طلاق از طرف زن

1 – دوام زوجیت موجب عسر و حرج و مخاطرات جانی، مالی، حیثیتی و غیره برای زن داشته باشد، در اینصورت زوجه به استناد ماده 1146 ناظر به ماده 1130 قانون مدنی میتواند از محاکم مربوطه تقاضای طلاق را درخواست کند. بنابراین قانون حق طلاق را در صورت کراهت به شوهر و عسر و حرج و مخاطرات جانی و مالی و حیثیتی پس از اثبات آن به زوجه اعطاء نموده است که میتواند برحسب مورد به دادگاه خانواده مراجعه و حکم طلاق از طرف زن را پس از بررسی دریافت نماید.

2 –  شرط وکالت در طلاق، به این معنا است که مرد اختیار خود در طلاق دادن زن را به خود زن واگذار می کند تا او بتواند راسا خود را طلاق دهد.

3 – در عقد نکاح شروط دوازده گانه ای وجود دارد که اگر شوهر این شروط را امضا کرده باشد در صورت رعایت نکردن هر یک از شروط مذکور، زن با استناد به آنان می تواند از دادگاه درخواست طلاق کند. شروط دوازده گانه عبارتست از:

استنکاف مرد از نفقه یا عدم توانایی در دادن آن به مدت 6 ماه .
مبتلا بودن زوج به بیماری لاعلاج
اعتیاد شوهر به مواد مخدر یا الکل طوری که ادامه زندگی زناشویی را برای زن دشوار کند.
جنون مرد زمانی که امکان فسخ ازدواج نباشد.
اشتغال مرد به شغلی که باعث آبروریزی برای زن است.
حبس زوج برای مدت پنج سال یا بیشتر
شوهر زندگی زناشویی را به مدت 6 ماه متوالی بدون عذر موجه ترک کرده باشد.
محکوم شدن مرد به مجازات حدی و تعزیری
مرد بعد از گذشت 5 سال زندگی نتواند بچه دار شود.
ازدواج مجدد مرد بدون اجازه همسرش.
بد رفتاری شوهر.
در صورت مفقودالاثر شدن زوج به مدت 6 ماه پس از رجوع زوجه به دادگاه.

در صورتی که زن در حال استفاده از حق حبس خود است، نفقه به او تعلق می گیرد؟

بلی حق حبس زمانی به زوجه تعلق میگیرد که عقد رسمی صورت گرفته باشد.
طبق ماده 1082 قانون مدنی مطالبه مهریه نماید. هم زمان هم به استناد ماده 1085 قانون مدنی میتواند از حق حبس استفاده کند و تا مادام که مهریه به او داده نشود از رفتن به خانه زوج خودداری کند وی میتواند نفقه را دریافت نماید

درآمد ناشی از ساخت و فروش ساختمان مشمول مالیات می‌شود.

با تصویب هیات وزیران، درآمد اشخاص حقیقی و حقوقی ناشی از ساخت و فروش هر نوع ساختمان (عرصه و اعیانی) حسب مورد مشمول مقررات مالیات بر درآمد خواهد بود.
این تصمیم شامل ساختمان­هایی خواهد شد که از اول سال ۱۳۹۵ پروانه ساختمانی اخذ کرده اند و شامل ساختمان­هایی که تا پایان سال ۱۳۹۴ پروانه ساختمان اخذ شده و حتی اتمام ساختمان نیز بعد از سال ۹۴ باشد ، نمی­‌شود و ساختمان­‌هایی که پروانه ساخت آنها قبل از سال ۱۳۹۴ باشد، صرفاً مشمول مالیات نقل و انتقال خواهد بود.
این تصمیم شامل ساخت و فروش ساختمان در شهرهای کمتر از یکصد هزار نفر نخواهد بود.
به جای «ارزش منطقه‌ای ملک»، «سود سازنده»، مبنای محاسبه و دریافت مالیات جدید قرار می‌گیرد.برای سازندگان حقیقی مبلغ مالیات معادل «15 تا 25 درصد سود حاصله از ساخت و ساز» و برای اشخاص حقوقی و شرکت‌های ساختمانی«25 درصد» و برای تعاونی‌های مسکن معادل «75/ 18» درصد سود حاصله از ساخت و ساز به عنوان میزان مالیاتی محاسبه می‌شود.
یک امتیاز به سازنده‌ها:
 در این فرمول جدید، دولت با هدف کمک به سازنده‌ها یک امتیاز مالی برای آنها قائل شده است.
 در قالب این امتیاز ارزش زمین پروژه‌های ساختمانی در زمان فروش، به قیمت روز زمان فروش ساختمان محاسبه می‌شود و از درآمد حاصل از فروش کسر می‌شود. به این معنی که سود حاصل از فروش مسکن در فرمول جدید مالیات بر ساخت و فروش، شامل درآمد سازنده بدون احتساب ارزش روز زمین در زمان فروش است.به عبارتی دیگر ارزش روز زمین در زمان فروش ساختمان احداث شده از ارزش روز فروش ساختمان کسر و مابقی آن در درآمد مشمول مالیات لحاظ می­‌شود.

توهین به دیگران 74 ضربه شلاق دارد

شاید به جرات بتوان توهین را در زمره اعمالی دانست که بیشتر از هر عمل ممنوعه‌ای در زندگی روزمره مان اتفاق می‌افتد. گاهی مورد توهین و اهانت دیگری قرار می‌گیریم و گاهی خود به دیگری توهین می‌کنیم.
عملی که بدون اطلاع از آثار و عوارض آن اتفاق می‌افتد، این در حالی است که پیگیری و مطالبه آثار ناشی از این عمل هیچ گاه به اندازه شیوع و انجام آن نبوده است، چه اینکه اگر بنا به مطالبه و پیگیری آثار آن می‌بود غالب شکایات مطروح در دادگستری پیگیری همین عنوان مجرمانه اختصاص می‌یافت کما اینکه درحال حاضر بسیاری از پرونده‌های مطروح در دادگستری ناشی از جرایم مرتبط با هتک حیثیت و آبروی اشخاص است.
عملی را که بسیار ساده از کنار آن می‌گذریم توسط قانونگذار جرم انگاری شده است، اهمیت این جرم که مستقیماً به حیثیت و آزادی و آسایش و آبروی اشخاص لطمه وارد می‌کند.
از همین روی از آن تحت عنوان هتک حرمت اشخاص یاد کرده است؛ بنابراین یکبار دیگر مقنن حمایت خود را از افراد و نیز جامعه نشان داده است و همانطور که اموال و جان اشخاص مورد حمایت و اقتدار وی قرار گرفته اند، حیثیت، آبرو، شخصیت، آزادی و آسایش افراد نیز در نظر قانونگذار محترم و مورد حمایت هستند و هرگونه تعرض بدان‌ها را جرم و قابل مجازات دانسته است. شهادت شهود در این مورد یکی از راههای اثبات است.
از همین روی قانونگذار افراد را از هتک حرمت و تعرض به حیثیت و آبروی یکدیگر منع کرده است و برای حفظ حقوق اساسی افراد و سایر ارزش‌های مشابه آن، مجازات‌هایی را برای توهین در نظر گرفته است؛ اما نکته‌ای که مجدداً قابل ذکر بوده این است که از نظر قانونگدار قبح توهین به حدی بوده است که در برخی مصادیقش مجازات‌های سنگینی را برای مرتکب درنظر گرفته است. مطابق ماده ۶۰۸ از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تعزیرات، توهین به افراد از قبیل: فحاشی و استعمال الفاظ رکیک چنانچه موجب حد قذف نباشد به مجازات شلاق تا ۷۴ ضربه و یا پنجاه هزار ریال تا یک میلیون ریال جزای نقدی خواهد بود.

مجازات فرار از صحنه تصادف رانندگی چیست؟

برخی از رانندگانی که پس از تصادف به محض آنکه می‌فهمند مقصرند فرار را بر قرار ترجیح می‌دهند و از صحنه می‌گریزند؛ اما سوال اینجاست که قانونگذار در ماده ۷۱۹کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی در باره این افراد چه می‌گوید.

🔹قانون اشاره می‌کند: هر گاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته و راننده با وجود امکان رساندن مصدوم به مراکز درمانی و یا استمداد از مأمورین انتظامی از این کار خودداری کند و یا به منظور فرار از تعقیب، محل حادثه را ترک و مصدوم را رها کند حسب مورد به بیش از دو سوم حداکثر مجازات مذکور در مواد ۷۱۴ و ۷۱۵و ۷۱۶ محکوم خواهد شد و دادگاه نمی‌تواند در مورد این ماده اعمال‌کیفیت مخففه کند.

🔹تبصره ۱: راننده در صورت
 می‌تواند برای انجام تکالیف مذکور در این ماده وسیله نقلیه را از صحنه حادثه حرکت دهد که برای کمک رسانیدن به مصدوم توسل به طریق دیگر ممکن نباشد.

🔹تبصره ۲: در همه موارد مذکور هرگاه راننده مصدوم را به نقاطی برای معالجه و استراحت برساند و یا مأمورین مربوطه را از واقعه آگاه کند و یا به هر نحوی موجبات معالجه و استراحت و تخفیف آلام مصدوم را فراهم کند، دادگاه مقررات تخفیف را درباره‌ی او رعایت خواهد کرد.

🔹مواد قانونی برای مجازات فرد خاطی:
ماده ۷۱۴  هر گاه بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی یا عدم مهارت راننده (اعم از وسایط نقلیه زمینی یا آبی یا هوایی) یا متصدی وسیلهٔ موتوری منتهی به قتل غیرعمدی شود مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیهٔ اولیای دم محکوم می‌شود.

🔹تبصره: اظهار نظر کارشناسی در خصوص تشخیص بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی یا عدم مهارت در مورد سوانح مربوط به وسایل نقلیهٔ زمینی، آبی و هوایی حسب مورد اداره راهنمایی و رانندگی، شرکت راه‌آهن جمهوری اسلامی ایران، سازمان بنادر و کشتیرانی و سازمان هواپیمایی کشوری می‌باشد.

🔹ماده ۷۱۵  هر گاه یکی از جهات مذکور در مادهٔ ۷۱۴ موجب مرض جسمی یا دماغی که غیرقابل علاج باشد و یا از بین رفتن یکی از حواس یا از کار افتادن عضوی از اعضای بدن که یکی از وظایف ضروری زندگی انسان را انجام می‌دهد یا تغییر شکل دایمی عضو یا صورت شخص یا سقط جنین شود مرتکب به حبس از دو ماه تا یک سال و به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه مصدوم محکوم می‌شود.

🔹مادهً۷۱۶ هر گاه یکی از جهات مذکور در مادهٔ ۷۱۴موجب صدمهٔ بدنی شود که باعث نقصان یا ضعف دایم یکی از منافع یا یکی از اعضای بدن شود و یا باعث از بین رفتن قسمتی از عضو مصدوم گردد، بدون آن که عضو از کار بیفتد یا باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود مرتکب به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه مصدوم محکوم خواهد شد.

بررسی اجمالی مهریه (روایی .فقهی .حقوقی)

اساس مهریه در حقوق ایران مبتنى برسنت و مذهب است و نظیر آن را درحقوق غربى نمى‏توان یافت. رابطه مهر باتمکین زن را نمى‏توان با رابطه عوض ومعوض در قراردادهاى مالى قیاس کرد. زن‏ در برابر مهر، خود را نمى‏ فروشد بلکه بامرد پیمانى مى ‏بندد که اثر قهرى آن، التزام ‏مرد به پرداخت مهر و تکلیف زن به‏ تمکین اوست. به همین جهت است که ‏فسخ و بطلان مهر، عقد نکاح را از بین‏ نمى‏برد و زن را از انجام وظایفى که به ‏عهده دارد، معاف نمى‏کند. ما در ابتدامختصرا به بیان تعریف و ماهیت‏ حقوقى مهریه مى‏پردازیم.
مهریه، تعریف و ماهیت ‏حقوقى آن:
در ماده ۱۰۸۷ قانون مدنى آمده ‏است:
«مهر عبارت از مالى است که به‏ مناسبت عقد نکاح، مرد ملزم به دادن آن‏ به زن است.» الزام مربوط به تملیک مهر،ناشى از حکم قانون است و ریشه‏ قراردادى ندارد. به همین جهت، سکوت‏ دو طرف در عقد و حتى توافق بر این که‏ زن مستحق مهر نباشد، نمى‏تواند تکلیف‏ مرد را در این زمینه از بین ببرد. درست‏است که انعقاد نکاح به تراضى طرفین‏ است ولى آثار آن را زن و شوهر به وجودنمى‏آورند. همین که زن و مرد، با پیوندزناشویى موافقت کردند در وضع ویژه‏ اى‏قرار مى‏گیرند که بناچار باید آثار و نتایج‏ آن را متحمل شوند. بنابراین مهر، نوعى‏ الزام قانونى است که بر مرد تحمیل‏ مىیشود و فقط زوجین مى‏توانند هنگام‏ بستن عقد یا پس از آن، مقدار مهر را به‏ تراضى معین سازند. (مواد ۱۰۸۰-۱۰۸۷قانون مدنى ). (۲)
اقسام مهر:
در فقه شیعه و قانون مدنى جمهورى‏ اسلامى ایران از سه نوع مهر نام برده شده ‏است:
۱- مهرالمسمى (۳)
۲- مهرالمثل
۳-مهرالمتعه
۱- مهرالمسمى:
مهریه ‏اى است که میزان آن بهنگام عقدنکاح، معین و از آن نام برده شده است. (۴) ۲- مهرالسنه: در لمعه آمده ‏است: (۵) اگر مرد زن را به کتاب خدا وسنت پیغمبر«صلى الله علیه وآله‏» تزویج کند مهریه او پانصد درهم است.
در شرح لمعه قیمت پانصد درهم (۶) را پنجاه دینار تعیین مى‏کند. در جاهاى‏ دیگر آمده است که دینار برابر است‏ با یک‏ مثقال شرعى طلا. علت آنکه این مبلغ رامهرالسنه گویند این است که رسول‏ خدا«صلى الله علیه وآله‏» این مبلغ را مهر زنان خود(دختر) خود قرار داده‏ اند. مهرالمثل، اگر درنکاح دائم مهر ذکر نشود، نکاح، درست‏ است و طرفین مى‏توانند پس از آن بین‏ خود بصورتى، در مورد آن سازش کنند، و هر چه را خواستند معین نمایند و اگر پیش ‏از تراضى در مورد مهر نزدیکى واقع شود،زن مستحق مهرالمثل است ‏یعنى‏ مهریه‏ اى مثل مهریه زنان همشان وهمردیف او (۷) . مهرالمثل در زبان حقوقى‏ به مهرى گفته مى‏شود که مقدار آن، بارعایت‏ حال زن از حیث‏ شرافت و سایرصفات و وضعیت او نسبت‏ به اماثل واقران و اقارب و همچنین معمول محل وغیره در نظر گرفته شود.
ملامحسن فیض در مفاتیح الشرایع‏ مى‏گوید:
«آنچه در مهرالمثل معتبر است، حال‏ زن است در شرافت و زیبایى و عقل و بکارت و حسب و نسب و دارایى وکاردانى و حسن و نظایر اینها و از جمله ‏عادت خویشاوندان او در آن شهر یانزدیک به آن شهر که با آن شهر در عادت وعرف تفاوتى نباشد….» (۸)
۳- مهرالمتعه:
در ماده ۱۰۹۳ قانون‏ مدنى آمده است:
هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد وشوهر قبل از نزدیکى و تعیین مهر زن‏ خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه ‏است و اگر بعد از آن طلاق دهد، مستحق‏ مهرالمثل خواهد بود. در جامع عباسى‏ آمده است : متعه (مهرالمتعه) آن است که‏ اگر شوهر مالدار باشد، جامه اعلى(گرانبها) یا اسب که ده مثقال طلا ارزد، یاده مثقال طلا به او دهد، و اگر مفلس ‏باشد، انگشترى طلا یا نقره، اگر متوسط‏ الحال باشد پنج مثقال طلا. (۹)
معنى کلمه نحله:
نحله در لغت‏ به معنى بدهى و دین‏ آمده است و همینطور به معنى بخشش وعطیه. راغب در کتاب مفردات مى‏گوید:به عقیده من این کلمه از ریشه نحل به‏ معنى زنبور عسل آمده است، زیرا بخشش ‏و عطیه شباهتى به کار زنبور عسل در دادن‏ عسل دارد. (۱۰) در تفسیر عاملى، به نقل ازمجمع آمده است:
«چون مرد و زن در استفاده از یکدیگرشریک و مساوى هستند، خداوند براى‏ زن بر مرد مهر قرار داده تا بخشش وعطیه‏اى باشد از خداوند نسبت‏به زن.» (۱۱)
در تفسیر عاملى به نقل از طبرى آمده ‏است:
منظور از نحله یعنى مهر به طور بخشش الزامى. معنى این کلمه در آیه ‏چنین است که: ازدواج نباید انجام شودمگر با مهر معین و ناگزیر. (۱۲)
خداوند متعال در سوره نساء آیه ۴مى‏فرماید:
«واتوا النساء صدقاتهن نحله فان‏طبن لکم عن شى‏ء منه نفسا فکلوه‏هنیئا مریئا»و مهر زنان را در کمال رضایت و طیب‏ خاطر به آنان بپردازید اگر چیزى از مهرخود را از روى رضا و خشنودى به شمابخشیدند از آن بر خوردار شوید که حلال‏و گواراست.
آیه فوق به دنبال بحثى درباره انتخاب‏ همسر آمده و اشاره به یکى از حقوق‏ مسلم زنان مى‏کند و تاکید مى‏نماید که‏ مهر زنان را به طور کامل همانند یک‏ بدهى بپردازید یعنى همان طور که درپرداخت‏ سایر بدهیها مراقب هستید که ازآن چیزى کم نشود در مورد پرداخت مهرنیز باید همان حال را داشته باشید. (۱۳)
قران کریم در این جمله کوتاه به ۳نکته اشاره کرده است. اولا” با نام صدقه‏«با ضم دال‏» یاد کرده است. نه با نام مهر، ازماده صداق است و بدان جهت‏به مهر،در مفردات غریب القرآن علت اینکه ‏صداق را صدقه گفته‏ اند این است که‏ نشانه صدق ایمان است. دیگر اینکه باملحق کردن ضمیر «هن‏» به این کلمه‏ مى‏خواهد بفرماید که مهریه به خود زن‏ تعلق دارد نه به پدر و مادر. مهر، مزدبزرگ کردن و شیردادن و نان دادن به او نیست.
صداق یا صدقه گفته مى‏شود که نشانه‏ راستین بودن علاقه مرد است. بعضى ازمفسران مانند صاحب کشاف به این نکته ‏تصریح کرده ‏اند.
همچنان که بنابه گفته راغب اصفهانى‏ در مفردات غریب القرآن علت اینکه‏ صدقه را صدقه گفته‏ اند این است که نشانه‏ صدق ایمان است. دیگر اینکه با ملحق ‏کردن ضمیر «هن‏» به این کلمه مى‏خواهدبفرماید که مهریه به خود زن تعلق دارد نه‏به پدر و مادر. مهر، مزد بزرگ کردن وشیردادن و نان دادن به او نیست. سوم‏ اینکه با کلمه «نحله‏» کاملا” تصریح مى‏کندکه مهر هیچ عنوانى جز عنوان تقدیمى و پیشکشى و عطیه و هدیه نیست. (۱۴)
این در حالیست که در جاهلیت رسم‏ بر این بود که اگر کسى مى‏مرد، فرزندى که‏ از همسرى دیگر مى‏بود و یا ولى میت‏ سرمى‏ رسید و همسر او را مانند اموالش به‏ ارث مى‏گرفت و جامه‏ اى بر سر اومى‏ افکند. آنگاه یا او را با همان مهریه اول‏به همسرى خویش در مى‏آورد و یا وى رابا همان مهریه نخست در حباله نکاح‏ دیگرى قرار مى‏داد و کابین او را از این‏ شوهر جدید دریافت مى‏کرد. اسلام بانزول این آیه، چنین رسم سخیفى راممنوع ساخت. (۱۵)
همچنین آیه ۲۰ سوره نساء، مؤید این‏ مساله است:
«و ان اردتم استبدال زوج مکان زوج‏و آتیتم احداهن قنطارا، فلا تاخذوامنه شیئا اتاخذونه بهتانا و اثما مبینا»
اگر خواستید زنى را رها کرده و زنى‏ دیگر به جاى او اختیار کنید و حال‏ بسیارى مهر او کرده‏ اید، البته نباید بازگیرید چیزى از مهر او، آیا بوسیله تهمت‏ زدن به زن مهر او را مى‏گیرد و این‏ گناهى آشکار است.
پیش از اسلام رسم بر این بود که اگرمى‏خواستند همسر سابق را طلاق گویندو ازدواج جدیدى کنند براى فرار ازپرداخت مهر، همسر خود را به اعمال‏ منافى عفت متهم مى‏کردند و بر او سخت‏ مى‏گرفتند تا حاضر شود و مهر خود را که‏ معمولا قبلا دریافت مى‏شد، بپردازد وطلاق گیرد و همان مهر را براى همسر دوم‏ خود قرار مى‏دادند، آیه بشدت از اینکارزشت جلوگیرى کرده و آن را موردنکوهش قرار مى‏دهد. (۱۶)
اقسام مهریه:
همان طور که ذکر شد اقسام مهریه‏در روایات و کتب حقوقى عبارتنداز:
۱- مهرالسنه:
مهرالسنه ۵۰۰ درهم‏است که معادل ۲۶۲ مثقال نقره خالص‏است. وجه تسمیه آن این است که‏ پیامبراکرم «صلى الله علیه وآله‏» این مبلغ را مهریه‏ صبیه و همسران خود قرار داده ‏اند. درمنتهى الادب آمده است: آنچه بعد ازطلاق از نفقه به همسر مرد مى‏دهند ازقبیل پوشاک، خوراک… این مهر رامهرالمتعه گویند. به عبارتى هرگاه ‏مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل ازآمیزش و تعیین مهر، همسر خود را طلاق‏ دهد، زن مستحق مهرالمتعه مى‏شود. (۱۷)
۲- مهرالمثل:
اگر در نکاح دائم، مهرذکر نشود نکاح درست است و طرفین‏ مى‏توانند پس از آن بین خود به صورتى‏ در مورد آن سازش و چیزى را معین کنندو اگر قبل از تراضى نسبت‏ به آن، نزدیکى‏ واقع شود، زن مستحق مهرالمثل است. (۱۸)
مقادیر و مصادیق مهریه:
براى مهریه مقدار حداقل و حداکثرمعینى ذکر نشده بلکه هرقدر که طرفین برآن توافق کنند آن را مى‏توان مهریه قرارداد ولى روایات، حد مستحبى را مشخص‏ مى‏نماید که بهتر است از مهرالسنه بیشترنباشد.
«و عن على بن الحسن بن‏فضال… ابى جعفر«علیه السلام‏» قال:الصداق ما تراضیا على قله‏اوکثره…). (۱۹)
على بن الحسن بن فضال از زراره ازابى جعفر روایت کرده که گفت: مهریه یاصداق چیزى است که هر دو نفر بر آن‏رضایت مى‏یابند کم باشد یا زیاد، به‏ عبارت دیگر میزان مهریه حداکثر واقعى‏ تعیین نشده است. عن على بن ابى‏بصیر عن عمر بن اذینه عن فضیل بن‏یسارعن ابى جعفر «علیه السلام‏» قال:الصداق ما تراضى علیه الناس قلیلا”کان او کثیرا فهوالصداق.
و از جمله على بن ابراهیم از پدرش ازابن ابى بصیر از عمر بن اذینه از فضیل بن‏یسار از ابى جعفر«علیه السلام‏» نقل کرده است:مهریه چیزى است که مردم (زن و شوهر)در آن توافق بر رضایت داشته باشند وفرقى نمى‏کند که کم باشد یا زیاد.
مقدار مهریه:
در همین رابطه حضرت امام خمینى(قدس سره الشریف) در تحریرالوسیله‏ مى‏فرمایند:
آنچه که در بعضى از شهرها متعارف‏ شده که بعضى از فامیلهاى دختر مانند پدرو مادر، چیزى از شوهر مى‏گیرد و در زبان‏بعضى «شیربها» گویند و در زبان بعضى ‏دیگر به چیز دیگر نامیده مى‏شود، بعنوان‏ مهر و جزء مهر نمى‏باشد. بلکه چیززیادتر از مهر است که گرفته مى‏شود وحکم آن است که اگر دادن و گرفتن آن‏ بعنوان جعاله براى عمل مباحى است، درجواز و حلال بودن آن اشکالى نمى‏باشد،اگر بعنوان جعاله نباشد پس اگر شوهر به‏ طیب نفس به نزدیکان دختر مى‏دهد،اگرچه، به خاطر جلب خاطر او و جلب ‏محبت او و راضى نمودن اوباشد، چونکه‏ رضایت او ذاتا مقصود است‏ یا آنکه‏ رضایت دختر بستگى به رضایت او داردپس به ملاحظه این جهات شوهر به طیب‏ خاطر آن مال را بذل مى‏نماید. ظاهر آن‏است که گرفتن آن جایز است لیکن براى‏شوهر مادامى که آن مال موجود است،جایز است آن را برگرداند و اما با عدم‏ رضایت‏ شوهر و دادن آن فقط به این‏ جهت که دختر به آنچه که زوج از مهر بذل‏ مى‏نماید راضى به ازدواج است و خوردن‏ آن حرام است و براى شوهر جایز است که‏ در آن رجوع کند گرچه تلف شده باشد. (۲۰)
دعائم الاسلام عن جعفر بن محمد«علیه السلام‏»: انه قال للرجال ان‏یتزوج المراه على ان یعلمها سوره من‏القرآن او یعطیها شیئا ماکان.
دعائم الاسلام عن جعفر بن‏ محمد«علیه السلام‏»: گفت‏ براى مردى که به ‏ازدواج در آورد زنى را بر تعلیم سوره ‏اى ازقرآن یا بدهد به او چیزى هر چه که باشد.
از پیامبر«صلى الله علیه وآله‏» روایت‏ شده که ‏حضرت فرمودند چنانچه مردى صداق‏ه مسرش را کم یا زیاد قرار دهد اشکالى‏ ندارد مثلا” اگر بخواهد به ۲ درهم حلال‏«ذکر مهر در صحت عقد دائم‏ شرط نیست پس اگر تصریح ‏به عدم مهر کند صحیح‏ است وبه این، یعنى به واقع ساختن ‏عقد بدون مهر «تفویض بضع‏»گفته مى‏شود و به زنى که مهرى‏ در عقدش ذکر نشده و مفوضه‏ بضع ، گفته مى‏شود»شود پس حلال مى‏شود و صداق چیزى‏ است که هم در عقد متعه وجود دارد و هم‏ در ازدواج غیر متعه و رکن صحت آن‏ نیز مى‏باشد. (۲۱)
شیخ مفید در «رساله مهر،» از ابى‏جعفر محمد بن على‏ الباقر«علیه السلام‏» که ‏فرمود: صداق هر چیزى است که هردوبرآن رضایت دهند چه در عقد متعه و چه درازدواج غیر متعه. حال ممکن است این‏سوال مطرح شود که:از آنجایى که درتعیین مهریه صرفاتراضى‏ کافى ‏است پس ‏آیا هر چیزى را مى‏توان صداق زن‏ قرارداد؟ حتى شراب و خوک و هرچیزنجسى را؟ (۲۲)
در مورد مالیت داشتن مهریه هم چنین‏ روایت ‏شده از احمدبن محمد بن عیسى‏ از عبدالله بن مغیره از طلحه بن زید که‏ گفت: پرسیدم از امام معصوم‏«علیه السلام‏»درباره دو مردى از اهل ذمه و کافر حربى‏ که هر کدام از آنها با زنى ازدواج کردند وشراب یا خوکى را مهر قراردادند و پس‏مردان اسلام آوردند. حضرت فرمود: آن‏ نکاح جایز است و از جهت‏ شراب وخوک حرام نمى‏شود و هنگامى که اسلام ‏آوردند بر آنها حرام است که چیزى از آن رابه آن دو زن بدهند و آن را به عنوان صداق‏ قرار دهند. (۲۳) در قانون مدنى ماده ۱۰۸۲آمده است: به مجرد عقد، زن مالک مهرمى‏شود و هر گونه تصرفى بخواهد،مى‏تواند بکند.
ثبوت و بطلان مهریه:
حضرت امام خمینى(ره) در مساله(۲۴۱۹) توضیح المسائل مى‏فرمایند:
«اگر در عقد دائمى مهر را معین نکنندعقد صحیح است و چنانچه مرد با زن‏نزدیکى کند باید مهر او را مطابق مهر زنهایى که مثل او هستند بدهد.» (۲۴)
ذیل همین مساله حضرت آیت الله‏ اراکى(ره) فرمودند:
«ذکر مهر در صحت عقد دائم شرط نیست پس اگر تصریح به عدم مهر کندصحیح ‏است و به این ، یعنى به واقع‏ ساختن عقد بدون مهر «تفویض بضع‏»گفته مى‏شود و به زنى که مهرى در عقدش ‏ذکر نشده و مفوضه بضع ، گفته‏ مى‏شود» (۲۵) اگر عقد بدون مهر واقع شودجایز است که بعد از آن به چیزى راضى‏ شوند چه به اندازه مهرالمثل یا کمتر از آن‏ و یا بیشتر از آن باشد، به عنوان مهر تعیین ‏مى‏شود و مانند این است که در عقد ذکرشده است اگر مرد مهر زن را در عقد معین ‏کند و قصدش این باشد که آن را ندهدعقد صحیح است ولى مهر را بایدبدهد (۲۶) .
مهر باطل
همان طور که ذکر شد مهریه بایدبطلان مهریه: مهریه نقشى را که عوض‏ در معاملاتى مثل بیع دارد ایفا نمى‏کندچرا که در حقوق کنونى، انسان موضوع‏ هیچ قراردادى واقع نمى‏شود و اینطورنیست که زن حتما با گرفتن مهریه تن به ‏زناشویى بدهد بلکه مهرالزامى است که‏ قانون بر عهده شوهر نهاده و فرع براصل نکاح است لذا اگر خللى در مهریه‏ واقع شود به اصل نکاح صدمه نمى‏زند.
مالیت داشته باشد. اگر چیزى را که کسى‏ مالکش نمى‏شود مهر قرار دهد مانندشخص حر، یا چیزى را که مسلمان‏ مالکش نمى‏شود مانند شراب و خوک،عقد صحیح است ولى مهر باطل است وزن به آمیزش مستحق مهرالمثل مى‏شودو همچنین است‏ حال در موردى که چیزى‏ مهر قرار داده شود به این اعتقاد که رکه ‏است‏ سپس معلوم شود که شراب است‏ یامال دیگرى مهر داده مى‏شود به اعتقاداینکه مال خودش است آنگاه خلاف آن‏ معلوم شود. (۲۷)
استحقاق و عدم استحقاق مهریه:
اگر عقد بدون مهریه واقع شود زن قبل‏از آمیزش چیزى را مستحق نمى‏شود مگراینکه او را طلاق دهد، سپس زن استحقاق‏ دارد که مرد به حسب حالش از غناو فقر و باز بودن دست و تهى بودن‏ آن چیزى را دینار یا درهم یا لباس ‏یا چهارپا یا غیر اینها به او بدهد و به‏ این چیز، «متعه‏» گفته مى‏شود و اگر عقدقبل از دخول به چیزى غیر از طلاق فسخ ‏شود، مستحق چیزى نمى‏باشد. همچنین‏ است اگر یکى از آنها قبل از آمیزش ‏بمیرد، اما اگر به او آمیزش نموده باشد به‏سبب آن مستحق مهرالمثل خودش‏ مى‏باشد. (۲۸)
استحقاق مهریه و تسلیم آن:
در دو حالت ‏بررسى مى‏شود:
۱- حالتى که مهر عین معینى باشد.
۲- حالتى که مهر کلى باشد.
اگر مهر عین معینى باشد، شوهروظیفه دارد آن را به زن تسلیم کند و تازمانى که به این تکلیف عمل نکرده عیب‏و نقص را ضامن است. و ضمان شوهربدین ترتیب است که هرگاه عینى مهرتلف شود او باید مثل یا قیمت مال تلف ‏شده را به زن تسلیم دارد و در صورتى که‏ مهر معیوب باشد زن حق دارد یکى از این‏ دو راه را انتخاب کند:
۱- توافق انجام شده را فسخ کند و مهررا برگرداند و یا مثل یا قیمت آن را ازشوهر بخواهد. (۲۹)
۲- عین مهر را نگه دارد و تفاوت‏ قیمت‏ بین مهر صحیح و معیب را بعنوان‏ ارش مطالبه کند، همچنین است درموردى که عیب در زمان عقد موجودنباشد ولى پیش از تسلیم به زن حادث‏ شود.
مهر زوجه در قبال مهر معیوب:
در مورد معیوب بودن صداق چندحالت قابل فرض است:
الف) عیب قبل از عقد نکاح وجود داشته و بعد از عقد معلوم شده که مهر درزمان عقد معیوب بوده است.
ب) عیب بعد از عقد نکاح و قبل ازتسلیم حادث شده است.
توضیح: اگر بعد از عقد معلوم شودکه مهر (عین معین) در زمان عقد معیوب‏ بوده، شوهر ضامن عیب است و زن‏ مى‏تواند قرارداد مهر را فسخ کند و مثل یاقیمت آن را دریافت دارد یا مهر را نگه دارد و ارش را مطالبه کند که در چنین حالتى که‏صداق (عین معین) قبل از عقد نکاح‏ معیوب بوده است اولا” زن، حق فسخ ‏صداق را ندارد. ماده ۱۰۸۴ ق.م هم این‏ حق را به او نداده است. ثانیا حق اخذ ارش‏ مابه ‏التفاوت صحیح و معیوب را دارد.
صاحب جواهر نیز به این نظریه که زن‏ مى‏تواند قرارداد مهر را فسخ کند ومثل یا قیمت آن را دریافت دارد یاارش را بگیرد ایراداتى وارد کرده ‏است.
مهریه زنان مطلقه:
در این بحث دو حالت‏ باید موردبررسى قرار گیرد:
الف) قبل از آمیزش ، طلاق صورت‏ گرفته و مهر تعیین شده بود.
ب) قبل از آمیزش، طلاق صورت‏ گرفته ولى مهر تعیین نشده بود.
حال اگر در مورد حالت الف به‏ روایات رجوع کنیم، در مى‏ یابیم که مردى‏ که براى زنى در عقد نکاح صداقى قرار داده‏ و سپس قبل از آمیزش، او را طلاق داده ‏باید نصف مهریه او را بپردازد و زن عده ‏اى‏نگه نمى‏دارد و مى‏تواند همان ساعت ‏ازدواج کند.
«
دعائم الاسلام:
عن جعفر بن‏محمد«علیه السلام‏» انه قال فى رجل تزوج‏امراه الى ان قال و ان کان قد فرض‏لها صداقا ثم طلقها قبل ان یدخل‏بها فلها نصف الصداق‏» (۳۰)
دعائم الاسلام :
از جعفر بن‏محمد«علیه السلام‏»، همانا فرمود در موردمردى که زن گرفت … تا اینکه فرمود و اگربراى آن صداق فرض شده بود سپس ‏طلاقش داده قبل از آمیزش پس براى زن،نصف صداق است.
فقه الرضا«علیه السلام‏»: «کل من طلق‏امرته من قبل ان یدخل بها فلا عده‏علیها منذ فان کان سمى لها صداقافلها نصف الصداق الخ …» (۳۱)
– اما حالت «ب‏» آن است که براى زن‏ صداقى معین نشده است و قبل از آمیزش ‏طلاق داده مى‏شود که در این حالت مرد به‏ زن متعه مى‏دهد (مهرالمتعه) و دادن متعه ‏واجب است. العیاشى در تفسیرش ازحفص بن البخترى از ابى عبدالله‏«علیه السلام‏»در مورد مردى که طلاق مى‏دهد زنش رامتعه مى‏دهد به آن زن گفت: بله آیا دوست‏ ندارى که از نیکوکاران باشى.«العیاشى فى‏تفسیره عن حفص بن البخترى عن‏ابى‏عبدالله «علیه السلام‏» فى الرجل یطلق‏امراته یمتعها قال نعم ام تحب ان تکون‏من المحسنین؟»
همچنین محمد بن حسن به اسنادش‏از … از ابى جعفر گفت: پرسیدم از او درمورد مردى که طلاق مى‏دهد زنش رافرمود: متعه مى‏دهد قبل از اینکه طلاق‏ دهد، گفت‏ خداوند تعالى: «و بهره‏ مندشان‏ کنید! برتوانگر است‏ به اندازه قدرتش وبرتنگدست‏ به اندازه تواناییش.» (۳۲)
مهریه زنان مطلقه بعد از آمیزش‏در صورت عدم تعیین صداق
اگر براى زن صداقى مشخص نشده ‏باشد و آمیزش صورت گیرد و سپس زن‏ طلاق داده شود، براى زن مهرالمثل قرارداده مى‏شود.
مهریه زنانى که همسرانشان فوت‏کرده‏اند
در اینجا دو مطلب قابل بررسى است‏ و دو حالت قابل فرض است:
الف) قبل از آمیزش همسر فوت کرده‏و براى زن صداقى مشخص نشده باشد.
ب) قبل از آمیزش همسر فوت کرده وبراى زن صداقى مشخص شده باشد.
توضیح:
در مورد حالت اول که همسرقبل از آمیزش فوت مى‏کند و براى زوجه‏ هم صداقى مشخص نشده است، هیچ‏چیزى براى زن نمى‏باشد و هیچ صداقى‏ نمى‏گیرد ولى بر عهده ‏اش عده کامله‏ است.
«و باسناده عن على بن الحسن‏بن فضال، عن العباس بن عامر عن‏ابان بن عثمان عن على بن منصور بن‏حازم قال: ابى عبدا.. فى رجل یتزوج‏امراه و لم یفرض لها صداقا قال: لاشى لها من الصداق، فان کان «دخل‏بها، فلها مهر نسائها (۳۳)
«و به اسنادش از على بن الحسن ..گفت: «عرض کردم به ابى عبدا.. در موردمردى که زن گرفت و فرض نکرد براى اومهرى را،» فرمود: «هیچ چیزى از صداق‏ براى او نمى‏ باشد پس اگر آمیزش صورت‏ گرفته پس براى آن زن مهر زنان مثل‏ اوست.»
«و باسناده عن عبید بن زراره‏قال: سالت ابا عبدا.. «علیه السلام‏» عن‏امراه هلک زوجها و لم‏یدخل بها قال:لها المیراث و علیها العده الکامله‏وان سمى بها مهرا فلها نصف‏المهر وان لم یکن سمى لها فلا شى لها» (۳۴)
و به اسنادش از عبیده بن زراره گفت:پرسیدم از ابا عبدا..«علیه السلام‏» از زنى که‏ شوهرش مرده و آمیزش صورت نگرفته ‏است: فرمود براى او میراث است و برعهده ‏اش عده کامل است و اگر مهرمعین شده پس نصف مهر برایش‏ مى‏باشد و اگر مهرى برایش فرض نشده ‏بود پس هیچ چیزى براى زن ثابت‏ نمى‏باشد.»
– مهر در ازدواج موقت‏یا متعه :
ذکر مهر در ازدواج موقت ‏شرط است‏ پس اگر اخلال به آن نماید باطل است ومعتبر است که مالیت داشته باشد چه عین‏ خارجى باشد یا کلى در ذمه یا منفعت‏ یاعملى باشد که براى عوض قرار دادن‏ صلاحیت داشته باشد یا حقى از حقوق ‏مالى باشد مثل تحجر و مانند آن و معتبراست که با کیل یا وزن در مکیل و موزون‏ و شمردن در معدود یا مشاهده یا وصفى‏ که رافع جهالت‏ باشد، معلوم باشد و بارضایت هم تقدیر مى‏شود، کم باشد یازیاد. (۳۵)
در فقه، نکاح منقطع اعتبار نکاح دائم‏ را ندارد و بطور مکرر در کتابهاى فقهى ‏آمده است‏ یکى از اهداف این زناشویى‏ تمتع و انتفاع است نه ایجاد نسل. شوهرتامین معاش خانواده را بر عهده ندارد ومیراث او به زن نمى‏رسد، مهرى به زن‏ داده مى‏شود که عوض انتفاع مرد ازاوست. ولى با اعتقادى که امروزه نسبت ‏به مقام انسانیت و حقوق او وجود دارد،نمى‏توان زنى را براى مدت معین که‏ شوهر کرده است در حکم اجیر به شمارآورد پس در مقام تفسیر قانون مدنى بایدبه اراده قانونگذار کنونى و مصالح‏ اجتماعى، بیش از مبناى تاریخى آن‏ توجه داشت.
۱- در نکاح منقطع باید مهر و میزان‏ آن در عقد معین شود. از این حکم چنین برمى‏ آید که توافق درباره مهر و نکاح با هم ‏ارتباط دارد و بطلان هر یک در دیگرى اثرمى‏گذارد. به همین جهت ماده ۱۰۹۵ به ‏آن اشاره دارد. (۳۶)
۲- مهرالمتعه ویژه نکاح دائم است ودر نکاح منقطع عدم ذکر مهر موجب‏ بطلان آن است و خواهیم دید که طلاق درنکاح منقطع راه ندارد. (۳۷)
۳- مهرالمثل نیز بطور معمول درنکاح منقطع مورد پیدا نمى‏کند زیراضرورت تعیین مهر مانع از این است که ‏بعد از نزدیکى نیازى به تعیین مهرالمثل‏ پیدا شود با وجود این، در هر مورد که‏ نکاح باطل و زن جاهل به فساد باشد پس‏از وقوع نزدیکى زن مستحق مهرالمثل ‏است. (۳۸)
همچنین است اگر شوهر تا آخر مدت‏ با او نزدیکى نکند. یعنى مهر نسبت‏ به‏ ازدواج «شغار» باطل است و آن عبارت است‏ از اینکه دو زن با دو مرد بنابر اینکه مهر یکى از آنها ازدواج دیگرى باشد،ازدواج نمایند و بین آنها مهرى غیر از دو ازدواج نباشد.
تمکین در سراسر مدت تجزیه نمى‏شود.و نیز، چنانکه در نکاح دائم گفته شدشوهر، حق حبس ندارد و نمى‏تواند تسلیم تمام یا بخشى از مهر را موکول به‏ تمکین سازد.
۴- فقط در صورتى که قبل از آمیزش ‏تمام مدت نکاح را ببخشد باید نصف مهررا بدهد. بنابراین اگر بعد از چند ماه شوهرباقى مدت را به زن ببخشد در صورتى که‏ نزدیکى واقع نشده باشد، زن مستحق‏ نصف مهر است.
۵- شرط خیار نسبت‏ به مهر در نکاح‏ منقطع درست نیست زیرا نفوذ آن موجب‏ مى‏شود که فسخ مهر، سبب بطلان نکاح ‏شود. بنابراین شرط خیار در مهر به منزله ‏شرط خیار در نکاح است.
(۳۹) نکته: «پس از آمیزش، تمام مهرمستقرا از آن زوجه است. لکن استقرارمالکیت زوجه در این موقع مشروط براین است که زوجه تا آخر مدت، تعهدخود را انجام دهد. اگر تخلف کند به همان ‏نسبت، شوهر مى‏تواند از مهر او کسر کند(البته ایام حیض مستثنى مى‏شود).
در نکاح منقطع، سپرى شدن مدت‏ نکاح قبل از آمیزش، موجب سقوط مهر -کلا یا بعضا – نمى‏شود زیرا این نکاح درحکم عقد معوض مالى است. اگر زوج ازحق خود بهره نبرد، دلیل سقوط حق ‏زوجه نمى‏شود.
نکات مختلفى درباره مهر
شغار و مهریه
ازدواج «شغار» باطل است و آن‏ عبارت است از اینکه دو زن با دو مرد بنابراینکه مهر یکى از آنها ازدواج دیگرى‏باشد، ازدواج نمایند و بین آنها مهرى غیراز دو ازدواج نباشد – مثل اینکه یکى از دو مرد به دیگرى بگوید: «زن تو قرار دادم‏ دخترخود یا خواهر خود را بنابراین  که‏دختر یا خواهرت را به من تزویج‏ نمایى‏ و صداق هر یک از آنها ازدواج دیگرى‏ است‏» و دیگرى مى‏گوید: «قبول کردم. وزوجه تو قرار دادم دختر یا خواهر خود رااین چنین‏» و اما اگر یکى از آنها به مهرمعلومى تزویج نماید و بر او شرط کند که‏ دیگرى به مهر معلومى به ازدواج او دربیاید هر دو عقد صحیح مى‏باشند وهمچنین است که اگر شرط کند دیگرى رابه ازدواج او در بیاورد و اصلا مهر را ذکرنمى‏کند مثل اینکه مى‏گوید:
« زوجه تو قرار دادم دختر خودم رابنابر اینکه دخترت را به من تزویج نمایى،پس مى‏گوید: قبول کردم و زوجه تو قراردادم دختر خود را. پس هر دو عقد صحیح ‏مى‏باشد و هر کدام مستحق مهرالمثل‏ مى‏باشند. (۴۰)
رجوع به مهر:
کسى که تدلیس او موجب رجوع به‏ مهر بر اوست، همان کسى است که تزویج ‏به او استناد دارد از ولى شرعى یا عرفى‏ او، مانند پدر و جد و مادر و برادر بزرگ وعمو و دایى‏اش، از کسانى که فقط با راى‏او و در عرف و عادت به آنها رجوع و درآنچه مربوط به زن است‏ به آنها اعتمادمى‏شود. بلکه بعید نیست کسى که نزد هردو طرف در رفت و آمد است و در ایجادوسایل ائتلاف بین آنها تلاش مى‏کند به‏ کسى که ذکر شده، ملحق مى‏شود. (۴۱)
افزایش بهاى مهر :
ممکن است در فاصله بین عقد وطلاق، ارزش مهر افزایش یافته باشد.این افزایش قیمت‏ به چند دلیل‏ مى‏تواند باشد:
۱- گاهى ناشى از عمل زن‏است که زن مستحق افزایش (نصف)مى‏باشد.
۲- گاهى ناشى از بالا رفتن سطح‏ قیمتها در بازار است و ناشى از عمل‏ نیست. لذا زن هیچگونه حقى در افزایش ‏ندارد.
۳- گاهى افزایش قیمت ناشى از این‏ است که زن، مال معینى بدان افزوده است‏ چنانکه در زمین درخت کاشته یاساختمان کرده است که در این حالت‏ شوهر در اموال افزوده حقى ندارد. شوهرنمى‏تواند زن را به کندن رخت ‏یا خراب‏ کردن بنا، مجبور کند زیرا تصرف زن‏ در مهر، تصرف مالکانه و با اجازه قانون‏ بوده است و زن در حکم غاصب نیست‏ لیکن شوهر مى‏تواند براى بقاى اموال‏ زن روى زمین خود، از او اجرت مطالبه‏ کند و زن باید به او اجرت المثل‏ بدهد.
مهر در وطى به شبهه:
وطى به شبهه عبارت از آمیزشى‏ است ‏بین زن و مرد که به تصور وجودرابطه زوجیت‏ به عمل مى‏ آید و حال آنکه‏ رابطه زوجیت موجود نمى‏باشد، خواه‏ جهل آنان نسبت‏ به موضوع باشد مانندآنکه کسى با زنى ازدواج کند و نزدیکى‏ نماید و سپس معلوم گردد که خواهر رضاعى، زن اوست و یا آنکه جهل آنان‏ نسبت‏ به حکم باشد مانند آنکه کسى‏ بدون دانستن حکم قانونى به بطلان نکاح،با زنى که قبلا در زمان شوهر داریش با اونزدیکى نموده باشد، پس از انحلال نکاح‏ مزبور با او ازدواج و نزدیکى نماید. شبهه‏ ممکن است از ناحیه طرفین و یا از طرف ‏زن یا مرد باشد. زنى که در حال جهل به‏حرمت ‏با او نزدیکى شود مستحق‏ مهرالمثل مى‏گردد زیرا جهل زن به حرمت‏ رابطه جنسى، نقص را که در اثر نبودن‏رابطه زوجیت ‏به وجود آمده جبران نموده ‏است. بنابراین مردى که از نزدیکى با اومتمتع شده است‏ باید عوض آن را که‏ مهرالمثل است ‏به زن بدهد. در این موردجهل یا علم مرد تاثیرى ندارد ولى هر گاه ‏مردى با زنى نزدیکى نماید و زن عالم به‏ حرمت نزدیکى او باشد مستحق چیزى‏ نخواهد بود اگر چه مرد جاهل به حرمت‏ آن است زیرا نزدیکى نسبت‏ به زن زنامى‏ باشد پس براى امر ممنوع، عوضى ‏نیست. (۴۲)
آیا ممکن است مهر به عهده ‏شخصى غیر از شوهر باشد؟
بعضى گفته‏ اند: مال معینى که مهر قرارداده مى‏شود باید متعلق به شوهر باشد واگر شخصى به جز شوهر مانند پدر او بخواهد مال خود را مهر قرار دهد، باید نخست آن را به شوهر منتقل کند تا شوهر بتواند آن را بعنوان مهر تعیین نماید. اگرمهر کلى باشد خود شوهر مى‏باید آن راتعهد کند و شخص دیگر نمى‏تواندمستقیما متعهد آن باشد مگر اینکه ازشوهر ضمانت نماید یا دین‏ شوهر بعنوان دیگرى به او منتقل گردد.لیکن این نظریه قابل خدشه است ‏زیرا:
اولا: نکاح، یک معاوضه حقیقیه ویک قرارداد مالى نیست تا احکام‏ معاوضات و قرار دادهاى مالى‏ درباره آن اجرا شود.
ثانیا: در معاوضات و معاملات هم‏ اشکالى به نظر نمى‏رسد که با توافق‏ طرفین یکى از عوضین در ملک شخصى‏ داخل گردد که عوض دیگر از مال او خارج‏ نشده است چنانکه پدرى براى پسر خود مالى بخرد و ثمن را از مال خود بپردازد.اصل حاکمیت اراده و آزادى قراردادها اقتضا مى‏کند که این گونه قراردادها درست‏ و نافذ باشد و ماده‏۱۹۷ قانون مدنى ‏متضمن یک قاعده تفسیرى است که ‏توافق بر خلاف آن معتبر است. بنابراین‏ شخصى به جز شوهر مى‏تواند مال خودرا مهر قرار دهد یا تعهدى بعنوان مهربنماید که مى‏توان آن را تعهدى‏ناشى از یک قرارداد چند جانبه‏ دانست.
حق حبس (۴۳) :
– مبناى حق حبس این است که نکاح‏ در فقه اسلامى یک عقد معاوضى یا شبه‏ معاوضى به شمار آمده و در معاوضات‏ حق حبس در حقوق امروز یک‏ قاعده استثنائى است که به ‏پیروى از فقه امامیه براى‏ حمایت از حقوق زن پیش بینى‏ شده و قانون آن را فقط براى زن ذکر کرده است.
هر یک از طرفین مى‏تواند از اجراى تعهدخود امتناع کند تا طرف دیگر تعهد خود راانجام دهد. اگر نکاح یک عقد معاوضى ‏باشد چنانکه بعضى از فقهاى امامیه ‏گفته‏ اند باید شوهر نیز حق حبس داشته‏ باشد. لیکن قبول این نظر خالى از اشکال‏ نیست. پس حق حبس در حقوق امروزیک قاعده استثنائى است که به پیروى ازفقه امامیه براى حمایت از حقوق زن پیش ‏بینى شده و قانون آن را فقط براى زن ذکرکرده است و نباید شوهر را در این زمینه به ‏زن قیاس کرد چرا که تفسیر موسع از یک‏ قاعده استثنایى روا نیست. به هر حال به‏ نظر مى‏رسد که اصولا نکاح را که یک‏ قرارداد شخصى و هدف اساسى آن شرکت‏ در زندگى است نباید یک قراردادمعاوضى یا حتى شبه معاوضى تلقى کرد.بنابراین شناختن حق حبس براى زن درنکاح قابل ایراد است.
مفاد حق حبس :
مفاد حق حبس عبارت از خوددارى ازهم خوابگى با شوهر است و شامل سایر وظایفى که زن در برابر شوهر دارد مانندتکلیف به حسن معاشرت با او نمى‏شود.به بیان دیگر حق حبس ناظر به تمکین به‏ معنى خاص آن است. پاره‏ اى از استادان‏ حقوق مدنى از جمله مرحوم دکتر امامى‏ از همین نظر پیروى کرده ‏اند ولى بعضى‏ دیگر همچنین مرحوم دکتر سید على‏ شایگان نظر داده ‏اند که زن مى‏تواند به‏ اقامتگاه شوهر نرود. ولى باید اعتراف کردکه جدا کردن وظایف زناشویى از یکدیگردر پاره ‏اى امور دشوار است‏ براى مثال‏ چگونه مى‏توان از زنى انتظار داشت که ‏به خانه شوهر برود و با او زندگى کندو بتواند از تمکین امتناع ورزد. پس‏ دادگاه مى‏تواند دست کم امتناع از رفتن‏ به خانه شوهر را به عنوان لازمه‏ عرفى حق زن در خوددارى از تمکین‏ بپذیرد و آن را نشوز به حساب ‏نیاورد. (۴۴)
موارد استفاده از حق حبس : (۴۵)
در حالات ذیل زن مى‏تواند از ماده‏۱۰۸۵ ق.م استفاده کند :
الف) هر گاه مرد تمکن از دادن مهرداشته باشد که او را در این حال «مو سر»مى‏نامند.
ب) هر گاه مرد «معسر» باشد خواه زن‏ در حین عقد نکاح علم به اعسار او داشته ‏باشد خواه نه. (البته در حال اعسار، حق‏ مطالبه مهر ندارد). لکن این امر مانع‏ نمى‏شود که از حق امتناع از وظایف ‏زناشویى تا وصول صداق استفاده نکند.
– هر گاه مهر در عقد تعیین نشده‏ باشد آیا زن مى‏تواند تا تعیین مهر وتسلیم آن از انجام وظایف امتناع‏ کند؟ بعضى از فقهاى امامیه پاسخ مثبت‏ داده ‏اند که در توضیح باید گفت: اگر درعقد نکاح مهر تعیین نشده باشد، دلیلى‏ بر وجود حق حبس نیست چه در این‏صورت نکاح یک عقد معاوضى به شمارنمى‏ آید تا بتوان حق حبس را در آن جارى‏ دانست زیرا حق حبس یک قاعده ‏استثنائى است و نباید آن را به مواردمشکوک گسترش داد و شرط حال بودن‏ مهر هم دلیل بر آن است که قانونگذار موردى را در نظر داشته که مهر در نکاح ‏تعیین شده باشد.
– هر گاه زن در اثر اکراه از شوهرتمکین نماید قبل از اینکه مهر خود رادریافت کرده باشد آیا مى‏تواند پس‏ از رفع اکراه از انجام وظایف زناشویى ‏امتناع کند تا مهر خود را دریافت‏ کند؟
پاسخ مثبت است زیرا حق حبس ‏براى زن ایجاد شده و حق با اراده صاحب‏ آن یا به حکم قانون ساقط مى‏شود و درمورد اکراه موجبى براى سقوط حق نیست ‏و بقاى حبس، استصحاب مى‏شود. اما اگرشوهر مجبور به تسلیم مهر شود پس ازرفع اکراه، نمى‏تواند آن را پس بگیرد.
– هر گاه شوهر به علتى مانندمسافرت یا بیمارى با زن نزدیکى ‏نکند آیا حق حبس ساقط مى‏شود یازن مادام که نزدیکى واقع نشده‏ مى‏تواند حق حبس خود را جهت‏ دریافت مهر اعمال نماید؟
صاحب جواهر مى‏فرمایند: حاضرشدن زن به تمکین در واقع اسقاط حق‏ حبس است و در ادله سقوط حق معلق به ‏وطى نشده است. در فقه نکاح را به سایرعقود معوضه، مانند کرده ‏اند و حق حبس ‏مهر را براى شوهر نیز شناخته ‏اند منتهى درمقام جمع بین حق شوهر و زن به این‏ اشکال برخورده‏اند که اگر زن پیش ازگرفتن مهر اجبار به تمکین شود و به ‏دلیلى نتواند آن را از مرد بگیرد، حقى را ازدست مى‏دهد که جبران پذیر نیست درحالى که از بین رفتن مهر را با دادن پول‏ جبران سازند یا امینى با توافق زوجین‏ برگزینند که مهر به او تسلیم شود و یاشوهر را به دادن مهر مجبور سازند و پس ‏از تمکین زن، امین مهر را به او بدهد.
۱) مهر یا صداق مالى است که شوهر در مقابل حق‏ تمتع باید بدهد و زن آن را به عقد مالک مى‏شود.
۲) کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى خانواده، چاپ‏ سوم، ج ۱، ص ۱۳۸
۳) مهرالسنه را مى‏توان از مهر المسمى دانست.
۴) فیض، علیرضا، مبادى فقه و اصول، چاپ ۷،ص ۳۷۷
۵) همان منبع، چاپ اول، ص ۲۵۹
۶) هر درهم معادل دوگرم و نیم نقره خالص است‏چون هر درهم ۶/۱۲ نخود است
۷) ترجمه لمعه، ج ۱، ص ۲۵۹،
علیرضا فیض، همان منبع، چاپ ۷ ، ص ۳۷۷
۸) فیض، ملامحسن، مفاتیح الشرایع، ج ۳،ص‏۲۷۸
۹) ترجمه لمعه، چاپ یکم ، حاشیه صفحه ۲۵۹
۱۰) تفسیر نمونه، ج ، ص ۲۶۲
۱۱) تفسیر عاملى ، ج ۲، به‏نقل از مجمع ، ص‏۳۲۷
۱۲) عاملى، تفسیر، ج ۲، به‏نقل از طبرى ، ص‏۳۲۷
۱۳) تفسیر نمونه، ج ۳، ص ۲۶۲
۱۴) مطهرى ، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام ،ص ۱۸۷
۱۵) ر.ک: تفسیر کشاف، ج ۲، ص ۲۹۹،تفسیرالمیزان، ج ۸، ص ۷۶ – تفسیرعاملى، ج ۲،ص ۳۶۵، ۳۶۴- مجمع البیان، ج ۳، ص ۲۴ -تفسیرابوالفتوح
۱۶) تفسیرالمیزان، ج‏۸، ص ۷۹
۱۷) براى دلجویى زن، مالى به او بدهد که نام آن‏مهرالمتعه مى‏باشد.
۱۸) به مهرى گفته مى‏شود که مقدار آن با رعایت‏ حال زن از حیث‏ شرافت‏ خانوادگى و سایر صفات ووضعیت او نسبت ‏به اماثل و اقارب و همچنین‏ معمول محل و غیره در نظر گرفته شود. (ماده‏۱۰۹۱) (کاتوزیان، همان منبع، ج‏۱ ، ص ۱۵۰)
ماده ۱۰۹۳ قانون مدنى مى‏گوید: هرگاه مهر درعقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکى و تعیین‏ مهر، زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهرالمتعه‏ است، اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهرالمثل‏ خواهد بود.(جعفر لنگرودى، حقوق خانواده،ص‏۱۴۵)
۱۹) روایت دیگر اینکه «باسناده عن الحسینى عن‏فضاله عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام:سئل عن المهر ما هو قال: ما ترضى علیه الناس‏»مستدرک الوسایل، ج‏۲، ص ۶۰۴، حدیث ۲ و ۳ -تهدیب الاحکام، ج ۷، ص ۳۵۳
۲۰) تحریرالوسیله امام خمینى، ج ۳ ، ص ۵۳۳،مساله ۹
در ماده ۱۰۸۰ آمده است که : تعیین مقدار مهریه‏ منوط به رضایت طرفین است. تراضى طرفین مقدارجنس و وصف مهر را معین مى‏کند. هرگاه پدر یا جدبدون رعایت‏ حقوق خانواده براى فرزند صغیر خود زن بگیرد، مهر بر عهده صغیر است مگر اینکه مولى‏ علیه بعضا یا کلا” در دادن مهر تکمین نداشته باشدکه در این صورت باید آن را مولى صغیر بدهد.
۲۱) یکى از ارکان متعه وجود صداق است.
۲۲) مستدرک الوسایل، ج ۲، ص ۶۰۴
۲۳) تهذیب الاحکام شیخ طوسى، ج ۷، ص ۳۵۵- شرایط مهرالمسمى: الف – مهر باید مالیت‏داشته باشد یعنى داراى ارزش داد و ستد اقتصادى باشد پس آب دریا، یا هوا … که ارزش‏ اقتصادى ندارند مهر قرار نمى‏گیرند. ب – مهر بایدقابل تملک باشد بوسیله زن. ج – مهر باید در ملکیت‏ شوهر باشد.
د – مهر نباید مجهول باشد یعنى باید مقدار و جنس ووصف آن براى طرفین مشخص باشد. در قانون‏مدنى آمده که مهر باید بین طرفین تا حدى که رفع‏ جهالت آنها بشود معلوم باشد، مشاهده کافى است ووزن کردن ضرورتى ندارد. ه – مهر باید معین باشد ونمى‏توان یکى از چند چیز را بعنوان مثال یکى از دوخانه را بطور نامعین مهر قرار داد. مهرالمسمى اگرعین معینى باشد باید در زمان عقد موجود باشد ومالیت داشته باشد و قابل نقل و انتقال باشد، معلوم ومعین باشد تا براى طرفین رفع جهالت‏ بشود و مرد نیزباید مالک آن بوده و قدرت تسلیم آن را داشته باشدماده ۱۰۸۷ قانون مدنى مى‏گوید: هر چیزى که‏ مالیت داشته باشد و قابل تملک نیز باشد مى‏توان مهرقرار داد. و مهر باید منفعت عقلایى داشته باشد پس‏مواد مخدر مهر قرار نمى‏گیرد. ز شوهر باید قدرت‏ بر تسلیم مهر را داشته باشد و اگر تعیین مهر درست‏ نیست مثلا” انگشترى که در دریا غرق شده و دست‏ یافتن به آن غیرممکن است نمى‏تواند مهر قرار گیرد.ح – اگر مهر عین معینى باشد باید در زمان عقدموجود باشد.
۲۴) همچنین است در رساله آیات عظام مکارم‏شیرازى مساله «۲۰۶۸» گلپایگانى مساله «۲۴۲۸»،اراکى مساله «۲۴۳۳»
۲۵) تحریرالوسیله امام خمینى قدس سره الشریف ،ص ۵۳۱، مساله ۴
۲۶) توضیح المسائل یا رساله آیت‏الله العظمى اراکى‏ مساله ۲۴۶۰ – اگر طرفین خواسته باشند نکاحشان‏ بدون مهر باشد در این صورت نکاح بدون مهرشمرده مى‏شود و تنها در این صورت زن پیش ازآمیزش استحقاق گرفتن مهرالمثل را ندارد.
۲۷) تحریرالوسیله امام خمینى، ج ۳، ص ۵۳۱،مساله ۷
۲۸) ترجمه تحریرالوسیله، ج ۳، ص ۵۳۱،مساله‏۵٫
– بطلان مهریه: مهریه نقشى را که عوض در معاملاتى‏ مثل بیع دارد ایفا نمى‏کند چرا که در حقوق کنونى،انسان موضوع هیچ قراردادى واقع نمى‏شود واینطور نیست که زن حتما با گرفتن مهریه تن به‏زناشویى بدهد بلکه مهرالزامى است که قانون برعهده شوهر نهاده و فرع بر اصل نکاح است لذا اگرخللى در مهریه واقع شود به اصل نکاح صدمه‏ نمى‏زند همان طور که در ماده ۱۰۸۱ آمده: اگردر عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه‏ مهر در مدت معینى، نکاح باطل خواهد بود، نکاح ومهر صحیح ولى شرط باطل است. (کاتوزیان، حقوق‏ مدنى خانواده، ج ۱، ص ۱۴۲)
۲۹) در ماده ۱۰۸۴ ق.م آمده است: هرگاه مهرعینى معینى باشد و معلوم گردد قبل از عقد معیوب‏ بوده یا بعد از عقد و قبل از تسلیم معیوب یا تلف‏ شده شوهر ضامن عیب و تلف است.
۳۰) ر.ک: مستدرک الوسایل ، ج ۲، ص ۶۱۱،حدیث ۱ و ۲ و ۳ – وسایل شعیه ، ج ۱۵، ص ۶۱
۳۱) ر.ک: مستدرک الوسایل ، ج ۲، ص ۶۱۱،حدیث ۱ و ۲ و ۳ – وسایل الشیعه ، ج ۱۵، ص ۶۱
۳۲) طبق روایتى ، مهرالمتعه هم باید در طلاقهاى‏ رجعى داده شود و هم در طلاقهایى که براى زوج‏حق رجوع ندارد.ماده ۱۰۹۲ قانون مدنى مى‏گوید: زوج اگر بعد ازآمیزش و قبل از علم به عیب ، نکاح را فسخ کند بایدمهرالمسمى را بدهد زیرا به علت آمیزش صداق‏ مستقر مى‏شود» اگر تدلیس در حین عقد از جانب‏ زوجه صورت گرفته باشد استحقاق مهر را ندارد،این قول در فقه مشهور است. و اگر تدلیس را کسان‏و اطرافیان زوجه داده باشند مدلس باید خسارت‏زوج را بدهد و زوج باید مهرالمسمى را به زوجه‏ بپردازد.
۳۳) وسایل الشیعه، ج ۱۵، ص ۲۴- گر چه خودروایت‏ سخنى از فوت به میان نیاورده ولى عنوان‏ بحث در کتاب وسایل الشیعه به صورت زیراست:”من تزوج امراه و لم یسم لها مهرا و دخل بها کان لهامهر مثلها فان مات قبل الدخول فلا مهر لها”
۳۴) وسایل الشیعه، ج ۱۵، ص ۷۲، حدیث ۴
۳۵) تحریر الوسیله ، ج ۳، ص ۵۱۵، مساله ۵
۳۶) در ماده ۱۰۹۵ آمده است که در نکاح‏ منقطع، عدم ذکر مهر در عقد، موجب بطلان است.
۳۷) تلخیص از حقوق مدنى خانواده، صص‏۱۷۵-۱۷۳
– مهر یکى از ارکان اصلى عقددر نکاح منقطع است‏ چنانکه ماده ۱۰۹۵ ق.م مقرر مى‏دارد.
فصلنامه نداى صادق – شماره4

