آرای دادگاههای بدوی که به علت عدم تجدیدنظرخواهی به قطعیت رسیده قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد ذیل الذکر:
*احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد.
*احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.
آرای دادگاههای بدوی که به علت عدم تجدیدنظرخواهی به قطعیت رسیده قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد ذیل الذکر:
*احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد.
*احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت.
قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد.
*قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا. (قرارهای فوق در پست قبلی کاملاً تشریح شد)
*آرای دادگاههای تجدیدنظر استان قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:
+احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف.
+قرارهایی زیر مشروط به اینکه اصل حکم آنها قابلیت فرجام خواهی داشته باشند قابل فرجام خواهی هستند.
+قرار ابطال یا رد داخواست تجدیدنظر که از دادگاه استان صادر شده باشد.
+قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا.
احکام مستند به اقرار قاطع دعوا در دادگاه.
*احکام مستند به رای یک یا چند نفر کارشناس که طرفین به صورت کتبی آن را قاطع دعوا قرار داده باشند.
*احکام مستند به سوگند که قاطع دعوا باشد. (به این معنی که بلافاصله بعد از اقرار یا تقدیم نظریه کارشناسی به پرونده، رای صادر شود. در این زمان خواهیم گفت که قاطع دعوا بوده است.)
*احکامی که طرفین حق فرجام خواهی را از خود سلب نموده باشند.
*احکامی که ضمن یا بعد از رسیدگی به دعاوی اصلی راجع به متفرعات آن صادر می شود. در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل رسیدگی فرجامی نباشد.
*احکامی که به موجب قوانین خاص غیر قابل فرجام است.
اسکیمینگ یک نوع کلاهبرداری حرفهای است که کلاهبردارانی که علم و آشنایی به کامپیوتر دارند میتوانند به آن اقدام کنند. واژه «اسکیمینگ» یا کلاهبرداریهای اسکیمری به معنی کپیبرداری از کارتهای اعتباری و برداشت غیر مجاز از حسابهای بانکی است که بیشترین آمار را در رده جرایم سایبری دارند.
قانونگذار در ماده ۱۳ قانون جرایم رایانهای به مجازات مرتکبان این نوع جرایم پرداخته که رد مال به صاحب آن یا حبس یا جزای نقدی و یا هر دو مجازات است. بر اساس ماده ۱۳ قانون جرایم رایانهای:
+هرکس به طور غیرمجاز از سیستمهای رایانهای یا مخابراتی با ارتکاب اعمالی از قبیل وارد کردن، تغییر، محو، ایجاد یا متوقف کردن دادهها یا مختل کردن سیستم، وجه یا مال یا منفعت یا خدمات یا امتیازات مالی برای خود یا دیگری تحصیل کند، علاوه بر رد مال به صاحب آن به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از ۲۰ تا یکصد میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد.
+کلاهبرداران در این نوع جرایم برخلاف کلاهبرداری به روشهای سنتی از روشهای متقلبانه برای فریب و اغفال افراد استفاده نمیکنند، بلکه از روشهای فنی استفاده میکنند و در واقع اقدام به فریب سامانههای رایانهای و مخابراتی میکنند و به دنبال آن، اقدام به برداشت غیرمجاز از حساب اشخاص میکنند.
*مدت زمان اثبات جرم رابطه نامشروع کمتر میباشد.
*نیازی به حضور شاکی در دادگاه نخواهد بود.
*وکیل میتواند در صورتیکه جرم مشهود باشد صورت جلسه ای توسط پلیس تنظیم کند.
*وکیل میتواند در صورتیکه به موکل خود افترا زده شده باشد یا قذف شده باشد برای موکل خود اعاده حیثیت کند.
*وکیل میتواند رضایت و یا عدم رضایت شاکی را اعلام نماید و نیازی به حضور شاکی برای اعلام رضایت نخواهد بود. (رضایت شاکی فقط موجب تخفیف در مجازات میشود و کلا از بین نخواهد رفت.)
خیر فقط در صورت درخواست خواهان خسارت دادرسی محاسبه می گردد
بنابر قانون، خسارات دادرسی شامل حق الوکاله وکیل، هزینه دادرسی، هزینه کارشناسی و هزینه تحقیقات محلی می باشد.
با توجه به اینکه تعیین نشانی و محل اقامت خوانده به عهده خواهان می باشد این اختیار را دارد که محل اقامت را غیر از نشانی بانکی تعیین نماید،بدیهی است ابلاغ اوراق می بایست در نشانی اعلامی انجام شود.
من جدایدا پی به رابطه خانمم در تلگرام با شخصی دیگر شده ام ولی بنا به حفظ آبرو وچون در شهرمان خیلی ها ما رو میشناسن به خصوص در دادگاه آشناهای زیادی دارم نمی خوام در شهر خودم شکایتم را مطرح کنم وقصد تشکیل پرونده در شهری همجوار را دارم آیا این از نظر حقوقی و برای حفظ آبروی خودم امکان پذیره ؟
در خصوص شکایت کیفری دادسرای محل وقوع جرم صالح به رسیدگی می باشد و طرح شکایت از شهر دیگر قابل پیگیری نیست.
رأی وحدت رویه شمارههای ۷۴۲ الی ۷۴۴ و ۸۲۵ مورخ ۱۳۹۵/۹/۳۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری:
"به موجب ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم مقرر شده است که « وکلای دادگستری و کسانی که در محاکم اختصاصی، وکالت میکنند، مکلفند در وکالتنامههای خود رقم حقالوکالهها را قید نمایند و معادل پنج درصد آن بابت علی الحساب مالیاتی روی وکالتنامه تمبر الصاق و ابطال کنند ». در تبصره یک این ماده قانونی تصریح شده: « در هر مورد که طبق مفاد این ماده عمل نشده باشد وکالت وکیل با رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی در هیچ یک از دادگاهها و مراجع مزبور قابل قبول نخواهد بود مگر در مورد وکالتهای مرجوعه از طرف وزارتخانهها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها که محتاج به ابطال تمبر روی وکالتنامه نمیباشند .» نظر به اینکه در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سـال ۱۳۹۲ در خصوص ضمانت اجرایی عدم رعایت تکلیف حکم ماده ۱۰۳ قانون مالیاتهای مستقیم حکمی پیشبینی نشده و در ماده ۱۲۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ، موارد سکوت در این قانون به قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ارجاع شده است و در بند ۱ ماده ۵۳ قانون اخیرالذکر مقرر شده است که در صورتی که به دادخواست و پیوستهای آن برابر قانون تمبر الصاق نشده باشد یا هزینه یاد شده تأدیه نشده باشد، دادخواست توسط دفتر دادگاه پذیرفته میشود لیکن برای به جریان افتادن آن باید به شرح مواد آتی قانون تکمیل شود و در ماده ۵۴ همان قانون مدیر دفتر مکلف به صدور اخطار رفع نقص شده است. بنابراین در مواردی که وکلاء، رقم حقالوکاله را در وکالتنامه قید نمیکنند، تمبر قانونی مطابق مقررات آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی به وکالتنامه که از پیوستهای دادخواست است الصاق نشده و مدیر دفتر دادگاه مکلف به صدور اخطار رفع نقص مطابق مقررات فوقالذکر است..."
از دید قانون و شرع، زنان نه تنها مالک تمام اموال و درآمدهایشان هستند، بلکه وظیفه ای برای تامین هزینه های فرزندان و خانواده نیز ندارند .همچنین زنان میتوانند با گرفتن نفقه خود از شوهر، تمامی درآمدهایش را هرطور که خود مایل هستند مصرف نمایند. در قانون آنچه بر مرد واجب است ، پرداخت نفقه (خوراک ، پوشاک ، مسکن ، تحصیل و کلیه مایحتاج زن و فرزند) می باشد.
*حتی اگر زن شاغل باشد و درآمد بالایی هم داشته باشد شوهر باید به او نفقه پرداخت نماید.
*بنابراین ، زنان حق دارند که اطلاعات مربوط به اموال ، حساب بانکی و گردش مالی خود را از دسترس دیگران حتی شوهر، پدر ، برادر، فرزند و سایر افراد مخفی کنند.
*همانطور که گفتیم ، زن هیچ اجبار قانونی و شرعی برای خرج کردن درآمد خود در منزل ندارد.هرچند این عمل ممکن است موجب جدایی عاطفی و اختلافاتی شود.
خیر! ویس ها فقط به عنوان اماره به علم قاضی کمک خواهد کرد و به هیچ عنوان دلیل محسوب نخواهد شد.
قانونگذار طبق تبصره یک ماده 3 قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی مصوب ۱۳۷۴ حق استفاده از یک ساعت مرخصی در هر روز را برای مادران شیرده تا ۲۰ ماهگی کودک به رسمیت شناخته است.
=بنابراین فقط با آوردن کودکان شیرخوار در محلهای موصوف ،مادران می توانند فرزندان خود را در وقت مقرر در واحدهای آموزشی در اوقات فراغت دانش آموزان و معلمان تغذیه نمایند تا خللی هم به روند آموزش وارد نشود.
=مرخصی شیردهی در ابتدا و انتهای ساعت کاری ممنوع است.
نظام های مختلف حقوقی - سیاسی، جرایم علیه امنیت کشور را مجازات های سخت وخشن پاسخ می دهند، نوعا جرایم که مربوط به امنیت کشور باشد - چه مربوط به امنیت داخلی یا امنیت خارجی کشور- اززمره جرایم سیاسی محسوب می شود چون در این گونه جرایم حاکمیت ونظام سیاسی مورد هدف قرار می گیرد بدین جهت است در موارد این چنینی ،حقوق، بیش تر ازپیش اسیر سیاست می شود جرم جاسوسی که در زیر مجموعه جرایم علیه امنیت خارجی کشور است وامنیت کشور را به مخاطره می اندارد از جمله جرایم سیاسی است که با قدرت حاکمه ونظام سیاسی موجود طرف حساب می باشد
گرچه برخی حقوق دانان جرم جاسوسی را جرم عادی می دانند ولی به نظر می رسد که جرم جاسوسی از جرایم سیاسی باشد؛ چون متضرر ازجرم نظام سیاسی است گرچه مردم متضرر خواهند شد ولی به اعتبا ری که از عناصر نظام سیاسی هستند متضرر از جرم می شوند نه اینکه بطور مستقیم از جرم تاثیر پذ یر شوند
یکی از مصا د یق جرایم علیه امنیت کشور، در نظام های حقوقی مختلف جرم جاسوسی است ونظا م های حقوقی گنا گون برای این جرم تعریف مشخص ومجازاتی معین را در نظر گرفته اند« ساختاری را که جاسوسی در آن ار تکاب می یا بد می توان به یک هرم تشبیه کردکه در آن کنترول وهدایت از رائس هرم نسبت به پاین انجام می گیرد، و بر عکس، اطلاعات از قاعده هرم به بالا داده می شود جاسوسی، ...از زمره جرایم قدیمی است که همواره مورد برخورد های سخت وخشن از طرف نظام های حقوقی- سیاسی بوده است.
