مؤجّل، محاباتی، مرابحه، مساومه، مشاع، معاطات، معدوم، مقابضه، مواضعه، موزون، نسیه، نسیه به نسیه، نقد، وضیعه، وقف) که هریک در محل خود، مورد بررسی قرار گرفته است.⁽⁸⁾

2 واژه فاسد⁽⁹⁾

کلمه فاسد را تباه، ضایع، گندیده معنی کرده اند.⁽¹⁰⁾ در لغت عرب نیز کلمه فاسد را معادل باطل برشمرده اند.⁽¹¹⁾ کلمه باطل که جمع آن اباطیل است را ناچیز، ناحق، بی اثر، بیهوده، یاوه، پوچ، ضد حق، معنی نموده اند.⁽¹²⁾ در فرهنگ عربی فارسی نیز باطل، فاسد و ناچیز شدن معنی شده است.⁽¹³⁾

مفهوم اصطلاحی واژه فاسد هم از معنی لغوی آن دور نشده و عبارت است از: «هر عمل حقوقی که مخالف مقررات قانونی بوده و قانون آن را فاقد هر گونه اثر حقوقی شناخته باشد؛ مانند، بیع صغیر. صفت این عمل حقوقی را بطلان گویند که در مقابل صحت به کار می رود. صحت عدم نفوذ را هم شامل می شود؛ مثلاً، عقد مکره و عقد فضولی صحیح، ولی غیر نافذ است.»⁽¹⁴⁾

3 وضعیت های حقوقی قرارداد و روابط طرفین عقد

منظور از وضعیت حقوقی، حکم وضعی است که در قانون برای عقد به تبع آن تعهد ثابت می شود؛ مانند، صحت و بطلان. عقد دارای هر یک از وضعیتهای مذکور در بالا، دارای احکام حقوقی ویژه ای است که روابط حقوقی طرفین آن را مشخص می کند. اینک به بررسی این وضعیتها و روابط طرفین عقد می پردازیم.

این وضعیتها عبارت است از:

صحت

نفوذ

عدم نفوذ

قابلیت فسخ

بطلان

لزوم

جواز

که عقد دارای این وضعیت ها به اسامی زیر نامیده می شود:

عقد صحیح

عقد نافذ

عقد غیر نافذ

عقد قابل فسخ

عقد باطل

عقد لازم

عقد جایز

در یک نگاه می توان این وضعیتها را در سه دسته خلاصه کرد: صحت، بطلان، جواز و لزوم.⁽¹⁵⁾

با معرفی اجمالی وضعیتهای موجود در قراردادها ،این وضعیتها رابه اختصار ،بررسی می کنیم:

صحیح به عقد یا ایقاعی که در عالم اعتبار وجود و تحقق می یابد، نسبت داده می شود؛ برخلاف آن، باطل، به عقد یا ایقاعی که در عالم حقوق تحقق نمی یابد گفته می شود.

با این توصیف، عقد صحیح عقدی است که با اراده انشاکنندگان آن در عالم اعتبار و حقوق موجود می شود.

نفوذ به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است؛ بنابراین، عقد نافذ، عقدی است که دارای وجود کامل و آثار حقوقی مربوط به خود است؛ در برابر عقد غیر نافذ که فاقد اثر حقوقی مربوط است.

عقد قابل فسخ عقدی است که در عالم حقوق، هستی اعتباری مؤثری دارد ولی می توان با فسخ آن، به هستی آن پایان داد؛ مانند، عقد بیعی که در آن فروشنده یا خریدار مغبون باشد که به این علت، شخص مغبون می تواند عقد مزبور را فسخ کند. عقد قابل فسخ از اقسام عقد نافذ است و تا زمان انفساخ دارای آثار حقوقی است.⁽¹⁶⁾

عقد غیر نافذ هم، مانند عقد نافذ و عقد قابل فسخ، از اقسام عقد صحیح معرفی شده است.⁽¹⁷⁾

بر این اساس، قراردادها را می توان به دو دسته اصلی صحیح و باطل تقسیم کرد. البته گاهی از عقد نافذ به عقد معتبر و از عقد غیر نافذ به عقد غیر معتبر هم تعبیر می شود.⁽¹⁸⁾

لزوم و جواز لزوم و جواز، دو وضعیت قانونی عقد است که به اراده طرفین قابل تغییر نیست؛ یعنی؛ طرفین نمی توانند هیچ عقد لازمی را به عقد جایز و هیچ عقد جایزی را به لازم تبدیل کنند.

درج عقد جایز، ضمن عقد لازم، آن را لازم نمی سازد؛ بلکه، صرفا عقد را از طرف مشروط علیه، غیر قابل انحلال می نماید.⁽¹⁹⁾

عقد باطل بطلان، وصف قراردادی است که در عالم حقوق وجود و اثری ندارد. عقد در صورتی باطل است که فاقد یکی از شرایط اساسی، غیر از رضای معتبر، یعنی، فاقد قصد انشای یکی از طرفین یا موضوع جامع شرایط یا دارای جهت نامشروع یا فاقد یکی از شرایط اختصاصی عقد باشد. همان طور که بیان شد، فقدان رضای معتبر، عقد را باطل نمی کند؛ بلکه آن را غیر نافذ می سازد. البته به عقد باطل، گاهی عقد غیر معتبر یا عقد فاسد نیز گفته می شود.⁽²⁰⁾

بعضی عقد باطل را چنین تعریف کرده اند: «عقد باطل، عقدی است که به دلیل فقدان قصد انشاء یا عدم تطابق ایجاب و قبول یا نبود پاره ای از شرایط صحت هیچ یک از آثار منظور از عقد در هیچ زمانی بر آن مترتب نگردد.» این تعریف شامل عقد غیر نافذ نیست و نیز عقد هازل و صغیر و معاملات نامشروع را هم دربر می گیرد و نیز عقودی را که مثل هبه،⁽²¹⁾ قبض، شرط صحت آنهاست را خارج می نماید؛ چون عدم ترتب اثر بر چنین عقودی به طور نسبی است نه مطلق.

4 رابطه عقد باطل و عقد فاسد

از آنجا که عنوان این مقاله «بیع فاسد و آثار آن» می باشد، به ناچار می باید به این مطلب بپردازیم که آیا عقد باطل همان عقد فاسد است یا این که دو مقوله جدا از هم می باشند.

در حقوق ایران، مؤلّفان به پیروی از فقه امامیه، عقد باطل و عقد فاسد را به یک معنی گرفته⁽²²⁾ و آنها را به یک معنی به کار برده اند؛⁽²³⁾ ولی در فقه حنفی، این دو عنوان، مفهومی متمایز از هم دارند. نظر فقهای حنفی، در موسوعه جمال عبدالناصر، ج 1، ص 192 چنین نقل شده است: باطل، عقدی است که ارکان آن فراهم نیامده و نامشروع به اصل است؛ مانند، قمار و عقد مجنون؛ ولی عقد فاسد، عقدی است که ارکان لازم را دارد و از اصل مشروع است، لکن خللی در یکی از ارکان آن به وجود آمده که شرایط لازم را ندارد، در چنین حالتی است که می گویند (مشروع باصله لا بوصفه) مانند بیعی که ثمن در آن مجهول است.⁽²⁴⁾

بنابراین؛ عقد فاسد که یکی از اقسام آن، بیع فاسد می باشد همان عقد باطل است و عقد باطل و فاسد در فقه شیعه معادل گرفته شده است.

فصل دوم بیع فاسد

در قانون مدنی ایران، در بحث ملکیت مبیع و ثمن، دو ماده زیر به بیع فاسد اختصاص یافته است:

ماده 365 (ق.م) «بیع فاسد، اثری در تملک ندارد.»

ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد، مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.»

در این قسمت از نوشتار،به طور اختصار، مطالب لازم، در خصوص بیع فاسد را توضیح خواهیم داد:

1 فساد در عقد بیع

عقد بیع که خود از عقود لازم و معین می باشد، باید شرایط اساسی صحت معامله، مذکور در ماده 190 (ق.م) را دارا باشد.

عقد فاسد از دید حقوقی و به اعتبار اثری که در روابط اجتماعی به جای می گذارد در حکم هیچ است؛ پدیده ای است که به ظاهر صورت عقد را دارد؛ ولی در واقع هیچ تغییری در حقوق و تکالیف دو طرف به وجود نمی آورد؛ همچنانکه در مواد 365 و 366 قانون مدنی هم ذکر شده است.

با این وجود، در پاره ای موارد، آثاری برای عقد فاسد شمرده شده که یکی از آنها ضمان درک است که در بند 2 ماده362 (ق.م) بدین شرح ذکر گردیده است: «عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.» و نیز طبق ماده 366 (ق.م) در صورتی که بر اثر بیع فاسد خسارتی به مبیع وارد شود، بنابر قاعده ضمان قهری و نه مسئولیت قراردادی،⁽²⁵⁾ مشتری ضامن جبران خسارت خواهد بود. و نیز طبق مواد 82 و 100 قانون تجارت، نمی توان به بطلان عقد شرکت، در مقابل اشخاص ثالث استناد کرد؛ یعنی، شرکت باطل در حکم شرکت واقعی تلقی شده است.

ماده 1157 (ق.م) در مقام بیان نکاح فاسد، اثرات نکاح صحیح را بر آن بار می نماید و می گوید: «زنی که به شبهه با کسی نزدیکی کند، باید عدّه طلاق نگهدارد.» لذا با این که نکاح فاسد بوده، نگهداری عدّه که مخصوص عقد نکاح صحیح است بر آن مترتب شده است.⁽²⁶⁾

2 فرق بطلان و انحلال

بطلان عقد، نتیجه فساد در ارکان عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعی است؛ ولو بطلان مدّتها بعد از آن اعلام شود. ولی اگر موجب فساد عقد، بعد از انعقاد عقد، به وجود آید عقد را منحل می نماید نه باطل.

در انحلال عقد، سببی پس از تحقق عقد، آن را به هم می زند و نسبت به آینده بی اثر نماید؛ در حالی که ناظر بر قبل از انحلال نیست.

انحلال عقد ممکن است به سه صورت محقق شود:

1 با اقاله یا تفاسخ، که سبب انحلال، رضایت طرفین عقد است.

2 به فسخ، که فرد بارز آن خیارات می باشد.

3 به انفساخ یا انحلال قهری، که شامل مصادیق گوناگون انحلال قهری و از جمله پایان مدّت قرارداد است.

3 اقاله یا تفاسخ

ماده 264 (ق.م) اقاله را در زمره اسباب سقوط تعهدات آورده است.

اقاله «تراضی دو طرف عقد است بر انحلال و زوال آثار آن در آینده.»⁽²⁷⁾

در اقاله، جایی که هنوز مفاد عقد و تعهدهای متقابل اجرا نشده است، اثر اقاله محدود به انحلال عقد است و تراضی فقط می تواند وجود عقد و آثار وابسته را حذف کند؛ ولی جایی که تعهد اجرا شده یا تملیک صورت پذیرفته است، انحلال عقد کافی نیست و باید آثار به جای مانده هم از بین برود و دو عوض بازگردد.⁽²⁸⁾

4 فسخ یا انحلال ارادی عقد (خیارات)

در عقد لازم، به هم زدن عقد، امری است نامتعارف و خلاف اصل و ارتکاب آن مجوز می خواهد، برخلاف عقد جایز که از دو طرف به دلخواه قابل فسخ است و ماده 186 (ق.م) این اجازه را به طرفین می دهد.

در بحث خیارات، مباحثی در ماهیت و مبنای خیار و اجرای آن و انتقال خیار به مثل میراث و چگونگی انتقال و اسقاط خیار مطرح می باشد که فعلاً در موضع طرح آن نیستیم.⁽²⁹⁾

آنچه اجمالاً باید گفت این است که: خیار حقّی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد؛ اجرای این حق عملی حقوقی است که با اراده انجام می شود و چون در زمره ایقاعات است، نیاز به قصد انشا دارد.

5 انفساخ یا انحلال قهری

در انحلال، بدون این که نیاز به عمل حقوقی یعنی ارادی باشد، عقد منحل می شود و حق انتخاب برای هیچیک از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. البته منافاتی بین قهری بودن انحلال و ارادی بودن سبب آن وجود ندارد؛ مثل این که طرفین عقد ضمن عقد شرط کرده باشند، چنانچه در ماه آتی سیل جاری شود، قرارداد جمع آوری محصول زمین مشخصی منفسخ شود؛ که با وقوع سیل، عقد منفسخ می شود و این انفساخ قهری است.

انفساخ بر دو قسم می باشد:

انفساخی که به طور مستقیم ناشی از اراده صریح قرارداد باشد، مثل اجاره ای که پس از پایان مدّت یک سال، مشروط به اخطار کتبی مؤجر، پایان می پذیرد.

انفساخی که ناشی از حکم قانونگذار است.

انفساخ ناشی از تراضی را نباید با خیار شرط اشتباه گرفت، چون خیار شرط به یکی از طرفین یا فرد ثالث حق می دهد که اگر مایل باشد، عقد را در مهلت معینی فسخ نماید؛ ولی تحقق شرط فاسخ، تابع تصمیم طرفین نیست و انحلال قهری عقد را به دنبال می آورد.

مثال طرفین عقد تراضی کرده اند که چنانچه در عقد اجاره، پرداخت اجاره بها، ده روز عقب افتد، قرارداد اجاره فسخ شود که در اینجا با تحقق عقب افتادن پرداخت اجاره بها، عقد اجاره، خود به خود، منفسخ می شود و شرط در اینجا، عقب افتادن پرداخت بدهی است و در اختیار طرفین نیست و با وقوع آن، عقد اجاره منفسخ می گردد.

ماده 387 (ق.م) در انفساخ ناشی از قانون، چنین مقرر می دارد:

«اگر مبیع پیش از تسلیم، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد؛ مگر این که بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت، تلف از مال مشتری خواهد بود.»

یا مثلاً ماده 479 (ق.م) می گوید: «عیبی که موجب فسخ اجاره می شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

و یا ماده 483 (ق.م) مقرر می دارد: «اگر در مدّت اجاره، عین مستأجره به واسطه حادثه ای کلاً یا بعضا تلف شود، از زمان تلف شدن عقد اجاره منفسخ می شود.»⁽³⁰⁾

فسادی که در ارکان عقد، باعث بطلان آن می شود قابل جبران نیست و دو طرف نمی توانند به تراضی آن را اصلاح نمایند؛ مگر این که با تراضی عقد جدیدی به وجود آورند.⁽³¹⁾

به طور مثال، اگر در معامله ای، فروش یک تن عدس تعهد شده و به جای عدس، ارزن ارسال شود و با رسیدن کالا به مقصد، دو طرف به اشتباه خود پی ببرند، عقد قبلی باطل است؛ ولی می توانند روی قیمت یک تن ارزن تراضی و معامله جدیدی را انجام دهند.

گاهی اوقات ممکن است که قرارداد قابل ابطال⁽³²⁾ باشد نه باطل؛ که البته چنین چیزی در حقوق ایران مفهومی بیگانه است؛ ولی رگه هایی از آن را می توان مشاهده نمود. مثلاً، در ماده 84 قانون تجارت، وقتی شرکت معامله ای را انجام داده که قابل بطلان است و موجبات بطلان قبل از اقامه دعوای طلب کاران مرتفع شود، دعوای بطلان در محکمه پذیرفته نخواهد شد.⁽³³⁾ نکته دیگری که باید توجه کرد این است که بطلان نتیجه قهری تجاوز از قوانین است و نیازی به حکم دادگاه ندارد. گرچه اثبات بطلان در مواقع اختلاف، توسط دادگاه صورت می گیرد که البته اقامه دلیل بر عهده مدعی خواهد بود.⁽³⁴⁾

6 بطلان نسبی

در حقوق مدنی ایران، بطلان عقد، مطلق است و به دشواری می توان موردی را تصور کرد که عقد بین دو طرف غیر نافذ و در برابر بیگانگان معتبر باشد؛ با وجود این، گاه به طور استثنایی به مواردی برخورد می کنیم که عدم نفوذ عقد بین دو طرف، در برابر طلبکاران قابل استناد نیست. زیرا قانونگذار می خواهد از تقلّب بدهکار، درباره طلبکاران جلوگیری نماید. در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، مواردی دیده می شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در مواقع ویژه ای می تواند مورد استناد قرار گیرد. به طور مثال ماده 129 (ق.ت) معاملات مسئولین شرکت با شرکتهای دیگری که خودشان در آنها عضویت دارند را منع می کند و با این وجود، ماده 130 (ق.ت) می گوید: معاملات اشخاص مذکور ولو توسط مجمع عمومی عادی تصویب نشود، در مقابل اشخاص ثالث معتبر است. از این موارد می توان قائل به بطلان نسبی شد.⁽³⁵⁾

اما بعضی چنین استدلالی را رد می کنند و بین بطلان نسبی و غیر قابل استناد بودن فرق می گذارند و می گویند: عقد باطل نسبی، به اراده طرفی که حمایت از او مورد نظر قانون است، باطل می شود و مادام که این ابطال صورت نگرفته، عقد دارای اعتبار است و آثار آن جریان دارد. در صورتی که برای سلب اعتبار از عقد غیر قابل استناد نسبت به اشخاص ثالث، نیاز به بطلان ایشان نیست و عقد ذاتا در برابر آنان فاقد اعتبار است.⁽³⁶⁾

7 شرط فاسد

بسیاری از دعاوی بطلان عقد، به دلیل باطل بودن شرط به بطلان عقد می انجامد؛ که این بطلان یا بر اساس نامشروع بودن شرط و یا بر اساس تعارض آن با ساختمان حقوقی عقد می باشد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا بطلان شرط در این موارد موجب بطلان عقد هم می شود یا خیر؟ آنچه در بدو امر به نظر می رسد، این است که اگر انگیزه اصلی تراضی بر عقد با توجه به شرط مندرج بوده با بطلان شرط، عقد نیز باطل می شود و اگر شرط در تراضی جنبه فرعی داشته است، با بطلان شرط، به عقد آسیبی نمی رسد.

قانون مدنی ایران در ماده 232 مقرر می دارد:

شروط مفصله ذیل باطل است؛ ولی مفسد عقد نیست:

1 شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

2 شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد.

3 شرطی که نامشروع باشد.

و در ماده 233 چنین آمده است:

شروط مفصّله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:

1 شرط خلاف مقتضای عقد.

2 شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.

بدین ترتیب قانون مدنی مواردی را که فساد شرط به فساد عقد سرایت می نماید، احصا کرده است که البته در مورد بندهای مواد 232 و 233، بحث های مفصلی صورت گرفته و در محل خود قابل دسترسی است.

8 بطلان قسمتی از مورد معامله

گاهی از اوقات عقد کلاً باطل نیست و قسمتی از آن باطل خواهد بود؛برای مثال اگر کسی دوچرخه دیگری را همراه موتورسیکلت خود یک جا به مشتری بفروشد، معامله نسبت به مال غیر یعنی، دوچرخه، اگر مالک تنفیذ نکند، باطل ، ولی نسبت به موتورسیکلت باطل نیست و در این که آیا خریدار چه وظیفه ای دارد با توجه به ماده 441 (ق.م) که خیار تبعّض صفقه را مطرح نموده است، می توان گفت که مشتری، در همه حال، حق دارد نسبت به قسمت غیر باطل هم با استفاده از خیار تبعّض صفقه اعلام فسخ نماید و کل معامله را رد کند. البته طبق ماده 443 (ق.م) خیار تبعّض صفقه در صورتی قابل اعمال خواهد بود که مشتری از بطلان بخشی از معامله آگاه نبوده باشد.