مبانی و مستندات قسامه

از حسن اتفاق روایات معصومین‌ )ع( در خصوص قسامه در همین مقطع تاریخی، تردید و انکار متمایل به ابرام نسبت به این تأسیس فقهی صادر می‌شود. توجه به دو نکته زیر نیز از جمله نکات مهم در درک متن روایات مربوطه است: ۱- راویان حدیث که در این مقطع خاص از امام صادق )ع( درباره قسامه سؤال می‌کردند، گاهی متأثر از آموزه‌های فقیهان اهل سنت بودند. ۲- رأی ابو یوسف و ابوحنیفه در مورد قسامه رأی غالب و در زمان حضرت در بین فقیهان کوفه و بصره و بسیاری از فقیهان مدینه بود. نکته در خور تأمل اینکه در این رأی، قسامه بر طبق قاعده کلی «البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر» تأویل می‌شود؛، نهایت اینکه با اتیان قسامه قصاص ساقط و دیه تثبیت می‌شود. لذا باید توجه داشت که امام‎ ع در این سنت تاریخی خاصی که در آن راویان دارای پیش فرضهای ذهنی ناشی از تأثیر آموزه‌های فقهی اهل بیت بودند و شرایط تقیه‌ نیز وجود نداشت، با مخاطبان در تعامل و ترابط بود. تأمل در این امور پرسشهای ما را در خصوص اهتمام معصوم )ع( به تبیین حدود ماهیت قسامه و بیان گستره شمول و القای شرایط آن مبرهن می‌سازد و اینکه چرا معصوم )ع( ضمن تأکید شدید بر تثبیت قسامه و بیان ماهیت خلاف قاعده آن و شاید تلویح به تأسیسی بودن این دلیل شرعی، گستره آن را بشدت محدودومنحصر به موارد خاص می‌سازد؛ گو اینکه در زمان خود شارع نیز اعمال آن منحصر به یک مورد بوده و در دوران حاکمیت امیرالمؤمنین شرایط اعمال این دلیل فراهم نیامده است. با تأمل در تمهیدات فوق قابل ذکر است که: ۱- ما در این بحث در صدد نیستیم که به بررسی شرایط لوث، نقض و ابرام در موارد آن و تعداد قسامه لازم در قتل، قطع و جرح بپردازیم. هدف ما بحث در ارکان تامه و اهلیت بسیطه قسامه است نه در ارکان ناقصه و اهلیت مرکبه آن !! ۲- غرض اصلی ما بررسی مبانی و مستندات قسامه و تأمل بیشتر در روایات وارده است که البته این امر مستلزم تأملات فقهی در آرای فقیهان امامیه بخصوص مواجهه گسترده با فقه عامه است. ما معتقدیم نتیجه حاصل از این تأمل فقهی، ارائه راهکار عملی در خصوص معضلات مربوط به اعمال قسامه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی قتل و همچنین پاسخی علمی به شبهات وارده بر آن است. تعریف قسامه: ۱- اهل لغت قسامه را به سه صورت تعریف کرده‌اند: الف: قسمهایی که بین اولیای مقتول تقسیم می‌شود؛ هنگامی که نسبت به جماعتی که متهم به قتل هستند«اقامه دعوی» و ادعای خون مقتول خود را می‌کنند. ب: جماعتی که قسم می‌خورند. ج: در تعریف قسامه دو معنا را آورده‌اند: القسامه بالفتح: الایمان تقسم علی اولیاء القتیل اذا ادعوا الدم: یقال قتل فلان بالقسامه اذا اجتمعت جماعه من اولیاء القتیل فادعوا علی رجل انه قتل صاحبهم و لهم دلیل دون البینه فحلفوا خمسین یمیناً ان المدعی علیه قتل صاحبهم. فهؤلاء الذین یقسمون علی دعواهم یسمون قسامه ایضاً؛ «قسامه آن قسمهایی است که بین اولیاء مقتول تقسیم می‌شود و می‌گویند: “فلانی به قسامه کشته شد”، هنگامی که عده‌ای از اولیاء مقتول جمع شوند و بر دیگری اقامه دعوی کنند که او قاتل است و با آنها دلیلی نه به حد بینه باشد، در اینجا پنجاه قسم بر ادعای خود می‌خورند. همچنین به کسانی که قسم می‌خورند هم قسامه می‌گویند.» ۲- تعریفی که فقهاء از قسامه کرده‌اند: صاحب جواهر می‌گوید: فی لسان الفقهاء اسم للایمان…و لا اختصاص لها بایمان الدماء لغه و لکن الفقهاء خصوها بها؛ «در زبان فقهاء قسامه اسم است برای قسمها، و در لغت، اختصاصی به قسمهایی که مربوط به دماء می‌شود ندارد ولی فقهاء آن را در خصوص دماء قرار داده‌اند .» شیخ طوسی می‌گوید: القسامه عند الفقهاء کثره الیمین فالقسامه من القسم و سمیت قسامه لتکثیر الیمین فیها؛ «قسامه نزد فقهاء عبارت است از زیادی قسم و از قسم گرفته شده و به این نام نامیده می‌شود، بخاطر زیادی قسم در آن.»

خلاف قاعده بودن قسامه در فقه جزایی اسلام، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد؛ زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می‌ورزد. البته قاعده «البینه علی المدعی ع » نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعی دلالت می‌کند؛ اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان؛ «من در بین شما به بینه و یمین حکم می‌کنم .» و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه؛ «بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است .» در هر حال تا زمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت قضایی است، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما دراین باره کلام امام صادق ع است که در جواب سؤال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ «در تمام دعاوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم .» در این موارد امر فراتر از تخصیص عام است و بطور کلی قاعده معکوس می‌شود؛ چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم؛ حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی؛ «خداوند در خونهای شما حکمی مغایر با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمین بر مدعی است .» از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می‌شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می‌شود. شیخ مفید در کتاب «المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .»

قسامه از احکام امضایی است یا تأسیسی؟ به طرق مختلف از فقهای عامه نقل شده که قسامه از احکامی است که در جاهلیت وجود داشته و پیامبر ص در دعوای قتل بین انصار و یهودیان خیبر به قسامه حکم کرده و بدین وسیله وارد فقه جزائی اسلام شده است. نسایی در سنن خود از ابن عباس نقل می‌کند که: اول قسامه کانت فی الجاهلیه…؛ «اولین مورد قسامه در جاهلیت اتفاق افتاده است.» بدین ترتیب که شخصی از بنی هاشم با شترهایش در حال حرکت بوده که شخص دیگری از بنی‌هاشم به او می‌رسد و از او طلب بند جهاز برای بستن بار شتر می‌کند. او هم بند یکی از شترها را که اجاره کرده بود به او می‌دهد. هنگامی که شترها را برای صاحبش می‌برد او از بند شتر سؤال می‌کند و وقتی می‌شنود آن را به دیگری داده، چوبـی که در دست دارد به سوی او پرتاب می‌کند. او به حال مرگ می‌افتد. در حال مرگ شخصی از اهل یمن از کنار او می‌گذرد پس از او می‌خواهد که پیامش را به ابوطالب برساند و به او بگوید: «فلانی به خاطر بند شترهایش مرا کشت» و پس از دادن پیام از دنیا می‌رود. ابوطالب پس از مطلع شدن از جریان به صاحب شتران می‌گوید: «یکی از دو راه را انتخاب کن یا صد شتر دیه بپرداز و یا پنجاه نفر از اهلت قسم بخورند که او را نکشته‌ای؛ در غیر این صورت تو را می‌کشم .» ابن اثیر ضمن اذعان به اینکه قسامه از احکام جاهلیت است می‌گوید: «در جاهلیت با قسامه قصاص جاری می‌شد و اسلام آن را تقریر کرد و به وسیله آن نه قصاص بلکه دیه را واجب ساخت.» در صحیح بخاری از ابن جریح نقل شده که می‌گوید: پیامبر ص قسامه را به همان نحو که در جاهلیت بود تقریر کرد و در مورد قتل یکی از انصار که اولیای او دعوی قتل علیه یهود داشتند به قسامه قضاوت کرد؛ سپس بخاری از ابن عباس نقل می‌کند که ابوطالب در خصوص قسامه قسم را با مدعی علیه شروع کرد و این قضیه نیز دلالت می‌کند بر اینکه پیامبر ص نیز در مورد قتل یکی از انصار، قسم را از مدعی علیهم شروع کرده است. اما از بعضی نصوص شیعی بر می‌آید که قسامه از احکام تأسیسی می‌باشد. در خبر ابی بصیر آمده است که: «سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه: أین کان بدؤها فقال کان قبل رسول الله ص لما کان بعد فتح خیبر… » صاحب جواهر در خصوص؛ این روایت می‌گوید: «لفظ «من قبل» را ممکن است به هر دو صورت قرائت کرد » ؛ یعنی اگر «مٍنً قٍبل» قرائت شود از احکام تأسیسی خواهد بود و اگر «مٍنً قَبًل» قرائت شود از احکام امضایی است ولی بقرینه دنباله روایت می‌فهمیم که قرائت اول صحیح است؛ زیرا به دنبال آن می‌گوید: لما کان بعد فتح خیبر…؛ «یعنی از جانب رسول خدا زمانی که بعد از فتح خیبر بود»، در حالیکه با قرائت دوم معنای عبارت درست در نمی‌آید. و از جمله روایاتی که از آن تأسیسی بودن قسامه استفاده می‌شود، صحیح ابی بصیر است که معصوم ع می‌فرماید: «ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم» طبق این روایت حکم، منشأ الهی داشته و صرف امضای حکم معمول به مولد تشریع نیست. گروه دوم از روایاتی که دال بر تأسیسی بودن حکم قسامه است، روایاتی است که در مقام تعلیل برای حکم قسامه است. مانند صحیحه زراره: «انما جعلت القسامه احتیاطا للناس لکی ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلا او یغتال رجلا حیث لا یراه احد خاف ذلک فامتنع القتل .» در ممدوحه یا مرسله دیگر از زراره نقل شده که امام صادق ع فرمود: انما جعلت القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشر المتهم فان شهدوا علیه جازت شهادتهم؛ «قسامه برای این وضع شده است تا بر فرد معروف به شر متهم سخت گرفته شود، پس اگر بر علیه او شهادت دادند، شهادت آنها جایز است .» این روایت و دو روایت دیگر قریب به این مضمون، از دو جهت حاکی از تأسیسی بودن حکم قسامه است: ۱- نحوه بیان و توجیه و تعلیل حکم نشانگر این است که خود شارع در تشریع حکم دخالت دارد و بر اساس اصول و موازین عقلانی و رعایت مسائل انسانی و اجتماعی به جعل و وضع حکم پرداخته و این حکم ناشی از یک تشریع و قانونگذاری حکیمانه است. ۲- نفس تعلیل و بیان فلسفه و حکمت و فواید حکم، مؤید بر تأسیسی بودن حکم است؛ زیرا احکامی که از پیش به آن عمل می‌شده و اذهان به آن مأنوس بوده است، احتیاج به توجیه و تعلیل ندارند. هر چند حکم،‌ مخالف اصول و موازین قضایی باشد. چنانچه امضاء حکم دیه قتل خطای بر عاقله از این مقوله است و نه تنها امضای آن چالشی برنینگیخت بلکه بعد از پیامبر خلفا بر نهادینه کردن آن اصرار ورزیدند؛ بویژه خلیفه دوم که آن را به صورت تأسیس حقوقی ثابت حتی در ساختار نظام حقوقی شهر کوفه گنجانید. بدون آنکه در زمانهای بعدی این امر مورد افکار فقها و صاحب نظران قرار گیرید. لذا مخالفت آن با اصول و موازین مقرر شرعی بر کسی پوشیده نیست. این مسأله در جایی مورد چالش واقع می‌شود که مردم یکباره با قانون جدید مواجه شوند و آن را مخالف اصول و موازین قضایی خود بیابند و در آن نوعی کراهت در پذیرش باشد. عمده ایراد قائلین به عدم جواز عمل به قسامه، مخالفت آن با اصـول و قواعد مقرر شرعی است . البته ممکن است بر این مؤید ایراد گرفته شود که عمل به قسامه مانند دیگر احکام امضائی از جمله دیه قتل خطأی بر عاقله در حد عرف و سابقه رویه قضایی در نیامده بود و بر خلاف دیه قتل خطأی بر عاقله که یک سنت و سابقه پایدار قضایی بود، شاهد تاریخی آن فقط قضیه قضاوت ابوطالب در قتل شخصی از بنی‌هاشم بود . در پاسخ گفته می‌شود که قسامه مصطلح در فقه جزایی اسلام با حکم به قسامه‌ای که از طرف ابوطالب در دعوای قتل هاشمی صادر شد، فقط در لفظ مشترک است و دو مقوله جداگانه هستند؛ زیرا حکم ابوطالب مطابق با اصول و موازین قضایی است که بعد از آن در اسلام تحت عنوان قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» مطرح شده است. تغلیظ در یمین نیز مد نظر است؛ بر خلاف قسامه مصطلح در فقه جزایی اسلام که یمین بر مدعی و بینه بر مدعی علیه ثابت است. کما اینکه سنت عملی پیامبر ص در قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل در جهت خلاف حکم ابوطالب دال بر دوگانگی این دو جریان تاریخی و شاهد بر مشترک لفظی بودن قسامه است.

اختلاف نظر فقهای عامه و اجماع فقهای خاصه آنچه از بررسی تاریخی فقه عامه بر می‌آید مبتنی بر این است که در بین صحابه و تابعین اختلافی در امر قسامه وجود نداشته است. عمل و حکم خلیفه دوم به قسامه و عدم مخالفت صحابه با حکم مزبور حاکی از اجماع صحابه بر امر قسامه است، گر چه در نحوه عمل به قسامه بین عمرو عبدالله بن زبیر اختلاف ظاهر است ؛ولی قدر مسلم این است که در اصل قسامه اختلافی بین صحابه نیست، اما بعد از صحابه و تابعین بر سر وجوب و عدم جواز عمل به آن میان فقها اختلاف ظاهر می‌شود. ابن رشد اندلسی از جمله قائلان به عدم جواز عمل به قسامه را سالم بن عبدالله، ابو قلابه، عمر بن عبدالعزیز و ابن علیه نام‌می‌برد . سلیمان بن یسار، حکم بن عتیبه، قتاده، مسلم بن خالد و بخاری نیز از این دستــه‌اند. همچنین قضیه‌ای که بخاری از ابن قلابه نقل می‌کند دال بر اختلاف نظر فقها در مسأله قسامه است. او می‌گوید: روزی عمر بن عبدالعزیز در مجلس رسمی از مردم درباره قسامه پرسید. عده‌ای در موافقت با قسامه و عمل خلفا به آن صحبت کردند. عمر بن عبدالعزیز از من پرسید: «چه می‌گویی؟» و مرا به مردم معرفی کرد. گفتم: در نزد تو سران و بزرگان عرب هستند، آیا اگر پنجاه نفر بر علیه مردی شهادت دهند که در دمشق مثلاً زنا کرده و او را ندیده‌اند آیا او را رجم می‌کردی؟ گفت: نه! در مورد سرقت چه؟ آیا اگر شهادت می‌دادند که کسی به حمص سرقت کرده ولی آن را ندیده‌اند، آیا دست او را قطع می‌کردی گفت: نه! در بعضی از روایات آمده است که ابوقلابه می‌گوید: گفتم پس در مورد شهادت به قتل در فلان سرزمین چرا؟ در حالیکه آنان نزد تو هستند، قصاص می‌کنی؟ پس عمر بن عبدالعزیز در مورد قسامه نوشت: هر گاه دو شاهد عادل بر قتل شهادت دهند، قصاص انجام گردد ولی با پنجاه سوگند نه ! سؤالهای تردید آمیز افراد از امام صادق ع و تاکید امام ع بر تثبیت قسامه و نحوه بیان روایات در تمسک به سنت عملی پیامبر ص و معلل بودن روایات دال بر اختلافی بودن حکم قسامه در بین فقهای عامه و ایجاد شبهه در بین خاصه است، در صحیحه عبدالله بن سنان آمده که: سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه؛ هل جرت فیها السنه؛ «آیا سنت عملی از پیامبر در این مورد داریم؟» حضرت در جواب، قضیه انصار را نقل می‌فرمایند. سپس عبدالله بن سنان می‌گوید: قلت کیف کانت القسامه؛ «قسامه چگونه اجرا می‌شد؟» امام فرمود: اما انه حق و لو لا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضا و انما القسامه حوط یحاط به الناس؛ «ولی قسامه حق است و اگر قسامه نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند. قسامه حفاظی است برای مردم .» از طرفی ابوحنیفه و ابو یوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولی قسامه را به نحوی تأویل می‌کنند که از حقیقت خود خارج می‌شود، آنان قسم را در قسامه مانند دعاوی دیگر نیز بر مدعی علیه یا مدعی علیهم می‌دانند و قایل به این هستند که با اجرای قسامه گرچه رفع قصاص از مدعی علیه می‌شود ولی دیه بر آنان ثابت است، فقهای کوفه و بصره و بسیاری از فقهای مدینه نیز قائل به این قول هستند . همچنین سفیان بن عیینه نیز ظاهراً قائل به این قول است . پس میان فقهای عامه در باب قسامه سه نظر وجود دارد: ۱. نظر جمهور یا قائلان به وجوب عمل به قسامه. ۲. نظر فقهای قائل به عدم جواز عمل به قسامه. ۳. نظر فقهای کوفه و بصره از جمله ابوحنیفه، ابو یوسف و سفیان بن عینیه. البته این در حالی است که در بین فقهای امامیه وفاق کلی در طول تاریخ بر وجوب عمل به قسامه ثابت است، گر چه بعضی از فقهاء – در رأس آنها سید مرتضی ـ اصولاً متعرض امر قسامه نشده‌اند.

بررسی نظرات عامه نظریه اول : دلایل جمهور قائل به وجوب عمل به قسامه و نقد آن: دلایل عمده جمهور در وجوب عمل به قسامه سه امر است: الف: قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل : همه فقهای خاصه و عامه که قایل به قسامه شده‌اند، مستند رأی خود را سنت عملی پیامبر ص در قتل یکی از انصار قرار داده‌اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. این روایت به طرق و الفاظ مختلف از سوی شیعه و سنی نقل شده است. از جمله طرق عامه این روایت است: ان عبدالله بن سهل الانصاری و محیصه بن مسعود فرجا الی خیبر فتفرقا فی جوانحها فقتل عبدالله بن سهل فقدم محیصه فانی هو و اخوه حویصه و عبدالرحمان بن سهل الی النبی فرهب عبدالرحمان لیتکلم لمکانه من اخیه فقال رسول الله ص .. کبر کبر .. فتکلّم حویصه و محیصه فذکرا شأن عبدالله بن سهل فقال لهم رسول الله ص: أتحلفون خمسین یمیناً و تستحقون دم صاحبکم، قالوا: لا، قال: فتحلف یهود قالوا: لیسوا بمسلمین فوداه رسول الله ص من عنده . و از طریق خاصه نیز از جمله کسانی که قضیه انصار را نقل کرده، زراره است. زراره می‌گوید: سألت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هی حق، ان رجلا من الانصار وجد قتیلا فی قلیب من قلب یهود فأتوا رسول الله ص فقالوا یا رسول الله انا وجدنا رجلاً منا قتیلاً فی قلیب من قلب یهود. فقال: ایتونی بشاهدین من غیرکم. قالوا یا رسول الله: ما لنا شاهدان من غیرنا فقال لهم رسول الله ص فلیقسم خمسون رجلاً منکــم علی رجل ندفعه الیکم. قالوا: یا رسول الله کیف نقسم علی ما لم نر؟ قال: فیقسم الیهود. قال: یا رسول الله کیف نرض بالیهود و ما فیهم من الشرک اعظم فوداه رسول الله ص.؛ زراره می‌گوید: «از امام صادق ع درباره قسامه سؤال کردم، ایشان فرمودند: آری حق است. مردی از انصار را نزد چاهی که در مرکز محله یهود بود کشته یافتند. انصار خدمت پیامبرص آمدند، گفتند: یکی از افرادمان را در مرکز محله یهود کشته یافتیم. پیامبر فرمودند: دو شاهد از غیر خودتان بیاورید. گفتند: یا رسول الله! ما شاهدی از غیر خودمان نداریم. حضرت فرمود: بنابراین ۵۰ نفر از شما سوگند بخورد درباره یک نفر تا ما آن فرد را تحویل شما دهیم. آنها گفتند: ای رسول الله ما چگونه بر چیزی که ندیده‌ایم سوگند بخوریم. حضرت فرمود: پس یهودیان سوگند بخورند. انصار گفتند: ما چگونه راضی شویم به سوگند یهود، در حالیکه شرک آنها گناهی بزرگتر از قتل است. در اینجا پیامبر ص خودش دیه مقتول را پرداخت .» در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع در مورد قسامه سؤال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بوده؟ حضرت فرمودند: «از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبر بود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه ما را کشته است. حضرت فرمودند: باید پنجاه نفر از شما قسم بخورد که یهود او را کشته است. گفتند: یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده‌ایم؟! حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند: چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود: پس من دیه او را می‌پردازم .» نظر ملا علی در صحیح مسلم: در صحیح مسلم نیز خبر بصورت روایت ابی بصیر آمده و در ص فتوا در مسأله حاشیه آن از قول ملا علی نقل شده که می‌گوید: «این عمل رسول الله بوده، نه حکم؛ زیرا مدعی علیهم حضور نداشتند. وگرنه مثل سایر دعاوی باید ابتدا یمین از مدعی علیه می‌شد؛ زیرا شرعیت یمین بخاطر برائت است (و این مدعی علیه است که باید بر برائت خود قسم بخورد)» عین عبارت ملا علی در حاشیه بر صحیح مسلم به این نحو است: انما کان بطریق الافتاء فی المسأله لا‌بطریق‌الحکم لعدم حضورالخصم حینئذ و الا فابتدأ الیمین فی‌القسامه بالمدعی علیه علی‌قضیه سائر‌الدعاوی و شرعیه‌الیمین إنما هو‌‌للبرائه .» روایت به استناد رأی خاص ابوحنیفه و ابو یوسف و فقهای کوفه و بصره به این صورت است: «ان عبدالله بن سهل و عبدالرحمان بن سهل و عما هما حویصه و محیصه خرجوا فی التجاره الی خیبر فتفرقوا لحوائجهم فوجدوا عبدالله بن سهل قتیلا فی قلیب من خیبر یتشمت فی دمه فجاؤوا الی رسول الله ص لیخبروه فأراد عبدالرحمان أن یتکلم فقال رسول الله ص الکبر، الکبر، فتکلم احد عمیه حویصه و محیصها الاکبر منهما و اخبره بذلک قال من قتله قالوا و من یقتله سوی الیهود قال ص تبرئکم الیهود بایمانها فقالوا: لا نرضی بأیمان قوم کفار لا یبالون ما حلفوا علیه فقال ص أتحلفون و تستحقون دم صاحبکم فقالوا کیف نحلف علی أمر لم نعاین و لم نشاهد . ابو داود در سنن خود هر دو صورت را آورده و ابوحنیفه را در اخذ بصورت دوم تخطئه کرده است . اشکالی که از سوی فقهای عامه بر حدیث وارد شده به دو صورت است: ۱. اشکال بر سندحدیث: گرچه فقهای عامه خاصه «ماوردی» در صدد جواب از اشکالاتی که بر سند حدیث وارد شده بر آمده‌اند، اما پس از اینکه روایت به این حد از اشتهار بین فقها رسیده و مورد قبول و عمل آنها واقع شده، اشکال بر سند حدیث بی مورد است؛ علاوه بر اینکه روایت به طرق صحیح بر چند سند از سوی خاصه نقل شده و اشکالات سندی بر طرق خاصه وارد نیست. ۲. اشکال در متن حدیث: عمده اشکال در متن حدیث بر عبارت «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» وارد شده است. مخالفان، عبارت را بر وجه استفهام استنکاری تفسیر کرده‌اند و گفته‌اند پیامبر طبق قسامه حکم نکرد بلکه بر وجه انکار به انصار فرمود «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» مانند آنچه در قرآن خطاب به مردم است که «أفحکم الجاهلیه یبغون»؛ یعنی در واقع پیامبر از عمل به حکم جاهلیت منع کرده و خود متحمل پرداخت دیه شده است. آنان معتقدند از آنجا که روایت تأویل پذیر است، تأویل آن بر مبنای اصول اولیه أولی است . پاسخ : ماوردی به اشکال به متن حدیث ۲ پاسخ داده است: اول آنکه عبارت «تستحقون دم صاحبکم» و بعد از آن «قتبرأ کم یهود بخمسین یمینا» را قرینه آورده بر اینکه عبارت «أتحلفون» استنکاری نیست؛ زیرا عبارت تستحقون در واقع اثبات حکم است نه انکار؛ زیرا معنی ندارد در حالیکه از حلف منع می‌شوند، از استحقاق آنان بر مبنای حلف سخن گفته شود. بعلاوه بعد از امتناع قسم از سوی انصار، پیامبر قسم را متوجه یهود می‌کند. دوم آنکه از آنجا که آوردن امر به صورت جمله خبریه دلالت بر امر محتوم دارد، پیامبر با آوردن همزه استفهامی، آن را از حالت امری و حکمی خارج کرده و بصورت استخبار از حال درآورده است تا گمان نشود که گریزی از ایمان نیست . البته ایراد به متن حدیث بر روایات از طرق خاصه وارد نیست؛ زیرا در هیچیک از متون مرویه جمله مذکور بصورت استفهامی نیامده است. ب : روایت مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره: دلیل دوم قائلان به وجوب حکم به قسامه از طریق عامه روایتی است که مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره نقل می‌کند که: ان رسول الله ص قال: البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه . از طریق خاصه نیز در صحیحه برید بن معاویه از امام صادق ص آمده که: قال سئلته عن القسامه فقال ص الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه. اشکالاتی که بر حکم استثنائی این روایات آمده است بر دو نوع است: ۱. اشکالی که از سوی قائلان به عدم جواز حکم به قسامه با صرف نظر از این روایات بطور کلی بر قسامه آمده و آن اینکه اصل در دعاوی این است که «البینه علی من أدعی و الیمین علی من أنکر» و قسامه خلاف این قاعده کلی است. ۲. اشکالی است که ابوحنیفه بر خبر ابی هریره گرفته است و آن اینکه اولاً در خبر ابی هریره در عبارت «البینه علی من أدعی و الیمین علی من أنکر الا فی القسامه» جمله «و الیمین علی من أنکر» اختصاص یمین به منکر است نه غیر او و جمله «الا فی القسامه» منظور وجوب آن بر منکر و بر غیر اوست یعنی از اهل مدعـــی علیــه. ثانیا اینکه الیمین علی من أنکر ابراء منکر با یمین است مگر در قسامه که ابراء نمی‌شود؛ بلکه دیه بر او واجب است. البته این دو اشکال مبتنی بر دیدگاه خاص ابوحنیفه به قسامه است. پاسخ : پاسخ این اشکالات این است که اولا قسامه مخصص اصول و قواعد مقرر شرعی است: مانند سایر سنن مخصصه و حکم استثنایی یا خاص هیچگاه در تعارض با قاعده کلی و عام نیست. به اشکال اول ابو حنیفه و طرفداران او نیز اینطور پاسخ داده‌اند که این تأویل درست نیست؛ زیرا استثناء از اثبات نفی است و از نفی اثبات. لذا و الیمین علی من انکر اثبات یمین منکر است مگر در قسامه که نفی آن اثبات است (یعنی در قسامه یمین بر منکر نیست‌). و در جواب اشکال دوم گفته‌اند: استثناء از همان چیزی صورت می‌گیرد که لفظ متضمن آن است که همان یمین باشد نه از آن چیزی که در لفظ ذکر نشده است، یعنی برائت؛ پس جایز نیست از مذکور به غیر مذکور عدول شود . ج: احتیاط در دماء: سومین دلیل قائلان به وجوب عمل به قسامه خصوصاً مالک این است که علت عمل به قسامه احتیاط در دماء است، از آنجا که قتل زیاد واقع می‌شود و توان اقامه شهادت بر آن کم است چون قاتل، عمل را در خلوت انجام می‌دهد، قسامه برای حفظ دماء وضع شده است . روایات معلله از طرق خاصه نیز در این مورد زیاد است. از جمله عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل می‌کند که می‌گوید: سئلته عن القسامه فقال هی حق .. انما القسامه حوط یحاط به الناس. لازم به ذکر است بر دلیل سوم اشکال شده است که این علت در راهزنان و سارقان هم هست؛ زیرا شهادت بر این امور نیز مشکل است، مالک در برابر این اشکال تسلیم شده و شهادت مسلوبان بر سالبان را نیز جایز شمرده است؛ با اینکه مخالف اصول مقرره شرعیه است. اما حق در واقع همان جواب به اشکال دوم است و آن اینکه قسامه مخصص اصول مقرر است و در واقع حکم خاص است و با این حکم مورد دماء از تحت اصول خارج شده و راهزنان و سارقان و.. همچنان تحت عموم عام باقی است. نظریه دوم – دلایل قائلان به عدم جواز عمل به قسامه و نقد آن : ضمن نقد و بررسی ادله جمهور، دلایل قائلان به عدم جواز ملاحظه شد و بطور خلاصه دلایل به این صورت جمع بندی می‌شود: الف: انکار قسامه توسط پیامبر در قضیه انصار: پیامبر ص در قضیه انصار، قسامه را مورد انکار قرار داد و بر اساس آن حکم نکرد و خود متضمن پرداخت دیه شد. با آنان با تلطف عمل کرد تا نشان دهد که قسامه مخالف اصول شرعی است. ب : مخالفت قسامه با اجماع : قسامه مخالف با اصولی است که اجماع بر صحت آن وجود دارد؛ از جمله اینکه در دعاوی قسم خورده نمی‌شود مگر بر آنچه علم حسی به آن باشد یعنی مشاهده شده باشد. پس چطور اولیا بر چیزی که مشاهده نکرده‌اند و ممکن است اساساً قتل در جای دیگر یا شهر دیگر واقع شده باشد، قسم می‌خورند و اصل دیگر قاعده البینه ص و قسامه مخالف با این قاعده کلی در دعاوی است . دلایل ابو حنفیه و ابو یوسف و … در خصوص قسامه: ابوحنفیه و ابویوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولی قسامه در نظر آنان دارای دو خصوصیت است که مورد انکار جمهور واقع شده است: ۱. مثل سایر دعاوی، حلف در قسامه بر مدعی علیه یا مدعی علیهم است نه مدعی. ۲. با حلف و قسامه مدعی علیه تبرئه نمی‌شود بلکه فقط قصاص از او ساقط می‌شود و دیه بر او باقی است؛ از جمله دلایل آنها بر این مسأله اولاً روایات مربوط به قضیه انصار است که از سعید بن عبید الطائی از بشیر بن یسار نقل می‌کنند که پیامبر به انصار فرمود: «تأتون بالبینه علی من قتله قالوا ما لنا بینه قال فیحلفون لکم؟ قالوا ما نرضی بایمان یهود و کره رسول الله ان یبطل دمه فوداه بمأه بعیر من ابل صدقه. روایت به نحوی که مستند رأی ابو حنیفه قرار گرفته دلالت دارد بر این که پیامبر طبق اصل کلی در دعاوی یمین را بر مدعی علیهم تحمیل کرد. گرچه انصار به حلف یهود راضی نشدند. آنان می‌گویند: یمین به نص حدیث بر منکر است و مطالبه از اولیای قتیل باید صورت گیرد . در این مورد باید گفت که این نقل شاذ بوده و نقل اول مشهور است، علاوه بر اینکه روایات از طرق خاصه نیز مؤید نقل اول است. ثانیاً در مورد ثبوت دیه بعد از قسامه بر مدعی علیه استناد به این روایت می‌کنند: قنیلی در بین دو قبیله یافت شد. عمر بن خطاب حکم به احلاف (قسامه) به اقرب القریتین داد. آنان گفتند «ما وقت اموالنا ایماننا و لا ایماننا اموالنا» اموال ما مانع از قسم خوردن ما نشد و قسم خوردن ما نیز اموال ما را حفظ نکرد؛ یعنی مجبور شدیم هم قسم بخوریم هم دیه بپردازیم. خلیفه گفت: با اموالتان خونهایتان را حفظ کردید . ابو حنیفه معتقد است در این قضیه مخالفی با عمر وجود ندارد، لذا مسأله اجماعی است. ماوردی در جواب می‌گوید: اولا عبدالله بن زبیر با عمر در این مسأله مخالفت کرده و در قسامه حکم به قصاص داده است، لذا اجماع ساقط است. ثانیاً ممکن است مدعی ادعای قتل عمد کرده اما مدعی علیهم اعتراف به خطا کرده است. سپس عمر به قتل عمدی حکم به قسامه کرده است و دیه خطا را به موجب اعترافشان بر آنان واجب کرده است. ج: تأویل خبر البینه : دلیل دیگر آنان تأویلی است که در مورد خبر «البینه…» به کار برده‌اند که از سوی جمهور رد شده است. د: دلیل قیاس ابو حنیفه : دلیل دیگر ابوحنیفه در مسأله قیاس است که بطلان آن آشکار است. گستره و کاربرد قسامه پس از بررسی آراء فقهای عامه و خاصه بخصوص آراء متشتت فقهای عامه متأخر از صحابه و تابعین و اتفاق فقهای امامیه در خصوص اصل مشروعیت قسامه، مسأله در خور تأمل قائلان به مشروعیت قسامه از خاصه و عامه، در گستردگی و شمول قسامه است. در موارد لوث و وجود قرائن و شواهد دال بر ارتکاب جرم از طرف مدعی علیه بدون هیچ قید و شرطی در مدعی علیه قائل به قسامه شدند، اما علی رغم اطلاق عبارات در بررسی روایات به یک دوگانگی در نحوه بیان بر می‌خوریم که اطلاق عبارات را دچار تزلزل ساخته و شبهه برای بعضی می‌شود و ویژگـی خاصـی را در مدعی علیه ایجاد می‌کند؛ زیرا مطمئنیم که مستند فقها و صرفاً همین روایات دوگانه در باب قسامه می‌باشد. دسته بندی روایات نسبت به کاربرد قسامه بطور کلی روایات در بیان حکم قسامه به دو دسته تقسیم می‌شوند: دسته اول: روایاتی که در مقام بیان اصل مشروعیت قسامه و کیفیت آن هستند؛ این روایات به نحو عموم و اطلاق بر مشروعیت قسامه تأکید دارند؛ از جمله آنها صحیحه ابی بصیر از امام صادق (ع) است که می‌فرماید: «ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم أن البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی المدعی علیه و الیمین علی من ادعی ». در روایت دیگر حلبی از امام صادق (ع) سؤال می‌کند: کیف کانت القسامه؟ فقال (ع) هی حق و هی مکتوبه عندنا و لولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً ثم لم یکن شیء؛ «قسامه چگونه بوده است؟ حضرت می‌فرماید آن حق است و آن نزد ما نوشته شده است و اگر آن نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند و هیچ امری هم نبود.» و در صحیحه دیگر برید بن معاویه از امام صادق (ع) در مورد قسامه سؤال می‌کند. امام می‌فرماید: الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ و روایات دیگر در این خصوص به نوعی در صدد توجیح حکم قسامه هستند. دسته دوم : روایات و اخباری که در آنها خصوصیت و ویژگی خاصی در مدعی‌علیه ملاحظه شده و با وصف عنوانی خاص مانند فاسق و فاجر و… از افراد نام برده می‌شود؛ مانند صحیحه زراره: انما جعلت القسامه احتیاطاً للناس لکیما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یقتال رجلاً حیث لا یراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل. قسامه تنها بدین جهت جعل شده است که مردم در آسایش باشند؛ زیرا هر گاه فاسق اراده کرد که انسانی را بکشد یا شخصی را با نیرنگ از پا درآورد بصورتی که کسی او را نبیند، بخاطر قسامه منصرف از قتل گردد. همچنین روایتی که شیوخ ثلاثه با سه سند صحیح نقل کرده‌اند: قال ع انما حقن دماء المسلمین بالقسامه لکی اذا رأی الفاجر الفاسق فرصه حجره مخافه القسامه أن یقتل به فکف عن قتله؛ «بدین خاطر خون مسلمانان با قسامه حفظ می‌گردد که اگر فاجر فاسق برای کشتن کسی فرصتی یافت، قسامه مانع او شود تا مبادا با قسامه کشته شود و لذا سبب باز داشتن او از کشتن دیگری‌می‌گردد.» و همچنین خبر ممدوح یا مرسله از ابی عبدالله ع: قال انما جعلت القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشر المتهم فإن شهدوا علیه جازت شهادتهم. ویژگی هر سه روایت در این است که: اولاً : از مدعی علیه با وصف عنوانی خاص یعنی فاجر و فاسق و رجل معروف به شر نام برده شده و حکم عام روایات دسته اول محدود به این افراد می‌شود. مسأله در خور تأمل این است که منظور از افراد فاجر و فاسق چه کسانی هستند؛ در اینجا به قرینه الرجل المعروف بالشر المتهم، مراد از افراد فاسق و فاجر کسانی هستند که دارای سوء پیشینه قضایی می‌باشند و جامعه با دیده اتهام به آنان می‌نگرد و اصل برائت در حق آنان از استحکام برخوردار نیست. ممکن است در عنوان فاسق و فاجر تشکیک کرد که صدق این عناوین بر مدعی علیه از حیث بعد از ارتکاب جرم است و این مستلزم این امر نیست که حکم را به افراد متهم و دارای سوء پیشینه محدود کنیم. در جواب گفته می‌شود که این عناوین باید قبل از حکم بر افراد صادق باشد و الا از باب تلبس ذات به مبدأ اشتفاق در آینده است که بالاتفاق مجاز بوده و محتاج قرینه است و در موارد شک اصاله الحقیقه جاری است یا به عبارت منطقی احکام شرعی در قالب قضایای مشروطه عامه یا خاصه بیانگر این است که صدق حکم بر موضوع تابع صدق وصف عنوانی موضوع بر ذات موضوع است. ثانیاً: در این روایات به جنبه پیشگیری و تربیتی قسامه اشاره شده است. افراد فاسق و فاجر و معروف به شر مترصد یافتن فرصتهای مناسب بوده و در ارتکاب جرایم به خصوص قتل ناخواسته در ورطه جنایت واقع نمی‌شوند. در واقع قسامه راهکاری در مقابل قتلهای سری و از پیش طراحی شده است؛ چنانچه سنت عملی پیامبر ص در قضیه انصار در قبال یهود حاکی از این امر است. حل تعارض روایات اکنون آنچه باقی می‌ماند چالش در زمینه‌های زیر است: ۱. حل تعارض بین دو دسته از روایات : در واقع تعارض به معنای واقعی بین دو دسته از روایات وجود ندارد و امکان جمع عرفی بین نصوص، فرض معقولی است. چنانچه ملاحظه شد روایات دسته اول از نظر موضوع محدود نبوده و روایات دسته دوم متعرض گستره موضوع روایات دسته اول می‌باشند. جمع عرفی به یکی از سه صورت زیر در مورد دو دسته از روایات متصور است: الف: نصوص دسته دوم در حکم تعلیل برای دسته اول است و از باب العله تخصص و تعمم عموم روایات دسته اول را تخصیص می‌زنیم و حکم قسامه را منحصر به افرادی می‌کند که دارای سوء پیشینه می‌باشند. ب: روایات دسته دوم بر روایات دسته اول حاکم بوده، موضوع آنها را مضیق و منحصر به افراد فاسق و فاجر می‌کند. ج: دسته اول از روایات در صدد بیان حیطه و گستره دامنه حکم نیستند بلکه ناظر به اصل تشریع قسامه می‌باشند بخصوص با توجه به رأی ابوحنیفه که رأی غالب در زمان حضرت در بین فقهای کوفه، بصره و بسیاری از فقهای مدینه بود؛ رأیی که می‌رفت تا قسامه را از اصل و واقعیت خود خارج کند و با توجه به مبانی قیاسی ابوحنیفه، این حکم را که مخالف اصول و قواعد شرعی بود، موافق اصول کلی بسازد؛ چنانچه در بررسی رأی ابوحنیفه دیدید که قسامه را بر مدعی علیه ثابت می‌دانست، لذا حضرت تأکید و ابرام بر اصل تشریع قسامه داشتند، پس این روایات اصل حکم را تثبیت می‌کند و روایات دسته دوم دامنه و گستره حکم را بیان می‌کنند. ۲. تنافی بین اطلاق عبارات مجمعین و نصوص روایی دسته دوم در باب قسامه : گفته شد که فقهای خاصه بالاجماع قائل به قسامه‌اند. آنچه در بحث گذشته مورد نظر بود، این بود که کلام مجمعین علی رغم بعضی از نصـوص روایی در مورد مدعی علیه موافق روایات دسته اول و مطلق بوده، خصوصیت و ویژگی خاصی را در مدعی علیه شرط نمی‌داند.

