⚖به روز بودن دانشجویان حقوق و پاسخگویی به سوالات هموطنانم.⚖

۳۸۶۹ مطلب با موضوع «اطلاعات حقوقی» ثبت شده است

آیا آرای دادگاههای بدوی قابل فرجام خواهی میباشد؟

آرای دادگاههای بدوی که به علت عدم تجدیدنظرخواهی به قطعیت رسیده قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد ذیل الذکر:

*احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد.

*احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.

۱۶ دی ۹۷ ، ۱۴:۰۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

کدام قرارها قابل رسیدگی فرجامی هستند؟

قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد.

*قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا. (قرارهای فوق در پست قبلی کاملاً تشریح شد)

*آرای دادگاههای تجدیدنظر استان قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:

+احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف.

+قرارهایی زیر مشروط به اینکه اصل حکم آنها قابلیت فرجام خواهی داشته باشند قابل فرجام خواهی هستند.

+قرار ابطال یا رد داخواست تجدیدنظر که از دادگاه استان صادر شده باشد.

+قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا.

۱۶ دی ۹۷ ، ۱۴:۰۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

چه احکامی قابلیت رسیدگی فرجامی را نخواهد داشت؟

احکام مستند به اقرار قاطع دعوا در دادگاه.

*احکام مستند به رای یک یا چند نفر کارشناس که طرفین به صورت کتبی آن را قاطع دعوا قرار داده باشند.

*احکام مستند به سوگند که قاطع دعوا باشد. (به این معنی که بلافاصله بعد از اقرار یا تقدیم نظریه کارشناسی به پرونده، رای صادر شود. در این زمان خواهیم گفت که قاطع دعوا بوده است.)

*احکامی که طرفین حق فرجام خواهی را از خود سلب نموده باشند.

*احکامی که ضمن یا بعد از رسیدگی به دعاوی اصلی راجع به متفرعات آن صادر می شود. در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل رسیدگی فرجامی نباشد.

*احکامی که به موجب قوانین خاص غیر قابل فرجام است.

۱۶ دی ۹۷ ، ۱۴:۰۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

از اسکیمینگ چه میدانید

اسکیمینگ یک نوع کلاهبرداری حرفه‌ای است که کلاهبردارانی که علم و آشنایی به کامپیوتر دارند می‌توانند به آن اقدام کنند. واژه «اسکیمینگ» یا کلاهبرداری‌های اسکیمری به معنی کپی‌برداری از کارت‌های اعتباری و برداشت غیر مجاز از حساب‌های بانکی است که بیشترین آمار را در رده جرایم سایبری دارند.

قانونگذار در ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه‌ای به مجازات مرتکبان این نوع جرایم پرداخته که رد مال به صاحب آن یا حبس یا جزای نقدی و یا هر دو مجازات است. بر اساس ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه‌ای:

+هرکس به طور غیرمجاز از سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن داده‌ها یا مختل کردن سیستم، وجه یا مال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند، علاوه بر رد مال به صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از ۲۰ تا یکصد میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.

+کلاهبرداران در این نوع جرایم برخلاف کلاهبرداری به روش‌های سنتی از روش‌های متقلبانه برای فریب و اغفال افراد استفاده نمی‌کنند، بلکه از روش‌های فنی استفاده می‌کنند و در واقع اقدام به فریب سامانه‌های رایانه‌ای و مخابراتی می‌کنند و به دنبال آن، اقدام به برداشت غیرمجاز از حساب اشخاص می‌کنند.

۱۳ دی ۹۷ ، ۲۱:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اگر شکایت رابطه نامشروع توسط وکیل انجام شود چه مزایایی دارد؟

*مدت زمان اثبات جرم رابطه نامشروع کمتر میباشد.

*نیازی به حضور شاکی در دادگاه نخواهد بود.

*وکیل میتواند در صورتیکه جرم مشهود باشد صورت جلسه ای توسط پلیس تنظیم کند.

*وکیل میتواند در صورتیکه به موکل خود افترا زده شده باشد یا قذف شده باشد برای موکل خود اعاده حیثیت کند.

*وکیل میتواند رضایت و یا عدم رضایت شاکی را اعلام نماید و نیازی به حضور شاکی برای اعلام رضایت نخواهد بود. (رضایت شاکی فقط موجب تخفیف در مجازات میشود و کلا از بین نخواهد رفت.)

۱۳ دی ۹۷ ، ۲۱:۲۶ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا خسارات دادرسی در هر صورت محاسبه می شود؟

خیر فقط در صورت درخواست خواهان خسارت دادرسی محاسبه می گردد

۱۳ دی ۹۷ ، ۱۷:۰۹ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

خسارت دادرسی شامل چه مواردی می شود؟

بنابر قانون، خسارات دادرسی شامل حق الوکاله وکیل، هزینه دادرسی، هزینه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی می باشد.

۱۳ دی ۹۷ ، ۱۷:۰۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا می توان برای خوانده دعوا اقامتگاه دیگری غیر از نشانی بانک تعیین کرد؟

با توجه به اینکه تعیین نشانی و محل اقامت خوانده به عهده خواهان می باشد این اختیار را دارد که محل اقامت را غیر از نشانی بانکی تعیین نماید،بدیهی است ابلاغ اوراق می بایست در نشانی اعلامی انجام شود.

۱۳ دی ۹۷ ، ۱۷:۰۰ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا می توان از شهر دیگری بابت رابطه نامشروع شکایت کرد؟

من جدایدا پی به رابطه خانمم در تلگرام با شخصی دیگر شده ام ولی بنا به حفظ آبرو وچون در شهرمان خیلی ها ما رو میشناسن به خصوص در دادگاه آشناهای زیادی دارم نمی خوام در شهر خودم شکایتم را مطرح کنم وقصد تشکیل پرونده در شهری همجوار را دارم آیا این از نظر حقوقی و برای حفظ آبروی خودم  امکان پذیره ؟


در خصوص شکایت کیفری دادسرای محل وقوع جرم صالح به رسیدگی می باشد و طرح شکایت از شهر دیگر قابل پیگیری نیست.

۱۳ دی ۹۷ ، ۱۶:۴۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

عدم درج رقم حق‌الوکاله در قراردادهای وکالت از موارد صدور «اخطار رفع نقص» است و نه قرار رد

 رأی وحدت رویه شماره‌های ۷۴۲ الی ۷۴۴ و ۸۲۵ مورخ ۱۳۹۵/۹/۳۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری:

"به موجب ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم مقرر شده است که « وکلای دادگستری و کسانی که در محاکم اختصاصی، وکالت می‌کنند، مکلفند در وکالتنامه‌های خود رقم حق‌الوکاله‌ها را قید نمایند و معادل پنج درصد آن بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال کنند ». در تبصره یک این ماده قانونی تصریح شده: « در هر مورد که طبق مفاد این ماده عمل نشده باشد وکالت وکیل با رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در هیچ یک از دادگاه‌ها و مراجع مزبور قابل قبول نخواهد بود مگر در مورد وکالتهای مرجوعه از طرف وزارتخانه‌ها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها که محتاج به ابطال تمبر روی وکالتنامه نمی‌باشند .» نظر به اینکه در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سـال ۱۳۹۲ در خصوص ضمانت اجرایی عدم رعایت تکلیف حکم ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم حکمی پیش‌بینی نشده و در ماده ۱۲۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ، موارد سکوت در این قانون به قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ارجاع شده است و در بند ۱ ماده ۵۳ قانون اخیرالذکر مقرر شده است که در صورتی که به دادخواست و پیوستهای آن برابر قانون تمبر الصاق نشده باشد یا هزینه یاد شده تأدیه نشده باشد، دادخواست توسط  دفتر دادگاه پذیرفته می‌شود لیکن برای به جریان افتادن آن باید به شرح مواد آتی قانون تکمیل شود و در ماده ۵۴ همان قانون مدیر دفتر مکلف به صدور اخطار رفع نقص شده است. بنابراین در مواردی که وکلاء، رقم حق‌الوکاله را در وکالتنامه قید نمی‌کنند، تمبر قانونی مطابق مقررات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به وکالتنامه که از پیوستهای دادخواست است الصاق نشده و مدیر دفتر دادگاه مکلف به صدور اخطار رفع نقص مطابق مقررات فوق‌الذکر است..."

۱۱ دی ۹۷ ، ۱۳:۴۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

اموال زنان کارمند

از دید قانون و شرع، زنان نه تنها مالک تمام اموال و درآمدهایشان هستند، بلکه وظیفه ای برای تامین هزینه های فرزندان و خانواده نیز ندارند .همچنین زنان میتوانند با گرفتن نفقه خود از شوهر، تمامی درآمدهایش را هرطور که خود مایل هستند مصرف نمایند. در قانون آنچه بر مرد واجب است ، پرداخت نفقه (خوراک ، پوشاک ، مسکن ، تحصیل و کلیه مایحتاج زن و فرزند) می باشد.
*حتی اگر زن شاغل باشد و درآمد بالایی هم داشته باشد شوهر باید به او نفقه پرداخت نماید.
*بنابراین ، زنان حق دارند که اطلاعات مربوط به اموال ، حساب بانکی و گردش مالی خود را از دسترس دیگران حتی شوهر، پدر ، برادر، فرزند و سایر افراد مخفی کنند.
*همانطور که گفتیم ، زن هیچ اجبار قانونی و شرعی برای خرج کردن درآمد خود در منزل ندارد.هرچند این عمل ممکن است موجب جدایی عاطفی و اختلافاتی شود.

۱۱ دی ۹۷ ، ۱۳:۴۳ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

آیا ویس تلگرام قابل پیگیری و استناد است ؟

خیر! ویس ها فقط به عنوان اماره به علم قاضی کمک خواهد کرد و به هیچ عنوان دلیل محسوب نخواهد شد.

۱۱ دی ۹۷ ، ۱۳:۳۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مرخصی شیردهی در واحدهای آموزشی

قانونگذار طبق تبصره یک ماده 3 قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی مصوب ۱۳۷۴ حق استفاده از یک ساعت مرخصی در هر روز را برای مادران شیرده تا ۲۰ ماهگی کودک به رسمیت شناخته است. 

=بنابراین فقط با آوردن کودکان شیرخوار در محلهای موصوف ،مادران می توانند فرزندان خود را در وقت مقرر در واحدهای آموزشی در اوقات فراغت دانش آموزان و معلمان تغذیه نمایند تا خللی هم به روند آموزش وارد نشود.

=مرخصی شیردهی در ابتدا و انتهای ساعت کاری ممنوع است.

۱۱ دی ۹۷ ، ۱۳:۳۷ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

پرداخت هزینه بازسازی صحنه تصادف بر عهده کیست؟

به گزارش معاونت فرهنگی قوه قضاییه، از حیث حقوقی در تصادفات منجر به فوت یا صدمات بدنی که صحنه عمداً یا سهواً به هم می خورد؛ از جمله جرایم غیر قابل گذشت می باشد و از جمله خصایص این گونه جرایم آن است که چه متضرر از جرم شکایت کند و چه در مقام دادخواهی بر نیاید مقام قضایی مکلف به تعقیب و رسیدگی است. برابر مقررات حاکم اصولاً متهم و شاکی بابت هزینه ایاب و ذهاب گواهان و دستمزد کارشناسان که به دستور مقام قضایی احضار می شوند وجهی نمی پردازند. در این گونه جرایم نیز مقام قضایی که جرم در حوزه اش واقع شده، مکلف به تعقیب است و برای کشف حقیقت نیز باید موضوع را به کارشناس ارجاع دهد و کارشناس نیز موظف به اظهارنظر می باشد.
البته در این گونه موارد اگر انجام کارشناسی از جمله وظایف اداری کارشناس باشد بدون دریافت دستمزد و در سایر موارد با دریافت دستمزد از واحد مالی قوه قضاییه انجام وظیفه خواهد کرد.
پرسش: اگر پس از اظهارنظر کارشناس شاکی یا متهم نسبت به نظر او اعتراض داشته باشند پرداخت هزینه ارجاع به هیأت کارشناسان برعهده چه کسی است؟
پاسخ: در مواردی که درخواست کسب با شاکی با متهم است حسب مورد درخواست کننده باید هزینه های مربوط را بپردازد.
پرسش: آیا برای اظهارنظر افسران راهنمایی و رانندگی که در حوادث رانندگی اعلام می شود باید وجهی از سوی دادگاه یا اصحاب دعوی پرداخت شود؟
پاسخ: برابر ماده واحد قانون استفاده از نظر افسران راهنمایی در تصادفات رانندگی مصوب 1369 و اصلاحیه آن در سال 1372 دادگستری هر حوزه قضایی می تواند از یک یا چند نفر از افسران کاردان فنی که در امور تصادفات وسایل نقلیه وارد هستند، مجاناً استفاده کند و نیز در زمنیه رسیدگی به اصالت خودرو و یا مسروقه بودن آن بدون پرداخت دستمزد از نظر افسران کاردان فنی شاغل در نیروی انتظامی استفاده نمایند.
پرسش: نظریه کارشناسی تا چه اندازه در تعیین تکلیف نهایی پرونده مؤثر است؟
پاسخ: اصولاً چه در تصادفات و چه در سایر امور که دادگاه موضوع را به کارشناسی ارجاع می دهد پاسخ کارشناسی و هیأت کارشناسی به دادگاه که در قالب نظریه گزارش می شود، هنگامی برای دادگاه اعتبار دارد که با محتویات پرونده و شرایط اوضاع و احوال مربوطه منطبق باشد. به بیان دیگر نظر کارشناس هنگامی به صورت دلیل از سوی دادگاه معتبر خواهد بود که منطبق با واقع باشد و برای قاضی ایجاد یقین کند. همچنین باید توجه داشت که کارشناس حق اظهارنظر قضایی ندارد. برای مثال در تصادفات پس از ارجاع موضوع از سوی دادگاه به کارشناس وظیفه او تعیین علت تامه وقوع حادثه است، نه اینکه اظهارنظر کند چه کسی در حادثه مقصر است. شایان توجه است که نظر کارشناس باید برای قاضی علم و یقین ایجاد کند و مواردی چون نظریه کارشناس، گزارش مأمورین و... هنگامی مستند علم قاضی قرار می گیرند که نوعاً علم آور باشند. یعنی اگر قاضی دیگری بجای قاضی رسیدگی کننده در پرونده به موضوع رسیدگی می کرد، این نظر کارشناس می توانست برای او هم علم آور باشد.
پرسش: آیا با اعتراض طرفین دعوی قاضی باید به هیأت کارشناسان ارجاع دهد؟
پاسخ: اعتراض به نظر کارشناس حق اصحاب دعوی است، اما اینکه به صرف اعتراض طرفین قاضی مکلف به ارجاع امر به هیأت کارشناسان است پاسخ منفی است. زیرا هنگامی قاضی دستور رسیدگی به اعتراض را خواهد داد که بررسی آن مؤثر در کشف واقعیت باشد.
۰۹ دی ۹۷ ، ۲۰:۲۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

جاسوسی در نظام حقوقی افغانستان:

نظام های مختلف حقوقی - سیاسی، جرایم علیه امنیت کشور را  مجازات های سخت وخشن  پاسخ می دهند، نوعا جرایم  که مربوط به امنیت کشور باشد - چه مربوط به امنیت داخلی یا امنیت خارجی کشور- اززمره جرایم سیاسی محسوب می شود چون در این گونه جرایم حاکمیت ونظام سیاسی مورد هدف قرار می گیرد  بدین جهت است در موارد  این چنینی ،حقوق،  بیش تر ازپیش اسیر سیاست می شود جرم جاسوسی که در  زیر مجموعه جرایم علیه امنیت خارجی کشور است وامنیت کشور را به مخاطره می اندارد از جمله جرایم سیاسی است که با قدرت حاکمه ونظام سیاسی موجود طرف حساب می باشد