فصل سوم آثار بیع فاسد

عقد بیع فاسد آثاری دارد که بعضی متوجه طرفین عقد و بعضی متوجه افراد ثالث است؛

الف اثر فساد بیع نسبت به طرفین معامله

طرفین معامله فاسد، طبق ماده 366 (ق.م) باید عوضین را به یکدیگر برگردانند و حتی اگر عین تلف شده باشد، مانع از بطلان نیست و طرفی که عین نزد او تلف شده است، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

ب اثر فساد بیع نسبت به اشخاص ثالث

وقتی گروهی با یک شخص پیمان می بندند، پیمان مزبور به عدد افراد به پیمانهای جداگانه منحل می گردد؛ به طوری که بطلان یکی از قراردادها به قراردادهای دیگر سرایت نمی کند. با این وجود ، مفاد ماده 480 (ق.ت) که ناظر به قراردادهای ارفاقی است، بطلان هریک از قراردادها که، اکثریت به اضافه یک طلبکاران را از کار بیاندازد را موجب بطلان بقیه قراردادها می داند. در غیر پیمان های جمعی، معمولاً بطلان عقد به فرد ثالث نیز سرایت می نماید.

به طور مثال، در معاملات فضولی که ترتب ایادی مطرح می شود، اگر فضولی مالی را به ثالث فروخت و ثالث آن را به رابع واگذار کرد، با عدم تنفیذ معامله توسط مالک و بطلان معامله فضولی اوّل، معامله دوم هم باطل می شود.

ج خسارت ناشی از فساد بیع

درخواست جبران خسارت، منافاتی با درخواست بطلان ندارد.

مثال هرگاه فضول مالک را به اکراه وادار به معامله نماید، مالک می تواند هم بطلان معامله را ادعا کند و هم خسارت ناشی از این تقصیر را مطالبه نماید. اگر زیان دیده خود نیز در وارد آوردن زیان مقصر باشد، از گرفتن خسارت محروم می شود.

به طور مثال طرف اصیل در معامله فضولی که می داند فضول، به طور غیر مجاز، اقدام به فروش مال دیگری کرده است و با این وجود، وارد معامله شود، به استناد قاعده اقدام،⁽³⁷⁾ حق مطالبه خسارت نخواهد داشت.

در بحث از آثار بیع فاسد، لازم است ماده 362 (ق.م) را که آثار بیع صحیح را برمی شمارد ذکر نمائیم. این ماده می گوید:

«1 به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود.

2 عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.

3 عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید.

4 عقد بیع، مشتری را به تأدیه ثمن ملزم می کند.»

همان گونه که قبلاً برشمردیم، برای عقد باطل در هیچ زمانی نمی توان وجود و تحققی در عالم اعتبار شناخت؛ اما چنین چیزی آثار مترتب بر بیع فاسد که یکی از آنها لزوم ردّ عین یا بدل آن می باشد را نفی نمی کند.

د روابط طرفین عقد بیع فاسد نسبت به ردّ عین مورد عقد یا بدل آن

از آنجا که عقد فاسد، فاقد اثر حقوقی مورد انتظار طرفین است، چنانچه مورد عقد، به طرف دیگر تسلیم شده باشد، طبق ماده 365 (ق.م) که می گوید: «بیع فاسد اثری در تملک ندارد» این تملک بلااثر است و طبق ماده 366 (ق.م) «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف و ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» بدیهی است که اگر عین، تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، مشتری باید بدل را به صاحب مال برگرداند؛ که این بدل در اموال مثلی مثل و در اموال قیمی، قیمت خواهد بود و چنانچه عملی انجام شده اجرت آن و اگر عیب و نقصی وارد شده جبران خسارت آن به عهده مشتری می باشد. زیرا، ید گیرنده مال در چنین مواقعی، ید ضمانی است؛ برخلاف ید امانی، که مادامی که متصرف تعدی و تفریط نکرده باشد، مقابل صاحب مال مسئولیتی ندارد. فقها در مورد عقود ضمانی و عقود امانی به دو قاعده «اصل و عکس» استناد می نمایند⁽³⁸⁾ که این دو قاعده عبارتند از:

[کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده]

[و کل ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده]

یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور باشد، فاسد آن نیز ضمان آور است و هر عقدی که صحیح آن ضمان آور نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست.⁽³⁹⁾

که در اینجا به مناسبت بحث از آثار بیع فاسد، به اختصار این دو قاعده را هم بررسی می کنیم؛

ه بیع فاسد و قاعده لایضمن

مهم ترین اثر بیع فاسد، ضمان قابض مبیع است که برای ضامن بودن او بهترین دلیل همین قاعده مایضمن است که به قدر نیاز به بحث از آن خواهیم پرداخت.

1 ه سابقه تاریخی قاعده

این قاعده ابتدائا در قرن چهارم هجری توسط شیخ طوسی⁽⁴⁰⁾ و ابن ادریس حلّی⁽⁴¹⁾ طرح شده است؛ شیخ طوسی به طور کلی، در همه موارد مقبوض به عقد فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی به عکس آن استناد کرده است. علاّمه حلّی نیز هم به اصل قاعده و هم به عکس آن تمسک کرده است.⁽⁴²⁾ در آثار شهید اوّل و شهید ثانی⁽⁴³⁾ و صاحب جواهر⁽⁴⁴⁾ و بعضی از فقهای اهل سنت نیز استناد به این قاعده و عکس آن ملاحظه می شود.

جلال الدین سیوطی می گوید:

[قال الاصحاب، کل عقد اقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده و ما لا یقتضی صحیحه الضمان فکذلک فاسده].⁽⁴⁵⁾

2 ه مفاد قاعده

در بحث از مفاد قاعده ناچاریم مباحث زیر را روشن نمائیم:

کلمه ما در مایضمن به چه معنی است؟

معنی ضمان در این قاعده چیست؟

حرف ب در آغاز کلمه صحیح و فاسد به چه معنی است؟

اولاً منظور از ما در مایضمن

منظور از ما در این عبارت، یعنی هر عقدی؛ اعم از لازم یا جایز و این قاعده شامل ایقاعات نمی شود؛⁽⁴⁶⁾ زیرا به یقین روابط طرفین در عقد فاسد، منظور این قاعده بوده است.

کلمه مای موصوله در این قاعده، شامل اشخاص عقود است؛ نه انواع عقود؛ یعنی، شامل عاریه طلا و نقره هم می شود؛ که در صورت فساد، این عقد، مستعیر را ضامن می شمارد.⁽⁴⁷⁾

ثانیا معنای ضمان

برای ضمان در این عبارت دو معنی ذکر کرده اند:

معنای اوّل ⁽⁴⁸⁾ (جبران خسارت و تلف مال.)

یعنی همان طور که در عقد صحیح، اگر پس از اخذ مال، تلفی پیش آید بر عهده آخذ مال است، همان طور هم اگر عقد فاسد باشد، خسارت و تلف به عهده آخذ که او را ضامن می گوئیم خواهد بود؛ در عقودی که صحیح آن ضمانی بر عهده آخذ نمی آورد، فاسد آن نیز ضمانی بر عهده آخذ مال نخواهد گذاشت.

بنابراین قاعده، کلیه عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می ماند؛ حال آن که بسیاری از عقود تملیکی مجانی هستند و در فرض فساد، ضمان آور نیستند. مثلاً اگر کسی با هبه فاسد مالی را تصرف کند و سپس آن مال نزد او تلف شود او ضامن عین موهوبه نیست.⁽⁴⁹⁾

معنای دوم بعضی⁽⁵⁰⁾ گفته اند که مراد از ضمان در این قاعده و عکس آن تدارک و جبران مال و ردّ عوض است؛ بر اساس این معنی، ترجمه قاعده و عکس آن، چنین است:

«هر نوع عقدی که در صحیح آن، تدارک مال مأخوذ بر عهده شخص آخذ باشد، در فاسد آن نیز، تدارک مال مأخوذ بر عهده آخذ خواهد بود و بالعکس.»

بدین ترتیب عقود معاوضی تملیکی، داخل در اصل قاعده و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی، مشمول عکس قاعده خواهند بود.

بنابراین معنا، هر عقدی که در فرض صحت آن برای آخذ وظیفه تأدیه عوض مذکور در قرارداد (عوض المسمّی) به طرف مقابل ایجاد می شود، در فرض فساد آن نیز آخذ مؤظف به پرداخت عوض واقعی است.

بعضی بر این که در عقد فاسد، عوض المسمّی به عهده آخذ باشد اشکال کرده اند که:

اولاً معامله باطل است و عوض المسمّی بر عهده آخذ قرار نگرفته است.

ثانیا لازم می آید که عین، هم چنان در ملک مالک باقی بماند و در عین حال عوض آن هم بر عهده متصرف قرار گیرد؛ بنابراین، در صورت تلف عین در عقد فاسد، آخذ ضامن مثل یا قیمت آن است؛ نه ضامن عوض المسمّی. بر این اساس معنی قاعده بدین شرح خواهد بود.

«هر عقدی که صحیح آن گیرنده را ملزم به ردّ عوض به طرف مقابل می کند، چنانچه به صورت فاسد واقع شود، گیرنده شی ء ضامن مقبوض است؛ به این صورت که در فرض وجود، عین را رد کند و در فرض تلف، مثل یا قیمت آن را تسلیم نماید.»

و معنای عکس قاعده هم چنین می شود:

«هر عقدی که صحیح آن موجب لزوم تدارک مال به بدل المسمّی نیست، خواه از آن رو که عقد اذنی است و تملیکی نیست و یا به این علت که تملیک مجانی است، فاسد آن نیز گیرنده را ضامن ردّ بدل نمی کند.»⁽⁵¹⁾

به نظر ما نیز این معنی وجیه تر به نظر می رسد و اشکالی که بر معنی اوّل بود دفع می شود.⁽⁵²⁾

شیخ انصاری نیز در مکاسب این معنی را ترجیح داده اند.⁽⁵³⁾

ثالثا معنی باء در کلمه های بصحیحه و بفاسده

بعضی ب را به معنی فی گرفته اند.⁽⁵⁴⁾ ولی آنچه به ذهن متبادر می شود معنی سببیّت است؛ زیرا باید بتوانیم طوری معنی کنیم که در قاعده و عکس آن که چهار مرتبه حرف (باء) تکرار شده همه به یک معنی گرفته شود. بنابراین معنی جمله چنین می شود:

هر عقدی که صحیح آن سبب ضمان می شود، فاسدش نیز سبب ضمان خواهد بود.

و معنای قاعده چنین خواهد شد:

«در فرض فساد عقد و در صورت تلف، متصرف، ضامن عوض واقعی شی ء که عبارت از مثل و یا قیمت است، خواهد بود؛ نه عوض المسمّی که همان ثمن است.»

بر این اساس، روشن می شود که در بیع فاسد، آخذ ضامن درک مبیع است، به علت این که عقد فاسد منشأ قبض، ضمان آور است و صرف عقد فاسد، منشأ تمام ضمان نیست؛ و علت اصلی آن اقدام آخذ به ورود در معامله ضمان آور است. و مستند این قاعده صرف قاعده ید نیست؛ که موجب وارد بودن اشکال عده ای بر ضمان درک گردد.⁽⁵⁵⁾

3 ه مبانی فقهی قاعده مایضمن

برای این قاعده، پنج مستند فقهی برشمرده اند؛⁽⁵⁶⁾ که به اختصار بررسی می کنیم. قابل ذکر است که ضمان در عقد صحیح را مفروغ عنه فرض کرده و به ضمان در مقبوض به عقد فاسد پرداخته ایم.

اول قاعده ید

بر مبنای روایت نبوی (علی الید ما اخذ حتی تودَّیهُ)⁽⁵⁷⁾ هر کسی مالی را قبض می کند، در واقع تصرف در آن می نماید؛ و ضامن آن خواهد بود.

به نظر می رسد که این قاعده دلیل خوبی برای اثبات ضمان عقد فاسد نباشد؛ زیرا اگر متصرف با اذن مالک در مال تصرف کند، به خاطر اذن، ضمان او منتفی است. بنابراین، مورد از موارد ید مأذون است نه غیر مأذون و چون از مستثنیات قاعده ید محسوب می شود، از شمول قاعده خارج است.

برخی نیز قاعده علی الید را شامل عین مأخوذه دانسته اند نه منفعت یا عمل.⁽⁵⁸⁾

دوم قاعده اقدام

طبق این قاعده، طرفین معامله ضمانی، مبادرت به معامله ای کرده اند که در آن هیچ یک از دو مورد معامله رایگان و بلاعوض نیست؛ بلکه هر یک از دو مورد عقد، در عوض مورد دیگر داده می شود و لو عقد فاسد باشد. هرچند نمی توان این مبادله و معاوضه را قانونا صحیح دانست؛ چه این که مبادله بین دو مورد، از آثار عقد صحیح است و در صورت تلف یکی از دو مورد معامله فاسد، نمی توان مورد دیگر را عوض معرفی کرد؛ لکن تأثیر نیّت و اقدام طرفین را به انتقال ضمان مال تسلیم شده به طرفی که آن را دریافت می کند و معوض بودن و رایگان نبودن مورد معامله را نمی توان منتفی دانست؛ که مقتضای آن، دادن بدل مورد تلف یا اجرت عمل انجام شده به طرفی است که مورد مزبور متعلق به او بوده یا عمل مورد عقد به وسیله او انجام شده است.

ایرادی که بر این نظریه شده است این است که طرفین معامله مذکور، اقدام به ضمان خاصّی که دادن عوض مسمّی باشد، کرده اند نه ضمان به مثل یا قیمت.⁽⁵⁹⁾

در ردّ این استدلال گفته شده است که قابض با اقدام خود به قبض، نسبت به دو امر اقدام نموده است:

اقدام به این که مال را مجانی قبض نکند.

اقدام به عوض معین.

با روشن شدن فساد عقد، ضمان نسبت به عوض المسمّی مرتفع شده است و اصل ضمان، که پرداخت واقعی یا ردّ مثل خواهد بود بر عهده قابض است.

ولی این بیان که عوض المسمّی تبدیل به ضمان عوض واقعی شود قابل قبول نیست.⁽⁶⁰⁾

سوم قاعده ید و قاعده اقدام

در این نظریه بر هر دو قاعده ید و اقدام استناد شده است.

طبق این دلیل، مال مقبوض به معامله فاسد، به واسطه فساد معامله در ملک مالک باقی می ماند؛ پس قابض آن، متصرف مال غیر است و ید او از مصادیق ید مضمونه است؛ پس عموم قاعده ید شامل آن است. از آنجا که اذن مالک در تصرف می تواند مانع ثبوت ضمان ید و رافع اثر آن باشد، چون مالک، موقع تحویل مال، قصد گرفتن عوض را داشته و آن را به عنوان معاوضه تحویل داده است، اذن مالک مقید به گرفتن عوض بوده است؛ در نتیجه چنین اذنی نمی تواند مانع ثبوت ضمان ید باشد.⁽⁶¹⁾

چهارم احترام به مال دیگران

با استناد به دو روایت:

«حرمة مال المسلم کحرمة دمه»⁽⁶²⁾ احترام مال مسلمان مثل احترام خون او است.

و «لا یحل مال امرءٍ الا عن طیب نفسه»⁽⁶³⁾ مال کسی بر دیگری حلال نیست، مگر به رضایت خاطر صاحب مال.

در مقبوض به عقد فاسد، چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض المسمّی بر عهده قابض قرار نگرفته، احترام مال غیر اقتضا می نماید که قابض در صورت تلف مال، از عهده قیمت و خسارات وارده برآید.

در جواب این استدلال، گفته شده است که حکم حرمت تصرف در مال دیگران، یک حکم تکلیفی است نه ضمان و مسئولیت که یک حکم وضعی است و الفاظ دیگر که در ادامه این حدیث قید شده است، مدّعای تکلیفی بودن این حکم را بهتر مشخص می نماید؛ که (سباب المومن من فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیة.)⁽⁶⁴⁾

پنجم قاعده لاضرر

اذن مالک در تصرف قابض، در عقد فاسد مقید به دریافت عوض بوده است؛ بنابراین، با تلف عین، اگر بگوئیم که متصرف ضامن نیست؛ این حکم یک حکم ضرری است. و چون قاعده لاضرر احکام ضرری را نفی می نماید، شخص قابض ضامن خواهد بود.

اشکالی که بر این دلیل وارد می شود این است که قاعده لاضرر هم باید رافع احکام ضرری باشد و هم جاعل حکم در جایی که با فقدان حکم روبرو باشیم و این فقدان موجب ضرر باشد؛ یعنی، قاعده لاضرر هم بتواند بازدارنده باشد و هم سازنده؛ ولی بسیاری از فقها، در قاعده لاضرر، قائل به رافع بودن لاضرر هستند نه جاعل حکم بودن آن.

با این وجود، اعتقاد به دلیل مرکب (ید و اقدام) در ضمان قابض به عقد فاسد، از بقیه ادلّه موجّه تر به نظر می رسد.

4 ه در توجیه حقوقی عکس قاعده (ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده)

در قسمت مالایضمن بصحیحه که تکلیف روشن است که بعضی عقود مثل هبه و عاریه حتی وقتی صحیح هستند، ضمان آور نیستند. شیخ انصاری در قسمت لایضمن بفاسده سعی می کند با قیاس اولویت، این قاعده را توجیه نماید.⁽⁶⁵⁾

ماده 610 (ق.م) نیز در این زمینه می گوید:

«در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر کسی مالی را از کسی دیگر که برای معامله اهلیت ندارد به عنوان ودیعه قبول کند، باید آن را به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.»

با این که ودیعه در صورت صحیح ضمان آور نیست، در حالت فاسد ضمان آور خواهد بود؛ بنابراین، قیاس اولویتی که شیخ انصاری درست کرده است مورد قبول واقع نشده است. کما این که در هبه فاسد نیز چون به ملکیت متهب در نمی آید، ضمان آن باقی است.

5 ه قلمرو قاعده

به استناد بخش اصلی قاعده، فقها در کلیه مواردی که چیزی از طریق عقد فاسد خریداری شده و به قبض در آمده باشد، مشتری را ضامن دانسته اند.⁽⁶⁶⁾

فقها شخصی را که از طریق عقد فاسد شی ء را قبض کرده است، نخست مالک آن نمی دانند و او را در حکم غاصب محسوب می کنند؛⁽⁶⁷⁾ و دیگر این که قابض را ضامن عین مقبوض می دانند؛ بدین معنی که اگر عینی باقی باشد، مشتری باید خود عین را مسترد کند و در فرض تلف عین، باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.⁽⁶⁸⁾

محل جریان عکس قاعده نیز کلیه عقود اذنی فاسد مانند عاریه و ودیعه و نیز عقود تملیکی مجانی فاسد مانند، هبه است؛ از آنجا که شکل صحیح این عقود ضمان آور نیست؛ بنابراین، فاسد آنها نیز ضمان آور نخواهد بود؛ مگر این که تعدّی و تفریطی صورت گرفته باشد. با این وجود، این قاعده با استثنائاتی روبرو است؛ از جمله این که:

1 در بیع بلاثمن و اجاره به شرط عدم اجرت، اگر مبیع یا منافع حاصله نزد مشتری و مستأجر تلف شود، این تلف را ضمان آور دانسته اند.

2 ثمن مبیع مغصوب، در فرض علم مشتری به غصب، اگر نزد بایع تلف شود، بایع ضامن تلف نخواهد بود.

3 به عقیده بسیاری از فقها اگر در عقد شرکت، مال مشترک نزد شریک تلف شود، ضمان آور نیست؛ ولی اگر عقد شرکت فاسد منعقد شده، تلف مال، نزد شریک، موجب ضمان است.

4 در عقد اجاره صحیح، مستأجر ضامن عین مستأجره نیست؛ ولی در عقد فاسد اجاره، مستأجر ضامن عین خواهد بود.⁽⁶⁹⁾

و روابط طرفین در عقد فاسد بیع، نسبت به مورد عقد و بدل آن

همان طور که در ماده 362 (ق.م) برای بیع صحیح، آثاری را برشمردیم، بیع فاسد و به طور عموم عقد فاسد نیز برای خود آثاری دارد. یکی از آن آثار، برگرداندن عین مورد معامله به مالک اصلی آن است که از ماده 365 (ق.م) و ملاک آن می توان آن را استفاده کرد. اگر عین، نزد قابض تلف یا ناقص یا معیوب شده باشد، چنانچه عقد معوض بوده، ید ضمانی و چنانچه غیر معوض بوده، ید امانی خواهد بود؛ مگر تعدّی و تفریطی در آن صورت گرفته باشد.