برخی از نویسندگان قدمت تاریخی این جرم را حد اقل به زمان حضرت موسی(ع) بر می گرداند البته بدیهی است برای هر جامعه ای اطلاعات خاصی حائز اهمیت محسوب می شده است برای مثال برای چینی های قدیم، برای حفظ انحصارخود در تولید ابریشم، دادن اطلاعات در این مورد به بیگانگان را با اعدام مجازات می کردند » [1]درنوشتارحا ضرجرم جاسوسی در نظام حقوقی افغانستان مورد بررسی وتحقیق قرار می گیرد وبا نظام های حقوقی معاصر تطبیق می گردد
واژه شناسی وتبین مفاهیم:
ممکن است در ذهن خوانند گان این تصور ایجاد شود که مفهوم جاسوسی روشن است نیاز به تبین ندارد ولی با توجه به معانی مختلف که این واژه وواژه های هم معنای جاسوسی دارد لازم است که مفهوم شناسی صورت گیرد در لسا ن العرب ابن منظور می نویسد: الجس: المس باالید؛
جس، یعنی لمس نمون چیزی با د ست
الجس: جس الخبر ومنه التجسس وجس الخبر وتجسسه: بحث عنه وفحص؛
ماده جس برای کشف وبدست آوردن خبر است وتجسس نیز به همین معنا به کار رفته است
التجس(باالجیم) : التفتیش عن بواطن الامور واکثر ما یقال فی الشر والجاسوس: صاحب سر الشر؛
تجسس( باجیم) تفتیش از باطن کارها ست وبیشتر به امور شر وبد گفته می شود وجاسوس دارنده اخبار واسرار شر آمیز است [2]
« جاسوس همان عیون است که در ارائه اخبار وگزارش ها جاسوسی می کند [3]
لغت شناسان فارسی نیز معنای نزدیک به معنای عربی برای واژه جاسوس گرفته اند در فرهنگ عمید می نویسد: جاسوس در لغت به معنی خبر کش، جستجو کننده خبر، کسی که اخبار واسرار شخصی ویا اداری یا مملکتی را به دست بیاورد وبه دیگری اطلاع دهد، می باشد [4]
با توجه به معنای که لغت شناسان مختلف ا ز واژه جا سوس نموده اند این معنا بد ست می آید که جاسوس در لغت فارسی، معادل عیون وسمع در لغت عربی است که به معنای خبری کشی ،نقل وانتقا ل اطلاعات به کار می رود« اجمالا با ید گفت که به نظر می رسد هر سه واژه جاسوس، عین وسمع، در معنای مورد نظر ما به نحو استعمال حقیقی به کار گرفته نشده اند، بلکه هر سه لفظ، معنای حقیقی دیگری دارند ودر این جا به یکی از طرق مجاز یا منقول در این معنا استعمال شده اند وبرای دفع توهم می گویم : بین موضوع له اصلی واستعمال مجازی، مناسبت وعلاقه موجود است؛ به عنوان مثال علاقه بین استعمال لفظ عین وجاسوس آن است که عمل جاسوسی غالبا بوسیله این عضو انجام می شود ودر حقیقت در این جا نام وسیله روی خود معنا، مفهوم وموضوع له گذاشته شده است [5]
تعریف حقوقی جا سوسی: برخی از حقو قدانا ن در تعریف جاسوسی گفته اند: جاسوس به شخصی اطلاق می شود که در تحت عناوین غیر واقعی ومخفیانه به نفع خصم در صدد تحصیل اطلا عا ت یا اشیایی باشد [6]
دیگری می نویسد: جاسوس به شخصی اطلاق می گردد که در پوشش های متقلبانه یا مخفیانه وبه نفع دشمن در صدد تحصیل وتجسس، پیرامون اسرار یا تحصیل اطلاعات یا اشیا یا سایر مدارک واسناد مربوط به استعداد وتوانایی های نظامی ، اقتصادی وفر هنگی مربوط به یک کشور وانعکاس آن ها به کشور دشمن باشد [7] از نظر حقوق بین المللعمومی جاسوسبه کسی اطلاق می شود که محرمانه یا تحت عنوان های نادرست وجعلی به نفع خصم در صدد تحصیل اطلاعاتی از نقشه وقوای طرف ومقاصد او برآید [8]
از ویژگهای مهم یک تعریف آن است که جامع ومانع باشد در مقام جامعیت طوری تعریف شود که تمام افراد ومصادیق را به صورت روشن وصریح تحت پوشش قرار دهد افرادیکه از مصادیق موضوع محسوب می شود در دایره تعریف داخل شود واگر تعریف جامعیت نداشته باشد فرهنگ قانون گریزی در کشور حاکم خواهد شد واز طرف د یگر باید مانعیت داشته باشد چون اگر قانون مانع اغیار نباشد زمینه سوء استفا ده قدرت حاکم مساعد می گردد وقانون به صورت ابزار سرکوب در عرصه حیات سیاسی، اجتماعی مردم ظهور می کند ودر تعریف مفاهیم حقوقی این ضرورت واهمیت مضاعف می گردد چون اگر مفاهیم حقوقی درست تبین نگردد وسلیه سوء استفاده از قانون مساعد می گردد
بنا براین لازم است که مفاهیم حقوقی به صورت دقیق تعریف شود« جنس وفصل»آن با تمام خصوصیات وممیزات مورد تحلیل وارزیابی قرار گیرد
یکی از حقوق دانان در موردی بررسی تعریف جاسوس چنین می نویسد: به نظر می رسد ، اولین خصوصیت جاسوسی، تفحص، تجسس، تفتیش وکسب اطلاعات مخفی ومحرمانه است، زیرا کسب اطلاعات مخفیانه عنصری است که جامع عناوین مختلفی از تجسسس وجاسوسی می شود؛ حتی درجاسوسی های مجاز ومشروع نیز این عنصر محرز است وشاید بتوان این عنصر را از حیث تحلیل منطقی به جنس تعبیر نمود
لیکن بدیهی است که عنصرفوق به تنهای نمی تواند جرم مورد نظر را تبین نماید،بلکه انضمام قیودی برای خروج بعضی از مصادیق تجسس ضروری است به نظر ماقیدی که تعریف ، جاسوسی را کامل می کند متقلبانه بودن عمل است، به هر حال قیودی جاسوسی عبارت اند:
الف) متقلبانه بودن این قید سبب خروج جاسوسی های مشروع ومجاز از تعریف جاسوسی جزایی وکیفری خواهد شد؛زیرا کسی با اجازه قانون ونیت حفاظت از کشور اقدام به جمع آوری برخی اطلاعات لاز م می کند علی الاصول نه تنها قابل کیفر ومجازات نمی باشد، بلکه عمل او پسندیده ومشروع وخدمت به کشور است وهمین طور قید متقلبانه بودن، سبب خروج مواردی می شود که مر تکب بر اثر غفلت یا ا صولا عدم قصد تسلیم اسرار به بیگانگان اطلاعاتی را جمع آوری می کند، ولی به علل اتفاقی یا اسبابی خارج از حیطه قدرت او اسرار در اختیار بیگانگان قرار می گیرد [9]
تعریف جاسوسی در حقوق افغانستان:
در نظام حقوق کیفری افغانستان جرم جاسوسی تعریف نشده است صرف احکام مجازات آن بیا ن شده است
در قانون جزایی افغانستان جرم جاسوسی د ر د و حا لت جنگی ،غیر جنگی احکام متفاوت دارد اگر کسی در حا ل جنگ به جمع آوری اطلاعات دفاعی اقدام کند که هدف از آن ضربة زدند به قدرت نظامی کشور باشد واطلاعات نظامی را در اختیار کشور متخاصم با دولت افغانستان قرار دهد به اعد ام محکوم می گردد ماده «178قانون جزای افغانستان مقرر میدارد :هر گاه شخص د ر زمان جنگ به نحوی از ا نحا سری از ا سرار دفاعی کشور را به دولت خارجی یا اشخاصی که به نفع آ ن دولت کار می کنند تسلیم یا افشا نماید به اعدام محکوم می گردد» [10]
در این ماده قانونی، چند نکته قابل توجه است :
1- جرم جاسوسی مربوط به امور نظامی است اگر کسی به جمع آوری اطلاعات نظامی ودفاعی کشور مبادر ت ورزد وغرض از جمع آوری این باشد که اطلاعات مزبور بعد از جمع آوری در اختیار دشمن قرار گیرد یا افشا گردد که دیگر جز اطلاعات محرمانه محسوب نشود مر تکب عمل فوق جاسوس ومحکوم به اعدام است. در ماده قانونی روی افشاء وتسلیم به دشمن اشاره شده است واز جمع آوری صحبت به میان نیا مده است وحال آنکه افشاء وتسلیم بعد از دست رسی به اطلاعات است.
2- مر تکب:مرتکب هر شخص است فرق نمی کند از افراد نظامی باشد یا افراد ملکی وغیر نظامی، گرچه کلمه شخص ظهور در اشخاص حقیقی دارد اما اطلاق ماده شامل افراد حکمی وحقوقی نیز می شود چون بین افراد حکمی وحقیقی تفصیل قایل نشده است واز ترک تفصیل عمومیت وشمول استفاده می شود وشخص فرق نمی کند از اتباع کشور افغانستان باشد یا اتباع خارجه باشد چون کلمه شخص عمومیت دارد.
3- ارکان تشکیل دهنده جرم جاسوسی:
اصل اولی در قانون جزایی افغانستان این است که« هیچ عملی جرم پنداشته نمی شود مگر به حکم قانون» که این ماده قانونی به اصل کلی حاکم در حقوق جزا اشاره دارد که عمل در صورت عنوان مجر مانه به خود می گیرد که قبلا توسط قانون گذار به عنوان جرم اعلام شده باشد ومجا زاتی برای آن تعین شده باشد تا عملی جرم شناخته نشود ومجازاتی برای آن تعین نگردد، قابل پیگرد حقوقی وقضایی نخواهد بود با توجه به اصل فوق قوانینی که عمل جا سوسی را جرم دانسته وبرای آن مجازات تعین نموده است دارای مفاد گوناگون ومجازات گوناگون است حسب اوضاع وشرایط فرق می کند
رکن قانونی :جرم مزبور ماده 178قانون جزایی افغانستان وسایر مواد قانونی که در مورد مجازات جاسوس اشعار دارد میباشد
رکن مادی: در نظا م ها حقوقی مختلف_ اعم از نظام حقوقی رومی ژرمنی وکامن لو که مبتنی بر امور عرفی است ونظام حقوقی سکولار گفته می شود ونظام حقوقی اسلام که مبتنی بر مکتب وحیانی والاهی است_ اند یشه یشه مجرمانه جرم محسوب نمی شود کسی را بخاطر اند یشه وتفکر مجر مانه مجازات نمی کنند تا وقتی که این اند یشه در قالب عمل ظهور نکند قابل مجازات نمی باشد
بنا بر این یکی از عناصر تشکیل دهنده جرم عنصر مادی جرم است که د ر قالب های گونا گون ممکن است ظهور کند« پس برای تحقق جرم، عنصر مادی، یعنی واکنش خلاف قانون ومقررات، ضروری است مصا د یق واکنش متفاوت است گاهی از مواقع ممکن است حا لت منفی وترک فعل ازنظر حقوق دان از مصا د یق عنصر مادی جرم باشد بطور کلی مصادیق عنصر مادی جرم را به شرح زیر می توان تقسیم نمود
1 فعل
2 ترک فعل؛
3 فعل ناشی از ترک؛
4 داشتن ونگهداری؛ ذیل
5 حالت ووضعیت
در وسیله ار تکاب: جرم جاسوسی خصوصیت وجود ندارد ماده فوق الذکر اشعار میدارد به هر نحوی از انحا که اسرار نظامی ودفاعی کشور در اختیار دولت خارجی قرارگیرد به مجازات اعدام محکوم می گردد.