گرچه برخی حقوق دانان جرم جاسوسی را جرم عادی می دانند ولی به نظر می رسد که جرم جاسوسی از جرایم سیاسی باشد؛ چون متضرر ازجرم نظام سیاسی است گرچه مردم متضرر خواهند شد ولی به اعتبا ری که از عناصر نظام سیاسی هستند متضرر از جرم می شوند نه اینکه بطور مستقیم از جرم تاثیر پذ یر شوند
یکی از مصا د یق جرایم علیه امنیت کشور، در نظام های حقوقی مختلف جرم جاسوسی  است ونظا م های حقوقی گنا گون برای این جرم تعریف مشخص ومجازاتی معین را در نظر گرفته اند«  ساختاری را که  جاسوسی در آن ار تکاب می یا بد می توان به یک هرم تشبیه کردکه در آن کنترول وهدایت از رائس هرم نسبت به پاین انجام می گیرد، و بر عکس، اطلاعات از قاعده هرم به بالا داده می شود جاسوسی، ...از زمره جرایم قدیمی است که همواره مورد برخورد های سخت وخشن از طرف نظام های حقوقی- سیاسی بوده است.
برخی از نویسندگان قدمت تاریخی این جرم را حد اقل به زمان حضرت موسی(ع) بر می گرداند البته بدیهی است برای هر جامعه ای اطلاعات خاصی حائز اهمیت محسوب می شده است برای مثال برای چینی های قدیم، برای حفظ انحصارخود در تولید ابریشم، دادن اطلاعات  در این مورد به بیگانگان  را با اعدام مجازات می کردند » [1]درنوشتارحا ضرجرم جاسوسی در نظام حقوقی افغانستان مورد بررسی وتحقیق قرار می گیرد  وبا نظام های حقوقی معاصر  تطبیق می گردد
واژه شناسی  وتبین مفاهیم:
ممکن است در ذهن خوانند گان این تصور ایجاد شود که مفهوم جاسوسی روشن است نیاز به تبین ندارد ولی با توجه به معانی مختلف که این واژه وواژه های هم معنای جاسوسی دارد لازم است که مفهوم شناسی صورت گیرد در لسا ن العرب ابن منظور می نویسد: الجس: المس باالید؛
جس، یعنی لمس نمون چیزی با د ست
الجس: جس الخبر ومنه التجسس وجس الخبر وتجسسه: بحث عنه وفحص؛
ماده جس برای کشف وبدست آوردن خبر است وتجسس نیز به همین معنا  به کار رفته است
التجس(باالجیم) : التفتیش عن بواطن الامور واکثر ما یقال فی الشر والجاسوس: صاحب سر الشر؛
تجسس( باجیم) تفتیش از باطن کارها ست وبیشتر به امور شر وبد گفته می شود وجاسوس دارنده اخبار واسرار شر آمیز است [2]
« جاسوس همان عیون است که در ارائه اخبار  وگزارش ها جاسوسی می کند [3]
لغت شناسان فارسی نیز معنای نزدیک به معنای عربی برای واژه  جاسوس گرفته اند در فرهنگ عمید می نویسد: جاسوس در لغت به معنی خبر کش، جستجو کننده خبر، کسی که اخبار واسرار شخصی ویا اداری یا مملکتی را به دست بیاورد وبه دیگری اطلاع دهد، می باشد [4]
با توجه به معنای که لغت شناسان  مختلف ا ز واژه جا سوس نموده اند این معنا بد ست می آید که جاسوس در لغت فارسی، معادل عیون وسمع در لغت عربی است که به معنای خبری کشی ،نقل وانتقا ل اطلاعات به کار می رود« اجمالا با ید گفت که به نظر می رسد هر سه واژه جاسوس، عین وسمع، در  معنای مورد نظر ما به نحو استعمال حقیقی به کار  گرفته نشده اند، بلکه هر سه لفظ، معنای حقیقی دیگری دارند ودر این جا به یکی از طرق مجاز یا منقول در این معنا استعمال شده اند وبرای دفع توهم می گویم : بین موضوع له اصلی  واستعمال مجازی، مناسبت وعلاقه موجود است؛ به عنوان مثال علاقه بین استعمال لفظ عین وجاسوس آن است که عمل جاسوسی غالبا بوسیله این عضو انجام می شود ودر حقیقت در این جا نام وسیله روی خود معنا، مفهوم وموضوع له گذاشته شده است [5]
تعریف حقوقی جا سوسی: برخی از حقو قدانا ن در تعریف جاسوسی گفته اند: جاسوس به شخصی اطلاق می شود که در تحت عناوین غیر واقعی ومخفیانه به نفع خصم در صدد تحصیل اطلا عا ت یا اشیایی باشد [6]
دیگری می نویسد: جاسوس به شخصی اطلاق می گردد که در پوشش های متقلبانه یا مخفیانه وبه نفع دشمن در صدد تحصیل وتجسس، پیرامون اسرار یا تحصیل اطلاعات یا اشیا یا سایر مدارک واسناد مربوط به استعداد وتوانایی های نظامی ، اقتصادی وفر هنگی مربوط به یک کشور وانعکاس آن ها به کشور دشمن باشد [7]  از نظر حقوق بین المللعمومی جاسوسبه کسی اطلاق می شود که محرمانه یا تحت عنوان های نادرست وجعلی به نفع خصم در صدد تحصیل اطلاعاتی از نقشه وقوای طرف ومقاصد او برآید [8]
از ویژگهای مهم یک تعریف  آن است که جامع ومانع باشد در مقام جامعیت طوری تعریف شود که تمام افراد ومصادیق را به صورت روشن وصریح تحت پوشش قرار دهد  افرادیکه از مصادیق موضوع محسوب می شود در دایره تعریف داخل شود واگر تعریف جامعیت نداشته باشد فرهنگ قانون گریزی در کشور حاکم خواهد شد واز طرف د یگر باید مانعیت داشته باشد چون اگر قانون مانع اغیار نباشد زمینه سوء استفا ده قدرت حاکم مساعد می گردد وقانون به صورت ابزار سرکوب در عرصه حیات سیاسی، اجتماعی مردم ظهور می کند ودر تعریف  مفاهیم حقوقی این ضرورت واهمیت مضاعف می گردد چون اگر مفاهیم حقوقی درست تبین نگردد وسلیه سوء استفاده از قانون مساعد می گردد
بنا براین لازم است که مفاهیم حقوقی به صورت دقیق تعریف شود« جنس وفصل»آن  با تمام خصوصیات وممیزات مورد تحلیل  وارزیابی قرار گیرد
یکی از حقوق دانان در موردی بررسی تعریف جاسوس چنین می نویسد: به نظر می رسد ، اولین خصوصیت جاسوسی، تفحص، تجسس، تفتیش وکسب اطلاعات مخفی ومحرمانه است، زیرا کسب اطلاعات مخفیانه عنصری  است که جامع عناوین مختلفی از تجسسس وجاسوسی می شود؛ حتی درجاسوسی های مجاز ومشروع نیز این عنصر محرز است وشاید بتوان این عنصر را از حیث تحلیل منطقی به جنس تعبیر نمود
لیکن بدیهی است که عنصرفوق به تنهای نمی تواند جرم مورد نظر را تبین نماید،بلکه  انضمام قیودی برای خروج بعضی از مصادیق تجسس ضروری است به نظر ماقیدی که تعریف ، جاسوسی را کامل می کند متقلبانه بودن عمل است، به هر حال قیودی جاسوسی عبارت اند:
الف) متقلبانه بودن این قید سبب خروج  جاسوسی های مشروع ومجاز از تعریف جاسوسی  جزایی وکیفری خواهد شد؛زیرا کسی با اجازه قانون ونیت حفاظت از کشور اقدام به جمع آوری برخی اطلاعات لاز م می کند علی الاصول نه تنها قابل کیفر ومجازات نمی باشد، بلکه عمل او پسندیده ومشروع وخدمت به کشور است وهمین طور قید متقلبانه بودن، سبب خروج مواردی می شود که مر تکب بر اثر غفلت یا ا صولا عدم قصد تسلیم اسرار به بیگانگان اطلاعاتی را جمع آوری می کند، ولی به علل اتفاقی یا اسبابی خارج از حیطه قدرت او اسرار در اختیار بیگانگان قرار می گیرد [9]
تعریف جاسوسی در حقوق افغانستان:
در نظام حقوق کیفری افغانستان جرم جاسوسی تعریف نشده است صرف احکام مجازات آن بیا ن شده است
در  قانون جزایی  افغانستان جرم جاسوسی د ر د و حا  لت جنگی ،غیر جنگی احکام متفاوت دارد اگر کسی در حا ل جنگ به جمع آوری اطلاعات دفاعی اقدام کند که هدف از آن ضربة زدند به  قدرت نظامی کشور باشد واطلاعات نظامی را در اختیار کشور متخاصم با دولت افغانستان قرار دهد به اعد ام محکوم می گردد ماده «178قانون جزای افغانستان مقرر میدارد :هر گاه شخص د ر زمان جنگ به نحوی  از ا نحا سری از  ا سرار دفاعی کشور را به دولت خارجی یا اشخاصی که به نفع آ ن دولت کار می کنند تسلیم یا افشا نماید به اعدام محکوم می گردد» [10]
در این ماده قانونی، چند  نکته قابل توجه است :
1- جرم جاسوسی مربوط به امور نظامی است اگر کسی به جمع آوری اطلاعات نظامی ودفاعی کشور مبادر ت ورزد وغرض از جمع آوری این باشد که اطلاعات مزبور بعد از جمع آوری در اختیار دشمن قرار گیرد  یا افشا گردد که دیگر جز اطلاعات محرمانه محسوب نشود مر تکب عمل فوق جاسوس ومحکوم به اعدام است. در ماده قانونی روی افشاء وتسلیم به دشمن اشاره شده  است واز جمع آوری صحبت به میان نیا مده است وحال آنکه افشاء وتسلیم بعد از دست رسی  به اطلاعات است.
2- مر تکب:مرتکب هر شخص است فرق نمی کند از افراد نظامی باشد یا افراد ملکی وغیر نظامی، گرچه کلمه شخص ظهور در اشخاص حقیقی دارد اما اطلاق ماده شامل افراد حکمی وحقوقی نیز می شود چون بین افراد حکمی  وحقیقی تفصیل قایل نشده است واز ترک تفصیل عمومیت  وشمول استفاده می شود وشخص فرق نمی کند از اتباع کشور افغانستان باشد یا اتباع خارجه باشد چون کلمه شخص عمومیت دارد.
3- ارکان تشکیل دهنده جرم جاسوسی:
اصل اولی در قانون جزایی افغانستان این  است که« هیچ عملی جرم پنداشته نمی شود مگر به حکم قانون» که این ماده قانونی به اصل کلی حاکم در حقوق جزا اشاره دارد که عمل در صورت عنوان مجر مانه به خود می گیرد که قبلا توسط قانون گذار به عنوان جرم اعلام شده باشد ومجا زاتی برای آن تعین شده باشد تا عملی جرم شناخته نشود ومجازاتی برای آن تعین نگردد، قابل پیگرد حقوقی وقضایی نخواهد بود با توجه به اصل فوق قوانینی که عمل جا سوسی را جرم دانسته وبرای آن مجازات تعین نموده است دارای مفاد گوناگون ومجازات گوناگون است حسب اوضاع وشرایط فرق می کند
رکن قانونی :جرم مزبور ماده 178قانون جزایی افغانستان وسایر مواد قانونی که در  مورد مجازات جاسوس اشعار دارد میباشد
رکن مادی: در نظا م ها حقوقی مختلف_ اعم از نظام حقوقی رومی ژرمنی وکامن لو که مبتنی بر امور عرفی است ونظام حقوقی سکولار گفته می شود ونظام حقوقی اسلام که مبتنی بر مکتب وحیانی والاهی است_ اند یشه یشه مجرمانه جرم محسوب نمی شود کسی را بخاطر اند یشه  وتفکر مجر مانه مجازات نمی کنند تا وقتی که این اند یشه در قالب عمل ظهور نکند قابل مجازات نمی باشد
بنا بر این یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم عنصر مادی جرم است که د ر قالب های گونا گون ممکن است ظهور کند« پس برای تحقق جرم، عنصر مادی، یعنی واکنش خلاف قانون ومقررات، ضروری است مصا د یق واکنش متفاوت است گاهی از مواقع ممکن است حا لت منفی وترک فعل  ازنظر حقوق دان  از مصا د یق عنصر مادی جرم باشد  بطور کلی  مصادیق  عنصر مادی جرم را به شرح زیر می توان تقسیم نمود
1 فعل
2 ترک فعل؛
3 فعل ناشی از ترک؛
4 داشتن ونگهداری؛ ذیل
5 حالت ووضعیت
در وسیله ار تکاب: جرم جاسوسی خصوصیت وجود ندارد ماده فوق الذکر اشعار میدارد به هر نحوی از انحا که اسرار نظامی ودفاعی کشور در اختیار دولت خارجی قرارگیرد به مجازات اعدام محکوم می گردد.

موضوع جرم: در این ماده  که حکم آن اعدام است واشد مجازات برای آن در نظر گرفته شده است .اسرار دفاعی است  نکته  که قابل تامل این  است که اسرار دفاعی ممکن است  دارای ارزش متفاوت باشد برخی محرمانه وبرخی خیلی، محرمانه وبرخی سری وبرخی فوق سری باشد از این جهت ماده ا جمال دارد وبیان نمی کند که برای کدام مر حله از اسرار دفاعی باید جاسوس را اعدام نمود
اشکا ل دیگری که بر این ماده قانونی وارد است این است که اگر کسی اسرار دفاعی کشوررا در اختیار گروهای معارض داخلی قرارداد  که این گروها نیز در صد د نابودی وبر اندازی نظام سیاسی موجود است مجازات آن چیست؟
چون در ماده «دولت خارجی» آمده است که گروهای معارض داخلی را شامل نمی شود لذا به نظر می رسد د ر ا ین خصوص باید قانونگذار توجه لازم را مبذول دارد
« با توجه به آنچه از متون  قانونی استفاده می شود، ملاک تحقق عنصر مادی جرم جاسوسی، فعل مثبت است وتر ک یا فعل ناشی از ترک فعل نمی تواند به وجود آورنده عنصر مادی جاسوسی باشد؛ [11]
در ماده قانونی کلمه تسلیم وافشا به کار رفته است که فعل مثبت مادی است  اگر اگر کسی در نگهداری اطلاعات کوتاهی کند وبه وظیفه قانونی عمل نکرده باشد واین گونه عمل که اصطلاحا تر ک فعل گفته می شود از مصا دیق جاسوسی محسو ب نمی شود چون فعل مثبت مادی نیست
رکن روانی: برای تحقق جرم افزون بر رکن قانونی ورکن مادی رکن سومی ضرورت داریم که رکن روانی است جاسوس در عمل جاسوسی خود با ید سوء نیت داشته باشد یعنی در جمع آوری اطلاعات وتحویل آن به دشمن اولا اراده داشته باشد وثانیا قصد ضربة زدند به نظام سیاسی کشور را داشته با شد که حقوق دانان برای تحقق عمل مجرمانه سوء نیت عام وسوء نیت خاص را شرط می دانند « در تعریف آن اظهار میدارند: سوءنیت عام عبارت است از: خواست وا راده اعمال مجرمانه.
سوءنیت خاص عبارت است از : خواست واراده تحصیل وتحقق نتیجه مجرمانه
بنا بر این ، می توان گفت: که سوء نیت خاص فقط در جرایم مقید می تواند وجود داشته باشد چون جرم مقید، جرمی است که تحقق آن منوط به تحقق نتیجه است  ومی توان گفت :غالبا سوء نیت عام در سوءنیت خاص مستتر  وادغام و است به عنوان مثال اگر ضرر به کشور برای تحقق جرم جاسوسی لازم باشد، عموما قصد ضرر در قصد فعل جاسوسی مستتر است ومی توان اظهار نمود که سوء نیت خاص در جرایم مقید مفروض است.  [12]
تحویل وافشا اطلاعات دفاعی کشور از مصادیق جرم جاسوسی است ومجازات اعدام برای آن د رنظرگرفته شده است.

در ماده« 191» قانون جزای افغانستان مقرر می دارد: هر گاه شخص به دولت خارجی یا اشخاصی که به نفع آن دولت کار می کنند اخبار، معلومات، اشیا،؛ مکاتیب اسناد، نقشه ها، رسم ها وسایر اشیایی  مربوط به دوایر حکومتی، تصدی های دولت  یا موسسات عام المنفعة که به مصا لح سیاسی یا دفاعی کشور مربوط نباشد ونشر توزیع آن به اشخاص خارجی مطابق احکام یا مقررات ممنوع شناخته شده  باشد تسلیم نماید، به حبس متوسط یا جزایی نقدی که از دوازده هزار افغانی کمتر واز شصت هزار افغانی بیشتر نباشد محکوم می گردد [13]
جرم همکاری با دول متخاصم خارجی:
جرم همکاری ومساعدت با دول متخاصم خارجی خطر ناک تر وزیان آورتر از جرم جاسوسی است، چراکه در ماوراء مساعدت وهمکاری برای دشمنان خارجی مملکت تسهیل وسائل وار تباط می کند تا بدین وسیله تمام یا قسمتی از سر زمین مملکت را در اختیا آنان قرار دهد ویا در استقال کشور ووحد ت ملی وتما میت ارضی مملکت خللی بوجودآ ورد. به همین جهت در اکثر قوانین جزاییء دنیا سعی می شود که جرم همکاری بادول خارجی را بطور مشخص وصریح تعریف ننماید تا در هر  مرحله ای که داد گاه ذ یصلاح با مساله مواجه شود که به امنیت ملی ومنافع افراد جامعه  خللی وارد  می سازد، بتواند با توجه مقتضیات زما نی، عمل ارتکابی را در زمره این قبیل جرائم  تلقی کند ونسبت به مجازات نمودن مر تکب با مشکلی مواجه نگردد [14]  قانون گذار افغانستان در ماده173 قانون جزایی افغانستان مقرر می دارد« هر گاه شخص مر تکب عملی گرد د که در نتیجه آن اراضی دولت افغانستان تماما یا قسما تحت حاکمیت دولت خارجی قرا ر گیرد ویا به استقلال یا تمامیت ارضی آن صدمه وارد گردد ویا قسمتی از اراضی تحت حاکمیت دولت  ا ز اداره آن مجزا شود،به اعدام محکوم می گردد» [15] در این ماده جرم خیانت به کشور را تعریف نموده است که اگر عمل کسی موجب شود که در نتیجه آن عمل، حاکمیت کشور آسیب پذیر گردد  مجازات مرتکب اعدام است  فر ق نمی کند  هر کس باشد چون قانون گذار از کلمه شخص استفاده نموده است وشخص هم شامل افراد که در خدمت دولت است ووظیفه دارد که از حاکمیت  سیاسی وتمامیت ارضی کشور دفاع نماید مانند نیروی دفاعی ونظامی وهمین طور شامل افراد ملکی نیز می شود
که به حسب وظیفه این گونه جرایم بیشتر از ناحیه کسانی قابل ارتکاب است که  د ر خدمت نیروهای مسلح ونظامی کشور قراردارد ووظیفه ای، دفاع از حاکمیت و تمامیت ارضی کشور به  آنها سپرده شده با شد

 

۰۹ دی ۹۷ ، ۱۹:۵۴ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تفاوت شرکت مدنی و تجاری چیست؟