ز روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به منافع مورد عقد

در عقد امانی مثل ودیعه، استفاده از منافع به طور مجانی است و بحثی در آن نداریم. در عقود ضمانی، مثل اجاره، بی تردید مستأجر ضامن منافع عین مستأجره خواهد بود؛ هرچند، از آن منافع استفاده ای نکرده باشد و قاعده «ید» شامل آن خواهد بود. در صورتی که عقد مورد نظر عقد بیع بوده است، با فساد عقد، بیع گیرنده، طبق مواد (261 و 263 و 303 و 306) قانون مدنی باید ضمن برگرداندن عین یا بدل آن، منافع مستوفاة و غیر مستوفاة را هم به مالک برگرداند.⁽⁷⁰⁾

ح روابط طرفین عقد فاسد بیع نسبت به کاهش و یا افزایش قیمت مورد معامله، ناشی از عمل گیرنده و تغییر وضعیت و اختلاط و امتزاج و آلیاژ آن

در عقد امانی فاسد، اگر عمل متصرف، با اذن مالک بوده و موجب افزایش قیمت عین شده است، شکّی نیست که باید اجرت او پرداخت گردد و اگر عمل قابض بدون اذن مالک بوده است، در کاهش قیمت مسئول و در افزایش قیمت استحقاق چیزی را نخواهد داشت.

در عقود ضمانی فاسد، مثل بیع، اگر افزایش قیمت در نتیجه نوسان قیمت بازار باشد، این افزایش متعلق به مالک خواهد بود و گیرنده حقّی نسبت به آن نخواهد داشت.

اگر بر اثر عمل قابض، قیمت مال کاهش یابد، قابض، مسئول جبران کاهش قیمت خواهد بود.

اگر افزایش قیمت بر اثر عمل قابض باشد، قابض مال نسبت به افزایش قیمت شریک خواهد بود و چنانچه مورد معامله بدون دخالت گیرنده تغییر یافته باشد، افزایش قیمت متعلق به مالک است و اگر کاهش قیمتی حاصل شده باشد، قابض مسئول جبران آن خواهد بود.⁽⁷¹⁾

پی نوشتها

---

1. در زبان انگلیسی واژه Sale برای بیع و Invalid و Null و Void برای باطل و واژه های Irregularو Defective برای فاسد به کار رفته است؛که در تعبیر از بیع فاسد با توضیحی که خواهیم داد واژگان Invalid sale و Defective sale و امثال آن به کار می رود.

ر.ک: دکتر حسین میرمحمد صادقی، واژه نامه حقوق اسلامی، فارسی انگلیسی، نشر جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، چاپ دوم، زمستان 1370.

2. لوئیس معلوف، المنجد، انتشارات اسماعیلیان، چاپ اوّل، 1362، (واژه بیع) و احمد سیّاح، فرهنگ بزرگ جامع نوین، نشر کتاب فروشی اسلامی، تهران، ج اوّل، بی تا، ص 129 و حسین عمید، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، تهران، چاپ دوم، 1371 و محمدحسین مختاری و علی اصغر مرادی، فرهنگ اصطلاحات فقهی، نشر انجمن قلم ایران، تهران، 1377.

3. شیخ مرتضی انصاری، المکاسب، چاپ سنگی، به خط طاهر خوشنویس، 1375ق، ص 79.

4. امام سید روح اللّه خمینی رحمه الله ، البیع، نشر مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی رحمه الله ، بهار 1379، ص 26 و نیز ر.ک: آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، نشر وزارت ارشاد اسلامی، تهران، که ایشان بیع را (تملیک العین بالعوض) تعریف کرده و نیز: میرزا محمدحسین نائینی، منیة الطالب فی شرح المکاسب (تقریرات شیخ موسی نجفی خوانساری)، مؤسسه نشر اسلامی، ج 1، ص 35 که بیع را (تبدیل مال به مال) تعریف کرده و نیز سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیة المکاسب، نشر مؤسسه اسماعیلیان، که بیع را به «تملیک» معنی کرده است و نیز: شیخ محمدحسین غروی اصفهانی، کتاب حاشیة المکاسب، نشر دارالذخائر قم، ج 1، ص 2.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی)، متوفی 965ق، الرّوضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، نشر دارالعلم الاسلامی، بیروت، ج 3، ص 221.

6. قانون مدنی ایران(ق.م)، ماده (م) 338.

7. دکتر محمدجعفر لنگرودی، نشر گنج دانش، چاپخانه احمدی، 1368، شماره 932.

8. شهید ثانی، الروضة البهیّه، ج 3، ص 424، فی اقسام البیع ترمینولوژی حقوق، شماره 970 932 و فرهنگ اصطلاحات فقهی، شماره 227 - 199 و فرهنگ عمید، ص 298.

9. Irregular - Defective.

10. فرهنگ عمید، ص 898.

در المنجد: فَسَدَ و فَسُدَ، فَسادا و فُسودا: ضد صلح، اَفَسَد: ضد اصلح، الفَساد: اللّهو واللّعب، المَفسَدة: ج المَفاسِد، مصدر الفَساد اوسببه.

11. همان، بَطَلَ، بُطلاً و بَطولاً و بطلانا: فَسَدَ = سَقَطَ حُکمُه.

12. فرهنگ عمید، ص 239.

13. فرهنگ جامع نوین، ص 99.

14. ترمینولوژی حقوق، شماره 805.

15. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، 1379، ص 21.

16. دکتر شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج 1، نشر حقوقدان، 1377، ص 52.

17. شیخ انصاری، مکاسب، ص 343 و ص 351 و جواهرالکلام، ج 8، ص 140.

18. دکتر مهدی شهیدی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، ص 22.

19. همان، ص 23.

20. همان، ص 23 و نیز ر.ک: ترمینولوژی حقوق، شماره 3628.

21. در مورد شرط بودن قبض در صحت هبه، ر.ک: شیخ مفید، المُقنعه، مؤسسه نشر اسلامی قم، 1413ق، ص 658 و المبسوط، ج 3، ص 303 و جواهرالکلام، ج 28، ص 199 و عبدالعزیز بن براج، مهذب، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ج 2، ص 95 و حمزه بن عبدالعزیز، سلاّر، المراسم، نشر مؤسسه فقه شیعه، بیروت، 1410ق، ص 199 و شیخ طوسی، الخلاف، مکتبة الکتب المتنوعه، ج 2، قم، 1370ق، ص 146، مسئله 182.

22. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 23.

23. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، نشر شرکت انتشار، ج 2، 1371، ص 300.

24. برای مطالعه بیشتر، ر.ک: دکتر صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، ج 2، تهران، 1347 و عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، ج 1، انعقاد عقد، بغداد، 1387ق، و رستم باز لبنانی (سلیم) شرح المجلّه، چاپ سوم، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، ص 202 و ص 203 و برای دیدن نظر مخالف، ر.ک: شاطبی، موافقات، چاپ سربی در 4 جلد، ج 1، ص 198.

25. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 301.

26. برای مطالعه بیشتر در این خصوص و مطالب دیگری در مورد عقد فاسد خصوصا بیع فاسد به منابع زیر مراجعه فرمائید:

1/26. امام خمینی؛، البیع، ج 1، ص 580، الامرالسابع، ضمان القیمه لوکان المأخوذ بالبیع الفاسد قیمتا.

2/26. شیخ انصاری، المکاسب (ج 16 از دوره تراث شیخ الاعظم)، نشر مؤسسه الهادی، قم، 1418ق، ص 180، احکام المقبوض بالعقد الفاسد.

3/26. صادق الطهوری، محصل المکاسب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، نشر انتشارات انوارالهدی، 1419ق، ص 439.

4/26. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی) الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 246 به بعد.

5/26. سید ابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه فی المعاملات، ج 3، مطبعة الآداب، نجف، 1382ق، ص 85، بحث فی المقبوض بالعقد الفاسد.

6/26. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ج 2، نشر عصر حقوق، تهران، 1379، ص 47.

7/26. دکتر مهدی شهیدی، قراردادها و تعهدات، نشر حقوقدان، تهران 1377، ص 265.

8/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1377، ذیل مواد 365 و 366 (ق.م)

9/26. دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، نشر شرکت انتشار، 1371، ص 300.

10/26. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1379، ص 34.

11/26. عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، نشر مغیران، 1378، ص 257، عیوب رضا.

12/26. جلیل قنواتی، سید حسن وحدتی شبیری و ابراهیم عبدی پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، نشر سمت، 1379، ص 107.

13/26. موسوی بجنوردی، فصلنامه حق، دفتر سوم، مهر و آذر 1364، ص 41.

14/26. علی فتحی پور، مجله کانون وکلا، شماره 36، از سال 1322، ص 52.

15/26. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه (مدنی)، انتشارات سمت، 1374، ص 191.

16/26. ابی بکر ابن مسعود کاسانی، بدایع الصنایع، 7 جلد، نشر دارالکتاب بیروت، چاپ اوّل، 1394ق، ج 5، ص 163.

17/26. ابواسحاق شاطبی، الموافقات، نشر دارالمعرفه بیروت، ج 17 ص 199.

18/26. موسوعه جمال عبدالناصر فی الفقه الاسلامی، ج 1، ص 192.

19/26. عبدالحمید حکیم، الوسیط فی نظریة العقد، بغداد، 1967، ج 1، شماره 742.

20/26. صبحی ممحصانی، قوانین فقه اسلامی، ترجمه جمال الدین جمالی، تهران، 1347، ج 2، ص 8.

21/26. عبدالفتاح المراغی، العناوین الاصول، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ق، ص 264.

22/26. سید محمدهادی مهدوی، روابط طرفین در بطلان عقد بیع (پایان نامه)، دانشگاه شهید بهشتی، استاد راهنما، دکتر حسین آبادی.

23/26. دکتر ابوالقاسم گرجی، مقاله ید مالکی و ید ضمانی در فصلنامه حق، شماره 9.

27. دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، اعمال حقوقی، ص 331.

28. برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، سقوط تعهدات، نشر کانون وکلای دادگستری، سال 1373، ص 97.

29. ر.ک: شرح اللمعة الدمشقیه، ج 3، ص 447 که خیارات 14 گانه را با احکام خیار مورد بررسی قرار می دهد و مکاسب شیخ انصاری، بحث خیارات، ص 214 از چاپ سنگی.

30. ر.ک: جواهر الکلام، ج 27، ص 277.

31. سید حسن وحدتی شبیری، مجهول بودن مورد معامله، ص 66.

32. Nulité absoluteبطلان مطلق

evitaler étiluNی بسن ن لاطب

33. ر.ک: ماده 271 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 و برای مطالعه بیشتر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 61.

34. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 65 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قرادادها، ص 303.

35. دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص 306 با تلخیص.

36. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 73.

37. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ص 197.

38. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

39. در این خصوص مباحث بسیار فراوانی ارائه شده است که عمده آن را در مکاسب شیخ انصاری تحت عنوان [احکام مقبوض به عقد فاسد] در ص 101 از چاپ سنگی به خط طاهر خوشنویس می توان ملاحظه کرد که به تبع هریک از فقها به بحث از آن پرداخته اند.

40. شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 150 و 204 و ج 3، ص 85 و 243.

41. ابن ادریس حلّی، سرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، کتاب البیع، به کوشش حسن بن احمد موسوی و ابوالحسن بن مسیح، چاپ سنگی، تهران، 1207 ق، ص 285 و 362.

42. سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه مدنی، ص 191.

43. شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 1، کتاب رهن، ص

44. جواهر الکلام، ج 27، ص 233.

45. سیوطی، جلال الدین عبدالرحمن ابن ابی بکر، الاشباه و نظائر فی القواعد و الفروع، مطبعة الترقّی، مکه، 1331 ق، ص 231.

46. شیخ انصاری در بحث از شمول مایضمن می گوید که کلمه ما علاوه بر عقود، شامل اموری که شائبه ایقاع بودن در آن هست نیز می شود؛ مثل، جعاله و خلع. محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، ص 446.

47. دکتر مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 85.

48. مامقانی، حاشیه بر مکاسب (غایة الآمال)، چاپ سنگی، بی تا، تهران، 1316 ق، ص 277، مامقانی این نظریه را منتسب به کاشف الغطاء دانسته است که در حاشیه روضة البهیّه بیان نموده است.

49. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 95، محقق داماد، قواعد فقه، ص 194.

50. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ص 94.

51. محقق داماد، قواعد فقه، ص 195.

52. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 96، ایشان معنای اوّل در ضمان که همان تحمّل خسارت و قرار گرفتن مال بر عهده باشد را برگزیده اند.

53. شیخ انصاری، تراث شیخ الاعظم، کتاب المکاسب، (ج 16 از آثار 20 جلدی کنگره شیخ انصاری)، ص 184.

54. شیخ انصاری، مکاسب، ص 187 و دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 97.

55. محقق داماد، قواعد فقه، ص 196.

56. ر.ک: شیخ انصاری، مکاسب (دوره آثار 20 جلدی، ج 16)، ص 188، شهید ثانی، مسالک الافهام، ج 4،ص 56، مرحوم نائینی، المکاسب والبیع، ص 320، سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، محقق اصفهانی (شیخ محمدحسین غروی)، حاشیه بر مکاسب، ج 1، ص 314، آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص 31، ایروانی، حاشیه بر مکاسب، ص 94 و احسائی احمد بن ابی جمهور، عوالی اللآلی، با تحقیق مجتبی عراقی، مطبعه سیدالشهداء، قم، 1403 ق. و شیخ محمدبن حسن حرّ عاملی، وسایل الشیعه، دار احیاءالتراث العربی، بیروت، بی تا، ج 17، ص 309.

57. عوالی اللالی، ج 1، ص 244، حدیث 16.

58. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: سیدعلی طباطبایی، ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ حاج احمدآقا، 1307، ج 2، ص 208.

59. دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 99 و نیز ر.ک: مکاسب شیخ انصاری، ص 191 و مسالک الافهام، ج 3، ص 154، ج 4، ص 56.

60. محقق داماد، قواعد فقه، ص 198.

61. مسالک الافهام، ج 1، ص 233، شیخ طوسی، المبسوط، ج 2، ص 126 و ج 3، ص 85 و 243، دکتر شهیدی نیز در ص 102 از اصول قراردادها و تعهدات، همین نظر را پذیرفته است.

62. محمدبن یعقوب کلینی، اصول کافی، چاپ سوم، دار صحب و دار التعارف، بیروت، 1404ق، ج 3، ص 160.

63. همان.

64. مکاسب، ج 3 از آثار 20 جلدی شیخ، ص 190.

65. مکاسب شیخ انصاری، ج 3، ص 190.

66. مکاسب شیخ انصاری، چاپ سنگی، ص 170.

67. همان.

68. مصباح الفقاهه، ج 2، ص 85.

69. ر.ک: محقق داماد، قواعد فقه، ص 202 به بعد.

70. ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 27.

71. برای مطالعه بیشر ر.ک: دکتر شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، ص 30 و دکتر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 2، ص 314 و محقق داماد، قواعد فقه، ص 302 و مکاسب شیخ انصاری (جلد سوم از تراث شیخ الاعظم)، ص 195 و مبسوط، ج 3، ص 65 و مسالک الافهام، ج 5، ص 139.

 

تعریف خلع ید.

دعوا خلع ید، دعوایی است که خواسته آن رفع تصرف غاصبانه و عدوانی متصرفی است که بدون اذن مالک ملک، بر آن مسلط شده است.

دعوا خلع ید در دو صورت مطرح می شود. صورت اول مربوط به موردی است که متصرف از ابتدا تصرف بدون اذن مالک، ملک او را تصرف کرده باشد و صورت دوم مربوط به موردی است که تصرف شخص ابتدا با اذن مالک شروع شده است اما در نهایت بدون اذن او ادامه پیدا کند. مثل اینکه مالک به شخص اجازه تصرف در ملک به مدت یک ماه را داده باشد اما او بیش از یک ماه در آن محل سکونت کند.

 

دعوا خلع ید را باید در دادگاه محل وقوع ملک مطرح کنید و با توجه به شرایطی می توانیداجرت المثل  ایام تصرف  را نیز بر اساس نظر کارشناسی دریافت کنید.

در واقع با رعایت این موارد می توانید هم ملک خود را تخلیه کنید و هم اجرت المثل ایام تصرف  اجاراره بهای ایام تصرف) را از متصرف مطالبه کنید.

 ارکان دعوی خلع ید

غیرمنقول بودن موضوع دعوی

مال غیر منقول به مالی گویند که ثابت و غیر قابل جا به جایی باشد مثل زمین، خانه. دعوی خلع ید نسبت به اینگونه از اموال قابل طرح و رسیدگی است.

اگر مال منقول شخصی مثل خودرو، غصب شود باید دعوی مال مطرح کند نه دعوی خلع ید.

 

استیلاووضع ید مدعی علیه

خواهان دعوی خلع ید که در واقع همان مالک ملک است باید ابتدا مالکیت خود سپس تسلط و تصرف خوانده (غاصب) بر مال را اثبات کند.

اگر چند نفر به صورت شریکی مالی را غصب کنند، همه آنها غاصب تمام مال محسوب شده و در برابر مالک مسئولیت دارند.

اگر شخص الف ملک غیر را به شخص ب اجاره دهد، مالک دعوی خلع ید را باید علیه هر دو آنها اقامه کند. عدوانی بودن تصرف

غصب زمانی به وجود می آید که تصرف متصرف بدون اجازه و عدوانی باشد. همین که غاصب بدون اجازه در مال دیگری تصرف کرده است موجب مسئولیت او در برابر مالک خواهد بود، خواه این تصرف او از عمد باشد خواه غیر عمد مثل آن که غاصب اشتباها و با این تصور که خانه، ملک او است در آن تصرف کند.

اگر شخصی مال خود را به عنوان ودیعه یا عاریه به دیگری بسپارد ولی شخص از بازگرداندن مال به مالک اصلی خودداری کند، از این زمان او غاصب محسوب می شود.

 مالکیت خواهان

در دعوی خلع ید ابتدا خواهان باید مالکیت خود را اثبات کند.

در مورد املاکی که دارای سند رسمی هستند و در دفتر ثبت املاک، مالکیت آن ها ثبت شده است مشکلی از این بابت وجود ندارد.

اما اگر ملکی با سند عادی منتقل شده و مالکیت آن در دفتر ثبت املاک، ثبت نشده باشد برای اثبات مالکیت آن باید ابتدا در دادگاه دادخواست اثبات مالکیت مطرح شود و پس از صدور رای دادگاه مبنی بر اثبات مالکیت، با استناد به رای دادگاه دعوی خلع ید اقامه شود.

 

دعوی خلع یدازملک مشاع

ملک مشاع، ملکی است مشترک بین چند شریک که هر یک نسبت به جز جز مال حق مالکیت دارند.

باید بدانید که برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف یا متصرفین ملک مشاع، نیازی به حضور تمام مالکین نیست مثلا شخصی ملک مشاعی را تصرف می کند که دارای 4 مالک است یکی از مالکین می تواند علیه متصرف دعوی خلع ید اقامه کند و به حضور مالکین دیگر نیازی نیست.

دعوی خلع ید هم علیه شریک ملک مشاع، هم علیه غیر، قابل طرح است به عبارت دیگر چه شریک ملک را تصرف کرده باشد چه شخصی که هیچ مالکیتی نسبت به ملک ندارد آن را تصرف کرده باشد می توان دعوی خلع ید را مطرح کرد.

اگر چند نفر ملک مشاعی را تصرف کرده باشند، شما می توانید علیه همه یا برخی از آنها دعوی خلع ید را اقامه کنید. محدوده رسیدگی دادگاه را ادخواست شما مشخص می کند و علیه هر کسی که دعوا مطرح شود، حکم دادگاه علیه او اجرا می شود.