موضوع جرم: در این ماده که حکم آن اعدام است واشد مجازات برای آن در نظر گرفته شده است .اسرار دفاعی است نکته که قابل تامل این است که اسرار دفاعی ممکن است دارای ارزش متفاوت باشد برخی محرمانه وبرخی خیلی، محرمانه وبرخی سری وبرخی فوق سری باشد از این جهت ماده ا جمال دارد وبیان نمی کند که برای کدام مر حله از اسرار دفاعی باید جاسوس را اعدام نمود
اشکا ل دیگری که بر این ماده قانونی وارد است این است که اگر کسی اسرار دفاعی کشوررا در اختیار گروهای معارض داخلی قرارداد که این گروها نیز در صد د نابودی وبر اندازی نظام سیاسی موجود است مجازات آن چیست؟
چون در ماده «دولت خارجی» آمده است که گروهای معارض داخلی را شامل نمی شود لذا به نظر می رسد د ر ا ین خصوص باید قانونگذار توجه لازم را مبذول دارد
« با توجه به آنچه از متون قانونی استفاده می شود، ملاک تحقق عنصر مادی جرم جاسوسی، فعل مثبت است وتر ک یا فعل ناشی از ترک فعل نمی تواند به وجود آورنده عنصر مادی جاسوسی باشد؛ [11]
در ماده قانونی کلمه تسلیم وافشا به کار رفته است که فعل مثبت مادی است اگر اگر کسی در نگهداری اطلاعات کوتاهی کند وبه وظیفه قانونی عمل نکرده باشد واین گونه عمل که اصطلاحا تر ک فعل گفته می شود از مصا دیق جاسوسی محسو ب نمی شود چون فعل مثبت مادی نیست
رکن روانی: برای تحقق جرم افزون بر رکن قانونی ورکن مادی رکن سومی ضرورت داریم که رکن روانی است جاسوس در عمل جاسوسی خود با ید سوء نیت داشته باشد یعنی در جمع آوری اطلاعات وتحویل آن به دشمن اولا اراده داشته باشد وثانیا قصد ضربة زدند به نظام سیاسی کشور را داشته با شد که حقوق دانان برای تحقق عمل مجرمانه سوء نیت عام وسوء نیت خاص را شرط می دانند « در تعریف آن اظهار میدارند: سوءنیت عام عبارت است از: خواست وا راده اعمال مجرمانه.
سوءنیت خاص عبارت است از : خواست واراده تحصیل وتحقق نتیجه مجرمانه
بنا بر این ، می توان گفت: که سوء نیت خاص فقط در جرایم مقید می تواند وجود داشته باشد چون جرم مقید، جرمی است که تحقق آن منوط به تحقق نتیجه است ومی توان گفت :غالبا سوء نیت عام در سوءنیت خاص مستتر وادغام و است به عنوان مثال اگر ضرر به کشور برای تحقق جرم جاسوسی لازم باشد، عموما قصد ضرر در قصد فعل جاسوسی مستتر است ومی توان اظهار نمود که سوء نیت خاص در جرایم مقید مفروض است. [12]
تحویل وافشا اطلاعات دفاعی کشور از مصادیق جرم جاسوسی است ومجازات اعدام برای آن د رنظرگرفته شده است.
در ماده« 191» قانون جزای افغانستان مقرر می دارد: هر گاه شخص به دولت خارجی یا اشخاصی که به نفع آن دولت کار می کنند اخبار، معلومات، اشیا،؛ مکاتیب اسناد، نقشه ها، رسم ها وسایر اشیایی مربوط به دوایر حکومتی، تصدی های دولت یا موسسات عام المنفعة که به مصا لح سیاسی یا دفاعی کشور مربوط نباشد ونشر توزیع آن به اشخاص خارجی مطابق احکام یا مقررات ممنوع شناخته شده باشد تسلیم نماید، به حبس متوسط یا جزایی نقدی که از دوازده هزار افغانی کمتر واز شصت هزار افغانی بیشتر نباشد محکوم می گردد [13]
جرم همکاری با دول متخاصم خارجی:
جرم همکاری ومساعدت با دول متخاصم خارجی خطر ناک تر وزیان آورتر از جرم جاسوسی است، چراکه در ماوراء مساعدت وهمکاری برای دشمنان خارجی مملکت تسهیل وسائل وار تباط می کند تا بدین وسیله تمام یا قسمتی از سر زمین مملکت را در اختیا آنان قرار دهد ویا در استقال کشور ووحد ت ملی وتما میت ارضی مملکت خللی بوجودآ ورد. به همین جهت در اکثر قوانین جزاییء دنیا سعی می شود که جرم همکاری بادول خارجی را بطور مشخص وصریح تعریف ننماید تا در هر مرحله ای که داد گاه ذ یصلاح با مساله مواجه شود که به امنیت ملی ومنافع افراد جامعه خللی وارد می سازد، بتواند با توجه مقتضیات زما نی، عمل ارتکابی را در زمره این قبیل جرائم تلقی کند ونسبت به مجازات نمودن مر تکب با مشکلی مواجه نگردد [14] قانون گذار افغانستان در ماده173 قانون جزایی افغانستان مقرر می دارد« هر گاه شخص مر تکب عملی گرد د که در نتیجه آن اراضی دولت افغانستان تماما یا قسما تحت حاکمیت دولت خارجی قرا ر گیرد ویا به استقلال یا تمامیت ارضی آن صدمه وارد گردد ویا قسمتی از اراضی تحت حاکمیت دولت ا ز اداره آن مجزا شود،به اعدام محکوم می گردد» [15] در این ماده جرم خیانت به کشور را تعریف نموده است که اگر عمل کسی موجب شود که در نتیجه آن عمل، حاکمیت کشور آسیب پذیر گردد مجازات مرتکب اعدام است فر ق نمی کند هر کس باشد چون قانون گذار از کلمه شخص استفاده نموده است وشخص هم شامل افراد که در خدمت دولت است ووظیفه دارد که از حاکمیت سیاسی وتمامیت ارضی کشور دفاع نماید مانند نیروی دفاعی ونظامی وهمین طور شامل افراد ملکی نیز می شود
که به حسب وظیفه این گونه جرایم بیشتر از ناحیه کسانی قابل ارتکاب است که د ر خدمت نیروهای مسلح ونظامی کشور قراردارد ووظیفه ای، دفاع از حاکمیت و تمامیت ارضی کشور به آنها سپرده شده با شد
نویسنده: دکتر منصور پورنوری
بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهکده جهانی است و امروز توانسته است در بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات الکترونیکی که فاصله انسان ها را حداکثر به ضخامت یک مانیتور کامپیوتر نزدیک کرده است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می کند.
تجارت با تولد سازمان تجارت جهانی (WTO) مرزهای گمرکی و تولید و عرضه را مضمحل کرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالکیت ادبی و هنری، حقوق بشر، حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق کیفری به یکنواخت شدن قوانین جامعه عمل بپوشاند و در جهت ایجاد یک نظام قضایی نوین بین المللی حرکت کند. در دهکده جهانی، حاکمیت ها مفاهیم کلاسیک خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات یکنواخت را مهمترین وظایف حکومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار کمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهکده جهانی رفتار می شود .
سهولت روابط تجاری بین المللی از یک طرف در گرو قوانین تجاری یکنواخت و از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشکل می باشد. نقش حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وکالت و مشاور حقوقی، سرعت بخشیدن به پروسه یکنواخت شدن قوانین می باشد. یکی از ابعاد یکنواخت شدن قوانین، سعی در تنظیم قوانین یک شکل برای اجرای احکام خارجی است. بررسی نظام حقوقی کشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشکلات اجرایی آن که شاید حاصل کنفرانس های جهانی باشد، قدم هایی است که به این سهم کمک می کند. رویه قضایی اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش گیرد و از آن دفاع کند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در مقایسه با سایر امور پیدا نکرده است. این امر شاید به دلیل کمبود درخواست اجرای احکام خارجی در ایران باشد. بدون شک اگر رویه قضایی و قانون اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی کشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود .
نگارنده که ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر کرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین و مقررات مربوطه را به اتکای رویه قضایی تشریح کند .
برای اینکه به جایگاه اجرای احکام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم .
نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد قضایی، دیوان عالی کشور است که در راس دادگاه های حقوقی، کیفری و انقلاب و انتظامی و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی کشور دارای 38 شعبه است که هر شعبه از دو قاضی تشکیل می شود. ریاست دادگاه با یکی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی معتبر می باشد. دیوان کشور در عمل به شعبه های کیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت آن به شرح زیر است :
1 - مرجع رسیدگی پژوهشی
الف) آراء دادگاه کیفری استان در مورد جرایمی که مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد .
ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نکاح و مهر، نسب، وصیت، وقف، حجر و احکامی که خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد .
ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.
2- رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی که از آن در شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.
در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است که در مرکز هر استان با دو قاضی تشکیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و کیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:
الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی که در مورد دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی که ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد.
ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی کیفری و انقلاب که در مورد جرایم ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال، جرایمی که حداکثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت باشد.
در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند که به تعداد کافی در بخش، شهرستان و مرکز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:
1- دادگاه کیفری استان متشکل از 5 قاضی که رای آنها با اکثریت قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:
رسیدگی بدوی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران کل اطلاعات و شورای نگهبان و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.
2- دادگاه عمومی حقوقی با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی حقوقی.
3- دادگاه عمومی کیفری با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به کلیه دعاوی و شکایات کیفری.
4- دادگاه انقلاب با یک قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.
دادگاه کیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور کیفرخواست به جرایم رسیدگی می کنند. کشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشکیل پرونده و صدور کیفرخواست با دادسرا می باشد که در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد کافی دادیار یا بازپرس دارد.
سایر دادگاه ها
مانند دادگاه نظامی که به دادگاه نظامی یک و نظامی دو تفسیم می شود که به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می کند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی کشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شکایات اشخاص علیه دولت و شهرداری ها و کمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل اختلاف که به اختلافات حقوقی رسیدگی می کند.
نظام حقوقی شناسایی و اجرای احکام دادگاه های خارجی در ایران
الف) احکام حقوقی
1- نظام حقوقی کنترل محدود که احکام خارجی را از جهت بعضی از شرایط معین شده در حکم خارجی بررسی می کند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حکم و تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی کشور ایتالیا.
2- نظام حقوقی کنترل نامحدود که در آن یک بررسی کلی روی حکم خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حکم را بپذیرد یا به کلی رد کند.
3- نظام حقوقی رد مطلق که حکم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می کنند مانند بعضی از کشورهای اروپای شرقی.
4- نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق که در آن حکم خارجی از لحاظ ماهوی و شکلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.
ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا می کرد و هیچ حکم خارجی را اجرا نمی کرد. علت آن مخالفت با رژیم کاپیتولاسیون بود. با لغو رژیم کاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت که احکام صادره از محاکم قضائی را نمی توان اجرا کرد، مگر اینکه مطابق قوانین ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احکام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم الاجرا بودن آنها را موکول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احکام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می کند و می گوید که آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود که مطابق قوانین محل صدور دارند؛ به شرط اینکه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً کشور صادرکننده آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در کشور صادرکننده سند یا نماینده سیاسی صادرکننده در ایران مطابقت آن را با قوانین کشور محل صدور تأیید کنند.
از آنجایی که اجرای حکم خارجی به منزله اعمال حاکمیت دولت صادرکننده حکم در قلمرو دولت اجرا کننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یک استثناء به حاکمیت ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی حقوقی قید احکام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاکمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احکام خارجی را شناخته است، اما در شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفکیک شد.
همان طوری که در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد که "دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حکم می باشد"، بنابراین حکمی که در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حکم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی یک خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احکام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینکه مقررات اجرایی در این مورد با تصویب قانون اجرای احکام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احکام خارجی در ایران به وجود آورد.
در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احکام خارجی براساس قانون اجرای احکام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی که مواد 169 تا 179 قانون اجرای احکام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احکام مدنی در ایران را اعلام کرد.
نظام جدید و تکمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به تفکیک شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حکم خارجی را در قالب و اجرای احکام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احکام خارجی قابل اجرا هستند که کشور صادرکننده حکم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار دادگاه احکام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با کشورهای مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد کرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو کشور از حقوق مساوی در قلمرو یکدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته که به موجب آن هر یک از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احکام مدنی قطعی کشور دیگر را در کشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3"عهدنامه مودت و اقامت" بین ایران و اتریش به تاریخ 1965 میلادی دو کشور توافق کردند تا پس از احراز قطعیت حکم، احکام دادگاه های ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احکام کشور اجراکننده قابل اجرا شوند.
در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احکام؛ اگر در معاهده یا قرارداد بین ایران و کشور صادرکننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای اجرای حکم مقرر شده باشد، حکم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می کند و در این معاهدات شناسایی خود به نحوی به احکام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی در ماده 3 مقرر می کند که معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.
به علاوه، عین مقررات ماده 3 کنوانسیون نیز در کنوانسیون 1975 روابط کنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا می داند.
در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسکی است که اجرای احکام خارجی در ایران را امکانپذیر می سازد.
حقوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و عکس العمل استوار است. مفهوم آن این است که کشور صادرکننده و کشور اجراکننده حکم احکام یکدیگر را بشناسند و در کشور خود اجرا کنند. عمل متقابل ممکن است به موجب قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاکم. نمونه ای از عمل متقابل که به وسیله عهدنامه بین ایران و کشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز کرده است. یکی از راه های ایجاد معامله متقابل رویه محاکم کشورها است که شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احکام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه حکم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه کرده و طی دادنامه مقرر داشته است که : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حکم دادگاه هامبورگ و دستور اجرای آن حکم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حکم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می کند دفتر اجراییه صادر شود.
در یک پرونده دیگر که تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود که خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده را کرد.
دادگاه بدوی کشور کویت به استناد ماده 263 قانون مدنی کویت حکم به محکومیت خوانده صادر کرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه کویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را کرد که دادگاه پس از بررسی مدارک پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر کرد:
قرار لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت کویت
در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری کویت با توجه به مدارک استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در کویت مبنی بر مطابقت رای با قوانین کویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه کویت و اینکه جهات ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170 قانون اجرای احکام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حکم صادر و اعلام می گردد. این قرار قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار کسر گردد.
علاوه بر شرایط فوق، حکم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرایی از طرف دادگاه صادرکننده حکم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت که این شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محکوم بها است که از قواعد نظم عمومی تلقی می شود، این شرط ناظر به احکامی است که طی آنها قوه قضائیه یک کشور حق یک طرف دعوی را تصدیق کرده و صرف نظر از موارد استثنایی کاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته که دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و طرفین مکلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی که یک بار مورد رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امکانات قضائی و وقت و هزینه طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی خودداری شود.
حکم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حکم خارجی سلب نشده و محکمه ایرانی باید آنر ا با احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محکمه ایرانی تجویز نشده است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند که مطابق قانون کشور صادرکننده به شکل حکم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.
قطعی و لازم الاجرا بودن حکم خارجی را طبق قانون کشور صادرکننده حکم باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو کشور صادرکننده قابل اجرا نباشد، مانند حکمی که مطابق قانون کشور صادرکننده حکم در مورد احوال شخصیه که از آن درخواست اجرای حکم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون کشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حکم غیرقطعی که وصف اعتبار محکوم بها را پیدا نکرده است، در ایران قابل اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند که مطرح بودن دعوی در محکمه خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی ناظر به دعوایی است که هنوز مشمول امر مختومه نشده است.
قاضی ایرانی علاوه بر اینکه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احکام خارجی را احراز می کند، صلاحیت دادگاه صادرکننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث که قوه قضائیه کدام کشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی دادگاه صادرکننده رای که البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد، زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای حکم با درخواست امکانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجرای حکم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح برای اجرای حکم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سکونت محکوم علیه و یا اگر محل اقامت یا سکونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به درخواست اجرای حکم که حاوی مشخصات محکوم له و محکوم علیه باشد، باید مدارک ذیل ضمیمه شود:
1) رونوشت حکم دادگاه خارجی که صحت مطابقت آن با اصل وسیله مأمور سیاسی یا کنسولی کشور صادرکننده حکم گواهی شده باشد.
2) ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.
3) رونوشت دستور اجرای حکم از طرف مرجع صلاحیتدار صادرکننده حکم و ترجمه فارسی آن.
4) تصدیق نماینده سیاسی یا کنسولی ایران در کشور صادرکننده حکم یا نماینده رسمی و کنسولی کشور صادرکننده حکم در ایران دایر به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحیتدار.
5) گواهی امضای نماینده سیاسی کشور خارجی صادرکننده حکم مقیم ایران از طرف وزارت امور خارجه. *
نحوه رسیدگی دادگاه
دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارک را بررسی و در صورت احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حکم را صادر و دستور اجرا می دهد.
در صورتی که دادگاه تقاضا را رد کند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به دادگاه تجدیدنظر استان شکایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.
نحوه اجرای حکم
حکم خارجی دارای همان اعتباری است که در کشور صادرکننده برای آن قائل هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یک طرف از قدرت عمومی که طبق قانون اساسی به قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی که حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد. ارزش و اعتبار آن به درجه ای است که قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احکام در کشورهای مختلف با تساوی حاکمیت ها هماهنگی دارد.
اجرای حکم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احکام مدنی انجام می شود و در صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حکم طبق ماده 26 قانون اجرای احکام مدنی توسط دادگاه اجراکننده حکم حل و فصل می شود.
علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یکی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست اجرای حکم خارجی را مردود اعلام می کند:
1- در صورتی که حکم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:
نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شکلی که افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی کنند، به حدی که عدم رعایت و نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالکیت اموال منقول و غیرمنقول در هر کشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حکمی که مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی که وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه بستگی به زمان و مکان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است که تشخیص که به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حکم می باشد.
2- حکم خارجی با مقررات عهود بین الملل که ایران عضو آن است، مغایر باشد:
به طور کلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است. بنابراین، مغایرت حکم خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و حکم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.
3- مغایرت حکم خارجی با قوانین خاص ایران:
این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت که منشأ قوانین قبلی معاهدات می باشند. در حالی که منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حکم خارجی مغایر قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول که اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملک کرده یا می کنند، از هر جهت تابع قوانین ایران محسوب می کند.
رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حکم طلاق صادره از دادگاه دانمارک بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی کرده و حکم مورد درخواست را اماره و قرینه ای برای حکم طلاق خود فرض کرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده 1130 قانون مدنی ایران حکم طلاق صادر کردند.
در احکام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی و با این استدلال که حکم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی کالیفرنیا حاکی از اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی حکم دادگاه کالیفرنیا را تنفیذ کردند. در حکم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به تنفیذ حکم طلاق صادره از دادگاه کالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید که با توجه به اینکه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارک تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در آمریکا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حکم را تنفیذ کردند.
در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون اجرای احکام نمی باشد، بلکه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حکم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند که این رویه مغایر قانون اجرای احکام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعیت و لازم الاجرا بودن حکم دستور اجرا صادر می کند و اگر حکم خارجی مغایر قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی تقاضا را رد نماید.
4 - حکم اعتبار خود را از دست داده باشد:
"حکم معتبر" حکمی است که بر طبق قانونی که بر آن حکومت می کند، به وجود آمده و تمام شرایط که مطابق قانون محل برای تشکیل آن لازم است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی که حکم اعتبار خود را از دست بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احکام از دست خواهد داد. یکی از مواردی که می تواند حکم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حکم است.
5- حکم مخالف حکم خارجی در یکی از دادگاه های ایران صادر شده باشد:
صرف صدور حکم مغایر حکم خارجی در ایران قبل از صدور حکم خارجی ولو اینکه اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حکم خارجی خواهد بود. صدور چنین حکمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسی است که نهایتاً موجب نقض یکی از احکام خواهد بود.
6- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران داشته باشد:
در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می سنجد که اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشکلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حکم خارجی قابل اجرا نیست.
مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذکر کرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبی ایران می گوید که رسیدگی به دعاوی راجع به ترک اتباع خارجه در ایران در صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید شده است؛ "در صورتی که موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود."
7- حکم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن باشد:
این شرط در واقع یکی از مصادیق شرط ششم است. همانطور که در ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است که دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حکم خارجی نسبت به آن بلااثر است.
ب - احکام امور حسبی
لازم به توضیح است که در امور حسبی نیز احکام خارجی طبق قانون ایران شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده که تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار کشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.
ج- احکام جزایی
شناسایی واجرای احکام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از کشورها احکام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 که در ماده 37 شناسایی و اجرای احکام جزایی را در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی کرده است، اشاره کرد. و به علاوه در تبصره ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است که "احکام قضائی کشورهای بیگانه راجع به محکومیت اتباع ایران یا محکومیت کسانی که قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا کسانی که تابعیت معینی ندارند و در خاک ایران مقیم هستند و در سجل کیفری آنها قید می شود مشروط به اینکه موضوع محکومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد."
________________________________
منابع
1- قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال.
2- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب سال.
3- قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356.
4- قانون مدنی.
نقل از سایت دادستانی کل کشور
نویسنده: مرحوم دکتر مهدی شهیدی
مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن میشود که مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است که در جزییات باشد که در این صورت عمق مطالب بهتر آشکار میشود، ما سعی میکنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی کنیم. میدانیم که نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ که یک قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده کردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق کار علمی برجستهای انجام دادند که هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.
موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمیشود، در نتیجه در شناسایی ماهیتهای حقوقی اشتباه رخ میدهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی میشود، که با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حکم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمیشود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراکنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است که در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویّه قضایی معتبر از اهمیتی که میبایست
دارا باشد برخوردار نشده است.
برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفتهاند عمل حقوقی آنست که به اراده انسان واقع میشود، اما واقعه حقوقی نیز ممکن است به اراده انسان واقع شود مثل شکستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمیکند. همچنین گفته شده که اعمال حقوقی، اعمالی است که با رضای طرفین واقع میشود، این تعریف اشکال بزرگی دارد که در ضمن بحث به آن میپردازیم.
به عنوان یک تعریف جامع و مانع، میتوان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است که به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود میآید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع که عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود میآیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تکوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق کند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی کسی ذمه دیگری را ابرا میکند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق میشود.
حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. میگوید: «عقد محقق میشود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند»، آن چیزی که دلالت بر قصد میکند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق میشود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است که قانون میگوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا میگوییم شرط اینکه سیمان محکم شود این است که با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را میسازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است که ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی که شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی میگوییم شرط سوختن چوب، خشک بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.
اما در امور حقوقی اعتبار آنچه که باید ابراز شود، جعل قانونگذار است که اگر نگفته
بود، ما نیز نمیگفتیم که برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است که مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار میکند یعنی جعل یا فرض میکند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشک بودن چوب نیست بلکه شرطیت اعتباری است .
بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود میآید و حرکت اراده را نمیتوان تجسّم کرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمیدانیم چطور اراده میکنیم کاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به کمک علم، حرکت مغز و اراده را مجسم کرد.
نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثهای که دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثهای است مادّی که ممکن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینکه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشکند که هر چند در خواب بوده اما در برابر مالک ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است که آثار حقوقی دارد.
اما اینکه میگوییم عمل حقوقی که به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته میشود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته میشود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یکی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یک ماهیت اعتباری، که مطلب بسیار ظریفی است.
تفکیک بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور کلی ما یک مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا میکنیم مثل میل به نوشیدن آب که این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یک حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل میکند که سبب نوشیدن آب میشود و آنگاه میگوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا مینامیم. در نتیجه فرق بین کسی که راضی و مایل است خانهاش را بفروشد با کسی که با قصد انتقال خانه به ثمن معین، میگوید خانهام را فروختم و خریدار میگوید قبول کردم، روشن میشود. این مفهوم انشایی
مسبوق به اراده است؛ یعنی ممکن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی که با توجه میگوید فروختم، آن ارادهای که مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی کردن میل است. درست است که هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا میشود.
به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفکیک بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این کشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذکر شده که در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزودهاند. این طرز نگارش قانون، عدهای را به اشتباه انداخته و گمان کردهاند که عقد با تراضی ساخته میشود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا کرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق میشود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق میشود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلکه گفته است عقد محقق میشود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، به همین علت است که معامله مکره که فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را میسازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.
اما آنچه که در عالم حقوق ساخته میشود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عدهای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مکاسب که گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان میسازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالکیت است، حال آیا طرفین میتوانند بدون توسّل به عقد، مالکیت را منتقل کنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته میشود یک ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمیکند؛ بلکه قانونگذار است که آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیتهای اعتباری هستند که هر کدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیتها هستند و بعضی دیگر آثار
ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالکیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.
افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیتهای حقوقی یکی از این الگوها را انتخاب کرده و با اراده خود آن را خلق میکنند ولی آثار این ماهیتها همان است که قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا کننده عمل حقوقی تحقق مییابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، کلیه آثاری که قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر کرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا کننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا کننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.
واقعه حقوقی، رویدادی است که به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق میشود و اثر یا آثار حقوقی بدون این که انسان آن را خواسته باشد با خود میآورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.
اینک به موضوع بحث بر میگردیم و اینکه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند که گاهی با عمل حقوقی اشتباه میشود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی میشود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی میکند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد که دوستش از اتومبیل او استفاده کند آیا این اذن عقد است که با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است که با یک اراده انشایی بهوجود آمده و یا هیچ یک.
سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیتهای اعتباری است که اراده انشایی ماهیت آن را میسازد به عبارت دیگر، آیا اذن یک عمل حقوقی است؟
باید دانست که اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی کسی به دیگری اذن میدهد از مال او استفاده کند، تصرف استفاده کننده مجاز میشود اما آیا اذن دهنده
با اذن خود چیزی را ایجاد میکند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود میآورد و آیا میتوان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح میکند؟
پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلکه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حکم اباحه را اراده شخص خلق نکرده است. به طور کلی جاعل احکام خمسه تکلیفی، وجوب، استحباب، کراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احکام جعلی قانونگذار است، احکام را اراده انسان به وجود نمیآورد در نتیجه هیچ شخصی نمیتواند بگوید فلان کار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام کردم. پس شخصی که اذن میدهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نکرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد کرده نه حق؛ بلکه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل کرده است، این امر جزء منشئات نیست بلکه یک واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن که اعلام است نشان میدهد که از انشائیات نیست.
اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد کند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان میآید یعنی قصد ساختن یک ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته میشود؟ آیا حق یا تکلیفی ایجاد میشود؟ خیر؛ بلکه حکم اباحه ایجاد میشود و حکم اباحه را شخص نمیسازد بلکه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالک. بنابراین، اذن فقط یک اعلام رضاست که نمیتواند ماهیتی را انشا کند و در حقیقت یک واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.
مطلب دیگر این که تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی میفروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام میکند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینکه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است که فضول بداند مالکِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام کرده که به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینک، آن را بدون اذن مالک میفروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینکه میدانیم
مالک باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم میداند این است که ابراز رضایت به مرحله فعلیّت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممکن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.
حال در معامله فضولی با توجه به تفکیک قصد و رضا از یکدیگر، آیا مالک که بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ میکند، عمل حقوقی انجام میدهد؟ مسلّم است که در یک معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی که معامله فاقد آن است رضای مالک است، حال مالک که معامله را تنفیذ میکند آیا انشا کرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالک غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر میدهد. حال ممکن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالک به معامله روح میدهد و انشا محسوب میشود، اما باید دانست که تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمیشود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالک فقط آن را تنفیذ میکند اما حکم نفوذ را مالک انشا نکرده است تا بگوییم مالک با تنفیذ خود انشا کرده است، حکم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالک همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ میکند؛ در اثر این اعلام رضا معامله کامل میشود. بنابراین نباید پنداشت که هر واقعه و حادثهای که اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالک همان ماهیت حقوقی را که فضول قبلا ساخته است تنفیذ میکند؛ زیرا میدانیم که لازم نیست قصد انشا از مالک صادر شده باشد، بنابراین مالک با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان میدهد و معامله تنفیذ میشود، پس چیزی جز ایناحکام بهوجود نمیآید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.
اما رد معامله چیست؟
قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته که اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالک اعلام کرد که راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین میرود و چیزی باقی نمیماند تا تنفیذ شود. رد معامله
اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟
برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالک نیّت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه کاری انجام میدهد؟ شخصی که معامله را رد میکند ولو اینکه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه کاری انجام میدهد، معامله رد میشود و این یک واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلکه فقط عدم رضا و کراهت خود را اعلام میکند، میگوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر که کراهت خود را اعلام میکند و توجه هم ندارد که معامله از بین میرود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالک سؤال میکند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، میگوید نه، این یک واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله میباشد کشف عدم رضایت به معامله است.
اما اگر بگوییم مالک با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت میکند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.
ماده ۲۵۷ ق.م اعلام میدارد: «اگر عین مالی که موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینکه مالک، معامله فضولی را اجازه یا رد کند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالک میتواند هر یک از معاملات را که بخواهد اجازه کند در این صورت هر یک را که اجازه کرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یک از معاملات در اختیار مالک است، هر یک را که تنفیذ کرد معامله بعدی رد میشود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد کند؟ قانون مطلق است، فرض کنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالک معاملهای را تنفیذ میکند که ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد میشود، در این صورت آیا مالک نیّت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمیگوید فقط اعلام میدارد که هر معامله را که مالک قبول کند معامله قبل از آن رد میشود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد که در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین میرود، برعکس اذن و تنفیذ معامله فضولی که نه ماهیتی ایجاد میشود و نه ماهیتی از بین میرود بلکه فقط حکم عوض میشود، اما
قانون اعلام میدارد که با رد مالک، معامله از بین میرود که در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممکن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله میتواند ایقاع باشد؟
میدانیم که فسخ معامله، ایقاع، یک عمل حقوقی است که با قصد انشا واقع میشود اما فسخ، معامله را از بین میبرد، پس چرا میگوییم که قصد انشا، ماهیتی را ایجاد میکند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یک ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل کردن یک معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یک مجموع مرکب است، گاهی متلاشی کردن مجموع مرکب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار میگوید اگر مالک معامله را رد کرد، ماهیت حقوقی از بین میرود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالک، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ که معامله را از بین میبرد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالک وجود نداشت، باید میگفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینکه معامله غیر نافذ بوده است.
مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است که اعلام میدارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یک روز یا یک ماه یا یکسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدتهای مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانهاش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نکند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازهگیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول میماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان کرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام میکند که در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالک که به صورت
فوق، خانهاش را اجاره داده، بعد از پایان یکسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یکسال و نیم، خانهاش را مطالبه کرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام کرده، مالک استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور کردهاند که اگر قانون میگوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.
اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه میتواند ۵۰ هزار تومان مطالبه کند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن میکند، قانونگذار میگوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، که در این مورد نیز کسانی که قصد و رضا را مخلوط کردهاند، حکم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.
زیرا: خود این عبارت نشان میدهد که عقدی واقع نشده، زیرا میگوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده کرده ولو این که استفاده با اذن مالک بوده، مالک برای استرداد خانه مراجعه نکرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نکرده، پس هر دو راضی بودهاند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده کردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالک که مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، میبایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی که زمان رجوع مالک یا مستأجر به یکدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمیباشد، از اثر مراضات طرفین نمیتوان حکم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالیکه معلوم نبوده تا چه زمان مالک و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.
امرکردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمیشود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. که در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمیتواند عقد باشد.
نویسنده : کاظم حائری
دایره ملکیت نزد عقلا به تدریج از دایره اشخاص فراتر رفتهاست. از یکطرف، اعیان خارجى و از سوى دیگر، عنوان هاى عامى را در بر گرفته که به گروهى از مردمناظر است چنان که امروزه از ناحیه دیگر، عناوین معنوى و اعتبارى محض را نیز در برگرفتهاست. شریعت اسلامى از آغاز،نگرش خود را در زمینه مالکیت،برهمین معناى گسترده بنانهاده است که شامل تمام این اقسام مىگردد. اعیان خارجى مانند مسجد و دیگر مکان هاى عبادى و تاسیسات عمومى است که باوقف و نظایر آن مالک املاک و مستغلات مىشوند.عناوین عامه مانند زکات است کهملک مستمندان به شمار مىآید و مثال عناوین معنوى و اعتبارى محض، دولت یامنصبامامت است که مالک انفال و امثال آن مىباشد. نگرش عقلایى به شخصیت معنوى صرفا در ثبوت حق و ملک، متوقف نمىشود بلکهداراىگستره اى بیش تر بوده و دامنه آن به ثبوت حق و دین به ویژه درشخصیتىمعنوى همچون دولت مىرسد.