به گزارش معاونت فرهنگی قوه قضاییه، از منظر کلی شرکت مدنی جزو عقود معین بوده و صرفاً مالکیت مشترک بحساب می آید و مال مورد مشارکت، شخصیت مستقل از مالکین ندارد و تمامی احکام و مقررات ناظر به آن ناشی از اراده مالکین است. در واقع خرید و فروش و اجاره و هرگونه معامله تابع خواست و اراده آنان است و نیز توقیف مال و فروش آن نیز به تبع وضعیت و شخصیت آنها خواهد بود. بنابراین در شرکت‏ های شخصی اصل بر این است که تمام شرکا در اداره و مشارکت شرکت حق یکسانی دارند، و کلیه روابط بنا به اصل حاکمیت اراده پی ریزی می‎شود. به عبارت دیگر، شرکت مدنی قراردادی جهت سرمایه گذاری مشترک و بهره مندی از منافع و زیان های احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه است و عمدتاً با ثبت در دفاتر رسمیت پیدا می کنند، در حالی که شرکت تجاری با ثبت در اداره ثبت شرکت ها هویت پیدا می کند.
بر خلاف شرکت های تجاری، در شرکت مدنی دارایی شرکت مستقل نمی باشد و آورده شرکا کماکان به صورت مشاع متعلق به خود شرکاست ولی در شرکت های تجاری پس از تشکیل، این آورده به شخص حقوقی شرکت تملیک می‎شود و هیچ شریکی بعد از تشکیل شرکت تجاری حق عینی بر سرمایه و آورده خود ندارد. بنابراین بر مبنای جدا بودن شخصیت حقوقی شرکت از شرکای شرکت، اگر شرکتی دفتری را اجاره کند و در اجاره نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد، نظر به این که شخصیت حقوقی شرکت تجاری از مدیر آن به کلی مجزا و امکان برکناری مدیر شرکت همیشه موجود است و همین که منافع عین مستاجره به شرکتی واگذار شد مستاجر شرکت است، لذا هر گاه در سند اجاره حق انتقال به غیر جز یا کلا از مستاجر سلب شده و او مورد اجاره را به شرکتی ولو خود مدیر آن باشد واگذار نماید انتقال به غیر تحقق یافته است.
بعلاوه نه مدیون شرکت می‎تواند در مقابل طلبی که ممکن است از یکی از شرکا دارد استناد به تهاترکند و نه شریک می‎تواند در مقابل قرضی که طلبکار او به شرکت داشته باشد به تهاتر استناد نماید. زیرا شخصیت و دارایی آن مستقل از شرکا است.
در واقع شرکت‏های تجاری تابع یک سری تشریفات و مقررات قانونی هستند که به عنوان قواعد آمره (لازم الاجراء) از سوی‏ قانون‏گذار برای آن‏ها وضع گردیده و سهامداران مکلف‏اند مقررات اساسنامه، قانون تجارت و دیگر مقررات جانبی را در خصوص تشکیل مجامع، انتخاب مدیران و بازرسان، و انحلال و تصفیه امور شرکت رعایت نمایند. به عبارت دیگر، هدایت و خط مشی این‏گونه‏ شرکت‏ ها توسط مقنن ترسیم شده و سهامداران بایستی در چهارچوب این خط مشی‏ تعیین شده عملیات شرکت را به عهده گیرند، به نحوی که عدم رعایت این‏گونه مقررات‏ و تشریفات قانونی گاهی ممکن است به بطلان شرکت، یا بطلان عملیات و تصمیمات آن‏ منجر شود و گاهی ممکن است موجب مسئولیت کیفری عاملین‏ آن‏ها نیز بشود. در برخی از این‏ شرکت ‏ها اغلب سهامداران، یکدیگر را نمی ‏شناسند و هر سهامدار به سهولت می‏ تواند با انتقال سهم خود به‏ دیگری آزادانه از شرکت خارج شود و فوت یا حجر سهامداران در ارکان شرکت تأثیری ندارد.
هم چنین مؤسسات غیر تجاری که برای مقاصد غیر تجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌شوند اعم از آنکه مؤسسان و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند، نیز مشمول قانون تجارت اند.
از طرفی دیگر، قانونگذار شرکت های تجاری را مشخص و محدود نموده و ضوابط معینی را بر آنها حاکم کرده است، در حالی که شراکت مدنی تابع قصد و اراده شرکا هستند و به هر نحو که بخواهند می تواند تشکیل شوند. در خصوص ملزومات تشکیل این دو نوع شراکت باید گفت شرکت مدنی همیشه با حداقل دو نفر تشکیل می شود، در حالی که در تأسیس بعضی از شرکت های تجاری ضرورتاً وجود حداقل سه نفر لازم است، مثل شرکت سهامی خاص. شرکت های تجاری به یقین در نتیجه اختیار و اراده شرکا به وجود می آیند، ولی بعضی از شرکت های مدنی بدون اراده و اختیار شرکا به وجود می آیند، مانند شراکت وراث در اموال بجای مانده از مورّث.
مسئولیت شرکا در شرکت های تجاری برحسب نوع شرکت ممکن است به میزان سهم، محدود به سرمایه، نسبت به سرمایه و تضمین تمام سرمایه یا مختلط باشد، در حالی که در شرکت های مدنی چنین مسوولیتی وجود ندارد و مسئولیت در امور مدنی منفرد است.
در نهایت اینکه شرکت مدنی اقامتگاه و تابعیت ندارد، در حالی که اقامتگاه و تابعیت شرکت تجاری لزوماً باید مشخص باشد. بعلاوه شرکت مدنی در برگیرنده معاملات غیرتجاری است، در حالی که موضوع شرکت های تجاری معاملات تجاری است.
۰۳ دی ۹۷ ، ۲۱:۲۴ ۱ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

خروج دختران از کشور چگونه امکان پذیر است؟

به گزارش معاونت فرهنگی قوه قضاییه، مطابق مقررات جاری، صدور گذرنامه جداگانه و خروج از کشور برای بانوان در قید زوجیت و افراد زیر 18 سال منوط به موافقت شوهر، ولّی و یا قیم ایشان می باشد. در این ارتباط ماده 18 قانون گذرنامه مقرر می دارد؛ برای اشخاص زیر با رعایت شرایط مندرج در این ماده گذرنامه صادر می‌شود:
- اشخاصی که کمتر از 18 سال تمام دارند و کسانی که تحت ولایت و یا قیمومیت می‌باشند با اجازه کتبی ولّی یا قیم آنان.
- بانوان شوهردار ولو کمتر از 18 سال تمام با موافقت کتبی شوهر و در موارد اضطراری اجازه دادستان شهرستان محل درخواست گذرنامه که ‌مکلف است نظر خود را اعم از قبول درخواست یا رد آن حداکثر ظرف سه روز اعلام دارد کافی است.
البته بانوانی که با همسر خود مقیم خارج خارج از کشورهستند و بانوانی ‌که شوهر خارجی اختیار کرده و به تابعیت ایرانی خود باقی مانده‌اند از شرط این بند مستثنی می‌باشند.
با این توصیف؛
اولاً: بر طبق مفهوم مخالف بند اول ماده ١٨ قانون مذکور دختران مجرّد بالای 18 سال برای خروج از کشور باید هم‎چنان اذن ولیّ را داشته باشند، اما منعی برای دریافت گذرنامه ندارند. البته در صورت عدم دسترسی به پدر یا پدربزرگ باید از طریق دادگاه اجازه خروج از کشور را اخذ نمایند. ثانیاً: زنان متأهل برای خروج کشور نیازمند اجازه شوهر می‎باشند مگر این‎که در عقدنامه اجازه خروج کشور را به عنوان شرط ضمن از شوهر اخذ کرده باشند یا بعد از عقد، از شوهر اجازه خروج از کشور در قالب وکالت بلاعزل دریافت کنند.
۰۳ دی ۹۷ ، ۲۱:۱۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

شناسایی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران

نویسنده: دکتر منصور پورنوری

بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهکده جهانی است و امروز توانسته است در بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات الکترونیکی که فاصله انسان ها را حداکثر به ضخامت یک مانیتور کامپیوتر نزدیک کرده است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می کند.

تجارت با تولد سازمان تجارت جهانی (WTO) مرزهای گمرکی و تولید و عرضه را مضمحل کرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق بشر، حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق کیفری به یکنواخت شدن قوانین جامعه عمل بپوشاند و در جهت ایجاد یک نظام قضایی نوین بین المللی حرکت کند. در دهکده جهانی، حاکمیت ها مفاهیم کلاسیک خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات یکنواخت را مهمترین وظایف حکومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار کمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهکده جهانی رفتار می شود .

سهولت روابط تجاری بین المللی از یک طرف در گرو قوانین تجاری یکنواخت و از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشکل می باشد. نقش حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وکالت و مشاور حقوقی، سرعت بخشیدن به پروسه یکنواخت شدن قوانین می باشد. یکی از ابعاد یکنواخت شدن قوانین، سعی در تنظیم قوانین یک شکل برای اجرای احکام خارجی است. بررسی نظام حقوقی کشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشکلات اجرایی آن که شاید حاصل کنفرانس های جهانی باشد، قدم هایی است که به این سهم کمک می کند. رویه قضایی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش گیرد و از آن دفاع کند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در مقایسه با سایر امور پیدا نکرده است. این امر شاید به دلیل کمبود درخواست اجرای احکام خارجی در ایران باشد. بدون شک اگر رویه قضایی و قانون اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی کشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود .

نگارنده که ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر کرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین و مقررات مربوطه را به اتکای رویه قضایی تشریح کند .

برای اینکه به جایگاه اجرای احکام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم .

نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد قضایی، دیوان عالی کشور است که در راس دادگاه های حقوقی، کیفری و انقلاب و انتظامی و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی کشور دارای 38 شعبه است که هر شعبه از دو قاضی تشکیل می شود. ریاست دادگاه با یکی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی معتبر می باشد. دیوان کشور در عمل به شعبه های کیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت آن به شرح زیر است :


1 - مرجع رسیدگی پژوهشی

الف) آراء دادگاه کیفری استان در مورد جرایمی که مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد .

ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نکاح و مهر، نسب، وصیت، وقف، حجر و احکامی که خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد .

ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.

2- رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی که از آن در شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.

در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است که در مرکز هر استان با دو قاضی تشکیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و کیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:

الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی که در مورد دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی که ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد.

ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی کیفری و انقلاب که در مورد جرایم ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال، جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت باشد.

در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند که به تعداد کافی در بخش، شهرستان و مرکز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:

1- دادگاه کیفری استان متشکل از 5 قاضی که رای آنها با اکثریت قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:

رسیدگی بدوی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران کل اطلاعات و شورای نگهبان و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.

2- دادگاه عمومی حقوقی با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی حقوقی.

3- دادگاه عمومی کیفری با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی و شکایات کیفری.

4- دادگاه انقلاب با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.

دادگاه کیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور کیفرخواست به جرایم رسیدگی می کنند. کشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشکیل پرونده و صدور کیفرخواست با دادسرا می باشد که در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد کافی دادیار یا بازپرس دارد.


سایر دادگاه ها

مانند دادگاه نظامی که به دادگاه نظامی یک و نظامی دو تفسیم می شود که به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می کند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی کشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شکایات اشخاص علیه دولت و شهرداری ها و کمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل اختلاف که به اختلافات حقوقی رسیدگی می کند.


نظام حقوقی شناسایی و اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران

الف) احکام حقوقی

1- نظام حقوقی کنترل محدود که احکام خارجی را از جهت بعضی از شرایط معین شده در حکم خارجی بررسی می کند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حکم و تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی کشور ایتالیا.

2- نظام حقوقی کنترل نامحدود که در آن یک بررسی کلی روی حکم خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حکم را بپذیرد یا به کلی رد کند.

3- نظام حقوقی رد مطلق که حکم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می کنند مانند بعضی از کشورهای اروپای شرقی.

4- نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق که در آن حکم خارجی از لحاظ ماهوی و شکلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.

ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد. علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود. با لغو رژیم کاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت که احکام صادره از محاکم قضائی را نمی توان اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احکام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم الاجرا بودن آنها را موکول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احکام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می کند و می گوید که آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود که مطابق قوانین محل صدور دارند؛ به شرط اینکه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً کشور صادرکننده آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در کشور صادرکننده سند یا نماینده سیاسی صادرکننده در ایران مطابقت آن را با قوانین کشور محل صدور تأیید کنند.

از آنجایی که اجرای حکم خارجی به منزله اعمال حاکمیت دولت صادرکننده حکم در قلمرو دولت اجرا کننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یک استثناء به حاکمیت ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی حقوقی قید احکام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاکمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احکام خارجی را شناخته است، اما در شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفکیک شد.

همان طوری که در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد که "دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حکم می باشد"، بنابراین حکمی که در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حکم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی یک خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احکام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینکه مقررات اجرایی در این مورد با تصویب قانون اجرای احکام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احکام خارجی در ایران به وجود آورد.

در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احکام خارجی براساس قانون اجرای احکام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی که مواد 169 تا 179 قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احکام مدنی در ایران را اعلام کرد.

نظام جدید و تکمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حکم خارجی را در قالب و اجرای احکام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احکام خارجی قابل اجرا هستند که کشور صادرکننده حکم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار دادگاه احکام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با کشورهای مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد کرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو کشور از حقوق مساوی در قلمرو یکدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته که به موجب آن هر یک از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احکام مدنی قطعی کشور دیگر را در کشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3"عهدنامه مودت و اقامت" بین ایران و اتریش به تاریخ 1965 میلادی دو کشور توافق کردند تا پس از احراز قطعیت حکم، احکام دادگاه های ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احکام کشور اجراکننده قابل اجرا شوند.

در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احکام؛ اگر در معاهده یا قرارداد بین ایران و کشور صادرکننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای اجرای حکم مقرر شده باشد، حکم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می کند و در این معاهدات شناسایی خود به نحوی به احکام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی در ماده 3 مقرر می کند که معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.

به علاوه، عین مقررات ماده 3 کنوانسیون نیز در کنوانسیون 1975 روابط کنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا می داند.

در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسکی است که اجرای احکام خارجی در ایران را امکانپذیر می سازد.

حقوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و عکس العمل استوار است. مفهوم آن این است که کشور صادرکننده و کشور اجراکننده حکم احکام یکدیگر را بشناسند و در کشور خود اجرا کنند. عمل متقابل ممکن است به موجب قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاکم. نمونه ای از عمل متقابل که به وسیله عهدنامه بین ایران و کشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز کرده است. یکی از راه های ایجاد معامله متقابل رویه محاکم کشورها است که شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احکام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه حکم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه کرده و طی دادنامه مقرر داشته است که : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حکم دادگاه هامبورگ و دستور اجرای آن حکم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حکم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می کند دفتر اجراییه صادر شود.

در یک پرونده دیگر که تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود که خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده را کرد.

دادگاه بدوی کشور کویت به استناد ماده 263 قانون مدنی کویت حکم به محکومیت خوانده صادر کرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه کویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را کرد که دادگاه پس از بررسی مدارک پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر کرد:

قرار لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت

در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری کویت با توجه به مدارک استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در کویت مبنی بر مطابقت رای با قوانین کویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه کویت و اینکه جهات ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حکم صادر و اعلام می گردد. این قرار قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار کسر گردد.

علاوه بر شرایط فوق، حکم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرایی از طرف دادگاه صادرکننده حکم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت که این شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محکوم بها است که از قواعد نظم عمومی تلقی می شود، این شرط ناظر به احکامی است که طی آنها قوه قضائیه یک کشور حق یک طرف دعوی را تصدیق کرده و صرف نظر از موارد استثنایی کاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته که دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و طرفین مکلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی که یک بار مورد رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امکانات قضائی و وقت و هزینه طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی خودداری شود.

حکم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حکم خارجی سلب نشده و محکمه ایرانی باید آنر ا با احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محکمه ایرانی تجویز نشده است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند که مطابق قانون کشور صادرکننده به شکل حکم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.

قطعی و لازم الاجرا بودن حکم خارجی را طبق قانون کشور صادرکننده حکم باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو کشور صادرکننده قابل اجرا نباشد، مانند حکمی که مطابق قانون کشور صادرکننده حکم در مورد احوال شخصیه که از آن درخواست اجرای حکم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون کشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حکم غیرقطعی که وصف اعتبار محکوم بها را پیدا نکرده است، در ایران قابل اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند که مطرح بودن دعوی در محکمه خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی ناظر به دعوایی است که هنوز مشمول امر مختومه نشده است.

قاضی ایرانی علاوه بر اینکه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احکام خارجی را احراز می کند، صلاحیت دادگاه صادرکننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث که قوه قضائیه کدام کشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی دادگاه صادرکننده رای که البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد، زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای حکم با درخواست امکانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجرای حکم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح برای اجرای حکم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم علیه و یا اگر محل اقامت یا سکونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به درخواست اجرای حکم که حاوی مشخصات محکوم له و محکوم علیه باشد، باید مدارک ذیل ضمیمه شود:

1) رونوشت حکم دادگاه خارجی که صحت مطابقت آن با اصل وسیله مأمور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده حکم گواهی شده باشد.

2) ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.

3) رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار صادرکننده حکم و ترجمه فارسی آن.

4) تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور صادرکننده حکم یا نماینده رسمی و کنسولی کشور صادرکننده حکم در ایران دایر به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحیتدار.