شیخ صدوق در کتاب الهدایه و المقنع بطور مطلق در موارد لوث قائل به قسامه شده است. شیخ مفید نیز در کتاب المقنعه در یک بیان جامع در این مورد می‌فرماید: لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بالقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمیناً انه قتل صاحبهم و لا یصح القسامه الا مع التهمه . شیخ طوسی در النهایه نیز با عبارتی مشابه عبارت شیخ مفید بطور مطلق قائل به قسامه شده است. فقهای دیگر نیز در مسأله اختلافی نداشته، در مدعی علیه خصوصیت و ویژگی خاصی را شرط نمی‌دانند. علامه در مختلف فقط به بررسی اختلاف آرای فقها در تعداد أیمان در قتل خطأی و قتل عمد می‌پردازد و این مؤید این مطلب است که فقها در عدم اخذ خصوصیت در مدعی علیه اتفاق نظر دارند. برخی فقهای عامه نیز در این امر وفاق داشته و قائلان به وجوب عمل به قسامه بطور مطلق و بدون اخذ خصوصیتی در مدعی علیه قائل به قسامه هستند. ابن قدامه حنبلی در این مورد می‌گوید: فان کان بینهم عداوه و لوث فادعی اولیاؤه علی واحد، حلف الاولیاء علی قاتله خمسین یمیناً و استحقوا دمه. چنانچه ملاحظه می‌شود حنابله غیر از عداوت و لوث شرط دیگری را در قسامه دخیل نمی‌دانند. شافعیه نیز می‌گوید قسامه ثابت می‌شود هر گاه کشته‌ای هر چند عبد در محله یا قریه‌ای یافت شود و از موارد لوث باشد و اقامه دعوی شود. پس شافعیه نیز خصوصیتی را در مدعی علیه شرط نمی‌داند و مالکیه و حنفیه بدون اخذ خصوصیتی در مدعی علیه قائل به قسامه شده‌اند. پس فقهای امامیه و عامه به وجوب عمل به قسامه در این خصوص اجماع دارند. پس با توجه بــه اطــلاق اجماع از یک طـرف و روایات دسته دوم از طرف دیگر شاهد نوعی تعارض بین این دو دلیل اصولی هستیم. مسأله در خور تأمل این است که آیا از نظر اصولی فرض تنافی و تعارض بین اجماع و نصوص روایی فرض معقولی است. از نظر بعضی اصولیین نه تنها فرض معقولی است بلکه حل تعارض به یکی از چند صورت زیر قابل تصور است: الف: در این رابطه تقدم با خبر است؛ چون نسبتش به معصوم أظهر از نسبت مضمون اجماع به معصوم است. ب: از آنجا که اعتبار اجماع نزد امامیه بالاتفاق با اختلاف مبانی ناشی از کاشفیت از قول معصوم است، در واقع اجماع نازل منزله خبر واحد است؛ البته خبری که روات آن بسیار هستند؛ لذا اجماع مقدم بر اخبار آحاد دسته دوم است. ج: اصولاً‌ تعارض اجماع و خبر واحد مانند تعارض دو خبراست و در مواقع تنافی و تعارض بین ‌اجماع و نصوص‌روایی در ‌تعارض مستقر جای رجوع به قواعد حل تعارض است که به ترجیح یکی از دلیلین و یا تساقط هر دو دلیل‌می‌انجامد و در تعارض غیر‌مستقر جای عمل به جمع عرفی‌است. چنانچه ملاحظه می‌شود طبق نظر اول تقدم با نصوص روایی خاص است. طبق نظر سوم از آنجا که تعارض بین نصوص روایی خاص و اطلاق کلام مجمعین، تعارض غیر مستقر است جای عمل به جمع عرفی است و در نتیجه نصوص روایی مقید اطلاق کلام مجمعین و مقدم بر آن است. بر طبق نظر دوم نیز از آنجا که تعارض بین نصوص‌روایی و اطلاق کلام مجمعین‌ تعارض مستقر‌نیست، تقدم اجماع به صورت مطلق بر اخبار ‌محل تأمل است. د: نظر دیگر نیز در این خصوص مطرح است و آن اینکه از آنجا که اجماع دلیل لبی است، دارای اطلاق نبوده و در موارد شک به قدر متیقن اخذ می‌شود؛ قدر متیقن از آن حکم به قسامه در مورد افراد فاسق و فاجر است. هـ : از آنجا که اخبار خاص مخالف با قول عامه است لذا بر اطلاق کلام مجمعین ترجیح می‌یابد. در هر صورت در تقدیم اخبار خاص بر اطلاق کلام مجمعین از نظر فنی و اصولی ایرادی وارد نیست. م – نظر دیگر اینکه اجماع در این مورد مدرکی است و دارای اعتبار نمی‌باشد. تعارض قسامه با اصل برائت: در طول دو دهه گذشته شبهات برون دینی از سوی محافل علمی و حقوقی و در حمایت از حقوق بشر به قسامه بسیار زیاد بوده است. اما عمده ایراد و شبهه وارده در خصوص مخالفت این اصل با اصل عقلی برائت است. گو اینکه طبق اصل برائت فرض بر بی‌گناهی متهم است، مگر اینکه اتهام از سوی بزه دیده به اثبات برسد. قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز در اصل ۳۷ مقرر می‌دارد: «اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانونی مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه ثابت شود.» به نظر می‌رسد با تبیینی که از قسامه بعمل آمد تعارض آن با اصل برائت تا حدودی قابل توجیه است همچنانکه در موارد استثنائی نسبت به افراد مورد سوء ظن تخطی نسبی قانونگذار از این اصل مشاهده شده است. قانونگذار فرانسوی در ماده ۲۸۷ قانون جزای فرانسه مقرر می‌دارد: اگر اموال و اجناس بیش از یک فرانک در دست ولگرد پیدا شود، فرض بر این است که از منبع غیر مشروع بدست آمده مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. همچنین به موجب قانون ۱۵ سپتامبر ۱۹۴۸ فرانسه، تعلق به گروههایی که به وسیله دادگاه نظامی نورمبرگ مجرم شناخته شده‌اند، اماره شرکت اعضاء گروههای مزبور در تمام فعالیتهای آنان است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. چنانچه ملاحظه می‌شود در مورد فوق از موارد اماره و لوث نسبت به افراد دارای سوء پیشینه مورد سوءظن قانونگذار است و از نظر ماهوی اختلافی با قسامه ندارد جز اینکه تکلیف بزه دیده با اتیان قسامه از سوی شارع بطور نسبی تأکیدی بر برائت متهم است ؛ قابل ذکر است که رسیدگیها در دادگاه نورمبرگ در مورد متهمان جنگی، قاتلان و آدم‌کشهایی بوده که معمولاً منجر به صدور حکم اعدام می‌شود.

  نتیجه: از آنچه گذشت به این نتیجه می‌رسیم که اولاً فرض تأسیسی بودن حکم قسامه فرض بعیدی نیست. ثانیاً حکم به قسامه به طور مطلق از نظر فقهی خالی از اشکال نیست و اعمال قسامه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی منوط به وجود فسق و فجور در افراد خاص و با سوء پیشینه قضایی و فراهم آمدن شرایط لوث است.

 

 

کتابنامه : ۱- البجستانی، سلیمان بن اشعث، سنن ابی داوود، بیروت، دار الفکر للطباعه ۲- الحر العاملی، وسایل الشیعه، لبنان – بیروت، دار الاحیاء التراث العربی ۳- الحنبلی،ابی یعلی محمد بن الحسین القراء،احکام السلطانیه، قم، مکتب الاعلام الاسلامی ۴- الحنبلی،ابن قدامه، المغنی، بیروت، دار الکتاب العربی ۵- الطباطبایی، مفتاح الاصول، مؤسسه آل البیت ۶- الطوسی، ابی جعفر، المبسوط، المکتبه المرتضویه ۷- القرطبی الاندلسی، ابن رشد، لبنان، بیروت، دار الکتب العلمیه ۸- المرعشی النجفی،شهاب الدین،جوامع الفقهیه،منشورات مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، ۱۴۰۴ ق ۹- النجفی،شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، بیروت، دار ااحیاء التراث العربی ۱۰- النسایی،سنن النسایی، شرح الحافظ جلال الدین السیوطی ۱۱- امام مالک، المؤطأ ، لبنان – بیروت، دار الکتب العلمیه ۱۲- بخاری الحنفی،امام ابی عبدالله محمد بن اسماعیل، جامع الصحیح (صحیح بخاری)، بیروت، دار الفکر ۱۳- حلی، مختلف الشیعه، طهران، مکتبه الحدیثه ۱۴- شیخ طوسی، الخلاف، بروجرد، مکتب الکتب المتنوعه ۱۵- ماوردی، الحاوی الکبیر فی فقه الشافعی، لبنان، بیروت، دار الکتب العلمیه ۱۶- مروارید،علی اصغر،لبنان-بیروت، سلسله الینابیع الفقهیه، دار التراث، الدار الاسلامیه ۱۷- موسوعه الفقه الاسلامی، القاهره، مجلس الاعلی للشؤون الاسلامیه،۱۴۱۰ هـ ق

 

ارث بردن زن پس طلاق از شوهرش:

اگر شوهر، زن خود را به صورت رجعی (طلاقی که به طور معمول انجام می‌شود) مطلقه کرده و در زمان عده فوت کند، زن از اموال شوهر ارث می‌برد.

🔹اما اگر فوت شوهر بعد از انقضای مدت عده بوده یا طلاق بائن باشد یعنی طلاقی که قبل از نزدیکی بوده یا طلاق زن یائسه و طلاق خلع و مبارات، دیگر زن از مرد در صورت فوت هیچ ارثی نمی‌برد. ماده ۹۴۳ قانون مدنی این امر را ابراز داشته است.

🔹البته در ماده ۹۴۴ همین قانون آمده است که اگر شوهر در زمانی که به مرضی مبتلا است، زن را طلاق دهد و در ظرف یک سال از تاریخ طلاق به علت‌‌ همان مریضی بمیرد، زن از او ارث می‌برد حتی اگر طلاق به صورت بائن باشد به شرط آنکه زن در طول این یک سال شوهر نکرده باشد.

انواع‌دادسرا

در حال حاضر ۴ نوع دادسرا داریم :

۱. دادسرای عمومی وانقلاب

۲. دادسرای نظامی

۳. دادسرای ویژه روحانیت

۴. دادسرای دیوان عالی کشور
دادسرای‌عمومی‌وانقلاب
 این دادسرا وظیفه انجام تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم داخل در صلاحیت دادگاه های کیفری ۱و۲ رابر عهده دارد که موضوع مواد ۳۰۱ و۳۰۲ ق.آ.د.ک مصوب ۱۳۹۴ می باشد به جز مواردی که پرونده مستقیماً در دادگاه مطرح شود.
 #دادسرای‌نظامی
 این دادسرا وظیفه ی انجام تحقیقات مقدماتی درمورد اتهامات موضوع اصل ۱۷۲ قانون اساسی درمورد نظامیان را بر عهده دارد.

دادسرای‌ویژه‌رو‌حانیت
 این‌دادسرا جهت رسیدگی برای انجام  تحقیقات مقدماتی در مورد اتهامات روحانیون در یازده شهر  تشکیل شده است و در این دادسرا بازپرس پیش بینی نشده است.

دادسرای‌دیوان‌عالی‌کشور
این دادسرا در کنار دیوان عالی کشور انجام وظیفه می کند و به موجب ماده ۴۶۲ ق.آ.د.ک 《دیوان عالی کشور در تهران مستقر است 》 و چون محل دیوان در تهران می باشد محل دادسرا نیز در تهران می باشد و دادستان کل در راس دادسرای دیوان عالی کشور قرار دارد وانجام وظیفه می کند.

آثار حکم نسبت به طلبکاران.

👈🏻 منع تعقیب انفرادی
🔹از تاریخ صدور حکم ورشکستگی طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند.

🔺مدعی طلب باید دعوای خود را برعلیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند
(اقدامات اجرایی نیزمشمول همین قاعده است.)

👈🏻حال شدن دیون موجل:
بعد از صدور حکم ورشکستگی قروض مهلت دار تاجر حال می شود.

👈🏻 منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته، به طلب ، طلبکاران ورشکسته بهره تعلق نمیگیرد
به موجب رأی وحدت رویه
براساس این رای طلبکاران ورشکسته اعم از این که با وثیقه بوده یا بدون آن.

✅حق مطالبه خسارت تأخیرتأدیه ایام (بعدازتاریخ توقف را)ندارد.

💠پرداخت خسارت تأخیرتادیه به دیون متوفی نیزمنع گردیده است.

✔️آثارحکم نسبت به ورشکسته؛

🔺 منع مداخله ورشکسته در اموال خود؛ تاجر از تاریخ صدور حکم، حق دخالت کردن در اموال خود اعم از اموال موجود و یا اموالی که
بعد از طریق ارث ، هبه و غیره به دست می آورد را ندارد.

⚫️منع مداخله تاجر ، نوعاََ محدود به امور مالی است.
لذا وضع او با وضع محجورین متفاوت است.

✅مستثنیات دین مشمول حکم م 418 نیست.

✅منع مداخله تاجر در اموال خود مترادف با سلب مالکیت او نیست.

👤تاجرورشکسته به موجب اختیارات قانون و یا با اجازه اشخاص درحقوق و امور مالی دیگران میتواند بعنوان وصی،وکیل و ... اقدام کند.

💥استثنا؛تاقبل از تصفیه عمل ورشکستگی نمیتواند بعنوان قیم معین شود.

🔘دعاوی مالی علیه ورشکسته و اموراجرایی مربوطه باید علیه مدیرتصفیه اقامه و تعقیب شود.
ولی دادگاه میتواندبه ورشکسته اجازه دهد تابعنوان ثالث وارد دعواگردد.

💠راه های خاتمه ورشکستگی؛
1 پرداخت کلیه دیون
2 قطعیت حکم مبنی بر تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه
3 تصفیه اختصاری
4 تصفیه عادی

در دومورد آخر (پس از تقسیم) حاصل فروش اموال ورشکسته بین طلبکاران خاتمه کارتصفیه اعلام می گردد.

شروع‌به‌جرم

شروع به جرم عبارت است از رفتاری به منظور عملی کردن قصد مجرمانه انجام شده ولی به جهت وجود مانع خارجی که خارج از اراده مرتکب می باشد  به تحصیل مورد نظر مرتکب منتهی نشده است.

 مطابق با ماده ۱۲۲ ق.م‌.ا مصوب ۱۳۹۲  که در مورد شروع به جرم مقرر می دارد《 هر کس قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکن به واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلق بماند، به شرح زیر مجازات می شود:
الف- در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم یا حبس تعزیری درجه یک تا سه است به حبس تعزیری درجه چهار
ب – در جرائمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا حبس تعزیری درجه چهار است به حبس تعزیری درجه پنج
پ – در جرائمی که مجازات قانونی آنها شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه پنج است به حبس تعزیری یا شلاق یا جزای نقدی درجه شش
 
تبصره- هرگاه رفتار ارتکابی، ارتباط مستقیم با ارتکاب جرم داشته، لکن به جهات مادی که مرتکب از آنها بی اطلاع بوده وقوع جرم غیرممکن باشد، اقدام انجام شده در حکم شروع به جرم است.》

ارکان‌تحقق‌شروع‌به‌جرم‌ :

۱. قصد مجرمانه قبلی
۲. شروع به اجرای جرم
۳. عدم‌انصراف ارادی مرتکب یا همان وجود مانع خارجی

تجدید جلسه به مفهوم اخص زمانی مورد دستور قرار می‌گیرد که ؛

🔸موجبات مقدماتی رسیدگی فراهم بوده و به دستور جلسه نیز جزئا یا کلا عمل شده است اما تشکیل جلسه دیگری برای تکمیل دستور جلسه مقرر و یا به علت دیگر لازم میشود .

🔺موارد تجدید جلسه

الف. پایان یافتن مدت جلسه نخست

ب . علل مربوط به ادله مانند رسیدگی به ادعای جعل و اصالت سند استناد به اسناد خارج از دادگاه ، استناد به پرونده کیفری یا حقوقی تمسک به گواهی ، تحقیق محلی ، معاینه محل ، استکتاب ، ارائه دلیل جدید ، ارائه ادله خواهان

ج . تغییر در خواسته دعوا و یا دادخواست

د . ادای توضیح خواهان

ه . تنظیم مستند ادعای هر یک از طرفین در کشور خارج

و . تکمیل تحقیقات

ز . توضیح خواستن از کارشناس یا کارشناسان

نحوه برخورد با خرابی لوله های آپارتمانها

بعضی تصور می کنند ایجاد خرابی در لوله های هر واحد آپارتمان اعم از لوله آب ، فاضلاب، برق، تلفن، گاز و حرارت مرکزی و ....(به استثنای شیرالات مانند اینها) به دلیل این که لوله ها در جدار کف یا دیوار آپارتمان قرار دارند مربوط به همان واحد است و مالک آن واحد مسوول تامین هزینه برای مرمت و تعمیر آنهاست.در حالیکه چنین تصوری اشتباه است.

🔹طبق بند ب ماده 4 آیین نامه قانون تملک آپارتمان ها، آن لوله های آب و فاضلاب جزء قسمت های مشترک ساختمان محسوب می شود و در صورت وقوع حادثه فوق، مسوولیت تعمیر خرابی آن به عهده مدیر ساختمان و هزینه آن از صندوق ساختمان پرداخت خواهد شد.

🔹گاهی در اثر ترکیدن لوله آب و سرایت رطوبت به طبقه زیرین باعث ایجاد خسارت می شود که در این مورد باید تشخیص داد آیا این امر مستند به فعل مالک یا متصرف طبقه فوقانی است ؟ مثلا در اثر باز ماندن شیر آب و نشت آب باعث بروز این اتفاق شده است یا اینکه ناشی از پوسیدگی لوله هاست.

🔹چنانچه سرایت رطوبت ناشی از فعل مالک یا متصرف طبقه بالایی باشد،هر چند لوله های آب و فاضلاب جزء مشترکات ساختمان محسوب می شود، آن مالک یا متصرف مسوول جبران خسارت است.

🔹درصورتی که بروز حادثه و خسارت بدون اراده مالک یا متصرف طبقه بالایی بوده چون مالک طبقه فوقانی نه سهل انگاری نموده ونه قصد وارد کردن خسارت به طبقه تحتانی را داشته است بنابراین مدیر ساختمان مسوول تعمیر لوله آب یا فاضلاب بوده و باید جبران خسارت وارده به طبقه زیرین را بنماید.

دستور تخلیه ملک مسکونی و تجاری

دستور تخلیه ملک مسکونـی و تجـاری که قرارداد اجاره آنها در حاکمیت قانـون روابط مؤجر و مستأجر سال 1376 میباشد و شرایط اجاره نامه کتبی آنها با قانون فوق تطبیق میکند تخلیه آنها در کمترین زمان ممکن در شوراهای حل اختلاف یا دادگاه امکان پذیر میباشد و در این مورد دستورتخلیه ملک مسکونی و تجاری با تـقدیم دادخـواست به شوراهای حل اخـتلاف توسط مالک صورت می گیرد. شرط دستور تخلیه در ملک اجاره ای کتبی بودن قرارداد و پایان مدت قرارداد است .

سوالات بیمه ای

 کسی که از مستمری ازکارافتادگی جزئی استفاده می کند می تواند همزمان از مقرری بیکاری نیز بهره مند شود؟


✅بله، به استناد تبصره 3 بند ج ماده 7 قانون بیمه بیکاری، دریافت مقرری بیمه بیکاری مانع از دریافت مستمری جزئی نمی گردد.

نقد وبررسی معاملات معارض

در تعارض اسناد اگر هر دو سند عادی باشد و در دادگاه، دعوی الزام به انتقال سند رسمی اقامه گردد، سه حالت پدید می‏آید که از بحث معامله معارض خارج می‏باشد؛ ولی به اختصار اشاره می‏شود: ۱. اگر تاریخ تنظیم هر دو سند در زمان واحد باشد یا هیچ کدام دارای تاریخ نباشد و تقدم هیچ یک بر دیگری نیز از سوی فروشنده تأیید نشود نمی توان هیچ یک را بر دیگر ترجیح داد؛ نتیجه حاصل از این ابهام، رد خواسته دارندگان سند عادی نسبت به موضوع مطروحه مبنی بر الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی است. ۲. اگر بایع تقدم تاریخ یکی از چند بیع واقع شده را تأیید کند باید بیعی را که تقدم آن به وسیله بایع مقدم شمرده شده است دارای اعتبار دانست. این نکته در ذیل۱ ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی تصریح شده و دلالت بر این دارد که اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته، درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است: ۱- اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید. … ۳. اگر اسناد دارای تاریخ متفاوت باشند یا یکی از آنها دارای تاریخ و دیگری بدون تاریخ باشد، سند عادی تاریخ دار یا دارای تاریخ مقدم معتبر به حساب خواهد آمد و کسی رأی موافق می‏گیرد که تاریخ قولنامه اش مقدم بر دیگری است. البته این نکته را نباید دور از ذهن نگاه داشت که در دو قولنامه معارض که هر دو عادی است دادگاه باید برتری قولنامه نخست را در پرتو چگونگی انجام تعهدات خریدار اول بررسی کند و اگر فروشنده نشان دهد خریدار نخست تعهدات خود را به گونه ای بنیادی نقض کرده است حق فسخ برای فروشنده به وجود می‌آید و امضای قولنامه دوم را یا باید فسخ ضمنی قولنامه نخست دانست و یا آنکه ممکن است فروشنده فسخ قولنامه اول را به دلیل تخلف خریدار به او اعلام کرده باشد و در این صورت دعوی الزام به تنظیم سند از سوی خریدار نخست می‌تواند مردود اعلام شود. اما بحث ما ناظر به زمانی است که یکی از سه حالت ذیل پدیدار شود: ۱- مالی در ابتدا طی قولنامه‏ای عادی معامله شود و فروشنده متعهد گردد که در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی سند را به نام خریدار انتقال دهد؛ اما طی معامله‏ای دیگر پس از انعقاد قولنامه با خریدار دوم در دفتر اسناد رسمی، سند را به نام وی انتقال می دهد. در این حالت ما با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم. ۲- مالی در ابتدا طی سندی در دفتر اسناد رسمی منتقل شده و دوباره همان مال طی یک سند رسمی دیگر مورد انتقال واقع شود؛ که ما در این مورد با دو سند رسمی مواجه خواهیم بود. ۳- مالی طی سند رسمی مقدم و مجزا مبنی بر وجود حقی اعم از حدود یا ارتفاق نسبت به ملک مجاور و یک سند مؤخر دال بر عدم وجود چنین حقی یا بالعکس وجود دارد و معامله معارض نسبت به قسمتی از این مال به حساب می‏آید. در این مقاله بر آنیم که به نقد و بررسی معاملات معارض بپردازیم. به این منظور مباحث مرتبط با موضوع معاملات معارض را در سه بخش مورد بررسی قرار خواهیم داد. بخش اول شامل، بررسی قولنامه از منظر شرعی و قانونی، بیان نظریات علمای حقوق پیرامون معامله معارض و بررسی حالات مختلف معامله معارض. بخش دوم شامل تبیین نظام ثبتی ایران، اهمیت، هدف از ثبت در دفتر اسناد رسمی و وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض. در بخش سوم شروع به جرم معامله معارض، بررسی سیر تاریخی مجازات در معاملات معارض، تبیین ماده ۱۱۷ قانون ثبت و در آخر بیان ایراداتی که به رأی وحدت رویه قضایی وارد است می‏پردازیم.

۱ بخش اول ۱.۱ بررسی قولنامه از منظر شرعی عِربون (قولنامه) اسمی است غیر عربی که به گفته مؤلف المعجم الوسیط عبارت است از « مقداری از بها که پیشتر پرداخت می‏شود تا اگر معامله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد و گر نه از آن فروشنده باشد.»ابن اثیر نیز قولنامه را چنین شرح کرده است «کالایی را خریده و به صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معامله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه از آن صاحب کالا باشد و خریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.» با بررسی این تعاریف است که اهل شریعت در ماهیت قولنامه قائل شده اند که « قولنامه همانند فروختن با حق خیار مشروط است.» بدین ترتیب که دو طرف به شرط پرداخت مبلغی معین، به خریدار حق خیار می‏دهند؛ به این معنی که به هنگام بر هم زدن معامله فروش با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است می باشد؛ و اگر آن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب می‏آید. با توجه به مطالب فوق الذکر در قواعد شریعت فروش قولنامه‏ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده وجایز می‏باشد؛ زیرا شرط مذکور ذاتاً جایز و رضایت مندانه درخود قرارداد آمده است. مبنای مکملی که در نظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید و فروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام و حضرت علی (ع) است که فرموده اند: «المسلمون عندَ شروطهم الا کلُ شرطٍ خالفَ کتابُ الله عز وجل، فلا یجوز» و «لا یجوز البیع العربون الا ان یکون نقداً من الثمن». قولنامه در لسان حضرت امیر (ع) جز در صورتی که بخشی از پول بها باشد جایز نیست؛ و به تعبیر دیگری فروش قولنامه‏ای تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است، نه آنگاه که جدا از خود بها باشد. با ملاحظه همین امارات است که در فتاوای فقهای عظام و طریق شریعت، قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده و مفاد آن صحیح و الزام آور می‏باشد و درشرایط کنونی نیز روح حاکم بر دادگاههای ایران پذیرش و تنفیذ قولنامه هاست؛ برهمین اساس هم هیأت عمومی دیوان عالی کشور در ۲ مرحله و در۲ رأی نقض و اصراری به شماره‏های ۱۳۷۴-۳۲و۱۳۷۵-۶حکم بر صحت و مؤثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنامه داده و آن را فروشنامه به حساب آورده است.

۱.۲ بررسی قولنامه از منظر قانونی قولنامه از نظر دکتر جعفری لنگرودی عبارت است از « سندی که حاکی از قرار و مدار طرفین مراضات بر انتقال، در امری مالی برای تعهد فعل معین با تنظیم سند و درج وجه التزام برای متخلف. مفاد آن از لزوم برخوردار است.» (جعفری لنگرودی، محمدجعفر، وسیط در ترمینولوژی حقوق) در تعریفی دیگر از دکتر کاتوزیان بیان شده است « در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند، که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند؛ سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند.»(کاتوزیان، ناصر، جزوه حقوق مدنی۶) بنا بر اصل حاکمیت اراده که در متون قانونی از جمله مواد ۱۹۱و۳۳۹ قانون مدنی اشاره شده است، هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد انشاء می‏کند درعالم اعتبار و حقوق تحقق ‏یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد؛ مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد، مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر. پس اگر از منظر صحت اراده و نفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین برداشت می‏کنیم که، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست؛ بلکه باید آن را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری، پذیرفته نیست؛ به عبارت دیگر سند عادی از لحاظ ثبوت صحیح بوده ولی از نظر اثبات قابل قبول نمی باشد. با نگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت به نظر نمی رسد که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد؛ بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرامون آن ذکر شده است دال بر آثار آن در استفاده در ادارات دولتی و… می‏باشد. مانند ماده ۴۸ قانون ثبت که اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات و محاکم دارد و از این لحاظ گفته می‏شود آنچه در ماده ۴۸ مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و در این که عنوان محاکم در کنار ادارات در این ماده یاد شده است منظور به صرف ارائه آن نزد ادارات و محاکم بدون رسیدگی و رأی قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی و حتی منظور قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است؛ بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک سند ثبت نشده در بانک‏ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و… ممکن نیست. به این ترتیب در مقام تفسیر ماده ۴۸ قانون ثبت چنین پنداشته شده است که عنایت قانونگذار صرفاً سند ثبت نشده معامله غیر منقول و هدف محدود کردن حجیت و آثار سند مزبور بوده است نه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه. همچنین ماده۲۲ قانون ثبت که می‏گوید: «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت.» دلالت بر بطلان معامله‏ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد. ( بهشتی، مرتضی، ماهیت قولنامه در ساحت شریعت و قانون)

۱.۳ نظرات علمای حقوق در مورد معاملات معارض دکتر مهدی شهیدی بیان می کنند « معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است.» ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند، چنین قراردادی بیع نیست؛ بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلاً موجود نیست، لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست؛ بلکه تعهد بر بیع ساختمان است؛ همچنین اظهار می دارند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد؛ زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند. این حق هر چند حق مالکیت نیست؛ ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع معامله دوم نافی حق عینی متعهدله می باشد؛ در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عینی، باعث عدم نفوذ معامله می شود معامله دوم غیرنافد است.(شهیدی، مهدی، حقوق مدنی ۶) به نظر دکتر ناصرکاتوزیان « معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد» ایشان معتقدند، قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند؛ زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است( ماده ۱۰ قانون مدنی) قولنامه نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز هست؛ پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است آن را به دیگری انتقال دهد برمبنای همین شرط ضمنی می توان ابطال آن را از دادگاه خواست. همچنین ایشان با استدلال دیگری بیان میکنند قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل ۴۰ قانون اساسی که مقرر می دارد « هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهد ممنوع است.» در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد. بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است؛ بنا به دلایل فوق این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است.(کاتوزیان، ناصر، درسهایی از عقود معین، جلد اول) طبق نظر دکتر حسین صفایی « معامله معارض با قولنامه صحیح است؛ ولی متعهد باید خسارت متعهد له را بدهد» وی معتقد است که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران( ماده ۲۹ قانون مدنی) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم، و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله باید متعهد زیان او را جبران نماید؛ نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح، ولی متعهد باید خسارت متعهدله را جبران نماید. دکتر محمود کاشانی بیان می کند « زمانی که هر دو قولنامه عادی باشند در یک تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را میتوان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست که شخصی مال خود را به دو شخص هبه میکند؛ ولی آن را به هیچ یک از آن دو تحویل نمی دهد.» از آنجا که عقد هبه بر طبق ماده۷۹۸ قانون مدنی بدون قبض هبه گیرنده واقع نمیشود و کامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه کننده است؛ بنابراین هیچ یک از دو شخص مزبور نمیتوانند الزام هبه کننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست کنند و مقدم بودن تاریخ یکی از دو هبه تأثیری ندارد. هبهکننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یک تسلیم کند آن هبه کامل میگردد. همین حکم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است. ۱.۴ بررسی حالات مختلف معاملات معارض

۱. هنگامی که با یک سند عادی مقدم و یک سند رسمی مؤخر روبرو هستیم. این عمل در رویه قضایی به این گونه می‏باشد که اگر در آن منطقه سابقه ثبتی برای املاک وجود نداشته باشد سند عادی دو نقش را ایفا خواهد کرد یکی دلیل وقوع معامله و دیگری دلیل اثبات مالکیت، که در این مورد رأی به نفع کسی صادر می‏شود که تاریخ سندش مقدم بر دیگری است.(دکتر مجتبی نیکدوستی، جزوه حقوق مدنی۱۳۹۰،۳)ولی در مناطقی که ثبت اسناد راه پیدا کرده و سابقه ثبتی در آن مناطق وجود دارد، دادگاه حق را به استناد مواد ۴۷،۴۶و ۴۸ قانون ثبت به شخصی می‏دهد که سند رسمی به نام وی خواهد بود و شخص انجام دهنده به معامله معارض به مجازات ماده ۱۱۷ قانون مذکور محکوم خواهد شد. ۲. هنگامی که با دو سند رسمی، یکی مقدم و دیگری مؤخر مورد مواجه هستیم. در صورت وقوع این مورد برای سردفترانی که علی رغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نمایند در قسمت اخیر ماده ۶ لایحه قانونی مربوط به اسناد مالکیت معارض انفصال دائم از شغل سردفتری پیش بینی شده که تخلف اداری است. و همچنین ماده ۷ قانون ثبت برای کارمندان اداره ثبت که عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالکیت معارض یا معاملات متعدد شود مجازات انفصال موقت که کمتر از دو سال نخواهد بود یا انفصال دائم به تناسب مورد پیش بینی کرده است. ۳. این مورد ناظر به حالتی است که اسناد معارض در مورد قسمتی از ملک مجاور یا نسبت به حق ارتفاقی در آن ملک باشد که در سند مقدم این حق تصریح نشده و در سند ملک مجاور به این نکته اشاره شده باشد. بدیهی است سند مؤخر در موارد تعارض جزئی و یا تعارض در حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد؛ یعنی حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق می گردد و یا حقوق ارتفاقی مندرج در آن حذف می شود.

۲ بخش دوم ۲.۱ بررسی نظام ثبتی ایران در ایران نظام ثبتی بر پایه دفتر املاک استوار شده است و با اعلانات اداره ثبت و انجام تشریفات مشخص، اشخاص درخواست ثبت میکنند و ملک مورد نظر در دفتر املاک به نام آنها به ثبت میرسد. اساس این سیستم که در حقوق به نام «سیستم دفتر املاک» معروف است از آلمان و سوئیس گرفته شده است. ماده ۲۲ قانون ثبت چنین اشعار می‏دارد «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت… .» پس دفتر املاک معیار مالکیت یا دیگر حقوق عینی است که اشخاص روی ملک دارند مانند حق رهن و حق ارتفاق و بر همین اساس از نظر قانونی ما برتری را به شخصی میدهیم که توانسته از فروشنده سند انتقال رسمی بگیرد. ماده ۸۷۳ قانون مدنی آلمان می‏گوید:« مالکیت منتقل می شود از طریق توافق طرفین و ثبت آن در دفتر املاک. » پس برای احراز مالکیت دو رکن وجود دارد: یک رکن تراضی و توافق و دیگری ثبت در دفتر املاک؛ این ماده صراحت کامل دارد که در آلمان قولنامه باید با سند رسمی منعقد شود و در واقع مندرجات دفتر املاک به عنوان اماره صحت مورد پذیرش قانونگذار این کشور باشد.

۲.۲ اهمیت و اهداف ثبت رسمی هدف از ثبت اسناد در یک بیان کلی، رسمیت و اعتبار بخشیدن و نتیجتاً استفاده از امتیازاتی است که قانونی برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است، بدیهی است فواید و امتیازات ثبت قراردادها، معاملات و وضعیت املاک تا به حدی است که بیش از پیش هر نظری را بر ضرورت الزامات گسترده تری برای ثبت، جهت احتراز از مسایل عدیده ناشی از عدم ثبت رسمی اعمال حقوقی, مجاب می نماید. شاید از همین رهگذر است که برخی از صاحب نظران حتی در مفاهیم وقوع عقد بیع و مالکیت ناشی از معاملات املاک غیرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت قائل به تفکیک گردیده و تحقق معامله و ثبوت مالکیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفترخانه منوط و موکول می دانند. البته به نظر می رسد با توجه به نظریه سنتی در خصوص ملزومات وقوع عقد بیع و نیز تصریحات مواد ۱۸۳ و ۱۹۱ قانون مدنی, که بر اساس آن برای وقوع عقد صرفاً نیاز به ایجاب و قبول است، پذیرش چنین نظریه ای حداقل در وضعیت قانونی فعلی، مشکل است؛ ولی فایده ای که برای این نظریه متصور است، تاکید بر رویکردی قانونی است که الزامات افزونتری را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاک غیرمنقول حاکم می نماید. ۲.۳ وظایف اداره ثبت نسبت به اسناد مالکیت معارض ادارات ثبت مکلفند به محض اطلاع از صدور اسناد معارض وجود سند مالکیت معارض (ثبت مؤخر) و همچنین سند مالکیت ثبت مقدم را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوطه کتباً ابلاغ نمایند و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت نظارت ارسال دارند ممکن است اداره ثبت خود متوجه صدور سند مالکیت شود و یا این که دارنده سند مالکیت مقدم یا مؤخر این موضوع را اطلاع دهد؛ لذا پس از اطلاع نماینده و نقشه‏بردار ثبت به محل وقوع ملک عزیمت و با توجه به حدود مندرج در پرونده ثبتی و حدود پلاک‏های مجاور نقشه پلاک را ترسیم و مقدار تعارض را در نقشه ترسیمی نمایان و جریان امر را به اداره کل ثبت استان جهت طرح در هیأت نظارت ارسال نمایند چون رسیدگی به تعارض اسناد مالکیت در صلاحیت هیأت نظارت و شورای عالی ثبت است، برابر بند ۵ ماده ۲۵ اصلاحی قانون ثبت رسیدگی به تعارض در اسناد مالکیت کلاً و یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملک خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیأت نظارت است، رأی هیأت نظارت در این مورد قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است. وقتی که رأی هیأت نظارت صادر و به اداره ثبت واصل شد واحد ثبتی رونوشت رأی را برای اطلاع ذی‏نفع به مدت ۲۰ روز در تابلو اعلانات ثبت محل الصاق و چنان‏چه ظرف مدت مذکور به رأی هیأت نظارت اعتراض نشد رأی را اجرا می‏نماید و در صورت دریافت اعتراض در مدت ۲۰ روز سوابق امر به شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد و پس از دریافت رأی شورای عالی ثبت نسبت به پیگیری موضوع اقدام می‏نماید چنان‏چه شورای عالی ثبت و هیأت نظارت تشخیص دهند که سند مالکیت معارض صادر شده، مراتب را به اداره ثبت محل وقوع ملک اعلام می‏نمایند و ثبت محل موضوع تعارض را کتباً به دارنده سند مالکیت ثبت مؤخر ابلاغ می‏نماید چنان‏چه دارنده سند مالکیت معارض با اخطاری که طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت ۲ ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوی را اخذ و به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم الصدور گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه اخذ و در مدت مزبور به واحد ثبتی تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالکیت معارض را نسبت به مورد در ستون ملاحظات ثبت ملک قید و مراتب را به دارنده سند مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد نمود و چنان‏چه سند مالکیت معارض در اختیار اداره ثبت باشد آن را باطل و ضمیمه پرونده ثبتی می‏نماید؛ ولی اگر دارنده سند مالکیت معارض در ظرف مدت ۲ ماه به دادگاه صالحه دادخواست داده باشد و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید اداره ثبت تا صدور حکم نهایی دادگاه اقدامی در مورد اسناد یاد شده نمی‏نماید. ۳ بخش سوم ۳.۱ شروع به جرم بزه معامله معارض بر اساس ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی «هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید، لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می‏شود. » بر این اساس هرگاه بایع پس از انتقال مبیع به وسیله سند رسمی یا عادی، به قصد انتقال مال به دیگری اقدام به جعل اسناد نماید و بدین ترتیب خود را مالک معرفی نماید؛ ولی موفق به تنظیم سند رسمی نگردد عمل او به دلیل جعل اسناد رسمی جرم بوده و از این جهت قابل تعقیب است؛ بنابراین به استناد ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی شروع به جرم معامله معارض چنانچه مقرون به عمل مجرمانه نباشد جرم محسوب نشده و عمل مرتکب به استناد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها فاقد وصف مجرمانه می‏باشد.

۳.۲ سیر تاریخی بزه معامله معارض در قانون جزای عرفی مصوب ۵ جمادی الاول سال ۱۳۳۵ هجری قمری اجمالاً به موضوع معامله معارض توجه نموده و برای مرتکبین این جرم، مجازات کلاهبرداری در نظر گرفته شد؛ ولی در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ این ماده به دست فراموشی سپرده شد و ماده ۲۲۸ این قانون به عنوان کلی «بزه کلاهبرداری»اکتفا کرد. در تاریخ ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ در جریان تصویب قانون اسناد و املاک موضوع معامله معارض به صورت جدی مورد توجه قرار گرفت و بر این مبنا ماده ۱۱۷ قانون ثبت تصویب شد که فاقد کلمه (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲با اضافه شدن کلمه (یا عادی) به نحو زیر اصلاح و تصویب گردید «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول و غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید جاعل در اسناد رسمی محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تاده سال محکوم خواهد شد. » این ماده در زمان حاکمیت قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ به تصویب رسید. به موجب ماده ۸ این قانون حبس با اعمال شاقه مجازات جنایی محسوب می‏شد؛ اما در سال ۱۳۵۲ با تصویب قانون مجازات عممومی بر اساس تبصره ۸ آن قانون حبس‏های توأم با اعمال شاقه حذف و به جای ان حبس مجرد جایگزین شد؛ بنابراین در حال حاضر هم مجازات این جرم حبس مجرد خواهد بود. (غلامرضا کامیار،بزه معامله معارض)

۳.۳ تبیین ماده ۱۱۷ قانون ثبت ضمانت اجرای کیفری پیشبینی شده در ماده ۱۱۷ قانون ثبت برای این است که اشخاص از انعقاد معامله معارض خودداری نموده و توجه داشته باشند اگر از قرارداد عادی اولیه تخلف کنند و با قرارداد دوم و سند رسمی راه را برای اجرای قرارداد اول ببندند مرتکب جرم شده و باید چنین کیفر سنگینی را متحمل شوند. در کشور ما دادگاه و دیوان عالی کشور در طول تاریخ تصویب ماده ۱۱۷ قانون ثبت، رویه متفاوتی را پیش گرفتند، دسته‏ای معتقد به این بودند که برخلاف نص این ماده اگر معامله اول با سند عادی بوده و معامله دوم با سند رسمی صورت پذیرفته باشد؛ لذا معامله معارض تحقق پیدا نمیکند و استدلال آنها هم این است که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت معامله اول که با سند عادی است ارزش و اعتبار ندارد و در هیچ محکمهای قابل پذیرش نیست و توان معارضه با سند رسمی را ندارد. دسته‏ای دیگر بر این امر اعتقاد داشتند که طبق نص ماده ۱۱۷ اگر سند اول عادی بود و سند دوم رسمی، معامله معارض صورت گرفته است. سرانجام دادستان کل کشور به دلیل اختلافاتی که در زمینه تعریف معنا و مفهوم معامله معارض وجود داشت درخواست رأی وحدت رویه نمود و هیات عمومی دیوان عالی کشور چنین رأی صادر کرد: «نظر به اینکه شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال میباشد در نقاطی که ثبت رسمی مربوط به معامله غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون ثبت کشور اجباری میباشد سند عادی راجع به آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته شده نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت؛ بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معاملهای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معاملهای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود؛ بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال ۱۳۲۸برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازمالاتباع است. »(رأی وحدت رویه قضائی شماره۴۳، هیأت عمومی دیوان عالی کشور، ۱۰/۸/۱۳۵۱) با صدور رأی وحدت رویه عملاً هیات عمومی به این اختلافات پایان داده و ماده ۱۱۷ را از قانون ثبت حذف کرد و جای شگفتی است که این تفسیر در نص ماده ۱۱۷ صورت گرفته و عملاً مجازات جرم معامله معارض را منتفی ساخت.

۳.۴ ایرادات رأی وحدت رویه ۱. هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مقام صدور رأی وحدت رویه مفسر قانون است و نباید اقدام به وضع و فسخ قوانین نماید. هیأت عمومی در این رأی از حدود اختیارات خود خارج و اقدام به تضییق و رفع شمول قانون نموده است به نحوی که نتیجه عملی این رأی عقیم ماندن قسمتی از قانون بوده است؛ به عبارت دیگر علی رغم تصریح در صدر ماده ۱۱۷ قانون ثبت در خصوص انتقال حقی به وسیله سند عادی این انتقال به وسیله رأی صادر شده در خصوص اموال غیر منقول صحیح نبوده و چنین معامله‏ای قابلیت تعارض با معامله بعدی که به وسیله سند رسمی واقع می‏شود را ندارد. ۲. ماده ۴۸ قانون ثبت در سال ۱۳۱۰ وضع شده است و ماده ۱۱۷ در سال ۱۳۱۲ اصلاح شده و به صورتی که الآن است در آمده است. در ماده ۱۱۷ اصلی، اسمی از سند عادی نبرده است و در صورتی که هر دو معامله با سند رسمی صورت گرفته باشد جرم شناخته شده بود؛ بنابراین در سال ۱۳۱۲ که قانونگذار آن را اصلاح کرده و قید«یا عادی» را به آن اضافه کرده است، به مواد ۴۷و۴۸ قانون ثبت نیز که تاریخ تصویب آن مقدم است توجه داشته و با این توضیحات برای انتقال با سند عادی مجازات تعیین نموده است. و قابل توجه اینکه تنها اصلاحی که در ماده ۱۱۷ به عمل آمده قید همین جمله «یا عادی» است و مسلم است که مقنن خواسته برای انتقالاتی هم که با سند عادی صورت می‏گیرد و سپس با سند رسمی معامله معارض با آن انجام داده می‏شود مجازات معین نماید. ۳. این که گفته می‏شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سندی که بعداً تنظیم می‏کند تعارض داشته باشد و سند عادی مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت، نمی تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا از جهت ذیل غیر قابل قبول است. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است و مسلم است وقتی سندی غیر رسمی تنظیم می‏شود و مال غیر منقولی طبق آن به دیگری منتقل می‏گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می‏شود این دو سند مخالف یکدیگر است و مفهوم تعارض مصداق پیدا می‏کند. ۴. ماده ۱۱۷ تعارض دو معامله پی در پی نسبت به منفعت یک مال را جرم می‏داند و از مواد۴۷،۴۶و۴۸ قانون ثبت این معنی استنباط می‏شود که سند عادی که موضوع آن مال غیر منقول باشد مستقلاً در ادارات و محاکم به عنوان مستند مالکیت محسوب نمی شود ولی این موارد اشاره به بطلان سند عادی ندارد و آنچه در ماده ۱۱۷ قانون ثبت به عنوان تعارض ذکر شده است تعارض دو معامله است نه دو سندرسمی. (غلامرضا کامیار، بزه معامله معارض)

۳.۵ چه جرمی می توان برای معامله معارض در نظر گرفت؟ سوالی که در اینجا می‏توان مطرح کرد این است که با توجه به رای وحدت رویه و مواد قانونی در قانون ثبت برای معامله معارض چه جرمی می‏توان متصور شد؟ در تلفیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت با مواد ۴۸-۴۷-۴۶ قانون مذکور و مواد مربوط به جعل اعم از مادی و معنوی و مواد مربوط به کلاهبرداری به نظر میرسد علیرغم اینکه کلاهبرداری از بسیاری جهات شبیه معامله معارض است به نحوی که مبنا و اساس هر دو را فریب و نیرنگ تشکیل می‏دهد حقوقدانان حقوق کیفری در بحث از کلاهبرداری همواره این جرم را به عنوان خانواده بزه کلاهبرداری یا جرایم در حکم آن محسوب کرده اند؛ ولی از بسیاری جهات نیز این دو جرم با هم تفاوت هایی دارند که عبارتند از وسایل ارتکاب کلاهبرداری معین و منصوص نیست ولی در معامله معارض وسیله محدود به دو سند پی در پی است، کلاهبرداری جرم علیه اموال است و قابل گذشت می‏باشد و رضایت و عدم رضایت مجنیعلیه در تحقق آن موثر نیست، اما معامله معارض جرم علیه نظم عمومی است و با گذشت شاکی منتفی نمی شود؛ همچنین کلاهبرداری جرمی مقید است؛ یعنی تحقق آن منوط به تحصیل مال دیگری است در حالیکه معامله معارض از این لحاظ جرمی مطلق میباشد؛ لذا نمیتوان معامله معارض را تحت این جرم قرار دارد و همچنین برخلاف این حرف که در انتهای رای وحدت رویه بیان شده است، معامله معارض مشمول هیچ عنوان کیفری دیگر به ویژه جرم کلاهبرداری نمیباشد، علت این امر هم عدم داشتن سوءنیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفاً از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد؛ بنابراین با برداشتن وصف کیفری از معامله معارض، خریدار اول نمیتواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را که در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه کند. البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند. همچنین خریدار اول تنها میتواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع کند و زیان دیرکرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را که فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه کند، در این صورت خواسته خواهان نمیتواند بیش از کل رقم معامله دوم باشد. (ماهنامه قضاوت، شماره ۴۶)

 

وصیت درقانون وفقه

اثر حقوقی وصیت نامه اثر حقوقی وصیت نامه پس از فوت شخص ظاهر می شود یعنی تا وقتی که شخص زنده است، خود او تصمیم گیرنده و عامل است. اما با فوت وصیت کننده، همه مصمم می شوند که به وصیت او عمل کنند.چنانچه با تنظیم وصیت نامه بخواهیم مالی را به دیگری تملیک کنیم،یا به مالکیت فرد دیگری در آوریم نبایدبرای آن عوض قرار دهیم. هر شخصی می تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند یا مفاد وصیت نامه اش را تغییر دهد اما آخرین وصیت نامه متوفی ( از حیث تاریخ) ملاک عمل قرار خواهد گرفت و در این صورت دیگران نباید مفاد وصیت نامه را تغییر دهند.(دکتر امامی ج۳ ) وصیت از نظر قانونی بردونوع می باشد.