 

تفاوت دعوی خلع یدبا تخلیه یدوتصرف عدوانی
 

همانطور که گفته شد در دعوی خلع ید بین طرفین (مالک و غاصب) هیچ ارتباطی وجود ندارد. در حالی که در دعوی تخلیه ید بین مالک و متصرف رابطه قراردادی همچون اجاره وجود دارد منتها مستاجر پس از پایان قرارداد از تخلیه ملک خودداری می کند.

دعوی تصرف عدوانی، از طرف متصرف سابق علیه متصرف فعلی اقامه می شود و مالکیت طرفین در این دعوی اهمیتی ندارد. صرفا باید تصرف سابق خواهان و تصرف عدوانی خوانده اثبات شود.

 تسلیط ید چیست؟

قاعده ید به این معنا است که هر کسی مالک آن مالی است که در اختیار داشته و حق هرگونه تصرف در آن مال را دارد و هیچ متصرفی را نمی توان از ملکش بیرون کرد مگر به موجب قانون.

طبق قانون ثبت، کسی مالک است که ملک به نام او ثبت شده یا به او ارث رسیده باشد.

وقتی شخصی ادعا مالکیت مالی را دارد که در تصرف دیگری است باید مالکیت خود را اثبات کند.

نتیجه دعوا تسلیط ید با خلع ید یکی است در هر دو دعوا در صورت اثبات بی حقی متصرف، او را از ملک بیرون می کنند.

خلع ید مشاعی.

ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی بیان میدارد:«در مواردیکه حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادرشده باشد از تمام ملک خلع ید میشود ولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.»بنابراین و مثلاً اگر دو نفر هر کدام سه دانگ از
ششدانگ ملکی را مالک باشند اما ششدانگ ملک در تصرف احد از شرکاء قرار داشته باشد شریک دیگر میتواند ضمن مراجعه به محکمه و اخذ حکم خلع ید علیه متصرف، نسبت به سه دانگ مایملک خویش، در مرحله ی اجرا، تمام ملک را خلع ید کند.قانونگذار بطور استثنایی اجازه داده است مالک قسمتی از ملک مشاع بتواند کل ملک را خلع ید نموده و از تصرفات شریک یا غاصب جلوگیری بعمل آورد. البته وضع ماده ی ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی چندان نا مانوس  با ذهن نیست. چراکه شریک ملک مشاع  در جزء جزء ملک شراکت دارد و نمیتوان سهم الشرکه ی وی را اختصاص به قسمت معینی از ملک داد. و او را مکلف نمود که به میزان سهم الشرکه ی خود اجباراً در گوشه ای از ملک تصرف نماید. زیرا تقسیم ملک مشاع یا به تراضی تمام شرکا صورت میپذیرد یا بموجب
امر محکمه. البته در مواردیکه تراضی وجود ندارد و محکمه نیز در خصوص تقسیم ملک مشاع تصمیمی اتخاذ ننموده هر شریک میتواند با طرح دادخواست علیه متصرف و اخذ حکم علیه متصرف (مالک یا غاصب) تمام ملک را خلع ید نماید.بسیاری از محاکم ما در مقام اجرای احکام خلع ید دچار سردرگمی شده و گاهی اوقات با تشبث به مواد ۴۳ و ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی به نتایج غیر معقولی نائل میگردند. بر این مبنا لازم است حقوقدانان و صاحبنظران با ورود در این مقال، ضمن تعیین حدود و ثغور این مواد، موجبات ایجاد رویه واحد را فراهم آورند. حال به یکی از مسایل مبتلا به در خصوص خلع ید املاک مشاعی توجه فرمایید:

شخص «الف» با طرح دادخواستی به طرفیت  «ب» در یکی از محاکم شهرستانهای تهران ، مدعی است که میزان ۲۰ متر مربع از ملک وی به دلیل اشتباه در پیاده سازی ملک، در تصرف «ب» قرار گرفته است. شخص «ب» که همجوار شخص «الف» میباشد به همراه سه نفر دیگر به اسامی «ج» «د» و «ه» مالک ششدانگ ملک متصرفی خود میباشند و سند رسمی نیز در دست دارند. پس از ارجاع پرونده و تشکیل چند جلسه ی رسیدگی و ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری نهایتاً دادگاه دعوی «الف» را وارد تشخیص داده و «ب» را به خلع ید از ۲۰ متر مربع از ملک متصرفی محکوم مینماید. با اعتراض «ب» پرونده به محاکم تجدید نظر استان تهران ارسال و عیناً تایید میگردد. پس از قطعیت دادنامه ، «الف» تقاضای اجراییه نموده و اجراییه به شخص «الف» ابلاغ و مهلت مقرر نیز پایان میپذیرد.  هنگام مراجعه ی دادورز به محل ملک جهت اجرای حکم خلع ید مشخص میگردد که اشخاص «ج»«د» و «ه» نیز در ملک مورد نظر سکونت دارند و ملک را تخلیه نمینمایند. محکوم له (الف) با استناد به ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی
مدعی است که حکم خلع ید به نفع وی اصدار گردیده و تمامی ۴ نفر باید خلع گردند.   دادگاه صادر کننده حکم که اجراییه زیر نظر وی
اجرا میگردد با پذیرش استدلال محکوم له ، اشخاص «ج»«د»«ه» را نیز در مرحله ی اجرا  مکلف به خلع ید از ملک مینماید. اما مشارالیهم مدعی هستند که چون حکم صرفاً علیه شریکشان «ب» صادر گردیده، تکلیفی به خلع ید ندارند. اما محکمه ی اجرا ، همچنان با استناد به ماده ۴۳ آنان را مکلف به خلع ید دانسته و ایشان را ارشاد مینماید در صورتیکه اعتراضی به حکم دارند به استناد ماده ی ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی اعتراض خود را به محکمه ی صلاحیت دار تقدیم نمایند. ولی به هر حال حکم باید اجرا شود. ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مقرر داشته: «اگر عین محکوم به در تصرف کسی غیر از محکوم علیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست
مگر اینکه متصرف مدعی حقی از عین یا منافع آن بوده و دلایلی هم ارائه نماید. در این صورت دادورز(مامور اجرا) یک هفته به او مهلت میدهد تا به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کند و در صورتیکه ظرف ۱۵ روز از تاریخ مهلت مذکور قراری دایر به تاخیر اجرای حکم به قسمت اجرا ارایه نگردد عملیات اجرایی ادامه خواهد یافت.» به نظر میرسد در قضیه ی حاضر ، محکمه در الزام اشخاص
به خلع ید از توجه به چند نکته ی اساسی غفلت نموده: نخست آنکه بر اساس اصل نسبیت آراء، حکم محکمه فقط علیه محکوم علیه پرونده قابلیت اجرایی دارد. و نمیتوان آنرا علیه اشخاصی که در دادرسی حضور نداشته اند اجرا نمود. هر چند در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام آمده است: «… از تمام ملک خلع ید میشود…» اما این امر، خواهان را از طرح دعوی علیه سایر اشخاصی که نسبت به ملک مدعی حقی هستند بی نیاز نمی کند. چه اینکه تمامی مالکین ملک مشاعی به لحاظ قانونی در جایگاه یکسانی قرار دارند و حق دفاع ایشان در داردسی می بایست لحاظ گردد. ماده ۴۳ قانون اجرای احکام نیز مجوزی برای اجرای حکم خلع ید علیه کسانیکه در دعوی حضور نداشته اند، نیست. بلکه این ماده قانونی در مقام بیان موردی است که یکی از مالکین ملک مشاعی قصد خلع ید سایر مالکین را داشته و علیه تمامی ایشان نیز طرح دعوی نموده است.  قابل ذکر است که در مرحله ی بدوی به این نکته اساسی  توجه کافی صورت نپذیرفته که، خواهان در زمان طرح دادخواست باید دعوی خود را بصورت  کامل مطرح نماید.زیرا طرح ناقص دعوی منتج به نتیجه کامل نمیگردد .  طرح دعوی خلع ید علیه یکی از مالکین ،همانند  موردی است که شخصی اتومبیلی را از الف خریداری نموده و پس از فوت «الف» دعوی تحویل مبیع را صرفاً علیه یکی از وراث مطرح نموده است. بدیهی است چنین دعوایی به لحاظ
عدم حضور سایر ورثه، قابلیت رسیدگی ندارد. دوم اینکه در ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی آمده است: «در مواردیکه حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از ملک مشاع صادر شده باشد…» «متصرف ملک مشاع» علی الاطلاق شامل تمامی
متصرفین میگردد. و خواهان نمیتواند یکی از متصرفین را به دلخواه خود انتخاب نموده و صرفاً علیه او طرح دعوی نماید. علی  لخصوص آنکه متصرفین ملک ، مالک رسمی بوده و سند رسمی در دست داشته باشند. مگر اینکه مدعی فقط قصد خلع ید نمودن یکی از متصرفین را نسبت به سهم الشرکه ی او داشته باشد. سوم اینکه اشخاص «ج»«د»و«ه» را نمیتوان مصداق ماده ۴۴ قانون اجرای احکام مدنی دانست و ایشان را مکلف نمود که برای جلوگیری از اجرای حکم علیه خودشان در محکمه ی صلاحیت دار طرح دعوی نمایند. چه اینکه نامبردگان در صدد اثبات حق جدیدی برای خود نیستند و حق مالکیت آنان وفق سند رسمی که در دست دارند محفوظ و محترم است. (البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر). مکلف نمودن این اشخاص به طرح دادخواست برای دفع ضرر از خود نه تنها بر خلاف قواعد آیین دادرسی مدنی است بلکه به مثابه آنست که ما خواندگان دعوی را در جایگاه مدعی قرار داده و بار اثبات را بر دوش آنان بنهیم و متقابلاً خواهان را از اثبات دعوی معاف نماییم. همچنین تحمیل هزینه ی دادرسی به کسی که در موضع دفاع قرار دارد برخلاف قواعد است. ممکن است گفته شود چون در مانحن فیه، رای قطعی دائر بر خلع ید از دادگاه صادر گردیده و این حکم سند جدیدتری نسبت به سند تحت ید معترضین محسوب میشود، لذا از اعتبار بیشتری برخوردار بوده و در تقابل با سند تحت ید معترضین، بر آنها تقدم دارد. در نتیجه معترضین را مکلف به طرح دعوی و تقبل هزینه های مربوطه مینماید. اما این استدلال صحیح نیست. چه اینکه همانطور که قبلاً گفته شد دعوی خلع ید در اینجا تکمیلاً مطرح نشده و نمیتواند اعتبار سند مالکیت قبلی را خدشه دار نماید.

نکته حقوقی پندآمیز..==========

عنصر اساسى در تحقق این جرم عبارت است از تبانى مسىول با متقاضى ثبت  بطورى که شخص مسىول در اثر تبانى به وظیفه خود دائر بر اعتراض نسبت به ثبت بى قید و شرط ملک دیگرى بدون ذکر حقوق ارتفاقى املاک وقف، حبس و ثلث باقى عمل ننمایند. اما اگر عدم اعتراض به واسطه غفلت و بى توجهى مسئول یا به عللى غیر از تبانی باشد عمل مشمول این ماده نخواهد بود.

این ماده هم برای خودش حرفی برای گفتن داره.واقعاقانون نبود چی میشد.

حکم این ماده فرضى است که شخصى معاملات متعدد نسبت به ملک خود را انجام مى دهد اما تفاوت این ماده با قانون انتقال مال غیر این است که براى تحقق این جرم معامله دوم بایستى با سند رسمى باشد بنابر این اگر معامله دوم با سند عادى باشد عمل مشمول قانون انتقال مال غیر و در حکم کلاهبردارى است.
ماده ۱۱۷ – هر کس بموجب سند رسمی یا عادی نسبت بعین یا منفعت مالی (‌اعم از منقول و یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد ‌نسبت بهمان عین یا منفعت بموجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.

سند عادی یارسمی.

بنابراین اگر معاملات دوم با سند عادى باشد عمل در حکم کلاهبردارى و اگر معاملات دوم با سند رسمى باشد عمل معامله معارض خواهد بود (تفاوتى نمى کند معامله اول با سند عادى باشد یا رسمى)
با این حال در خصوص اموال غیر منقول اگر معامله اول با سند عادى و معامله دوم با سند رسمى باشد به موجب راى وحدت رویه شماره ٤٣ مشمول معامله معارض نبوده و دیوان عالى کشور در یکى از اراى خود (راى شماره ١٤٥) این عمل را مشمول ماده ٨ قانون انتقال مال غیر (جاعل در اسناد رسمى) مى داند

عجب بلایه ماده544 قانون مجازات.

ربایش، تخریب یا معدوم کردن بعض یا کل نوشته یا اسناد از دفاتر ثبت دولتى داراى مجازات واحد است. مقنن در ماده ٥٤٤ قانون مجازات اسلامى از کتاب تعزیرات مقرر داشته است:
 هر گاه بعض یا کل نوشته‌ها یا اسناد یا اوراق یا دفاتر یا مطالبی که در دفاتر ثبت و ضبط دولتی مندرج یا در اماکن دولتی محفوظ یا نزد ‌اشخاصی که رسماً مأمور حفظ آنها هستند سپرده شده باشد، ربوده یا تخریب یا بر خلاف مقررات معدوم شود دفتردار و مباشر ثبت و ضبط اسناد‌مذکور و سایر اشخاص که به واسطه اهمال آنها جرم مذکور وقوع یافته است، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهند شد.

به به سرقتم هم تشابهونداره پس چی تشابهوداره .

سرقت و تخریب عناوین مجرمانه جداگانه اى است که از نظر مبانى هم هیچ تشابهى به هم ندارند اما در ماده فوق داراى مجازات واحد گردیده اند.

ماده 100.

ماده ۱۰۰ – هر یک از مستخدمین و اجزاء ثبت اسناد و املاک و صاحبان دفاتر رسمی عامدا یکی از جرمهای ذیل را مرتکب شود جاعل در اسناد‌ رسمی محسوب و بمجازاتی که برای جعل و تزویر اسناد رسمی مقرر است محکوم خواهد شد:

اولا – اسناد مجعوله یا مزوره را ثبت کند.

ثانیا – سندیرا بدون حضور اشخاصی که مطابق قانون باید حضور داشته باشند ثبت نماید.

ثالثا– سندی را باسم کسانی که ان معامله را نکرده‌اند ثبت کند.

رابعا – تاریخ سند یا ثبت سندی را مقدم یا مؤخر در دفتر ثبت کند.

خامسا – تمام یا قسمتی از دفاتر ثبت را معدوم یا مکتوم کند یا ورقی از ان دفاتر را بکشد یا بوسایل متقلبانه دیکر ثبت سندی را از اعتبار و‌استفاده بیندازد.
(معدوم نمودن دفاتر ثبت مشمول این ماده بوده و از شمول ماده ٥٤٤ قانون مجازات اسلامى کتاب تعزیرات که فوقا به آن اشاره کردیم خارج است)

سادسا – اسناد انتقالی را با علم بعدم مالکیت انتقال دهند ثبت کند.

سابعا – سندی را که بطور وضوح سندیت نداشته و یا از سندیت افتاده ثبت کند.

پس جعل اینه ........

موارد فوق از جمله جرایم در حکم جعل مى باشند که در برخى موارد هیچ جعلى صورت نپذیرفته است اما با این وجود مقنن مرتکب را جاعل در اسناد رسمى مى داند

چه جالب.

♦️ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای انرا موقوف نمیکند مگر پس از اینکه مستنطق (بازپرس کنونى) قرار مجرمیت (قرار جلب به دادرسى کنونى) متهم را صادر و‌مدعی‌العموم (دادستان کنونى) هم موافقت کرده باشد.( ماده ٩٩ قانون ثبت)

تعیین بهای خواسته چگونه (است) و وظیفه کیست؟

چکیده : تحلیل واقع‌گرایانه و منطقی از بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بند های ماده 62 و 63 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 21 فروردین 1379 و بندهای 12 و 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، مصوب 28 اسفند 1373 و بند «د» ماده 10 و بند 1 ماده 11 و ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 29 اردیبهشت 1387 و نقد برداشت‌های مشهور و متعارف.

کلید واژه: تعیین خواسته و بهای آن - حق و تکلیف - مقطوع و منجّز - واقع گرایی نه واهی-

مقدمه:

دولت به معنای عام آن (مجموعه نظام و قوای حاکم در جامعه) خاستگاه قانون می‌باشد. بدیهی است، قوانین و مقررات برآمده از اراده او متضمن اهداف و اغراض او بوده و ساز و کارهای دولت نیز در راستای تحقّق آن اهداف می‌باشد و «منابع درآمدی» از اساسی‌ترین ابزارهای راهبردی و کسب درآمدهای دولت است.

اصولاً «عدالت محوری و توسعه عدالت اجتماعی و کاهش فاصله طبقاتی و اقامه قسط» ایجاب می‌کند کسانی که از نظام بهره‌مندی بیشتر دارند، هزینه‌ها و مالیات‌های بیشتری هم باید بپردازند و آنان که از مقررات اجتماعی تمرّد و تخلف می‌نمایند و هزینه های ناروا برگرده جامعه تحمیل می‌کنند، باید خسارات آن را نیز متحمل شوند. مضاف بر اینکه مقتضای عدالت محوری است، عامل بازدارنده از «تجری دیگران» و حاکمیت «نظم عمومی» نیز می‌باشد. در همین راستا، قوه قضائیه همچون قوه مجریه مکلف به اجرای مقررات مالی به شرح بندهای ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و امثال آن گردیده است.

اینک بحث را طی چند مطلب پی می‌گیریم؛

1. تعیین خواسته و بهای آن، هم حق و هم تکلیف خواهان است :

به صراحت بند 3 ماده 51 و ماده 61 ق. آ. د. م، تعیین خواسته و بهای آن هم حق و هم تکلیف خواهان بوده و او باید به تکلیف و وظیفه خود عمل نماید، لذا نمی‌تواند از انجام آن استنکاف ورزد، زیرا :

اولاً : بند 3 ماده 51 مذکور از قواعد آمره و لازم الرعایه است.

ثانیاً : اگر خواهان در انجام امور فوق مختار باشد، لازم می‌آید بندهای 1 تا 4 ماده 62 ق. آ. د. م لغو و بی اثر باشد.

ثالثاً : نیاز به ضمانت اجرای آن یعنی بند 2 ماده 53 و ماده 54 قانون مزبور نخواهد بود.

2. تعیین خواسته و بهای آن، باید مقطوع و منجز باشد :

خواهان باید خواسته و بهای آن را به صورت معین و منجز، اعلام نماید؛ لذا تقویم «علی‌الحساب و فعلاً یا موقت» فاقد وجاهت است. چه مضاف بر مستندات سابق‌الذکر اگر خواسته و بهای آن موقت و متزلزل باشد، مستلزم تردید و عدم جزمیت دعوی گردیده و مشمول بند 9 ماده 84 ق. آ. د. م خواهد شد (یعنی موجب ابهام و اجمال خواسته می‌گردد). نظریه مشورتی مورخ 16/4/1343 (شماره‌اش ذکر نشده) مقرر می‌دارد :

«بر طبق بند 3 ماده 72 ق. آ. د. م [بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م فعلی] باید خواسته و بهای آن تعیین گردد، مگر آن که تعیین بها ممکن نبوده یا خواسته مالی نباشد.»(حسینی؛ 1383، 47) اینکه گفته شود ممکن است خواسته کاملاً معین و منجز باشد همچون خواسته الزام به تنظیم سند رسمی پلاک ثبتی معین و حال آنکه بهای آن معین نگردد یا مجهول و مردد باشد و هرگز مردد یا مجهول بودن بهای خواسته به خود خواسته سرایت نخواهد کرد. بنابراین مدعای مزبور فاقد توجیه منطقی است در پاسخ بیان می‌شود عقیده فوق بر مبنای رویه مشهور مبنی بر تسرّی خواسته و بهای آن در یکدیگر است و بین آن دو فرقی در ترتب اثر قایل نیستند که در مطلب شماره 7 خواهد آمد. مضافاً که دلیل لزوم تنجیز بهای خواسته منحصر به آنچه ذکر گردید نمی‌باشد و در توضیح مطلب شماره 16 اساس جواز تعیین خواسته به صورت علی‌الحساب و موقت به نقد کشیده خواهد شد.