5) گواهی امضای نماینده سیاسی کشور خارجی صادرکننده حکم مقیم ایران از طرف وزارت امور خارجه. *



نحوه رسیدگی دادگاه

دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارک را بررسی و در صورت احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حکم را صادر و دستور اجرا می دهد.

در صورتی که دادگاه تقاضا را رد کند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به دادگاه تجدیدنظر استان شکایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.



نحوه اجرای حکم

حکم خارجی دارای همان اعتباری است که در کشور صادرکننده برای آن قائل هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یک طرف از قدرت عمومی که طبق قانون اساسی به قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی که حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد. ارزش و اعتبار آن به درجه ای است که قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احکام در کشورهای مختلف با تساوی حاکمیت ها هماهنگی دارد.

اجرای حکم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احکام مدنی انجام می شود و در صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حکم طبق ماده 26 قانون اجرای احکام مدنی توسط دادگاه اجراکننده حکم حل و فصل می شود.

علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یکی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست اجرای حکم خارجی را مردود اعلام می کند:


1- در صورتی که حکم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:

نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شکلی که افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی کنند، به حدی که عدم رعایت و نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالکیت اموال منقول و غیرمنقول در هر کشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حکمی که مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی که وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه بستگی به زمان و مکان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است که تشخیص که به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حکم می باشد.


2- حکم خارجی با مقررات عهود بین الملل که ایران عضو آن است، مغایر باشد:

به طور کلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است. بنابراین، مغایرت حکم خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و حکم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.


3- مغایرت حکم خارجی با قوانین خاص ایران:

این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت که منشأ قوانین قبلی معاهدات می باشند. در حالی که منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حکم خارجی مغایر قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند، از هر جهت تابع قوانین ایران محسوب می کند.

رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حکم طلاق صادره از دادگاه دانمارک بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی کرده و حکم مورد درخواست را اماره و قرینه ای برای حکم طلاق خود فرض کرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده 1130 قانون مدنی ایران حکم طلاق صادر کردند.

در احکام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی و با این استدلال که حکم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی کالیفرنیا حاکی از اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی حکم دادگاه کالیفرنیا را تنفیذ کردند. در حکم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه کالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید که با توجه به اینکه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارک تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در آمریکا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حکم را تنفیذ کردند.

در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون اجرای احکام نمی باشد، بلکه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حکم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند که این رویه مغایر قانون اجرای احکام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعیت و لازم الاجرا بودن حکم دستور اجرا صادر می کند و اگر حکم خارجی مغایر قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی تقاضا را رد نماید.


4 - حکم اعتبار خود را از دست داده باشد:

"حکم معتبر" حکمی است که بر طبق قانونی که بر آن حکومت می کند، به وجود آمده و تمام شرایط که مطابق قانون محل برای تشکیل آن لازم است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی که حکم اعتبار خود را از دست بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احکام از دست خواهد داد. یکی از مواردی که می تواند حکم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حکم است.


5- حکم مخالف حکم خارجی در یکی از دادگاه های ایران صادر شده باشد:

صرف صدور حکم مغایر حکم خارجی در ایران قبل از صدور حکم خارجی ولو اینکه اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حکم خارجی خواهد بود. صدور چنین حکمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسی است که نهایتاً موجب نقض یکی از احکام خواهد بود.


6- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران داشته باشد:

در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می سنجد که اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشکلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حکم خارجی قابل اجرا نیست.

مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذکر کرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبی ایران می گوید که رسیدگی به دعاوی راجع به ترک اتباع خارجه در ایران در صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید شده است؛ "در صورتی که موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود."


7- حکم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن باشد:

این شرط در واقع یکی از مصادیق شرط ششم است. همانطور که در ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است که دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حکم خارجی نسبت به آن بلااثر است.

ب - احکام امور حسبی

لازم به توضیح است که در امور حسبی نیز احکام خارجی طبق قانون ایران شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده که تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.

ج- احکام جزایی

شناسایی واجرای احکام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از کشورها احکام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 که در ماده 37 شناسایی و اجرای احکام جزایی را در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی کرده است، اشاره کرد. و به علاوه در تبصره ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است که "احکام قضائی کشورهای بیگانه راجع به محکومیت اتباع ایران یا محکومیت کسانی که قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا کسانی که تابعیت معینی ندارند و در خاک ایران مقیم هستند و در سجل کیفری آنها قید می شود مشروط به اینکه موضوع محکومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد."

________________________________

منابع

1- قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال.

2- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب سال.

3- قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356.

4- قانون مدنی.

 

نقل از سایت دادستانی کل کشور

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۳۲ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

تمایز اعمال حقوقی و وقایع حقوقی

نویسنده: مرحوم دکتر مهدی شهیدی

 

 مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن می‌شود که مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است که در جزییات باشد که در این صورت عمق مطالب بهتر آشکار می‌شود، ما سعی می‌کنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی کنیم. می‌دانیم که نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ که یک قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده کردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق کار علمی برجسته‌ای انجام دادند که هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.

موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمی‌شود، در نتیجه در شناسایی ماهیت‌های حقوقی اشتباه رخ می‌دهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی می‌شود، که با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حکم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمی‌شود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراکنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است که در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویّه قضایی معتبر از اهمیتی که می‌بایست

دارا باشد برخوردار نشده است.

برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفته‌اند عمل حقوقی آنست که به اراده انسان واقع می‌شود، اما واقعه حقوقی نیز ممکن است به اراده انسان واقع شود مثل شکستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمی‌کند. همچنین گفته شده که اعمال حقوقی، اعمالی است که با رضای طرفین واقع می‌شود، این تعریف اشکال بزرگی دارد که در ضمن بحث به آن می‌پردازیم.

به عنوان یک تعریف جامع و مانع، می‌توان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است که به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود می‌آید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع که عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود می‌آیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تکوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق کند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی کسی ذمه دیگری را ابرا می‌کند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق می‌شود.

حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، آن چیزی که دلالت بر قصد می‌کند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق می‌شود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است که قانون می‌گوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا می‌گوییم شرط اینکه سیمان محکم شود این است که با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را می‌سازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است که ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی که شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی می‌گوییم شرط سوختن چوب، خشک بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.

اما در امور حقوقی اعتبار آنچه که باید ابراز شود، جعل قانونگذار است که اگر نگفته

بود، ما نیز نمی‌گفتیم که برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است که مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار می‌کند یعنی جعل یا فرض می‌کند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشک بودن چوب نیست بلکه شرطیت اعتباری است .

بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود می‌آید و حرکت اراده را نمی‌توان تجسّم کرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمی‌دانیم چطور اراده می‌کنیم کاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به کمک علم، حرکت مغز و اراده را مجسم کرد.

نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثه‌ای که دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثه‌ای است مادّی که ممکن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینکه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشکند که هر چند در خواب بوده اما در برابر مالک ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است که آثار حقوقی دارد.

اما اینکه می‌گوییم عمل حقوقی که به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته می‌شود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته می‌شود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یکی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یک ماهیت اعتباری، که مطلب بسیار ظریفی است.

 

تفکیک بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور کلی ما یک مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا می‌کنیم مثل میل به نوشیدن آب که این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یک حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل می‌کند که سبب نوشیدن آب می‌شود و آنگاه می‌گوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا می‌نامیم. در نتیجه فرق بین کسی که راضی و مایل است خانه‌اش را بفروشد با کسی که با قصد انتقال خانه به ثمن معین، می‌گوید خانه‌ام را فروختم و خریدار می‌گوید قبول کردم، روشن می‌شود. این مفهوم انشایی

مسبوق به اراده است؛ یعنی ممکن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی که با توجه می‌گوید فروختم، آن اراده‌ای که مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی کردن میل است. درست است که هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا می‌شود.

 

 

به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفکیک بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این کشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذکر شده که در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزوده‌اند. این طرز نگارش قانون، عده‌ای را به اشتباه انداخته و گمان کرده‌اند که عقد با تراضی ساخته می‌شود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا کرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق می‌شود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلکه گفته است عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، به همین علت است که معامله مکره که فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را می‌سازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.

اما آنچه که در عالم حقوق ساخته می‌شود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عده‌ای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مکاسب که گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان می‌سازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالکیت است، حال آیا طرفین می‌توانند بدون توسّل به عقد، مالکیت را منتقل کنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته می‌شود یک ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمی‌کند؛ بلکه قانونگذار است که آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیت‌های اعتباری هستند که هر کدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیت‌ها هستند و بعضی دیگر آثار

ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالکیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.

افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیت‌های حقوقی یکی از این الگوها را انتخاب کرده و با اراده خود آن را خلق می‌کنند ولی آثار این ماهیت‌ها همان است که قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا کننده عمل حقوقی تحقق می‌یابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، کلیه آثاری که قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر کرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا کننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا کننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.

واقعه حقوقی، رویدادی است که به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق می‌شود و اثر یا آثار حقوقی بدون این که انسان آن را خواسته باشد با خود می‌آورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.

اینک به موضوع بحث بر می‌گردیم و اینکه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند که گاهی با عمل حقوقی اشتباه می‌شود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی می‌شود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی می‌کند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد که دوستش از اتومبیل او استفاده کند آیا این اذن عقد است که با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است که با یک اراده انشایی به‌وجود آمده و یا هیچ یک.

سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیت‌های اعتباری است که اراده انشایی ماهیت آن را می‌سازد به عبارت دیگر، آیا اذن یک عمل حقوقی است؟

باید دانست که اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی کسی به دیگری اذن می‌دهد از مال او استفاده کند، تصرف استفاده کننده مجاز می‌شود اما آیا اذن دهنده

با اذن خود چیزی را ایجاد می‌کند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود می‌آورد و آیا می‌توان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح می‌کند؟

پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلکه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حکم اباحه را اراده شخص خلق نکرده است. به طور کلی جاعل احکام خمسه تکلیفی، وجوب، استحباب، کراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احکام جعلی قانونگذار است، احکام را اراده انسان به وجود نمی‌آورد در نتیجه هیچ شخصی نمی‌تواند بگوید فلان کار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام کردم. پس شخصی که اذن می‌دهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نکرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد کرده نه حق؛ بلکه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل کرده است، این امر جزء منشئات نیست بلکه یک واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن که اعلام است نشان می‌دهد که از انشائیات نیست.

اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد کند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان می‌آید یعنی قصد ساختن یک ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته می‌شود؟ آیا حق یا تکلیفی ایجاد می‌شود؟ خیر؛ بلکه حکم اباحه ایجاد می‌شود و حکم اباحه را شخص نمی‌سازد بلکه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالک. بنابراین، اذن فقط یک اعلام رضاست که نمی‌تواند ماهیتی را انشا کند و در حقیقت یک واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.

مطلب دیگر این که تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی می‌فروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام می‌کند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است که فضول بداند مالکِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام کرده که به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینک، آن را بدون اذن مالک می‌فروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینکه می‌دانیم

مالک باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم می‌داند این است که ابراز رضایت به مرحله فعلیّت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممکن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.

حال در معامله فضولی با توجه به تفکیک قصد و رضا از یکدیگر، آیا مالک که بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ می‌کند، عمل حقوقی انجام می‌دهد؟ مسلّم است که در یک معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی که معامله فاقد آن است رضای مالک است، حال مالک که معامله را تنفیذ می‌کند آیا انشا کرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالک غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر می‌دهد. حال ممکن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالک به معامله روح می‌دهد و انشا محسوب می‌شود، اما باید دانست که تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمی‌شود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالک فقط آن را تنفیذ می‌کند اما حکم نفوذ را مالک انشا نکرده است تا بگوییم مالک با تنفیذ خود انشا کرده است، حکم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالک همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ می‌کند؛ در اثر این اعلام رضا معامله کامل می‌شود. بنابراین نباید پنداشت که هر واقعه و حادثه‌ای که اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالک همان ماهیت حقوقی را که فضول قبلا ساخته است تنفیذ می‌کند؛ زیرا می‌دانیم که لازم نیست قصد انشا از مالک صادر شده باشد، بنابراین مالک با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان می‌دهد و معامله تنفیذ می‌شود، پس چیزی جز این‌احکام به‌وجود نمی‌آید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.

 

اما رد معامله چیست؟

قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته که اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالک اعلام کرد که راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین می‌رود و چیزی باقی نمی‌ماند تا تنفیذ شود. رد معامله

اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟

برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالک نیّت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه کاری انجام می‌دهد؟ شخصی که معامله را رد می‌کند ولو اینکه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه کاری انجام می‌دهد، معامله رد می‌شود و این یک واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلکه فقط عدم رضا و کراهت خود را اعلام می‌کند، می‌گوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر که کراهت خود را اعلام می‌کند و توجه هم ندارد که معامله از بین می‌رود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالک سؤال می‌کند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، می‌گوید نه، این یک واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله می‌باشد کشف عدم رضایت به معامله است.

اما اگر بگوییم مالک با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت می‌کند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.

ماده ۲۵۷ ق.م اعلام می‌دارد: «اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینکه مالک، معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک می‌تواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر یک را که اجازه کرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یک از معاملات در اختیار مالک است، هر یک را که تنفیذ کرد معامله بعدی رد می‌شود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد کند؟ قانون مطلق است، فرض کنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالک معامله‌ای را تنفیذ می‌کند که ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد می‌شود، در این صورت آیا مالک نیّت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمی‌گوید فقط اعلام می‌دارد که هر معامله را که مالک قبول کند معامله قبل از آن رد می‌شود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد که در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین می‌رود، برعکس اذن و تنفیذ معامله فضولی که نه ماهیتی ایجاد می‌شود و نه ماهیتی از بین می‌رود بلکه فقط حکم عوض می‌شود، اما

قانون اعلام می‌دارد که با رد مالک، معامله از بین می‌رود که در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممکن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله می‌تواند ایقاع باشد؟

می‌دانیم که فسخ معامله، ایقاع، یک عمل حقوقی است که با قصد انشا واقع می‌شود اما فسخ، معامله را از بین می‌برد، پس چرا می‌گوییم که قصد انشا، ماهیتی را ایجاد می‌کند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یک ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل کردن یک معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یک مجموع مرکب است، گاهی متلاشی کردن مجموع مرکب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار می‌گوید اگر مالک معامله را رد کرد، ماهیت حقوقی از بین می‌رود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالک، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ که معامله را از بین می‌برد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالک وجود نداشت، باید می‌گفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینکه معامله غیر نافذ بوده است.

مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است که اعلام می‌دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یکسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت‌های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانه‌اش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نکند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازه‌گیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول می‌ماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان کرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام می‌کند که در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالک که به صورت

فوق، خانه‌اش را اجاره داده، بعد از پایان یکسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یکسال و نیم، خانه‌اش را مطالبه کرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام کرده، مالک استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور کرده‌اند که اگر قانون می‌گوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.

اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه می‌تواند ۵۰ هزار تومان مطالبه کند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن می‌کند، قانونگذار می‌گوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، که در این مورد نیز کسانی که قصد و رضا را مخلوط کرده‌اند، حکم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.

زیرا: خود این عبارت نشان می‌دهد که عقدی واقع نشده، زیرا می‌گوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده کرده ولو این که استفاده با اذن مالک بوده، مالک برای استرداد خانه مراجعه نکرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نکرده، پس هر دو راضی بوده‌اند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده کردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالک که مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، می‌بایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی که زمان رجوع مالک یا مستأجر به یکدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمی‌باشد، از اثر مراضات طرفین نمی‌توان حکم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالی‌که معلوم نبوده تا چه زمان مالک و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.

امرکردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمی‌شود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. که در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمی‌تواند عقد باشد.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۲۸ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر

مالکیت شخصیت هاى حقوقى

نویسنده : کاظم حائری

 

دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفتهاست. از یک‏طرف، اعیان خارجى و از سوى دیگر، عنوان هاى عامى را در بر گرفته که به گروهى از مردم‏ناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوى و اعتبارى محض را نیز در برگرفته‏است. شریعت اسلامى از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معناى گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام مى‏گردد. اعیان خارجى مانند مسجد و دیگر مکان هاى عبادى و تاسیسات عمومى است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات مى‏شوند.عناوین عامه مانند زکات است که‏ملک مستمندان به شمار مى‏آید و مثال عناوین معنوى و اعتبارى محض، دولت یامنصب‏امامت است که مالک انفال و امثال آن مى‏باشد. نگرش عقلایى به شخصیت معنوى صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمى‏شود بلکه‏داراى‏گستره اى بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتى‏معنوى همچون دولت مى‏رسد.

بنا بر این، شخصیت معنوى مى‏تواند مالک شود یا دینى رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقى مى‏تواند داراى ذمه باشد. تصور ملکیت براى اعیان خارجى به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولى امر خواهد بود که‏آنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است که‏ولى، آنها را در شوون خودشان مصرف مى‏کند. هم چنین تصور ملکیت براى عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت هاى معنوى محض‏همچون‏دولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امرى اعتبارى است و از مقوله عرض‏نیست تا نیازمند محل خارجى باشد.در علم حقوق شمارى از عنوان‏هاى مربوط به‏شخصیت هاى حقوقى آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکت‏ها.(۱)

بدین جهت بحث از شخصیت هاى معنوى یا قانونى، در قبال شخصیت هاى حقیقى یاطبیعى، از منظر فقه اسلامى ضرورى مى‏باشد که ما دراین مقاله به بررسى آن‏مى‏پردازیم.