۱-وصیت تملیکی ۲-وصیت عهدی الف) وصیت تملیکی: عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری به طور مجانی تملیک کند. با این نوع وصیت، شخص می‌تواند تا حدودی تکلیف اموال خود را ، معین کند. مانند صرف اموال برای ساختن مدرسه ،دانشگاه ، مکان ورزشی،مسجد وغیر…….. در وصیت، شخصی که وصیت می‌کند موصی و کسی که به نفع او وصیت تملیکی شده موصی‌له و مورد وصیت را موصی به می‌گویند. در وصیت تملیکی، تملیک با قبول موصی له پس از فوت موصی محقق می‌شود لذا قبول آن قبل از فوت موصی موثر نیست. موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع کند حتی اگر موصی‌له، موصی به را قبض کرده باشد. پس نسبت به موصی له قبول و رد وصیت بعداز فوت متوفی معتبراست. یعنی اگه موصی له قبل از فوت موصی مورد وصیت را رد کند بعداز درگذشت فرد میتواند آن را قبول کندواگربعداز فوت موصی آن را قبول کردوآن را قبض کرد دیگر نمی تواند آن را رد کند. با قبول قبل از فوت موصی قبول ثانوی بعداز فوت ضرورت ندارد. وصیت برای منافع عام المنفعه مانند:وصیت به فقرا ومساکین باشد قبول وصیت از طرف آنها شرط نیست.وهم چنین وصیت برفرد صغیرومجنون باشد رد وقبول وصیت برعهده ولی او خواهدبود.باید فراموش نشود تا مادامی که موصی له وصیت را قبول نکرده ودر مورد آن دچار تردید شده ورثه متوفی نمی تواندتصرفی در اموال نمایند.زمانی که تصمیم موصی له طولانی وباعث ضرر بر اموال وراث می شود حاکم شهر موصی له برای تعجیل تصمیم فرا می خواند.که هرچه سریع تر قبول یا رد خود را اعلام کند. ب) وصیت عهدی: عبارت است از این‌که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور نماید. (نظم کنونی دکتر کاتوزیان شرح قوانین ارث-دکتر امامی ج ۳ )

تفاوت وصیت تملیکی و عهدی در خصوص ماهیت وصیت تملیکی اختلاف است، برخی آن را عقد می‌دانند و عده‌ای آن را در زمره ایقاعات قرار می‌دهند. امّا وصیت عهدی بدون تردید ایقاع است.لازم به ذکراست علاوه بر معلق بودن وصیت بر فوت و قابل رجوع بودن آن، وصیت مجانی می‌باشد و نمی‌توان در آن شرط عوض کرد و به صورت معامله درآورد. (دکتر امامی ج۳ ) چه کسی می تواند موصی باشد. به شخص وصیت کننده “موصی” می گویند. موصی نمی تواند نسبت به کل اموال خود به هر طریقی که مایل است وصیت کند. مثلا به بعضی از وراث خود کمتر و به بعضی دیگر بیشتر ببخشد یا یک یا چند تن از وراث خود را از ارث محروم کند. اگر چنین وصیت نامه ای تنظیم شود، وصیت متوفی تنها نسبت به یک سوم اموالش نافذ است و در صورت مخالفت سایر ورثه با مفاد وصیت نامه، آثار حقوقی بر دو سوم باقی مانده مترتب نیست. چنین قاعده ای بر موصی بلاوارث نیز حاکم است مگر آنکه موضوع وصیت امور خیریه باشد که در این صورت شخص بلاوارث می تواند وصیت کند که کل اموالش صرف امور خیریه شود.(نظم کنونی دکترکتوزیان) شرایط اساسی موصی(وصیت کننده) وصیت کننده بطور قطع یقین باید اهلیت ومجاز به تصرف در اموال خودباشد. موصی می تواند درهر صورت از وصیت خود برگردد. ووصیت دومی بر وصیت اول خود صادرنماید در این صورت وصیت دوم مورد پذیرش وبه اجراء در می آید.پس اگر وصی یک یا چندورثه را از ارث محروم کند وصیت غیرنافذ می باشد. برطبق ماده ۸۳۶ قانون مدنی هرگاه فرد دست به خودکشی بزند یا اعمالی که باعث جراحت وازبین رفتن خودشود وبعداز آن وصیت نماید اگه ازبین برود وصیت باطل می گردد ودرصورتی که زنده بماند وصیت موصی نافذ می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۳۷ .۸۳۶ )

موصی به: باید چه شرایط داشته باشد. ابتداء باید مالیت ومنفعت عقلائی داشته باشد.قابلیت نقل وانتقال ودر ملکیت موصی بوده و همچنین نباید متعلق به شخص ثالث باشد. همچنین اموالی که موصی از آن وصیت می کند باید دارای خصوصیاتی باشد تا وصیت نسبت به آن صحیح اعمال شود.وصیت کردن بر مال نامشروع باطل می باشد و وجهه قانونی ندارد .موصی به حتما باید ملک طلق وصیت کننده باشد،وموصی نمی تواند وصیت بر مال دیگری کند حتی اگر از خود مالک اجازه داشته باشد.این وصیت باطل است.ودیگراینکه وصیت کردن بر چیزی که بعدا موجود می شود صحیح است.به عبارتی وصیت کردن برحمل که به تبع موجود می شود صحیح است. مثلاوصیت کردن بر فرزندی که در شکم مادر وجود دارد به شرط زنده به دنیا آمدن صحیح می باشد. موصی فقط تا میزان یک سوم ترکه میتواند وصیت کند وبیش از یک سوم آن باید با اجازه ورثه باشد،که اگر وارثی بیش از یک سوم را تنفیذکند فقط نسبت به سهم او نافذ می باشد،واگر مالی معینی را تقویم نمود وقیمت آن بیش از یک سوم باشد مازاد آن متعلق به ورثه می باشد لازم به ذکر است میزان ثلث به اعتبار دارایی وصیت کننده در هنگام فوت موصی مورد نظرمی باشد نه به اعتبار دارایی در هنگام وصیت. اگرموصی دراثروقوع جرمی مرده باشد ضرروزیان ناشی ازجرم جزء حقوق ورثه است ودرزمره اموال درنمی آید.درحالی که بنظر می رسد که دیه جزء ترکه است ودرتعیین دارایی به حساب می آید،مطالبات غیرقابل وصول رانیز نباید درشمارترکه آورد.مگر اینکه مدیون وارث باشدوطلب ازحصه اوقابل وصول بنظر برسد.یا مانند بیمه عمردرصورتی که ذینفع معین داشته باشد.جزء ترکه نمی آیدهرچندکه وارثان باشند،ولی تعیین میزان ثلث بایددارایی خالص متوفی پس ازکسردیون وهزینه کفن ودفن وواجبات مالی درنظرگرفته می شود.لزومی ندارد فرد انتخاب شده از حد بالا باشد، ولی فردی که دردید عرف معیب است نبایدبرگزیده شود: حق انتخاب موصی به ممکنه به شخص ثالث یا وصی داده شود درصورتی هم که دادن مال کلی به موصی له درزمره تعهدهای موصی له دیگرباشدانتخاب فردبا متعهداست وبه ورثه ارتباطی ندارد.هرگاه ورثه درانتخاب فردبه توافق نرسند نظرهریک از وارثان نسبت به سهم خوداوموثراست مگراینکه پراکنده شدن حق موصی له درچندفردباهدف از وصیت و اراده موصی مخالف باشدکه چاره ای جزتوسل به قرعه باقی نمی ماند. ولازمه شرکت موصی له باورثه این است که اونیزبتوانددرشماربازماندگان متوفی تقسیم ترکه وتعیین حصه خودراازدادگاه بخواهدوورثه حق ندارد بدون رضای موصی له سهم اورا تعیین کنند.برخی اختلاف درتاریخ تنظیم وصیت نامه را لازمه تقدم درانشاء دانسته اندوازآن نتیجه گرفته اند.که اگرچندوصیت ضمن یک وصیت نامه انشاء شود.درموردکسرنسبی زایدبرثلث قابل اجراء است،ولی مشهوربراین نظرتکیه داردکه بایدبه اراده موصی دربیان ترقیب وصایا توجه کرد ولزومی ندارد که وصیت مقدم دروصیت نامه دیگری پیش ازآن انشاء شود.(دکتر امامی ج۳ )

موصی له: باید چه شرایطی داشته باشد. موصی له :کسی که برای او وصیت شده است، باید موجود باشد تا مالک منافع وعینی شود که به او وصیت شده. مثلا حمل باید زنده بدنیا آید تا بتواند مالک اموال موصی شود اگر حمل براثر جنایت سقط شود اموال به ورثه او خواهد رسید. بشرطی که جرم انجام شده مانع از به ارث رسیدن ورثه نباشد یعنی ورثه از روی عمد حمل را ازبین ببرد برای به دست آوردن اموال، پس اموال به در صورتی که ورثه متعدد باشد به مساوات بین شان تقسیم می شودمگر اینکه موصی در وصیت نامه چیز دیگری مقرر کرده باشد. شرایط وصی :موصی‌ می‌تواند یک‌ یا چند نفر وصی‌ معیّن‌ نماید، در صورت‌ تعدد، اوصیاء باید مجتمعاً عمل‌ به‌ وصیت‌ کنند مگر درصورت‌ تصریح‌ به‌ استقلال‌ هر یک‌ شده باشد.درفرضی که وصایت به اجتماع است تصمیم هابایدبه اشتراک گرفته شودعمل یکی ازاوصیاء نافذنیست مگراینکه دیگران نیزآن را تنفیذکنند.درموردی که چند وصی باهم وضمن یک وصیت نامه معین می شوندبه طور مسلم باهم وصیت را اجراء می کنند.ولی درحالتی که بافاصله وضمن اعمال حقوقی جداگانه چندنفربه وصایت برگزیده می شوند ظاهراین است که هرکدام به استقلال منصبی می یابدودر تعبیر اراده موصی وحکم قانون اختلاف شده است:درصورتی که اوصیاء درحالت اجتماع اتفاق نظرپیدانکنند راه حل قاطعی وجود نداردوآنچه بیش ترطرفدار دارداین است که حاکم برمبنای قصد موصی آنان رابه اتفاق اجبار کند وراه حلی را که راجح می داندبردیگران تحمیل سازدولی درمواردنظری که حکمی از وصیت نامه بدست نمی آید.مانند موردی است که وصی وجود ندارد و دادگاه بایدامینی را مامور اجرای وصیت کنددرصورت فوت یاعزل یکی از اوصیاء مجتمع درباره سمت دیگران اختلاف شده است واز مفاد آن چنین برمی آید که حاکم باید امینی رابه جای متوفی ضمیمه دیگران کند.درصورت ناتوانی وبیماری وغیبت یکی ازاوصیاء دادگاه امینی رابه جای او منصوب می کند دراین صورت امین وکیل ومعاون وصی ناتوان است مگراینکه به کلی دراین راه عاجزباشدکه امین به جای اوبا دیگراوصیاء همکاری می کند.درصورت استقلال هروصی می تواندبه طورمستقل تصمیم بگیریدواجراءکندوبااقدام هروصی موضوعی برای دیگران باقی نمی ماند.تصریح به استقلال منعی برای امکان اجتماع اوصیاء نسبت به ولی درتصمیم های جمعی اراده هر وصی نیز اثرگذار است. وجود اهلیت وصی درزمان فوت موصی تفویض سمت شرط است نه زمان انشاء وصیت زیرا وصایت ایقاع است و اراده وصی درانعقادآن نقشی ندارد.زوال اهلیت وصی نیز باعث انحلال آن نمی شودوهمین که مانع حجررفع شد وصی می تواندبه کار خود ادامه دهد.اگرموصی وصایت رامقیدبه وضعی کندکه زوال آن وصف باعث عزل وصی می شود.اشخاص حقوقی نیزصلاحیت وصی شدن را دارند مگر درمواردی که انجام وصایت خارج ازاهداف ایجادشخصیت حقوقی باشد. موصی می تواند چند نفر را به ترتیب وصی قرار دهد. درفرض ترتیب شرایط وصی درزمانی ضرورت داردکه وصایت ازوصی قبلی به او می رسدزیرا دراین لحظه است که اوبه این سمت منصوب می شود وصی حق ندارد برای بعداز فوت خود وصی معین کندیادر زمان حیات وصایت رابه دیگری تفویض کندمگر اینکه اختیاروصی به او داده شده باشد.ولی وکیل واجیرگرفتن برای اجرای وصایت مانعی نداردمگراینکه موصی منع کرده باشد. در ضمن صغیر رامی‌توان‌ به‌اتفاق یک‌نفرکبیر وصی‌ قرار داد. در این‌ صورت‌ اجراءوصایا با کبیر خواهدبود تاموقع‌ بلوغ‌ و رشد صغیر.وصی بایدبرای تصرفی که ماموربه اجرای آن شده است اهلیت داشته باشد.وصغیرنمی تواندبه تنهایی عهدار امور وصایت شود.اگر وصایت برای امور غیر مالی باشد سفیه برای آن اهلیت دارد.دراین که آیا می توان صغیررا به وصایت برگزید وتصدی را مطلق به بلوغ ورشد او کرد یا تنها به اتفاق کبیرچنین انتخابی نافذاست اختلاف وتردیدوجوددارد ظاهرقانون مدنی نظردوم را تایید می کند ولی از نظرعلمی نظریه نخست امکان انتصاب صغیر ترجیح دارد.اگر صغیر پیش ازبلوغ فوت کندوصی کبیر می تواندبا استقلال به کارخود ادامه دهد.اگرصغیرپس از بلوغ به علت حجرنتواندباکبیر همکاری کندراه حل قاطعی وجود ندارد وتردیدهست که آیا باید ضم امین کردیاکبیر استقلال دارد ونظر دومی صحیح است. وصی ممکن است یک یا چند شخص حقوقی یا طبیعی باشداختصاص به یک فردندارد ،ناظرممکن است استصوابی باشدیااطلاعی :دروقف اگر در اطلاعی یااستصوابی بودن ناظر تردید باشد یا موصی دراین باره هیچ نظری ندهد.بنا را بر اصل اطلاعی بودن می گذاریم. وصی‌ نسبت‌ به‌ اموالی‌ که‌ برحسب‌ وصیت‌ در ید او می‌باشد حکم‌ امین‌ را دارد و ضامن‌ نمی باشد. مگر در صورت‌ تعدی‌ وتفریط‌کرده باشد. بعدازعزل صفت امانت نیزهمراه وصایت ازاوسلب می شودوباید بی درنگ دست ازتصرف برداردوگرنه ضامن است هرچندتقصیرهم نکرده باشد.درصورتی که چند شخص به اتفاق وصایت رابه عهده داشته باشدوازتصمیم های جمعی آنان خسارتی به بار آیدهریک از اوصیاء دربرابر ورثه مسوول تمام ضرر می باشد.(قانون مدنی ماده ۸۵۰ الی ۸۵۳ /نظم کنونی کاتوزیان)

ناظر چه کسی هست: کسی که از طرف موصی معین می شود تابر اعمال وصی نظارت کند که بر طبق وصیت عمل شود،برطبق ماده:۸۵۷ ق م موصی می تواندیک نفررا برای نظارت عملیات وصی معین نماید.حدود اختیارات ناظر می تواند به طریقی خواهد بود که موصی مقرر داشته است یا از قرائن معلوم شود ناظر می تواند نظارت را قبول و رد کند، اگر پس ازفوت موصی باشد. ناظر به دوصورت می تواند نظارت نماید. ۱-ناظر اطلاعی ۲-ناظر استصوابی ناظر اطلاعی : کسی است که اعمال وصی را نظارت نموده ودر امور وصایت مراقبت می نماید،که درحدود وصیت عمل شود چنانچه وصی برخلاف وصیت واختیاری که به او داده شده عمل کند ناظر اعتراض می کند درصورتی که وصی موافقت ننموده وبه آن تسلیم نشده هرگاه ناظر عمل وصی را خیانت بداند می تواند به دادگاه شکایت کند واعلام عزل او را بخواهد. ناظراستصوابی :کسی است که وصی باشور وموافقت او امور مربوطه به وصیت راانجام می دهد بنابرین درمرحله اخذتصمیم ناظر مانندوصی می باشد. ولی حق مداخله درانجام آن راندارد و وصی مستقلا تصمیمات را به موقع اجراء می گذارد. درصورتی که وصی بدون موافقت ناظر استصوابی عملی را انجام دهد چنانچه از اعمال حقوقی مانند عقود وایقاعات باشد ، عمل مزبور شبیه به فضولی خواهد بود ومنوط به اجازه ناظر است ،زیرا طبق وصیت اعمال وصی باید با شور ناظر وموافقت او انجام شود وهر دو در یک ردیف مجتمعا باید تصمیم اتخاذ بنمایند.وچنانچه از اعمال غیر حقوقی باشد مانند جمع آوری عایدات ومصرف آن را در امور معینه ازقبیل تقسیم بین مستحقین یا ساختن بیمارستان عمل مزبور در صورتی که در حدود وصیت انجام شده باشد صحیح خواهد بود.وعدم موافقت ناظر تاثیر ندارد،زیرا منظور اصلی موصی عملی شده است وغیر از انجام اموری که مورد وصیت قرار گرفته منظوردیگری وصی نداشته است ودرصورتی که عمل در حدود وصیت انجام نشده باشد وصی مسئول وضامن خسارات وارده است. ممکن است موصی یک یا چند نفر ناظر برای وصیت قرار دهد که بعضی اطلاعی وبعضی استصوابی ویا همه از یک نوع باشند. (دکترامامی ج ۳ ، قانون ۸۵۷ق م /قانون ۷۸ ق م)

انواع وصیت نامه ومدارک لازم برای تهیه ثبت وصیت نامه: وصیت نامه رسمی: این نوع وصیت نامه در یکی از دفترخانه های اسناد رسمی نوشته شده و تابع تشریفات و مقررات اسناد رسمی است. وصیت نامه خود نوشت: این وصیت نامه باید به خط وصیت کننده بوده و دارای تاریخ به روز، ماه و سال، به همراه امضای ومهر وصیت کننده می باشد. وصیت نامه سری: این وصیت نامه ممکن است به خط وصیت کننده یا فرد دیگری باشد ولی در هر صورت امضای ومهر وصیت کننده باید زیر آن باشد. چنین وصیت نامه ای باید در اداره ثبت یا محل دیگری که آن اداره معین می کند، به امانت گذاشته شود. شخص بی سواد نمی تواند مبادرت به تنظیم چنین وصیت نامه ای کند و چنانچه شخص قادر به حرف زدن نباشد باید وصیت نامه را به خط خود تنظیم و در حضور مسوول دفترخانه اسناد رسمی قید کند که وصیت متعلق به خود او است یا مسوول دفترخانه به خط خود بنویسد که عبارت فوق در حضور او نوشته شده است. شخص وصیت کننده هر وقت اراده کند، می تواند وصیت نامه خود را از اداره ثبت پس بگیرد.وصیت نامه ممکنه درحالت اضطرار تنظیم شود.ممکن است همیشه شرایط برای تنظیم وصیت نامه به یکی از راه هایی که توضیح داده شد امکان پذیر نباشد. برای شرایط جنگی یا شیوع بیماری مسری، بمباران هوایی و … که حالت فوق العاده بر جامعه حکم فرما است، قانونگذار پیش بینی های لازم را کرده است. در چنین حالتی شخص می تواند به طور شفاهی نزد دو شاهد وصیت کند. آنگاه یکی از دو شاهد مفاد وصیت را با تاریخ روز، ماه و سال تنظیم می کند و به امضای حاضرین می رساند. چنانچه شخص وصیت کننده نظامی بوده و شرایط جنگی حکم فرما باشد، می تواند نزد یک افسر یا همردیف خود و در حضور دو شاهد وصیت کند.اشخاصی که وصیت نامه در مواقع اضطراری نزد آن ها تنظیم می شود، باید در اولین فرصت وصیت نامه را نزد ،یکی از دفاتر اسناد رسمی که اداره ثبت معین می کند به امانت گذاشته و اعلام کنند که وصیت کننده در سلامت عقل آن را نوشته است. چنانچه وصیت نامه به صورت شفاهی نزد آنان اعلام شده باشد، باید در اولین فرصت به نزدیک ترین دادگاهی که به آن دسترسی دارند مراجعه و موضوع وصیت نامه را نزد قاضی اعلام کند تا مراتب صورت مجلس شود و به امضای قاضی و شهود برسد. البته چنین وصیت نامه ای ظرف یک ماه باید از طرف وصیت کننده تایید و به یکی از سه طریق قانونی ( سری- رسمی- خود نوشت) تنظیم شود و الا بلااثر خواهد بود مگر آنکه ورثه مفاد آن را تایید و قبول کنند.هر وصیتی که به ترتیب مذکور دراین فصل واقع نشده باشددرمراجع رسمی پذیرفته نیست مگراینکه اشخاص ذی نفع درترکه به صحت وصیت اقرارنمایند. در هر دادگاه ویابنگاه ویا شخصی که وصیت نامه به او سپرده شده ونیزدادگاهی که درمواردفوق العاده وصیت درآنجااظهار گردیده مکلف است بعدازاطلاع به فوت موصی وصیت نامه یا صورت مجلس راجع به وصیت رابه دادگاه بخشی که برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی صالح است بفرستداعم ازاینکه وصیت نامه نامبرده به حسب قانون قابل ترتیب اثرباشدیا نباشدوهرگاه وصیت نامه متعددباشدبایدتمام آنها فرستاده شود.هرگاه کسی که وصیت نامه در نزد او باشد خارج ازمقردادگاه بخش مذکور، می تواند وصیت نامه را به دادگاه محل خودتسلیم نمایدوآن دادگاه مکلف است فورا وصیت نامه را به دادگاه بخش نامبرده بفرستد.دادگاه بخش درآگهی که برای اداره یا تصفیه ترکه یا تصدیق حصر وراثت می شود قید می کند که هرکس وصیت نامه ای از متوفی نزد اوست درمدت سه ماه به دادگاهی که آگهی نموده بفرستد وپس از گذشتن این مدت هروصیت نامه به جز(رسمی وسری)ابراز شود از درجه اعتبار ساقط است. درهنگام ابراز وصیت نامه دادرس دادگاه بخش باید با حضور نماینده دادستان یا مدیر دفتر صورت جلسه برخلاصه وصیت ،واینکه وصیت نامه درحضور او باز شده و خصوصیات وصیت نامه از قبیل مهروموم تنظیم وبه امضاء حضار برساند.وصیت نامه سری را دادرس دادگاه با حضور اشخاصی باز می نمایدکه لفاف آن را امضاء یا مهرکرده ودر تاریخ بازکردن زنده ودر مقردادگاه حاضرباشند. اصل وصیت نامه که مطابق این ماده نزد دادرس دادگاه بخش باز می شودبه دفتر امانات ثبت فرستاده می شود و رونوشت آن در دفتردادگاه می ماند اشخاص ذی نفع می توانند ازآن رونوشت بگیرند.بعداز باز شدن وصیت نامه دادگاه بخش ،به اشخاصی که وصیت به نفع آنها شده یا کسانی که وصی معین شده اند مراتب رااطلاع می دهند.وصیت نامه وقتی معتبراست که تمام آن موجودباشدوادعای فقدان وصیت نامه یا قسمتی ازآن باشد مسموع نیست.ترتیب صدورسند مالکیت به نام ورثه یا موصی له نسبت به اموال غیرمنقول که بنام مورث ثبت شده است درآیین نامه وزارت دادگستری معین می شود. مدارک لازم: • حضور متقاضی تنظیم وصیت نامه (موصی) همراه با ارائه اصل شناسنامه معتبر و تصویر آن • ارائه اصل یا تصویر شناسنامه موصی له (در وصیت نامه تملیکی) , وصی و ناظر(در وصیت نامه عهدی) • اصل قبض بانکی پرداخت هزینه ثبت و تصدیق وصیت نامه به حساب کنسولی نمایندگی. وصیت نامه اعم ازاینکه عهدی یاتملیکی ،منقول یا غیرمنقول ممکنه به طور رسمی یاخودنوشت یا سری تنظیم شود. (امور حسبی ماده :۲۷۷و۲۷۸ و۲۷۹ ) و( ازماده ۲۸۱ الی ۲۹۹ قوانین امور حسبی ) آیین نامه راجع به مواد۲۷۹و۲۸۸ قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری وزارت دادگستری به هر یک از دادگاههای شهرستان وبخش ودادستان شهرستان ودفترامور محجورین وتحریر ترکه ودفتر اسنادرسمی که مقتضی بداند اجازه می دهد که وصیت نامه سری را در حوزه خود یا حوزه ای که ازطرف وزارت دادگستری معین می شود.به طریق امانت نگاهداری نمایند. واشخاص می توانند وصیت نامه سری خود را در اداره ثبت اسناد که بوسیله اداره دادگستری معتبر می باشد به امانت قرار بدهند.اتباع ایران در خارج می توانند وصیت نامه سری خودرا در کنسولی ایران درکشورمربوطه و همچنین اتباع خارجی دراین وصیت نامه خودرا در کنسولگری دولت متبوع به امانت بگذارند. ومتصدی آن اداره مسول حفظ ونگهداری آن وصیت نامه می باشند.وهریک از محلهای که وصیت نامه سری درآن به امانت گذشته شده بعدازاطلاع به فوت نامبرده به روشی که در قانون امورحسبی مقررشده وصیت نامه را برای رسیدگی به امور راجع به ترکه متوفی به دادگاه صالح فرستاده می شود.

آیین نامه راجع به ماده ۲۹۹قانون امورحسبی مصوب سال ۱۳۲۲وزارت دادگستری درصورتی که نسبت به ملک غیرمنقول ثبت شده وصیتی شده باشد که مورد اتفاق نظر ورثه باشد.مورد وصیت به نام موصی له یا موردی که باید به مصرف برسد،ثبت شده باید انجام گیرد.واگر بین ورثه اختلاف نظر رخ دهد مورد باید در دادگاه رفع اختلاف شود وحکم نهایی درموردآن لازم الاجراء می باشد.وممکنه نسبت به قسمتی حل اختلاف شده ثبت شود و نسبت به بقیه حل اختلاف در دادگاه بیانجامد.وهرگاه توافق واختلاف ورثه نسبت به وصیت نامه در قانون ودادگاه به نتیجه ای نرسد،اداره ثبت به هزینه شخص ذی نفع در روزنامه آگهی می کندودر آگهی مفاد وصیت نامه ازطرف چه کسی ودرچه تاریخی بیان شده،وچنانچه نسبت به وصیت نامه اعتراض داشته باشد ظرف سه ماه ازتاریخ انتشارآخرین آگهی اعتراض خودرا در اداره ثبت تسلیم می نماید.ودر صورت عدم اعتراض درمهلت مقرر ملک مورد وصیت دردفتر املاک ثبت خواهد شد.واگر ازطرف ورثه یا افرادی دیگر وصیت نامه دومی ظاهر شود،که موصی از وصیت اول خود رجوع کرده ومورد توافق تمام افراد ورثه باشد ملک برطبق وصیت ثانی عمل وثبت خواهد شد،ودرصورت اختلاف توسط دادگاه رفع خواهد شد. اگر ترکه متوفی بوسیله دادگاه تقسیم شده حکم ورای نهایی دادگاه در این مورد صادر شده باشدمطابق نظر دادگاه ملک تقسیم وثبت می شود.درنهایت پس از ثبت ملک هرنوع ادعا ونظر در مورد تقسیم انجام شده مسموع نخواهد بود.وهیچ وصیت نامه ای بعد از رای صادر از دادگاه وثبت آن در اداره ثبت اعم از رسمی و سری پذیرفته نخواهدشد. (امورحسبی)

مقایسه ماده ۲۵۰و ۸۳۰ ق م ماده ۲۵۰ق م که مربوط به اجازه عقد فضولی ازجانب مالک مال مورد معامله است چنین گفته است اجازه درصورتی موثراست که مسبوق به ردنباشد والا اثری ندارد ملاحظه می شود که اجازه عقدفضولی هم نوعی ازپذیرش ورضایت دادن به عقدفضولی است طبعا سوالی در مقایسه مواد ۲۵۰-۸۳۰ ق م اجازه بعداز رد بی اثر است. لکن درماده ۸۳۰ ق م قبول بعداز رد موثر است.فرق این دو ماده کجاست؟ دربیع قصد بایع ومشتری قصد مسمتر به آن صورت که دربرابرقصدطرف دیگرعقدکه مستمرنیست قرار گرفته وآن را بلافاصله ازکار می اندازد ودیگر محل وموقعیت برای پذیرائی قبول بعداز رد عقد فضولی باقی نمی ماند.وحال آنکه دروصیت تملیکی قصدموصی تازمان مرگ اواستمرار دارد و ردوصیت که از جانب موصی ابرازمی شوداگر درحال حیات موصی باشدروبرو باقصد مستمر موصی است به همین جهت ردوصیت درحال حیات بی اثر است این فرق بین دو ماده می باشد. (قانون مدنی)

سقط جنین درصورتی که وصیت برای حملی به عمل آیدواو در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ،به ورثه جنین می رسد مگراینکه اوسبب سقط شده باشد که دراینصورت از ارث محروم می شود.وطبق مقررات ارث موصی به ،به وارث دیگر می رسد مثلا:هرگاه زن بدون اطلاع شوهربرای سقط جنین به پزشک مراجعه می کند و او سبب سقط جنین می گردد.مادر از موصی به سهمی نمی برد چنانچه این عمل دراثر تحریک شوهر باشد واو نیزاز موصی به محروم خواهد بود و موصی به ،به ورثه دیگر جنین ازقبیل بردار وخواهر ، جد یا جده او خواهد رسید.این است که ماده ۸۵۲ ق م می گوید: اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به ، به ورثه او می رسد مگر اینکه جرم مانع ارث باشد..زیرا موصی به متعلق به حمل است ومانند ترکه به ورثه او خواهد رسید،مگراینکه وارث قاتل محسوب شود که دراین صورت طبق ماده ۸۸۰ ق م قتل از موانع ارث خواهد بود. بنابراین سقط جنین درمورد بالا زمانی موجب محرومیت از ارث می گردد که طفل دراثر سقط بمیرد والا هرگاه جنین در زمانی که نوعا زنده می ماند سقط شود.وبه سبب امر خارجی فوت کند.کسی که موجب سقط جنین گردیده از ارث ممنوع نخواهدبود. مثلا :هرگاه دراثر ضربه ای که شوهر به پهلوی زن حامله خود دراواخر ماه هشتم وارد آورد زن سقط جنین کند وطفل زنده متولد شود ولی دراثر نقص عضو یا عدم پرستاری لازم فوت نماید پدر از او ارث خواهد برد.زیرا پدر قاتل شناخته نمی شود.ولی برعکس چنانچه ضربه به پهلوی زن در ماه ششم وارد آید وبچه زنده سقط شود وبمیرد چون هنوز جنین قابلیت حیان مستقل رادر طبیعت پیدا ننموده وسقط موجب مرگ او شده است پدر قاتل محسوب می گردد.(دکتر امامی ج ۳ ص۹۱ )

وصیت برثلث ترکه نافذاست ماده ۸۴۳ق م:که می گوید وصیت به زیاده برثلث ترکه نافذ نیست مگر با اجازه وارث…موصی می تواند برای پس از فوت هرگونه تصرفی در ثلث دارایی خود بنماید وآن رابه هرکس بخواهد واگذارکند.ویا برای مصارف معینه قرار دهد.قول مشهور بن بابویه (شیخ صدوق) وصیت رانسبت به تمامی ترکه نافذ می داند. بنابراین بعضی از فقها وصیت برتمام ترکه را جایز وبعضی بیان داشتند که وصیت کننده نمی تواندبر تمام ترکه خود وصیت کند. حالا اگر درصورتی که موصی به مشاع باشد موصی له با ورثه شریک خواهدبود.باتوجه به ماده ۸۴۸ ق م اگر موصی به جزء مشاع ترکه باشد مثل ربع یاثلث موصی له با ورثه درهمان مقدار از ترکه مشاعا شریک خواهدبود. مانند موارد دیگر شرکت؛هریک از شرکاء می تواند سهم خودرا از سهام دیگران افراز نماید. چنانچه موافقت بین آنان به عمل نیاید طبق مقررات مذکور درتقسیم می توانند برای افراز به دادگاه رجوع کنند. حتی ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی می گوید:همچنین موصی له و وصی راجع به موصی به در صورتی که وصیت به جزء مشاع ازترکه شده باشد حق درخواست تقسیم را دارند.(دکتر امامی ج۳ ص ۱۰۶ /قانون مدنی)

دعوای بطلان اجازه از طرف ورثه درصورتی که ورثه وصیت را نسبت به مازاد برثلث اجازه دهندوسپس مدعی گردندکه چون تصور می نمودند موصی به ناچیزاست آن را اجازه داده اندوالا چنانچه مقدار ارزش آن را می دانستند اجازه نمی دادند قول مشهور فقهاء برآن است که هرگاه موصی به عین معین باشد دعوی ورثه پذیرفته نمی شود وهرگاه جزء مشاع از ترکه باشد به وسیله قسم ادعاء آنان ثابت می گردد. نقش قانون در وصیت را تقریبا بطور اختصار مورد بررسی قرار دادیم حال موارد ی که اهمیت به سزای دروصیت دارد واز لحاظ مفهومی تا حدودی متفاوت از فقه است مورد بررس وشناسایی شما قرار می دهیم.(دکتر امامی ج۳ ص۱۲۴)

وصیت درفقه وصیت: درلغت به معنای :وصل کردن واین تصرف را از این رو وصیت می خوانندکه درحال زندگی دنیوی به تصرف بعدازمرگ پیوند می خوردواتصال پیدا می کند باتقرب جستن درحال زنده بودن به تقرب بعدازمرگ وصل می شود. دراصطلاح وصیت:تملیک عین یا منفعت یا مسلط کردن برتصرف بعداز وفات است.دراین تعریف تملیک به منزله جنس است وسایرتصرفات موجب تملیک ازقبیل بیع ،وقف هبه راهم شامل می شود.همچنین مسلط کردن برتصرف وصیت به غیربرای انجام وصیت ونیزولایت برکسی که موصی براو ولایت داردداخل می شود.وبا قید بعدازوفات هبه وسایرتصرفات منجزشخص درحال حیاتش نسبت به عین ومنفعت ازمفهوم وصیت خارج می گردد.ونیزوکالت، زیرا وکالت مسلط کردن دیگری بر تصرف درزمان حیات است. ایجادوصیت عبارت است از وصیت کردم بعداز وفاتم فلان عمل را انجام دهید قید پس از مرگ لازم است،چون محتوای آن شامل بعدازمرگ می شود وقبول وصیت به هرلفظی انجام می گردد.گرفتن موضوع وصیت وتصرف درآن وصیت درجایی به قبول نیاز داردکه درحق اوقبول امکان داشته باشد.مثلا وصیت برای تعدادی معین، نه غیرمعین مثل فقراء برای ساختن مسجدوپل، ازاینکه وصیت به ایجاب وقبول نیازمنداست فهمیده می شودکه وصیت عقداست وازاینکه موصی تازنده هست می تواند از وصیتش برگردد وموصی له هم اگر بعداز فوت موصی قبول نکرده باشد. چنین حقی را دارد: و ازعلائم وقیودآن دانسته می شود ولی بنابربعضی ملاحظات وصیت به عقدلازم ملحق می گردد نظربه اینکه دراکثرموارد وصیت عقدجایز می باشد.قبول لفظی ومقارن بودن ایجاب باقبول درآن شرط نیست بلکه قبول به هرشکل که باشدجایز است.چه بعدازایجاب باشدوچه همزمان آن امکان دارد ،منظورمصنف ازتاخیرقبول تاخیرآن ازحیات موصی وتوام بودن آن بافوت اوباشدولی قول اول:باروش مصنف مناسب تر می باشد زیرا ایشان اعتقاد به جوازتقدیم قبول بروفات هستندوقول دوم به مشهورفقهاء تعلق دارد. پس قول قویتر این است که ایجاب به تملیک بعدازمرگ تعلق می گیردباقبول تملیک قبل ازمرگ منافات پیدا نمی کند.زیرا قبول آن نیزقبول تملیک بعدازعقداست.بنابراین تازمانی که موصی له وصیت را پیش ازقبول ردنکرده باشد،می تواندآن راقبول کند.اما اگر وصیت را رد کرده باشد.موثرنخواهدبود.چونکه با رد آن ایجاب باطل می گردد.البته اگر وصیت رادرزمان زنده بودن وصی ردکرده باشد می تواند بعدازفوت اوقبول کند.چه اینکه ردوصیت قبل ازوفات ارزش ندارد،زیرا ملکیت مورد وصیت درزمان حیات موصی قابل تحقق نیست وملکیت بعدازوفات هم هنوزواقع نشده است.این قول باعقیده فقهایی که تاخرقبول ازحیات را لازم می دانندمناسبتر است.اما بنابراین قبول درزمان حیات موصی جایزباشد.باید رد وصیت درزمان حیات نیزاثر داشته باشد.زیرا یکی ازدورکن عقددرزمانی که لازم است موجودباشد.وجودندارد می توان گفت بعداز رد وصیت قبول آن نه درزمان حیات موثراست ونه پس ازآن :زیرا رد وصیت ایجاب قبلی راباطل می کند وبعدازآن هم چیزی که مستلزم وصیت باشددرکارنیست.هرگاه موصی له بعدازوفات وقبل ازقبول وصیت رارد کند وصیت به اتفاق فقها باطل می شود.اگرچه موصی به قبض کرده باشد.زیرا قبض بدون قبول اثری ندارد. واگربعدازقبول رد کند مطابق قول بهتر از دو قول موجود وصیت باطل نمی شوداگرچه موصی به قبض نکرده باشد.زیرا باقبول ملکیت حاصل می شود.بنابراین این رد کردن آن راباطل نمی سازد. همان طورکه رد سایر عقود ملکیت آور پس ازتحقق قبول چنین است چه آنکه زوال ملکیت پس از تحقق آن متوقف بروجود سبب ناقل است که دراینجا وجود نداردواصل هم عدم زوال ملکیت است.برخی گفتند بنابراین که قبض شرط صحت ملک باشدچنانچه درهبه چنین است ردکردن هم می تواند موثرباشد ازاین رو با وصیت قبل ازقبض مورد وصیت، عقدباطل می شوداین قول ضعیف است. زیرا قیاس باطل است واصل هم عدم زوال ملکیت به چنین سببی است همچنین استصحاب حکم ملکیت قبلی به قوت خود باقی است :حق قبول وصیت به وارث موصی له منتقل می گردد.اگر موصی له قبل از قبول وصیت از دنیا رفته باشد چه زمان حیات موصی فوت کند یا بعداز آن بنابر قول مشهور مستند این قول روایتی است که با اطلاق خود دلالت برانتقال حق قبول وصیت به وارث موصی له می کند. قول قویتراین است که چنانچه غرض موصی له تعلق گرفته باشدبامرگ موصی له وصیت باطل می شود درغیر اینصورت باطل نمی شود واین حال اگر موصی له قبل ازمرگ موصی بمیرد عین موصی به ، درملک او داخل نمی شودواگربعدازمرگ موصی فوت کند دراینکه موصی به، درملک اوداخل می شودیا خیر دواحتمال وجود دارد اگر قائل به کاشف بودن قبول دروصیت باشیم قول اول موجه است ولی اگر قائل به ناقل بوده قبل دروصیت باشیم قول دوم موجه است وامکان دارد بگوییم بامرگ موصی :موصی له مالک موصی به می شود:اما این ملکیت متزلزل است که با قبول وصیت مستقر می گردد اینها چند احتمال است که ذکر خواهدشد. دروصیت کننده کمال شرط است یعنی بالغ وعاقل باشد ومحجور نباشد ودرقبول وصیت کودکی که سن اوبه ده سال رسیده است:ولی وصیت کردن دیوانه، مست وکسی که زخم کشنده ای برخود وارد ساخته است باطل می باشد ومورداول بطلان وصیت مورداخیرمستندش نقل امام جعفرصادق (ع) است:که فرمودند:اگرشخصی بعدازواردساختن زخم برخودیا انجام عملی که ممکنه منجربه قتل گردداقدام به وصیت نماید.وصیت اوجایز نیست ودیگراینکه این عمل وی دلالت برسفاهت اودارد.همچنین اودرحکم مرده است بنابراین احکام زنده براو جاری نمی گردد. درمقابل گفته شده است :وصیت چنین فردی اگر عقلش ثابت باشد صحیح است.واین قول درصورت عدم تعارض باروایت مشهور قول نیکوی بود. امااینکه گفته شده به جهت سفاهت وصیت اوصحیح نیست چندان درست نیست وضعیف ترازاین تعلیل این استدلال است که گفته شد اوبه منزله مرده است زیرا درصورت مشخص بودن به رشد او صرف این امر مانع ازتصرف او نخواهد بود.ولیکن محل نزاع جایی است که خود عمدا چنین زخمی برخود وارد می سازد.اما اگر به خطا یا اشتباه چنین کند. اتفاق نظر وجودداردکه وصیت چنین کسی صحیح است. شرط است موصی له در وقت وصیت وجود داشته باشدوبتواند مالک شود پس اگر برای جنین وصیت شده باشدوجود او درحال وصیت چنین اعتبارمی شودکه بعداز گذشت کمتر از شش ماه از زمان وصیت متولدگردد.:یااینکه بعدازگذشت حداکثرمدت حمل وکمترازآن کودک به دنیا بیاید.البته مشروط به آنکه شوهریا مولی نباشد.

وصیت به ابراء اگرکسی ازدیگری طلبی داشته باشدو وصیت کندکه به محض فوت او آن طلب ساقط گردد این وصیت را وصیت به ابراء می نامند.ابراءموجب اسقاط است اسقاط با تملیک فرق دارد.بنابراین وصیت به ابراء را وصیت تملیکی نمی دانند دراین موردحق تقدم معنی ندارد موصی له فقط یک حق دارد که با دو شرط ذیل حق خودبخود صورت خارجی پیدامی کند وبه حق اصالی مبدل می شود. ۱-موت موصی: ۲-وجودترکه درحین موت با وجوداین دو شرط موصی له خودبخود ساقط می شود وفرض مالکیت متزلزل هم برای ورثه تصور نمی شود.(استنادبه ماده ۸۶۸) الف-وصیت تملیکی بوقف شدن ملک معین دراین مورد هم حق تقدم تصور نمی شود وبه محض فوت موصی آن ملک وقف خواهدشد. ب-وصیت تملیکی بنفع غیرمحصور که قبول درآن لازم نیست حق تقدم دراین موردوجود ندارد وبا همان دوشرط که درمورد اول گفته شد تملیک صورت می گیرد. قدر مشترک بین جمیع اقسام وصایای تملیکی حق موصی له است که بااراده یکه جانبه موصی وبصرف رضای اوپدید می آیدوبا فوت موصی این حق تقدم مذکور هم باشد. دراین مورد وصیت به وقف یا وصیت به عمری و رقبی، سکنی، نیز وجود دارد.

عناصر وصیت تملیکی ۱-قصدموصی : وصیت تملیکی از ایقاعات است . ۲-انشاء درقصد : درعلم حقوق دو نوع قصد وجود دارد .قصدانشاء.قصداخبار. ایقاع وعقود ازحیث قصد انشاء یکسان هستند یعنی این نوع قصد در عقد ودر ایقاع وجود دارد.پس درهر عقد ودرهر ایقاع قصد نتیجه عقد یا ایقاع باید وجود داشته باشدوگرنه عقد یا ایقاع باطل است. ۳-ملک : موردوصیت که موصی به نامیده می شود باید اختصاص به موصی داشته باشد واز آن دیگری نباشد.خواه موصی به مال باشد خواه نباشد مانند آلبوم عکس. ۴-تعهد :کسی که وصیت تملیکی می کندیعنی قصدیک جانبه خودرا اظهار می داردخودراملتزم ومتعهدبه ایجاد حق تقدم درضمن یک حق به سود موصی له می کند. ۵-استیفاء حق پس ازموت :این عنصرحتمی ومهم وصیت تملیکی است موصی باوصیتی که می کند درمقام استیفاء حق برای بعداز موت خودبرمی آید،فرق نمی کند که بموجب وصیت حقی به سودموصی له ایجادشودیا ذمه اوموجب وصیت به محض فوت موصی بری گردد.که این را وصیت به ابراء نامیده اند.بادرج این عنصردرمیان عناصر وصیت تملیکی ایرادات مربوط به تملیک درماده ۸۲۶ق م دفع می شود زیرا استیفاء حق شامل وصیت به تملیک وشامل وصیت به ابراء می گردد.پس وصیت را می توان اینطور بیان کرد (وصیت انشاء امری است که اثرآن معلق به موت باشد). ۶-دخل وتصرف درترکه : دراین مورد به دوصورت انجام میگیرد. الف-بصورت حذف رقمی ازترکه به سود خودموصی مانند وصیت به ثلث که در مصارف خیرات برای موصی خرج می شودیابه سودغیر… ب-به صورت تعیین سهم الارث. ۷-عدم پیدایش ولایت برای دیگری:ولایت سلطه واختیار قانونی است متولی موقوفه برموقوفه ولایت دارد.اگروصیتی ایجادولایت برای دیگر نکند آن یک وصیت تملیکی است. وصیت عهدی : عبارت است از دادن ولایت برای انجام دادن کاریا کارهای معین برای بعدازممات. اجزاء موصی به دروصیت تملیکی : الف- پرداختن بدهی های موصی ب-وصول مطالبات موصی ج-پس دادن ودیعه ای که نزدموصی بوده وتعلق به دیگران دارد و نیزپس گرفتن ودیعه هایی که موصی نزد دیگران دارد. د-ولایت بر اولاد و اولاد اولاد موصی،یعنی ولایت بر صغیروسفیه ودیوانه وحفظ آنان. و-توزیع حقوق واجبه. عبارت است از تعهدات دینی ومدنی موصی ازقبیل پرداختن دیون ودادن زکات یا مالیات وعوارض شهرداری. م-انجام دادن تبرعات موصی که خوداو امر به آنها کرده است ماننداجراء وصیت به ثلث که همراه با انجام دادن تبرعات است . پایه اصطلاح عهدی در واژه هایی ازقبیل عقد عهدی بیع عهدی وصیت عهدی یمسان است یعنی دانشمندان این طور فکرکرده اند، که عمل حقوقی که منشاء تعهد فعل یا ترک است عمل حقوقی عهدی است.باقی اعمال حقوقی را که منشاء تعهدفعل وترک نیستند عمل حقوقی تملیکی نامیده اند.مانند بیعی که همزمان باایجاب وقبول موجب انتقال مالکیت مبیع می شود. بنابراین مقدمه اگر آن عمل حقوقی عهدی عقدباشد آن عقد را عقدعهدی نامیده اند واگر بیع باشد بیع عهدی می باشد.واگر وصیت باشد وصیت عهدی نام دارد.ازآنجا که وصیت عهدی برابر قانون مدنی تعهد فعل برای وصی پدید می آورد بهمین جهت این وصیت را وصیت عهدی خوانده اند. ولی دروصیت تملیکی تعهد فعل وجودندارد بلکه هدف موصی دخل وتصرف درترکه است که به صورت یک حق همزمان باایجاب موصی پدید می آید. *از ابتداء تعریف وصیت تا اجزاء موصی به در وصیت تملیکی ( لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی از ص۳۳۹ الی ۳۶۷ )

تلف شدن موصی به : موصی به ممکنه پیش ازفوت موصی ویا بعدازآن قبل از قبض موصی له تلف شود. بنابراین موضوع رادر دو فرض بررسی می کنیم: ۱-تلف موصی به پیش ازموت موصی:اگر موصی به قبل ازموت موصی تلف شودچون موضوع وصیت ازبین رفته است،وصیت هم با انتفاء موضوع خودازبین می رود.اگرموصی به خانه معین باشد وقبل ازموت موصی خراب شود آن وصیت بعلت انتفاء عرفی موضوع آن منحل می گردد. تلف موصی به پس ازفوت موصی وپیش ازقبول موصی له هم همین حکم را دارد.اگر خودبخود وبدون مسئولیت غیر تلف شده باشد. ۲-تلف موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض :ممکن است موصی به بعدازموت موصی وقبل ازقبض بوسیله موصی له،تلف گرددخواه موصی له قبول وصیت کرده باشد خواه نه . درفرضی که موصی له وصیت را قبول کرده باشد تلف برمال او وارد می شود دراین صورت مشکلی نیست.اما اگر وصیت راقبول نکرده ومال مورد وصیت بصورتی تلف شود که قانونا برای آن تلف مسئولی وجود داشته باشد.تکلیف به چه صورت است: اول:وصیت به سهم مشاع: اگر ثلث مشاع ترکه موصی به باشد.مثلا بخشی ازترکه تلف شود موصی له و ورثه موصی به یک نسبت زیان می بینند اگر تلف را مسئول نباشد. اگر مسئول باشد بدل می دهد وجبران زیان همه می شود. دوم:اگر موصی به عین معین باشدوتلف شوداین تلف فقط متوجه خودموصی له است وربطی به ورثه موصی ندارد.اگر تلف را مسئول نباشدوبعد ازقبول وصیت وقبل از قبض ،تلف شده باشد ازجیب موصی له رفته است.اگرتلف را مسئول باشد بدل را به او می دهد.اگر دراین فرض بخش دیگر ترکه غیراز موصی به تلف شود زیان فقط متوجه ورثه است.هم چنین اگر موصی به سهم مشاع بوده و وصی آن راطبق وصیت میت افرازکندوپیش ازاین که آن را به وصی له تسلیم نماید بدون تعدی وتفریط وصی تلف شود. زیرابعدازتشخیص سهم موصی له موصی به درحکم عین معین است. سوم:اگربه کلی وصیت کندوبعداز موت موصی ،بخشی ازترکه تلف شود این هم مانند وصیت به عین معین است درفرض تلف غیر عین موصی به که زیان بر ورثه است نه برموصی له مثلا وصیت کندکه هزار تومان ازترکه ازآن حسن باشد.دراین فرض چون موصی به معین نیست ومشخص هم نشده است نمی تواند موضوع تلف قرارگیرد.بنابراین حصه او محفوظ است.(کتاب وصیت لنگرودی ص۸۷ )

درحکم تلف موصی به: ممکنه بجای اینکه بخشی ازترکه تلف شود مستحق للغیر درآید. مثلا:اینکه موصی درزمان حیات خود مالی را بخردوبعد ازفوت او معلوم شود که مبیع مستحق للغیر است. این نیز درحکم تلف بخشی ازترکه است.بلکه ازآن هم قوی تر است.زیرا اساسا مال موصی نبوده است.(کتاب لنگرودی ص ۸۹)

نوسان قیمت موصی به: میزان ثلث به اعتبار دارائی موصی درحین وفات معین می شود نه به اعتبار دارائی او درحین وصیت.بنابراین نوسان قیمت تمام یا بخشی ازترکه تاثیر در تعیین موصی به و تسلیم آن به موصی له ندارد.( کتاب لنگرودی ص ۸۹ )

موصی واهلیت آن: موصی کسی است که اقدام به وصیت تملیکی وعهدی می کند. از آنجا که وصیت یک عمل حقوقی است ودرهرعمل حقوقی قصد انشاء لازم است ونیز برای آن کار اهلیت داشته باشد.اگر وصیت عقد باشد برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوندباید بالغ وعاقل ورشید باشند.اشخاص زیر محجور واز تصرف دراموال وحقوق مالی خود ممنوع هستند:صغار،اشخاص غیر رشید،مجانین.یااینکه هرگاه طفل هم پدر وهم جد پدری داشته باشدو یکی ازآنها محجور یا بعلتی ممنوع ازتصرف دراموال مولی علیه گردد،ولایت قانونی او ساقط می شود.وقتی که بعلت حجر ولی قهری ولایت اوساقط شود نمی تواند وصیت به شخص دیگرکندکه از اطفال او مواظبت کنندوبه همین جهت صاحب نظر می گویند:موصی باید بالغ وعاقل ورشیدباشد کس که چنین نیست برخویشتن تسلط ندارد تا چه رسد که بردیگران یعنی مولی علیه خود ولایت داشته باشد.(کتاب وصیت لنگرودی ص ۱۴۱)

وصیت اتباع خارجی: داشتن تابعیت بیگانه نمی تواند موجب حجرباشد.اگر قانونگذاران جهان برای اتباعه خارجه ازنظر تملیک غیرمنقول محدودیت هایی رادرنظر گرفته اند این محدودیت ها ازنوع اقدامات احتیاطی به سودکشور است چنانچه درمورد مفلس،معسر،ورشکسته، مریض درمرض موت موصی که قبل ازوصیت،اقدام به خودکشی کند.هم دست به تدابیر احتیاطی زده اند.این تدابیر رانباید علامت حجر شمرد.حال اگر شخصی ایرانی یا بیگانه نسبت به مال غیرمنقول که در ایران دارد یکی از اتباع خارجه وصیت کنداین وصیت غیرنافذ خواهدبودتا زمانی که اجازه استملاک طبق آیین نامه استملاک اتباع خارجه صادرگردد.اگر اجازه ندهند آن وصیت ازاعتبار می افتد.وبتواند مالک چیزی شود که برای او وصیت شده است.