بنا بر این، شخصیت معنوى مىتواند مالک شود یا دینى رابه عهده گیرد و همانند ذمه شخصیت حقیقى مىتواند داراى ذمه باشد. تصور ملکیت براى اعیان خارجى به رغم آن که این اعیان فهم و عقل ندارند وقادر برتصرف نیستند سهل است. نهایت آن که تصرف دراموال به دست ولى امر خواهد بود کهآنها را در شوون خود به مصرف برساند چنان که دراموال کودک و مجنون نیز چنین است کهولى، آنها را در شوون خودشان مصرف مىکند. هم چنین تصور ملکیت براى عناوین عام، همچون فقرا یا شخصیت هاى معنوى محضهمچوندولت، آسان است زیرا دانستیم که ملکیت، امرى اعتبارى است و از مقوله عرضنیست تا نیازمند محل خارجى باشد.در علم حقوق شمارى از عنوانهاى مربوط بهشخصیت هاى حقوقى آمده است از قبیل موءسسات، جمعیت ها و شرکتها.(۱)
بدین جهت بحث از شخصیت هاى معنوى یا قانونى، در قبال شخصیت هاى حقیقى یاطبیعى، از منظر فقه اسلامى ضرورى مىباشد که ما دراین مقاله به بررسى آنمىپردازیم.
مقدمه
نیاز موسسات و جمعیت ها به قراردادن ذمه، دین و دارایى براى آنها امرىبدیهى است زیرا اهداف و مصارف این مراکز با هدف و مصرف شخصى گردانندگان اینمراکز،تفاوت دارد. شرکت ها دوقسمند: شرکت هاى عادى و شرکت هاى قانونى.(۲)
براى شرکت هاىعادى، شخصیت معنوى اعتبار نمىشود و ذمه یا اموال درحق آنها فرض نمىگردد چرا کهآن چه وجود خارجى دارد همان شرکا هستند یعنى اشخاص حقیقى که خود داراى اموالو ذمه مىباشند درحالى که شرکت هاى قانونى داراى شخصیت معنوى اند و حق ملکیتدارند و حق به نفع یا ضرر آنها ثابت مىشود. در این جا این پرسش پیش مىآید که شرکت چه نیازى به ذمه و املاک و شخصیتمعنوىدارد؟ اگر شرکت به گروهى از افراد باز مىگردد و نفع و ضرر آن متوجه ایشاناست، چرا ما همانند شرکت هاى عادى به ذمه و ملکیت همین شرکا،بسنده نمىکنیم؟ ازاینرو فرض قانونى بودن شرکت چه ارزشى دارد؟ پاسخ این پرسش به نتایجى بستگى داردکه برثبوت ملک و ذمه براى شرکت، مترتب مىشود مانند موارد زیر:(۳)
۱. طلبکاران شرکت، به صورت مستقیم برمال شرکت حق دارند و مىتوانند بى آنکه طلبکاران شخصى شرکا مزاحم آنها شوند حق خود را از مال شرکت استیفا کننددرحالىکه اگر فرض شود مال شرکت، ملک شایع شرکاست نه ملک شخصیت حقوقىشرکت، طلبکار شرکت درحقیقت طلبکار شرکا مىشود و با او همانند دیگر طلبکارانشخصى شرکا رفتار مىشود بنابر این اگر شرکا ورشکست شوند، بین این طلبکار وسایرطلبکاران فرقى نخواهد بود بلکه تمام دارایى شخص مفلس چه در شرکت و چه درغیر شرکت، به طور مساوى برسهم طلبکاران تقسیم مىشود.
۲. بین طلب شخص از شریک وبدهى به شرکت، مقاصه واقع نمىشود بنا بر ایناگرطلبکار شخص شریک، بدهکار به شرکت بود، حق ندارد بدهى خود به شرکت را درمقابلطلبى که از شریک دارد، ساقط کند زیرا طلبکار از شخص حقیقى طلب دارد ودرمقابل به شخص حقوقى دیگر بدهکار است نه به آن شخص تا این که تساقط یا تقاص بهوجود آید هم چنین اگر بدهکار شخص شریک از شرکت طلبکار بود، حق ندارد از پرداختحق شریک به این بهانه که با دین شرکت تقاص کرده،استنکاف کند. اصل فرض گرفتن ملک و ذمه براى شرکت، یکى از آثار و نتایج فرض گرفتنشخصیتحقوقى براى شرکت است. براى شخصیت حقوقى داشتن شرکت،آثار دیگرى نیز برشمرده اند از این قبیل:(۴)
۱. شرکت به این اعتبار که شخص حقوقى است، حق مرافعه دارد. بنابر این مىتواند علیهغیر یا شرکا اقامه دعوا کند چنان که غیر یا شرکا مىتوانند علیه شرکت بهدادگاه شکایتکنند. کار رسیدگى به دعاوى به نفع یا علیه شرکت را یک نفر به نمایندگى از شرکت برعهدهمىگیرد بى آن که نیاز باشد تمام یا برخى از شرکا دردعوا شرکت کنند زیرا شخصیتشرکت از شخصیت شرکاى آن شرکت، متمایز است.
۲. گاه محل استقرار شخصیت حقوقى با محل استقرار شرکا متفاوت است و آنمکانىاست که مقر اصلى یا مرکز اداره آن شرکت درآن قراردارد درنتیجه مرافعات مربوط بهاین شرکت، به جایى ارجاعداده مىشود که مقرشرکت درآن قراردارد ولى اگردعوا مخصوص یک بخش از بخش هاى شرکت باشد، مىتوانند آن را در محکمه اى طرحکنند که در محدوده همان بخش قرار دارد. همچنین تابعیت شرکت با تابعیت شرکا ارتباطى ندارد. تابعیت آن عادتا همانتابعیتدولتى است که مرکز اداره اصلى شرکت در آن قرار گرفته است. بنابر اینشرکت هایى کهدرخارج بنیان گذارى شده و مرکز اداره آن در کشورى بیگانه درنظر گرفته مىشود، به عنوانشرکت هاى بیگانه تلقى مىشوند و قانون دولتى شامل آن خواهد شد که تابعیت شرکت بهآن انتساب پیدا مىکند. دراین جا لازم است بررسى کنیم که آیا فقه اسلامى چنین شخصیت حقوقى و اموال وذمهو احکام آنها را که عادتا درفرهنگ و حقوق غربى تولد یافته است، به رسمیت مىشناسد یانه؟درآغاز، وجود پاره اى از این احکام که درفقه اسلامى موضوع ندارند بعید به نظر مىآیداز قبیل فرض وطن یا تابعیت براى یک شرکت آن هم به صورت مستقل از وطن یاتابعیتشرکا زیرا اسلام اساسا تعدد وطن یا تعدد تابعیت را نمىپذیرد و وطن در بحث تمام وشکسته بودن نماز، با مقصود ما دراین جا متفاوت است بنابر این درمحل بحث، موضوعىبراى بحث از وطن یا تابعیت شرکت باقى نمى ماند.
چنان که در آغاز بعید مىدانیم که درامکان فرض کردن شخصیتى حقوقى براى امثالاینامور و اموال و ذمه ها شکى وجود داشته باشد زیرا چنان که بیان شد این امور اعتبارىاست و اعتبار به موونه زیادى نیاز ندارد. هم چنین اثبات وجود برخى از مصادیق به صورت اجمال براى این امور اعتبارى درفقهاسلامى آسان است زیرا نمونه هاى آن بسان اموال وقف، ملکیت زکات براى فقرا، اموالمنصب امامت یا دولت، ملکیت مسلمانان نسبت به زمین هاى خراج ووقف برجهات، درفقه اسلامى شناخته شده است. بحث در این است که آن چه را امروزه عرف عقلایى به عنوان شخصیت هاى حقوقىبهرسمیت شناخته و آثار و احکامى را همانند ملکیت یا ذمه یا چیزهاى دیگر براىاینشخصیت ها درنظر گرفته است، آیا مىتوانیم آن را با توجیه صحیح فقهى منطبق با ادلهفقه اسلامى، اثبات کنیم یا نه؟
استاد مصطفى زرقا (۵) معتقد است که این شخصیت هاىحقوقى و احکام آنها برحسب مبانىفقه اسلامى صحیح است. وى درابتدا به اختصار،برخى از مصادیق شخصیت حقوقى را در فقه اسلامى برمى شمرد آن گاه برخى از مصادیقشخصیت حقوقى را یاد کرده و اذعان مىکند که این مصادیق درفقه اسلامى داراى ملکیتو ذمه مىباشند.
سپس از مجموع این مطالب چنین نتیجه مىگیرد که تمام شخصیت هاىحقوقى و احکام مفصل آن در غرب،با مبانى فقه اسلامى موافق و همسو است و اگر فقهاىپیشین از مصادیق یا احکام این شخصیت ها سخنى به میان نیاورده اند، بدین خاطر بودهکه از شکل هاى جدیدشرکت هاى مختلف و شیوه هاى متفاوت اقتصادى شناختىنداشته اند چرا که راه هاى پیدایش و حدود مسوولیت چنین شرکت هایى در اثر عرف ودگرگونى اقتصادى جدیددراروپا، پدیدار شده است. نو بودن این مصادیق به این معنانیست که این شخصیت هاى حقوقى و احکام آنها با مبانى فقهاسلامى، همسو نمىباشند. ایشان درآغاز، دو نمونه براى شخصیت هاى معنوى در فقه اسلامى برشمرده است:
۱. درنصى از پیامبر اکرم(ص) نقل شده است: المسلمون اخوه تتکافا دماوهمویسعىبذمتهم ادناهم وهم ید على من سواهم، (۶)
خون هاى مسلمانان برابر است وکم ترین آنها ذمهدیگران را برعهده دارد و آنان درمقابل دیگران یک دستند. سپسمىگوید: عبارت یسعى بذمتهم ادناهم دلیل آن است که مجموع امت بسان یک شخصیت واحد،معتبر شده و پرداخت و عهده دارى این ذمه در هر فرد از آنها، تبلور یافته است.
۲. حقوق عمومى و امور حسبیه اى که فرد مىتواند به حاکم شکایت کند، مانندکیفرحدود،دورساختن اسباب اذیت مردم از سرراه، از بین بردن غش دراموال وجداساختن بین زن و مردى که پس از طلاق، همچنان با هم زندگى مىکنند و نیز موارددیگر،درتمام این موارد خود مدعى و دادخواه ارتباطى با موضوع ندارد، یا ضررىمتوجه او نیست که با این مرافعه آن را از خود دور سازد. درحالى که درصحتخصومات ودادخواست ها درحقوق فردى، وجود این خصوصیت ها شرط است. اینهاهمه بیانگر آن است که مىتوان براى آن مصلحت عمومى که با همین نام براى خود حقدادخواست قائلاست، یک شخصیت حکمى تصور نمود. اما آنچه ایشان به عنوان نمونه هایى ذکر مىکند که با استناد به آن مىتوان بهطور کامل بهوجود معناى حقوقى جدید براى شخصیت حکمى در فقه اسلامى اعتراف کرد، سه نمونهاست:
۱. شخصیت بیت المال
بیت المال که سرمایه عمومى دولت است، شرع اسلامى آن را ازمال و ملک شخصى حاکم جدا دانسته است بنابر این شریعت، بیت المال را داراى قوام حقوقى مستقل اعتبار کرده است که مصالح امت را دراموال عمومى تحقق مىبخشد. از اینرو بیت المال مالک مىشود یا مال آن به ملک دیگران درمى آید یا ذمه را مىپذیرد وزکات عارى از ارث یا وصیت را استحقاق پیدا مىکند و مىتواند به عنوان یک طرفخصومت ودعوا مطرح گردد. البته درتمام این موارد، امین بیت المال به نیابت ازحاکم، مسوولیت انجام دادن این امور را به عهده مىگیرد. بلکه باید گفت: بیت المالبه اقسام و بخش هایى تقسیم مىشود که هریک داراى حقوق و اموالى است و بعید نیستکههریک از اقسام آن، جداى از قسم دیگر و در ضمن شخصیت اصلى بیت المال عمومى،به نوبه خود داراى شخصیت حکمى باشد زیرا هر قسم داراى استحقاق و احکام ویژهخود است و نمىتوان از یک قسم به صورت مخلوط براى دیگرى خرج کرد اما براى اینکار مىتوان از بخش هاى مختلف بیت المال براى سایر بخش ها قرض گرفت چنان کهاندیشهقانونى مالى جدید درتنظیم خزینه عمومى دولت و بخش هاى آن چنین است.