 

مقدمه

 

نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایى براى آنها امرى‏بدیهى است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصى گردانندگان این‏مراکز،تفاوت دارد. شرکت ها دوقسمند: شرکت هاى عادى و شرکت هاى قانونى.(۲)

براى شرکت هاى‏عادى، شخصیت معنوى اعتبار نمى‏شود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمى‏گردد چرا که‏آن چه وجود خارجى دارد همان شرکا هستند یعنى اشخاص حقیقى که خود داراى اموال‏و ذمه مى‏باشند درحالى که شرکت هاى قانونى داراى شخصیت معنوى اند و حق ملکیت‏دارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت مى‏شود. در این جا این پرسش پیش مى‏آید که شرکت چه نیازى به ذمه و املاک و شخصیت‏معنوى‏دارد؟ اگر شرکت به گروهى از افراد باز مى‏گردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشان‏است، چرا ما همانند شرکت هاى عادى به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمى‏کنیم؟ ازاین‏رو فرض قانونى بودن شرکت چه ارزشى دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجى بستگى داردکه برثبوت ملک و ذمه براى شرکت، مترتب مى‏شود مانند موارد زیر:(۳)

۱. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و مى‏توانند بى آن‏که طلبکاران شخصى شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کننددرحالى‏که اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقى‏شرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا مى‏شود و با او همانند دیگر طلبکاران‏شخصى شرکا رفتار مى‏شود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقى نخواهد بود بلکه تمام دارایى شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوى برسهم طلبکاران تقسیم مى‏شود.

۲. بین طلب شخص از شریک وبدهى به شرکت، مقاصه واقع نمى‏شود بنا بر این‏اگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهى خود به شرکت را درمقابل‏طلبى که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقى طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقى دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص به‏وجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداخت‏حق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند. اصل فرض گرفتن ملک و ذمه براى شرکت، یکى از آثار و نتایج فرض گرفتن‏شخصیت‏حقوقى براى شرکت است. براى شخصیت حقوقى داشتن شرکت،آثار دیگرى نیز برشمرده اند از این قبیل:(۴)

۱. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقى است، حق مرافعه دارد. بنابر این مى‏تواند علیه‏غیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا مى‏توانند علیه شرکت به‏دادگاه شکایت‏کنند. کار رسیدگى به دعاوى به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگى از شرکت برعهده‏مى‏گیرد بى آن که نیاز باشد تمام یا برخى از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیت‏شرکت از شخصیت شرکاى آن شرکت، متمایز است.

۲. گاه محل استقرار شخصیت حقوقى با محل استقرار شرکا متفاوت است و آن‏مکانى‏است که مقر اصلى یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط به‏این شرکت، به جایى ارجاع‏داده مى‏شود که مقرشرکت درآن قراردارد ولى اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش هاى شرکت باشد، مى‏توانند آن را در محکمه اى طرح‏کنند که در محدوده همان بخش قرار دارد. همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباط‏ى ندارد. تابعیت آن عادتا همان‏تابعیت‏دولتى است که مرکز اداره اصلى شرکت در آن قرار گرفته است. بنابر این‏شرکت هایى که‏درخارج بنیان گذارى شده و مرکز اداره آن در کشورى بیگانه درنظر گرفته مى‏شود، به عنوان‏شرکت هاى بیگانه تلقى مى‏شوند و قانون دولتى شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت به‏آن انتساب پیدا مى‏کند. دراین جا لازم است بررسى کنیم که آیا فقه اسلامى چنین شخصیت حقوقى و اموال وذمه‏و احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربى تولد یافته است، به رسمیت مى‏شناسد یانه؟درآغاز، وجود پاره اى از این احکام که درفقه اسلامى موضوع ندارند بعید به نظر مى‏آیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت براى یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیت‏شرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمى‏پذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعى‏براى بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقى نمى‏ ماند.

چنان که در آغاز بعید مى‏دانیم که درامکان فرض کردن شخصیتى حقوقى براى امثالاین‏امور و اموال و ذمه ها شکى وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتبارى‏است و اعتبار به موونه زیادى نیاز ندارد. هم چنین اثبات وجود برخى از مصادیق به صورت اجمال براى این امور اعتبارى درفقه‏اسلامى آسان است زیرا نمونه هاى آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات براى فقرا، اموال‏منصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین هاى خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامى شناخته شده است. بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایى به عنوان شخصیت هاى حقوقى‏به‏رسمیت شناخته و آثار و احکامى را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهاى دیگر براى‏این‏شخصیت ها درنظر گرفته است، آیا مى‏توانیم آن را با توجیه صحیح فقهى منطبق با ادله‏فقه اسلامى، اثبات کنیم یا نه؟

استاد مصطفى زرقا (۵) معتقد است که این شخصیت هاى‏حقوقى و احکام آنها برحسب مبانى‏فقه اسلامى صحیح است. وى درابتدا به اختصار،برخى از مصادیق شخصیت حقوقى را در فقه اسلامى برمى شمرد آن گاه برخى از مصادیق‏شخصیت حقوقى را یاد کرده و اذعان مى‏کند که این مصادیق درفقه اسلامى داراى ملکیت‏و ذمه مى‏باشند.

سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه مى‏گیرد که تمام شخصیت هاى‏حقوقى و احکام مفصل آن در غرب،با مبانى فقه اسلامى موافق و همسو است و اگر فقهاى‏پیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنى به میان نیاورده اند، بدین خاطر بوده‏که از شکل هاى جدیدشرکت هاى مختلف و شیوه هاى متفاوت اقتصادى شناختى‏نداشته اند چرا که راه هاى پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایى در اثر عرف ودگرگونى اقتصادى جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت هاى حقوقى و احکام آنها با مبانى فقه‏اسلامى، همسو نمى‏باشند. ایشان درآغاز، دو نمونه براى شخصیت هاى معنوى در فقه اسلامى برشمرده است:

۱. درنصى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهم‏ویسعى‏بذمتهم ادناهم وهم ید على من سواهم، (۶)

خون هاى مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمهدیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپس‏مى‏گوید: عبارت یسعى بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده دارى این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.

۲. حقوق عمومى و امور حسبیه اى که فرد مى‏تواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردى که پس از طلاق، همچنان با هم زندگى مى‏کنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعى و دادخواه ارتباط‏ى با موضوع ندارد، یا ضررى‏متوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالى که درصحت‏خصومات ودادخواست ها درحقوق فردى، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که مى‏توان براى آن مصلحت عمومى که با همین نام براى خود حق‏دادخواست قائلاست، یک شخصیت حکمى تصور نمود. اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایى ذکر مى‏کند که با استناد به آن مى‏توان به‏طور کامل به‏وجود معناى حقوقى جدید براى شخصیت حکمى در فقه اسلامى اعتراف کرد، سه نمونه‏است:

 

۱. شخصیت بیت المال

بیت المال که سرمایه عمومى دولت است، شرع اسلامى آن را ازمال و ملک شخصى حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را داراى قوام حقوقى مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومى تحقق مى‏بخشد. از این‏رو بیت المال مالک مى‏شود یا مال آن به ملک دیگران درمى آید یا ذمه را مى‏پذیرد وزکات عارى از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا مى‏کند و مى‏تواند به عنوان یک طرف‏خصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده مى‏گیرد. بلکه باید گفت: بیت المال‏به اقسام و بخش هایى تقسیم مى‏شود که هریک داراى حقوق و اموالى است و بعید نیست‏که‏هریک از اقسام آن، جداى از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلى بیت المال عمومى،به نوبه خود داراى شخصیت حکمى باشد زیرا هر قسم داراى استحقاق و احکام ویژه‏خود است و نمى‏توان از یک قسم به صورت مخلوط براى دیگرى خرج کرد اما براى این‏کار مى‏توان از بخش هاى مختلف بیت المال براى سایر بخش ها قرض گرفت چنان که‏اندیشه‏قانونى مالى جدید درتنظیم خزینه عمومى دولت و بخش هاى آن چنین است.

 

۲. شخصیت وقف

نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمى براى وقف به‏معناى حقوقى جدید، مبتنى است. درنتیجه وقف داراى ملکیتى است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،مى‏پذیرد و خود استحقاق پیدا مى‏کند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا مى‏کنند. عقودحقوقى مانند اجاره‏و بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام مى‏گیرد که متولى وقف‏در این امور متولى آن است. متولى، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه است‏چنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهاى آن را خریدارى مى‏کند و وقف‏مالک آنها مى‏شود. هم چنین متولى درهنگام نیاز مى‏تواند با اجازه قاضى از وقف‏استقراض‏کند.

 

۳. شخصیت دولت

فقها احکامى را براى تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانى قابل تصور است که براى دولت یک شخصیت عمومى حکمى در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش هاى مختلف دولتى اند، هریک درهمان‏بخشى که مربوط به حوزه کارى اوست اعم از بخش هاى خارجى، داخلى ومالى، این‏مسوولیت را به‏عهده بگیرند. پاره اى از این احکام عبارت است از:

الف) درحوزه روابط خارجى گفته اند: هر مصلحت یا پیمانى را که امام منعقد کرده‏باشدبراى مردم محترم و الزام آور است و مادامى که زمان پیمان منقضى نشود، مخالفت آن ازسوى امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادن‏از نظر شرعى، آن‏پیمان دچار کاستى شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقى رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضاى صلح درآن منطقه عمل کند و امامى که پس از اومى‏آید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجى به‏عنوان شخص حکمى، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریه‏هاى جدید حقوق جهانى پیمان مى‏بندد.

ب) درحوزه روابط داخلى گفته‏اند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمى که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمى‏شوند.

ج) درحوزه امور مالى که ذمه مالى درشخصیت دولت بروز پیدا مى‏کند، گفته اند: اگر قاضى در قضاوتش به گونه اى خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهده‏بیت‏المال‏است. مقتضاى ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیت‏حکمى داراى اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولت‏از نگاه آنان داراى اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت که‏همان بیت المال است از سوى امت به این خزانه واریز مى‏شود. آن گاه استاد زرقا بحثى را در باره شخصیت حکمى و انواع و احکام آن از نگاه‏قانونى مطرح‏کرده و مى‏گوید: با مراجعه به قواعد فقهى در شریعت اسلامى و مطالبى که بیان کردیم،روشن مى‏شود که نظریات جدید حقوقى و احکام قانونى که امروزه درباره شخصیت‏حکمى معتبر شناخته شده اند، همگى باقواعد فقه شرعى منطبق است و اگر این موسسات‏داراى شخصیت حکمى قانونى در زمان فقهاى پیش از ما وجود داشتند،فقها همین‏احکامى را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کرده‏است چنان که پیش از این گفتیم براى این موسسات نیز بیان مى‏کردند. بنابر این احکام‏قانونى متعلق به اشخاص حکمى عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب هاى فقهى، جاى داده شود. به نظر مى‏آید پاره اى از مثال هاى استاد زرقا خالى از مناقشه نیست او بیت المال و دولت راداراى شخصیت معنوى دانسته، آن گاه درحوزه مالى دولت، به احکام مربوط به بیت المال‏مثال زده که خالى از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المال‏به دولت یا اموال عموم مسلمانان‏برگشت داشته باشد، شخصیت معنوى، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموم‏مسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال.

این که ایشان براى بخش هاى بیت المال‏شخصیت هاى حقوقى مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیت‏المال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام مى‏گیرد: در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتى از نظر عرف عقلایى بیش از صرف‏یک‏تنظیم براى مصارف نیست مثلا تاجرى که داراى اموال متفاوت و فراوانى است‏که براى دقت حساب و تنظیم امور مالى خود، حساب هاى مختلفى را براى بخش هاى‏مختلف مالى در نظر مى‏گیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف هاى مشخص شده‏به‏کاربندد و اگر بخواهد از روى اتفاق، مالى که براى یک قسم مشخص کرده براى‏قسم دیگرى مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر مى‏گیرد، آن گاه از اموال آن‏قسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را مى‏پردازد نه به این معنا که این‏حقیقتا دین‏است، یا هرقسم داراى شخصیت حقوقى ویژه خود است بلکه صرفا به معناى ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر. در شکل دوم جهتى که نسبت به برخى از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتى که‏نسبت‏به قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشى از مال از سود زمین هاى خراج‏باشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد که‏ملک‏مستمندان است. و همین طور اگر بگوییم:

هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات زکات رامالک مى‏شوند و برابرى بین آنها دراین تقسیم لازم است. این شکل نیز به معناى ثبوت شخصیت حقوقى براى هر قسم نیست بلکه به معناى‏شخصیت‏معنوى براى آن جهات است. آن چه که وى درحوزه روابط داخلى دولت برشمرده است، چند وچون مفهومى آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که براى منصب امامت شخصیت حقوقى فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومى را درجایى مى‏توان فرض کرد که امامت داراى‏معناى ولایت باشد یعنى جایى که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان که‏دیدگاه‏شیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمان‏حیات آن امام است، اما تنها تصرفاتى را شامل نمى‏شود که او درزمان حیات‏خود انجام‏داده است بلکه مواردى را نیز در برمى گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصب‏قضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسى که از طرف امام پیشین منصوب شده پس‏از وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوى امام جدید عزل شود.

 

مسائل مستحدثه در الناصریات

 

درکتاب مسائلى از فقه ناصر ذکر شده که سید اذعان دارد نص وکلامى از اصحاب درخصوص آن نیافته است. برخى از این مسائل را که درواقع ازمسائل مستحدثه‏ قلمداد مى‏شوند ذکر مى‏کنیم:

۱.فرق میان ورود آب برنجاست وورود نجاست برآب.سید قائل به تفاوت میان آن‏دومى‏شود و کربودن را تنها درورود بر نجاست آب شرط مى‏داند.(ص‏۷۲،م‏۳).

۲. اگرنمازگزار آب وخاک طاهر و نظیف نیافت از نظر سید نماز دراین صورت براو واجب‏نیست و در صورت یافتن آب یا خاک ولوبعد ازوقت،بایدنمازرا قضا نماید.(ص‏۱۶م‏۵۵).

۳. زمان شروع نفاس زنى که دو قلو بزاید مولف شروع نفاس را از مولد اول‏مى‏داند.( ص‏۱۷۳،م‏۶۴).

۴. جزء نماز بودن تکبیره الاحرام و تسلیم سید آن دو را از ارکان نماز برمى‏شمارد.(۲۰۸،م‏۸۲).

۵.عود درظهار اراده مماسه است.این قول مورد تصدیق سید است: الذى یقوى فى نفسه ان العود هو اراده استباحه ما حرمه الظهار من الوط‏ء واذا کان الظهاراقتضى تحریما فاراد المظاهر دفعه،فقد عاد. (ص‏۳۵۵، م‏۱۶۹).

۶.شرط صحت بیع سلم این است که سرمایه شناخته شده باشد. نظر مولف آن است که اگر راس المال معلوم باشد و با مشاهده و یا دیدن مضبوط‏شد،نیازى به ذکر صفات و اندازه وزن و عددش نیست.(ص‏۳۶۹،م‏۱۷۵).

۷. حال شدن دین موءجل با مرگ مدیون.سید بعد از اعتراف به جدید بودن مساله باز این‏گونه مى‏فرماید: وفقهاء الامصار کلهم یذهبون الى ان الدین الموجل یصیر حالا بموت من علیه‏الدین،ویقوى فى نفسى ماذهب الیه الفقهاء شاید مقصود او از فقها، فقهاى عامه‏باشد.(ص‏۴۳۸،م‏۲۰۱).

۸. حرام بودن ماهى وملخى که کافر ذمى صید نموده است.سید این قول را نمى‏پذیردوچون نحوه استدلال او جاى دقت و تامل دارد، آن را به طور کامل مى‏آوریم. او پس‏از ذکردلیل قائلین به تحریم که صید را تذکیه ماهى مى‏دانند، مى‏نگارد: واذا وقع التحریم بتذکیه الذمى وانه لا ذکاه له فانما یدخل فى ذلک ما یکون حقیقه من‏الذبح،وفرى الاوداج و مما لایکون حقیقه ویسمى بهذه التسمیه،فجاز الایدخل فى الظاهر،الا بدلیل.(ص‏۴۴۰،م‏۲۰۳).

(۲) جمل العلم والعمل

جمل العلم والعمل یک بار درنجف در المجموعه الثالثه من سال‏۱۳۷۸ ه.ق. ودیگر باردرقم، ضمن رسائل الشریف المرتضى در سال‏ ۱۴۰۵ ه.ق. به چاپ‏رسید. رساله اى مختصردراصول وفروع دین وحاوى احکام عام البلوى است که نویسنده‏بارعایت اختصار، تنها به ادله بخش عقاید پرداخته و درقسمت احکام هیچ دلیلى نیاورده‏است.(۲۳۵)

سید درآخر کتاب، از دیگر تالیفات خویش همچون: الذخیره،الملخص والمصباح،نام برده‏است.(۲۳۶)

بخش نخست یا به عبارت دیگر مقدمه کتاب دربیان اصول دین است و بعد به بیان احکام‏شرعى با رعایت تبویب احکام پرداخته است. موضوعات کتاب عبارت است از:

الف ) بخش عقاید: باب مایجب اعتقاده فى ابواب التوحید. باب ما یجب اعتقاده فى ابواب العدل. باب مایجب اعتقاده فى النبوه. باب مایجب ا عتقاده فى الامامه و مایتصل به.