نتیجه: وصیت به طور متداول در فقه ما بیان وازجانب علمای در کتابهای و درنوشته های مختلف مورد بررسی قرار گرفته است. قانون ما هم با توجه به مسائل فقهی تنظیم شده ومورد اجراء قرار گرفته است. هر چند بعضی از مسائل فقهی با قانون تفاوت نسبی دارند اما در اصول کلی آن به یک منشا ویک منبع می رسند.وصیت، یکی ازاین موضوعات می باشد که هم در فقه وهم در حقوق مطالب بسیاری درموردآن نوشته ورساله های متفاوتی گفته شده است. وصیت بطور کلی باید جوری نوشته شود که هم از نظر فقهی وهم از نظر قانونی معتبر بوده و در موقع بروز مشکل بتواند آن را با دلایل حقوقی اثبات کرد.هدف از نوشتن این مقاله قیاس دو منبع قانون وفقه و روشن کردن بعضی از مطالبه مبهم وآشنا کردن خواننده با بعضی از مسائل مهم وصیت می باشد.

منابع: ۱-قانون مدنی در نظم کنونی دکتر کاتوزیان ۲-حقوق مدنی جلد سوم دکتر سید حسن امامی ۳-لمعه دمشقیعه دکتر ابراهیم لطفی ۴-کتاب وصیت :محمد جعفر جعفری لنگرودی ۵-قانون مدنی(وصیت) ۶-قانون آیین دادرسی مدنی(وصیت) ۷-قانون امور حسبی(وصیت)

 

برابری دین در قصاص نفس ونقدی برآن

فصل اول۱- تعریف قصاص نفس معنی اصلی واژه قصاص را دنبال کردن ردپا و پیگیری دانسته اند و در اصطلاح آنرا به مقابله به مثل در جنایت عمدی تعبیر کرده اند که در این مقام آنرا با واژه ی قود هم معنی می دانند. با عنایت به اینکه قصاص نفس در فقه و قانون فعلی ما شرایطی دارد به نظر نگارنده دانشواژه قصاص را با الهام از ماده ۱۴ قانون مجازات اسلامی و مفهوم اصطلاحی آن و آیه ۳۵ سوره اسراء باید این گونه تعریف کرد : کشتن قاتل عمدی با درخواست ولی دم با رعایت شرایطی خاص. منظور از شرایط خاص نیز عبارتند از همتایی دین قاتل و مقتول ، فقدان رابطه ی پدر فرزندی ، بلوغ و عقل و قاتل و مقتول و…. است که در مواد ۲۱۹ تا ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی بیان شده است .

۲- پیشینه قصاص نفس ظهور قانون قصاص یا lex Talionis را مربوطه به دوره ی دادگستری خصوصی ( که دومین دوره از ادوار تحولات حقوق کیفری است ) می دانند. قصاص در قانون حمورابی ، قوانین ایران باستان، یونان باستان ، روم باستان ، دین یهود و اسلام وجود داشته است. از آیه ی ۴۵ سوره ی مائده بدست می آید که قصاص نفس در دین یهود جزو مقرراتی بوده که در متن تورات آمده است . لیکن علامه طباطبایی در ذیل تفسیر آیه ی ۱۷۸سوره بقره عنوان داشته که در میان مسیحیان در هیچ موردی قصاص نفس تجویز نشده است . ۳- مفهوم برابری دین در قصاص فقهای امامیه غالبا در تعریف قتل عمد یا موجبات قصاص نفس واژه مکافیه و المکافئه را بکار می برند مثلا شهید اول در مورد قصاص نفس می گوید: و موجبه ازهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا عدوانا. همچنین محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام می نویسد: و هو ازهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا و عدوانا. که می توان این دو جمله را اینگونه به پارسی برگردان کرد: و آن بیرون کردن ( یا بیرون کشیدن) ارادی جانی پاک و همتا ( یا برابر ) به ستم. منظور از واژه مکافیه که ما آن را همتا معنی کرده ایم همتایی قاتل و مقتول مد نظر است. در فقه به سه گونه همتایی و برابری در خصوص قصاص نفس اشاره شده است : ۱- همتایی در آزاد یا برده بودن۲- همتایی در کمال۳- همتایی در دین. منظور از همتای در آزاده یا برده بودن این است که در شرایطی که نظام برده داری حاکم باشد شخص آزاد را فقط به خاطر کشتن فردی آزاد قصاص می کنند اما آزاد به خاطر کشتن برده قصاص نمی شود. ( البته اگر فرد آزادی عادت به کشتن برده ها کند برای ریشه کن کردن بی باکی او کشته می شودنه به عنوان قصاص ) برده را به خاطر کشتن برده قصاص می کنند لیکن اگر آزادی برده ای را بکشد قصاص نمی شود اما اگر برده ای فرد آزادی را بکشد قصاص می شود ؟! با توجه به اینکه نظام برده داری اکنون به واسطه ایجاد نظامات حقوق بشری از بین رفته اکنون بحث در این مورد کلا منتفی است هر چند که فقهای معاصر همچنان در کتابهای خود در این خصوص مباحث مفصل دارند ؟! ریشه همتایی قاتل و مقتول در آزاد یا برده بودن به آیات ۱۷۸ بقره و ۴۵ مائده بر می گردد. اما منظور از همتایی در کمال ،برابری و همانندی در داشتن عقل و بلوغ است و طبق نظر فقها قاتل در صورت وجود سایر شرایط و نیز برابری وی با مقتول از نظر عقل و بلوغ قابل قصاص می باشد. سومین نوع همتایی برابر قاتل و مقتول از نظر دین می باشد که موضوع بحث ماست. در اینجا مسلمان بودن یا کافر بودن قاتل و مقتول مورد نظر می باشد که شقوق مختلفی را در بر می گیرد و وضعیت قاتل برحسب این که مسلمان می باشد یا مرتد یا کافر ( اعم از کتابی یا غیر کتابی را بکشد )ویااین که کافری ( اعم کتابی یا غیر کتابی ) مسلمان یا مرتدی را بکشد و یا اینکه کافری کافر دیگری را به قتل رساند مورد بررسی قرار می گیرد که نگارنده این شقوق را در فصل دوم توضیح خواهد داد. در این قسمت نکاتی در خورد یادآوری است : ۳-۱- اکثر فقها و حقوق دانان ( البته در حدی که اینجانب مطالعه کرده ام ) بحث برابری یا همتایی دین قاتل و مقتول را اجماع فقها می دانند در حالی که این نظر درست نیست و ما نظر کسانی که خرق اجماع کرده اند را در فصل دوم خواهیم آورد. ۳-۲- شرط برابری دین در قصاص چه در کلام فقها و چه در قانون یکسر به نفع قاتل مسلمان قرار داده شده است . به عبارتی شرط تحقق مجازات قصاص برای قاتل مسلمان این است که با وجود سایر شرایط اگر مقتول هم مسلمان باشد قاتل قابل قصاص خواهد بود. ۳-۳- در شرط برابری و همتای دین در قصاص نفس، همتایی در هنگام وقوع قتل ملاک می باشد یعنی قاتل و مقتول اگر در زمان وقوع جرم همدین باشند قاتل قصاص خواهد شد البته به صورت استثنایی اگر قاتل کافر باشد و کافری را بکشد و سپس واقعا مسلمان شود ( نه ظاهرا ) قاتل تازه مسلمان قصاص نخواهد شد که به نظر می رسد مبنای این استثناء قاعده جب می باشد . ۳-۴۰- هر چند عنوان همتایی در دین این مفهوم را به ذهن می رساند که اگر دو کافر از دو دین مختلف باشند نباید قاتل را قصاص کرد اما با مطالعه کتب فقهی بدست می آید کفار از نظر اسلام با هم فرقی ندارند خواه کتابی باشند یا غیر کتابی .در همین راستا است که ماده ۲۱۰ ق م ا می گوید: « هر گاه کافر ذمی عمدا کافر ذمی دیگر را بکشد قصاص می شود اگر چه پیرو دو دین مختلف باشند».

۴- ماهیت حقوقی شرط همتایی در دینپرسشی که در خصوص شرط همتایی در دین در بحث قصاص نفس مطرح می شود این است که از دیدگاه حقوق جزای عمومی این شرط از موارد سقوط مجازتها است یا از موانع و علل رافع مسئولیت کیفری یا عنوانی دیگر دارد؟فقها ( البته در حدود مطالعات اینجانب ) این شرط را غالبا زیر عنوان شرایط قصاص بررسی کرده اند یعنی شرایطی که موجب می شود قصاص ثابت شود از جمله شهید اول ، آیت الله مکارم شیرازی ، آیت الله مجلسی اول و مجلسی دوم ، آیت الله بهجت ، آیت الله فیاض کابلی و شیخ بهایی ، ولی قانون گذار ما در زیر عنوان شرایط قصاص این شرط را پیش بینی نکرده است . یکی از محققان در خصوص این موضوع می نویسد: « در رابطه با عوامل سقوط مجازات قصاص آراء و نظریات متعددی وجود دارد برخی از حقوقدانان عرب شرایط سقوط قصاص ( مانند تساوی در دین بین قاتل و مقتول ) را به عنوان عامل سقوط قصاص ذکر کرده اند و عده ای دیگر همان موارد را داخل در موانع قصاص دانسته اند برخی نیز آن را از شروط لازم جهت وجوب قصاص بر شمرده اند در میان حقوقدانان ایرانی نیز در رابطه با موارد سقوط مجازات قصاص اختلاف نظر وجود دارد» مثلا دکتر گلدوزیان این شرط را از موارد سقوط و معافیت قصاص می داند لیکن دکتر میر محمد صادقی این شرط را در زیر عنوان موارد سقوط یا عدم اجرای قصاص آورد و دکتر پوربافرانی این شرط را از موانع یا علل رافع مسئولیت کیفری می داند. به نظر اینجانب شرط همتایی قاتل و مقتول را نمی توان از موارد سقوط مجازتها یا علل رافع مسئولیت دانست زیرا حقوقدانانی که در رشته حقوق جزای عمومی قلم فرسایی کرده اند موارد سقوط مجازاتها را صرفا شامل مرگ و جنون محکوم علیه ، رضایت مجنی علیه ، عفو و مرور زمان اجرای مجازتها می دانند و علل رافع مسئولیت نیز شامل اجبار ، اکراه ، اشتباه و جهل ، کودکی ، جنون حین ارتکاب جرم ، مستی ، خواب و بیهوشی می باشد. هر چند در تمام این موارد کیفر منتفی می شود اما به نظر اینجانب این شرط را در صورتی که قاتل مسلمان یا مرتد باشد و مقتول کافر باشد ( که باعث می شود مجازات قصاص منتفی شود ) باید از موارد معاذیر قانونی دانست همانطور که می دانید معاذیر قلانونی دو نوعند: الف – معاذیری که موجب معافیت مطلق بزهکار از کیفر می شود ( مثل توبه قبل از گواهی گواهان در جرم لواط یا تنفیذ یا شرب خمر) . ب – معاذیری که موجب تخفیف کیفر بزهکار می شوند مثل اقرار یا اطلاع به مامورین و کمک به کشف جرم توسط بزهکار در جرم تهیه و ترویج سکه قلب ( موضوع ماده ۵۲۱ ق م ا ). در معاذیر قانونی از نظر ماهوی ،مرتکب ، مجرم و مقصر است و مسئولیت کیفری و مجرمیت وی زایل نمی شود. و در ما نحن فیه اگر مسلمان عمدا کافری را به قتل برساند صرفا مجازات قصاص او منتقی شده و مجازات وی به مجازات مندرج در ماده ۶۱۲ ق .م.ا که می گوید هر کس مرتکب قتل عمد شود و به هر علت قصاص نشود به حبس از ۳ تا ۱۰ سال محکوم می شود تخفیف می یابد. ۵- مستندات شرعی شرط همتایی دین در قصاص نفسمستندات شرعی شرط همتایی دین در قصاص نفس به تریب برتری منابع حقوق اسلام عبارتند از : ۵-۱- قرآندر قرآن سه آیه ی ۱۷۸ سوره ی بقره و ۴۵ سوره ی مائده و آیه ی۱۴۱ سوره ی نساء در خصوص برابری دین در قصاص نفس مورد استناد فقها قرار گرفته است که در زیر ترجمه و تفسیر مختصر آنها آورده می شود . ۵-۱-۱- آیه ی ۱۷۸ سوره ی بقره « ای کسانی که ایمان آورده اید قصاص در مورد کشتگان بر شما مقرر گردیده : آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده و زن در برابر زن سپس کسی که از جانب برادرش برای او چیزی بخشوده شود از کار پسندیده ای پیروی شده است این تخفیف رحمتی از جانب پرودگار است پس کسی که پس از اخذ دیه باز تجاوز کند و انتقام بگیرد برای او عذابی دردناک است». دکتر ابوالقاسم گرجی در تفسیر این آیه می نویسد : « برابری در خود مفهود قصاص نهفته است آیه شریفه به گونه دقیقی این برابری را بیان فرموده است و اینکه فقها از این برابری به مماثلث تعبیر کرده اند به نظر اینجانب چندان دقیق نیست و آنطور که باید مفهوم دقیق قصاص را نمی رساند آنچه از آیه استنباط می شود این است که در رابطه با هر کدام از حریت و رقیت ، رجلیت و انوثیت و احیانا امور دیگر ، قتل بر ۴ نوع است و آیه شریفه در سه مورد از هر کدام بر مشروعیت قصاص دلالت ندارد بلکه چه بسا بتوان گفت بر عدم مشروعیت دلالت دارد» . این نویسنده پس از بحث راجع به همتایی قاتل و مقتول در آزاد یا برده بودن می نویسد :«آنچه در شرط تساوی قاتل و مقتول از لحاظ بردگی و آزادی گفته شد در شرط تساوی آنان از لحاظ اسلام و کفر ، رجلیت و انوثیت و غیره هم می توان گفت. اقسام ، همان اقسام است و احکام ، همان احکام ، نیازی به اعاده و تکرار ندارد مقصود ، این است که در قصاص صرف مماثلت ظاهری کفایت نمی کند قاتل و مقتول ، باید از لحاظ اجتماعی و مقررات قانونی هم برابری داشته باشند تا بتوان قاتل را در مقابل مقتول قصاص نمود. » ۵-۱-۲- آیه ی ۴۵ سوره ی مائده « مقرر کردیم به ایشان (یهود) در تورات که انسان در برابر انسان است وچشم در برابر چشم و بینی در برابر بینی وگوش در برابر گوش و دندان در برابر دندان و در جراحتها قصاص است پس کسی که صدقه دهد همان کفاره گناه اوست و کسانی که به آنچه خداوند نازل فرموده است حکم نکنند هم آنان ظالم است» . هر چند بیشتر مفاد آیه در خصوص مماثلت اعضا در قصاص است لیکن به نظر می رسد فقها از عبارت انسان در برابر انسان مفهوم برابری در قصاص را استنباط کرده اند و برای آن شقوقی را قایل شده اند. نکته دیگری که در این آیه وجود دارد و پیشتر هم گفته شد برابری در قصاص ،در دین یهود و کتاب تورات نیز وجود دارد. نکته : به نظر نگارنده در خصوص تفسیر این آیات راجع به شرط برابری افراط هایی صورت گرفته که در فصل پایانی توضیح خواهم داد و انتقاد خود را خواهم گفت.

۵-۱-۳- آیه ی ۱۴۱ سوره ی نساء « خداوند برای کافران بر مومنین راهی قرار نداده است ». واژه راه یا سبیل را به تسلط پیدا کردن تعبیر کرده اند و از این قاعده در فقه به قاعده نفی سبیل یاد می کنند و منظورشان در خصوص شرط برابری دین قاتل و مقتول این است که اگرمسلمانی توسط کافری کشته شود به استناد این قاعده کافر نمی تواند از این طریق بر مسلمان قاتل مسلط شده و قصاص او را بخواهد.

۵-۲- سنتدر خصوص همتایی دین در قصاص نفس روایاتی وجود دارد که در کتاب منابع فقه شیعه جلد ۳۱ به طور مفصل و کامل بیان شده است که متن این روایات را عینا از کتاب مزبور در زیر می آورم: « باب ۴۲ حکم مسلمان ، اگر کافر یا ناصبی یا ذمی را بکشد یا مجروح سازد۳۲۷ -۴۷۵۶۷ – (۱) امام باقر علیه السلام فرمود: « مسلمان در برابر ذمی در مورد قتل و جراحت ها قصاص نمی شود؛ ولی از مسلمان بر پایه ذمه که هشتصد درهم است ، دیه گرفته می شود » ۳۲۸- ۴۷۵۶۸- (۲) پیامبر صلی الله علیه وآله فرمود:« مومن و معاهد در زمان معاهده اش ، در برابر کافر کشته نمی شود» ۳۲۹- ۴۷۵۶۹- (۳) اسماعیل بن فضل گوید :« از امام صادق علیه السلام درباره خون مجوس ، یهود و مسیحی پرسیدم که : آیا بر کسی که آنان را بکشد، در صورتی که اینان به مسلمانان خیانت کنند و دشمنی با آنان را آشکار سازند چیزی هست ؟ حضرت فرمود: نه ؛ مگر اینکه آن شخص به کشتن اینان عادت کرده باشد» اسماعیل گوید : و از امام صادق علیه السلام پرسیدم که : آیا مسلمان در برابر اهل ذمه و اهل کتاب اگر آنان را بکشد ، کشته می شود ؟ حضرت فرمود : نه، مگر اینکه به کشتن اینان عادت کرده باشد و از کشتن اینان دست نکشد که در این صورت با خواری کشته می شود» ۳۳۰- ۴۷۵۷۰- (۴) اسماعیل بن فضل گوید :« از امام صادق علیه السلام پرسیدم : آیا مسلمان در برابر اهل ذمه کشته می شود ؟ حضرت فرمود: نه ، مگر اینکه به کشتن اینان عادت کرده باشد که در این صورت با خواری کشته می شود» ۳۳۱- ۴۷۵۷۱- (۵) اسماعیل بن فضل گوید : « به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی مردی از اهل ذمه را کشته است حضرت فرمود: در برابر ذمی کشته نمی شود ؛ مگر اینکه به قتل عادت کرده باشد» ۳۳۲- ۴۷۵۷۲- (۶) امام صادق علیه السلام فرمود:« اگر مسلمان ، یهودی یا مسیحی یا مجوسی را بکشد و آنان بخواهند که قصاص کنند ، باید که فزونی دیه مسلمان را برگردانند و قصاص کنند.» شیخ طوسی رحمه الله این روایت را بر موردی تطبیق داده که مسلمان کشتن اهل ذمه را عادت خویش ساخته است. ۳۳۳- ۴۷۵۷۳- (۷) امام صادق علیه السلام فرمود:« اگر مسلمانی، یهودی یا مسیحی را بکشد ، به شدت ادب می شود و ضامن دیه اوست که همان هشتصد درهم است ولی اگر به قتل عادت کرده و به اولیای مشرک تفاوت بین دیه مشرک و مسلمان را پرداخت کرده است، این مسلمان در برابر ذمی کشته خواهد شد و بعضی از اهل کتاب در برابر بعضی کشته می شوند.» ۳۳۴- ۴۷۵۷۴- (۸) امام صادق علیه السلام فرمود:« اگر مسلمان ، فرد مسیحی را بکشد و بازماندگان مسیحی بخواهند که مسلمان را بکشند می توانند بکشند و تفاوت بین دو دیه را می پردازند.» ۳۳۵- ۴۷۵۷۵-(۹) امام صادق علیه السلام دوباره مرد مسلمانی که مردی از اهل ذمه را می کشد، فرمود: « این ، حدیث سختی است که مردم تاب تحمل آن را ندارند ولی ذمی ، دیه مسلمان را می پردازد و سپس در برابر ذمی ، مسلمان کشته می شود» شیخ طوسی رحمه الله این روایت و روایت پیشین و مشابه های آنها را بر موردی که مسلمان، کشتن اهل ذمی را عادت خویش ساخته، تطبیق کرده است و این بدان جهت است که مردم از کشتناهل ذمی خود را بازگیرند. ۳۳۶- ۴۷۵۷۶- (۱۰) امیرالمومنین علی علیه السلام فرمود:« اگر من مسلمان قاتل در برابر کافر می کشتم ، قطعا حراش در برابر هذلی «۱» می کشتم» ۳۳۷-۴۷۵۷۷-(۱۱) برید عجلی گوید : « از امام باقر علیه السلام درباره مومنی که مردی ناصبی که معروف به نصب و عدوات بود، برای دینش و از روی غضب و خشم به خاطر خداوند تبارک و تعالی کشت پرسیدم که : آیا در برابر ناصبی کشته می شود؟ حضرت فرمود: اما اینان او را در برابر کشتن ناصبی می کشند ولی اگر او را نزد امام عادلی ببرند ، او را در برابر ناصبی نمی کشد پرسیدم بنابراین خون ناصبی هدر می رود ؟ حضرت فرمود : نه ؛ ولی اگر وارثانی دارد ، امام باید دیه او را از بیت المال بپردازد؛ چرا که قاتل این ناصبی ، او را تنها از روی خشم و غضب برای خدا و امام و دین مسلمانان کشته است.» باب ۴۴ حکم مسیحی که مسلمان را بکشدخداوند متعال می فرماید: هنگامی که عذاب (شدید) ما را دیدند گفتند: هم اکنون به خداوند یگانه ایمان آوردیم و به معبودهایی که همتای او می شمردیم ، کافر شدیم. اما هنگامی که عذاب ما را مشاهده کردند ، ایمان شان برای آنها سودی نداشت این سنت خداوند است که همواره در میان بندگانش اجرا شده و آنجا کافران زیانکار شدند. «۱» ۳۴۱ -۴۷۵۸۱- (۱) امام باقر و امام صادق علیهما السلام درباره فرد مسیحی که مسلمانی را کشت و چون دستگیر شد مسلمان شد فرمودند:« او را در برابر کشتن مسلمان ، بکش سوال شد : اگر مسلمان نشد ؟ فرمودند: او را به اولیای مقتول تحویل می دهند اگر بخواهند، می کشند و اگر بخواهند عفو می کنند و اگر بخواهند ، به بردگی می گیرند و اگر مالی دارد، هم خودش وهم مالش را به اولیای مقتول تحویل می دهند» ۳۴۲- ۴۷۵۸۲- (۲) ابوبصیر گوید: « از او [ امام معصوم علیه السلام] درباره ذمی که دست مسلمانی را برده است پرسیدم : حضرت فرمود: اگر اولیای مسلمان بخواهند، دست ذمی بریده می شود و تفاوت بین دو دیه را می گیرند و اگر مسلمانی دست معاهدی را برید ، اولیای معاهد اگر بخواهند ، دیه دستش را می گیرنند و اگر بخواهند، دست مسلمان را می برند و تفاوت دو دیه را به او می دهند و اگر مسلمان ، ذمی را بکشد باز همین گونه عمل می شود» ۳۴۳- ۴۷۵۸۳- (۳) شیخ صدوق در کتاب مقنع گفته است :« اگر ذمی ، دست مرد مسلمانی را ببرد، آن مرد مسلمان دست ذمی را می برد و تفاوت بین دو دیه را می گیرد و اگر ذمی را بکشد او را در برابر مسلمان می کشند واگر اولیای او را بخواهند از مال ذمی یا اولیای او تفاوت دو دیه را می گیرند اگر مسلمانی دست معاهد را ببرد ( ادامه این متن ، همانند روایت قبلی است)». ۵-۳- اجماعهمانطور که پیشتر اشاره شد فقها در خصوص همتایی دین در قصاص نفس ادعای اجماع کرده اند لیکن حداقل یک نفر از فقهای متقدم و دو نفر از فقهای معاصر خرق اجماع نموده اند که در فصل دوم نظر این فقها را توصیف خواهم نمود.

فصل دوم

در این فصل دیدگاه فقها در خصوص شرط برابری دین قاتل و مقتول در قصاص نفس را که به دو دسته تقسیم می شوند بیان می نماییم .در دیدگاه اول که نظر مشهور است ترکیبی از گونه های قتل عمدی را بر حسب همسانی و ناهمسانی دین قاتل و مقتول بیان خواهیم نمود و در دیدگاه دوم نظر خارقین اجماع و نیز نظر فقه حنفیه در فقه اهل سنت را بیان می نمایم. ۱- دیدگاه فقهایی که همتایی دین قاتل و مقتول را در قصاص نفس لازم می دانند ( دیدگاه مشهور ) همانطور که پیشتر گفته آمد فقهای گذشته و بیشتر فقهای کنونی در این که دین قاتل و مقتول باید همسان باشد نظری یکسان دارند لیکن ما در این پژوهش چون توان بررسی و عنوان دیدگاه همه فقهایی که در خصوص این شرط هم نظرند وجود نداشت تنها از دیدگاههای فقهی فقهایی چون شهید اول – احمد نراقی – محمد باقر مجلسی اصفهانی ( مشهور به مجلسی دوم ) – محمد تقی مجلسی اصفهانی ( مشهور به مجلسی اول )- شیخ بهایی – آیت ا… محمد اسحاق فیاض کابلی – آیت الله مکارم شیرازی – آیت ا… محمد تقی بهجت و نویسنده شرح تبصره المتعلیمن و حضرت امام خمینی بهره برده ایم. لازم به یاد آوری است از آنجایی که فقها کفار را در خصوص شرط برابری دین یکسان می دانند جهت سهولت بحث ، ما در این پژوهش از تقسیم بندی کفار به کافر کتابی و غیر کتابی و مرتد بهره برده ایم هر چند که فقها در بیان اشکال و گونه های قتل عمدی همسانی و ناهمسانی قاتل و مقتول از تقسیم بندی کافرذمی و حربی و معاهد استفاده کرده اند که ما جهت جلوگیری از اطناب از این روش صرفنظر کرده وتنها یادآور می شویم منظور از کافر کتابی پیروان ادیان الهی غیر از اسلام می باشند که شامل یهودی، مسیحی و زرتشتی است و سایر کفار غیر کتابی محسوب می شوند و منظور از مرتد کسی است که پس از اظهار اسلام از دین اسلام روی گردان شده است . ۱-۱- گونه های قتل عمدی از دید همسانی و ناهمسانی دین قاتل و مقتول و احکام و آثار آنها :

۱-۱-۱- کشتن مسلمان توسط مسلمانکشتن مسلمان توسط مسلمان دیگر در صورت وجود سایر شرایط موجب قصاص قاتل می باشد لیکن در این مورد نکاتی در خور یادآوری است: ۱-۱-۱-۱- اگر مسلمانی توسط مسلمان دیگر کشته شود و سپس قاتل مسلمان مرتد شود باز هم قاتل قصاص می شود و نمی توان او را از کیفر معاف دانست زیرا قاتل و مقتول به هنگام وقوع قتل هر دو مسلمان بوده اند از سوی دیگر از آنجا که مرتد یا کافر ، مسلمانی را به قتل رسانند قصاص می شوند به طریق اولی اگر قاتل مسلمان مرتد شود قصاص خواهد شد ( یادآور می شود که این فرض را نگارنده در میان کتب فقهی مورد مطالعه ندیده است ). ۱-۱-۱-۲- اگر کافری مسلمانی را بکشد و سپس اسلام آورد در این فرض نیز قاتل قصاص می شود . و قاعده جب در اینجا مصداقی ندارد. ۱-۱-۱-۳- « اگر شخص دست مسلمانی را به قصد کشتن او ببرد و بعد از آن مجنی علیه مرتد شود و بمیرد قصاص نفس نسبت به جانی جاری نیست و ولی مقتول هم نمی تواند دست او را به عنوان قصاص ببرد، اما اگر مجنی علیه مرتد شود و بعد از آن توبه نماید و سپس از توبه بمیرد بعید نیست که قصاص برجانی ثابت شود هر چند ارتداد فطری باشد. » ۱-۱-۲- کشتن مسلمان توسط کافر کتابیاگر کافر کتابی ، مسلمانی را بکشد کافر کتابی شایسته قصاص خواهد بود و اموال و فرزندان خردسال او به بردگی اولیای دم مسلمان در می آیند البته برخی فقها مانند حضرت امام و آیت ا…. بهجت و محمد باقر مجلسی بر آنند که فرزندان قاتل کتابی به بردگی گرفته نمی شوند و آزاد محسوب می گرند و حتی دو نفر فقیه اخیر بر این باورند که ولی دم اگر قاتل را قصاص کند دیگر نمی تواند اموالش را تصاحب کند. فقها بر آنند که اگر قاتل، اسلام آورد پذیرش دین اسلام مانع قصاص او نمی شود و حکم سایر مسلمانان را دارد ولی مسلمان شدن وی موجب می شود که تنها به کیفر قصاص محکوم شود و دیگر فرزندان خردسالش را به بردگی نمی برند و اموالش را نیز تصاحب نمی کنند. ۱-۱-۳- کشتن مسلمان توسط کافر غیر کتابیحکم این مورد هم مانند حکم بند پیشین ( ۱-۱-۲) می باشد زیرا همان طور که پیشتر گفته آمد از دید بسیاری از فقها در مورد شرط برابری دین قاتل و مقتول در قصاص ،کفار بطور کلی خواه کتابی خواه غیر کتابی همسان و همانند هم محسوب می شوند. ۱-۱-۴- کشتن مسلمان توسط مرتدحکم این فرض از نابرابری را در کتب مورد مطالعه پیدا نکردم ولی قابل قصاص بودن مرتد که مسلمانی را کشته بسیار روشن و آشکار می باشد لیکن در این که آیا فرزندان خردسال وی هم به بردگی گرفته می شوند و اموالش به تصاحب اولیای دم در می آید یا نه؟ باید گفت هر چند مرتد پس از ارتداد نوعی کافر است ولی به نظر می رسد با توجه به اصل عدم و فقدان نص، این احکام را نمی توان در مورد مرتد اجرا نمود. ۱-۱-۵- کشتن مرتد توسط مسلماناگر مسلمان ، مرتدی را بکشد بنا به اجماع فقها قصاص نمی شود ولی در این مورد که آیا قاتل باید دیه بپردازد دو دیدگاه وجود دارد و دیدگاه مشهور آن است که دیه هم پرداخت نمی شود و به نظر می رسد علت و فلسفه این حکم آن است که مرتد صرف نظر از این که نوعی کافر است بعلت ارتداد مهدور الدم نیز محسوب می شود و به همین خاطر قاتل از پرداخت دیه مرتد معاف می باشد. ۱-۱-۶- کشتن کافر کتابی توسط مسلماندیدگاه مشهور میان فقها بر آن است که اگر مسلمانی کافری را بکشد قاتل از کیفر قصاص معاف می باشد اما فقها در این که قاتل مسلمان شایسته چه کیفری است دیدگاههای گوناگون دارند. دیدگاه مشهور بر این باور است که قاتل مسلمان را بخاطر کشتن کافر کتابی باید تعزیر کرد و از او دیه گرفت ولی برخی مانند حضرت امام خمینی و محمد تقی مجلسی و محمد باقر مجلسی شرط تعزیر و دیه را منوط به این می دانند که کشتن مقتول کتابی بعلت این که اهل ذمه است یا جزیه می دهد حرام می باشدو این مجازات باید اجرا شود. در اینجا نکاتی در خور یادآوری است : ۱-۱-۶-۱- دیه کافر کتابی ۸۰۰درهم است . ۱-۱-۶-۲- اگر مسلمانی به کشتن کفار کتابی خو کند کشته می شود ولی در این که این کشتن چه عنوانی دارد دیدگاهها گوناگون است برخی آن را قصاص می دانند و می گویند وارث کافر کتابی باید تفاضل دیه را به قاتل بدهد برخی این کشتن را حدافساد فی الارض می دانند و تفاضل را هم لازم نمی دانند برخی دیگر عمل را افساد فی الارض می دانند اما بر آنند مسلمان را بطور مطلق نمی توان کشت و تفاضل دیده هم در کار نیست ؟! در این که کشتن کافران کتابی توسط مسلمان چند بار باید تکرار شود تا آنرا خو کردن و عادت و اعتیاد محسوب کنیم ؟ آیت ا… بهجت می گوید :« تحقق اعتیاد به دو مرتبه اظهر است و جواز قصاص معتاد ، موجب جواز در دفعه سوم است بنابر احوط بلکه اظهر » ۱-۱-۶-۳- « اگر مسلمان بر ذمی به قصد کشتن جنایت کند یا خود جنایت معمولا کشنده باشد سپس ذمی اسلام اختیار کند و بمیرد در این فرض قصاص مطرح نیست » « اگر مسلمانی بر ذمی به قصد کشتن او جنایت کند یا نفس جنایت معمولا کشنده باشد سپس جانی مرتد شود وجنایت سرایت نموده موجب مرگ مجنی علیه گردد در این فرض گفته شده که قصاص بر عهده جانی نیست ولی اظهر آن است که قصاص ثابت باشد. » ۱-۱-۶-۴- اگر مسلمانی «تیری را پرتاب کند و هدف از آن ذمی یا کافر حری یا مرتد باشد اما آنها قبل از اصابت تیر اسلام اختیار نمایند قصاص ندارد اما دیه بر عهده پرتاب کننده می آید. » اگر مسلمانی بر کافر کتابی جرحی وارد کند و پس از آن جارح مرتد شود و سپس جراحت به نفس سرایت کند و کافر بمیرد قصاص منتفی است ولی دیه نفس را قاتل باید بپردازد. همچنین اگر مسلمان کافر کتابی را بکشد و سپس مرتد شود قصاص نخواهد شد و از کیفر قصاص معاف می شود. ۱-۱-۷- کشتن کافر غیر کتابی توسط مسلماندر مورد این گونه از قتل، فقها یا اظهار نظری نکرده اند یا با جملاتی مبهم از آن گذر کرده اند ولی قاعده کلی این است که مسلمان را بخاطر کشتن کافر غیر کتابی قصاص نمی کنند و مسلمان از کیفر قصاص معاف است . کفار غیر کتابی را از یک دید به حربی و غیر حربی و بعضا مستامن تقسیم کرده اند از دید نگارنده اگر مقتول کافر غیر کتابی حربی باشد یعنی کسی که کشتن او به واسطه جنگ مباح است در این که قتل او واجب است تردیدی نیست و از بدیهات عقلی است زیرا جایی که وجوب باشد ، کیفردادن امر واجب مضحک است . شهید اول در کتاب جهاد می گوید : کشتار کفار حربی پس از دعوت آنها به اسلام در صورتی که امتناع کنند واجب است تا این که یا مسلمان شوند یا کشته شوند همینطور کافر کتابی مگر این که شرط ذمه را بپذیرد. در مورد این بند دو فقیه در کتابهای خود با عباراتی مبهم اظهار نظر کرده اند مثلا آیت الله بهجت در کتاب جامع المسائل می نویسد :« سپس در مسلمان به سبب قتل کافر در قاص کشته نمی شود و ( همچنین قصاص در سایر جروح منتفی است ) چه آن که حربی باشد یا غیر بلکه تعزیر می شود در موارد حرمت قتل بدون از امام در غیر حربی و تعزیر در حربی مقتول ، بدون اذن ، مشکل است و تعریم می شود دیه ذمی را که ۸۰۰ درهم است.» در اینجا پرسشی که پیش می آید این است که مگر قتل حربی بدون اذن ،حرمت و تعزیر دارد ؟! به نظر می رسد شاید این حکم راجع موردی است که در زمان جنگ ، امام بنا به مصالحی کشتار را منع یا به سخنی دیگر حرام کند لذا اگر مسلمانی لغو دستور نماید بخاطر این لغو دستور تعزیر می شود نه بخاطر کشتن کافر حربی به هرحال سخن این فقیه روشن نیست . دومین فقیه آیت الله محمد اسحاق فیاض کابلی است که می نویسد :« اگر مسلمان کافری را بکشد ، کشته نمی شود ، فرقی نمی کند کفار ذمی باشد یا حربی ، امان گرفته باشد یا کافری که کشتنش جایز است البته اگر کشتن کافر جایز نباشد ،حاکم شرع بر حسب آنچه مصلحت می بیند قاتل را تعزیر می کند. » سخن این فقیه نیز در عبارت آخر مبهم است زیرا فرقی میان اقسام کفار ننهاده است و به نظر نگارنده این عبارت را نیز می توان با توضیحی که پیشتر گفته آمد توجیه کرد. همین فقیه در مساله ۳۳۰۵ می نویسد :« بنا بر اظهر اگر مسلمان ، کافر غیر ذمی از اقسام کفار را بکشد دیه هم ندارد. » ۱-۱-۸- کشتن مرتد توسط کافر کتابیاگر کافر کتابی ،مرتدی را بکشد قصاص می شود. اما آیت الله بهجت نظر خود را به گونه ای دیگر و البته مبهم بیان کرده و تامل نموده است .وی در این رابطه می گوید: « اگر ذمی ،مرتدی را از روی عمد به قتل رسانید پس در سقوط قصاص در واجب القتل مثل فطری یا ملی بعد از استتابه لازمه ( چنان که ساقط است در حربی و مرتد با مسلم بودن قاتل او ) تامل است و بر تقدیر سقوط قصاص اظهر سقوط دیه است و در قتل ذمی و مسلم ، مرتد را » نکته این که اگر کافر کتابی پس از کشتن مرتد ، مسلمان شود طبق قاعده جب از کیفر قصاص معاف می شود البته این حکم را در میان کتب مورد مطالعه نیافتم ولی به نظر نگارنده این حکم از وحدت ملاک سایر شقوق بدست می آید. ۱-۱-۹- کشتن مرتد توسط کافر غیرکتابیحکم این شق از کشتن را نیز نیافتم ولی به نظر می رسد حکم آن با حکم بند ۱-۱-۸- یکسان باشد. ۱-۱-۱۰- کشتن کافر کتابی توسط مرتداگر مرتد کافر کتابی را بکشد قاتل قصاص می شود اما اگر توبه کرده و به اسلام برگردد از کیفر قصاص معاف می شود ولی باید دیه را بپردازد. البته گفته شده که شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام نظری دیگر داده است با این استدلال که « سبب و دلیل عقیده عدم قتل مرتد در برابر ذمی منع اولویت است زیرا مرتد به واسطه اسلام محترم است » همچنین محمد باقر مجلسی بر آن است که «مساله اشکالی دارد» دیدگاه مشهور قصاص را ثابت می داند ولی «اگر مرتد به اسلام برگردد کشته نمی شود حتی اگر مرتد فطری باشد. » ۱-۱-۱۱- کشتن کافر غیر کتابی توسط مرتددر مورد این که اگر مرتدی کافر غیر کتابی ( مثل حربی ) را بکشد بجز دیدگاه آیت الله بهجت دیدگاه دیگری نیافتم ایشان می گویند :«در قتل مرتد …… حربی را ….. اظهر سقوط غیر اثم از قصاص و دیه است. » ۱-۱-۱۲- کشتن مرتد توسط مرتددر این مورد هم آیت الله بهجت می گوید :« در قتل مرتد ، مرتد را …. اظهر سقوط غیر اثم از قصاص و دیه است » به نظر می رسد منظور ایشان از این جمله مبهم این است که بجز گناهی که ناشی از کشتن وجوددارد قصاص و دیه منتفی است .البته به نظر می رسد علت معاف بودن قاتل از قصاص و دیه مهدور الدم بود مقتول است. ۱-۱-۱۳- کشتن کافر کتابی توسط غیر کتابیاگر کافری غیر کتابی کافر کتابی را بکشد مثلا اگر یک بودایی یک مسیحی را بکشد قصاص می شود. ۱-۱-۱۴- کشتن کافر غیر کتابی توسط کافر کتابیاگر کافر کتابی مثلا یک یهودی کافری غیر کتابی مانند یک برهمایی را بکشد گفته شده قصاص نمی شود. ولی به نظر می رسد این حکم درست نباشد زیرا وقتی که این باور را داشته باشیم که کفار در اصل کفر یکسان و همسان هستند اعمال کیفر قصاص درست تر می باشد. ۱-۱-۱۵- کشتن کافر کتابی توسط کافر کتابیاگر کافر کتابی مثلا یک یهودی یا مسیحی کافر کتابی دیگری را بکشد خواه هم کیش او باشد یا نباشد قابل قصاص خواهد بود اما اگر پس از کشتن اسلام آورد از کیفر قصاص معاف می شود. ولی باید دیه بپردازد. در قانون مجازات اسلامی نیز تنها همین گونه از قتل عمدی که قاتل و مقتول آن کافر باشند پیش بینی شده است و در مورد سایر شقوقی که گفته شد سکوت شده است.

۱-۲- کشتن ولد الزنا یا کشتن توسط ولد الزنابرخی از فقها در زیر عنوان تساوی دین قاتل و مقتول مسئله ی قتل عمدی توسط ولد الزنا و قتل عمدی او را موضوع حکم قرار داده اند که تا حدی با شرط همتایی دین در قصاص نفس ارتباط دارد لذا در این جا عین این نظرات آورده می شود: ۱-۱-۲- محمد باقر مجلسی در کتاب حدود و قصاص و دیات خود نوشته است که :« اگر ولد الزنا مسلمان حلال زاده را بکشد مشهور است که اگر پیش از بالغ شدن ولد الزنا باشد او را بعوض نمی کشند و ظاهر کلام ایشان آن است که دیه هم ندارد و اگر بعد از بلوغ ولد الزنا و اظهار اسلام او را بکشد مشهور آن است که او را بعوض می کشند و بعضی گفته اند حکم کافر دارد و حلال زاده را بعوض او نمی کشند. » ۱-۲-۲- امام خمینی در تحریر الوسیله می فرماید :« فرزند حلال به فرزند زنا بعد از آن که در وقت تمییز داشتن او ، اسلام را وصف نموده و پذیرفته باشد از تمییز یا بعد از آن و قبل از اسلام او ، پس در قتل او به او و عدم آن تامل و اشکال است. » ۱-۲-۳- محمد اسحاق فیاضی کابلی در رساله خود نوشته است : « اگر حلال زاده زنا زاده را بکشد کشته می شود. » ۱-۳-شرکت مسلمان و غیر مسلمان در قتل مسلمانتنها کسی که به ادعای خودش به این مسئله پرداخته است مولی احمد بن محمد مهدی نراقی در کتاب رسائل و مسائل می باشد او در پاسخ به این پرسش که اگر مسلمانی به همراه یک ذمی ، مسلمان دیگری را بکشند حکم قضیه چیست ؟ می گوید : اولیای مقتول می توانند مسلمان را بکشند و نصف دیه مسلمان را از ذمی بگیرند و ارث مسلمان قاتل را بدهند و می توانند ذمی را بکشند که در این صورت چیزی نباید از شریک مسلمان (قاتل مسلمان ) گرفت تا به ذمی بدهند ولی اولیای مقتول می توانند نصف دیه مقتول را از قاتل مسلمان بگیرند و مال ذمی نیز مال ورثه مقتول می شود البته ورثه می توانند هم مال او را بگیرند و هم او را بنده خود کنند و نصف دیه را هم از قاتل مسلمان بگیرند ولی احتیاط آن است که متعرض مال ذمی نشوند همچنین اولیای مقتول می توانند هر دو را بکشند و نصف دیه مسلمان قاتل را به ورثه اش بدهند واحتیاط آن است که متعرض مال ذمی نشوند و اگر چه احتمال می رود که در این صورت هم مال او مال اولیای مقتول اول باشد و ا…. العالم. البته این گونه اظهار نظر آن هم بصورت مبهم و مردد یا ثقیل که در اکثر کتب فقهی وجود دارد خود مشکلی است که در عمل ممکن است باعث مشکلات اجرایی شود. ۲- دیدگاه فقهایی که همتایی دین قاتل و مقتول را در قصاص نفس لازم نمی دانند ( خارقین اجماع) ۲-۱- دیدگاه شیخ صدوقبرخی از فقها دیدگاه شیخ صدوق را در کتابهایش به عنوان نظر مخالف یاد می کنند. شیخ صدوق در کتاب المقنع می گوید: اگر مسلمان دست کافر معاهد را قطع کند خانواده کافر می توانند قصاص کنند و تفاضل دیه را به مسلمان بپردازند و یا این که دیه اخذ کند. همچنین همین فقیه در کتاب من لا یحضره الفقیه بر این باور است که اگر مسلمان ، کافر ذمی را بکشد کشته می شود ، نه از باب قصاص بلکه به جهت مخالفت با امام مسلمین در معاهداتی که به امضا رسانده است. ۲-۲- دیدگاه آیت الله دکتر محمد صادقی تهرانی معروف به خادم القرآناین فقیه که کتب او به دلایلی کم یاب می باشد و اینجانب توانستم تنها از طریق سایت اینترنتی نامبرده کتاب رساله توضیح المسائل نوین و کتاب ترجمان فرقان وی ( که تفسیری پارسی وخلاصه تفسیر ۳۰ جلدی از قرآن است)را دانلود کنم چه در رساله مزبور وچه در تفسیر پارسی خود در زیر آیه ۴۵ سوره مائده و آیه ۱۳۳ سوره اسراء دیدگاه ویژه و متفاوتی عنوان کرده است. ایشان بحث نابرابری در قصاص را صرفا مربوط به نابرابری قصاص زن و مرد می دانند و بر آن است که عبارت النفس بالنفس یعنی نفس در برابر نفس قرار دارد و تنها استثناء که مربوط به نابرابری است از عبارت الاثنی بالانثی که مربوط به نابرابری زن و مرد است فهمیده می شود. ( حتی نامبرده در خصوص شرکت در قتل نظری ویژه داشته و بر آن است که قاتلان قصاص نمی شوند و فقط دیه باید پرداخت کنند زیرا قصاص قاتلان در برابر یک نفس مصداق اسراف در قتل است که در آیه ۱۳۳ اسراء منع شده است و آیه ۱۹۴ سوره بقره که می گوید هر کس به شما تعدی کرد شما نیز همانند آنچه او تعدی کرده به او تعدی کنید گواه این حقیقت است ) . همانطور که پیشتر اشاره شد بحث شرط برابری دین در قصاص نفس بیشتر جنبه روایی دارد این فقیه بطور کلی در خصوص احادیث و روایات دیدی کاملا متفاوت با سایر فقهای شیعه داردو معتقد است « هر حدیثی چه متواتر و یا غیر متواتر در صورت مخالفت با نص یا ظاهر مستتر قرآن مردود است و نص و ظاهر مستتر قرآن جز با نص و ظاهر مستتر قرآن نسخ نمی شود. » ۲-۳- دیدگاه آیت ا… یوسف صانعیایشان نیز در خصوص شرط همتایی دین قاتل و مقتول در قصاص نفس کتابی خاص تحت عنوان فقه و زندگی ۲ ( برابری قصاص زن و مرد ، مسلمان و غیر مسلمان ) نوشته اند که این کتاب نیز از طریق سایت اختصاصی ایشان قابلیت دانلو دارد و از آنجایی که به نظر می رسد ایشان تنها فقیهی است که به موضوع همتایی و برابری دین و قصاص توجهی ویژه و گسترده تر داشته است خلاصه ای از مطالب کتاب ایشان را تنها در بخشهایی که با موضوع این پژوهش ارتباط دارد در زیر می آوریم: ایشان آیات را به دو دسته ی آیات خاص ( ۱۷۸ و ۱۷۹ بقره و ۴۵ مائده و ۳۳ اسراء) وعام ( ۴۰ و ۴۱ شوری – ۱۲۶ نحل و ۱۹۴ بقره و نساء و ۱۳ حجرات) تقسیم کرده و نظر بر این دارد که میان زن و مرد و برده و آزاده و مسلمان و کافر برابری است و همه آدمیان را فرزندان آدم و حوا می داند و با استنادء به روایاتی از پیامبر و امام علی (ع) ( الناس الی آدم شرع سواء) مردمان تا آدم همه برابرند بر آن است که همه انسانها در قصاص برابرند. فصل سوم این کتاب اختصاص به نقد و بررسی نابرابری قصاص مسلمان و غیر مسلمان دارد و می گوید برابری در دین شرط برابری در قصاص نیست لیکن مشهور فقیهان شیعه با این رای مخالفند سپس تنها مخالف از فقیهان شیعی را شیخ صدوق معرفی کرده و می گوید شیخ صدوق گفته است اگر مسلمانی دست کافر معاهد را قطع کند خانواده کافر می تواند قصاص کندو تفاضل دیه را به مسلم بپردازد و این که دیه اخذ کند. همچنین ایشان می گویند که شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه عقیده دارد اگر مسلمان کافر ذمی را بکشد کشته می شود نه از باب قصاص بلکه به جهت مخالفت با امام مسلمین در معاهداتی که به امضاء رسانده است. ایشان می گویند مشهور فقیهان به آیه ۱۴۱ سوره نساء ( ولن یجعل ا… للکافرین علی المومنین سبیلا ) استناد می کنند که نمی توان به آن استدلال کرد زیرا اگر معنی این آیه اینگونه باشد پس اگر مسلمان مال غیر مسلمان را بدزد نباید حد بر او جاری شود یا مسلمان نمی تواند ضامن غیر مسلمان شود. در قرآن کافر اخص از غیر مسلمان است و هر غیر مسلمان کافر نیست بلکه کسی که با علم و حقیقت از آن روی برتافته کافر است پس نمی توان فتوا داد که میان هر غیر مسلمان و مسلمان برابری در قصاص نیست. » ایشان روایات وارده راجع به این که مسلمان اگر کافر ذمی را بکشد قصاص نمی شود مگر عادت به کشتن آنها کند را مورد بررسی قرار داده و معتقد است که روایات بیشتر مربوط به مسلمانی است که عادت به کشتن کفار ذمی کند. و این روایات با روایاتی که قصاص را برای غیر مسلمان تجویز کرده معارض است .سپس روایات معارض را بر شمرده و بر آن است که این روایات معارض با آیات موافقت دارد. لذا باید روایات مربوط به عدم قصاص مسلمان را به علت مغایرت با قرآن کنار گذاشت. ایشان اجماع را رد می کند و می گوید چون شیخ صدوق در کتابهای خود با رای مشهور مخالف است و ادله قرآنی و سنت نیز وجود دارد و لذا اجماع معنی ندارد. در باب کشتن مسلمان توسط غیر مسلمان نیز می گوید فقها به دو روایت و اجماع استناد می کنند. سپس این دو روایت را بیان و آنها را با قواعد مسلم شرع و عقل در باب قصاص مغایر دانسته و بر این باور است که متن این روایات ابهام دارد و ممکن است پاسخ برای همان مورد خاص باشد و از طرفی پرسش مندرج در این روایات مربوط به یک یهودی است که نباید آن را به همه ذمیان تعمیم داد. ایشان در کتاب دیگر خود تحت عنوان فقه و زندگی ۳ ( برابری دیه زن و مرد، مسلمان و غیر مسلمان ) در فصل سوم این کتاب در خصوص میزان دیه غیر مسلمان تک تک روایات را بیان و نقد کرده و سپس روایات معارض با روایات مورد استناد فقها را آورده و به اختلاف نظر میان فقها در میزان دیه غیر مسلمان اشاره و برخی روایات را که دیه غیر مسلمان را همانند مسلمان می داند بیان و سرانجام نتیجه گرفته که دیه آنها با مسلمانان برابر است و این حکم منطبق با قرآن می باشد. نکته لازم به ذکر این است که نظر مقام معظم رهبری نیز در خصوص دیه غیر مسلمان همانند نظر فقیه مزبور می باشد که در تبصره ۲ ماده ۲۹۷ بیان گردیده است. ۲-۴- دیدگاه فقهای مذهب حنفیهفقهای حنفی نیز بر آنند که اگر مسلمانی ، غیر مسلمانی را بکشد باید به مجازات اعدام محکوم شود بین مسلمان و یک تبعه غیر مسلمان نمی توان تمایزی قایل شد و غیر مسلمانان بر اساس حدیثی از پیامبر تحت حمایتند .حتی یکی از شاگردان ابوحنیفه به نام شیبانی بر آن است که اگر یک غیر مسلمان خارجی (نه تبعه ) مادامی که با اجازه ساکن کشور اسلامی است اگر توسط مسلمانی کشته شود قاتل مسلمان قصاص خواهد شد.