3. خواهان نمی‌تواند بر خلاف مستندات و منضمات پرونده که در آن‌ها «بهای خواسته» درج گردیده، تعیین بهای خواسته نماید :

اساساً موضوع تعیین بهای خواسته وقتی معنا و مفهوم پیدا می‌کند که در مستندات خواهان مدرکی دال بر تعیین آن نباشد و اصولاً تکلیف به تعیین بهای خواسته نه برای اینست که خواهان واهی و به هر نحوی که مایل باشد (هر چند که خلاف مستندات و منضمات پرونده باشد) بهای خواسته را تعیین نماید. چطور ممکن است خواهانی که طبق مـدارک پیوست دادخواسـت و حسب قـراردادهای ابرازی

داد و ستد او با خوانده، بهای خواسته‌اش معلوم و مسلم و مسجل است و بعد از اینکه رأی به نفع او صادر گردید بر اساس همان ارزش مدون و معین از خوانده (محکوم علیه) حق و محکوم به را مطالبه می‌کند، بر خلاف آن اقدام به تعیین بهای خواسته نماید! و از سویی، بر دادگاه نیز واضح و مبرهن است که خواهان بر خلاف واقع و حقیقت، بهای خواسته را تقویم کرده است. آیا به دادگاه اجازه داده شده که چشم بر امر خلاف ببندد؟ حال آنکه فلسفه ذاتی دادرسی و تشکیل محاکم «حاکمیت عدل و حق و حقیقت» است و برای کشف حقیقت و جلوگیری از خلاف مجاز به هرگونه تحقیقی می‌باشد. امّا خلاف به این آشکاری را نادیده انگارد. چرا؟

راستی مگر قاعده اقرار و مفاد ماده 202 ق. آ. د. م و ماده 1259 قانون مدنی در امور شکلی جاری نیست؟ آیا خواهانی که خود ارزش خواسته‌اش را طبق منضمات به رقم خاصی قید کرده و بر آن اقرار و اذعان دارد مجاز است بر خلاف اقرار خود اقدام کند!؟

از آنچه گذشت ضعف مبنای مشهور در اینکه خواهان را در تقویم بهای خواسته آزاد علی الا طلاق می‌داند، ظاهر شد(مهاجری؛ 1388، 268 و 269).

4. باید «واقع نگری و واقع گرایی» در تقویم خواسته و آثار و تکالیف مترتب بر آن، مدنظر قرار گیرد :

«حقیقت و واقع گرایی» به عنوان یک اصل، نه تنها در برآورد ارزش خواسته که در همه عرصه های حقوقی پذیرفته شده است. کما اینکه نیاز به توضیح نیست که «استظهار و عمل به ظواهر در عالم فقه و حقوق و عرف» با تمسک به «امور واهی و صوری و فرار از دقت و تعمق» متفاوت است. اصولاً قانون گذار به عنوان مجموعه ای از عقلا و نخبگان در هیچ امری از امور غرضش به چیزهایی که از «متن زندگی و حقیقت و واقعیت آن» به دور باشد، تعلق نمی‌گیرد؛ زیرا مبنای «نظام جامعه» را امور واهی و صوری تشکیل نمی‌دهد تا شاقول آن یعنی قانون نیز خط کش و میزان امور واهی باشد. تعیین بهای خواسته از این کلیت مستثنی نیست، لذا جهت تنقیح و تأکید مطلب چند نکته ذیلاً ذکر می‌شود.

الف : «خواهان مکلف است که خواسته دعوی را به میزانی که خود را ذی‌حق در مطالبه می‌داند، تعیین و به مأخذ آن الصاق تمبر کند. ولی در مواردی که تعیین بهای خواسته واقعاً مقدور نباشد؛ دفتر دادگاه مکلّف است دادخواست را به نظر رئیس دادگاه برساند.»(زراعت؛ 1383، 253)

ب : «هر چند تعیین بهای خواسته با خواهان است لیکن فرض قانون گذار آن است که خواهان مدعی به را به صورت واقعی تقویم کند و ارزیابی خواسته مطابق واقع باشد نه صوری، بنابراین در هر مورد که به نظر برسد بهای خواسته غیرواقعی و کاذب است به استناد ماده 8 ق اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری [199 ق. آ. د. م فعلی] دایر بر اختیار مطلق دادگاه‌ها در کشف واقع و شقوق 5 و 12 ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و دو، مبنی بر لزوم رعایت نصاب و توجه به بهای مورد معامله دادگاه می‌تواند به منظور جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی خواهان در انتخاب دادگاه صالح به میل و اراده خود و غیرقابل فرجام نمودن حکم و فرار از پرداخت هزینه های دادرسی و نیز به منظور رفع مشکلاتی که از غیرواقعی بودن بهای خواسته به هنگام عملیات اجرایی پیش می‌آید، خواهان را از طریق اخطار رفع نقص مکلّف به ارزیابی واقعی خواسته نماید.»(همان؛ 1383، 265)

ج : نظریه مشورتی شماره 9641/7 – 26/12/1382 «منظور از ارجاع امر به کارشناسی مقرر در ماده 63 ق. آ. د. م جلب نظر کارشناس به منظور تعیین واقعی ارزش خواسته و رفع اختلاف طرفین است.»(مجموعه آئین دادرسی مدنی؛ 1383، 92)

دیدگاه «واقع گرایی در تقویم خواسته» نه تنها منسوخ نشده که با «روح قانون و وجدان عمومی و قاعده عدل و انصاف و نظم عمومی و تفسیر منطقی از مجموع مواد 61 و 62 و 63 ق. آ. د. م و بند 12 و 14 قانون وصـول برخی از درآمـدهای دولت و نیز ماده 12 آئین نامه تعـرفه حق‌الوکاله مصـوب 1385» منطبق و سازگار است. زیرا ماده 61 مذکور با اشاره به آثار بهای خواسته به صورت کلی و عام می‌گوید : «بهای خواسته همان مبلغی است که در دادخواست قید شده است» اما بند اول ماده 62 این اختیار عام را از دعاوی‌ای که خواسته آن‌ها پول رایج یا پول خارجی باشد، مقید نموده و مقرر داشته : «اگر خواسته پول رایج ایران باشد بهای آن عبارت است از مبلغ مورد مطالبه و اگر پول خارجی باشد ارزیابی آن به نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست بهای خواسته محسوب می‌شود.» این بند جلو اقدامات خودسرانه خواهان در قسمتی از دعاوی را می‌گیرد و بند دوم ماده 62 قانون مذکور نیز جلو اقدامات بی ضابطه دعاوی‌ای که چند خواهان دارد را می‌گیرد و می‌گوید : «بهای خواسته مساوی است با حاصل جمع تمام قسمت‌هایی که مطالبه می‌شود» و بند سوم ماده 62 قانون مزبور نیز، جلو اقدامات دل بخواهی خواهان را در دعاوی‌ای که راجع به منافع و حقوقی که در مواعد معین استیفا می‌شود، را می‌گیرد. اما بند 4 ماده 62 قانون مذکور که مربوط به اموال است خواهان مبسوط الید، قلمداد شده است. لیکن قانون گذار برای اینکه خواهان واهی و گُتره عمل ننماید، چند مانع سر راه او گذاشته است؛ لذا در ذیل آن، مثل ذیل ماده 61 افزوده : «مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد» سپس در ماده 63 آن اضافه کرده که خوانده می‌تواند به آن ایراد کند، که در نظریه مشورتی شماره 9631/7 – 26/12/82 گذشت که مراد از کارشناسی، برآورد ارزش واقعی است و در بند 12 ماده 3 قانون وصول نیز افزوده : بهای خواسته از نقطه نظر صلاحیت مؤثر می‌باشد. اما برای اینکه تقویم خواهان از حداقل ارزش منطقه ای هم کمتر نباشد اعمال ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم را ملاک قرار داده است. بنابراین «مسیر و مُرّ قانون» تعیین بهای خواسته به نحو «واقعی» است نه صوری و واهی یا مشابه آن.

5. در صورتی که بهای خواسته با ارزش منطقه ای مغایر باشند، بهای هر کدام بیشتر باشد آن مبنای ابطال تمبر خواهد بود :

از آنچه گذشت به خوبی ظاهر می‌شود که بند 12 ماده 3 ق وصول بر این مطلب دلالت دارد که ارزش منطقه ای در صورتی که از بهای خواسته کمتر باشد مبنای ابطال تمبر دادرسی نخواهد بود. چرا که بند 12 مزبور عامل بازدارنده خواهان از اقدامات فاقد وجاهت اوست و وقتی خودش می‌گوید : ارزش خواسته بیشتر از ارزش منطقه ای و معاملاتی اوست دیگر نمی‌توان به او گفت : خیر، تو اشتباه می‌کنی؛ ارزش خواسته کمتر از آن می‌باشد چرا که وقتی بهایی را که خواهان برای خواسته معین کرده و مورد اعتراض خوانده هم واقع نشده، دیگر کمیسیون ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم چه حقی دارد که قیمتی کمتر از آن اعلام نمایند!

سابقه قانون گذاری هم بر این مدعا تطبیق و تأکید دارد (تبصره 32 قانون بودجه سال 1372) .

لذا این تصور که به برخی از اذهان خطور می‌کند، بند 12 قانون وصول وسیله ارفاق و مدارا با خواهان است تا کمتر هزینه دادرسی بپردازد؛ مضاف بر اینکه با مطالب سابق‌الذکر در تعارض می‌باشد، با روح ماده 3 قانون وصول که فلسفه وجودی‌اش «تأمین منابع درآمدی دولت» می‌باشد نیز در تضاد است. راستی مگر می‌شود تمام بندهای ماده 3 قانون مذکور تحمیل هزینه بر خواهان را به دنبال داشته باشد اما در این میان فقط بند 12 ماده 3 قانون وصول از این قاعده خارج باشد!؟ مگر منطقی است که در دعاوی مالی غیر منقول که هم نوعاً از پیچیدگی قضائی و هم از حجم مالی و اعتباری بیشتری برخوردار است هزینه های دادرسی آن از مطالبه وجه یک فقره چک ده میلیون تومانی که رسیدگی به آن به مراتب آسان‌تر از یک دعوی مالی غیر منقول است کمتر باشد؟ آیا جز تناقض و لغو اسم دیگری دارد!؟ ساحت قانون گذار از این امور مبرا می‌باشد. مضافاً نباید بر خلاف «وجدان و فطرت» به بهانه تشبث به «ظواهر قانونی» عمل و به افراد حرفه ای تلقین و تجویز گریز از «مُرّ قانون» را نمود. بر اساس دیدگاه فوق است که نظریه مشورتی شماره 6472/7 – 14/1/1378 و رویه فعلی مخدوش و مردود می‌باشد.(مهاجری؛‌ 1388، 269)

6. خواهان شخصاً و رأساً یا پس از مشورت با اهل فن باید بهای خواسته را معین نماید :

همان طـور که گذشـت، خواهان مکلف به تقویم و تعیین بهـای خواسته به صـورت قطعی و جزمی و

منطبق با واقع بوده نه موقت و علی‌الحساب. عمل به وظیفه فوق خواه بر اساس اطلاعات و برداشت شخصی و خواه پس از مشورت با اهل فن و خواه پس از اخذ نظر کارشناس ذی‌صلاح باشد. به هر حال؛ خواهان نمی‌تواند در اموری که تعیین بهای خواسته ممکن است از انجام وظیفه‌اش استنکاف کند و عذر آورد که من از قیمت خواسته اطلاع ندارم یا این کاره نیستم. کما اینکه، امتناع او ایجاد تکلیف برای دادگاه نمی‌کند، بلکه در صورت سرباز زدن از تکلیف مزبور به شرح بند 2 ماده 53 و ماده 66 و ماده 54 ق. آ. د. م عمل خواهد شد و تنها یک مورد تکلیف دادگاه می‌باشد یعنی بند 14 ماده 3 قانون وصول که بحث آن خواهد آمد. حال؛ اگر بهر دلیلی خواهان یا وکیل او مدعی گردید که خواسته از مواردی است که تقویم آن مقدور و ممکن نیست، اما دادگاه با او هم عقیده نباشد، آیا ملاک نظر دادگاه است یا خواهان؟ به شرح مطالب سابق‌الذکر، نظر دادگاه در این خصوص متبع است.

7. تعیین بهای خواسته حق ابتدائی است :

نظر به بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 تعیین بهای خواسته حق و تکلیف خواهان است، اما اعمال این حق توسط خواهان، اختیاری ابتدائی است نه استمراری. یعنی فقط یک بار و در شروع کار می‌تواند از آن‌ها استفاده کند، همچون انتخاب مرجع صالح رسیدگی در دعاوی مشمول ماده 13 ق. آ. د. م، زیرا اگر اعمال این حق استمراری باشد، لازم می‌آید که بندهای ماده 62 ق. آ. د. م لغو و بلااثر گردد. بر همین مبناست که خواهان پس از تعیین بهای خواسته، دیگر حق کاهش یا افزایش آن را چه در جلسه اول و چه در جلسات بعدی ندارد و تنها فرمول و راهکار تغییر آن ماده 63 ق. آ. د. م می‌باشد. یعنی با اعتراض خوانده و کارشناسی، بهای خواسته تغییر می‌کند و نتیجه آن هر چه شد دیگر ثابت بوده و در هیچ فرایندی به وسیله خواهان قابل کاهش یا افزایش نخواهد بود.

همان طور که اشاره شد، اگر خواهان بتواند بهای خواسته را مثل خود خواسته تغییر دهد، به طریق اولی می‌تواند بهای خواسته را در هر جلسه از رسیدگی کاهش دهد. بدین ترتیب اگر خوانده به بهای خواسته تعیینی به دلایلی اعتراض نکرده یا اگر اعتراض کرد و با اعتراض او وضع جدیدی پیش آمد و مقبول او بود و نه خواهان؛ پس باید پذیرفت که خواهان می‌تواند با کاهش آن تمام رشته های خوانده را پنبه و فاقد اثر نماید. نتیجه و تالی فاسد این برداشت لغویت وضع و تقنین ماده 63 ق. آ. د. م مثل مطلب قبل خواهد بود. بدین جهت، باید بین بهای خواسته و خود خواسته تفاوت قایل شد و آنچه در ماده 98 قانون مذکور در امر تغییر یا افزایش یا کاهش خواسته پیش بینی شده در مورد بهای خواسته جاری و ساری نیست؛ لذا نظریه معتقدان «تسرّی» مثل کمیسیون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضائیه که مقرر داشته : «افزایش بهای خواسته در واقع همان تغییر خواسته است» (زراعت؛ 1383، 251)مخدوش می‌باشد. مضاف بر آنچه گذشت «نظریه تسرّی» مزبور، مخالف با قواعد «تعّدد العنوان یدلّ علی تعدّد المعنون و التأسیس خیر من التأکید و اعمال الکلام خیر من إهماله و زیادة المبانی تدلّ علی زیادة المعانی» می‌باشد.

لازم به ذکر است که، عدول خواهان از قسمتی از بهای خواسته به مفهوم کاهش آن نیست. بلکه به معنای صرف نظر نمودن از آن قسمت می‌باشد؛ لذا دادگاه نسبت به آن باید رأی بر بی حقی یا برائت صادر نماید. در حالی که اگر «نظریه تسرّیِ احکام خواسته به بهای خواسته» را پذیرا شویم در مواقع کاهش موضوع کان لم یکن می‌گردد.

8. توضیح بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م و آثار مترتب بر هر یک از عناوین سه‌گانه (بهای خواسته، ارزش منطقه ای، ارزش واقعی) :

اولاً : بهای خواسته همان قیمتی است که خواهان برای خواسته معین می‌کند و ارزش منطقه ای قیمتی است که کمیسیون ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم برای خواسته اعلام می‌نماید و ارزش واقعی آن بها و قیمتی است که خواهان خود را ذی‌حق در مقام استیفا آن می‌پندارد یا در مقام اعتراض خوانده به بهای تعیین خواسته خواهان، کارشناس اعلام نظر می‌نماید.

ثانیاً : مراد از آثار هزینه دادرسی و حد نصاب صلاحیت شوراها و مـحاکم و قابلیت تجدیدنظر یا فرجام

خواهی (ماده 61 ق. آ. د. م) و نیز صلاحیت محاکم صادر کننده تأمین خواسته یا دستور موقت (مادتین 111 و 311 ق. آ. د. م) و میزان خسارات احتمالی با در نظر گرفتن میزان خواسته و اخذ تأمین مناسب جهت جبران خسارات احتمالی ناشی از دستور موقت (تبصره ماده 108 و ماده 319 ق. آ. د. م) و نیز شاخص یابی تعرفه حق‌الوکاله و ابطال تمبر مالیاتی بر اساس آن (ماده 12 آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله 1385) و ... می‌باشد.

ثالثاً : تردیدی نیست که عناوین فوق، در مفهوم مختلفند اما باید دید در مصداق متحدند یا خیر مغایرند، در چه صورتی؟

الف : ممکن است عناوین فوق، در برخی صور، در مصداق با یکدیگر متحد گردند. مثل اینکه خواهان، بهایی برای خواسته‌اش معین کند و کمیسیون ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم نیز، ارزش معاملاتی برای ملک اعلام دارد که با بهای خواسته تعیینی خواهان و نیز ارزش واقعی خواسته متحد و یا مانند اینکه در راستای ماده 63 ق. آ. د. م خوانده به بهای خواسته تعیینی خواهان اعتراض نماید، اما ارزش واقعی برآمده از نظر کارشناس، با بهای تعیینی خواهان و ارزش منطقه ای اعلامی کمیسیون ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم، یکی باشند.

ب : در برخی موارد هم ممکن است هر سه عنوان با یکدیگر یا یکی از آن‌ها با الباقی متفاوت باشند. مثل اینکه خوانده به شرح مزبور به مبلغ تعیینی خواهان، اعتراض نماید و نتیجه با بهای خواسته و ارزش منطقه ای مختلف یا با یکی از آن دو متحد باشد و یا مانند اینکه بدون اعتراض خوانده، هر سه عنوان مزبور با یکدیگر یا یکی از آن‌ها با الباقی متفاوت و متغایر باشند.

رابعاً : ترتّب آثار فوق بر صور مزبور؛

صورت اول : اگر بهر نحو و بهر دلیلی، هر سه عنوان با یکدیگر متحد درآمدند، تمامی آثار مذکور بر آن‌ها بار خواهد شد و هیچ ایرادی هم به آن وارد نخواهد بود.

صورت دوم : چند حالت دارد؛

حالت اول : اگر اختلاف هر سه با یکدیگر یا یکی از آن دو با الباقی، ناشی از اعتراض خوانده در راستای اعمال ماده 63 ق. آ. د. م باشد، در این حالت، بهای ناشی از نظر کارشناسی برای خواسته ملاک بوده و تمامی آثار بر آن مترتّب خواهد بود و دیگر نمی‌توان برای بهای تعیینی خواهان و ارزش منطقه ای، موقعیتی قائل شد. چون با اعتراض خوانده، بهای خواسته خواهان متبدل گردیده است و موضوعی برای اعمال بند 12 ماده 3 قانون وصول و ماده 64 قانون مالیات‌های مستقیم باقی نمی‌ماند. زیرا ارزش منطقه ای، وقتی مدنظر قرار می‌گیرد که ارزش واقعی به کیفیت مزبور اعمال نشود؛ و وقتی به شرح فوق، و بر اساس توافق طرفین، بهای خواسته طبق نظر کارشناس، بدست آمده در نهایت مصون از اعتراض طرفین واقع گردید، وجهی جهت اقدامات دیگر باقی نمی‌ماند. به عبارت دیگر، رابطه بند 12 ماده 3 قانون وصول با ماده 63 ق. آ. د. م طولی می‌باشند و با اقدام برابر ماده 63، نوبت به اقدام به شرح بند 12 ماده 3 قانون وصول، جهت برآورد ارزش منطقه ای نمی‌رسد.