ب ) بخش احکام: کتاب الطهاره: المیاه(۲۳۷) الاستنجاء وکیفیه الوضوء والغسل، نواقض الطهاره،التیمم،الحیض والاستحاضه والنفاس. کتاب الصلاه: مقدمات الصلاه،الاذان و الاقامه، اعداد الصلوات المفروضات، افعال الصلاه، ما یجب اجتنابه فى الصلاه، احکام السهو، قضاء الصلاه، صلاه ا لجماعه، صلاه‏الجمعه، نوافل شهر رمضان،صلاه العیدین،صلاه الکسوف، صلاه‏السفر،صلاه الضروره. کتاب الجنائز:

غسل المیت و تکفینه، الصلاه على المیت. کتاب الصوم: حقیقه الصوم وعلامه دخول شهر رمضان،مایفسد الصوم، حکم‏المسافروالمریض،حکم من بلغ اوجن اواغمى علیه فى شهر رمضان، قضاء شهررمضان، صوم التطوع وما یکره فى الصیام. کتاب الاعتکاف: معنى الاعتکاف،شروط الاعتکاف،مایفسد الاعتکاف. کتاب الحج:

وجوب الحج والعمره وشروط ذلک، مواقیت الاحرام، فیما یجتنبه‏المحرم، سیره الحج وترتیب افعاله، کفاره وفدیه. کتاب الزکاه:

شروط وجوب الزکاه،الاصناف التى تجب فیها الزکاه، زکاه الدراهم والدنانیر، زکاه الابل، زکاه البقر، زکاه الغنم، زکاه الحنطه والشعیر والتمر والزبیب، تعجیل الزکاه، وجوه‏اخراج الزکاه، زکاه الفطره، کیفیه اخراج الزکاه. درخورتوجه است که دراین کتاب مختصر که براى عموم مردم تالیف شده مقدمه اى‏نیزدرعقاید و اصول دین باذکر دلیل هر اصل اعتقادى نگاشته شده است. نگارش این گونه‏مقدمات در باب عقاید درابتداى کتب و رساله هاى عملیه فقهى درآن ادوار امرى مرسوم‏بوده است چنان که مقنعه مفید نیز به همین ترتیب آغاز شده است. نام کتاب نیز اشاره به همین دو بعد علمى و عملى دارد. بخش علمى درزمره عقایداست وبخش عملى آن درمسائل واحکام عملى شرعى مى‏باشد. شیخ طوسى(ره) کتاب تمهید الاصول را به عنوان شرحى بر بخش اعتقادات این‏کتاب تالیف نمود و شاگرد دیگر سید مرتضى، قاضى ابن براج به شرح قسمت فقه آن‏پرداخت‏و کتاب شرح جمل العلم و العمل را نوشت.

 

انگیزه واهداف تالیف کتاب

سید درابتداى کتاب، انگیزه و سبب تالیف را این گونه بیان مى‏کند: فقد اجبت الى ما سالنیه الاستاذ ادام اللّه تاییده من املاء مختصر محیط بمایجب اعتقاده‏من جمیع اصول الدین ثم ما یجب عمله من الشرعیات التى لاینکاد المکلف من وجوبهاعلیه، لعموم البلوى بها،ولم اخل شیئا مما یجب اعتقاده من اشاره الى دلیله وجهه عمله. به اح(۲۳۸)تمال بسیار قوى مقصود او از استاد،شیخ مفید(قدس سره) بوده است. تالیف رساله‏هاى فتوایى دراحکام که نیاز مردم را در دسترسى به مسائل شرعى‏مرتفع‏سازد، درهمه ادوار فقهى امرى متداول بوده و دراین میان، سید مرتضى نیز به این‏امرپرداخته است چنانچه شیخ مفید نیز کتاب مقنعه را با همین انگیزه تالیف نمود. قابل توجه است که دراین کتاب نیز مانند اکثر رساله ها و تالیفات سید مرتضى و . دیگر مولفان آن دوران،مولف به درخواست شخص دیگر که در این جا استاد ایشان‏است اقدام به تالیف نموده است. این مطلب جاى تحقیق ودقت نظر تاریخى بیشترى دارد تا علل‏این امر و اوضاع اجتماعى و علمى زمان تصنیف و تالیف بزرگان آن دوران بیشتر مشخص‏گردد. (۲۳۹)

 

‏روش فقهى

رساله هاى عملیه اى که بدون استدلال، به بیان احکام شرعى مى‏پردازند، در اسلوب بیان مطالب، قابل دقت و نظر خاص هستند. شیوه رساله عملیه نویسى، امرى‏فنى ودقیق است چرا که این گونه کتاب ها در معرض استفاده عموم مردم هستند وعدم‏رعایت امور فنى و به کار نگرفتن شیوه اى صحیح درآنها منجر به خطا رفتن توده مردم‏و یا دست کم مفید واقع نشدن آنها مى‏شود. کتاب جمل العلم و العمل را به عنوان نمونه اى ازکتب فتوایى قرن چهارم و پنجم‏قمرى،مورد کنکاش قرار مى‏دهیم. مباحث عمده این کتاب و شیوه بیان مطالب به شرح زیر است:

الف) قسمت بیان اصول عقاید:

اگرچه این بحث، خارج از موضوع فقه است، اما براى عوام لازم است همراه بااحکام‏عملى خود، منبعى مختصر و مستدل درعقاید نیز داشته باشند. براى این که‏تقلید دراصول دین جایز نیست، باید استدلال آورده شود و ادله آن اصول نیز ولو به گونه‏اختصار و درحد فهم عموم بیان گردد. این نکته درجمل العلم والعمل رعایت شده و مولف‏براى مسائل عقیدتى دلیل هاى عقلى و ساده بیان داشته است. مولف که‏خود سرآمدمتکلمان است، بسیار فنى ودقیق با این موضوع برخورد نموده است.

ب) مشخصات و امتیازات قسمت فقهى کتاب:

۱. تقسیم بندى و تبویب مطالب، به صورت(کتاب ) و(فصل فى) جهت سهولت دسترسى‏به‏احکام و رعایت نظم منطقى آنها.

۲.آوردن احکام شرعى به شکل کلى، بدون تعرض فروعات و جزئیات مسائل تاضمن‏رعایت ا ختصار،مکلف بتواند فروعات مسائل و جزئیات ومصادیق را خود استخراج‏نماید. همچنین مسائل به دنبال هم آمده و تفکیکى صورت نگرفته است.

۳. رعایت عبارت هاى متداول درکتب اصحاب،همچنین تبعیت از روش دسته بندى وتبویب‏مطالب توسط آنها.

۴. رعایت نهایت اختصار دربیان احکام وحتى اگر بعضى مولفان (۲۴۰) دراین قبیل‏کتب احیانا روایتى به عنوان شاهد یا بیان فضیلت یک عمل مى‏آوردند،دراین کتاب‏هیچ گونه تعرضى به این جهات صورت نگرفته است مگر آن که ایجاز گویى بیش از حددرتفهیم مطالب خللى وارد نماید.

۵. گاه نویسنده بعد از بیان راى خویش قول دیگرى را درمساله با عنوان وروى یاالفاظ دیگرآورده است البته دربرخى مسائل و احکام (۲۴۱) مثلا درباب مبطلات روزه دوقول راازاصحاب امامیه مى‏آورد و دومى را اشبه (۲۴۲)مى‏شمارد.

۶. به کارگیرى عبارات و کلمات گویا وروان برحسب وضع عرفى آن روزگار، به جاى‏آوردن‏اصطلاحات پیچیده وتخصصى فقهى.(۲۴۳)

۷. یکى از موارد بسیار نادرى که دلیل حکمى شرعى را نیز ذکر مى‏کند، آن است‏که درخصوص خطبه نمازجمعه مى‏فرماید: والخطبتان لابد منهما،لان الروایه وردت بان الخطبتین تقوم مقام الرکعتین‏الموضوعتین. متن وعبارات این کتا (۲۴۴)ب به جهت سادگى و اختصارونیز تبعیت از مصطلحات‏روش نوشتارى اصحاب،هنوز هم زنده و همسنگ رساله هاى فتوایى متداول زمان ماست.

 

آرا و نظریات مهم

۱.عدم وجوب غسل مس میت. بعد ازبیان اقسام غسل هاى واجب مى‏گوید:وقد الحق‏بعض‏اصحابنا مس المیت.

۲.وجوب اذان و اقامه براى مردان درتمام نمازهایى که به جماعت باشند درسفر یاحضر ونیز درنمازهاى فراداى صبح و مغرب وجمعه. مى‏فرماید:

الاذان والاقامه یجبان على ا لرجال دون النساء فى کل صلاه جماعه فى سفر اوحضر، ویجبان علیهم فرادى، سفرا وحضرا،فى الفجر والمغرب وصلاه الجمعه.

۳.جایز (۲۴۶)نبودن اقامه درحالت محدث بودن. (۲۴۷)

۴.جواز اعتکاف تنها درچهارمسجد: مسجد الحرام،مسجد مدینه، مسجد بصره، مسجدکوفه‏و مساجدى که امام عادل درآن نماز جمعه به جاى آورده است. (۲۴۸)

۵. درابتداى کتاب صوم تعریفى از صوم ارائه مى‏دهد که قابل دقت است: الصوم هو توطین النفس على الکف عن تعمد تناول ما یفسد الصیام من اکل‏وشرب وجماع. (۲۴۹)

۶. وجوب یک بار عمره درطول مدت عمر:وکذلک العمره تجب مره واحده. (۲۵۰)

 

وقعیت تاریخى

این کتاب درعین اختصار،مورد توجه متاخران خصوصا شاگردان‏سید(ره) بوده به طورى‏که اولا حاکى از نظریات و فتاواى اوست و ثانیا متنى براى شرح‏واستدلال است به گونه اى که قسمت فقه آن توسط قاضى ابن براج شرح گردیده‏است. نوشتن رساله هاى مختصر عملیه درکنار کتاب هاى مفصل استدلالى،مورد توجه همه‏فقهادرهمه ادوار فقه بوده و سید نیز به پیروى از اصحاب و متقدمان،تقریبا بر همان منوال، این‏کتاب را تالیف کرده است. ا ین نشان دهنده توجه فقهاى متکلم این دوره، خصوصا سید به‏کتب فتوایى برمنوال متقدمان وحتى اهل حدیث وقمى ها است.

 

الثانیه الموصلیات المسائل جوابات

این دو رساله فقهى استدلالى حاوى پاسخ به ‏برخى سوال هاى فقهى ا ست که از او پرسیده اند و به جهت یک نواختى شیوه بحث و نوع‏مسائل، آنها را دریک عنوان تحقیق مى‏نماییم. (۲۵۱)

از قرائن و شواهد به نظر مى‏رسدالمسائل الموصلیات الثالثه همان کتاب متفردات‏الامامیه باشد که درفهرست کتب(۲۵۲)سید آمده چون این رساله نیز از مسائل منحصر به فرد امامیه بحث کرده و هر دومشتمل برحدود صد مساله هستند. البته اطمینان بیشتر موکول به رویت نسخه هاى خط‏ى‏متفردات الامامیه است.(۲۵۳)

بعضى نیز احتمال داده اند که منظور از متفردات الامامیه کتاب الانتصار است. درمق (۲۵۴)

دمه موصلیات ثانیه آمده:این رساله را درجواب مسائلى که براى‏ایشان فرستاده شده، نوشته (۲۵۵)است.

درمقدمه موصلیات ثالثه مى‏فرماید: به مسائلى که درماه ربیع الاول سال‏۴۲۰ فرستاده شده، جواب داده ام به گونه اى‏که الفاظ‏آن مختصر باشد و در بهره بردارى از این مسائل،درنگ کننده را از دیگر کتب بى نیاز کند. دراب (۲۵۶)

تداى مسائل فقهى موصلیات ثالثه، مقدمه اىدرباره راه رسیدن به علم‏درهمه احکام، بیان داشته است که درشناخت روش اصولى ومبانى ایشان بسیار حائزاهمیت است. نویسنده دراین دو رساله(۲۵۷) ازکتاب مسائل الخلاف نام برده است واز رساله دوم( موصلیات ثالثه) برمى آید که درزمان تدوین این رساله، هنوز تالیف مسائل الخلاف‏را تمام‏نکرده بود: واعلم ان هذه المسائل التى ذکر انفرادالامامیه بها ستوجد مشروحه منصوره بالدلاله‏والطرق فى کتاب المسائل الخلاف الشرعیه التى عملنا منها بعضها، ونحن على تتمیمهاوتکمیلها بمعونه اللّه. (۲۵۸)

فهرست مسائل مطرح شده دراین دو رساله عبارت است از:

جوابات المسائل الموصلیات الثانیه:

حکم المذى والوذى، اکثر النفاس واقله، کراهه السجود على الثوب المنسوج، مسائل‏فى الشفعه، من لاربا بینهما، عده الحامل، اقل مده الحمل واکثرها، حکم المطلقه فى مرض‏ بعلها، حکم عتق عبد المکاتب وتوریثه.

جوابات المسائل الموصلیات الثالثه:

کیفیه التوصل الى الاحکام الشرعیه، بطلان العمل بالقیاس والخبر الواحد، الدلیل‏على‏بطلان العمل بهما، اثبات حجیه الاجماع فى الاحکام الشرعیه، کیفیه تحصیل اجماع الامه،حجیه ظواهر الکتاب والسنه فى اثبات الاحکام الشرعیه، حکم المسائل الشرعیه التى‏لادلیل علیها من الکتاب والسنه، عدم حجیه جل الاخبار المنقوله من‏طریق اصحاب‏الحدیث، حکم غسل الیدین فى الوضوء، حکم مسح مقدم الراس،حکم مسح الاذنین وغسلهما، اسباغ الوضوء مرتین، اکثر ایام النفاس، حکم قراءه القرآن للجنب و الحائض،مسائل تتعلق بالاموات، وجوبحى على خیر العمل فى الاذان، ارسال الیدین فى الصلاه‏واجب، قولامین مبطل للصلاه، عدم جواز القرآن بین السورتین فى‏الصلاه،حکم ما یسجدعلیه، الجماعه فى نوافل شهر رمضان بدعه، صلاه الضحى بدعه، سجود الشکر غیرواجب، اقل مایجزى‏ء فى صلاه الجمعه والعیدین، حکم صلاه الکسوف، کیفیه الصلاه على‏الموتى، استحباب توقف الناس حتى ترفع الجنازه، وجوب الزکاه فى الدراهم والدنانیر، اقل‏مایجزى‏ء من الزکاه، اشتراط الولایه فى مستحقى‏الزکاه، مقدار زکاه الفطره، احکام الخمس،حکم الانفال، صفوه الاموال من ‏الانفال، فوت الوقوف بعرفات وادراک المشعر، الشفعه فى‏العقار بین اثنین فقط، من لاربا بینهما، حکم الزانى بذات البعل، عقد النکاح على ما لاقیمه‏له صحیح،التزویج فى حال الاحرام، التزویج فى العده، المطلقه تسعا تحرم ابدا، حکم‏من فجر بعمته وخالته، حکم من یلوط بغلام، جواز نکاح النساء فى ادبارهن، عقده المراه‏نفسها من دون اذن ولیها، جواز النکاح بغیر الشهود، حکم نکاح المتعه،جواز نکاح المراه‏على عمتهاو خالتها، وقوع الطلاق بالالفاظ المخصوصه، الطلاق بشرط لایقع، الطلاق لیس‏بیمین، الطلاق الثلاث غیر صحیح، شرائط الظهار، التخییر فى ا لطلاق جائز، عده الحامل‏اقرب الاجلین، الرجعه فى الطلاق الثلاث فى مجلس‏واحد، حکم المطلق ثلاثا فى مجلس‏واحد، اقل الحمل واکثره، احکام العتق،مالو ابتدا الخصمین بمحضر الحاکم، شهاده الابن‏لابیه و بالعکس، حکم حانث النذر، کیفیه الیمین، حکم الیمین، حرمه الطحال ومالیس له‏فلس، حرمه الفقاع، حدالسارق، احکام حد الزانى، حکم من ضرب امراه فاطرحت، افزاع‏المجامع وعزله، احکام القصاص والدیات، دیات اهل الکتاب، احکام الارث، احکام‏الحبوه، ولد الصلب یحجب من دونه، الزوج یرث من الزوجه، المراه لاترث من الرباع، ارث‏الاخوه والاخوات، توریث الرجال والنساء بالنسب، میراث من مات و خلف ابنه ابن وابن‏عم، حکم ارث ابن الاخ مع الجد، ارث ولد الملاعنه، ارث المطلقه فى مرض بعلها، کیفیه‏توریث‏الخنثى،توریث راسین على حقو واحد، حکم ارث المملوک، ارث الکفاروالمجوس، لاعول فى الفرائض.

 

روش فقهى الموصلیات الثانیه والثالثه

این دو رساله را مى‏توان درزمره آثار علم الخلاف‏ قلمداد کرد البته از زاویه‏دفاع از آراى امامیه.

به همین جهت حجم بحث ها در هر مساله‏فقهى بسته به اهمیت آن موضوع و میزان مخالفت با آن فرق مى‏کند. سید قبل از آغاز بحث هاى فقهى درموصلیات ثالثه روش خویش را چنین بیان‏مى‏دارد: فان هذه المسائل ما اعتمدنا فى نصرتها الاقتصار على الادله الداله على صحیح منها، بل‏اضفنا الى ذلک مناظره الخصوم على تسلیم اءصولها ومناقضتهم، بان بینا القیاس لوکان‏صحیحا،واخبار الاحاد لوکانت معمولا علیها على ما یذهبون الیه،لکانت مذاهبنا فى‏الشرعیات اولى من مذاهبهم واشبه بهذه الاصول التى علیها یعولون،ورکبنا فى ذلک مرکباغریبا یمکن معه مناظره الفقهاء على اختلافهم فى جمیع مسائل الفقه. ومن نظر فیما خرج‏الى الان من هذا الکتاب علم ان المنفعه به‏عظیمه والطریقه فیه غریبه،ومن اللّه استمدالمعرفه والتوفیق فى کل قول وفعل.