فصل سوم دیدگاه قانون مجازات اسلامی

شرط برابری دین قاتل و مقتول در قتل نفس در هیچیک از مواد قانون مجازات اسلامی تصریح نشده است حتی با عنایت به اینکه این قانون در قسمت حدود و قصاص و دیات از کتاب تحریر الوسیله امام خمینی مفاهیم خود را گرفته است و با این که در کتاب تحریر الوسیله و سایر کتب فقهی شرط برابری دین را در قسمت شرایط قصاص توضیح داده اند ولی قانون مجازات اسلامی در فصل چهارم از باب اول از کتاب سوم که شرایط قصاص را بر شمرده است هیچ نشانی از این شرط در این فصل دیده نمی شود حتی در فصل مربوط به شرایط قصاص عضو که قانونگذار صریحا انواع تساوی را نامبرده است شرطی با این عنوان دیده نمی شود که این موضوع را می توان قرینه ای به درستی دیدگاه نگارنده درباره این که شرط برابری دین از جمله معاذیر قانونی تخفیف دهنده مجازات است دانست. به هر حال شرط برابری دین در قصاص نفس هر چند بطور صریح در قانون ما نیامده اما از مواد مختلف این قانون این شرط را می توان استنباط کرد این مواد در فصول مختلف پراکنده اند گروهی از این مواد در قسمت مواد مربوط به قصاص نفس و قتل عمد و شرکت در قتل بیان گردیده اند و گروهی دیگر در قسمت مربوط به مقدار دیه قتل نفس و دیه جنایت بر مرد آمده است ؟! یعنی مواد ۲۰۷ و ۲۰۸ و ۲۰۹و ۲۱۰ و ۲۱۲ و تبصره ۲ آن و ماده ۲۹۷۸ و تبصره ۲ آن و مواد ۳۰۰ و ۴۹۴ .در همه این مواد که بطور کلی راجع به جنایات بر شخص است واژه مسلمان و کافر ذمی مفهومی خاص را بیان می کند حتی در این مواد ذکری از واژه غیر مسلمان نیامده است و به سخنی دیگر در این قانون مسلمان در برابر واژه عام کافر یا نامسلمان قرار داده نشده است بلکه تنها مسلمان در برابر کافر ذمی قرار داده شده است از سویی چون منبع این قانون فقه شیعه می باشد و شرط مزبور در فقه شیعه پیشینه تاریخی دارد در این که شرط مزبور مورد نظر قانونگذار ما بوده تردید نمی گذارد. نقصی که قانون ما در شرایط کنونی داراست این است که قانون مزبور در ماده ۲۱۰ و تبصره ۲ ماده ۲۱۲ صرفا حکم قتل کافر ذمی توسط کافر ذمی دیگر را بیان کرده است لذا این مواد حکم قتل سایر کفار توسط مسلمان وحکم قتل کافر غیر ذمی را توسط کافرغیرذمی دیگر بیان نمی کند و از آنجایی که طبق اصل تفسیر مضیق قوانین جزایی و اصل قانونی بودن جرم و مجازات قیاس ممنوع است حکم این موضوع در قانون ما ساکت است از طرفی شایسته است قانونگذار جزایی حکم قتل کافر توسط مسلمان و مسلمان توسط کافر و از این قبیل را به روشنی بیان و موضوع را به استنباطات شخصی محول نکند.

فصل چهارم خرده گیری از شراط برابری دین در قصاص نفسو ارزیابی پایانی

۱- خرده گیری بر نحوه ی تفسیر آیات۱-۱- در آیه ۳۲ سوره مائده خداوند می فرماید «من قتل نفسا بغیر نفس اوفساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا» هر کس نفسی ( یا آدمی ) را بکشد در غیر موردی که آن نفس ( نفس دیگر را کشته باشد) یا در زمین فساد کرده باشد مانند آن است که همه مردم را کشته است. در این آیه نفس در برابر نفس یا به سخنی دیگر آدمی در برابر آدمی قرار گرفته و کشتن هر آدمی را در حکم کشتن همه ی مردم (الناس ) شناخته است در این آیه هیچ قیدی از دین و مذهب برای قاتل و مقتول بیان نشده است. ۱-۲- در آیات ۳۳ اسراء و ۱۵۱ انعام یک جمله ی همانند آمده : « لا تقتلوا النفس التی حرم ا… الا بالحق» یعنی نفسی که خدا ( کشتنش را ) حرام کرده نکشید مگر به حق. در این آیه نیز برای نفس هیچ قیدی از جهت برابری دین و مذهب قاتل و مقتول قائل نشده و تنها معیار قصاص یا کشتن را حق قرار داده است که منطقا و عقلا در حق ، تبعیض ( با این مفهوم که قاتل مسلمان را نباید کشت ) روا نیست . ۱-۳- در آیه ی ۴۵ سوره ی مائده خداوند فرموده: «در تورات مقرر داشتیم نفس در برابر نفس …. و هر زخمی را قصاص است و هر کس به آنچه خدا نازل کرده حکم نکند از ستمکاران است ». در این آیه نیز نفس آدمی در برابر نفس آدمی قرار داده شده است و برای قصاص شرط الزامی بودن همتایی دین قاتل و مقتول را نمی توان استنباط کرد . ۱-۴- در آیه ی ۱۷۸ سوره ی بقره آمده :« یا ایها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبد و الانثی بالانثی» یعنی ای کسانی که ایمان آورده اید قصاص در کشته شدگان را بر شما نوشتیم ( قصاص در کشتگان بر شما واجب شد ) آزاد در برابر آزاد ، برده در برابر برده و زن در برابر زن. در این آیه نیز حکم صریح آیه این است که هر کس مرتکب قتلی می شود باید قصاص شود و هیچ فرضی در قصاص بین مسلمان و نامسلمان را بیان نکرده و همه را مشمول اصل قصاص قرار داده است و حتی از واژه امنوا که در ابتدای آیه آمده نیز نمی توان به این نتیجه رسید که قصاص فقط در بین اهل ایمان وجود دارد زیرا اولا در این که اهل ایمان فقط مسلمین هستند جای بحث است ثانیا واژه القتلی یعنی کشته شدگان نیز واژه عامی است که هر کشته ای را شامل می شود. ۱-۵- در آیه ی ۱۷۹ سوره ی بقره آمده: « و لکم فی القصاص حیوه یا اولی الاباب لعلکم تتقون» یعنی برای شما در قصاص زندگی است ای خردمندان شاید پرهیزگار شوید. در این آیه قصاص مایه زندگی بشری قرار داده شده است یعنی خردمندان باید بدانند در قتل بدون هیچ تبعیضی باید قصاص را اجرا کنند تا بشریت پایدار بماند و خطاب آیه نیز خردمندان است نه مومنان یا مسلمانان ؟!. ۱-۶- در آیه ی ۳۳ سوره ی اسراء خداوند گفته است :« من قتل مظلوما فقد جعلنا لولیه سلطانا فلا یسرف فی القتل انه کان منصورا» یعنی کسی که مظلوم کشته شود برای ولی او بر قاتل سلطه قرار دادیم ولی در اجرای قصاص اسراف نکنند که اوپیروز است . در این آیه نیز از واژه مظلوم برداشت می شود هر گاه هر کسی چه مسلمان و چه نامسلمان مظلوم کشته شود برای ولی او در هر حال حق قصاص است. بر عکس آنچه که اکثر فقها از این آیات الزامی بودن همتایی در دین قاتل و مقتول را اعلام می کنند آنچه از این آیات (بدون توجه به روایات ) بدست می آید این است که در قرآن نه تنها همتایی دین قاتل و مقتول الزامی نیست بلکه می توان از آیات فوق برابری مسلمان و نامسلمان را در قصاص یا به سخنی دیگر برابری انسان در برابر انسان را صرف نظر از کیش و آیینی که دارند برداشت کرد.درخصوص آیه و قاعده نفی سبیل نیز به نظر نگارنده باید گفت اولا قاعده نفی سبیل در نفوس وحرمت خون انسان ها جاری نیست ثانیاآیه ی ۳۳ سوره ی اسراءصراحتا آیه نفی سبیل را تخصیص زده و برای ولی دم سلطه قرار داده است ثالثاقاعده نفی سبیل با مفهوم آیات دیگر که مورد استناد قرار گرفت قابل جمع و هماهنگی نیست رابعا وقتی قاعده نفی سبیل در حقوق جایگاهی ندارد چگونه آن را در نفوس و دما جاری بدانیم به سخنی دیگر وقتی اگر نامسلمانی برای مطالبه حق خود از مسلمانی به محاکم اسلامی مراجعه کند قاضی اسلامی باید حق نامسلمان را مورد حکم قرار دهد آنجا نفی سبیل را جاری نمی دانیم ولی در قصاص به نفی سبیل قایل می شویم؟! ۲- خرده گیری بر روایاتدر خصوص روایات نیز باید گفت اولا روایات مورد استناد فقها در خصوص این که مسلمان رادر برابر نامسلمان نمی توان کشت همانطور که آیت الله صانعی عنوان کرده اند روایاتی معارض دارند پس اذا تعارضا تساقطا زیرا هر جا که استدلالی باشد و بتوان بر خلاف آن استدلال کرد و احتمال خلاف هم وجود داشته باشد باید گفت آن استدلال درست نیست ( اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال ) ثانیا باید میان نص قرآن و احادیث تعارضی نباشد زیرا به هر حال سنت و احادیث در طول قرآنند و توان همعرض شدن با قرآن را ندارند و باید میان قرآن و سنت همانطور که در حقوق شناسی اصل سلسله مراتب قوانین و اصل هماهنگی قوانین فرودین با فرازین وجود دارد در این مورد نیز باید به اصل سلسله مراتب بین قرآن و سنت باور داشت بنابراین همچنانکه آیین نامه و بخشنامه نمی تواند بر خلاف قانون باشد و اگر باشد معتبر نیست در اینجا نیز اگر سنت بر خلاف قرآن باشد باید آنرا بی اعتبار دانست.

۳- خرده گیری بر قانون مجازات اسلامی و ارزیابی پایانی۳-۱- قانونگذار کیفری ( منظورم در اینجا مجلس و شورای نگهبان است ) در زمان گذاشتن و تایید مواد مربوط به قانون مجازات اسلامی بویژه مواد موضوع پژوهش به مقتضیات زمان توجه نداشته اند .این را درک نکرده اند در جامعه مدرن امروزی دیگر زمان تبعیض گذاشتن ها به پایان رسیده است. به این توجه نکرده اند که در قرن بیست و یکم که در همه کشورها مسلمان و نامسمان دست در دست هم به یاری یکدیگردر تلاشند جان آدمیان را نجات دهند و با هم پا به کرات دیگر گذارند و برای بشریت حقوقی برابر و همسان قائل شوند وکیش و آیین خود را مایه برتری آدمی بر آدمی ندانند و برای انسان بودن وتنها انسان بودن کرامت و ارزش قائل شوند، گذاشتن چنین شرطی برای قصاص آثار ناگواری در جامعه دارد. مگر نه این است که برابر اصل ۲ قانون اساسی، جمهوری اسلامی نظامی بر پایه ایمان و عدل خدا در خلقت و تشریع و کرامت و ارزش والای انسان و آزادی توام با مسولیت او در برابر خداست و باید قسط و عدل اجتماعی و فرهنگی و همبستگی ملی را تامین کند؟پرسش اینجاست که وقتی در کشوری قانونگذارش کیش و آیین را مایه ی تبعیض و نابرابری اتباع خود بداند و اتباع را به درجه ی یک و دو تقسیم کند آیا می توان توقع داشت که اتباع این موضوع را قسط و عدل اجتماعی و فرهنگی بدانند آیا میان اتباع همبستگی ملی بوجود خواهد آمد؟ مگر کرامت و ارزش والای انسان تبعیض پذیر و نابرابری پذیر است؟ چگونه این شرط را که آدمیان وضع کرده اند می توان به عدالت خدا نسبت داد ؟ خدایی که همه آدمیان در برابر او یکسانند مگر در تقوا و پرهیزگاری ! . چرا باید متن قرآن را که قابلیت انعطاف پذیری در همه زمان ها را دارد کنار گذاریم و خود را پایبند گفتار و اقوال و کتاب هایی بدانیم که مربوط به چند صد سال پیش یا بیش از هزار سال پیشند ؟ مگر می توان برای آدمی لباسی را برای همه برهه های زندگی او دوخت و توقع داشت که این آدم باید همیشه همان یک لباس را بر تن کند بی آنکه توجهی به رشد و نمو او طولا و عرضا نمود ؟! . قانون اساسی در اصل سوم در بندهای ۱۴ و ۹ حکومت را موظف کرده همه ی امکانات خود را بسیج کند تا حقوق همه جانبه ی افر اد را از زن و مرد تامین کند و امنیت قضایی و عادلانه را برای همه و تساوی عموم در برابر قانون را ایجاد و تبعیضات ناروار را رفع کند پرسش نگارنده این است که در کشوری که اتباع را به درجه یک دو تقسیم می کنند و کیش و آیین را مایه امتیاز و برتری درجه یک شدن می دانند آیا حقوق همه جانبه ی مادی و معنوی تامین شده است ؟ آیا امنیت قضایی و عادلانه همین است که یک تبعه غیر مسلمان همیشه این احساس را داشته باشد که اگر او وخانواده اش کشته شوند قاتل مسلمان با چهره ای خندان زنده خواهد ماند ؟ آیا مفهوم تساوی در برابر قانون همین است ؟ آیا گذاشتن چنین شرطی آن هم در قانونی بسیار مهم باعث نمی شود که گروهی از اتباع مسلمان خود را برتر ببینند؟ آیا با ین کار قانونگذار خود باعث تزریق حس برتری جویی و خودبرتر بینی و تبعیض در جامعه نمی گردد؟در اصل ۱۹ قانون اساسی گفته شده مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ ونژاد و زان و مانند اینها سبب امتیاز نخواهد بود در این اصل همه مردم ایران ، تاکید می کنم مردم ایران ( نه مسلمانان ایرانی ) دارای حقوق مساوی هستند و تصریح کرده رنگ و نژاد و مانند اینها که کیش و آیین هم از همین قبیل است باعث امتیاز نیست ؟ آیا این شرط ( شرط الزامی بودن همتایی دین قاتل و مقتول در قصاص نفس ) خلاف اصول صریح قانون اساسی ما نیست ؟ همین موضوع در اصل بیستم قانون اساسی هم نهفته است این اصل همه ی افراد ملت را تاکید می کنم همه ی افراد ملت را در حمایت قانون دانسته و همه را از همه ی حقوق انسانی و اجتماعی برخوردار می داند پرسشم این است آیا شرط لزوم برابری دین در قصاص نفس را می توان اینگونه با این اصل هماهنگ دانست که منظور از حمایت قانونی این است که ایرانی نامسلمان از حقوقی که برای هم میهن مسلمانش مقرر است محروم باشد؟آیا مفهوم همه ی حقوق انسانی و اجتماعی این است ؟ اگر حقوق انسانی واجتماعی مد نظر است چرا انسانی با انسان دیگر ارزشی متفاوت داشته باشد و حقوق انسانی یکی واقعا حقوق انسانی باشد ولی دیگری ازهمه یا ازبرخی حقوق انسانی محروم باشد؟در مقدمه ی قانون اساسی یکی از اهداف نظام مقدس اسلامی و همچنین اصل دین اسلام این است که نامسلمانان به سوی اسلام بگروند وانقلاب اسلامی صادر شود پرسش نگارنده این است وقتی که غیر مسلمانی توسط مسلمانی کشته شود و قاتل مسلمان را قصاص نکنیم آیا این موضوع باعث نمی شود که خانواده آن نامسمان از اسلام و مسلمین متنفر شوند ؟ و بر ضد اسلام تبلیغ کند ؟ آیا گذاشتن چنین شرطی در قوانین کیفری باعث نمی شود که چهره ای عدالت ناپذیر از خود در جامعه ی بین المللی معرفی کنیم ؟ آیا با این قوانین می توانیم انقلابمان را صادر کنیم ؟ آیا مفهوم دادگری اسلامی آن است که مسلمان را همیشه برتر بدانیم ؟ در همه مسائل ؟ مسلما چنین نیست و در مفهوم عدالت چه از نوع اسلامی چه از نوع غیر اسلامی آن کیش و آیین باعث نمی شود که انسانی پست تر از انسان دیگر باشد نمونه ی عدالت اسلامی را بارها شنیده ایم که در زمان خلافت حضرت علی ع ایشان ادعایی در مورد زره اش بر غیر مسلمانی کرد و با این که خلیفه بود قاضی اسلامی رسیدگی کننده به موضوع چون خلیفه را فاقد دلیل اثباتی می دانست به نفع غیر مسلمان رای داد و خلیفه ی مسلمین را که در صحت ادعایش هیچ تردیدی نبود محقق ندانست ؟! در خصوص این شرط باید گفت آیا این شرط موجب نمی شود که در صورت بروز شرایط اجتماعی خاص در برهه ای از زمان گروهی به کشتن غیر مسلمانان روی آورند ؟ به عبارتی خود این شرط آیا باعث ترویج و عادت دادن برخی به قتل غیر مسلمان نیست ؟ آیا این شرط نوعی نسل کشی قانونی ویاد آور نسل کشی ارامنه توسط ترکان عثمانی نیست؟همه می دانیم در هر کشوری قتل بویژه اگر در ملاء عام رخ دهد بدترین نوع جرم است و احساسات همه ی مردم را جریحه دار می کند حال اگر مسلمانی ، نامسلمانی را در ملاء عام به ناحق بکشد آن هم با وضعی فجیع مردم که آرامش آنها و امنیتشان بهم ریخته و احساساتشان تحریک شده و خواهان اجرای عدالتند آیا قصاص نشدن قاتل مسلمان را عین عدالت خواهند دانست ؟ آیا آرامشی که بر هم ریخته دوباره باز خواهد گشت ؟ یا ممکن است خود باعث ناآرامی هایی در شهر محل وقوع قتل شود ؟ آیا همین قصاص نکردن خود باعث نمی شود که اولیای دم مقتول نامسلمان در پی انتقال برآیند و اگر بر آمدند، آنجا با آنان که حق کشتن قاتل مسلمان را نداشته اند چه کنیم ؟طبق اصل ۱۵۶ قانون اساسی قوه قضائیه موظف است لوایح قضایی را با هدف احیای حقوق عامه و گسترش عدل تنظیم و تدوین کنند معلوم نیست آنان که قانون مجازات اسلامی را تدوین می کرده اند اصلا به این اصل و اصول پیشین توجهی کرده اند ؟ اگر قرار باشد قوانین را بر اساس تفاسیری خشک از اسلام تدوین کنیم و مقتضیات زمان را ( که از خصوصیات فقهای شورای نگهبان باشد ) در نظر نگیریم کار به همین جا ختم نمی شود و همان گونه که در فصول قبل یادآور شدیم اگر غیر مسلمانی مسلمانی را بکشد باید غیر از این که او را کشت، اموالش را تصاحب کرد و فزندان خردسالش را به بردگی و بیگاری گرفت ! یعنی همان چیزی که طالبان در افغانستان پیاده کرده اند اما اگر اسلام را بر اساس قرآن و با توجه به مقتضیات زمان تفسیر کنیم دچار چنین چالشی نخواهیم شد. از طرفی ایران معاهدات بسیاری راجع به مسائل حقوق بشر امضاء کرده است که سخن گفتن از آنها در این مقاله جایگاهی ندارد و نیاز به پایان نامه ای مفصل دارد ولی اگر خود را به قواعد حقوق بشر پایبند بدانیم باز هم چنین شرطی خلاف معاهدات امضا شده می باشد. ۳-۲-ارزیابی پایانیبه نظر می رسد دیدگاه قانونگذار کیفری ما به آرامی و کندی به سوی این رویکرد می رود که کم کم بحث نابرابری نامسلمان و مسلمان را به آرامی به فراموشی سپارد و مسلمان و نامسلمان را در برابر قانون برابر تصور کرده و هر دو را در پناه قانون بطور همسان حمایت کند ودست از این تبعیض ناروا بر دارد وکیش و آیین آدمیان را سبب امتیاز آدمی بر آدمی که در اصل خلقت و آفرینش با هم برابرند نداند ونامسلمانان را برای انسان بودن و ارزش والای انسانی تکریم کند و کرامتی برابر با مسلمانان برای آنها قایل شود. این نشانه در مفهوم تبصره ۲ ماده ۲۲۷ قانون مجازات اسلامی نهفته است که از سال ۸۲به این سوی قانونگذار کیفری دیه مسلمان ونامسلمان را برابر اعلام نموده این در حالی است که همانگونه که پیشتر گفته آمد در فقه کیفری میزان دیه نامسلمان را ۸۰۰ درهم که مبلغی بسیار ناچیز است عنوان نموده اند یعنی مبلغی کمتر از یک دهم دیه مسلمان بنابراین این دگرگونی نگرش قانونگذار را باید نوید دهنده ی تلاش وی در جهت همسویی و همگامی بیشتر با بنیان ها وبایسته های حقوق بشر دانست .

سرچشمه هاالف : کتاب ها۱- قرآن۲- ترمینولوژی حقوق جزای اسلامی -جعفر ارجمند دانش – نشر اعظم بناب- چاپ اول – ۱۳۷۸ . ۳- حقوق جزای عمومی – پرویز صانعی – جلدیکم – گنج دانش – ۱۳۷۴ . ۴- تبیان حقوق – جلد۳- سید مرتضی قاسم زاده و حسن ره بیگ – نشر دادگستر – چاپ اول – ۱۳۸۹ . ۵- لمعه الدمشقیه – شهید اول – نشر یلدا- ۱۳۷۴ . ۶- شرایع الاسلام – محقق حلی – جلد چهارم ( مندرج در سی- دی نرم افزار جامع فقه اهل البیت) . ۷- حقوق کیفری اختصاصی- هوشنگ شامبیانی – انتشارات و سیار- چاپ دوم – ۱۳۷۴ . ۸- حقوق جزای عمومی – محمد صالح ولیدی – جلد چهارم – چاپ اول – ۱۳۷۴ – نشر داد. ۹- آیات الاحکام (حقوقی و جزایی – ابوالقاسم گرجی – نشر میزان – چاپ اول – زمستان ۸۰ ) . ۱۰- منابع فقه شیعه – آقا حسین طباطبایی بروجری – جلد ۳۱ نشرانتشارات فرهنگ سبز – ترجمه مهدی حسینیان قمی و محمد حسین صبوری ( مندرج در نرم افزارجامع فقه اهل البیت ) . ۱۱- رساله توضیح المسائل فیاض – محمد اسحاق فیاضی کاملی – انتشارات مجلسی – قم ( مندرج در نرم افزار جامع فقه اهل البیت ). ۱۲- حدود ، قصاص و دیات محمد باقر مجلیسی ( مجلس دوم ) موسسه نشر آثار الاسلامی ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت) . ۱۳- یک دوره فقه کامل فارسی – محمد تقی مجلسی ( مجلس اول ) نشر موسسه و انتشارات فراهانی ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۴- جامع عباسی وتکمیل آن ( محشی – ط –جدید) شیخ بهایی – دفتر انتشارات اسلامی ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۵- استفتائات جدید – ناصر مکارم شیرازی – جلد ۳ ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۶- شرح تبصره المتعلین (محمدی) -علامه حلی – جلد۳ ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۷- جامع المسائل – محمد تقی بهجت فومنی گیلانی – جلد ۵ – نشر دفتر معظم له ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۸- تحریر الوسیله – روح ا.. موسوی الخمینی – ترجمه علی اسلامی – دفتر انتشارات اسلامی ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۱۹- رسائل و مسائل – موسی احمد بن محمد مهدی نراقی – شرکت کنگره نراقیین ملامهدی و ملا احمد – جلد یکم ( مندرج در نر م افزار جامع فقه اهل البیت). ۲۰- فقه وزندگی ۲ ( برابری قصاص زن ومرد مسلمان وغیر مسلمان ) یوسف صانعی – موسسه فرهنگی فقه الثقلین – چاپ ۵ -۱۳۸۵ . ۲۱- فقه وزندگی ۳ ( برابری دیه زن و مرد مسلمان وغیر مسلمان ) چاپ ۳ – ۱۳۸۵ . ۲۲- ترجمان فرقان – محمد صادقی تهرانی – جلد یکم. ۲۳- سلوک بین المللی دولت اسلامی – محمد حمید ا..- ترجمه دکتر سید مصطفی محقق داماد- مرکز نشر علوم اسلامی – چاپ دوم ۱۳۸۰ . ۲۴- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. ۲۵- قانون مجازات اسلامی . ب: مجلات۲۶- فصل نامه دیدگاههای حقوقی شماره ۴ – سال اول – زمستان ۷۵ . ۲۷- خبر نامه کانون اصفهان – سال چهارم – شماره ۴۳ – بهمن ۱۳۸۸. ۲۸- خبر نامه کانون اصفهان – سال چهارم – شماره ۳۸ – شهریور ۸۸ . پ – سایتهای اینترنتی۲۹-www.forghan.ir ( سایت اختصاصی ایت ا.. محمد صادقی تهرانی) ۳۰-www.saanei4.info (سایت اختصاصی ایت ا… یوسف صانعی) ۳۱-www.wikipea.org ( سایت دانشنامه اینترنتی ویکی پدیا فارسی) ت- نرم افزار۳۲-نرم افزار جامع فقه اهل البیت – مرکزتحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی

 

مقاله درمورد مبحث پناهندگی در ایران

اما اینکه پس از تحقق رویای پناهندگی، چه بر سر پناهنده و یا خانواده او می‌آید و با آنان چگونه رفتار خواهد شد، مساله‌ای است قابل تامل. مسلم است که به هر پناهنده، نانی و آبی داده خواهد شد و سقفی برای خوابیدن و امکان ادامه تحصیل برای فرزندان خانواده، یعنی همان اموری که روزی رویای شیرین پناهنده بود، اما بهای این رویا بسیار گران است. استحاله فرهنگی و گم کردن هویت قومی و اجتماعی، به دور ریختن عادات و رسومی که طی قرون محترم شمرده می‌شد، وداع با خاکی که ریشه در آن دارد ... جزئی از این بهاست.

پناهندگی برای کشورهای پناهنده‌پذیر نیز تولید مشکلات اقتصادی و اجتماعی فراوانی می‌کند. تحمل هزینه‌های مالی، اختلال در بازار کار داخلی، درگیری‌های سیاسی و ... نیز بهایی است که چنین کشورهایی می‌پردازند.

بهایی که هر پناهنده و یا هر دولتی می‌پردازد، باید آگاهانه باشد. یکی از طرق نیل به این آگاهی، گردآوری و تدوین و تفسیر قوانین ناظر بر پناهندگی در هر کشور است تا متقاضیان بتوانند با مطالعه آن، نمایی از آینده خود را ترسیم نمایند و از همین روز در کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان از دول متعاهد موکداً خواسته شده تا قوانین مربوط به پناهندگی را در کشور خود گردآوری و بررسی نماید و آنها را جهت ضبط در آرشیوی به دفتر کمیساریایی عالی پناهندگان در سازمان ملل متحد ارسال دارند.

لذا تحقیق حاضر نیز بر همین مبنا در دو بخش تقسیم شده است:

در بخش اول «نگاهی به مسائل حقوقی پناهندگان در ایران می‌پردازد»

و در بخش دوم «حمایت بین‌المللی از پناهندگان از دیدگاه کنوانسیون 1951 سازمان ملل متحد» مورد بررسی قرار می‌گیرد. امید است با توجه به ضیق وقت و کمبود منابع در زمینه حقوق پناهندگان، کاری که در پیش روی دارید، مورد توجه قرار گیرد.

 

 

 

 

بخش اول

نگاهی به مسائل حقوقی پناهندگان در ایران

 

فصل اول

تاریخچه و منابع حقوقی پناهندگی

مفهوم پناهندگی که عموماً با یک مکان یا محل جغرافیایی ملازمه دارد و در تاریخ بشری ریشه‌ای بس کهن و قدیمی دارد، برخی آن را تقریباً به قدمت زندگی اجتماعی انسان می‌دانند و معتقدند که آدم و حوا نخستین پناهندگان تاریخ هستند، زیرا پس از اخراج از بهشت به زمین پناهنده شدند.

در یونان باستان، معابد محل امنی حتی برای محکومین به مرگ به شمار می‌آمد و این امتیاز از حقوق عمومی یونانیان سرچشمه می‌گیرد. حق پناهندگی چنان ریشه‌‌های استواری در سنت اجتماعی داشت که علیه نقض کنندکان آن مجازات‌های بسیار شدیدی وضع شده بود.

سنت پناهندگی در رم باستان از منازعه قلمروهای مختلف سرچشمه می‌گرفت. بدین معنا که حاکم یک سرزمین از اتباع سرزمین خصم و خصوصاً فراریان از سرزمین دشمن می‌خواست به سرزمین او پناه آورده و در آنجا آزادانه زندگی کنند. معروف است که رومولوس بنیانگذار امپراطوری رم در نزدیکی پایتخت خود محلی را به عنوان مکان امن تعیین کرده بود تا کسانی که مایل هستدن به آنجا پناه برده و با او بیعت کنند. به این گونه افراد حق شهروندی اعطا می‌شد و پس از جنگ با دشمن از سرزمین‌های آزاد شده نصیب می‌بردند.

در ایران باستان نیز پناهندگی به رسمیت شناخته شده بود. مثلاً در تاریخ دوره ساسانی می‌خوانیم که پس از آن که خسرو دوم ملقب به پرویز در جنگ با بهرام چوبین شکست خورد، بعد از عبور از دجله به بیزانس پناهنده شد و امپراطور بیزانس حاضر شد خسروپرویز را حمایت نماید تا به تخت و تاج ایران برگردد، به این شرط که او در ازای چنین همراهی ارمنستان را به دولت بیزانس واگذار کند.

در تورات آسمانی یهود، پناهدگی به رسمیت شناخته شده است. در سفر لاویان باب 19 چنین آمده است: غریبی در میان شما ما واگزینید، مثل مثل متوطن از شما باشد او را میازارید و او را مثل خود محبت نمایید. در انجیل نیز از کسانی نام برده می‌شود که در اورشلیم و دیگر اماکن امن پناه گرفته‌اند.

پناهندگی در اسلام

در میان اعراب قبل از اسلام سنت پناهندگی مرسوم و معمول بود. هر کس که در حرم کعبه پناه می‌گرفته است، از هر نوع تعقیب و خطری که جسم و جان او را به خطر اندازد، مصون بوده و هرگونه شکستن این حرمت گناه به شمار می‌رفته است.

در دین اسلام، هر مسلمانی حق دارد به فرد غیرمسلمان حتی اگر کافری باشد که هنگام جنگ از تعقیب فرار کرده و به سرزمین اسلام پناه برده، پناهندگی دهد. چنین شخصی مستامن نامیده می‌شود و حق او قابل تعرض نیست و افراد خانواده و مال وی نیز در امان خواهد بود. امان، صرف نظر از اینکه چه شخصی آن را اعطا کرده باشد، تعهدی به عهده تمام جامعه است و باید از سوی همه محترم شمرده شود.

مدت امان یک سال است و ظرف این مدت، مال و جان پناهنده تحت حمایت است. مستامن از حقوق اجتماعی و فردی برخوردار است.

در پایان یک سال، اگر مستامن بخواهد در کشور پذیرنده باقی بماند، باید حتماً یکی از ادیان توحیدی (اسلام، یهودی، مسیحی و زرتشی) را قبول کند یا بپذیرد که جزء اهل ذمه  درآید.

اسلام جزء اولین نهادهایی بوده که اصل نگرداندن پناهنده و عدم خروج افراد  و پناهندگانی را که مرتکب جرائم سیاسی شده‌اند، پذیرفته است.

سنت پناهندگی تا زمان مشروطیت

 در کشور ایران تا قبل از انقلال مشروطیت، همواره به سنت پناهندگی با احترام نگاه کرده است. پناهندگی عموماً در داخل کشور به دو صورت متجلی می‌گردید:

الف) تحصن در اماکن مقدسه مذهبی یا در خانقاه‌ها: در این حالت شخص مجرم و یا کسی که جان خود را درخطر می‌دید، برای فرار از مجازات و یا تحصیل امنیت به داخل اماکن مذکور رفته و معمولاً خود را بوسیله طناب یا زنجیری به در اماکن فوق می‌بست و بدین طریق تقاضای پناهندگی می‌کرد. افرادی که بدین طریق پناهنده می‌شدند، تا زمانی که از محل مذکور خارج نمی‌شدند، در امان بودند. البته در تاریخ دیده شده که گاهی اوقات به دستور حکومت پناهنده‌ای را به زور از محل تحصن اخراج کرده‌اند. فرضاً زمانی که ناصرالدین شاه متوجه شد که سیدجمال الدین اسدآبادی به حرم حضرت عبدالعظیم پناه برده است، دستور داد او را از آن محل اخراج و از ایران تبعید نمایند.

ب) پناهندگی در سفارت‌خانه‌های دولت‌های خارجی: نوع دیگر پناهندگی که در ایران مرسوم بود، پناه بردن به سفارت‌ خانه‌های دول خارجی خصوصاً روسیه و انگلستان بود. افرادی که پناهندگی آنها قبول می‌شد، حق داشتند پرچم کشور پذیرنده را بالای منزل خود نصب کنند و بدین ترتیب دولت ایران حق تنبیه شخص مذکور را عملاً از دست می‌داد.

با انقلاب مشروطیت و پیدایش قانون در ایران، سنت پناهندگی نیز متحول شد، زیرا قانون اجازه نمی‌داد که شخص خاطی (اعم از مجرم عادی و مجرم سیاسی) از مجازات فرار کند. از این زمان است که پناهده مفهوم دیگری پیدا کرد و به فردی اطلاق می‌گردید که به خاطر ترس از جان یا مال از دولت ایران تقاضای کمک کرده و پناه بخواهد.

منابع حقوقی پناهندگی

پناهندگی در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است. اصل 155 قانون مذکور مقرر می‌دارد: «دولت جمهوری اسلامی ایران می‌تواند به کسانی که پناهندگی سیاسی بخواهند، پناه دهد، مگر اینکه بر طبق قوانین ایران تبهکار و خائن شناخته شوند».

در خصوص چگونگی اعطای پناهندگی و حقوق و تکالیف پناهنده در ایران، آیین نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 و کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 که دولت ایران طی ماده واحده‌ای در سال 1354 با تصویب پارلمان به آن ملحق گردید، تکلیف را مشخص می‌سازد.

 

 

فصل دوم

اعطای پناهندگی

با اعطای پناهندگی، شخص متقاضی تحت حمایت قرار گرفته و از مزایای قانونی بهره‌مند می‌شود. اعطای پناهندگی موکول به درخواست است و شخص متقاضی باید دلایل موجهی ارائه کند که لزوماً اعطای پناهندگی را به اثبات برساند.

هرچند که دولت ایران با الحاق به کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل مربوط به آن، خود را متعهد و مکلف به اجرای مواد آن نموده است و عملاً نیز پناهندگان بی‌شماری را پذیرفته است، اما چون اعطای پناهندگی از حق حاکمیت دولت سرچشمه می‌گیرد، لذا کسی قانوناً نمی‌تواند دولت ایران را مواخذه کند که چرا به فرد یا افرادی که حائز شرایط هستند، پناهندگی نداده است.

علل پناهندگی

ماده اول آیین‌نامه پناهندگان مصوب 25/9/1342 مقرر می‌دارد: «مقصود از پناهنده، فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده‌اش که تحت تکفل او می‌باشند، به کشور ایران پناهده شوند.

در خصوص علت پناهندگی، در کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به وضع پناهندگان مورخ 31 ژانویه 1967 که دولت ایران به آنها ملحق شده است، (در مقایسه با آیین‌نامه پناهندگان مذکور در فوق) تفاوت مختصری وجود دارد، بدین نحو که:

اولاً‌: در کنوانسیون و پروتکل فوق‌الذکر، به علل مربوط به نژاد و ملیت اشاره شده است و حال آنکه در آیین‌نامه پناهندگان کلمه ملیت مشاهده نمی‌شود و فقط علل نژادی قید شده است و چون نژاد با ملیت تفاوت دارد و دایره شمول نژاد وسیع‌تر و فراتر از ملیت است، بنابراین دایره شمول کنوانسیون و پروتکل الحاقی به آن وسیع‌تر از آیین‌نامه پناهندگان است.

ثانیاً: طبق آیین‌نامه پناهندگان، ترس از جان و شکنجه افراد خانواده تحت تکفل، متقاضی می‌تواند دلیل موجهی برای پناهندگی باشد، ولی در کنوانسیون و پروتکل الحاقی به آن، فقط به ترس از شکنجه شخصی متقاضی اشاره شده است و به عبارت دیگر ترس، ناظر بر جان متقاضی است و شامل افراد خانواده‌اش نمی‌شود، لذا از این حیث دایره شمول آیین‌نامه پناهندگان وسیع‌تر است.

نتیجه‌ای که از دو مطلب فوق گرفته می‌شود،‌ آن است که چون آیین‌نامه پناهندگان نسخ نشده و به قوت قانونی خود باقی است و از طرفی هم دولت ایران به کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان و پروتکل منضم به آن ملحق شده است، لذا ماده اول آیین‌نامه پناهندگان را باید به صورت زیر تعبیر و تفسیر نمود:

«مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی، ملیتی و یا عضویت در گروه‌های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده‌اش که تحت تکفل او می‌باشند، به کشور ایران پناهنده شود».

ترسی که موجب پناهندگی خواهد شد، باید ناظر به جان باشد و شامل مال نخواهد شد. بنابراین کسی نمی‌تواند به خاطر ترس از مصادره شدن اموالش به ایران پناهنده شود.

ترسی که باعث پناهندگی است، ناظر به کشور متبوع شخص متقاضی است و شامل سایر کشورها نخواهد شد. با این توضیح که هر فردی در صورتی می‌تواند از دولت ایران تقاضای پناهندگی کند که از طرف کشور متبوعش، جان خود و افراد خانواده تحت تکفلش را در خطر احساس کند.

پناهندگان بدون تابعیت

دولت ایران به کنوانسیون پناهندگان فاقد تابعیت ملحق نشده است. قوانین و مقررات داخلی نیز در این مورد ساکت است. کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مورخ 28 ژوئیه 1951 و پروتکل مربوط به آن هم در این مورد تعیین تکلیف نکرده است، اما با استفاده از روح قوانین و شیوه عملکرد اجرایی دولت در مورد معاودین عراقی باید بر آن بود که قوانین ناظر به پناهندگی در مورد افراد بدون تابعیت نیز همسان و مشابه با افرادی که تبعه کشور هستند، اجرا می‌شود. فقط در مورد این دسته از پناهندگان باید اضافه شود که اگر شخصی فاقد تابعیت باشد، باید از طرف کشوری که در آن اقامت دائم دارد، جان خود و افراد خانواده تحت تکفلش را در خطر احساس کند و به عبارت دیگر، تنها تفاوت داشتن یا نداشتن تابعیت در مورد پناهندگان آن است که در حالت اول خطر از طرف کشور متبوع و در حالت دوم، خطر از طرف کشور محل اقامت احساس و عنوان می‌شود.

تقاضای پناهندگی

تقاضای پناهندگی به طرق زیر امکان‌پذیر است:

اول: شخص از منطقه مرزی به خاک ایران که در این حالت باید به محض ورود، خود را به اولین پاسگاه مرزی یا مقام رسمی صلاحیت‌دار دولتی معرفی و چنانچه اسلحه‌ای با خود به همراه داشته باشد، در مقابل اخذ رسید به مقامات ایرانی تحویل و تقاضای خود را تسلیم نماید. مقام مزبور تقاضا را قبول و شخص پناهنده را به مرزبانی منطقه معرفی خواهد نمود. مرزبانی اطلاعات لازم را از متقاضی کسب نموده، تقاضا و اطلاعات را از طریق استانداری یا فرمانداری به وزارت کشور ارسال می‌دارد.

دوم: تقدیم درخواست از طریق یکی از خارجیان ساکن خارج از ایران مبنی بر پناهندگی به ایران.

سوم: تقدیم درخواست خارجیان مقیم ایران دایر بر قبول پناهندگی.

مرجع رسیدگی به تقاضای پناهندگی

برای رسیدگی به امور پناهندگان، کمیته‌ای در وزارت کشور به نام کمیته دائمی پناهندگان تحت نظر معاون وزارت کشور و با حضور نمایندگان وزارت امور خارجه و وزارت کار و امور اجتماعی و وزارت اطلاعات و ستاد ارتش و نیروهای انتظامی و مدیر کل سیاسی و رئیس اداره سیاسی وزارت کشور تشکیل می‌گردد.

کمیته دائمی پناهندگان می‌تواند در صورت لزوم کمیته فرعی را در استان‌ها و شهرستان‌ها با حضور استاندار یا فرماندار و نمایندگان ارتش و نیروهای انتظامی و وزارت اطلاعات تشکل دهد.

کمیته می‌تواند در صورت لزوم برای کسب اطلاعات و بررسی و تبادل نظر از نمایندگان سازمان‌های دیگر دعوت کند. در مورد اشخاصی که در خارج از ایران اقامت دارند، ممکن است تحقیقات درباره آنان به نمایندگی‌های سیاسی دولت در خارج از کشور، واگذار شود. کمیته دائمی پناهندگان صلاحیت رسیدگی به قبول یا رد پناهندگی و سایر امور مربوط به پناهندگان را دارد. مطابق ماده 4 آیین نامه امور پناهندگان، تقاضای پناهندگی موقعی پذیرفته می‌شود که از مراتب زیر اطمینان حاصل شود:

1. از تقاضای رسیدگی پناهندگی به ایران سوء نیت نداشته باشد.
2. منظور از پناهندگی اشتغال به کسب و کار نباشد.

چون قبول تقاضای پناهندگی از موارد اعمال حق حاکمیت است، بنابراین کمیته دائمی پناهندگان در اعطای پناهندگی، اختیار کامل داشته و فردی که تقاضای او رد شده است، از این جهت حق شکایت به محاکم دادگستری و یا دیوان عدالت اداری را نخواهد داشت.

فصل سوم

ازدواج پناهندگان با ایرانیان

یکی از مسائلی که متعاقب اقامت پناهندگان در هر جامعه‌ای پیش می‌آید، ازدواج آنان با اتباع کشور پذیرنده است، در صورتی که ازدواجی طبق مقررات قانونی صورت گیرد، مشکلی ایجاد نخواهد کرد، اما اگر قواعدی را که در این خصوص وضع شده است، رعایت ننمایند، مسائل و دعاوی حقوقی بی‌شماری بوجود خواهد آمد.

معمولاً دولت‌ها محدودیت‌هایی در راه ازدواج اتباعشان با افراد خارجی ایجاد می‌کنند تا بدین وسیله مطمئن شوند که هدف واقعی از چنین وصلتی ایجاد کانون خانوادگی است نه وصول به مقاصد دیگری از قبیل تحصیل، اجازه اشتغال یا اقامت یا کسب تابعیت و ... .

ازدواج مرد پناهنده با زن ایرانی

در مورد ازدواج مرد پناهنده با زنی که تبعه ایران است، دو مطلب قابل توج است:

اول: مطابق ماده 1059 قانون مدنی «نکاح مسلمه با غیرمسلم جایز نیست». بنابراین اگر زن ایرانی مسلمان باشد، باید حتماً به عقد ازدواج مرد مسلمان درآید. در زوج مسلمان بودن شرط است و فرق مختلف اسلام (شیعه و سنی) موردنظر نمی‌باشد. بنابراین یک دختر ایرانی شیعه می‌تواند به عقد ازدواج یک پناهنده کردی که سنی است، درآید.

دوم: ازدواج با زن ایرانی موکول به کسب اجازه مخصوصی است. ماده 1060 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است.

مطابق آیین‌نامه زناشویی بانون ایرانی با اتباع بیگانه غیرایرانی مصوب 1345، وزارت کشور مرجع رسیدگی به این امر بوده و می‌تواند اجازه ثبت چنین ازدواجی را صادر کند. زن و مرد متقاضی ازدواج، باید درخواست نامه‌ای به وزارت کشور تقدیم نماید و وزارت مذکور پس از احراز این مطلب که زوج قانوناً حق اقامت در ایران را دارد و قادر به تامین معاش همسرش است، اجازه ازدواج خواهد داد.

مطابق تبصره ماده 3 آیین‌نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه «در مواردی که وزارت کشور مصلحت بداند، برای حسن انجام وظایفی که طبق مقررات قوانین ایران زوج در قبال زوجه دارد، از قبیل حسن رفتار و انفاق در تمام مدت زناشویی و اداره واجبات مالی زوجه و اولاد تحت حضانت وی و امثال آن و همچنین در مواردی که تفریق پیش آید، برای پرداخت هزینه مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زن در ایران، می‌تواند تضمین مناسب از شوهر مطالبه کند.

فرم تعهدنامه و تضمین که در این قبیل موارد باید اخذ شود و چگونگی استفاده از ضمانت‌نامه را وزارت کشور تهیه خواهد نمود. هر خارجی که بدون اجازه با زن ایرانی ازدواج کند، طبق ماده 17 قانون ازدواج مصوب 1310 به یک الی 3 سال حبس محکوم خواهد شد.

ازدواج زن پناهنده با مرد ایرانی

ازدواج زن پناهنده با مرد ایرانی بطور کلی محتاج به کسب اجازه از وزارت کشور یا هر مقام دولتی دیگر نیست، اما اگر شوهر کارمند دولت بوده و یا محصلی باشد که با هزینه دولت ایران تحصیل می‌کند، دولت می‌تواند ازدواج آنان را موکول به کسب مجوز نماید. ماده 1061 قانون مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید.

به موجب قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب 1345، کارمندان وزارت امور خارجه حق ندارند با زنی که تبعه بیگانه بوده باشد، ازدواج کنند. عدم رعایت قانون در این خصوص جرم نبوده، بلکه موجب اخراج کارمند خواهد شد.

 

 

فصل چهارم

احوال شخصیه

احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشوری است که تابعیت آن را دارد، زیرا احوال شخصیه مانند سایه فرد است که هرجا برود، با وی خواهد آمد. بند اول از ماده 12 کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان در این خصوص مقرر می‌دارد «احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشوری است که در آنجا اقامت دارد، ولی چنانچه فاقد محل اقامت باشد، تابع قوانین کشور محل سکونت او خواهد بود.

احوال شخصیه پناهندگان

احوال شخصیه پناهندگانی که در ایران به سر می‌برند، تابع قانون دولت متبوع آنها است. ماده 7 قانون مدنی مقرر می‌دارد: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطبع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهد بود.

بر اصل فوق، دو استثناء وجود دارد:

اولاً قوانین مربوط به احوال شخصیه پناهندگان در صورتی که مخالف نظم عمومی و یا اخلاق حسنه باشد، قابل اجرا نخواهد بود.

ماده 975 قانون مدنی دراین خصوص مقرر می‌دارد: محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود، به موقع اجرا گذارد. اگرچه اجرا قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.

بنابر ماده فوق‌الذکر اگر قانون ملی پناهنده مخالف با اخلاق حسنه باشد، قابل اجرا در ایران نخواهد بود. فرضاً اگر طبق قوانین کشوری که پناهنده تابعیت آن را دارد، ازدواج خواهر و برادر مجاز باشد، به چنین ازدواجی در ایران نمی‌تواند ترتیب اثر داد، زیرا این امر مخالف با اخلاق حسنه است و برای جامعه ایرانی تحمل آن مقدور نیست.

ثانیاً‌ در صورتی که قانون دولت متبوع پناهنده با عهود بین‌المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده است و یا قوانین خاص دیگری مغایر و مخالف باشد، قابل اجرا نخواهد بود و محاکم ایرانی حق ندارند به آن ترتیب اثر دهند.

ماده 974 قانون مدن مقرر داشته است: مقررات ماده 7 و مواد 962 و 974 این قانون تا حدی به موقع اجرا گذاشته می‌شود که مخالف عهود بین‌المللی که دولت ایران آن را امضاء کرده یا مخالف با قوانین مخصوص نباشد. بنابراین اگر به موجب قانون ملی پناهنده، پدر حق داشته باشد بدون درنظرخواهی از دخترش و یا کسب اجازه از او، وی را شوهر دهد، چون این موضوع با قرارداد تکمیلی منع بردگی و برده‌فروشی و علمیات و ترتیباتی که مشابه بردگی است که دولت ایران به آن ملحق شده است، مغایر می‌باشد. لذا دادگاه‌های ایران حق ندارد به آن ترتیب اثر دهند.

احاله

گفتیم که قانون صلاحیت‌دار در مورد احوال شخصیه، قانون کشور متبوع پناهنده است، اما گاهی اوقات قانونی ملی پناهنده، قانون کشور دیگری را صالح می‌داند و از خود رفع صلاحیت می‌کند. فرضاً اگر یک زن و شوهر خارجی بخواهند در ایران طلاق بگیرند و قانون دولت متبوع آنها بگوید که طلاق باید به موجب قانون کشوری که در آنجا ازدواج کرده‌اند، انجام بگیرد. در حقیقت از خود سلب صلاحیت کرده است و قانون کشور دیگری را صالح معرفی کرده است، به این موضوع در علم حقوق احاله گویند.

احاله بر دو نوع است: احاله درجه یک و احاله درجه دو.

احاله درجه یک، زمانی است که قانون دولت متبوع فرد خارجی، قانون ایران را صالح معرفی می‌کند.

احاله درجه دو، زمانی مصداق دارد که قانون دولت متبوع شخص خارجی، قانون کشور ثالثی را صالح می‌داند.

قانون مدنی ایران فقط احاله درجه یک را قبول کرده است و در ماده 973 مقرر داشته است: «اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده شده باشد، محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست، مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.

 

مقاله درمورد بزهکاری زنان

در مقطع کارشناسی جنسیت در کنار عوامل دیگری نظیر سن تحت عنوان «عوامل ذاتی جرم» مطالعه گردید، اما در این مقطع به طور خاص به نقش زنان در بزهکاری پرداخته خواهد شد؛ در این درس به دیدگاههای فمنیستی دربارة حقوق کیفری هم پرداخته می‌شود که معتقدند حقوق کیفری با دیدی مردانه نوشته شده است. در حقوق کیفری به طور سنتی برخی از دیده ترحم به زنان می‌نگرند و برخی دیگر آنان را باعث تمامی جرائم می‌دانند. در جرمشناسی جدید می‌خواهند این دیدگاه را اصلاح کرده و نقش زنان چه به عنوان بزهکار و چه بز‌ه‌دیده را بررسی کنند.