حالت دوم : چند وجه دارد، اما با این فرض که خوانده اعتراض به بهای خواسته ننموده است.

وجه اول : اگر هر سه خواسته، با هم متفاوت بودند، به نحوی که بهای خواسته از دو تای دیگر، کمتر باشد، در این فرض از نقطه نظر صلاحیت بهای خواسته و از نقطه نظر ابطال تمبر دادرسی، ارزش منطقه ای و از نقطه نظر ابطال تمبر مالیاتی وکالتی و اخذ خسارات احتمالی و غیره، ارزش واقعی ملاک خواهد بود. منوط به اینکه منضمات دادخواست حکایت از واهی بودن بهای خواسته را ننماید؛ و الا به شرح مطالب مارالذکر سوم و چهارم رقم واقعی مندرج در مدارک پیوست، مبنای ترتّب همه آثار خواهد بود.

وجه دوم : اگر بهای خواسته با ارزش منطقه ای برابر درآمدند و تغایر آن دو با ارزش واقعی، به لحاظ بیشتر بودن آن‌ها بود. در این فرض کلیه آثار بر بهای خواسته مترتّب است زیرا ارزش واقعی معنای خود را از دست می‌دهد و به عبارت دیگر، بهای خواسته تعیینی همان ارزش واقعی خواهد بود.

وجه سوم : اگر بهای خواسته با ارزش واقعی برابر درآمدند و مغایرت آن دو با ارزش منطقه ای به لحاظ بیشتر بودن آن‌ها بود، باز هم کلیه آثار بر بهای خواسته که در حقیقت، ارزش واقعی است، مترتّب می‌شود. زیرا ارزش منطقه ای برای مهار خواهان از تخطی از ارزش واقعی بود. حال که او خود ارزش واقعی را رعایت کرده، دیگر سراغ ارزش منطقه ای رفتن، لغو خواهد بود.

ملاحظه می‌شود، بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م از یک دقتی برخوردار است که فراتر از تصورات متداول و معمول می‌باشد؛ و معلوم شد که خواهان علی الا طلاق نمی‌تواند به دلخواه خود بهای خواسته را تعیین نماید و نیز معلوم گردید که افق بهای خواسته تعیینی و آثار مترتّب بر آن، با افق ارزش واقعی، بسیار به هم نزدیک است. کما اینکه مفهوم ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی نیز روشن گردید.

9. رابطه بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م، با بند 1 ماده 11 ق شوراهای حل اختلاف :

با توجه به اینکه در هر حال، از نقطه نظر صلاحیت بهای خواسته تعیینی، ملاک و مبنا می‌باشد، لذا اگر بهای خواسته تعیینی توسط خواهان یا برآورد شده از نظر کارشناس، در پرتو ماده 63 ق. آ. د. م و ناشی از اعتراض خوانده، تا سقف پنجاه میلیون ریال بود، در صلاحیت شوراها می‌باشد. لیکن الباقی آثار طبق ارزش واقعی مترتّب می‌شود و موضوع ارزش منطقه ای نیز به لحاظ فیکس بودن هزینه دادرسی، به وسیله ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف تخصیص می‌خورد و در دعاوی در صلاحیت شوراها، ارزش منطقه ای جایگاهی نخواهد داشت. همین امر، بر اساس عقیده این نگارنده در فرضی که در مدارک پیوست پرونده، رقم ارزش واقعی مورد توافق طرفین، وجود داشته باشد، جاری خواهد بود.

10. جایگاه بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت :

بند 14 ماده 3 مذکور به لحاظ ویژگی‌هایش با ابهامات و اشکالات بسیاری مواجه بوده و همین امر موجب تفاسیر گوناگون و اختلاف نظرهای فراوان گردیده، از جمله آن‌ها :

الف : آیا در موارد و مصادیق بند 14 مزبور، تعیین بهای خواسته ضرورت دارد یا خیر؟

ب : در صورتی که تعیین بهای خواسته، الزامی و ضروری است، آیا وظیفه دادگاه است یا تکلیف خواهان؟

ج : در هر صورت و بر فرض ضرورت آن، آیا تعیین بهای خواسته، به صورت علی‌الحساب و موقت جایز است، یا باید مقطوع و منجز باشد؟

د : اقدام دادگاه در برآورد و کشف ارزش واقعی خواسته، ابتدای رسیدگی و قبل از هر اقدام دیگر باید باشد یا پس از آن که ادله، حکایت از ذی‌حق بودن خواهان داشت، باید دادگاه اقدام به کشف ارزش واقعی خواسته نماید در غیر این صورت باید رأی صادر نماید؟

ه : اگر تقویم علی‌الحساب خواسته را جایز بدانیم، آیا آثار حقوقی مذکور در مطلب 9 در بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م بر بهای خواسته موقت، مترتّب می‌شود یا بر ارزش واقعی برآورده شده توسط کارشناس و به حکم دادگاه، یا برخی بر بهای خواسته موقت و برخی به ارزش واقعی؟ و آیا این آثار قبل از صدور حکم، جاری و مترتّب خواهد شد یا بعد از صدور حکم؟

و : اگر عقیده داشتیم که اصلاً تقویم موقت و علی‌الحساب حتی در خواسته های مشمول بند 14 ماده 3 قانون مذکور نداریم، آیا چنین خواسته‌هایی در صلاحیت محاکم می‌باشد یا در صلاحیت شوراهای حل اختلاف؟

ز : اگر عقیده داشتیم که خواسته های مشمول بند 14 مزبور، نیاز به تقویم حتی علی‌الحساب ندارد و مرجع صالح رسیدگی کننده هم شوراهای حل اختلاف است، تمبر دادرسی باید بر مبنای ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف ابطال شود یا بر مبنای بند 14 مزبور؟

ح : چه عقیده به تقویم خواسته های مشمول بند 14، به صورت منجز یا موقت داشتیم و چه معتقد بودیم که اصلاً نیاز به تقویم نیست، لیکن به خاطر اینکه تقویم در حدود صلاحیت شوراها، انجام شده یا اصلاً تقویم نشده، لیکن اعتقاد به رسیدگی توسط شوراها داشتیم، پس از کارشناسی و کشف ارزش واقعی خواسته، مبنی بر بالاتر بودن از صلاحیت شوراهای حل اختلاف، آیا باید به صلاحیت محاکم، قرار عدم صلاحیت صادر شود (در همه فروض یا برخی) یا خیر؟

ط : اساساً رابطه و نسبت بند 14 ماده 3 ق وصول با قانون شوراهای حل اختلاف (بند یک ماده 11 آن) تخصیص است یا تخصص یا چیز دیگر؟

ی : تکلیف وکیل در خواسته مشمول بند 14 مزبور چیست؟ آیا می‌تواند رقم حق‌الوکاله را علی‌الحساب درج نماید یا به شرح و صراحت ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم باید مقطوع و منجز مرقوم نماید؟ و در صورتی که با ارزش واقعی مکشوف ناشی از کارشناسی، متفاوت بود، آیا باید الباقی را (در صورت کم بودن رقم حق‌الوکاله) دوباره ابطال نماید و نیز در صورتی که زیادتر بود، آیا قابل مطالبه است و در هر صورت خوانده به حق‌الوکاله مرقوم وکیل، محکوم خواهد شد یا به حق‌الوکاله ای که اقتضای ارزش واقعی می‌باشد؟ و ...

قبل از تجزیه و تحلیل و اقدام به پاسخ سؤال‌های فوق، باید به این نکته اذعان نمود که پرسش‌های فوق، حداقل این مدعا را به خوبی به اثبات می‌رساند که سوق دادن خواسته‌ها به سمت بند 14 مزبور و گسترش دایره شمول آن، از ایراد اساسی برخوردار است؛ لذا بر خلاف رویه‌ها و نظریه های موجود تا می‌توان باید دایره شمول آن را ضیق نمود. زیرا خلاف اصل بوده و باید به مقدار متیقّن آن اکتفا نمود. توضیح بیشتر این بحث خواهد آمد.

11. نسبت بند 14 ماده 3 قانون وصول با بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 ق. آ. د. م :

باید دید، بند 14 مزبور چه نسبتی با مواد قانونی فوق‌الذکر دارد، آیا از مقوله تخصیص و خروج حکمی است یا از مقوله تخصص و خروج موضوعی؟ تخصیص، یعنی بند 14 مزبور، یک استثنایی به تکالیف خواهان بر تعیین بهای خواسته زده، به این نحو که، در مواردی که تعیین بهای خواسته برای خواهان متعذّر و متعسّر و غیر مقدور باشد، این تکلیف از او ساقط گردیده است و برابر فرمول بند 14، اقدام گردد. اما تخصص، یعنی مصادیق مشمول بند 14، اصلاً داخل در ضوابط مقرر در موارد فوق‌الذکر نمی‌گردد. زیرا موضوع مواد مزبور، خواسته‌هایی است که تقویم و تعیین بهای آن‌ها مقدور و ممکن است و حال آنکه موضوعات مشمول بند 14، خواسته‌هایی است که تعیین بهای آن‌ها غیر مقدور و ناممکن است.

12. منظور از تعسّر و تعذّر از تعیین بهای خواسته چیست؟

مراد اینست که خواهان، حتی با کارشناسی و مشورت با اهل فن از تعیین بهای خواسته عاجز باشد. مثل دعاوی‌ای که در راستای مواد 6 تا 15 ق تجارت علیه تاجر یا شرکت به استناد دفاتر تجارتی طرح می‌شود. زیرا خواهانی که مستندات دعوی نزد او نیست و از سویی خوانده تاجر هم با او در ارائه دفاتر تجارتی همکاری نمی‌کند، تعیین خواسته برای او غیر مقدور است و تکلیف او به تعیین بهای خواسته «تکلیف مالایطاق» خواهد بود.

نظریه مشورتی مقرر می‌دارد : «به موجب بند 3 مواد 72 و 86 ق. آ. د. م [مواد 51 و 61 ق. آ. د. م فعلی] تعیین بهای خواسته برای تشخیص صلاحیت دادگاه و میزان هزینه دادرسی الزامی است و خواهان نمی‌تواند به صرف اینکه میزان حقیقی اجرت‌المثل باید با جلب نظر کارشناس معین شود، بهای خواسته را تعیین نکند و به ماده 684 ق. آ. د. م [بند 14 ماده 3 ق وصول فعلی] تمسک جوید. به عبارت دیگر، خواهان مکلف است که خواسته دعوی را به میزانی که خود را ذی‌حق در مطالبه می‌داند تعیین و به مأخذ آن الصاق تمبر کند، ولی در مواردی که تعیین بهای خواسته واقعاً مقدور نباشد دفتر دادگاه مکلف است دادخواست را به نظر رئیس دادگاه برساند، تا در صورتی که دادگاه هم مورد را مشمول ماده 686 [بند 14 ماده 3 فعلی] بداند طبق دستور دادگاه عمل نماید و بند 4 ماده 87 ق. آ. د. م [بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م فعلی] ناظر به تشخیص صلاحیت است و تعارضی با ماده مزبور ندارد. (زراعت؛ 13)»3، 251)

13. اشتباه بزرگ!

بر اساس بنای عقلا، تخصیص اکثر قبیح و مستهجن بوده لذا نمی‌توان به وسیله دلیل خاص، آنقدر مصادیق و موارد را از شمول دلیل عام، خارج و تحت شمول دلیل خاص قرار داد که در واقع دلیل عام، خاص و دلیل خاص، عام گردد (یعنی تناقض رخ دهد). اینکه خواسته‌هایی از قبیل : مطالبه اجرت‌المثل، مابه‌التفاوت اجاره بها پس از تعدیل، تعدیل اجاره بهـ، منافع ممکن الحصـو، تعیین

اجاره بها، مطالبه هزینه تعمیرات عین مستأجره، هزینه حمل و نقل، حق‌العمل یا اجرت عمل، حق انتفاع سکنی یا عمری، اجرت حق آبه، اجرت شیردهی یا رضاع، مطالبه منافع عین مستأجره، منافع منفصله، خسارت یا ضرر و زیان ناشی از عدم انجام تعهد یا ناشی از آتش سوزی، مطالبه خسارت تخریب ابنیه و اعیان مستحدثه یا اشجار یا زراعت، خسارت تأخیر، غرامات، وجه التزام، مطالبه ثمن معوض یا مابه‌التفاوت آن، مطالبه مابه‌التفاوت ثمن یا مبیع، دَرَک ث، دَرَک م، دَرَک ضم، ثمن سهم الترکه، من اثاث البیت، طالبه حق الشفعه، ق انحصاری امتیاز یا امتیاز انحصاری، هم‌الارث، ق اولویت، ق مجری - مطالبه دین، رض‌الحسنه، یمت هدایا، ود مضاربه یا مزارعه یا مساقات، فاوت محصول، قص قیمت مال، رش البکارة، رش عیب مبیع یا ثمن بعد از بیع و قبل از قبض، رش عیب حادث از خراب شدن دیوار یا عمارت، رش عیب زمان تصرف تا أثناء مدت اجاره یا قبل از اخذ حق شفعه، یب ودیعه، یب موجب صعوبت در انتفاع، یب مهر، یمت مال تلف شده، یمت ازدیاد یا تفاوت مال اخذ به شفعه شده، یمت مال مغصوب، یمت مال مرهون و مال فروخته شده، طالبه کسر یا نقصان مال‌التجاره یا مال الشرکه یا مال الصلح، طالبه نفقه معوقه و جاریه، عیین نفقه و چیزهایی از این قبیل، ه صورت علی‌الحساب و موقت مقوم می‌شوند و در همه آن‌ها به بند 14 ماده 3 قانون وصول استناد می‌شود. یک اشتباه بزرگی است، یرا نتیجه این اقدام اولاً : تخصیص اکثر و ثانیاً : کان لم یکن محسوب کردن بند 3 ماده 51 و نیز بند 3 ماده 62 ق. آ. د. م خواهد بود و ثالثاً : بند 14 ماده 3 قانون وصول استثناء بر اصل بوده، قط باید به مقدار و موارد متیقن تحت شمول آن یعنی خواسته‌هایی که تعیین بهای آن‌ها غیر مقدور و ناممکن است، کتفا و بسنده نمود. ایرادات فوق بر فرض خروج موضوعی و تخصّصی بند 14 ماده 3 قانون وصو، ااز قواعد بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 ق. آ. د. م شدیدتر و اکیدتر خواهد بود. چرا که وقتی مسأله از باب تخصیص فرض شود، ه نوعی دلیل خاص شامل آن شده و مربوط بوده النهایه چون لغو لازم می‌آید، ایز شمرده نشده است. اما به طریق اولی، قتی مسأله هیچ ربطی با قاعده و روش جدید ندارد لیکن داخل آن فرض شود لغو خواهد بود. در هر حال، ناقشات مثالی و مصداقی خدشه ای به مبانی و اصل این دیدگاه وارد نخواهد کرد.

14. دیدگاه‌ها یا نظرهای طرح شده در خصوص بند 14 ماده 3 قانون وصول :

درباره تقویم و تعیین بهای خواسته های مشمول بند 14 مذکور، تاکنون سه نظریه ابراز شده یا ممکن است ابراز شود.

الف : تقویم و تعیین خواسته به صورت موقت باید به مقداری باشد که فرآیندهای رسیدگی را از دست ندهد و آثار حقوقی دیگر بر ارزش واقعی برآمده از کارشناسی مترتّب است.

«به موجب بند 14 قانون وصول و بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م چنانچه قیمت خواسته در موقع تقدیم دادخواست مشخص نباشد، مبلغ دو هزار ریال (اکنون ده هزار تومان) به عنوان علی‌الحساب، هزینه دادرسی پرداخت می‌شود. اگر حکم به نفع خواهان صادر نشود پرداخت بقیه هزینه دادرسی منتفی است در نتیجه چنین رأیی قابل تجدیدنظر نخواهد بود، پس بهتر است مبلغ علی‌الحساب به مقداری باشد که رأی قابل تجدیدنظر باشد. اگر حکم به نفع خواهان باشد دادگاه باید مبلغ خواسته را قبل از صدور رأی مشخص کند و پس از پرداخت هزینه دادرسی رأی بدهد.»(زراعت؛ 1383، 253)

ب : همه آثار حقوقی بر ارزش واقعی برآمده از کارشناس مترتّب است. هر چند تقویم موقَّت و علی‌الحساب خواسته، جایز و بلامانع است.

قضات قم در سال 1380، در پاسخ این سؤال که اگر خواهان در متن دادخواست مطالبات خود را علی‌الحساب کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید و دادگاه پس از رسیدگی‌های لازم و ارجاع به کارشناس، رأی بر محکومیت خوانده بیش از مبلغ مذکور صادر نماید، حکم صادره از حیث قابلیت تجدیدنظر یا عدم آن چه وضعیتی خواهد داشت؟ اظهارنظر نموده‌اند و نظر اکثریت اینست که : «ملاک محکوم به است نه میزان خواسته و چون خواسته را علی‌الحساب تقویم نموده‌اند، پس از اخذ نظریه کارشناس هزینه دادرسی بر مبنای نظریه کارشناس اخذ خـــواهد شد و در نتیجه خواسته»

همان مبلغی می‌باشد که در نظریه کارشناس ذکر گردیده ...(همان؛ 1383، 251)

ج : تقویم علی‌الحساب ضروری است و مبنای صلاحیت آن بوده و تقویم وقتی که موجب تجدیدنظر نگردد کان لم یکن می‌باشد.

کمیسیون تخصصی معاونت آموزش قوه قضائیه چنین اظهارنظر نموده : «مطابق بند 14 ماده 3 قانون وصول، در صورتی که قیمت خواسته در دعاوی مالی در موقع تقدیم دادخواست مشخص نباشد مبلغ دو هزار ریال (اکنون ده هزار تومان) تمبر الصاق و ابطال می‌شود و بقیه هزینه دادرسی بعد از تعیین خواسته و صدور حکم دریافت خواهد شد و دادگاه مکلف است قیمت خواسته را قبل از صدور حکم مشخص نماید، بنا بر مقررات قانونی فوق در جایی که خواهان در متن دادخواست مطالبات خود را علی‌الحساب، کمتر از سه میلیون ریال تقویم نماید و دادگاه پس از رسیدگی لازم و ارجاع به کارشناس رأی بر محکومیت خوانده به مبلغ بیش از سه میلیون ریال صادر کند مانند اینست که در دعوای مالی قیمت خواسته در موقع تقدیم دادخواست مشخص نیست و حکمی که دادگاه بر اساس رسیدگی‌های لازم و نظریه کارشناس به محکوم به بیش از سه میلیون ریال صادر کرده وفق بند الف ماده 331 ق. آ. د. م قابل رسیدگی و تجدیدنظر است.» در پایان نظریه مزبور اضافه شده : «لازم است خاطر نشان شود نظر اکثریت نشست قضایی دادگستری قم که ملاک قابلیت تجدیدنظر را محکوم به عنوان نموده نه میزان خواسته، با مقررات بند الف ماده 331 مذکور مطابقت ندارد، زیرا قانون گذار در دعاوی مالی ملاک را از حیث خواسته یا ارزش آن معرفی کرده است.»(همان؛ 1383، 252)

15. کدام نظر درست است، چرا؟

اکنون باید بررسی کرد که کدام یک از نظریات فوق صحیح است.

قبل از هر سخنی، متن بند 14 ماده 3 قانون وصول را ذکر می‌کنیم؛

«در صورتی که قیمت خواسته در دعوی مالی در موقع تقدیم دادخواست مشخص نباشد، مبلغ دو هزار ریال (اکنون ده هزار تومان) تمبر الصاق و ابطال می‌شود و بقیه هزینه دادرسی بعد از تعیین خواسته و صدور حکم دریافت خواهد شد و دادگاه مکلف است قیمت خواسته را قبل از صدور حکم مشخص نماید.»