۲. شخصیت وقف
نظام وقف دراسلام، براساس اعتبار شخصیت حکمى براى وقف بهمعناى حقوقى جدید، مبتنى است. درنتیجه وقف داراى ملکیتى است که قابل تملیک وتملک و ارث و هبه و نظایر آن نیست چنان که هرچه را که وقف برآن متوقف است،مىپذیرد و خود استحقاق پیدا مىکند و دیگران نیز علیه آن استحقاق پیدا مىکنند. عقودحقوقى مانند اجارهو بیع و غله و استبدال و بین وقف و مردم انجام مىگیرد که متولى وقفدر این امور متولى آن است. متولى، مسوول حفظ حقوق وقف دربرابر قوه قضائیه استچنان که با پرداخت قیمت از سرمایه وقف، نیازهاى آن را خریدارى مىکند و وقفمالک آنها مىشود. هم چنین متولى درهنگام نیاز مىتواند با اجازه قاضى از وقفاستقراضکند.
۳. شخصیت دولت
فقها احکامى را براى تصرف حاکم مقرر داشته اند که تفسیر آنها تنهازمانى قابل تصور است که براى دولت یک شخصیت عمومى حکمى در نظر گرفته شود ورئیس دولت و نمایندگان او که کارمندان بخش هاى مختلف دولتى اند، هریک درهمانبخشى که مربوط به حوزه کارى اوست اعم از بخش هاى خارجى، داخلى ومالى، اینمسوولیت را بهعهده بگیرند. پاره اى از این احکام عبارت است از:
الف) درحوزه روابط خارجى گفته اند: هر مصلحت یا پیمانى را که امام منعقد کردهباشدبراى مردم محترم و الزام آور است و مادامى که زمان پیمان منقضى نشود، مخالفت آن ازسوى امام یا مردم جایز نیست مگر آن که پس از هشدار و مهلت دادناز نظر شرعى، آنپیمان دچار کاستى شود یا طرف دیگر، پیمان خود را بشکند. هم چنین اگر امام مناطقى رابا صلح فتح کرده باشد، باید به مقتضاى صلح درآن منطقه عمل کند و امامى که پس از اومىآید، حق تغییر این صلح را ندارد. طبق این احکام،دولت از نظر سیاست خارجى بهعنوان شخص حکمى، شناخته شده که امام نماینده آن است و به اسم آن براساس نظریههاى جدید حقوق جهانى پیمان مىبندد.
ب) درحوزه روابط داخلى گفتهاند: قضات و کارگزاران (کارمندان) با مرگ حاکمى که آنها رامنصوب کرده است، عزل نمىشوند.
ج) درحوزه امور مالى که ذمه مالى درشخصیت دولت بروز پیدا مىکند، گفته اند: اگر قاضى در قضاوتش به گونه اى خطا کند که قابل جبران نباشد، ضمان بر عهدهبیتالمالاست. مقتضاى ا ین نصوص و نظایر آنها این است که فقها دولت را به عنوان شخصیتحکمى داراى اهلیت و ذمه مستقل از شخصیت افراد امت، اعتبار بخشیده اند. دولتاز نگاه آنان داراى اموال خاص و مستقل از اموال امت است هرچند مال دولت کههمان بیت المال است از سوى امت به این خزانه واریز مىشود. آن گاه استاد زرقا بحثى را در باره شخصیت حکمى و انواع و احکام آن از نگاهقانونى مطرحکرده و مىگوید: با مراجعه به قواعد فقهى در شریعت اسلامى و مطالبى که بیان کردیم،روشن مىشود که نظریات جدید حقوقى و احکام قانونى که امروزه درباره شخصیتحکمى معتبر شناخته شده اند، همگى باقواعد فقه شرعى منطبق است و اگر این موسساتداراى شخصیت حکمى قانونى در زمان فقهاى پیش از ما وجود داشتند،فقها همیناحکامى را که شریعت نظایر آن را در باره شخصیت دولت و بیت المال ووقف بیان کردهاست چنان که پیش از این گفتیم براى این موسسات نیز بیان مىکردند. بنابر این احکامقانونى متعلق به اشخاص حکمى عام و خاص، مثل جمعیت هاو موسسات، قابلیت آن رادارد که درمتن فقه و کتاب هاى فقهى، جاى داده شود. به نظر مىآید پاره اى از مثال هاى استاد زرقا خالى از مناقشه نیست او بیت المال و دولت راداراى شخصیت معنوى دانسته، آن گاه درحوزه مالى دولت، به احکام مربوط به بیت المالمثال زده که خالى از مسامحه نیست زیرا اگر بیت المالبه دولت یا اموال عموم مسلمانانبرگشت داشته باشد، شخصیت معنوى، همان شخصیت دولت یا شخصیت عموممسلمانان خواهد بود نه شخصیت بیت المال.
این که ایشان براى بخش هاى بیت المالشخصیت هاى حقوقى مختلف فرض کرده، قابل تامل است زیرا درواقع توزیع اموال بیتالمال براقسام و بخش ها به دو صورت انجام مىگیرد: در شکل نخست، تقسیم اموال بیت المال حتى از نظر عرف عقلایى بیش از صرفیکتنظیم براى مصارف نیست مثلا تاجرى که داراى اموال متفاوت و فراوانى استکه براى دقت حساب و تنظیم امور مالى خود، حساب هاى مختلفى را براى بخش هاىمختلف مالى در نظر مىگیرد تا هربخش از اموالش را درهمان مصرف هاى مشخص شدهبهکاربندد و اگر بخواهد از روى اتفاق، مالى که براى یک قسم مشخص کرده براىقسم دیگرى مصرف نماید، دکین این قسم را برقسم دیگر در نظر مىگیرد، آن گاه از اموال آنقسم که ازآن قرض گرفته دین قسم دیگر را مىپردازد نه به این معنا که اینحقیقتا دیناست، یا هرقسم داراى شخصیت حقوقى ویژه خود است بلکه صرفا به معناى ترتیب وتنظیم حساب است، نه بیشتر. در شکل دوم جهتى که نسبت به برخى از اقسام بیت المال مالکیت دارد، با جهتى کهنسبتبه قسم دیگر مالکیت دارد متفاوت است مثل آن که بخشى از مال از سود زمین هاى خراجباشد بنا بر این که این سودها ملک مسلمانان است و بخش دیگر زکات باشد کهملکمستمندان است. و همین طور اگر بگوییم:
هریک از اقسام شش گانه مصرف زکات زکات رامالک مىشوند و برابرى بین آنها دراین تقسیم لازم است. این شکل نیز به معناى ثبوت شخصیت حقوقى براى هر قسم نیست بلکه به معناىشخصیتمعنوى براى آن جهات است. آن چه که وى درحوزه روابط داخلى دولت برشمرده است، چند وچون مفهومى آن ازنظرعرف و عقلا منحصر به آن نیست که براى منصب امامت شخصیت حقوقى فرض شودبلکه درنظر عرف و عقلا چنین مفهومى را درجایى مىتوان فرض کرد که امامت داراىمعناى ولایت باشد یعنى جایى که شخص امام از جانب خداوند منصوب است چنان کهدیدگاهشیعه این است یا آن که طبق نظر دیگر، امام از جانب توده مردم منصوب باشدو ولایت، پس از مرگ امام را نیز در برگیرد به این معنا که ولایت اگرچه مخصوص زمانحیات آن امام است، اما تنها تصرفاتى را شامل نمىشود که او درزمان حیاتخود انجامداده است بلکه مواردى را نیز در برمى گیرد که پس از وفات او امتداد دارد از قبیل نصبقضات و قیم ها و کارگزاران. دراین صورت کسى که از طرف امام پیشین منصوب شده پساز وفاتش عزل نخواهد شد مگر از سوى امام جدید عزل شود.
مسائل مستحدثه در الناصریات
درکتاب مسائلى از فقه ناصر ذکر شده که سید اذعان دارد نص وکلامى از اصحاب درخصوص آن نیافته است. برخى از این مسائل را که درواقع ازمسائل مستحدثه قلمداد مىشوند ذکر مىکنیم:
۱.فرق میان ورود آب برنجاست وورود نجاست برآب.سید قائل به تفاوت میان آندومىشود و کربودن را تنها درورود بر نجاست آب شرط مىداند.(ص۷۲،م۳).
۲. اگرنمازگزار آب وخاک طاهر و نظیف نیافت از نظر سید نماز دراین صورت براو واجبنیست و در صورت یافتن آب یا خاک ولوبعد ازوقت،بایدنمازرا قضا نماید.(ص۱۶م۵۵).
۳. زمان شروع نفاس زنى که دو قلو بزاید مولف شروع نفاس را از مولد اولمىداند.( ص۱۷۳،م۶۴).
۴. جزء نماز بودن تکبیره الاحرام و تسلیم سید آن دو را از ارکان نماز برمىشمارد.(۲۰۸،م۸۲).
۵.عود درظهار اراده مماسه است.این قول مورد تصدیق سید است: الذى یقوى فى نفسه ان العود هو اراده استباحه ما حرمه الظهار من الوطء واذا کان الظهاراقتضى تحریما فاراد المظاهر دفعه،فقد عاد. (ص۳۵۵، م۱۶۹).
۶.شرط صحت بیع سلم این است که سرمایه شناخته شده باشد. نظر مولف آن است که اگر راس المال معلوم باشد و با مشاهده و یا دیدن مضبوطشد،نیازى به ذکر صفات و اندازه وزن و عددش نیست.(ص۳۶۹،م۱۷۵).
۷. حال شدن دین موءجل با مرگ مدیون.سید بعد از اعتراف به جدید بودن مساله باز اینگونه مىفرماید: وفقهاء الامصار کلهم یذهبون الى ان الدین الموجل یصیر حالا بموت من علیهالدین،ویقوى فى نفسى ماذهب الیه الفقهاء شاید مقصود او از فقها، فقهاى عامهباشد.(ص۴۳۸،م۲۰۱).