اما چرا این موضوع برای این نیمسال انتخاب شده است؟ برای پاسخ به این سؤال و بیان اهمیت موضوع بزهکاری زنان باید به مطالب زیر اشاره شود:

اهمیت موضوع بزهکاری زنان

1- جایگاهی که زن به عنوان همسر و مادر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دارد؛ چنانکه در مقدمه قانون اساسی نیز فرازهایی در این باره آمده است و یا در اصل دهم قانون اساسی به نهاد خانواده به عنوان مبنای جامعه اسلامی اشاره شده است، همچنین در اصل بیست‌و یکم به حقوق زنان[4] اشاره شده است. حال می‌خواهیم ببینیم که نقش زن در نهاد خانواده چگونه است و چگونه می‌تواند در بزهکاری و بزه دیدگی مؤثر باشد و علاوه بر این، تأکید قانون اساسی بر جایگاه و حقوق زن چه تأثیری بر قوانین عادی داشته است؟

2- نظام سیاسی کشور ما پس از انقلاب اسلامی، نظام جمهوری اسلامی است و در این نظام روحانیت حکومت دارند. حکومت روحانیت یعنی حکومت فقه که، در فقه نیز تفاوتهائی میان دو جنس قائل شده‌اند، مثل انحصار قضاوت برای مردان و یا انحصار حق قتل در فراش (موضوع ماده 630 ق.م.ا) که حقی مختص مردان است. در این نیمسال به این امر می‌پردازیم که آیا این تفاوتهای جنسیتی در زمینه جرمشناسی هم می‌تواند مطرح شود و یا اینکه این تفاوتها چه تأثیری بر بزهکاری و بزه‌دیدگی زنان دارند.

3- در فضای سیاسی فعلی کشور، به مناسبت طرح برنامة چهارم توسعه کشور، بحث کنارگذاشتن و عدم لحاظ تفاوتهای جنسیتی در زمینه‌های حقوقی (مالی، کیفری و...) مطرح شده است، که البته شورای نگهبان با تحقق این امر به این دلیل که در اسلام تفاوتهایی بین دو جنس مذکر و مؤنث وجود دارد مخالفت کرد.

 

عنوان دقیق برنامة چهارم توسعه «برنامه چهارم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی» است، لذا وقتی درباره رفع تبعیض جنسیتی در آن بحث می‌شود به این معناست که در زمینه‌های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بایستی زن و مرد یکسان تلقی شوند. یکی از همین مسائل اجتماعی بحث بزهکاری و بزه‌دیدگی زنان است.

4- دلیل چهارم یک دلیل جمعیت شناختی است؛ حدود نیمی از پیکره اجتماع را زنان تشکیل می‌دهند (در حال حاضر جمعیت زنان کشور باتفاوتی حدوداَ یک میلیون نفری، بیش از مردان است) و در ربع قرن اخیر هم حضور زنان در عرصه‌های علمی و آموزشی بیشتر شده و به تبع آن حضور اجتماعی زنان هم افزایش یافته است. این امر نشانگر آن است که برخلاف اکثر جوامع اسلامی دیگر (مثل کشور کویت و عربستان) زنان در جامعه ایران منفعل نبوده بلکه کنش‌گر هستند، یعنی تصمیم می‌گیرند که این تصمیم می‌تواند مربوط به جرم باشد.

5- دلیل دیگر یک دلیل سیاسی اجتماعی است؛ به لحاظ بالا بودن جمعیت زنان و اینکه زنان ایرانی از سال 1342 حق رأی پیدا کرده‌اند در سالهای اخیر نیز شاهد فعالیتهای سیاسی اجتماعی بیشتری از سوی آنان نسبت به گذشته هستیم. مثلاَ زنان در دوم خرداد ماه سال 1376 نقش عمده‌ایی راایفا کردند. علاوه بر این می‌‌توان به سازمانهای غیردولتی (NGO) بسیاری اشاره کرد که زنان در آنها نقش فعالی دارند و حتی بنیانگذار بسیاری از آنها بوده‌‌اند. دریافت جایزه نوبل سال 2004 توسط یک زن ایرانی از دیگر نشانه‌های افزایش فعالیتهای سیاسی و اجتماعی زنان در سالهای اخیر است.

6- در بیست‌ و پنج سال اخیر تحصیلات و حرفه‌آموزی زنان با رشد چشمگیری همراه بوده است و دلیل آن هم افزایش مراکز آموزش عالی می‌باشد و البته امروزه والدین بیشتری می‌پذیرند که دخترشان به شهر دیگری برای کسب علم مسافرت کند.

به بهر حال باید گفت همزمان با رشد تحصیلات زنان، بسیاری از زنان با موانع سنتی جامعه خود مواجه می‌شوند. حضور زنان در عرصه‌های آموزشی افزایش یافته اما تفکر حاکم همچنان مردانه است. از جمله آثار این امر، محدودیتهای بیشتری است که زنان در زمینه فرصتهای شغلی دارند، در نتیحه زنان ممکن است با دیدن این محدودیتها سرخورده شده و به سوی اعمال مجرمانه سوق پیدا کنند. اگر تا بیست سال پیش، دختران ایرانی به اقتضای نوع تربیت و سطح تحصیلات خود عمدتاً فقط به فعالیتهای خانه‌داری می‌پرداختند، امروزه ایجاد محدودیت در ایفای نقشهای اجتماعی باعث سرخوردگی آنها می‌شود. در ادامه باید گفت علیرغم رشد سطح علمی و آموزشی بانوان ایرانی، تربیتی که خانواده‌ها در رابطه با فرزندان خود به کار می‌برند هنوز جنبة سنتی دارد. مثلاً در اختلافات زناشویی بیشتر زنان بزه‌دیده هستند که این امر را می‌توان در نتیجه اختلاف دیدگاه زن (تحصیل کرده) و مرد (سنّتی) دانست.

7- افزایش حضور اجتماعی زنان در جامعه اعم از مجامع دولتی، نهادهای مدنی و مشاغل آزاد (فروشنده، راننده و ...) که این حضور اجتماعی زمینه ایجاد تنش و اصطکاک منافع با دیگران را ایجاد می‌کند و بالتبع باعث تغییراتی در نرخ بزهکاری زنان می‌شود.

8- دلیل بعدی که به دلیل قبلی مرتبط است پررنگ شدن حضور زنان در نهاد خانواده است علیرغم اینکه ریاست خانواده برعهده شوهر است اما امروزه شاهد همکاری اقتصادی زنان در تأمین امور مالی خانواده هستیم و این نقش اقتصادی زنان می‌تواند موازنه سنتی قدرت در نهاد خانواده را برهم بزند. علاوه براین با غیبت زنان در محفل خانواده شاهد آثار سوئی بر تربیت فرزندان و روابط زناشویی هستیم. همچنین می‌‌توان گفت که زنان کارمند امروزه دچار همان اضطراب‌ها و استرسهای مردان هستند.

9- بالا رفتن نرخ بزهکاری زنان؛ در سالهای اخیر ملاحظه‌ می‌شود که حضور زنان در برخی جرائم افزایش یافته و میزان بزه دیدگی آنان نیز نسبت به گذشته فزونی داشته است. همین رشد نسبی نرخ بزهکاری و بزه‌دیدگی زنان، پرداختن به این بحث را توجیه می‌کند.

10- مشارکت زنان در جرائمی که تاکنون مختص مردان تلقی می‌شد؛ امروزه زنان حتی در جرائم تروریستی و جرائم خشونت‌آمیز (نیازمند کلسیم) نیز مشارکت می‌کنند.

11- تحول دیدگاه مراجع قضایی و پلیسی نسبت به زنان (چه شاکی و چه متهم)؛ امروزه شاهد تغییر دیدگاههای مبتنی بر فاکتور جوانمردی[5] نسبت به زنان در میان ضابطین و قضات هستیم؛ اگر در گذشته قرارهای سبکی برای متهمین زن صادر می‌شد امروزه دیگر چنان دیدگاهی وجود ندارد و این خود چالش جدیدی فراروی جرمشناسی است.

12- دلیل دیگر اینکه کشور ایران از نظر جغرافیایی در چهارراه اروپا، آسیا و آفریقا قرار دارد این وضعیت خود باعث ایجاد تنوع فرهنگی در کشور ما شده و این تنوع فرهنگی باعث تنوع دیدگاه نسبت به زن شده است. مثلاَ جایگاه زن در گیلان به کلی متفاوت از جایگاه وی در خوزستان یا بلوچستان است. از اینرو زنان جامعه ما با نوعی تکثر فرهنگی روبرو هستند و این تنوع خرده فرهنگها باعث ایجاد تفاوتهایی در نرخ بزهکاری و بزه‌دیدگی زنان می‌شود. مثلاَ چرا زنان برخی از استانهای غربی بیش از زنان مناطق دیگر ایران دست به خود سوزی می‌زنند. (گرچه خودکشی بزه نیست بلکه یک انحراف است).

13- کشور ایران دارای موقعیت ممتاز جغرافیایی و استراتژیک است به طوری که حدود هفده کشور دارای مرزهای خاکی یا آبی با ایران هستند. حال اگر تفاوت سطح اقتصادی مرزنشینان ایرانی با کشورهای همسایه را نیز به این معادله اضافه کنیم به خوبی علت قاچاق زنان ایرانی به کشورهای همسایه را در خواهیم یافت.[6] مجلس شورای اسلامی در اواخر مرداد ماه امسال قانونی را دربارة قاچاق کودکان و زنان به تصویب رسانده است. و تصویب این قانون نیز حاکی از وجود پدیده‌ایی به نام قاچاق زنان است.[7]

14- در دهه‌های اخیر، سازمان ملل متحد، قطعنامه‌ها و اسناد چندی را در جهت احیاء و تقویت حقوق زنان تصویب کرده است. در برخی از این اسناد بین‌المللی حقوقی و به ویژه در کنوانسیون رفع هرگونه تبعیض علیه زنان- که جمهوری اسلامی ایران به آن ملحق نشده است- به برخورد برابر با زنان تأکید شده است، این امر در اعلامیه جهانی حقوق بشر سال 1948، میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی سال 1966- که ایران هم به آن ملحق شده است- نیز مورد تأیید قرار گرفته است. پس در حال حاضر اسناد مذکور جزء منابع فراملی حقوق ایران بوده و طبق ماده 9 قانون مدنی قابل استناد می‌باشند؛ این ملاحظات بین‌المللی خود دلیل دیگری برای پرداختن به موضوع بزهکاری زنان می‌باشد.[8]

15- امسال کنگره‌ایی در شهر پکن در رابطه با حقوق زن (کنگره پکن به علاوة ده) برگزار گردید.

در تدارک این کنگره، سمینارهای مختلفی هم در کشورهای مختلف از جمله در کشور ما برگزار شد که یکی از آنها سمینار آذرماه امسال تحت عنوان «زن و حقوق کیفری: گذشته، حال، آینده» می‌باشد.[9]

16- رشد نرخ جابه‌جایی زنان نسبت به گذشته؛ امروزه زنان بسیاری هستند که در دو شهر مختلف زندگی و کار می‌کنند (مثلاَ زندگی در کرج، کار در تهران). این افزایش تحرک جغرافیائی زنان خود یک عامل مؤثر در بحثهای جرمشناختی است.

17- نقش فناوریهای نوین در تحولات فکری و جنبش‌های اجتماعی زنان؛

حال که به اهمیت این بحث اشاره شد به توضیح خصوصیات بزهکاری زنان می‌پردازیم، اما قبل از آنکه مستقیماَ وارد این بحث شویم باید نکته‌ایی بیان شود و آن این است که در نظامهای حقوقی و قضایی کشورهای مختلف بین حقوق زن و مرد تفاوتهایی قائل شده‌اند که در حقوق بشر به تبعیض جنسیتی معروف است. تفاوت مذکور در حقوق کیفری هم وجود دارد. در جرمشناسی هم واقعیتهای جرمشناختی و آمار، تفاوت مذکور را نشان می‌دهد به این معنی که زنان دارای حضور کمی و کیفی کمتری در بزهکاری هستند. بنابراین میان زن و مرد در بزهکاری و نحوة تبیین بزهکاری نابرابری وجود دارد و این نابرابری ابتدا در آمار جنایی مشاهده می‌شود.

یک تحقیق میدانی نشان می‌دهد که در برابر هشت مرد بزهکار، تنها یک زن بزهکار وجود دارد و در مقابل 420 زن غیرمجرم، یک زن مجرم وجود دارد، حال آنکه در مقابل 50 مرد غیر مجرم یک مرد مجرم وجود دارد. بنابراین از منظر جرمشناسی بایستی به بررسی علل تفاوت کمی فاحش میان بزهکاری زنان و مردان پرداخت.

خصوصیات بزهکاری زنان

بزهکاری زنان دارای چهار ویژگی است که عبارتند از:

1- کم بودن حضور زنان در فعالیتهای مجرمانه؛ بنابر آمار جنایی فرانسه تنها یک هشتم یا یک دهم مجموع جرائم مربوط به زنان می‌شود. در بیان علت این امر توضیحات زیست‌شناختی، روانشناختی و جامعه‌شناختی مطرح شده است. اما عده‌ایی از جرمشناسان در کنار علل مذکور، یک دلیل جرمشناختی را مطرح کرده‌اند و آن، رقم سیاه بزهکاری زنان است. به این صورت که زنان یا مرتکب جرائم آپارتمانی و غیرعلنی می‌شوند و یا اگر هم مرتکب جرائم خیابانی و علنی بشوند براساس پیشداوریهای مراجع قضایی و پلیس نسبت به زن بزهکار، پرونده آنها مورد اغماض قرار می‌گیرد اینجا باید از تبعیض مثبت که به نفع زنان تمام می‌شود سخن بگوئیم.

2- ویژگی دوم بزهکاری زنان در ماهیت جرائم ارتکابی آنهاست؛ زنان در برخی جرائم حضور بیشتری دارند. اولین دسته از جرائم مذکور، جرائمی هستند که بزه‌دیده آنها طفل یا نوزاد است و توانایی دفاع از خود را ندارد مثل بچه‌کشی (infanticide).[10] این جرم جرمی زنانه است.

جرم کودک‌آزاری (child abuse)[11] نیز از جمله همین جرائم است. قانون حمایت از کودکان و نوجوانان (مصوب آذر ماه 81) در 9 ماده در مقام حمایت از اطفال در برابر آزار (به ویژه از طرف والدین) تصویب شده است.

دسته دوم جرائم جنسی هستند. در این دسته از جرائم یک جرم باید در رأس قرار گیرد و آن هم روسپیگری[12] است

جرم دیگری جنسی جرم بچه‌بازی (pedophilia) است که امروزه زنان هم مرتکب آن می‌شوند علاوه براین، تجاوز به عنف (forcible rape) که در رویکرد سنتی علیه زنان است امروزه توسط زنان و علیه مردان و نوجوانان هم انجام می‌گیرد.

دسته سوم جرائم مالی هستند یا جرائم علیه اموال که زنان بیشتر در جرائم احراق، کلاهبرداری، خرید و فروش و اختفای اموال مسروقه و سرقت از فروشگاهها (shoplifting) حضور دارند. در مورد جرم اخیر (سرقت از فروشگاهها) باید گفت چون زنان به لحاظ شغل خانه‌داری بیشتر در فروشگاهها حاضرند این جرم را بیشتر مرتکب می‌شوند.

در زمینة جرائم علیه اشخاص باید گفت که زنان بیشتر در جرم مسموم کردن حضور دارند.

3- ویژگی سوم بزهکاری زنان، نحوه حضور و شرکت (participation) زنان در بزهکاری است طبعاَ زنان به لحاظ مسائل فیزیکی در جرائم خاصی حضور دارند یعنی جرائمی که نیروی فیزیکی چندانی نیاز ندارد. در برخی جرائم زنان نقش وسیله ارتکاب جرم را بازی می‌کنند. مثلاَ در قاچاق موادمخدر و کالا از زنان به عنوان رابط و باربر استفاده می‌شود و این امر به سه علت است: 1- ذهیت ترحم‌آمیز مردان که نوعاَ متولیان نهادهای پلیسی هستند و زن را موجودی ضعیف تلقی‌ ‌می‌کنند. 2- ویژگی‌هایی که در بدن زن وجود دارد که این ویژگیها به زن امکان مخفی‌کاری را می‌دهد. 3- بعضاَ دیده شده که زنان از پوشش خودشان برای حمل مواد استفاده می‌کنند گرچه امروزه باوجود مأمورین و پلیس زنان این امر مشکل‌تر شده است.

در کشور ما علاوه بر مسأله حجاب گفته می‌شود که زنان دارای جنبه تحریک‌کنندگی هستند و مباشر جرم را تحریک می‌کنند، یا آنکه از فریب و نیرنگ خود نیز استفاده می‌کنند.

4- ویژگی چهارم پائین بودن نرخ تکرار جرم در زنان است. زنانی که محکوم به حبس می‌شوند بعد از آزادی کمتر دوباره مرتکب جرم سابق می‌شوند. پس مجازات در روان زن دارای جنبه ارعابی قوی‌تری می‌باشد و می‌توان گفت که زنان به طور کلی مجرمین اتفاقی هستند نه به عادت.

پیشینة‌ تحقیقات جرمشناسی درباره بزهکاری زنان

با توجه به خصائص بزهکاری زنان و فرهنگ سنتی جوامع و با توجه به نحوه نگرش جوامع نسبت به زنان، ضرورت مطالعه زن در جرمشناسی خیلی دیر احساس شده است و در ادبیات جرمشناسی حجم کمی از تحقیقات به زنان معطوف شده است.

اولین کتابی که به مباحث جرمشناسی پرداخته است دارای عنوان و مضمونه مردانه است. دکتر لومبروزو کتاب «انسان بزهکار» را در سال 1876 به چاپ رساند و این در حالی بود که اشانتیون تحقیقات و مطالعات او را مردان تشکیل می‌دادند.

بیست سال بعد اولین مطالعه علمی در مورد بزهکاری زنان توسط لومبروزو و فررو تحت عنوان «زن بزهکار و زن روسپی» به چاپ رسید (1896).

منظور نویسندگان از انتخاب این عنوان این بوده است که زنان به طور کلی کمتر در وادی بزهکاری قرار می‌گیرند، اما از آنجا که زنان به روسپیگیری تمایل دارند پس معادل «بزهکاری» مردان در خصوص زنان باید از «روسپی‌گری» یاد کرد. فلذا بالا بودن نرخ روسپیگیری زنان نرخ کم بزهکاری آنان را جبران می‌کند.

کتاب دیگری که در این حوزه دارای اهمیت است کتاب «بزهکاری زنان»[13] آقای پولاک است آقای پولاک، استاد دانشگاه پنسیلونیا است و کتاب خود را در سال 1950 به چاپ رسانده است کتاب دیگر تحت عنوان «دختران ناسازگار»[14] توسط آقای توماس در سال 1923 نوشته شده است. کتاب دیگر تحت عنوان «زن بزهکار» توسط آقای گارنیه و در سال 1906 به چاپ رسیده است. در ادبیات حقوقی فارسی کتاب خانم دکتر معظمی «فرار دختران چرا» قابل طرح است. حال باید دید که در همین مطالعات اندک چه عواملی به عنوان علل بزهکاری زنان ذکر شده است.

دیدگاههای مختلف درباره بزهکاری زنان

درخصوص اینکه چرا تعداد زنان در آمار جنایی کمتر از مردان است و یا اینکه چرا در جرائم خشونت‌آمیز حضور کمتری دارند توضیحاتی ارائه شده است و می‌توان گفت که دربارة بزهکاری زنان و علت‌شناسی بزهکاری زنان دو نوع دیدگاه در جرمشناسی وجود دارد 1- علت‌شناسی جنائی که تفکر متعارف کلاسیک است و به جنسیت مؤنث در کنار جنسیت مذکر و چگونگی بزهکاری زنان پرداخته می‌شود 2- تفکر انتقادی یا جرمشناسی واکنش اجتماعی که معتقد است زنان بزهکار در واقع قربانیان سیاست‌گذاریهای قضایی، قانونی و پلیسی مردان هستند و می‌گویند چنانچه تبعیضهای حقوقی علیه زنان از بین برود دیگر زن بزهکار نخواهیم داشت. در این دیدگاه دستگاه قضایی پلیس و قانونگذار تولیدکننده جرم تلقی می‌شوند اما در جرمشناسی کلاسیک وضع کاملاَ برعکس است و این دستگاهها، پناهگاه و مدافع مردم در برابر جرم محسوب می‌شوند. در جرمشناسی کلاسیک فرآیند ارتکاب جرم در زنان بررسی می‌شود، بدون آنکه به نقش دستگاههای کنترل جرم توجه شود و به روابط خانوادگی، قدرت اقتصادی و اوقات فراغت او و ... پرداخته می‌شود.

حال که می‌خواهیم به بیان دیدگاههای مختلف درباره بزهکاری زنان بپردازیم بایستی ابتدا به تحلیل واژه بزهکاری (criminality, delinquency) بپردازیم.

بزهکاری در فارسی سه معنا دارد: معنای اول مجرمیت (در زبان عربی) است.

معنای دوم این واژه، توده و جمع جرائم است معنای سوم نیز در جامعه‌شناسی جنائی مورد بحث قرار می‌گیرد که آن هم مجموعه جرائم ارتکابی در زمان و مکان معین است فارغ از نوع آن، در مطالعات آمار جنایی نیز بزهکاری در این معنا به کار می‌رود.

رویکردهای کلاسیک نسبت به بزهکاری زنان

ابتدا به رویکردهای کلاسیک می‌پردازیم که شامل سه رویکرد زیست‌شناختی، روانشناختی و جامعه‌شناختی نسبت به بزهکاری زنان است. وجه اشتراک این سه رویکرد این است که هر سه رویکرد به خصیصه افتراقی ذاتی زن نسبت به مرد اعتقاد دارند.

1- رویکرد زیست‌شناختی

این رویکرد اولین رویکرد جرمشناختی نسبت به زنان است که در کتاب لومبروزو و فررو منعکس شده است. این رویکرد که هنوز هم طرفدارانی دارد براین عقیده است که زن موجودی ناپاک است. زن و پلیدی، زن و شیطان، زن و جادوگری در ذهن عامه باهم عجین هستند.

البته اینکه زنان بیشتر در معرض اتهام جادوگری و ساحری قرار می‌گیرند به این علت است که زن دارای قدرت اعطای حیات است ومی‌تواند به یک موجود حیات ببخشد و حال آنکه مرد نمی‌تواند نوزاد به دنیا بیاورد.

بنابراین زن از نظر بیولوژیک می‌تواند دارای فرزند شود و عاطفه مادری باعث کاهش امیال خشونت‌آمیز در درون زنان می‌شود. پس طبیعت زنان در پرتو مادر بودن و یا دختر بودن متفاوت خواهد بود. دکتر لومبروزو در کتاب «زن بزهکار و زن روسپی» به تأثیر مراحل فیزیولوژیک زنانه در خلق و خوی زنان اشاره می‌کند.

اوقات (وقایع) ممتاز فیزیولوژیک زنانه

اوقات ممتاز زنانه که دکتر لومبروزو به آنها اشاره کرده است عبارتند از:

1- بلوغ 2- عادت ماهانه 3- دوره یائسگی 4- دوره حاملگی

اینها وقایع فیزیولوژیکی هستند که در مقاطع مختلف سنی و زمانی برای یک زن اتفاق می‌افتد گفته شده است که در دوره‌های سه گانه بلوغ، عادت ماهانه و یائسگی بزهکاری زنان نرخ روبه‌رشدی دارد، چون تحریک‌پذیری، بی‌ثباتی و پرخاشگری زنان در این دوره‌ها افزایش می‌یابد و حتی قدرت تحریک‌کنندگی زنان نیز افزایش می‌یابد و توانائی‌ها و استعدادهای زنان دستخوش تعدیل و تغییر می‌شود.

این دوره‌های ممتاز زنانه هم در خلق و خو و روانشناسی زنان و هم در نیروی فیزیکی و جسمانی آنها تغییر ایجاد می‌کند.

عده‌‌ایی معتقدند این دوره‌های ممتاز سه‌گانه از این جهت قابل مطالعه هستند که زنان در این دوره‌ها آسیب‌پذیرتر می‌شوند و بنابراین راحت‌تر دستگیر می‌شوند نه اینکه واقعاَ تمایلات مجرمانه بیشتری پیدا بکنند.

توانایی فیزیکی‌ـ جسمانی زنان

این دیدگاه متعلق به کتله و لومبروزو است. آنها در وهله اول ضعف فیزیکی زنان را علت کمتر بودن آمار جرم آنان دانسته‌اند، اما این دیدگاه قویاَ با مخالفت مواجه شده است زیرا اگر چه حضور زنان در جرائم خشونت‌آمیز به لحاظ قوای فیزیکی کمتر است اما در جرائم خدعه‌آمیز حضور بیشتری دارند.

به هر حال این دیدگاه یک دیدگاه مردانه است چرا که در زمان کتله و لومبروزو جرائم بیشتر ناظر به جرائم یدی و خشونت‌آمیز بوده است و حال آنکه امروزه جرائم شامل جرائم یقه‌سفیدها و جرائم آپارتمانی نیز می‌شود.

کشفیات علم سیتوژنتیک

با توجه به کشفیات اخیر در علم سیتوژنتیک سؤالی که به وجود می‌آید این است که اختلالات کروموزمی تا چه اندازه می‌تواند در کاهش بزهکاری زنان و افزایش بزهکاری مردان مؤثر باشد.

هر سلول انسانی دارای کروموزومهایی است که تعداد آنها 23 جفت است. 22 جفت اول اتوزوم نام دارند که بین دو جنس مشترک هستند؛ جفت بیست و سوم در زنان xx است و در مردان xy می‌باشد این جفت، کروموزوم جنسی یا گنوزوم نامیده می‌شود.

در کشفیات سالهای 1960 که بر روی عده‌ایی از مرتکبین قتلهای سریالی انجام گرفت مشخص شد که ممکن است جفت بیست و سوم غیر از آنچه گفته شد، باشد یعنی xxy و xyy. هر گاه در خصوص زنان، جفت بیست و سوم از یک x. برخوردار باشد اصطلاحاَ سندرم ترنز به وجود می‌آید. یعنی زنی با 44 کروموزوم به علاوة‌ یک x این قبیل زنان قد کوتاهی دارند و برخی اعضای بدن آنها رشد بیشتری کرده است، بچه‌دار هم نمی‌توانند بشوند.

حال اگر این اختلال کروموزومی در مردان باشد به جای 46 کروموزوم، 47 کروموزوم وجود دارد و در نتیجه این مردان مبتلا به سندرم کلاین‌فلتر هستند.

در خصوص رابطه اختلال کروموزومی با بزهکاری، تحقیقات نشان داده است که کم‌بودن تعداد کروموزمهای جنسی ارتباطی با بزهکاری ندارد، اما زیاد بودن تعداد کروموزومها (که در مردان مبتلا به اختلال دیده می‌شود) با بزهکاری مرتبط است؛ اختلالات کروموزومی منجر به نوعی عقب‌ماندگی ذهنی می‌شود؛ در مردانی که جفت بیست و سوم آنها xxy و xyy یا xxyy است خصوصیاتی از قبیل قدبلندی و عقب‌ماندگی ذهنی دارند.

نتیجه اینکه اختلالات کروموزومی در زنان منجر به بزهکاری بیشتر نمی‌شود اما اختلالات کروموزومی در مردان با رفتار مجرمانه آنها ارتباط پیدا می‌کند در مورد زنان به لحاظ اینکه کروموزوم کم باعث ضعف فیزیکی آنها می‌شود بزهکاری نیز در آنها کاهش می‌یابد.

اما این دیدگاه زیر سؤال رفته است چون هر مردی که اختلال کروموزومی دارد لزوماَ مرتکب جرم نمی‌شود و از طرف دیگر همة مجرمین هم دارای اختلالات کروموزومی نیستند بنابراین باب این کشفیات در جرمشناسی تا حدودی بسته است.

به طور کلی مطالعه رابطه بین طبیعت زن و بزهکاری زنان از طریق مطالعة تأثیر وقایع ممتاز زندگی زن یا اختلالات کروموزومی امروزه زیر سؤال رفته است.

در انتقاد از دیدگاه زیست‌شناختی دو نوع استدلال شده است: نوع اول به تأثیر عوامل فرهنگی اشاره می‌کند و نوع دوم استدلالات کشفیات علمی جدیدی را مطرح می‌کند که برخلاف دیدگاههای سابق است

اما استدلال نوع  اول این است که زیست شناسان تأثیر عامل فرهنگی را بر عوامل زیست‌شناختی لحاظ نکرده‌اند و انسان را بدون توجه به بستر فرهنگی جامعه او مورد بررسی قرار داده‌اند در حالیکه انسان دارای خصوصیات اکتسابی است که از طریق فرهنگ منتقل می‌شود و البته کنار گذاشتن جنبه‌های فرهنگی در مطالعه طبیعت زن و بزهکاری زنان به دلیل نگرش مردانه محققین بوده است که با پیش داوریها و ذهنیتهای مردانه، ویژگیهای فیزیولوژیک زن را دلیلی بر کمی بزهکاری آنها دانسته‌اند.

حال به دسته دوم از استدلالات می‌پردازیم که عمدتاَ دلائل علمی هستند.

1- مطالعات بر روی برخی اقوام نشان داده است که زنان در دوره‌ ماهانه خود دچار دردهای معمول زنانه نمی‌شوند و همچنین هیچ اختلال هورمونی که باعث تغییر در خلق و خوی آنان گردد مشاهده نشده است. بنابراین تأثیر عادت ماهانه به عنوان یکی از دوره‌های ممتاز بر بزهکاری زنان زیر سؤال می‌رود.

2- در مطالعاتی که در سالهای 70 میلادی دربارة سن بلوغ و یائسگی زنان در اروپا انجام شده است مشاهده شده که با بالا رفتن سن بلوغ و پائین آوردن سن یائسگی تفاوتی در نرخ بزهکاری و ادوار سنی به وجود نیامده است.

3- زنان نسبت به گذشته از یکسو فرزند کمتری دارند و از سوی دیگر به فرزندان کمتر شیر می‌دهند بنابراین دوره رابطه عاطفی آنها با فرزندان کمتر است و دوره ماهیانه بیشتری در عمر خود می‌بینند حال اگر رابطه مستقیمی بین وقایع فیزیولوژیک بابزهکاری وجود می‌داشت می‌بایستی نرخ بزهکاری زنان افزایش می یافت در حالیکه مطالعات این امر را نشان نداده و نرخ مذکور ثابت مانده است.

به عنوان نتیجه‌گیری باید گفت که مسائل فیزیولوژیکی اهمیت خود را از دست داده و مسائل روانی مورد توجه قرار گرفته‌اند.

2- رویکرد روانشناختی

لومبروزو و فررو در کتاب خود سعی کردند تا علت حضور کم زنان در بزهکاری را با توجه به خصوصیات روانی آنها توجیه کنند این خصوصیات عبارتند: از 1- هوش و استعداد کم 2- فقدان خلاقیت و نوآوری که ناشی از هوش کم است 3- بالا بودن درجه اخلاقی آنها نسبت به مردان (گابریل تارد گفته که زنان به این دلیل کمتر مرتکب بزه می‌شوند) 4- محافظه‌کار بودن 5- منفعل بودن 6- مطیع و فرمانبردار بودن (زنان در امور کنشی حضور ندارند و بیشتر واکنشی هستند).

در همین رابطه آقای گیبنز در سال 1986 کتابی را تحت عنوان «عوامل فرهنگی و بزهکاری» به چاپ رساند و در ادامه نظریات لومبروزو به معرفی دو دسته از غرایز و مقایسه آنها باهم پرداخت. دسته اول غرایز توانشی (Sthenia) و دسته دوم غریزه بی‌توانی (Asthenia).

ویژگیهای غرایز توانشی از نظر او عبارتند از: اعتماد به نفس، شادمانی، نشاط، قدرت جنسی، تندخویی، عصبانیت، کنجکاوی و ...

ویژگیهای غرایز بی‌توانی عبارتند از: ترس، فرمانبرداری، لطافت، غم و اندوه، انرژی کم، آسیب‌پذیر‌ بودن.

آقای گیبنز معتقد است که زنان به خاطر اینکه دارای غرایز بی‌توانی (Asthenia) هستند کمتر مرتکب جرم می‌شوند و بیشتر بزه‌دیده هستند.

در نظریات روانشناختی جنس (sex) زن لحاظ شده است و به همین علت لومبروزو معتقد بود که زنان بیشتر به روسپیگیری می‌پردازند. او بزهکاری مردان رادر مقابل روسپیگیری زنان قرار می‌داد. لومبروزو از یک طرف منکر جرم غیرجنسی برای زنان بود و از طرف دیگر معتقد به نوع تکامل نیافته بشری بو د و از این دو مقدمه نتیجه می‌گرفت که زنان روسپی را باید عقیم کرد. و می‌گفت اگر بتوانیم، جنسیت مؤنث را حذف کنیم یعنی او را عقیم کنیم دیگر زن بزهکار نخواهیم داشت. اگر دیدگاه لومبروزو را با دستاوردهای جدید فیزیولوژی و روانشناسی مقایسه کنیم می‌بینیم که تشبیه بزهکاری مردان به روسپی‌گری زنان یک نگرش مردانه است و امروزه حتی می‌توان از روسپی‌گری مردانه صحبت به میان آورد.

از سوی دیگر اگر رفتار زنان مورد مطالعه قرار گیرد خیلی از مطالبی که به عنوان خصائص ذاتی زن ذکر شده است تعدیل خواهد شد مثل ضعیف و لطیف بودن. شخصیت زن نیز مانند مرد دارای برخی خصائص اکتسابی است. بنابراین بخشی از خصوصیات شخصی زنان ناشی از نگرش جامعه به آنها است.

اگر بپذیریم که ما در حشر و نشر با جامعه خصائصی را فرا می‌گیریم، زنان هم از طریق عوامل اکتسابی می‌توانند ویژگیهای زنانه را اکتساب کرده باشند پس حضور زن در محیطهای آموزشی، ورزشی و یا سیاسی به وی امکان می‌دهند که خصائص ذاتی خود را تغییر می‌دهد. مثلاً زن می‌تواند هوش و استعداد کم خود را تغییر دهد.

با توجه به ایرادات و انتقادهایی که نسبت به دیدگاههای روانشناختی و زیست‌شناختی وجود داشته و با توجه به مطالعات عملی انجام شده و برای تکمیل توضیحات علت شناختی دربارة بزهکاری زنان، عده‌ایی به ملاحظات جامعه شناختی متوسل شده‌اند و البته در این خصوص هم در جرمشناسی بحثهای مفصلی مطرح شده است.

3- رویکرد جامعه شناختی

گرچه محیط فیزیکی و تأثیر آن در بزهکاری از سالهای 1835 مورد توجه قرار گرفته بود اما تأثیر محیط اجتماعی بر بزهکاری از سالهای 1880 به بعد مورد توجه قرار گرفت و پس از آن دیگر بحث محیطهای طبیعی و فیزیکی در جرمشناسی تقریباً بایگانی شد.

دو جامعه شناس مشهور به نامهای دورکیم و ساترلند به نقش‌های اجتماعی دو جنس و نیز سنت‌های حاکم بر دو جنس اشاره کرده‌اند.

امیل‌دورکیم کتاب‌های خودکشی و تقسیم کار و قواعد روش جامعه شناختی را به چاپ رساند. او در کتاب خودکشی (به سال 1897) به تأثیر نقشهای اجتماعی زنان در بزهکاری اشاراتی کرده است و یک ربع قرن بعد، جامعه‌شناس آمریکایی آقای ساترلند در کتاب اصول جرمشناسی (the principles of criminology) در سال 1924 این عقیده را مطرح کرده که فاصله نرخ بزهکاری زنان و مردان آنقدر زیاد است که برای بررسی علل این فاصله بایستی به تفاوتهای نقش‌های اجتماعی این دو جنس توجه کنیم و همچنین بایستی به سنت‌های حاکم بر دو جنس پرداخت.

دیدگاه آقای ساترلند در سال 1950 مورد توجه آقای پولاک قرار گرفت، پولاک در کتاب خود «بزهکاری زنان» نقش اجتماعی زنان و میزان رؤیت پذیری جرائم آنها را با بزهکاری آنان مرتبط دانست.

از تفکرات پولاک می‌توان سه مطلب را استخراج کرد:

1- نقشهای اجتماعی که زنان در جامعه دارند به آنها امکان می‌دهد که مرتکب جرائمی شوند که به دشواری قابل کشف باشند بنابراین رقم سیاه بزهکاری زنان بالا است. (مثل مسموم کردن)

2- زنان به خاطر نقشهای اجتماعی که دارند معمولاً جرائمی را مرتکب می‌شوند که بزهدیدگان آن دارای توانایی کمتری باشند مثل (infanticide) بچه‌کشی و کودک آزاری. مثلاً کودکان به لحاظ مهر مادری و عدم آگاهی و موقعیت اجتماعی و فیزیکی نمی‌توانند جرمی را که بر علیه آنان ارتکاب یافته است اعلام کنند یا به عنوان شاکی نسبت به آن جرم شکایت کنند.

3- اگر زنان در آمار جنایی حضور کمتری دارند این امر به علت دیدگاه جوانمردانه و سلحشورانه (chivalery) مردان نسبت به زنان است ، یعنی از آنجا که دستگاه قضایی و پلیسی توسط مردان اداره می‌شود و مردان نیز با جوانمردی نسبت به زنان می‌نگرند این سبب می‌شود که جرائم زنان افشاء نشود.

حال اگر توجه کنیم به روشنی در خواهیم یافت که دیدگاه دوّم پولاک که به کودک آزاری اشاره می‌کند ناشی از نوع بزهدیدگان است، اما دیدگاه سوّم پولاک که به جوانمردانگی مردان اشاره می‌کند ناشی از نوع دید متصدیان واکنش اجتماعی علیه بزهکاران است. با این حال استدلال پولاک قابل انتقاد است چرا که میان دیدگاه دوم و دیدگاه سوّم تعارض وجود دارد. چون پولاک از یک طرف در دیدگاه دوم می‌گوید که زنان به خاطر موقعیت جنسیّتی و اجتماعی‌شان به سمت بزهکاری (مثل کودک آزاری) سوق پیدا می‌کنند و از طرف دیگر در دیدگاه سوم می‌گوید که زنان به خاطر موقعیت جنسیّتی و اجتماعی‌شان کمتر در آمار جنایی حضور دارند.

رویکرد انتقادی در تحلیل بزهکاری زنان

تا اینجا دربارة رویکردهای کلاسیک از قبیل زیست‌شناسی، روانشناسی و جامعه‌شناسی در قبال بزهکاری زنان توضیحاتی داده شد و حال به تئوری نقشهای اجتماعی افتراقی پرداخته می‌شود.

تئوری نقشهای اجتماعی افتراقی بیشتر توسط جرمشناسان زن مطرح شده است و در این تئوری از زیست‌شناسی‌گرایی (biologism)، روانشناسی‌گرایی(psychologism) و جامعه‌شناسی‌گرایی (sociologism) انتقاد شده است.

شایان ذکر است که پسوند (ism) همیشه برای نشان دادن جزمیّت و ایدئولوژی به کار می‌رود بنابراین زیست  شناسی‌گرایی مبتنی بر جزمیت نگری در زیست‌شناسی است.

تئوری نقشهای اجتماعی افتراقی به زیاده روی ایسم‌ها اشکال گرفته است و گفته است که پسوند (ism) تنها  در جایی به کاربرده می‌شود که مرگ علم فرا رسیده باشد گرچه نظریه‌پردازان این تئوری هم خود بعداً دچار جزمیت‌نگری شدند.

مقاله «انحراف زنان: یک انتقاد و تحقیق»: the deviance of women: a critic and inquiry که توسط خانم فرانسیس‌هایدنشون در سال 1968 در مجله بریتانیایی جامعه‌شناسی به چاپ رسید در این تئوری یک مقاله منبع محسوب می‌شود؛ عنوان مقاله خود گویای نگرش انتقاد‌آمیزی مؤلف نسبت به مطالعات قبلی است. کتاب دیگر مؤلف تحت عنوان women and crime به چاپ رسیده است.

هایدنشون معتقد است که بایستی انحراف زن را از یک سو در ارتباط با نقشهای زنانه و از سوی دیگر در روابط زنان با ساختار جامعه (دولت، و .....) تفسیر کنیم.

نقشهای زنانه معمولاً در بستر جامعه در یک دید کلی شامل «دختر بودن». «همسر بودن» و «مادر بودن» می‌شود. هایدنشون بر این عقیده است که بایستی بدون پیش داوریهای مردانه به نقشهای زنانه توجه و از آن در جهت تحلیل بزهکاری زنان استفاده کنیم.

بعد از کتاب هایدنشون در سالهای 70 میلادی مطالعات در سه جهت دنبال شد:

1- مطالعه بزهکاری زنان از طریق بررسی فرایند جامعه‌پذیری (the process of socialization) یعنی فرض بر این است که زنان دارای ساز و کارهای جامعه‌پذیری متفاوتی نسبت به مردان هستند و این همان مفهوم اجتماعی شدن افتراقی است.

مثلاً در ایران شاید مردان زودتر از زنان وارد فرایند جامعه‌پذیری می‌شوند و دختران تا زمانهای مدیدی از حمایت بستگان خود بهره‌مندی می‌شوند. به طور کلی در جوامع سنتی این جامعه‌پذیری افتراقی محسوس‌تر است.

2- مطالعه بزهکاری زنان در قالب فرصتها و مناسبتهای ساختاری نامشروع

3- مطالعه بزهکاری زنان از طریق بررسی واکنش‌های افتراقی اجتماعی که علیه زنان اتخاذ می‌شود.

جهت‌گیری این تحقیقات سه‌گانه ناشی از واقعیتهای ذیل است:

اول اینکه زنان  حتی امروزه بیشتر از مردان در محیط بسته زندگی می‌کنند (مثل منزل) جامعه به زنان نقشهای دختر، همسر و مادر را می‌دهد که این سه نقش در محیطهای بسته اعمال می‌شوند مثلاً دختربودن مستلزم باکره‌بودن و همسر بودن مستلزم وفادار بودن است بنابراین نقشهایی به زنان داده می‌شود که در محیطهای بسته قابل اجرا است.

دوم اینکه زنان از نظر اجتماعی نامرئی هستند چون یا خانه دارند و یا بعد از کار خود باید بلافاصله به منزل برگردند و خانه‌داری کنند. لذا محور فکرکردن خانه است و بدین ترتیب وظایف خانگی بر روی دوش زن حتی زنیکه در جامعه فعالیت می‌کند سنگینی می‌کند.

سوم اینکه زنان از دوران طفولیت در جهت کار خانگی و امور خانواده و خانه‌داری خوب، همسرداری خوب، مطیع بودن، خوش‌اخلاق بودن تربیت می‌شوند. لذا در دوره بزرگسالی هم نقشهایی را ایفا می‌کنند که در دوره نوجوانی به آنها القاء شده است و این نقشها در محیطهای بسته انجام می‌شود.

بدیهی ‌است امروزه تعداد زیادی از زنان مایل هستند که در خارج از خانه کار کنند اما اجباراً در خانه می‌مانند. بنابراین محبوس بودن اجتماعی زنان و ویژگی روانشناسانه زنان دو دلیل عمده‌ایی است که باعث کاهش بزهکاری زنان می‌شود.

به دیگر سخن زنان کمتر در جامعه حضور دارند و فرصتهای ساختاری نامشروع را در اختیار ندارند بنابراین کمتر دچار اصطکاک منافع با دیگران می‌شوند و اگر هم دچار اصطکاک بشوند کمتر دست به تعرض و تجاوز می‌زنند. چرا که با کودکان رابطه دارند و همین نقل و انتقال عاطفه باعث تلطیف روحیات آنها می‌شوند در نتیجه زنان بیشتر تمایل به احترام گذاردن دارند.

به طور کلی می‌توان گفت که اگر در نقشهای اجتماعی افتراقی، زنان دچار تعارض می‌شوند این تعارضها در محیطهایی اتفاق می‌افتد که محیط بسته محسوب می‌شوند و عمدتاً در محیط خانواده رخ می‌دهد. بنابراین تعارضهای مربوط به نقشهای افتراقی اجتماعی در محلها و مکانهای معدودی صورت می‌گیرد و این به علت آن است که زنان نمی‌توانند جابه‌جایی زیادی داشته باشند (displacement) .

نکته مهم این است که وقوع تعارضها در مکانهای بسته در نوع ارتکاب جرائم زنان مؤثر است. و این تأثیر در دو مطلب زیر منعکس می‌شود:

1- کیفیت و چگونگی بزهدیدگان زنان که یا علیه فرزند یا همسر یا علیه خانواده (روابط نامشروع) و یا فروشگاههای بزرگ می‌باشد.

2- فرصتها و مناسبتهایی که در محیطهای بسته ایجاد می‌شود و به زنان اجازه می‌دهد تا بر محیط پیرامون خود تأثیر بگذارند. مثلاً در جرائم خانگی معمولاً از یک فرصت برای کودک آزاری استفاده می‌شود و بعد از آن آثار جرم مخفی می‌شوند.

حال به تحلیل و مقایسة رویه متفاوت نهادهای کنترل جرم نسبت به زنان با نقشهای افتراقی اجتماعی زنان می‌پردازیم.

می‌توان گفت که نهادهای کنترل جرم در جهت حذف رقابت زنان به آنها نقشهایی را القاء می‌کنند که آنها را از صحنه رقابت دور نگه می‌دارد. طبیعتاً زنان هم دارای نقش‌های اجتماعی هستند اما مردان این نقش‌ها را تعریف می‌کنند. بنابراین دختران و زنان به خاطر نقشهایی که مردان به آنها محول می‌کنند کمتر در معرض رقابت با مردان قرار می‌گیرند.

کنترل اجتماعی جرم دارای دو دسته وسایل است که همگی در دست مردان است. این دو دسته عبارتند از 1- وسایل اقناع‌آور : مثلاً خانواده با جلب رضایت فرزند، او را از فساد و انحراف دور نگه می‌دارد 2- وسایل قهرآمیز: وقتی وسایل اقناع‌آور موفقیت آمیز نباشند و نتوانند افراد را به خوبی اجتماعی کننداز وسایل قهرآمیز یا الزام‌آور استفاده می‌شود این وسایل عمدتاً دولتی هستند مثل مجازات زندان.

همة این وسایل در اختیار مردان است و حتی اگر با زنان با تسامح برخورد می‌کنند در واقع در جهت آن است که زنان نقشهای سنتی خود را ایفا کنند.

واکنش اجتماعی متفاوت نسبت به زن و مرد در اجرای مجازات هم دیده می‌شود مثلاً در زندان، برنامه‌هایی که برای زنان پیش‌بینی شده است با برنامه‌های مردان متفاوت است. به عنوان مثال تأسیس شیرخوارگاه در کنار زندانها و یا عدم گستردگی کارآموزی و یا کارگاههای حرفه‌آموزی در زندان حال نکته مهمتر این است که برنامه‌های اصلاحی زنان چیز جدیدی به آنان نمی‌آموزد، یعنی هدف از برنامه‌های اصلاحی در مورد زنان این است که گفتمان نقشهای افتراقی اجتماعی باز تولید گردد و زنان در جهت همان نقشهای افتراقی سابق دوباره بازسازگار شوند و هیچگاه در برنامه‌های اصلاحی به دنبال اعطای نقشهای افتراقی اجتماعی جدیدی به زنان نیستیم.

در نتیجه نهادهای کنترل جرم در جهت تأکید بر نقشهای افتراقی اجتماعی حرکت می‌کنند.

حتی اگر با تسامح با زنان برخورد کنند نیز باز نقشهای افتراقی اجتماعی را تأیید می‌نمایند. برای توضیح بیشتر بایستی به دور موجود در بزهکاری زنان و برنامه‌های اصلاحی زندان اشاره کرد. دور مذکور این است که زنان با توجه به نقشهای افتراقی اجتماعی که دارند مرتکب جرائم مختلفی می‌شوند و در مواجهه با فرایند کیفری وارد زندان می‌شوند و تحت برنامه‌های اصلاحی قرار می‌گیرند اما این برنامه‌های اصلاحی هم دوباره به باز تولید همان نقشهای افتراقی اجتماعی سابق می‌پردازند وزن بزهکار در یک سیکل و دور بسته‌ایی قرار می‌گیرد.

گفتمان نقشهای اقتراقی اجتماعی می‌تواند در مدرسه و یا هر محیط اجتماعی دیگر مطرح شود. زندان هم یک محیط اجتماعی شخصی است که البته تحمیلی محسوب می‌شود.

مکاتب جرمشناسی و بزهکاری زنان

در این بحث با توجه به جریانات و مکاتب جرمشناسی به بزهکاری زنان پرداخته می‌شود.

در جرمشناسی طبق یک دسته‌بندی کلی دو جریان عمده وجود دارد:

1- جریان طرفدار مطالعة فرایندگذار از اندیشه به عمل (Acting out) که به جرمشناسی کلاسیک و علت‌شناسی جنایی معروف است و مجرم را قبل و بعد از ارتکاب جرم مطالعه می‌کند. در این جرمشناسی، تعامل مجرم با نهادهای پلیسی قضایی و آموزشی مورد مطالعه قرار نمی‌گیرد و فرض بر این است که دستگاه قضایی وظایفش را انجام می‌دهد و مجازاتها اصولاً رادع و مانع هستند و مشکل درخود مجرم و محیط او است.

2- جریان جرمشناسی واکنش اجتماعی (Social reaction) در این جرمشناسی به جای مجرم و محیط او به میزان تأثیر نهادهای کنترل اجتماعی جرم بر بزهکاری پرداخته می‌شود. در این رویکرد، عامل جرم‌زا می‌تواند یک نهاد عمومی (مثل دادگستری یا زندان) باشد.

این جرمشناسی، نسبت به جریان اول که به علت‌شناسی جنایی معتقد بود انتقادی محسوب می‌شود.

بنابراین توضیحات زیست‌شناختی و روانشناختی راجع به بزهکاری زنان در جریان اول جرمشناسی قرار می‌گیرند اما تئوری نقشهای اقتراقی اجتماعی زنان بیشتر به جرم‌شناسی واکنش اجتماعی مربوط می‌شود.

جریان جرمشناسی کلاسیک ریشه در زیست‌شناسی جنایی و روانشناسی جنایی دارد.

اما جرمشناسی واکنش اجتماعی ریشه در جامعه‌شناسی و جامعه‌شناسی سیاسی دارد.

توضیح اینکه بحث بزه‌دیده‌شناسی (Victimology) یک بحث بینابین است اما عده‌ایی از جرم‌شناسان این بحث را در زمرة جرمشناسی واکنش اجتماعی قرار داده‌اند.

حال ابتدا به توضیح جرمشناسی واکنش اجتماعی پرداخته می‌شود.

جرمشناسی واکنش اجتماعی

این دیدگاه مشتمل بر مجموعه‌ای از دیدگاههای جامعه‌شناختی است و به همین علت آقای گسن می‌گوید اطلاق وصف واکنش اجتماعی و مطالعه جرم برای این مکاتب درست نیست بلکه باید صحبت از جامعه‌شناسی کیفری شود، چون در جرم‌شناسی بایستی به مطالعه جرم و مجرم پرداخته شود و نه مطالعة کیفر و حال آنکه در جرم‌شناسی واکنش اجتماعی به کیفر دستگاه قضائی و پلیس پرداخته می‌شود. بنابراین به جامعه‌شناسی کیفری شبیه است.

در توضیح باید گفت که جامعه‌شناسی کیفری شاخه‌ایی از جامعه‌شناسی حقوقی است که به بررسی نهادهای حقوق کیفری در بستر جامعه می‌پردازد (چگونگی پیدایش مجازات، کارکرد دادسرا، بازتاب مجازات سنگین در افکار عمومی) و درصدد است تا میزان کارآمدی و کارایی نهادهای حقوق جزا را به عنوان واقعیتهای جامعه مورد بررسی قرار دهد.