برهمین اساس، مراحل بحث فقهى ایشان را برحسب عموم مسائل فقهى با بررسى‏جوانب مختلف آن بیان:

۱. بیان راى انتخابى درمساله: دیدگاه سید به صورت کوتاه و مختصر یا با شرح و تفصیل (۲۶۰) ویا به همراه‏بررسى‏ارتباط آن حکم با دیگر احکامفق (۲۶۱)هى آمده است. دربرخى مسائل به همین‏مرحله اکتفا نموده و ازذکر مطلبى دیگر چشم پوشیده است. (۲۶۲)

۲.بیان اقوال و مخالفت هاى عامه: این دیدگاه ها بیشتر درمسائل مهم ومورد نزاع صورت گرفته (۲۶۳) و در برخى‏مسائلاصلا وارد این مرحله نشده است. (۲۶۴)

۳. استدلال برراى مختار: ادله اى که به کار گرفته، معمولا عام است و شامل ادله اى که جهت اقناع‏خصم واحتجاج،مطرح مى‏کند نیز مى‏شود. چنان که درابتداى مباحث فقهى الموصلیات‏الثالثه نیز به آن اشاره نموده است. این ادله به ترتیب اهمیت واولویت درحجیت،به‏ترتیب‏زیر به کار گرفته شده‏اند:

 

۱. اجماع و اتفاق امامیه:

این دلیل بلااستثنا درتمام مسائل، اولین دلیل مطرح شده و حجت قاطع دراثبات احکام به‏شمار رفته است.

 

۲. ادله عقلى واصول عملى ولفظى:

الف ) احتیاط: درمساله حکم مسح دوگوش و شستن آنها دروضو مى‏گوید: ومن طریق الاحتیاط ان من ترک مسح اذنیه فلیس بمبدع ولاعاصک،ولیس کذلک‏من‏مسحهما،فالا حتیاط العدول عن مسحهما او غسلهما. (۲۶۵) درمساله وجوب روى هم نبودن دودست درنماز نیز به همین طریق تمسک مى‏جوید: ثم طریق الاحتیاط، لانک من لم یضع احدى یدیه على الاخرى لاخلاف فى انه غیرعاص ولامبتدع ولاقاطع للصلاه،وانما الخلاف فى من وضعها. فالاولى والاحوط‏ارسالالیدین.(۲۶۶)

نمونه هاى زیاد دیگرى از به کارگیرى این اصل نیز وجود دارد. (۲۶۷)

به خصوص‏احتیاط درمباحث باب فروج.(۲۶۸)

ب) اصل اشتغال: درچگونگى نماز میت ووجوب تکبیر مى‏گوید: ان من کبر خمسا فقد فعل الواجب باجماع، ولیس کذلک من نقص هذا العدد.(۲۶۹) البته مولف از آن نیز تعبیر به احتیاط مى‏کند که فرق آنها با دقت درمثال هاى ارائه‏شده،روشن مى‏گردد. درمقام استدلال برمقدار یک صاع درزکات فطره مى‏فرماید: طریقه الاحتیاط،وبیانها :ان من اخرج تسعه ارطال فقد سقط عن ذمته خروجه‏الفطره، ولیس کذلک من اخرج اقل منها. (۲۷۰)

ج ) تابعیت موضوعات مجعول شرعى از احکام شرع: یعنى آنچه شارع به عنوان یک موضوع درنظر مى‏گیرد، احکام آن نیز همان است که‏شارع‏بیان مى‏کند و نمى‏توان چیزى برآن احکام افزود یا کم کرد.مثلا دراستدلال برواقع نشدن‏طلاق برغیر الفاظ مخصوص مى‏گوید: ولان الطلاق حکم شرعى ویجب ان نرجع فیه الى ما یشرع لنا من لفظه دون مالم‏یشرع،ولاخلاف فى ان المشروع فى الفرقه بین الزوجین لفظ الطلاق المصرح دون‏الکنایات التى معناه. (۲۷۱)

 

۳. ظواهر آیات:

تمسک به ظواهر آیات، آن جا که برخلاف اجماع امامیه نباشد ونیز تخصیص آیات‏با اجماعات و به کارگیرى عموم آیات در دو طرف قیاس استدلال فقهى،ازجمله‏راهکردهاى عمده فقهى سید دراستدلال براحکام فقهى است. دراستدلال براین که اگر وقوف درعرفات ازکسى فوت شد و وى مشعر را درک کرد،حج‏اوصحیح است، مى‏نگارد: قد ثبت وجوب الوقوف بالمشعر کما وجب الوقوف بعرفات بقوله تعالى:فکاذکروااللهک‏عنلادک المکشلاعکر الحکرام وکاذلاکروه ککمکا هکداکملا(بقره،آیه‏۱۹۸). فهذاامر یقتضى ظاهره الوجوب. وکل من اوجب من الامه الوقوف بالمشعر الحرام جعل‏مدرکه مدرکا للحج،وان فاته الوقوف بعرفات.(۲۷۲)

درشرط نبودن شهادت درنکاح مى‏نویسد: ان اللّه تعالى ذکر النکاح فى مواضع کثیره من الکتاب ولم یشترط الشهادات،فدل‏على انهالیست بشرط فیه.(۲۷۳)

دراستدلال بر اباحه نکاح متعه مى‏فرماید: قوله تعالى بعد ذکر المحرمات من النساء:واحل لکم ماوراء ذلکم ان تبتغوا باموالکم‏محصنین غیر مسافحین فما استمتعتم به من هن فتوهن اجورهن فریضه(نساء،آیه ۲۴). اوجا (۲۷۴) یز نمى‏داند که عموم یک آیه به خاطر اخبار آحادتخصیص بخورد مثلادرخصوص احکام حبوه مى‏فرماید: وقد روت بذلک اخبار معروفه،ویقوى عندى ان لانترک عموم الکتاب باخبار الاحاد، واللّهتعالى یقول:یوصیکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین فان کن نساء فوق اثنتین فلهن‏ثلثا ما ترک وان کانت واحده فلها النصف(نساء، آیه‏۱۱).(۲۷۵)

ونیز درخصوص جواز نکاح زن برعمه وخاله اش بعد از تمسک به عمومات کتاب‏مى‏فرماید: فان احتج بقوله(ع) :لاتنکح المراه على عمتها وخالتها فهو خبر واحد ضعیف ونحمله‏على‏حظر ذلک اذا لم یقع الرضى منهما. (۲۷۶)

 

۴. روایات:

سید دراین رساله برخلاف دیگر آثار خود مانند الانتصار و الناصریات درتمسک‏به اخبارمتواتر و متظافر کوتاهى نورزیده و به صورت قابل توجهى در استدلال هاى خود آنها را مدنظر قرار داده است. به عنوان مثال درخصوص حکم توریث زن طلاق داده شده درمرض شوهرش‏مى‏فرماید: ان هذا المذهب ایضا علیه اتفاق اصحابنا. وقد وردت فى الاصول روایات کثیره به. روى عبداللّه بن مسکان عن الفضل بن عبدالملک البقباق، قال وعن الحسن بن محبوب عن‏ربیع الاصم عن ابى عبید الحذاء ومالک بن عطیه کلاهما عن محمد بن على(ع) قال ذکرالحدیث، وعن ابن ابى عمیر عن ابان ان ابا عبداللّه(ع) قال ذکر الحدیث. (۲۷۷)

دراین جا نویسنده با ذکر بیش از سه روایت از اصول روایى شیعه مطلب را تمام کرده و آن راجهت حکم قرار مى‏دهد. مولف چند بار دراین رساله از شیخ صدوق یاد مى‏کند و روایاتى را از او نقل مى‏کند. درخصوص (۲۷۸) حکم آزاد کردن عبد مکاتب و توریث او مى‏فرماید: والجهه فى الحقیقه على ذلک والروایات التى تشهد بهذا المذهب فى اصولنا کثیره. دراین (۲۷۹)جا اخبار را شاهد برمطلب آورده است.

 

۵.دلیل وجهت حکم :

اما یک جا نیز از تظافر اخبار اسم مى‏برد و آن را جهت حکم قلمداد مى‏کند. (۲۸۰)

تمسک به احادیث عامه براى احتجاج به آنها ونقض اقوالشان از جمله موارد بارز بحث‏هاى فقهى مولف دراین دو رساله است. اخبار آحاد درمقدمه موصلیات ثالثه درخصوص مسلک اهل حدیث مى‏فرماید:

فاما اصحاب الحدیث فانهم رووا ما سمعوا و حدثوا به ونقلوا عن اسلافهم، ولیس‏علیهم ان‏یکون حجه ودلیلا فى الاحکام الشرعیه، او لایکون کذلک، فان کان فى اصحاب الحدیث‏من یحتج فى حکم شرعى بحدیث غیر مقطوع على صحته فقد زل و زور، ومایفعل ذلک‏من یعرف اصول اصحابنا فى نفى القیاس والعمل باخبار الاحاد حق معرفتها بل لایقع مثل‏ذلک من عاقل وربما کان غیر مکلف.(۲۸۱)

 

آرا واقوال مهم و نادر

۱.جواز سجده بر لباس بافته شده، درعین کراهت آن. درموصلیات ثانیه مى‏فرماید: ان الثوب المنسوج من قطن او کتان اذا کان طاهرا یکره السجود علیه کراهه‏التنزیه و طلب‏فضل، لاانه محظور محرم.(۲۸۲)

عجیب آن که درموصلیات ثالثه برخلاف این نظریه پیش رفته و مى‏گوید: ان السجود لایجوز الا على الارض،وماانلابتت من الارض سوى الثمار. ولایجوزالسجودعلى ثوب منسوج الا عند الضروره، وان کان اصله النبات. تفاوت و تعارض آشکار بین این دو قول قابل توجه است و به هر حال نسبت قول به‏جواز باتوجه به تاخر موصلیات ثالثه از موصلیات ثانیه، نادرست است.

۲. استقبال درشستن دست ها دروضو(از پایین به بالا) ناقض وضو نیست بلکه شستن‏از بالا به پایین مسنون است: غسل الیدین من المرفقین الى اطراف الاصابع غیر مستقبل للشعر، واستقباله‏لاینقض الوضوء واعلم ان الابتداء بالمرفقین فى غسل الیدین هو المسنون،وخلاف ذلک‏مکروه ولانقول انه ینقض الوضوء حتى لو ان فاعلا فعله لکان لایجزى به. (۲۸۳)

۳. جایز است که زن خود را بدون اذن ولى به عقد کسى درآورد مى‏فرماید: جواز عقد المراه‏تملک امرها على نفسها بغیر ولى (۲۸۴) ودربیان قول موافق ابوحنیفه شرط آن را از قول‏او این طور نقل مى‏کند:اذا عقلت وکملت زالت عن الولایه فى ب (۲۸۵)ضعها... .

 

رساله هاى فقهى استدلالى مربوط به یک مساله

۱. رساله فى الرد على اصحاب العدددرباره اثبات ابتدا و انتهاى ماه هاى قمرى دو قول‏مطرح بوده است:(۲۸۶)

۱. اثبات آن با عدد: به طورى که براى هرماه تعداد روزهاى مشخصى درنظر گرفته و آن رامبنا قرار مى‏دادند.

۲. رویت: یعنى ملاک تعداد روز هاى ماه، رویت هلال است هرچند موافق با تعداد روزهاى‏ماه نباشد. قول اول را اصحاب الحدیث یا به تعبیر مولف اصحاب العدد برگزیده اند و بر آن استدلال‏نموده اند و قول دوم را مولف تقویت نموده وبرآن استدلال مى‏کند. این رساله را درجواب رساله اى که یکى از فقها دراثبات قول به عدد نوشته،تالیف‏نموده وملتزم به رعایت اختصار درکلام شده است. ترتیب بیان مطالب عبارت است از:

 

الف) استدلال برقول مختار

۱. اجماع: وى حصول اجماع را قبل از مخالفت اصحاب حدیث مى‏داند ومخالفت آنهارا مستلزم خرق اجماع نمى‏داند و متذکر مى‏شود: لااعتبار بهذا الخلاف، سالفا کان ام حادثا متاخرا لان الخلاف انما یفید اذاوقع ممن بمثله‏اعتبار فى الاجماع من اهل العلم و الفضل والدرایه و التحصیل، والذین خالفوا من اصحابنافى هذه المساله عدد یسیر(۲۸۷)

به هرحال سید درصدد تحصیل اجماع بر مى‏آید و آن را مهم ترین دلیل بر قول‏خویش قلمداد مى‏کند.

۲. سیره: مسلمانان از زمان پیامبر(ص) تابه حال درآغاز ماهها به رویت متوسل مى‏شده اندو به صحرا ومواضع باز مى‏رفته اند(۲۸۸).

۳. آیات: یسالونک عن اهله قل هى مواقیت للناس و الحج(بقره،آیه‏۱۸۹) هو الذى جعلک‏الشمس ضیا والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنین والحساب(یونس، آیه‏۵). مولف این دو آیه را نص برمطلوب خویش مى‏داند.

۴. اخبار: روایت نبوى را که اخبار آحاد است، به عنوان دلیل مطرح نموده واظهار مى‏دارد:اجمعت الامه على قبوله. (۲۸۹)

 

ب) مناقشه در ادله قائلین

مناقشه در ادله قائلین به عددسید ادله اصحاب عدد را که اعم از آیات و اخبار و قیاس ‏و است متعرض شده، آنهارا مورد مناقشه و نقض قرار مى‏ دهد و درمقام رد ادله و نیزمناقشه هاى آنها براثبات قول به رویت، به تفصیل سخن می راند.

۲. مساله فى حکم الباء فى قوله تعالى وامسحوا برووسکم نویسنده براین عقیده است که باء براى تبعیض استچون فعل امسحوا متعدى بدون حرف است، امادرمقابل این قول، عده ایباء را براى تاکید مى‏دانند. مولف مناقشه آنها را نقل کرده و شواهد دیدگاه خویش را عرضه مى‏گرداند آن گاه‏در مقام‏جواب مخالفان با استفاده از مباحث و شواهد ادبى ولغوى، به تفصیل‏سخن مى‏راند. فایده این بحث ادبى، درکیفیت مسح سربروز مى‏کند چون قائلین به تاکید، مسح تمام سرراواجب مى‏شمارند و قائلین به تبعیض مسماى مسح را. این رساله حدود پنج‏صفحه است.

۳. مساله فى العمل مع السلطان‏بنا بر آنچه درابتداى رساله آمده، این کلمات را سید درمجلس وزیر سید ابو القاسم حسین بن على معرى (مغربى خ.ل.) درجمادى الاخر سال‏۴۱۵ قمرى فرموده است. ایشان سلطان را بردو قسم مى‏داند:محق عادل ومبطل ظالم. آن گاه مى‏فرماید: فالولایه من قبل السلطان المحق العادل لامساله عنها، لانها جائزه بل ربما کانت‏واجبه،اذاحتمها السلطان واوجب الاجابه الیها. (۲۹۰)

سپس درباب ولایت از طرف سلطان ظالم مطالبى را مطرح کرده، وآن ولایت رابراساس احکام پنج گانه تکلیفى تقسیم مى‏کند. درمورد جواز ولایت از سوى ظالم به خاطر برپا ساختن حق ورفع باطل و به‏استدلال‏پرداخته و مناقشه هایى را مطرح و جواب مى‏گوید. درمورد حسن یا قبح ولایت ازسوى ستمگران که یکى از مباحث مورد جدال دررساله اس ت، مولف ضمن بیان شواهدى‏از تاریخ وسیره آن را قبیح ندانسته و قول کسانى را که مى‏گویند نفس این ولایت قبیح است‏چه براى احقاق حق باشد و چه غیر آن رد مى‏کند. این رساله درحدود نه صفحه و حاوى مطالب بسیار فنى ودقیق است.

۴. رساله عدم وجوب غسل الرجلین فى الطهاره‏آن را درجواب ابوالحسن على بن عیسى ربعى که مدعى بوده آیه فاغسلوا وجوهکم دال بروجوب شستن دو پا است تالیف‏ نموده است. مولف با نقل قسمتى از کلام او جواب هاى خود را بعد از آن آورده است.دراین رساله ملتزم به ایجاز وخلاصه گویى گردیده و بحث مفصل تر را به کتاب مسائل‏الخلاف خویش، ارجاع داده است. درشرح حال ابوالحسن على بن على ربعى گفته اند: امام النحو، ابو الحسن على بن عیسى بن الفرج الربعى، لازم ابا سعید السیرا فى ببغداد وابا على السیرا فى ببغداد، وابا على الفارسى بشیراز، حتى بلغ الغایه وصنف شرحا للایضاح وشرحا لمختصر الجرمى، وتخرج به کبار، مات فى محرم سنه عشرین و اربعمائه‏وقد بلغ سنتین وتسعین سنه،وقیل: اصله من شیراز. مولده فى سنه ثمان وعشرین وثلاث‏مائه .(۲۹۱)

از آن جا که على بن عیسى، نحوى بزرگى بوده، مولف درنهایت دقت و مهارت به بحث با اوپرداخته و ادله لغوى و ادبى بسیارى مبنى برلزوم قرائت اقامه نموده‏وکاکرلاجلککملا به‏نصب و از اشعار، آیات و کلمات عرب براى استشهاد برمطلوب خویش استفاده نموده‏است. این رساله بیانگر مهارت هاى ادبى و لغوى سید در تبیین مسائل فقهى است وچگونگى تعامل ایشان با ظواهر آیات را بازگو مى‏کند.