از تعمق و امعان نظر در متن فوق، چند نتیجه دست می‌آید :

الف : موضوع خواسته های مشمول بند 14 هنگام تقدیم دادخواست، به لحاظ غیر مقدور و ناممکن بودن تعیین بهای آن، مشخص نیست نه به دلیل عدم تقویم و تعیین خواهان، والا به حکم بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 ق. آ. د. م، خواهان مکلف به آن می‌شد.

ب : به صراحت بند 14 در موضوعات مربوط به آن تکلیف تعیین بهای خواسته و حق انتخاب آن از خواهان برداشته شده است.

ج : رفع تکلیف و حق انتخاب بهای خواسته از خواهان، با همه اشکال و انواع آن اعم از قطعی و جزئی و علی‌الحساب و موقت می‌باشد؛ لذا تعیین و عدم تعیین بهای خواسته در موضوعات بند 14 یکسان می‌باشد

د : تعیین بهای خواسته، در موضوعات بند 14 به عنوان یک امر ضروری و پس از تقدیم دادخواست تکلیف دادگاه می‌باشد و اولین اقدام او پس از تقدیم دادخواست خواهد بود. پس از انجام آن وارد دادرسی می‌گردد.

و : خواهان ابتدا باید دو هزار ریال (اکنون ده هزار تومان) تمبر دادرسی ابطال نماید و الباقی آن را پس از تعیین بهای خواسته توسط دادگاه باید پرداخت نماید.

بنا به مراتب فوق، به هر سه نظریه سابق‌الذکر که تعیین بهای خواسته به وسیله خواهان را (در موضوعات بند 14 ماده 3 قانون وصول) به صورت علی‌الحساب مجاز یا لازم شمرده بودند، به صورت منع خلو، یکی از ایرادات ذیل وارد است.

یکم؛ چون تعیین بهای خواسته تکلیف دادگاه می‌باشد، مجاز یا لازم شمردن تعیین بهای خواسته به وسیله خواهان خلاف صراحت بند 14 ماده 3 می‌باشد.

دوم؛ الزام خواهان به تعیین بهای خواسته به صورت علی‌الحساب به مقداری که از فرآیندهای دادرسی تجدیدنظر و غیره برخوردار شود، فاقد پایه و اساس می‌باشد.

سوم؛ بهره جستن از بند 1 ماده 331 ق. آ. د. م، تحمیل امری است بر خواهان که چه بسا نمی‌خواهد، دادخواستش به مرحله تجدیدنظر برسد.

چهارم؛ اکنون با قانون شوراهای حل اختلاف که حد نصاب تجدیدنظرخواهی را به بیشتر از پنجاه میلیون ریال افزایش داده، مواجهیم. چگونه می‌توان بر مبنای بند 1 ماده 331 ق. آ. د. م که منسوخ قانون شوراهای حل اختلاف می‌باشد، خواهان را مکلف به تعیین بهای خواسته به مقداری که برخوردار از فرآیندهای دادرسی تجدیدنظر گردد، نمود؟

پنجم؛ صاحبان هر سه نظریه سابق‌الذکر دچار تناقض گردیده‌اند، از طرفی تعیین بهای خواسته به وسیله خواهان را یک امر مسلم شمرده‌اند و از سویی با مفاد بند 14 مواجه گردیده‌اند و چون از حل آن عاجز شده‌اند، ناگزیر به ابداع و اختراع دست زدند غافل از اینکه بند 14 یا خروج موضوعی از قواعد مقرر، در بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م و غیره داشته و یا یک استثناء می‌باشد؛ لذا هر سه نظر مزبور، مخدوش است.

16. نظریه چهارم؛

بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت، به خاطر شکل و تشریفات و ترتیبات مندرج در آن، که از همه جهات و خصوصیات با قواعد و مقررات بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 ق. آ. د. م، متفاوت، مختلف و مغایر است؛ لذا خروج موضوعی از آن‌ها داشته و تخصصاً از قانون آئین دادرسی مدنی خارج می‌باشد. کما اینکه می‌توان گفت : یک استثناء از قواعد مقرر در قانون آئین دادرسی است؛ لذا هیچ نیازی به تقویم خواسته به صورت قطعی یا علی‌الحساب ندارد. خواهان فقط در بدو امر، باید ده هزار تومان تمبر دادرسی ابطال نماید و دادگاه مکلف است (در صورتی که خواسته را از مصادیق بند 14 ماده 3 مذکور دانست) با ارجاع امر به کارشناسی، بدواً بهای خواسته را معین و الباقی هزینه دادرسی را اخذ نماید و کلیه آثار دیگر حقوقی هم بر این بهای خواسته تعیینی دادگاه، مترتّب خواهد شد. مراتب فوق، با وجود قانون شوراها شکل دیگری به خود گرفته است، زیرا طبق بند یک ماده 11 ق شوراهای حل اختلاف، دعاوی مالی غیر مربوط به اموال عمومی و دولتی (خارج از بند «د» ماده 10 آن) اگر از مصادیق بند 14 ماده 3 قانون وصول بود، به شرح فوق، عمل خواهد شد. یعنی طبق ماده 24 قانون شوراهای حل اختلاف، با ابطال سه هزار تومان تمبر دادرسی، بدون تعیین بهای خواسته توسط شورا رسیدگی آغاز می‌شود و اولین تکلیف هم تعیین بهای خواسته با ارجاع امر به کارشناس، جهت برآورد ارزش و بهای خواسته می‌باشد. اگر نتیجه از نصاب شوراها بالاتر بود با قرار عدم صلاحیت پرونده را به دادگاه می‌فرستد و الاّ تا آخر خود رسیدگی می‌نماید. امّا دعاوی‌ای که از مصادیق بند 14 ماده 3 قانون وصول بوده و از سویی، مربوط به اموال عمومی و دولتی (موضوع بند «د» ماده 10 قانون شوراهای حل اختلاف) می‌باشد. از همان آغاز به وسیله محاکم عمومی به شرح بند 14 ماده 3 مذکور، رسیدگی می‌گردد. در نتیجه پاسخ سؤال‌ها و پرسش‌های مطلب دهم به شرح ذیل می‌باشد :

در موارد و مصادیق خواسته های مشمول بند 14 تعیین بهای خواسته ضرورت ندارد. چه به صورت قطعی و چه موقت و علی‌الحساب، در این موارد دادگاه در صورتی که خواسته را مشمول بند 14 ماده 3 مذکور، دانست قبل از هر اقدام، باید بهای خواسته را معین نماید و این تکلیف حتی با فرضی که تعیین بهای خواسته، در مصادیق مشمول بند 14، ضروری باشد (طبق سه نظر اول) بر عهده دادگاه بوده و تعیین خواسته به وسیله خواهان در مصادیق بند 14، رفع تکلیف از دادگاه یا شورا (به تناسب خواسته) نمی‌نماید و تمامی آثار حقوقی مذکور در مطلب نهم بر بهای خواسته تعیینی دادگاه، مترتّب است و نحوه تعیین بهای خواسته هم با ارجاع امر به کارشناس می‌باشد. تمامی خواسته‌هایی که مشمول بند 14 تشخیص داده شود، باید بدواً توسط شورا رسیدگی شود. اگر نتیجه کارشناسی افزایش بهای خواسته از حد نصاب شوراها شد، باید با قرار عدم صلاحیت به محاکم ارسال شود.

در هر حال، چون موضوع تقویم بهای خواسته در مصادیق بند 14 فاقد وجاهت است. تقویم خواسته به وسیله خواهان خللی در امر فوق، ایجاد نمی‌کند. البته موارد و مصادیق بند 14 ماده 3 قانون وصول که مربوط به اموال عمومی یا دولتی می‌باشد، در هر حال باید به وسیله محاکم، به شرح مارالذکر رسیدگی شود و بند 14 ماده 3 قانون وصول به وسیله قانون شوراهای حل اختلاف (بند یک ماده 11 و ماده 34 آن) تخصیص خورده و نتیجه تخصیص همان است که فوقاً به آن اشاره شد.

وکلای اصحاب دعوی هم باید طبق ارزش واقعی برآمده از کارشناسی امر، با رعایت آئین نامه تعرفه حق‌الوکاله مصوب 1385 و ماده 19 لایحه استقلال کانون وکلا و ماده 103 قانون مالیات‌های مستقیم و غیره، اقدام نمایند.

17. جمع بندی :

تعیین خواسته و بهای آن، هم حق و هم تکلیف خواهان است و بهای خواسته باید مقطوع و منجز معین شود نه موقت و علی‌الحساب. اگر در مدارک و منضمات دادخواست، بهای خواسته معین گردیده بود خواهان حق ندارد بر خلاف آن‌ها خواسته‌اش را تقویم نماید و اقدام او در تقویم ملاک نمی‌باشد. در مواردی که خواهان مجاز به تقویم می‌باشد (بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م) باید تقویم و تعیین بهای خواسته او به واقع مقرون و نزدیک باشد، نه واهی و صوری. در مواردی که نیاز به برآورد ارزش منطقه ای باشد، در صورت تغایر آن با بهای تعیینی خواسته توسط خواهان و بیشتر بودن بهای خواسته توسط خواهان، ملاک در ترتّب آثار و ابطال تمبر دادرسی، بهای خواسته تعیینی خواهان، خواهد بود. استنکاف خواهان از تکلیف خود در امر تعیین بهای خواسته ایجاد تکلیف برای دادگاه نمی‌کند. تعیین بهای خواسته حق ابتدایی خواهان است نه استمراری. عناوین سه‌گانه (بهای خواسته، ارزش منطقه ای و ارزش واقعی) مفهوماً مغایرند امّا مصداقاً نسبت عموم و خصوص من وجه بین آن‌ها برقرار است. آنجا که مغایر باشند، از نقطه نظر صلاحیت، بهای خواسته و از نقطه نظر هزینه دادرسی (با لحاظ مطالب سابق‌الذکر) ارزش منطقه ای و از ناحیه آثار دیگر، ارزش واقعی، ملاک می‌باشد؛ لذا تحلیل بند 4 ماده 62 ق. آ. د. م، مفهوم خاصی خواهد داشت که با آنچه معمول و متعارف می‌باشد، متفاوت است و بر اساس نکات فوق، اگر مصادیق بند 4 ماده 62 مذکور در حدود صلاحیت شوراها تقویم شود و بهائی که مورد توافق طرفین است در پرونده نباشد، چون از نقطه نظر صلاحیت بهای خواسته ملاک است، موضوع در صلاحیت شوراها می‌باشد. اما از لحاظ آثار دیگر، ملاک ارزش واقعی است؛ و بالاخره، بند 14 ماده 3 قانون وصول تخصصاً یا تخصیصاً از قواعد و مقررات بند 3 ماده 51 و ماده 61 و بندهای ماده 62 ق. آ. د. م، خارج است.

18. ریشه برداشت‌های غلط مشهور که در مباحث گذشته تبیین گردید، چیست؟

الف : تسامح و سست آمدن در مقابل فشارها یا تعلل در اجرای وظایف و تکالیف شرعی و قانونی نظیر ابطال تمبر دادرسی و مالیاتی وکالتی.

ب : نبود نگاه ضابطه‌مند و مبنایی یا اقدامات مسکن وار، به جای اقدامات اساسی.

ج : دفع الوقت نمودن تحت عنوان توجیهات عاطفی و احساسی.

د : مرعوب شدن از حیله های قانون شکنان که اشک تمساح برای قشر آسیب پذیر می‌ریزند. در حالی که هر گز به آن اعتقاد ندارند و بدتر اینکه با تشبث به برخی عمومات در مقام تئوریزه کردن دادرسی مجانی، برمی خیزند.

ه : حزم نکردن همه ابعاد قانون و فرار از مسئولیت پذیری تحت عنوان احتیاط یا شبهه شرعی داشتن یا فقد بینش عمیق و وسواس و دلهره در تصمیم گیری.

19. نتایج مثبت این نوشتار؛

الف : عمل به مُرّ قانون و اهداف قانون گذار.

ب : حاکمیت قانون‌مندی و انضباط اجتماعی.

ج : جلوگیری از هنجار شکنی‌های افراد متمّرد و سوء استفاده گر، زیرا خواهانی که حاکم می‌شود هزینه‌هایش را از خوانده می‌تواند بگیرد و اگر بدون دلیل اقدام به طرح دعوی نموده است، باید مجازات تحمیل هزینه بر دولت و خوانده را متقبل و متحمل گردد، تا دیگر تکرار ننماید.

د : جلوگیری از سرازیری سرسام آور و سیل آسیای روز افزون پرونده های قضایی.

ه : رفع تعارض صدر و ذیل مجموعه نظام و ایجاد هماهنگی بین اقدامات نیروهای صفی با تصمیمات و برنامه ریزی‌های مجموعه های ستادی عالی رتبه.

راستی بخشنامه شماره 100/1420/900 – 18/1/89 (در راستای بند 6 بخش ششم تغییرات متفرقه در بودجه 1389) ریاست محترم قوه قضائیه که در برخی موارد تا یک صد برابر، افزایش هزینه های پیش بینی شده در بندهای ماده 3 ق وصول را دنبال داشت، با برداشت‌های آن چنانی چه تناسبی دارد!؟

والسلام. جواد نوروزی رئیس شعبه چهارم عمومی مشهدتشکرازدوست گرامی وهمکار بزرگوارمون .

منابع:

1 حسینی، سید محمد رضا؛ قانون آئین دادرسی مدنی در رویه قضایی، چاپ دوم، سال 1383.

2 زراعت، عباس؛ قانون آئین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ دوم، سال 1388.

3 مجموعه آئین دادرسی مدنی؛ ریاست جمهوری، جلد اول، چاپ ششم، سال 1383.

4 مهاجری، دکتر علی؛ مبسوط در آئین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ دوم، سال 1388.

( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )

 

نرخ دیه از سال ۱۳۸۰ تا ۱۳۹۷

سال ۱۳۸۰ (نرخ دیه): ۱۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۱۳٫۳۰۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۱ (نرخ دیه): ۱۵ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۲ (نرخ دیه): ۱۸ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۴ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۳ (نرخ دیه): ۲۲ میلیون تومان (ماه عادی)/ حدود ۲۹ میلیون و۳۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۴ (نرخ دیه): ۲۴ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۳۲ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۵ (نرخ دیه): ۲۶ میلیون تومان (ماه عادی)/۳۴ میلیون و ۶۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۶ (نرخ دیه): ۳۵ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۴۶ و ۶۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۷ (نرخ دیه): ۴۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۵۳ هزار و ۳۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۸ (نرخ دیه): ۴۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۵۳ میلیون و ۳۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۸۹ (نرخ دیه): ۴۵ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۶۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۰ (نرخ دیه): ۶۷ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۹۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۱ (نرخ دیه): ۹۴ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۱۲۵ میلیون و ۳۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۲ (نرخ دیه): ۱۱۳ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۱۵۰ میلیون و ۶۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۳ (نرخ دیه): ۱۵۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۰۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۴ (نرخ دیه): ۱۶۵ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۲۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۵ (نرخ دیه): ۱۹۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۵۳ میلیون و ۳۰۰ هزار تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۶ (نرخ دیه): ۲۱۰ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۲۸۰ میلیون تومان (ماه حرام)

سال ۱۳۹۷ (نرخ دیه): ۲۳۱ میلیون تومان (ماه عادی)/ ۳۰۸ میلیون تومان (ماه حرام)

 

قانون مرور زمان اموال منقول .

ماده اول - در دعاوی راجع به حقوقی که به اقساط ماهیانه یا کمتر از یک
ماه تادیه می شود به استثنا مال الاجاره و مال الصلح راجع به منافع اموال غیر
منقول و همچنین در دعاوی راجع به قیمت یا حقی که بنا بر عرف و عادت فورا
یا در مدت کمی پرداخت می گردد از قبیل قیمت خوراک و منزل در مهمانخانه
حق العلاج طبیب و حق الوکاله و امثال آن مدت مرور زمان سه سال است .
ماده دوم - در سایر دعاوی اعم از اینکه راجع به دیون یا به اموال
منقول و غیر منقول باشد به استثنا دعوای مالکیت و وقفیت نسبت به مال غیر
منقول مدت مرور زمان ده سال است .
ماده سوم - مدت مرور زمان از روزی شروع می شود که صاحب مال یا صاحب حق
یا دائن مستحق مطالبه می گردد.
در دعاوی راجعه به صغار یا محجورین مطلقا مرور زمان از تاریخ بلوغ و رشد
و یا رفع حجر محسوب می شود.
در دعاوی راجعه به حقوق ارتفاقی مرور زمان از تاریخی شروع می شود که نسبت
به استفاده از حق مزبور جلوگیری شده باشد.
در دعاوی راجعه به استرداد ودیعه و اماناتی که محدود به مدت معین نباشد و
همچنین در دعاوی راجع به تعهداتی که برای انجام آن مدتی معین نشده یا
عندالمطالبه باید انجام شود مادام که به وسیله اظهاریه رسمی رد ودیعه یا
انجام تعهد تقاضا نشده مرور زمان جاری نمی شود.
در مورد طلبی که وثیقه منقول یا غیر منقول دارد مادام که وثیقه در تصرف
طلبکار است مرور زمان جاری نخواهد بود.
زوج و زوجه و همچنین پدر و مادر و جد و جده و اولاد مطلقا و برادر و برادر
و خواهر و خواهر و برادر و خواهد در دعوی ارث نمی توانند نسبت به یکدیگر
از مرور زمان استفاده نمایند.
در دعوای متقابل هر گاه مدت مرور زمان منقضی شده باشد تا روز اولین جلسه
محاکمه در محاکمات اختصاری و تا تاریخ اولین لایحه در محاکمات عادی برای
اقامه دعوای متقابل مهلت داده می شود.
ماده چهارم - هر گاه کسی که مرور زمان بر علیه او جریان دارد به وسیله
عرضحال رسمی یا اظهاریه قانونی حق خود را مطالبه نماید مدت مرور زمان
منقطع می شود و برای حصول مرور زمان گذشتن مدت جدیدی لازم است این مدت جدید
در مورد مرور زمان ده ساله سه سال و در مورد مرور زمان سه ساله یک سال
علاوه بر بقیه مدت مرور زمان قبل از انقطاع خواهد بود.
مرور زمان را بیش از یک مرتبه نمی توان منقطع نمود.
ماده پنجم - در موارد ذیل انقطاع مرور زمان حاصل نمی شود:
۱ - در صورتی که مدعی دعوی خود را مسترد دارد.
۲ - در صورتی که عرضحال به محکمه ای که صلاحیت رسیدگی نداشته داده شده
و تا سه ماه پس از ابلاغ قطعی عدم صلاحیت دعوی در محکمه صلاحیت دار اقامه
نشود.
ماده ششم - مفاد تبصره ماده ۳ و مواد ۴ و ۵ قانون ۲۱ بهمن ماه ۱۳۰۶
راجع به ثبت عمومی املاک و مرور زمان به استثنای آن چه که مخصوص به املاک
ثبت شده در دفتر املاک است در مورد کلیه دعاوی رعایت خواهد شد.
ماده هفتم - مفاد ماده ۴ و ۵ این قانون نسبت به دعوای مالکیت و وقفیت
اموال غیر منقول نیز مجری است ولی در صورت انقطاع مدت مرور زمان جدید پنج
سال علاوه بر بقیه مدت مرور زمان قبل از انقطاع خواهد بود.
ماده هشتم - مدت مرور زمان کلیه دعاوی مذکور در ماده ۱ و ۲ به استثنای
دعوی مالکیت و وقفیت اموال غیر منقول که در تاریخ اجرای این قانون مطابق
مقررات فوق مرور زمان نسبت به آنها حاصل شده یا کمتر از دو سال به حصول
مرور زمان مانده باشد تا دو سال در محاکم عدلیه پذیرفته خواهد شد مشروط
بر اینکه در تاریخ اجرای این قانون از تاریخ منشا و تولید دعوی یا آخرین
تعقیب بیش از سی سال نگذشته باشد.
ماده نهم - مقررات این قانون به هیچ وجه ناسخ مقررات قانون تجارت و
قوانین دیگر راجع به مرور زمان نخواهد بود.
ماده دهم - این قانون از تاریخ ۱۵ تیر ماه ۱۳۰۸ به موقع اجرا گذاشته
می شود.
این قانون که مشتمل بر ده ماده است در جلسه دوم تیر ماه یک هزار و سیصد و
هشت شمسی به تصویب مجلس شورای ملی رسید.
رییس مجلس شورای ملی - دادگر

نوع :

قانون

تاریخ تصویب :

۱۳۰۸/۰۴/۰۲

 

آشنایی با حدود اختیار و وظایف مدیر عامل شرکت سهامی.