اما جرم‌شناسی واکنش اجتماعی شاخه‌ایی از علوم تجربی تفسیری است که می‌خواهد با مطالعه نهادهای کنترل جرم به علل وقوع جرم دستیابی حاصل نماید.

البته عده‌ایی عقیده دارند که موضوع جرم‌شناسی نمی‌تواند مطالعة واکنش اجتماعی باشد پس به جای جرمشناسی واکنش اجتماعی باید از جامعه‌شناسی واکنش اجتماعی سخن به میان آورد.

 نکته مهم این است که جرمشناسی واکنش‌ اجتماعی به تعبیر عده‌ایی، جرمشناسی‌های واکنش اجتماعی است چرا که چندین گرایش را در خود جمع کرده‌ است.

خصوصیات جرم‌شناسی واکنش اجتماعی

1- خصوصیت اول همه مکاتب جرمشناسی واکنش اجتماعی اینست که جنبة اعتراضی و انتقادی دارند. یعنی چون از دهه 1960 میلادی تحت تأثیر تفکرات مارکسیستی به وجود آمدند یک جنبة انقلابی دارند.

2- این مکاتب تا اندازه‌ایی رنگ سیاسی و مبارزاتی به خود می‌گیرند و گاهی انسان احساس می‌کند که در حال استماع یک سخنرانی از سوی یک رهبر سیاسی انقلابی است.

3- این مکاتب جنبة جامعه‌شناختی دارند و از ملاحظات جامعه‌شناختی استفاده می‌کند اما در عین حال چیزی غیر از جامعه‌شناسی جنایی است، این رویکرد زمینه‌های جرم را در بستر جامعه یعنی دولت، مقنن، خانواده، مدرسه، دستگاه قضایی و پلیس جستجو می‌کند.

4- این جرمشناسی‌ها حاصل مطالعه، تحقیق، مقایسه، نمونه‌برداری و بررسی آمار جنایی نیستند بلکه عمدتاً ناشی از تفکرات فلسفه و جامعه‌شناختی می‌باشند.

5- جرمشناسی واکنش اجتماعی در اروپای قاره‌ایی متولد نشد بلکه در کشورهای آنگلوساکسون (آمریکا و انگلستان) متولد شد. لذا این مکاتب بی‌ارتباط با فرهنگ و نوع حقوق کامن‌لا نمی‌باشد.

6- این مکاتب دامنة مطالعات جرمشناسی را توسعه دادند و فراتر از علت‌شناسی جنایی به جامعه‌شناسی کیفری پرداختند. لذا جرمشناسی‌های مذکور بیشتر از آنکه معمای جرم را حل کنند بیشتر راجع به طرز کار نهادهای حقوق کیفری مثل کیفر، دادسرا، دادگاه پلیس و زندان پرداخته‌اند.

7- بحث جدید این مکاتب این است که جرم را به عنوان یک واقعیت قابل قبول نپذیرفته‌اند بلکه چگونگی تولد جرم در قانون را بررسی کردند و به جرم‌انگاری پرداختند. یعنی راجع به اینکه چرا یک عمل جرم شناخته می‌شود به مطالعات جامعه‌شناختی پرداختند. به عبارت دیگر در مکاتب جرم‌‌شناسی واکنش اجتماعی مطالعه با وقوع جرم آغاز نمی‌شود بلکه با تولد جرم در قانون آغاز می‌شود.

تاریخچه جرمشناسی واکنش اجتماعی

همانطور که گفته شد جرمشناسی واکنش اجتماعی از مکاتب جامعه‌شناسی جنایی الهام گرفته است اما مکاتب جامعه‌شناسی جنایی کدامند؟

ریشه جرمشناسی واکنش اجتماعی را بایستی در مکتب سوسیالیست‌ جرمشناسی رهگیری کرد. مکتب جرمشناسی سوسیالیست تحت تأثیر تفکرات مارکس وانگلس و توسط ویلیام وونگر مطرح گردید. آقای وونگر در سال 1905 کتاب «شرائط اقتصادی و بزهکاری» را به چاپ رساند.

مارکسیستها معتقدند که جرم حاصل تعارض میان طبقه دارا و ندار است. یعنی توزیع تبعیض‌آمیز ثروت منجر به پیدایش طبقات مختلف می‌شود. یک طبقه دارا و یک طبقه ندار، در چنین حالتی جرم به خاطر اعتراضی است که طبقه ندار علیه طبقه دارا انجام می‌دهد.

و لذا به موجب این مکتب، حقوق کیفری نیز به نوبة خود یک نظام طبقاتی است. یعنی نظامی است که هدف غائی آن استمرار حکومت طبقه حاکم است و چون در حقوق کیفری به منافع طبقه‌ ندار توجهی نشده است پس خود به خود توده جرائم در جهت مهار کردن طبقه زحمتکش ایجاد شده‌اند.

در مورد جرم‌شناسی‌های واکنش اجتماعی کتاب زیر کتاب مبنا است

Social theory of deviance, The new criminology (Critical criminology)

این کتاب در سال 1973 توسط سه جرمشناس انگلیسی به نام تایلور، والتون و یونگ به چاپ رسید.

در اینجا بایستی به مکاتب جامعه‌شناسی جنایی نیز پرداخته شود چرا که جرمشناسی واکنش اجتماعی از مکاتب جامعه‌شناسی جنایی تأثیر پذیرفته است.

گرچه جامعه‌شناسی جنایی در اوائل قرن بیستم وتوسط انریکوفری گسترش یافته است اما جامعه‌شناسی جنایی مدیون امیل دورکیم است. چرا که او بنیانگذار مکتب محیط اجتماعی محسوب می‌شود.

به هر حال جامعه‌شناسی از ابتدا تحت تأثیر دو جریان اصلی بوده است که حول مفاهیم نورمالیته (بهنجاری) و آنورمالیته (نابهنجاری) شکل گرفته‌اند:

جریان اول جرم را پدیده‌ای بهنجار می‌دانند زیرا جرم در همة زمانها و مکانها وجود داشته است از عصر اورنمو تا به امروز. لذا در این دیدگاه جرم یک کارکردی دارد. چون پدیده‌ای بهنجار است و در توجیه جرم بایستی به آنومی و بی‌هنجاری اشاره کرد؛ این جریان متأثر از تفکرات دورکیم بوده است.

جریان دوم: جرم را پدیده‌ای نابهنجار می‌داند.

به هر حال چون امیل دورکیم بنیانگذار مکتب محیط اجتماعی محسوب می‌شود شایسته است که به انواع محیط اجتماعی نیز اشاره شود: محیط اجتماعی دو نوع است 1- عمومی 2- شخصی

1- محیط اجتماعی عمومی در جرم‌شناسی کلان مطالعه می‌شود و منظور از آن، ماهیت رژیم سیاسی کشور است. هر نظام سیاسی، طرح‌هایی برای اقتصاد و فرهنگ دارد لذا هر رژیمی محیط اجتماعی عمومی خاص خود را ایجاد می‌کند و آثار متفاوتی را نیز بر می‌انگیزد. مثلاً در نظام سوسیالیستی شوروی سابق حفظ مالکیت عمومی موضوعیت داشت. پس سرقت به عنوان یک جرم علیه مالکیت خصوصی، منتفی بود.[15]

2- محیط اجتماعی شخصی: این محیط در هر فردی متفاوت از دیگری است. عده‌ایی متأهل و عده‌ایی مجرد هستند، برخی در خانواده پر جمعیت و برخی در خانواده کم جمعیت متولد می‌شوند و زندگی می‌کنند، در یک خانواده طلاق رخ داده و در خانواده دیگر چنین نبوده است.

در محیط اجتماعی شخصی، جرم به عنون یک پدیده اجتماعی حاصل تعامل فرد با محیط است اما در جامعه‌شناسی جنایی، محیط جغرافیایی و فیزیکی فرد نیز از جهت تأثیر آن بر بزهکاری بررسی می‌شوند. مثلاً کویری یا ساحلی بودن شهر در نوع بزهکاری ارتکاب در آن مؤثر است از جمله جامعه‌شناسان جنایی می‌توان به دورکیم اشاره کرد که نظریه آنومی(خلأ هنجاری) را مطرح کرد. خلأ هنجاری به این معناست که فرد خود را پایبند به اصول و مقررات جامعه نمی‌داند، هنجار وجود دارد اما در اثر فعل و انفعلاتی فرد خود را پایبند به آن نمی‌بیند. مثلاً گفته شده که مهاجرت از روستا به شهر ، مهاجر را دچار خلأ هنجاری می‌کند. در روستا همة افراد همدیگر را می‌شناسند و لذا فرد خود را مقید به هنجارهای حاکم می‌بیند(نظارت متقابل) و بزهکاری وی کمتر است. اما همین فرد وقتی از آن محیط با کنترل اجتماعی قوی وارد شهری بزرگ می‌شود احساس آنومی به وی دست می‌دهد یعنی احساس می‌کند که بار اخلاقی از دوش وی برداشته شده است احساس حل‌شدگی در دریای جمعیت وفراغت از قیود سابق فرد را مستعد بزهکاری می‌کند؛ در شهرکهای اطراف شهرهای بزرگ چون ترکیب جمعیتی آنها غالباً مهاجرتی است، آنومی بر آنها حاکم می‌شود.

مکتب دیگر که باید در زمینه مکاتب جامعه‌شناسی جنایی مورد اشاره قرار گیرد مکتب انریکوفری است فری واضع اصطلاح جامعه‌شناسی جنایی است (در کتاب افقهای جدید حقوق کیفری سال 1881) او در کتاب مذکور تهدیدهای کیفری را برای پیشگیری از جرم مؤثر ندانست و معادلهای کیفری را پیشنهاد کرد (به تعبیر امروزی: اقدامات پیشگیرانه) مثل ترویج سواد، تقویت بعد پرورشی در مدارس، آزاد کردن طلاق و .....

فری همچنین معتقد بود که جرم حاصل عوامل محیطی و شخصی است. او برخلاف استادش، لومبروزو ، مخالف جبر‌گرایی بود و جرم را در محیط رهگیری می‌کرد. از پنج دسته مجرمین (دیوانه، به عادت، اتفاقی ، هیجانی، مادرزاد) فقط دو دسته (دیوانه و مادرزاد) جنبه ارثی دارند و بقیه محصول محیط هستند.

در قرن بیستم می‌توان به نظریه تورستن‌سلین موسوم به تعارض فرهنگها اشاره کرد. در این نظریه هم جامعه‌شناسی جنایی حاکم است. تعارض بین فرهنگ حاکم بر کل جامعه و فرهنگ حاکم بر گروه و خانواده و فامیل. مثلاً به موجب قوانین فرانسه استفاده از پوشش اسلامی برای دانش‌آموزان و فقط درون مدارس ممنوع است. حال اگر یک دختر مسلمان بخواهد به تحصیل ادامه بدهد نباید از پوشش اسلامی استفاده کند و البته این کار از نظر خرده فرهنگی که او از آن تبعیت می‌کند کار ناپسندی است. پس ملاحظه می‌شود که در این حالت بین دو فرهنگ مورد اشاره تعارض وجود دارد. انسانها از اوامر و نواهی تبعیت می‌کنند که خود را بیشتر به آن نزدیک می‌دانند در تعارض فرهنگها نیز فرد قواعد فرهنگی را بر می‌گزیند که خود را به آن نزدیکتر ببیند.

نظریه دیگر، معاشرتهای ترجیحی(افتراقی) ساترلند است. به موجب این نظریه رفتار مجرمانه در بستر جامعه فرا گرفته می‌شود. از نظر فرهنگی رفتار مجرمانه در چارچوب روند ارتباطات و رفت و آمدها به وجود می‌آید، فرد از هر محیطی که با آن ارتباط دارد تأثیر می‌پذیرد اما هر انسان به یک محیط بیشتر از محیطهای دیگر علاقمند می‌شود و اگر آن محیط یک محیط نامناسب باشد شخص خلافکار و بزهکاری را خواهد آموخت. اگر فرد چنین محیطی را بر سایر محیطها ترجیح دهد و بیشتر به آن رفت و آمد کند به سوی بزه سوق پیدا می‌‌کند.

نظریه دیگر در جامعه‌شناسی جنایی نظریه رابرت مرتون است که به نظریه فشار شهرت دارد. طبق این نظریه، در همه جوامع یک سری اهداف مشروع ترویج می‌شود و مشروعیت آنها را نیز فرهنگ اجتماعی مشخص می‌کند؛ دستیابی به این اهداف از طریق رعایت هنجارها و قواعد محقق می‌شود. مثلاً یکی از اهداف مشروع در کشور ما داشتن خودرو است. همزمان جامعه برای دستیابی به این اهداف قواعدی را ترسیم می کند و دستیابی به آن هدف را منوط به رعایت آن هنجارها و قواعد می‌کند، یکی از آنها کسب درآمد مشروع است.

برای کسب در آمد مشروع، تحصیل و کسب تخصص را توصیه می‌کند: اما آیا همیشه بین این امکانات مشروع برای دستیابی به آن اهداف هماهنگی وجود دارد؟ آیا همة افراد برای دستیابی به آن اهداف مجهّز به امکانات مشروع هستند یاخیر؟

مرتون می‌گوید بزهکاری زمانی اتفاق می‌افتد که بین این اهداف و وسایل دستیابی به آنها، شکاف ایجاد شود. در این حال است که برخی از افراد با وسایل نامشروع به آن اهداف می‌اندیشد.

نظریه دیگر نظریه فرصتهای مشروع و نامشروع است. افراد فرصتهای مشروع و نامشروع در اختیار دارند و دستیابی به اهداف مشروع بایستی از طریق فرصتهای مشروع باشد. هرچه فرصتهای مشروع بیشتر شود (مثل‌کار، محیط سالم، تجهیزافراد به امکانات و...) فرصتهای نامشروع از بین می‌رود. مثلاً اگر اشتغالزایی کنیم به همان میزان از محیطهای مجرمانه کاسته‌ایم. یعنی حقوق اجتماعی و اقتصادی مردم باید محقق گردند. پس اگر دولتها به جای صرف امکانات برای کارآموزی، اشتغالزایی و تشکیل خانواده، منابع خود را صرف تسلیحات و حفظ خود نمایند، مردم را فقیر کرده‌اند. چه از نظر مادی و چه از نظر معنوی فرصتهای نامشروع را ترویج داده‌اند.

این دیدگاه محیطی در جامعه‌شناسی جنایی به تدریج رنگ جرمشناسی به خود می‌گیرد. یعنی این محیطها به عنوان علل جرم مورد توجه قرار می‌گیرند، این محیطها قاعدتاً محیطهای جامعه‌پذیری هستند؛ محیطهای آشنا سازی اطفال و نوجوانان با توقعات زندگی اجتماعی، این محیطها حلقه‌های جامعه‌پذیری هستند و کافی است که یکی از این محیطها کار خود را به خوبی انجام ندهد (مثلاً خانواده ناسالم یا بیکاری در محیط اقتصادی) تا زمینه جرم فراهم شود.

در مرحله بعدی در این تحولات وارد دیدگاههای واکنش اجتماعی می‌شویم. در این دیدگاه ایدة اصلی این است که هنجارهای حقوقی و ضمانت اجرایی را مقنن یعنی دولت ایجاد می‌کند و جرم‌انگاری کار دولت است. از این امر نتیجه گرفته‌اند که مجرمین را هم دولت ایجاد می‌کند.

لذا جرمشناسی واکنش اجتماعی، اعتقادی به وجود مجرم به خودی خود ندارد، بلکه مجرم را کسی می‌داند که کارگزاران دولتی، برچسب مجرمانه به وی زده‌اند ولذا  رفتار نهادهایی که با جرم سروکار دارند باعث تقویت آن بر چسب مجرمانه می‌شود و به این ترتیب آنها از جامعه حذف می‌شوند.

نکته دیگر این نوع جرمشناسی این است که فرایند کیفری دست به گزینش می‌زند. به عبارت دیگر سازو کارهای فرایند کیفری و عوامل کشف و کنترل جرم دست به گزینش بزهکاری می‌زنند و با این کار مرتکب تبعیض می‌شوند و از سوی دیگر این عوامل کنترل جرم می‌خواهند با اجرای قوانین ساخته خود ایدئولوژی مطلوب جامعه را نزد مجرمین باز تولید کنند. پس دولتها به دنبال باز تولید قاعده و هنجار هستند. مثلاً کسی به دلیل ارتکاب جرمی زندانی شده است، در دورة حبس سعی می‌شود که وی ارزشهای موجود در جامعه را بپذیرد و قاضی با صدور حکم می‌خواهد ایدئولوژی حاکم را به بزهکار بفهماند و او را به رعایت آن سوق دهد.

از منظر جرم‌شناسی واکنش‌اجتماعی، جرم یک تولید دولتی است، هنجارهای کیفری هنجارهای دولتی هستند ودولتها به اقتضای ایدئولوژی حاکم و برای استمرار حاکمیت خودشان قواعدی را وضع می‌کنند و برای آنها ضمانت اجرا می‌گذارند؛ در اجرای این قواعد عده‌ایی برچسب مجرم را می‌گیرند و بدین ترتیب، جرم ارتکابی از تعامل بین فرد و عوامل دولتی به وجود می‌آید.

همانطور که یک خودرو تولید یک کارخانه است و این کارخانه از اجزاء مختلفی تشکیل شده است جرم هم در کارخانه دولت ایجاد می‌شود.

به وجود آوردن جرم و مجرم در جهت استمرار حکومت است و نه در جهت سعادت افراد؛ پس دولتها با جرم‌انگاری نسبت به مردم عده‌ایی را به عنوان بزهکار شناسایی و با اعمال مجازات نسبت به آنها و به نام بازپروری (rehabilitation)، فرهنگ و هنجارهای خود را باز تولید می‌کنند.

هدف از برنامه‌های بازپرورانه این است که بزهکار بعد از تحمل مجازات به یک شهروند همنوا (conformist) یا به عبارتی قانون‌گرا تبدیل شود و مخالفت نکند.

نکته مهمتر این است که به تعداد افعال و ترک افعالی که مقنن جرم‌انگاری می‌کند، افراد در معرض مجرم شدن قرار می‌گیرند؛ هرقدر تعداد جرائم در قوانین بیشتر باشد احتمال مجرم شدن تابعان حقوق کیفری بیشتر می‌شود. مثلاً اگر سیاهه جرائم 40 هزار جرم را در بر گیرد تابعان حقوق کیفری در معرض 40 هزار عنوان مجرمانه قرار دارند در حالیکه اگر تعداد جرائم 30 هزار باشد، 10 هزار جرم صرفه‌جویی می‌شود.

آورده‌های جرمشناسی واکنش اجتماعی

1- جرمشناسی واکنش اجتماعی هشدار داده‌اند اغلب قواعد کیفری جنبه ساختگی و مصنوعی دارند وفی حد ذاته قبیح نمی‌باشند بلکه قانونگذار آنها را تقبیح کرده است. مثل لایحه جرائم اینترنتی که جامعه درباره آن واکنشی نداشته است بلکه دولت این لایحه را جهت تأمین امنیت اینترنتی تهیه کرده است.

مثال دیگر محرومیت از استفاده از وسایل ماهواره‌ایی است. به هرحال نکته مثبت جرم‌شناسی واکنش‌اجتماعی این است که معتقد است پاره‌ایی از جرائم جنبه ساختگی دارند.

از نظر جرمشناسی این مسأله مهم است. چرا که از دید یک جرمشناس کسی که بابت رعایت حجاب به حبس محکوم شده است با کسی که به سرقت و حبس محکوم شده است متفاوت است. لذا نباید این دو با هم در یک سلول حبس شوند، چون این دو مجرم مرتکب دو نوع جرم شده‌اند؛ توده افرادی که مرتکب عدم رعایت حجاب اسلامی می‌شوند افراد محترمی هستند، اما اگر این افراد در کنار سارقین حرفه‌ایی حبس شوند؛ این مسأله باعث انتقال فرهنگ بزهکاری می‌شود.

بنابراین جرمشناسان کلاسیک آنچه را که قانون نامیده می‌شود محترم می‌شمارند و آنرا درست فرض می‌کنند و به همین دلیل متعرض قانونگذر نمی‌شود اما در جرمشناسی واکنش اجتماعی مسأله مهم این است که چرا یک فعل جرم‌انگاری می‌شود و فعل دیگر جرم‌انگاری نمی‌شود.

البته حتماً قانونگذار برای جرم‌انگاری جرائم توجیهاتی داشته است. مثلاً گفته می‌شود که هدف از جرم انگاری استفاده از وسایل دریافت ار ماهواره، مبارزه با تهاجم فرهنگی غرب بوده است. اما آیا جرم‌انگاری استفاده از این تجهیزات و تهدید افراد به کیفر فی حد ذاته برای مبارزه با تهاجم فرهنگی کافی است؟ آیا اصلاً از نظر فنّی ممنوع کردن استفاده از این تجهیزات ممکن بوده است؟

2- جرمشناسی واکنش اجتماعی نشان داده‌اند که همة جرائم 1- قابل رؤیت (visibility) 2- قابل گزارش (repotability) نیستند مثلاًدر جرائم جنسی، خانواده بزه‌دیده از آشکارکردن مسأله به خاطر اثرات شرافتی اکراه‌ دارند، پس عدم رؤیت‌پذیری (در جرائم آپارتمانی) و عدم قابلیت گزارش باعث می‌شود که تعداد زیادی از جرائم از دید دستگاه قضایی مخفی بماند لذا رقم سیاه باعث می‌شود که مطالعات جرمشناسی مخدوش شود. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که جرائم پلیسی معرف رقم سیاه بزهکاری هم هستند؟ بنابراین نمی‌توان نتایج مطالعات انجام شده بر روی جرائم ظاهری را به مجرمین شناسایی نشده تسری داد.

3- جرم‌شناسی واکنش اجتماعی نشان می‌دهد که جرمشناسان کلاسیک نیم‌رخ (profile) و نیم سیمایی از مجرمین دارند که توسط آمار پلیسی تهیه شده است.

جرم‌شناسی کلاسیک داده‌ها و آمار خود را از دستگاه قضایی و پلیس به دست می‌آورد اما آیا مجرمین که در صافی دستگاه قضایی گرفتار شده‌اند می‌توانند معرف کل بزهکاری جامعه باشند؟ توضیح اینکه در هفته مبارزه با مواد مخدر تأکید مسؤولین بر افزایش دادن آمار معتادین دستگیر شده است. بنابراین در این هفته آمار معتادان به صورت ناگهانی افزایش می‌یابد.

بنابراین افزایش آمار بزهکاران تا حدی به سیاست قضایی یک کشور نیز بستگی دارد؛ اینکه یک کشور تمرکز خود را بر روی جرائم اقتصادی قرار دهد دلیل بر آن نمی‌شود که آمار مجرمین اقتصادی در آن کشور زیاد است. پس آمار جنایی بیانگر گزینش دستگاه قضایی است و به تبع آن نیمرخ ارائه شده از مجرمین قابل تعمیم و تسری به همه مجرمین نیست چرا که نیمرخ مذکور فقط نیمرخ بزهکاران پلیسی می‌باشد و بزهکاران پلیسی نیز اغلب افراد یقه آبی و فقیر هستند.

4- آورده دیگر این مکاتب آن است که بین بزهکار و غیر بزهکار (ناکرده بزه) تفاوتی قائل نمی‌شوند چرا که برخی افراد بزهکار قبل از وقوع جرم زندگی شرافتمندانه‌ایی دارند و بعد از وقوع جرم نیز زندگی شرافتمدانه‌ایی را دنبال می‌کنند؛ علاوه بر این چه بسا بین افراد داخل در دستگاه قضایی افرادی وجود داشته باشند که به خاطر صحنه‌سازی و اشتباه پلیس و یا عدم توانایی در دفاع از خویش محکوم شده باشند. پس همة افرادی که دستگیر شده‌اند مجرم نیستند و همة مجرمین هم دستگیر نمی‌شوند. بنابراین نمی‌توان بین بزهکاران و غیر بزهکاران تفاوتی آن چنانکه مکتب کلاسیک جرمشناسی اعتقاد دارد قائل شد.

ایرادات وارد بر جرمشناسی واکنش اجتماعی

دو گونه ایراد نسبت به جرم‌شناسی واکنش اجتماعی مطرح شده است:

ایرادات نوع اوّل: درست است که جرم‌شناسی واکنش اجتماعی درباة قبل از جرم‌‌انگاری توضیحات را بیان می‌کند و درست است که به انحراف ثانویه اشاره می‌کند اما این جرمشناسی در مقابل این پرسش که چرا فقط عده‌ایی از انسانها و تابعان حقوق کیفری قواعد کیفری را نقض می‌کنند پاسخی ندارد. به عبارت دیگر راجع به بزهکاران اولیه و بزهکاران بی‌سابقه سخنی ندارد.

گرچه دربارة تکرار جرم، برچسب جرم و بزهکار حرفه‌ایی توضیحاتی را ارائه می‌دهد اما این مسأله را توضیح نمی‌دهد که بزهکاری اولیه و انحراف اولیه چگونه شکل می‌گیرد.

توضیح جرم‌شناسی واکنش اجتماعی در مورد انحراف ثانویه این است که زندان مدرسة جرم است و اجرای قانون باعث خوردن انگ مجرمانه به فرد می‌شود و از این پس او هم رفتاری از جنس مجرمین بروز می‌دهد. چون او نیز در اثر القائات دیگران خود را مجرم تلقی کرده است؛ مثلاً فردی که انگ سارق خورده است رفتار خود را بر اساس رفتار یک سارق تنظیم می‌کند.[16]

ایراد بعدی از سری ایرادات نوع اول این است که در جرم‌شناسی واکنش اجتماعی عقیده براین است که کسانی مرتکب جرم می‌شوند که منافعشان با منافع قانونگذار در تعارض باشد و به اصطلاح نیمرخ متعارف مجرمین، افراد نادارو بی‌بضاعت هستند. اما این عقیده اشتباه است چرا که اوّلاً همة کسانی که منافعشان با منافع قانونگذار در تعارض است مرتکب جرم نمی‌شوند و ثانیاً همه کسانی که منافعشان با منافع قانونگذار مطابقت دارد از جرم بریء نیستند. بلکه در سیاهه جرائم جرائمی مشاهده می‌شوند که مخصوص افراد ثروتمند است. منظور جرائم یقه‌سفیدها است.

البته افراد یقه سفید به لحاظ داشتن هوش، تدبیر، روابط و موقعیت اجتماعی برتر این شانس را دارند که اعمالشان کشف و شناسایی نشود یا اگر هم شناسایی می‌شود مورد محکومیت قرار نگرفته و در آمار کیفری نیاید اما به هر حال نمی‌توان انکار کرد که افراد یقه سفید هم مرتکب جرم می‌شوند. ضمن اینکه بر اساس مطالعاتی که برای برآورده رقم سیاه[17] انجام شده است: 80% از پرسش شوندگان اعتراف کرده‌اند که در طول زندگی خودشان مرتکب جرمی شده ولی دستگیر نشده‌اند پس جرم‌شناسی واکنش اجتماعی باید به این مسأله توجه داشته باشد که همه طبقات اجتماعی اشراف ممکن است مرتکب جرم شوند و البته اشراف افرادی هستند که منافعشان با منافع حکومت مطابق است. پس چگونه ممکن است مرتکب جرم شوند؟ این سؤالی است که جرم‌شناسی واکنش اجتماعی باید به آن پاسخ گوید.

ایرادات نوع دوّم: سری دوّم از انتقادات وارد بر جرم‌شناسی واکنش اجتماعی عبارتند از:

1- این مکاتب صرفاً جنبه فلسفه و فکری دارند و جرمشناسی علمی (scientific) نیستند چرا که از مطالعات میدانی، آماری و مقایسه با گروه شاهد به دست نیامده‌اند بلکه مبتنی بر دیدگاههای انتقادی نسبت به سرمایه‌داری و تأملات فکری هستند.

2- این جرمشناسی بیشتر جنبة انتقادی دارد و به صورت کمّی به انتقاد از جرمشناسی کلاسیک و وضع موجود می‌پردازد، بدون آنکه با تحلیل علت شناختی دقیق نسخه‌ایی را جهت پیشگیری از جرائم پیشنهاد نماید. بنابراین نمی‌توان در مقام عمل از این جرمشناسی استفاده چندانی نمود.

3- در این مکاتب، تعامل فرد با جامعه معیار قرار می‌گیرد و وسائل دیگر محیطی کنار گذاشته می‌شوند علاوه بر این، مکاتب مذکور دچار یک نوع افراط شده‌اند چرا که در بیان تأثیر قانون بر جرم و تأثیر تورم کیفری بر وقوع جرم زیاده روی کرده‌اند. به هر حال در مقابل جرمشناسان واکنش اجتماعی می‌توان این سؤال را مطرح کرد که اگر به انتقاد می‌پردازید پس پیشنهاد شما چیست؟ حتی اگر پیشنهادی داشته باشند آیا پیشنهاد آنها به نوبة خود مورد اعتراض افراطی‌تر‌ها قرار نمی‌گیرد؟ آیا تمایل به انتقاد کردن ما را دچار یک دور بیهوده نمی‌سازد؟

4- مکاتب جرمشناسی واکنش اجتماعی بیشتر جامعه‌شناسی کیفری هستند تا جرمشناسی توضیح اینکه موضوع جرمشناسی، علت شناسی جرم است و نه تحلیل نهادهای کیفری.

مطالعه جامعه شناختی نهادهای کیفری بیشتر در جامعه شناسی کیفری انجام می‌شود. در جامعه‌شناسی کیفری هدف اصلی علت شناسی جرم نیست بلکه مثلاً مطالعه کارنامه مجازات اعدام در جامعه است و یا مثلا مطالعة کارنامة نظام قضایی بدون دادسرا. از سوی دیگر جرمشناسی واکنش اجتماعی تفاوت میان افراد مرتکب جرم و غیر مرتکب جرم را تبیین نمی‌کند فلذا توضیحات جرمشناسی واکنش اجتماعی جامع نیست این در حالی است که می‌توان با استفاده از جرمشناسی‌های گذار از اندیشه به عمل (کلاسیک) به جامعیت مذکور دست یافت.

جرمشناسی گذار از اندیشه به عمل

تاکنون راجع به جرمشناسی واکنش اجتماعی صحبت و گفته شد که جرمشناسی واکنش اجتماعی در واقع انتقادی نسبت به جرمشناسی کلاسیک بوده است و چون دچار افراط شده است امروز گفتمان علت شناسی جنایی و تحلیلهای علمی دوباره احیاء شده است.

دو تئوری که امروزه گویای بازگشت به شدت مجازات نسبت به جرم هستند عبارتند از:

1- تئوری پنجره‌های شکسته (broken windows)

2- تئوری عدم تسامح در مقابل جرم (zero tolerance)

هستة مرکزی علوم جنایی تجربی شامل جرمشناسی گذار از اندیشه به عمل مجرمانه بوده است که اولین رویکرد جرمشناسی نسبت به جرم بوده است و البته امروزه هم علیرغم وجود انتقادهایی نسبت به آن به حیات خود ادامه می‌دهد و از تحولات رشته‌های مرتبط با خود استفاده می‌‌کند.

از آنجا که جرمشناسی علمی یک جرمشناسی چند مبنایی است بنابراین تحولات علوم ژنتیک، روانشناسی و دیگر علوم می‌تواند در آن تأثیر بگذارد.

به عنوان مثال آقای زیمباردو روانشناس آمریکایی در نظریه پنجره‌های شکسته در صدد برآورد رفتار مردم نسبت به یک اتومبیل رها شده بود که آیا مردم به پلیس اطلاع خواهند داد و یا اقدام به سوء استفاده خواهند کرد.

وی دو ماشین را در دو خیابان مختلف پارک کرد. یکی در محله‌ایی فقیرنشین و دیگری در محله‌ایی مرفّه‌نشین؛ علاوه بر این امر دوربین‌هایی را جهت فیلمبرداری در محلهای مذکور نصب نمود او مشاهده کرد که در محله فقیرنشین چون حاکمیت قانون کمرنگ‌تر است بعد از مدت اندکی یک خانواده ضبط ماشین را ربودند و هرکس وسیله‌ایی را به تاراج برد تا اینکه پس از 24 ساعت فقط استخوان از آن ماشین برجای ماند.

این در حالی است که در محله مرفه‌نشین حتی پس از گذشت یک هفته نیز اتفاقی نیفتاد زیمباردو برای رسیدن به مقصود خود با پتک شیشة ماشین را می‌شکند و مشغول فیلمبرداری می‌شود او مشاهده می‌کند که مردم پس از دیدن شیشة شکسته ماشین شروع به تعرض می‌کنند و خودرو اندک اندک از بین می‌رود.

زیمباردو به این نتیجه رهنمون شد که از نظر سیاست جنایی گشت پیاده پلیس هزینه بیشتری را مصرف می‌نماید و گشت سواره هم هزینه کمتری دارند و هم مسیر بیشتری را می‌توانند طی کنند؛ اما از نظر کارآیی او بیان داشت که پلیس پیاده کاراتر و کارآمدتر از پلیس سواره است چرا که پلیس پیاده با مردم ارتباط برقرار می‌کند و حضور فیزیکی پلیس در بین مردم می‌تواند امنیت بخش و بازدارنده باشد این درحالی است که پلیس سواره نمی‌تواند چنین کارآیی‌هایی را داشته باشد.

جرمشناسان از این نظریه زیمباردو نتیجه گرفته اند که اگر تا به حال عده‌ایی معتقد بودند که جرم، بی‌نظمی و فساد ایجاد می‌کند حال باید گفت که این بی‌نظمی است که جرم را ایجاد می‌کند، یعنی احساس عدم کنترل باعث می‌شود که افراد احساس به خود رهاشدگی پیدا کنند.

در واقع اگر شیشه و پنجره کوچکی از یک ماشین شکسته شود و ترمیم نشود این به معنای بی‌صاحب بودن اتومبیل و بی‌نظم بودن جامعه است که می‌تواند باعث ارتکاب جرم گردد، مثال دیگر وجود آشغال و زباله در جلوی درب خانه‌هاست که به معنی عدم وجود نظم و به خود رهاشدگی است در مقابل این بی‌نظمی‌ها بایستی سیاستی اتخاذ گردد که جهت‌گیری آن مبارزه با تخلفات بسیار کوچک باشد

به هرحال تست روانشناسی فیلیپ زیمباردو در سال 1969 تبدیل به یک نظریه جرمشناسی گردید. بنابراین جرم‌شناسی کلاسیک از علوم مرتبط با خودش استفاده می‌کند و از تحولات آن بهره‌مند می‌شود.

باید اضافه نمود که آقای زیمباردو به تقویت آماج جرم (target hardening) نیز اشاره کرده است پس وی به نحوی به پیشگیری وضعی اهمیت داده است. به عبارت دیگر از دید زیمباردو آماج جرم نبایستی به گونه‌ایی باشند که بی‌صاحب جلوه کنند چرا که این حالت، در صد احتمال بزه‌دیدگی را افزایش خواهد داد.

حال که توضیحاتی در مورد بازگشت به شدت عملی نسبت به جرم (tough on crime) ارائه شد بایستی به تعریف جرمشناسی گذار از اندیشه به عمل مجرمانه پرداخته شود؛ این جرمشناسی دارای عمری سه برابر عمر جرم‌شناسی‌های واکنش اجتماعی است که با تلاقی و ترکیب علوم مختلف و رشته‌های متفاوتی به وجود آمده است ابتدا در قالب مطالعات زیست شناختی ظاهر شد که اوج آن در مکتب تحققّی متبلور شده است و پس از آن از نظریات روانشناختی بهره‌مند گردید و امروزه نیز تمایلات نسبت به استفاده از اطلاعات علوم ژنتیکی پیدا کرده است برای توضیح بیشتر باید گفت: در این نوع جرمشناسی چگونگی به فعل در آوردن اندیشه مجرمانه بررسی می‌شود؛ اندیشه جرم نیست بنابراین آنچه مهم است تحلیل فرایند (process) انتقال از اندیشه مجرمانه به عمل مجرمانه است.

هرفرایندی یک نقطة آغاز یک نقطة جریان و یک نقطة پایان دارد. وقتی گفته می‌شود جرمشناسی گذار از اندیشه به عمل مجرمانه، این گذار یک پویایی (دینامیزم) را نشان می‌دهد. در واقع شرایط باعث انتقال از اندیشه به عمل مجرمانه می‌شوند. بنابراین در این نوع جرمشناسی به مرحلة قبل از گذار پرداخته نمی‌شود یعنی اهمیتی ندارد که جرم چگونه به وجود آمده است اینکه آیا جرم ساختگی است یا واقعی مسأله مورد بحث نیست و نسبت به مقنن انتقادی صورت نمی‌گیرد بلکه نقطه آغاز مطالعات، چگونگی شکل‌گیری اندیشة مجرمانه در ذهن فرد است. پس برخلاف جرمشناسی واکنش اجتماعی، در جرمشناسی گذار، پروسه جرم‌انگاری مورد بررسی قرار نمی‌گیرد.

همانطور که گفته شد در جرمشناسی گذار رویکردی چند مبنایی وجود دارد ؛ برای پی بردن به علل بزهکاری از رشته‌های مختلف تشکیل دهنده جرمشناسی استفاده می‌شود: بزهکار تست روانی می‌شود، سابقه آموزشی وی بررسی می‌شود، با والدین وی مصاحبه می‌شود احتمالاً از او آزمایش ژنتیک به عمل می‌آید و پس از جمع کردن این مطالعات چند بعدی در آزمایشگاه جرمشناسی به علل ایجاد وسوسه‌های مجرمانه و چگونگی تبدیل شدن آنها به عمل مجرمانه پی برده می‌شود البته جرمشناسی گذار با جرمشناسی بالینی ارتباط تنگاتنگی دارد.

جرمشناسی بالینی شاخه کاربردی جرمشناسی است که مبتنی بر علت‌شناسی جرم می‌باشد. وقتی جرمشناس علل ارتکاب جرم را مشخص کرد برای رفع آنها راهکارهایی ارائه می‌دهد. که مثلاً در ارتباط با مجازات حبس،‌ این راهکارها، رژیمهای اعمال مجازات زندان را تعریف و تعیین می‌کنند:

زندان باز، زندان بسته، زندان نیمه باز، اردوگاههای کارو.... جرمشناسی بالینی را جرمشناسی حالت خطرناک نیز گفته‌اند. در این جرمشناسی زندان، کلینیک جرم است و زندانبان بایستی جرمشناس باشد.[18]

تفاوت عمده جرمشناسی گذار با جرمشناسی واکنش اجتماعی در این نکته است که در جرمشناسی گذار از اندیشه به فعل مجرمانه هیچگونه پیشداوری نسبت به قانون، پلیس و دستگاه قضایی وجود ندارد، در این جرمشناسی، تعامل فرد با پلیس ، دادگاه و مأمورین دولتی مورد مطالعه قرار نمی‌گیرد بلکه علل فردی و محیطی پیرامون فرد به عنوان علل بزهکاری مورد مطالعه و بررسی قرار می‌گیرد.

اوج تحقیقات گذار از اندیشه به عمل مجرمانه، نظریه شخصیت جنایی است، یعنی نظریه‌ایی که آقای ژان پیناتل جرمشناس فرانسوی در دهه 1950 مطرح کرد.

به موجب این نظریه بزهکار مانند بقیه افراد است اما او از طریق یک ویژگی خاص خود را از دیگران متمایز می‌سازد و آن، داشتن توانایی و استعداد گذار از اندیشه مجرمانه به عمل مجرمانه است. چنین استعدادی در گذار از اندیشه به عمل بیانگر شخصیتّی است که شخصیت جنایی نامیده می‌شود شخصیت جنایی یک هسته مرکزی و چهار متغیّر پیرامونی دارد که عبارتند از : خود محور بینی، تلون مزاج، پرخاشگری و بی‌تفاوتی عاطفی برای اینکه جرم شدیدی اتفاق بیافتد باید این چهار خصیصه در فرد جمع باشد.

1- خود محور بینی: باعث می‌شود که فرد خود را مرکز ثقل دنیا ببیند و معایب و محاسن دنیا را بر اساس منافع و مضار خود بسنجد؛ پس اگر منافعش ایجاب کند ماشین دیگری را می‌دزدد.

از سوی دیگر این خصیصه باعث می‌شود که فرد عمل خود را هر چند مجرمانه، مشروع بداند لذا نسبت به قضاوت دیگران در مورد خود بی‌تفاوت باشد.

2- تلون مزاج (گهگیری) : یعنی عدم آینده نگری و بی برنامه بودن، بی‌ثباتی منش در زمان و عدم پیش‌بینی مجازات که در انتظار فرد است و عدم توانایی وی در محاسبه آنچه در انتظارش است و بدین ترتیب پاک کردن آثار مجازات در ذهن فرد.

3- پرخاشگری: (aggressiveness) انرژی ذاتی است که در همة افراد وجود دارد اما برخی این نیرو را صرف عمل مجرمانه می‌کنند بنابراین خشونت (violence) عبارت است از سوء استفاده از قدرت که فرد دارد(abuse of physical power)

البته نیروی پرخاشگری در اغلب روابط انسانی وجود دارد. از جمله در رابطه والدین با فرزند (در جهت مثبت به صورت در آغوش فشردن فرزندان و در جهت منفی به صورت زدن فرزند بروز می‌یابد). اما در این زمینه ارتکاب جرم، این نیرو به فرد اجازه می‌دهد تا موانع موجود بر سر راه ارتکاب جرم را از میان بردارد مثلاً در سرقت، حرز مانع است و مرتکب باهتک حرز و برداشتن این مانع از سر راه خود به هدفی که دارد نائل می‌شود. پس پرخاشگری موانع سر راه گذار از اندیشه به عمل مجرمانه را بر می‌دارد و مقاومت در برابر جرم را درهم می‌شکند اما همة پرخاشگریها جرم نیست، مثل دفاع مشروع، چون در اینجا خود بزه دیده منشأ جرم بوده است.

4- بی‌اعتنایی عاطفی (بی‌تفاوتی): در جرم یعنی عبور از احساسات انسان دوستانه و ترحم و شفقت و عبور از تضرع و التماس و مظلومیت بزه دیده. انسان ذاتاً نوعی احساس همدردی نسبت به همنوع خود دارد. در عین حال بی‌اعتنایی عاطفی هم در انسان وجود دارد اما در فرد مجرم این حسّ قوی‌تر است.

شخصیت جنایی دارای یک هسته مرکزی است و حول این هسته مرکزی، تعدادی متغیّر (متغیرهای چهارگانه مذکور) وجود دارد این متغیرها به استعداد و ظرفیت هوشی، فیزیکی، فنّی ، تغذیه‌ایی و جنسی مربوط می‌شود. در واقع متغیرهای چهارگانه، نحوة ارتکاب جرم و سیبل جرم را تعیین می‌کند.

به عنوان مثال اگر قدرت پرخاشگری فرد پائین باشد او به جای توسل به خشونت، حیله و نیرنگ را وسیلة ارتکاب جرم قرار می‌دهد. بنابراین هستة شخصیّت جنایی تعیین کنندة این است که اساساً جرم ارتکاب می‌یابد یا نمی‌یابد؛ در مقابل، ترکیب متغیرهای چهارگانه مذکور  انواع مختلف جرایم را به وجود می‌آورد. لذا شخصیت جنایی یک ساختار پویا و دارای فرایند است.

حال برای تعمیم نظریة شخصیت جنایی باید به جامعه جرم‌زا توجه شود چرا که شخصیت جنائی در بستر جامعه رشد می‌کند.[19]

ایرادات وارد بر جرم‌شناسی گذار از اندیشه به عمل مجرمانه

جرمشناسی گذار از اندیشه به عمل مجرمانه با سه ایراد مواجه شده است که عبارتند از:

1- در جرمشناسی کلاسیک به بررسی نمونه‌های مجرمین یا جرائمی پرداخته می‌شود که توسط مقامات رسمی کشف شده‌اند. پس در این جرمشناسی فقط تولیدات سیستم پلیسی و قضائی مورد بررسی قرار می‌گیرند. سؤال این است که آیا همة بزهکاران رسمی مجرم هستند،‌ آیا افرادی که مشمول غرض ورزیهای پلیسی و اشتباه قضائی می‌شوند وجود ندارند؟

بدون شک جواب هر دو سؤال فوق منفی است. بنابراین تفکیک بزهکار از غیر بزهکار در جرمشناسی کلاسیک ناصواب است، چرا که موضوع مطالعات آن آمار جرائم ظاهری است و لذا نظریات جرمشناسی کلاسیک نسبی است و نمی‌توان با استفاده از آنها به تفاوت قطعی میان بزهکاران و غیر بزهکاران نائل گردید.[20]

2- از آنجا که جرمشناسی کلاسیک از روش بالینی استفاده می‌کند . متد (معاینه، تشخیص تجویر و مراقبت )را به کار می‌بندد، بنابراین در برخورد خود با مجرم سعی دارد که مجرم را بیمار قلمداد کند و جرمشناسان این مکتب نیز مایلند خود را پزشک بزهکاران معرفی کنند چنانچه مثلاً در ایتالیا، جرمشناسی بالینی یکی از رشته‌های تخصصی پزشکی قانونی است؛ از طرفی این نگرش باعث می‌شود که برای مجرمین بتوان عذر پزشکی ایجاد کرد و از این جهت اعمال آنها را توجیه نمود.این در حالی است که این دیدگاه (پزشکی در جرمشناسی) امروزه کنار گذاشته شده است.

در کشور ما یکی از دلایل بی‌اعتنایی حقوقدانان کیفری به جرمشناسی این است که جرمشناس را هنوز هم پزشک می‌دانند و جرمشناسی را رشته‌ایی بالینی تصور می‌کنند.

به هر حال منتقدین جرمشناسی کلاسیک معتقدند که این جرمشناسی بیش از اندازه رنگ و بوی پزشکی به خود گرفته است و باعث شده که سوء نیتهای مجرمانه نادیده انگاشته شوند.

3- جرمشناسان این مکتب ابزاری هستند در دست حکومتها، زیرا در تحلیهای علت شناختی جرم هیچگاه طرز کار دستگاههای قضایی و پلیسی و تأثیر آن در ارتکاب جرم در فرضیات آنها وارد نشده و آنها به جرمشناسی کلان نمی‌پردازند و تأثیر نظام سیاسی و اقتصادی و فرهنگی موجود را در مطالعات خود وارد نکرده وبرای علت شناسی فقط عوامل خرد بزهکاری را بررسی می‌کنند.

بنابراین جرمشناسان این مکاتب منتقد حکومتها نیستند؛ آنها طرفدار باز تولید ارزشهای مورد نظر حکومت در نزد مجرمین هستند و سیاست بازپروری مجرمین نیز همین باز تولید ارزشهای حاکم بر جامعه است بدون آنکه اصلاح مجرمین با دگرگونی و اصلاح شرایط و نظام موجود همراه باشد.

پاسخ به ایرادات مذکور

1- در پاسخ به ایراد جرمشناسان واکنش اجتماعی در زمینه آمار، جرمشناسان مکتب کلاسیک جواب داده‌اند که آماری که به آن ایراد گرفته می‌شود مورد استفاده خود جرمشناسان واکنش اجتماعی هم برای ایراد گرفتن به جرمشناسی کلاسیک قرار می‌گیرد پس چگونه است که یکبار، استفاده از آمار غلط و در جای دیگر درست است؟ البته جرمشناسان مکتب کلاسیک به نسبی بودن نظریات خود اعتراف کرده‌اند و اینکه تفاوت قطعی و همیشگی بین بزهکار و غیر بزهکار وجود ندارد را نیز پذیرفته‌اند.[21]

2- در پاسخ به ایراد دوم مبنی بر شکست خوردن جرمشناسی کلاسیک در اصلاح و درمان گفته شده است که شکست مذکور ناشی از برنامه‌های اصلاحی نبوده است. بلکه به دلیل بی‌توجهی دولت و اختصاص کم منابع مالی در این راستا بوده است. این مسأله واضح است که در جوامع جهان سوم که بیکاری روند رو به رشدی دارد دولتها بیشتر در جهت اشتغالزایی سرمایه‌گذاری می‌کنند و به درمانگاه جرم توجه بسیار اندکی می‌شود.

از سوی دیگر چگونه می‌توان در محیط غیر عادی و غیر متعارف زندان به اصلاح و درمان پرداخت؟ چگونه می‌توان فردی را که آزادی وی کاملاً سلب شده و در مجمعی از بزهکاران گرفتار شده، اصلاح کرد؟ بنابراین برای اینکه خرده فرهنگ مجرمانه خنثی گردد بایستی امکانات مادی لازم در اختیار نظام زندانها قرار گیرد تا زمینه جهت فردی کردن مجازاتها فراهم شود یعنی زندانیان بر حسب سن و سابقه و شخصیت و ... در محیطهای مختلف نگهداری شوند.

علاوه بر همة اینها، اصلاح و درمان مجرمین نیاز به تخصص دارد همانطور که برای انواع بیماری دانشکده‌های پزشکی متخصصّین ویژه‌ایی تربیت می‌کنند در مشاغل مربوط به اصلاح بزهکاران هم باید به آموزش نیروی انسانی متخصص مبادرت شود. مثلاً متخصص پیشگیری از جرم تربیت شود متأسفانه تاکنون نه تنها اقدامی در این راستا نشده است بلکه حتی در ردیفهای استخدامی هم جایی برای جرمشناسی و متخصص پیشگیری دیده نمی‌شود پس به طور خلاصه می‌توان گفت اصلاح و درمان بزهکاران لوازم خود را پیدا نکرده است.

3- در پاسخ به ایراد سوّم گفته شده است که گرچه یکی از اهداف جرمشناسی بالینی از خود بیگانگی‌زدایی و بازگرداندن فرد به جامعه و همنوا (conformist) کردن او با ارزشهای جامعه است، اما این همنواسازی به معنای پایبند کردن فرد به معیارهای حکومت نیست از طرفی همة جرائمی که توسط قانونگذار جرم‌انگاری می‌شوند جرائم اعتباری نیستند و همه آنها در جهت تأمین منافع طبقه حاکم وضع نشده‌اند بلکه عمدة جرم‌انگاریها نشان دهندة حمایت مقنن از ارزش وهنجارهای واقعی اجتماعی است.

جمع‌بندی

برای جمع‌بندی بحث مکاتب مذکور باید گفت: گرچه دو مکتب مذکور ایرادها و انتقادهائی را متوجه همدیگر کرده‌اند اما این به معنای بطلان یا هرج و مرج در یک علم (جرمشناسی) نیست، بلکه اختلاف نظر و اعتراض و انتقاد لازمة تجدید حیات و بقای هر علمی است.

در بحث ما، علم جرمشناسی کلاسیک در پرتوی انتقادات جرمشناسی واکنش اجتماعی تولد جدید یافت و مفاهیم خود را دوباره مورد تجدید نظر قرار داد.

بنابراین انتقاد نسبت به یک نظریه قبل از هرچیز به معنای پذیرفتن آن نظریه به عنوان یک نظریه معتنا به و قابل توجه می‌باشد و انتقاد در بحثهای علمی یعنی شانس تجدید حیات.

مثال دیگر برنامة متمّم دفاع اجتماعی و برنامه حداقل دفاع اجتماعی است که در سال 1981 توسطّ مارک آنسل مطرح شد. این برنامه در مقابل چالشهای جرمشناسی های واکنش اجتماعی ایجاد شده است.

به هر حال انتقادات جرمشناسی واکنش اجتماعی اثرات مثبتی نیز از قبیل جنبش جرم‌زدایی، قضازدایی و کیفرزدایی به همراه داشته است. در نهایت باید این نکته را نیز افزود که چون موضوع علم جرمشناسی انسان است و انسان نیز موجود پیچیده‌ایی است پس نظریات مختلفی نیز بایستی ابراز گردد.