۵. مساله فى المسح على الخفینبراساس آنچه درآغاز این رساله آمده، مساله اى است که‏ ازخراسان براى سید فرستاده شده و درباره نظریه شیعه امامیه که برخلاف قول عامه،مسح‏بر خفین راجایز نمى ‏دانند، از سید سوال کرده اند. مولف بعد از بیان ادله قول امامیه برعدم جواز مسح خفین، که مهم ترین آنها استدلال به‏ظاهر آیه یا ایهاالذین آمنوا اذا قمتم الى الصلاه،فاغسلوا وجوهکم‏است، به جواب‏مناقشات و نقض‏هاى احتمالى که براین دلیل وارد است،مى پردازد. درپایان نیز دلیل اجماع را مطرح مى‏کند و یادآور مى‏شود : وهى عندنا الفرقه المحقه التى فى جملتها الامام المعصوم وقولها حجه لایجوزالعدول‏عنها.

۶. مساله فى ارث الاولادنظریه اصحاب براین بوده که اولاد دختران و پسران سهم پدران‏خود را ارث مى‏برند. مولف درمقام نقض و مناقشه این قول، هفت مورد نقض برآن وارد مى‏نماید و نتیجه‏مى‏گیرد که اولاد اولادنوه ها ولو اولاد دختران مثل خود اولاد بوده و آیه یوصیکم اللّه فى‏اولادکم شامل آنها نیز مى‏شود. مولف براى اثبات این مطلب که بر فرزندان دختران مى‏توان‏اطلاق ولد کرد، به موارد متعددى ازعرف ولغت استشهاد مى‏نماید و آن را از آیه یوصیکم‏اللّه استظهار مى‏کند. براساس این دیدگاه جز موارد مشابه درباب ارث مى‏توان به احکام خمس و انساب‏اشاره‏کرد که قول ایشان دراین صورت مستلزم نظریاتى برخلاف مشهور خواهد شد.

۷. مساله فى استلام الحجرمولف درصدد پاسخ به این شبهه برآمده که مى ‏گوید: دراستلام‏حجر مخاطب دعاى امانتى ادیتها کیست و مستمع چه کسى است؟ ایشان ابتدا لفظ استلام‏را توضیح داده،آن گاه غرض از استلام حجر و مشروعیت و استحباب آن را با تمسک به‏اخبار و اقوال بیان نموده است. آن گاه دعاى فوق را شرح کرده و سوال مستشکل راپاسخ گفته است. این رساله مختصر حدود سه صفحه است.

۸. مساله فى نکاح المتعهدرآغاز رساله آمده است:مساله خرجت فى محرم سنه سبع وعشرین واربعمائه.

(۲۹۲) سبک تالیف رساله این گونه است که مولف اشکالات و نقض هاى عامه را بر نکاح‏متعه مطرح نموده و به یک یک آنها پاسخ مى‏دهد. مثلا عامه اشکال کرده اند که نکاح متعه،فاسد است چون نکاحى است که طلاق درآن واقع نمى‏گردد. عمده مناقشات واستدلال هاى عامه برفساد نکاح متعه برپایه قیاس استوار بوده ومولف‏نیز درصدد رد این مبنا به طور عموم ودرخصوص این مساله مى‏باشد. حجم این رساله چهار صفحه است.

 

غیر موضوعات با مختلط هاى رساله

این رساله ها عبارتند از: المسائل الرسیه الاولى،المسائل الرسیه الثانیه،الرملیه، مسائل شتى،جوابات المسائل الرازیه، جوابات المسائل‏الطبریه. مجموع مسائل فقهى که دراین چند رساله آمده است،عبارتند از:

الرسیه الاولى، چاپ شده درالمجموعه الثانیه من رسائل الشریف المرتضى، ص‏۳۱۵۳۷۸.

۱.کیفیه رجوع العامى الى العالم.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۲۰). درجواب این سوال و شبهه برآمده مى‏گوید:اگر مى‏گویى عقلا درکمال عقل‏مساوى‏اند، پس چرا به عامى مى‏گویید استفتا کند و او را درفروعات و مسائل دقیق‏اصول(اصول عقاید) ناتوان مى‏دانید؟مولف با بیان این مطلب که ان العامى لایجوز ان‏یسوغ له العمل بفتیا العلماء، الا بعد ان یکون ممن قامت علیه الحجه بصحه الاستفتاءوالعلم بجوازه (۲۹۳) به ردمناقشه فوق پرداخته و آن را با استفاده از ادله عقلى وسمعى‏مردود اعلام مى‏کند.

۲. من یجب علیه الحج من قابل.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۳۴). آیا قضاى حج بر کسى که رکنى از ارکان حج را عمدا ترک کرده یا قبل از عرفه جماع کرده وبراى حج واجب ومندوب است یا فقط در خصوص حج واجب است؟ مستشکل، مطلب‏رابه مساله اى جدلى الطرفین تبدیل نموده است.

۳. استحباب اعاده المنفرد صلاته جماعه. دراین مورد ابتدا آراى دیگر فرقه ها را مطرح کرده و بعد نتیجه گرفته که قول شیعه به جوازاعاده نماز فرادا به صورت جماعت منفرد نیست. آن گاه دلیل شیعه و ادله موافقان عامه رامطرح مى‏کند.

۴. حکم من فاتته صلاه غیر معینه.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۴۹).

۵. حکم الواقع بعض صلاته قبل الوقت.(المجموعه الثانیه،ص‏۳۵۰).

۶. حکم صیام یوم الشک.(ص‏۳۵۲).

۷.احکام نیه فى صوم الشهر کله فى اوله.(ص‏۳۵۵).

۸. احکام النیه فى العباده.(ص ۳۶۰۳۵۶).

۹. حکم الماء النجس یتم کرا.(ص‏۳۶۱). عامه نسبت به قول امامیه مبنى بر اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شى‏ء اشکالى‏مطرح نموده‏اند و آن این است که اگر دو آب نجس غیر متغیر باشد که روى هم به اندازه کر باشند، اگرمخلوط شوند آیا نجسند، یا پاک؟ اگر پاک باشند، اختلاط چگونه باعث طهارت شده و اگرنجس باشند، با قول به عدم نجاست آب کر با عدم‏تغییر، منافات دارد. سید جواب مى‏دهد دراین مساله قول صحیح آن است که این آب بعد از اختلاط پاک‏است‏چون رسیدن آب به اندازه کر مزیل احکام نجاست است. سید اختلاط دو آب و رسیدن آنها به اندازه کر را مستهلک و مکسر نجاست مى‏داند وفرقى‏بین وقوع نجاست قبل و بعد از رسیدن به حد کر نمى‏بیند.

۱۰. سجده قراءه العزائم فى الصلاه تجب بعد الفرا غ من الصلاه.(ص‏۳۶۲).

۱۱. حکم من علیه فائته فى وقت الاداء.(ص‏۳۶۳).

۱۲. حکم العاقد فى الاحرام.(ص‏۳۷۰). مستشکل درمورد دلیل قول طایفه امامیه به سقوط حکم شرعى از کسانى که جاهل‏به‏حکمى باشند، از جمله کسى که در حال احرام باجهل به حکم، عقد نکاح کند،سوال نموده و از وجه این قول وتعارض آن با قول و اتفاق علما بر آن که جهل‏ساقطنمى‏گردد مگر از کسى که متمکن از علم نباشد، پرسیده است. سید جهل متمکن از علم را معصیت مى‏داند.ولى مى‏فرماید: با این حال حکم شرعى‏با جهل تغییر مى‏کند. آن گاه جواب صحت عقد نکاح درحال احرام با جهل به آن حکم‏راتوضیح مى‏دهد.

۱۳.مایجوز قتله من الحیوان الموذى.(ص‏۳۷۲).

۱۴. بر الوالدین الکافرین الفاسقین.(ص‏۳۷۴).

۱۵. حکم المنعم الکافر.(ص‏۳۷۵).

۱۶. الکافر اذا کانت له اعواض.(ص‏۳۷۶).

جوابات المسائل الرسیه الثانیه

۱. سقوط القضاء بعد الوقت عمن صلى تماما فى موضع القصر.(ص‏۳۸۳).

۲. جواز تجدید نیه الصوم بعد مضى شطر النهار.(ص‏۳۸۴).

۳. احکام الصلوات المفروضات.(ص‏۳۸۵). درضمن این مساله سید درخصوص حکم نماز طواف مى‏گوید: واما رکعتى الطواف، ففى وجوبها وانها فرض لایجوز الاخلال به، نظر والاقوى فى‏النفس‏انها سنه موکده (۲۹۴)

۴. حکم اللاحن فى القراءه فى الصلاه. اشکال شده است : کسى که قرائت او منضبط نیست و رعایت اعراب و تلفظ را نمى‏کند،آیااو قارى است یا متکلم؟ مستشکل درهردو فرض نقضى وارد نموده و قضیه اى‏جدلى الطرفین بنا کرده است. مولف درمقام جواب ضمن بیان حکم عامه مردم و اعاجم به مجزى بودن نمازآنها، وجه‏صحت نماز لاحن را برشمرده است.

المسائل الرملیه

۱. حکم الطلاق بعد ارتفاع الدم وایلاء المراه.(ص‏۴۷).

۲. حکم الخلاف فى رویه الهلال(ص‏۴۸).

مسائل شتى

۱. صیغه البیع.(ص‏۳۱۹).

۲. الفاظ الطلاق.(ص‏۳۲۱).

۳. استمرار الصوم مع قصد المنافى له.(ص‏۳۲۲).

۴. اضافه الاولاد الى الجد اضافه حقیقیه. وى ابراز مى‏دارد: ولد البنت یضافون الى جدهم الى امهم اضافه حقیقیه، فمن وصى بمال لولدفاطمه(س)کان عاما فى اولاد بنیها واولاد بنتها والاسم یتناول الجمیع تناولا حقیقیا.

۵. تحدى (۲۹۵)د نسبه الاولاد الى الاباء.(ص‏۳۲۸).

۶. الفرق بین نجس العین ونجس الحکم.(ص‏۳۲۸).

۷. تنجس البئر ثم غور مائها.(ص‏۳۲۸).

جوابات المسائل الرازیه

۱. حرمه ا لفقاع عند الامامیه.(المجموعه الاولى،ص‏۹۹).

۲. حکم الزانى بذات البعل فى تزویجها.(المجموعه الاولى،ص‏۱۳۰). درجواب آن سید مى‏فرماید: اما اذا کانت ذات بعل لاتحل له ابدا،فاما اذا کانت غیر ذات بعل یحل تزویجهابعد اظهارتوبتها. (۲۹۶)

جوابات المسائل الطبریه: المجموعه الاولى

۱. اعتبار الرویه فى الشهور.(ص‏۱۵۷).

۲. سید با استناد به اجماع، آیات واخبار درماه ها، رویت را معتبر دانسته و قول به عدد را ردنموده است. ۲. حکم شرب الفقاع.(ص‏۱۶۰). درحکم به تحریم شرب فقاع براجماع امامیه اعتماد نموده و مى‏فرماید: ولیس ینبغى ان یعجب من تحریم شربه و هو غیر مسکر،لان التحریم غیر واقف‏على‏الاسکار،وانما هو بحسب ما یعلمه اللّه تعالى من الصلاح والفساد،الاترى ان‏شرب‏قلیل الخمر محرم وان لم یکن مسکرا. (۲۹۷)

پاره اى از رساله هاى فقهى سید غیر استدلالى است.صاحب کتاب ادب المرتضى‏مى‏گوید: این گونه سوالات یا براى دریافت نظر استدلالى سید درباره آن مساله بود یا به‏قصد عمل به‏مضمون و محتواى کلام، بى آن که دلیلى از وى بخواهند(مانند مسائل اهل میافارقین) ویابه انگیزه رد براو بود لیکن درشکل سوال هایى به همراه چیزهایى که پاسخ برآنها محال‏است.(مانند مسائل تبانیه درپاسخ به سوالات‏ابوعبداللّه تبان، متکلم مغربى و مسائل‏موصلیه) یا به طور کلى براى تحریک وتعریض نسبت به برخى عقاید شیعه ومتکلمان(مانند مسائل تبانیه، مسائل موصلیه) بوده است.(۲۹۸) دراین جا به معرفى سه رساله فقهى غیر استدلالى سید مى‏پردازیم:

جوابات المسائل المیافارقیات

از سید(ره) خواسته اند بدون بیان دلیل، فتواى خویش رادرخصوص برخى مسائل ابراز دارد. رساله حاوى ۶۶ مساله است که جواب آنها معمولا مختصر مى‏باشد و در مسائلى‏که فروعات زیادى دارد، جواب ها با تفکیک فروعات بیان شده است. درضمن این‏مسائل،موضوعات غیر فقهى خصوصا اعتقادى و کلامى هم داخل شده است. برخى احکام و اقوال مهم و نادر عبارت است از: ۱.جواز وط‏ى زن دردبر بدون منع کراهت.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۰). ۲. جواز وط‏ى، قبل از غسل حیض و بعد از نقاء.(المجموعه الاولى،ص‏۳۰۵).

جوابات المسائل الواسطیات

رساله دربردارنده جواب هشت مساله فقهى به اختصار است. عنوان این مسائل عبارت است از:

۱.عدم نکاح الناصب والغلات.

۲. الصلاه فى ثوب ابریسم ممزوج.

۳.عده وفاه الذمى.

۴. المراه المتسامحه فى نفسها عن مراعاه الطلاق.

۵. لاحد للمستمتعات فى العدد.

۶. طلاق المضطر ثلاثا کم یعد.

۷. جواز التمتع للمستمتع بها قبل انقضاء العده.

اجوبه مسائل متفرقه

دربردارنده مسائل فقهى و غیر آن مى‏باشد که جواب مسائل فقهى‏معمولا مختصر است و بعضى نیز حاوى اقوال فقهاى عامه مى‏باشد. عناوین مسائل فقهى عبارتند از:

۱.تفسیر قوله(ع):الولد للفراش و للعاهر الحجر.

۲. حکم اموال السلطان،ص‏۱۲۸.

۳. حکم المتصدق بالمال الحرام،ص‏۱۲۹.

۴. علم الوصى بساعه وفاته وعدمه،ص‏۱۳۰.

۵.حکم عباده ولد الزنا،ص‏۱۳۱. آثار فقهى سید مرتضى‏فتوایى: کتاب جمل العلم والعمل غیر استدلالى‏جوابات المسائل‏المیافارقیات‏استفتایى‏جوابات المسائل الواسطیات‏الف تالیفات فقهى محض‏دوره‏فقهى مقایسه اى(فقه الخلاف)استدلالى‏تک‏نگارى‏غیر مقایسه اى(فقه امامیه)استدلالى‏ب‏تالیفات مختلط با دیگر موضوعات غیر استدلالى: جوابات المسائل الرملیه

بخش عربى

الحوالهحقیقتها و بعض مقوماتهاالقسم الاول

الشهید آیه اللّه السید محمد باقر الصدرتقریر: سماحه السید على رضا الحائرى‏

تقریر بحث سیدنا الشهید السعید آیه ‏اللّه العظمى السید حمد باقر الصدر(قدس سره ‏الشریف) القاه فى لیالى شهر رمضان‏سنه‏۱۳۹۰ه.

وقد عدد لها فى العروه عشرین فرعا او ما یقاربها، ونحن سوف لا نتعرض للفروع‏جمیعها بحسب تعدادها الترتیبى بحیث نذکر فرعا بعد آخر، بل‏ننسق البحث فى ترتیب بحیث تتحفظ فیه الفروع و تنطبق علیه، و یتشکل هذا الترتیب فى فصول ثلاثه (۲۹۹) :

الفصل الاول: فى بیان حقیقه الحواله و تکییفها الفقهى والانحاء المتصوره لهذه‏المعاوضه مع الموازنه فیه بین الفقه الجعفرى و سائر المذاهب الاسلامیه وغیر الاسلامیه، وهذا الفصل سوف یشکل القواعد الاساسیه لفقه الحواله بحیث ینطوى‏تحته ما یستنبط فى الحواله. الفصل الثانى: فى بیان مقومات الحواله و ارکانها، وهى ثلاثه:

ا) العقد المقوم للحواله.

ب) المتعاقدان اللذان یقعان طرفى الحواله.

ج) المال الذى یقع موضوعا للحواله. الفصل الثالث: فى بیان احکام الحواله و آثارها، فیه ثلاثه بحوث:

ا) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال .

ب) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحال مع المحال علیه.

ج) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل مع‏المحال علیه.

الفصل الاول فى بیان حقیقه الحواله و الانحاء المتصوره فیها و تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثه:

الامر الاول: فى ان الدیون کلها تشتمل على احدى المرتبتین: الذمه و العهده، فلا بد من بیان‏معنى الذمه و العهده، فنقول: ان الذمه و العهده من المفاهیم التى وضعها الفقه الاسلامى، فهما وعاءان اعتباریان من الاعتبارات العقلائیه یختلفان من حیث المظروف الذى یحتویانه، فان‏کان‏المظروف امرا شخصیا و عینا خارجیه فظرفه العهده، ان کان امرا کلیا لا شخص له خارجا فظرفه الذمه، فالذمه: هو الوعاء الذى صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاللامورالکلیه، و العهده:هو الوعاء الذى صاغوه واعتبروه ظرفا للامور الجزئیه الشخصیه الخارجیه.

۲۹ آذر ۹۷ ، ۲۰:۲۵ ۰ نظر موافقین ۰ مخالفین ۰
هادی کاویان مهر