با توجه به آنکه قانون گذار، هیئت مدیره را مرجع صلاحیتدار برای تعیین حدود اختیار مدیر عامل معین ساخته، تحلیل چهارچوب اختیارات مدیر عامل به ویژه در مقایسه با اختیارات هیئت مدیره شایان تامل می نماید. پاسخ به این پرسش که موقعیت حقوقی مدیر عامل در شرکت و به خصوص در برابر هیئت مدیره چیست ، به روشن شدن موضوع کمک می رساند. ممکن است وکالت و نمایندگی چهارچوب مناسبی برای جایگاه مدیر عامل تعریف گردد.

معذلک، برخلاف عقد وکالت که بدون تصریح به حدود اختیارات، وکیل مجاز به انجام برخی امور در معنای عرفی آن است ، در مورد مدیر عامل به نظر می رسد اصل بر عدم دارا بودن هرگونه اختیار به جز موارد مصرحه در صورتجلسه انتخاب وی است. چرا که در ماده 125 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 : " مدیر عامل شرکت در حدود اختیاراتی که توسط هیئت مدیره به او تفویض شده است نماینده شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضا دارد ". در نتیجه، مبادرت به هرگونه اقدامی که صراحتاَ به وی تفویض نگردیده خروج از اختیار و بی اثر تلقی می گردد. برخلاف قاعده حاکم بر هیئت مدیره که مطابق آن حتی محدود ساختن اختیارات ایشان در اساسنامه در برابر ثالث نیز قابلیت طرح ندارد ، در رابطه با مدیر عامل باید اصل فقدان اختیار جز در صورت تصریح را جاری بدانیم. این تحلیل با توجه به کاربرد اصطلاح " تفویض " برای اعطای اختیار به مدیر عامل در مقرره قاننونی مورد بحث، پذیرفتنی می نماید.
در پیوند با بحث بالا، پاسخ به این پرسش دارای اهمیت به نظر می رسد که با توجه به تفویضی بودن اختیارات مدیر عامل، در صورت انجام عملی خارج از محدوده اختیارات تفویضی از سوی وی، این عمل چه اثر و اعتباری دارد ؟ با ملاحظه مفاد ماده 125 بالا و نیز اینکه به موجب ماده 128 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 : " نام و مشخصات و حدود اختیارات مدیر عامل باید با ارسال تسخه ای از صورتجلسه هیئت مدیره به مرجع ثبت شرکت ها اعلام و پس از ثبت، در روزنامه رسمی آگهی شود " ، در نتیجه، اشخاص ثالث که با اعتماد به ظاهر با مدیر عامل به عنوان نماینده شرکت معاملاتی انجام داده اند و بعداَ شرکت از اجرای آن معاملات، به علت خروج مدیر عامل از چهارچوب اختیارات خود سرباز می زند، نمی توانند نسبت به شرکت ادعایی مطرح سازند. چرا که در غیر این صورت، ذکر تعیین حدود اختیار در ماده 124 و تاکید به اینکه مدیر عامل تنها در حدود اختیارات تفویضی نماینده شرکت محسوب شده و از طرف آن حق امضا دارد در ماده 125 و سرانجام الزام به اعلام حدود اختیار مدیر عامل به اداره ثبت شرکت ها جهت آگهی برای عموم در ماده 128، احکامی بیهوده خواهند بود. با این نتیجه گیری، چنانچه در صورتجلسه انتخاب مدیر عامل، هیئت مدیره اختیار مثلاَ انعقاد قراردادهای تا سقف یکصد میلیون ریال یا انجام معاملات فقط در محدوده استان تهران را به وی تفویض نموده باشد، و مدیر عامل یادشده قراردادی به ارزش یکصد و پنجاه میلیون ریال ببندد، شرکت تنها تا سقف یکصد میلیون ریال به آثار قرارداد مقید بوده و مازاد بر آن، قرارداد با شرکت محسوب نمی گردد و شخص مدیر عامل در برابر ثالث پاسخگو خواهد بود. همین حکم در موردی که مدیر عامل شرکت در مثال بالا قراردادی خارج از محدوده استان تهران منعقد نماید نیز صادق است. لذا، این دیدگاه که اختیار مدیر عامل را نمی توان در برابر ثالث محدود ساخت ، و در نتیجه قاعده یکسانی بر مدیر عامل و هیئت مدیره از این حیث حکومت می نماید، به دلیل تعارض آشکار آن با ساختار و مفهوم مواد قانونی گفته شده به شرح بالا و نیز جایگاه مدیر عامل ، مردود و غیرقابل اعتناست. چزل که تمسک دارندگان این دیدگاه به مفاد ماده 135 لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347، است که صرفاَ ناظر به عدم پذیرش ایراد به سمت مدیران و مدیر عامل، به علت عدم رعایت تشریفات مربوط به انتخاب آن هاست. بنابراین، هر گونه تفسیری فراتر از منظور خاص ماده مزبور با اراده موکد قانون گذار به نحو منعکس در مقررات مواد 124، 125 و 128 مرقوم در بالا ناسازگاری آشکار دارد.
با تجزیه و تحلیلی که از جایگاه حقوقی مدیر عامل به عمل آمد، مرز میان تکالیف و اختیارات وی کم رنگ تر از چهارچوب تعریف شده اختیارات و تکالیف فیئت مدیره است. در حالی که موارد چندی از وظایف هیئت مدیره به صراحت در مقررات پراکنده لایحه اصلاحی قانون تجارت 1347 قابل تشخیص است ، این وضعیت در مورد مدیر عامل شرکت به چشم نمی خورد. به دیگر سخن ، در مقررات مزبور نمی توان به مقرره خاصی که تکلیف مدیر عامل به شمار آید، اشاره نمود. این سکوت و خلاء ظاهری قابل درک است. چرا که تکالیف و اختیارات مدیر عامل را بایستی تنها در چهارچوب صورتجلسه انتخاب و محدود به اختیارات تفویضی و وظایف تعیین شده در آن صورتجلسه جستجو نمود.
کلیه امور ثبتی و اداری خود را به ما بسپارید.
ثبت شرکت نیک ، افتخار دارد با بهره گیری از توان بالای کادر توانمند خود ، در  سریع ترین زمان ممکن اقدامات حقوقی و ثبتی لازم را جهت ثبت شرکت شما عزیزان  به عمل آورد.

تفویض اختیار طرح و دفاع از دعوی به مدیرعامل شرکت.

یکی از بایسته های حقوقی برای مدیران شرکت ها این است که بدانند طرح و دفاع از دعاوی مرتبط با شرکت، نکات کلیدی و با اهمیتی دارد که اگر به آن دقت نشود موجب مسئولیت مالی و قانونی سنگین برای آنان در مقابل شرکت و سهامداران خواهد بود.

در ادامه ی نوشتارهایم برای آگاهی بخشی به مدیران شرکت ها و فعالان اقتصادی، می خواهم یک نکته ی کلیدی درباره ی چگونگی اقدام شرکت و هیئت مدیره برای طرح و دفاع از دعاوی مرتبط با شرکت، مطرح کنم.

حدود اختیارت هیات مدیره و مدیرعامل در اساسنامه شرکت

اساسنامه بعضی از شرکت ها در تشریح اختیارات هیئت مدیره و بعضاً مدیرعامل، آمده است که اقامه هرگونه دعوی و دفاع از دعوی و انتخاب وکیل و انعقاد هر گونه قرارداد و…در صلاحیت هیات مدیره شرکت می باشد. هیئت مدیره می تواند این اختیارات را به مدیرعامل شرکت تفویض نماید.

در این موارد اگر مدیر عامل بدون اخذ مصوبه ی هیئت مدیره اقدام به انتخاب وکیل یا طرح و دفاع از دعاوی مرتبط با شرکت نماید به احتمال بسیار زیاد با ایراد دادگاه مبنی بر فقدان سمت و اختیار مواجه شده و دعوی مطروحه یا دفاعیه ی ارائه شده رد خواهد گردید.

بدیهی است چنین نتیجه ای برای شرکت موجب زیان و خسارت سنگین و حتی خسارت غیر قابل جبران خواهد بود.

برای این که وکیل شرکت و خود شرکت، با چنین ایراد و خسارتی مواجه نگردند لازم است قبل از طرح دعوی یا پیش از اعلام وکالت برای دفاع از دعوی، اخذ مصوبه هیات مدیره جهت تفویض اختیار تعیین وکیل و نیز تفویض اختیار طرح و دفاع از دعوی به مدیرعامل شرکت مورد توجه قرار گیرد.

مصوبه هیات مدیره برای تفویض اختیار طرح و دفاع از دعاوی شرکت به مدیرعامل

پس از بیان مساله، نمونه ای از صورتجلسه هیات مدیره شرکت را که مشتمل بر رعایت موارد بالا است تقدیم بازدید کنندگان سایت شخصی صادق رئیسی کیا می نمایم:

“هیات مدیره شرکت….. به شماره ثبت…..و شناسه ملی…… در ساعت … صبح روز …. مورخ …. در اقامتگاه قانونی شرکت … با حضور اعضای امضاء کننده ذیل تشکیل جلسه داد و با نگرش به بندهای …و ….ماده …و ماده …اساسنامه شرکت … و مواد ۳۵ و ۳۶ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، با تفویض اختیار خود به مدیرعامل شرکت … برای طرح و دفاع از هر گونه شکایت و دعوی، نزد هر مرجع قضایی، داوری، اداری، انضباطی، مالیاتی و غیر قضایی و قانونی در جمهوری اسلامی ایران در دادسراها و دادگاه بدوی، تجدیدنظر و دیوانعالی کشور و دیوان عدالت اداری و سایر مراجع قضایی و غیر قضایی رسیدگی، در هر مرحله ای اعم از بدوی و تجدیدنظر و فرجامی و واخواهی و اعاده دادرسی و ورود ثالث و جلب ثالث و اعتراض ثالث با حق انتخاب و اختیار وکیل یا وکلای دادگستری و عزل آنان و انعقاد قرارداد با آنان با تصریح به اینکه وکیل یا وکلای معینه در کلیه مراجع قضایی و غیر قضایی جمهوری اسلامی ایران تمام اختیارت راجع به امر دادرسی و رسیدگی را از جمله در موارد زیر دارا خواهند بود موافقت نمود:

وکالت راجع به اعتراض به رای، تجدیدنظر، فرجام خواهی و اعاده دادرسی
وکالت در مصالحه و سازش
وکالت در ادعای جعل یا انکار و تردید نسبت به سند طرف و استرداد سند
وکالت در تعیین جاعل
وکالت در ارجاع دعوی به داوری و تعیین داور
وکالت در توکیل
وکالت در تعیین مصدق و کارشناس
وکالت در دعوی خسارت
وکالت در استرداد دادخواست یا دعوا
وکالت در جلب شخص ثالث و دفاع از دعوای ثالث
وکالت در ورود شخص ثالث و دفاع از دعوی ورود ثالث
وکالت در دعوی متقابل و دفاع در قبال آن
وکالت در ادعای اعسار
وکالت در قبول یا رد سوگند
وکالت در حق درخواست صدور برگ اجرایی و تعقیب عملیات آن و اخذ محکوم به و وجوه ایداعی”

بانکهای دولتی وخصوصی کدامند.

بانک های جمهوری اسلامی ایران از قرار ذیل هستند:

1) بانک های "تجاری دولتی" جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

بانک ملی ایران

بانک سپه

پست بانک (بنابر آنچه گفته شده)

 

2) بانک های "تخصصی دولتی" جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

بانک توسعه صادرات ایران

بانک صنعت و معدن

بانک کشاورزی

بانک مسکن

بانک توسعه تعاون

 

3) بانک های "نیمه دولتی و مشترک" جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

بانک تجارت

بانک رفاه کارگران

بانک صادرات ایران

بانک ملت

 

4) بانک های "تمام خصوصی" جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از: ^[2]

بانک اقتصاد نوین

بانک پارسیان

بانک کارآفرین

بانک سامان

بانک پاسارگاد

بانک سرمایه

بانک سینا

بانک شهر (بنابر آنچه گفته شده)

بانک دی

بانک انصار

بانک حکمت ایرانیان

بانک گردشگری

بانک ایران زمین

بانک قوامین

بانک خاورمیانه

بانک آینده

 

5) "موسسات اعتباری غیربانکی" (تمام خصوصی) جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

موسسه اعتباری توسعه

موسسه اعتباری کوثر مرکزی

موسسه اعتباری ملل

موسسه اعتباری نور

موسسه اعتباری کاسپین

 

6) بانک های "غیر دولتی در آستانه تأسیس" در جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

بانک مهراقتصاد

 

7) بانک های "قرض الحسنه" در جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

بانک قرض‌الحسنه مهر ایران

بانک قرض‌الحسنه رسالت [3]

[1] منهاج الصالحین، مستحدثات المسائل، المصارف و البنوک، ص459، قبل از م1 / ملحقات توضیح المسائل معظم له، مسائل مربوط به بانک ها، ص746، قبل از م 2849 (همچنین با استفاده از توضیح المسائل استاد بزرگوارشان آیت الله خویی، مسائل مربوط به بانک ها، ص534، قبل از م1 ) 

[2] پس از انقلاب ۵۷ تمامی بانک‌های خصوصی در ایران بر اساس اصل ۴۴ قانون اساسی، دولتی اعلام شدند، اما رفته رفته تأسیس موسسه‌های مالی اعتباری از سال ۱۳۷۶ زمینه‌ساز تأسیس بانک‌های خصوصی شد. نهایتا بانک مرکزی در اسفند ۱۳۷۷ موافقت خود را با تأسیس بانک‌های خصوصی اعلام کرد.

[3] تحقیق شفاهی از حجت الاسلام و المسلمین دکتر سید عباس موسویان، عضو شورای فقهی بانک مرکزی و عضو هییت علمی دانشگاه امام صادق (علیه السلام) و مشاور ویژه دبیر کل کانون شرکت های لیزینگ ایران و همچنین مشاور فقهی بانک توسعه صادرات ایران

 

ماده۳ قانون شخص ثالث.

ماده۳ قانون شخص ثالث ـ دارنده وسیله نقلیه مکلف است برای پوشش خسارت های بدنی وارد شده به راننده مسبب حادثه،  حداقل به میزان دیه مرد مسلمان در ماه غیرحرام، بیمه حوادث اخذ کند؛ مبنای محاسبه میزان خسارت قابل پرداخت به راننده مسبب حادثه، معادل دیه فوت یا دیه و یا ارش جرح در فرض ورود خسارت بدنی به مرد مسلمان در ماه غیرحرام و هزینه معالجه آن می باشد. سازمان پزشکی قانونی مکلف است با درخواست راننده مسبب حادثه یا شرکت بیمه مربوط، نوع و درصد صدمه بدنی واردشده را تعیین و اعلام کند. آیین نامه اجرائی و حق بیمه مربوط به این بیمه نامه به پیشنهاد بیمه مرکزی پس از تصویب شورای عالی بیمه به تصویب هیأت وزیران می رسد.

نکاتی چند از آیین دادرسی مدنی.

انواع فرجام‌خواهی

۱.فرجام‌خواهی اصلی 

۲.فرجام‌خواهی تبعی 

۳.فرجام‌خواهی با واسطه (از طریق دادستان کل)

*فرجام‌خواهی اصلی یعنی محکوم‌علیه با تقدیم دادخواست در مهلت قانونی از حکم فرجا‌م‌خواهی کند.
* در فرجام‌خواهی اصلی، رونوشت رأی مورد شکایت و لایحه ی اعتراضیه باید ضمیمه ی دادخواست بوده و به تعداد فرجام‌خواندگان به علاوه یک نسخه باشد.
*وکالت‌نامه ی وکیل که مثبت سمت است فقط در یک نسخه ضمیمه دادخواست اصلی می‌شود.
*اگر دادخواست فرجامی کامل باشد، مدیر دفتر دادگاه تبادل لوایح می‌نماید و فرجام ‌خوانده می‌تواند ظرف مدّت بیست روز از تاریخ ابلاغ دادخواست، کتبا پاسخ دهد.
*فرجام‌خواهی تبعی؛ در حالتی است که حکم صادره جزئاً به ضرر شخص است و این شخص می‌تواند به تبع فرجام‌خواهی طرف مقابل و در ضمن پاسخ به لایحه فرجامی، خود نیز درخواست فرجام تبعی را در آن لایحه درخواست نماید.
*فرجام تبعی، مستلزم تقدیم دادخواست و ضمائم و لایحه و پرداخت هزینه دادرسی نیست.
*هر گاه دادخواست فرجام‌خواهی اصلی رد شود، به تبع آن فرجام تبعی هم ساقط می‌شود.
*فرجام‌خواهی با واسطه؛ در فرضی است که محکوم‌علیه از رأی در مهلت قانونی فرجام‌خواهی نکند یا قرار قطعی ردّ دادخواست وی صادر شود و محکوم‌علیه مدّعی خلاف شرع یا قانون بودن رأی باشد که در این صورت می‌تواند از طریق دادستان کل کشور با تقدیم دادخواست و رعایت شرایط قانونی و پرداخت هزینه ی دادرسی ظرف مهلت یک ماه از تاریخ انقضای مهلت فرجامی یا قطعی شدن قرار ردّ دادخواست فرجامی، تقاضای فرجام کند.
*دیوان در مقام انطباق یا عدم انطباق رأی فرجام خواسته با قانون، باید قوانین حاکم در زمان صدور رأی فرجام خواسته را ملاک قرار دهد.
*حکم مستند به اقرار قاطع دعوا، قابل فرجام نیست هر چند که مربوط به عدم صلاحیّت دادگاه یا قاضی صادرکننده ی رأی باشد.
*حکم مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتباً رأی آنان را قاطع دعوا قرار داده باشند، قابلیّت فرجام ندارد.
*حکم مستند به سوگند قاطع دعوا قابلیّت فرجام ندارد.
*به سوگند قاطع دعوا، یمین قضایی یا سوگند بتی گفته می‌شود.
*انواع دیگر سوگند (سوگند تکمیلی و سوگند استظهاری) قاطع دعوا محسوب نمی‌شوند.
*فرجام‌خواهی، از طرق فوق‌العاده شکایت از آراء است و علی‌الاصول اثر تعلیقی بر اجرای حکم ندارد.
*وقتی درخواست فرجام به عمل می‌آید اگر محکوم‌به مالی باشد، دادگاه بدوی  در صورت تشخیص ضرورت اخذ تأمین، پس از اخذ تأمین مناسب از محکوم‌له، حکم را اجرا می‌کند.
*وقتی درخواست فرجام به عمل می‌آید، اگر محکوم‌به غیرمالی باشد، به تشخیص دادگاه صادرکننده ی حکم (ممکن است بدوی یا تجدیدنظر باشد) تأخیر اجرای حکم، منوط است به اینکه محکوم‌علیه تأمین مناسب بدهد.
*تشخیص نوع تأمین، در فرضی که محکوم‌به مالی باشد، هیچگاه با دادگاه تجدیدنظر نیست. چون در دعاوی مالی که در دادگاه تجدیدنظر صادر می‌شود، اساساً قابلیّت فرجام‌خواهی میسّر نیست. بنابراین این تأمین را همیشه دادگاه بدوی اخذ می‌کند.
*اگر فرجام‌خواهی از طریق دادستان کل باشد، در صورت درخواست نقض رأی توسط دادستان کل از دیوان عالی کشور،  محکوم‌علیه می‌تواند با ارائه گواهی مربوط به دادگاه اجراءکننده رأی (بدوی) تقاضای توقّف اجرای حکم را پس از دادن تأمین مناسب بنماید و دادگاه مکلّف است دستور توقّف صادر کند.