۸. حرام بودن ماهى وملخى که کافر ذمى صید نموده است.سید این قول را نمىپذیردوچون نحوه استدلال او جاى دقت و تامل دارد، آن را به طور کامل مىآوریم. او پساز ذکردلیل قائلین به تحریم که صید را تذکیه ماهى مىدانند، مىنگارد: واذا وقع التحریم بتذکیه الذمى وانه لا ذکاه له فانما یدخل فى ذلک ما یکون حقیقه منالذبح،وفرى الاوداج و مما لایکون حقیقه ویسمى بهذه التسمیه،فجاز الایدخل فى الظاهر،الا بدلیل.(ص۴۴۰،م۲۰۳).
(۲) جمل العلم والعمل
جمل العلم والعمل یک بار درنجف در المجموعه الثالثه من سال۱۳۷۸ ه.ق. ودیگر باردرقم، ضمن رسائل الشریف المرتضى در سال ۱۴۰۵ ه.ق. به چاپرسید. رساله اى مختصردراصول وفروع دین وحاوى احکام عام البلوى است که نویسندهبارعایت اختصار، تنها به ادله بخش عقاید پرداخته و درقسمت احکام هیچ دلیلى نیاوردهاست.(۲۳۵)
سید درآخر کتاب، از دیگر تالیفات خویش همچون: الذخیره،الملخص والمصباح،نام بردهاست.(۲۳۶)
بخش نخست یا به عبارت دیگر مقدمه کتاب دربیان اصول دین است و بعد به بیان احکامشرعى با رعایت تبویب احکام پرداخته است. موضوعات کتاب عبارت است از:
الف ) بخش عقاید: باب مایجب اعتقاده فى ابواب التوحید. باب ما یجب اعتقاده فى ابواب العدل. باب مایجب اعتقاده فى النبوه. باب مایجب ا عتقاده فى الامامه و مایتصل به.
ب ) بخش احکام: کتاب الطهاره: المیاه(۲۳۷) الاستنجاء وکیفیه الوضوء والغسل، نواقض الطهاره،التیمم،الحیض والاستحاضه والنفاس. کتاب الصلاه: مقدمات الصلاه،الاذان و الاقامه، اعداد الصلوات المفروضات، افعال الصلاه، ما یجب اجتنابه فى الصلاه، احکام السهو، قضاء الصلاه، صلاه ا لجماعه، صلاهالجمعه، نوافل شهر رمضان،صلاه العیدین،صلاه الکسوف، صلاهالسفر،صلاه الضروره. کتاب الجنائز:
غسل المیت و تکفینه، الصلاه على المیت. کتاب الصوم: حقیقه الصوم وعلامه دخول شهر رمضان،مایفسد الصوم، حکمالمسافروالمریض،حکم من بلغ اوجن اواغمى علیه فى شهر رمضان، قضاء شهررمضان، صوم التطوع وما یکره فى الصیام. کتاب الاعتکاف: معنى الاعتکاف،شروط الاعتکاف،مایفسد الاعتکاف. کتاب الحج:
وجوب الحج والعمره وشروط ذلک، مواقیت الاحرام، فیما یجتنبهالمحرم، سیره الحج وترتیب افعاله، کفاره وفدیه. کتاب الزکاه:
شروط وجوب الزکاه،الاصناف التى تجب فیها الزکاه، زکاه الدراهم والدنانیر، زکاه الابل، زکاه البقر، زکاه الغنم، زکاه الحنطه والشعیر والتمر والزبیب، تعجیل الزکاه، وجوهاخراج الزکاه، زکاه الفطره، کیفیه اخراج الزکاه. درخورتوجه است که دراین کتاب مختصر که براى عموم مردم تالیف شده مقدمه اىنیزدرعقاید و اصول دین باذکر دلیل هر اصل اعتقادى نگاشته شده است. نگارش این گونهمقدمات در باب عقاید درابتداى کتب و رساله هاى عملیه فقهى درآن ادوار امرى مرسومبوده است چنان که مقنعه مفید نیز به همین ترتیب آغاز شده است. نام کتاب نیز اشاره به همین دو بعد علمى و عملى دارد. بخش علمى درزمره عقایداست وبخش عملى آن درمسائل واحکام عملى شرعى مىباشد. شیخ طوسى(ره) کتاب تمهید الاصول را به عنوان شرحى بر بخش اعتقادات اینکتاب تالیف نمود و شاگرد دیگر سید مرتضى، قاضى ابن براج به شرح قسمت فقه آنپرداختو کتاب شرح جمل العلم و العمل را نوشت.
انگیزه واهداف تالیف کتاب
سید درابتداى کتاب، انگیزه و سبب تالیف را این گونه بیان مىکند: فقد اجبت الى ما سالنیه الاستاذ ادام اللّه تاییده من املاء مختصر محیط بمایجب اعتقادهمن جمیع اصول الدین ثم ما یجب عمله من الشرعیات التى لاینکاد المکلف من وجوبهاعلیه، لعموم البلوى بها،ولم اخل شیئا مما یجب اعتقاده من اشاره الى دلیله وجهه عمله. به اح(۲۳۸)تمال بسیار قوى مقصود او از استاد،شیخ مفید(قدس سره) بوده است. تالیف رسالههاى فتوایى دراحکام که نیاز مردم را در دسترسى به مسائل شرعىمرتفعسازد، درهمه ادوار فقهى امرى متداول بوده و دراین میان، سید مرتضى نیز به اینامرپرداخته است چنانچه شیخ مفید نیز کتاب مقنعه را با همین انگیزه تالیف نمود. قابل توجه است که دراین کتاب نیز مانند اکثر رساله ها و تالیفات سید مرتضى و . دیگر مولفان آن دوران،مولف به درخواست شخص دیگر که در این جا استاد ایشاناست اقدام به تالیف نموده است. این مطلب جاى تحقیق ودقت نظر تاریخى بیشترى دارد تا عللاین امر و اوضاع اجتماعى و علمى زمان تصنیف و تالیف بزرگان آن دوران بیشتر مشخصگردد. (۲۳۹)
روش فقهى
رساله هاى عملیه اى که بدون استدلال، به بیان احکام شرعى مىپردازند، در اسلوب بیان مطالب، قابل دقت و نظر خاص هستند. شیوه رساله عملیه نویسى، امرىفنى ودقیق است چرا که این گونه کتاب ها در معرض استفاده عموم مردم هستند وعدمرعایت امور فنى و به کار نگرفتن شیوه اى صحیح درآنها منجر به خطا رفتن توده مردمو یا دست کم مفید واقع نشدن آنها مىشود. کتاب جمل العلم و العمل را به عنوان نمونه اى ازکتب فتوایى قرن چهارم و پنجمقمرى،مورد کنکاش قرار مىدهیم. مباحث عمده این کتاب و شیوه بیان مطالب به شرح زیر است:
الف) قسمت بیان اصول عقاید:
اگرچه این بحث، خارج از موضوع فقه است، اما براى عوام لازم است همراه بااحکامعملى خود، منبعى مختصر و مستدل درعقاید نیز داشته باشند. براى این کهتقلید دراصول دین جایز نیست، باید استدلال آورده شود و ادله آن اصول نیز ولو به گونهاختصار و درحد فهم عموم بیان گردد. این نکته درجمل العلم والعمل رعایت شده و مولفبراى مسائل عقیدتى دلیل هاى عقلى و ساده بیان داشته است. مولف کهخود سرآمدمتکلمان است، بسیار فنى ودقیق با این موضوع برخورد نموده است.
ب) مشخصات و امتیازات قسمت فقهى کتاب:
۱. تقسیم بندى و تبویب مطالب، به صورت(کتاب ) و(فصل فى) جهت سهولت دسترسىبهاحکام و رعایت نظم منطقى آنها.
۲.آوردن احکام شرعى به شکل کلى، بدون تعرض فروعات و جزئیات مسائل تاضمنرعایت ا ختصار،مکلف بتواند فروعات مسائل و جزئیات ومصادیق را خود استخراجنماید. همچنین مسائل به دنبال هم آمده و تفکیکى صورت نگرفته است.
۳. رعایت عبارت هاى متداول درکتب اصحاب،همچنین تبعیت از روش دسته بندى وتبویبمطالب توسط آنها.
۴. رعایت نهایت اختصار دربیان احکام وحتى اگر بعضى مولفان (۲۴۰) دراین قبیلکتب احیانا روایتى به عنوان شاهد یا بیان فضیلت یک عمل مىآوردند،دراین کتابهیچ گونه تعرضى به این جهات صورت نگرفته است مگر آن که ایجاز گویى بیش از حددرتفهیم مطالب خللى وارد نماید.
۵. گاه نویسنده بعد از بیان راى خویش قول دیگرى را درمساله با عنوان وروى یاالفاظ دیگرآورده است البته دربرخى مسائل و احکام (۲۴۱) مثلا درباب مبطلات روزه دوقول راازاصحاب امامیه مىآورد و دومى را اشبه (۲۴۲)مىشمارد.
۶. به کارگیرى عبارات و کلمات گویا وروان برحسب وضع عرفى آن روزگار، به جاىآوردناصطلاحات پیچیده وتخصصى فقهى.(۲۴۳)
۷. یکى از موارد بسیار نادرى که دلیل حکمى شرعى را نیز ذکر مىکند، آن استکه درخصوص خطبه نمازجمعه مىفرماید: والخطبتان لابد منهما،لان الروایه وردت بان الخطبتین تقوم مقام الرکعتینالموضوعتین. متن وعبارات این کتا (۲۴۴)ب به جهت سادگى و اختصارونیز تبعیت از مصطلحاتروش نوشتارى اصحاب،هنوز هم زنده و همسنگ رساله هاى فتوایى متداول زمان ماست.
آرا و نظریات مهم
۱.عدم وجوب غسل مس میت. بعد ازبیان اقسام غسل هاى واجب مىگوید:وقد الحقبعضاصحابنا مس المیت.
۲.وجوب اذان و اقامه براى مردان درتمام نمازهایى که به جماعت باشند درسفر یاحضر ونیز درنمازهاى فراداى صبح و مغرب وجمعه. مىفرماید:
الاذان والاقامه یجبان على ا لرجال دون النساء فى کل صلاه جماعه فى سفر اوحضر، ویجبان علیهم فرادى، سفرا وحضرا،فى الفجر والمغرب وصلاه الجمعه.
۳.جایز (۲۴۶)نبودن اقامه درحالت محدث بودن. (۲۴۷)
۴.جواز اعتکاف تنها درچهارمسجد: مسجد الحرام،مسجد مدینه، مسجد بصره، مسجدکوفهو مساجدى که امام عادل درآن نماز جمعه به جاى آورده است. (۲۴۸)
۵. درابتداى کتاب صوم تعریفى از صوم ارائه مىدهد که قابل دقت است: الصوم هو توطین النفس على الکف عن تعمد تناول ما یفسد الصیام من اکلوشرب وجماع. (۲۴۹)
۶. وجوب یک بار عمره درطول مدت عمر:وکذلک العمره تجب مره واحده. (۲۵۰)
وقعیت تاریخى
این کتاب درعین اختصار،مورد توجه متاخران خصوصا شاگردانسید(ره) بوده به طورىکه اولا حاکى از نظریات و فتاواى اوست و ثانیا متنى براى شرحواستدلال است به گونه اى که قسمت فقه آن توسط قاضى ابن براج شرح گردیدهاست. نوشتن رساله هاى مختصر عملیه درکنار کتاب هاى مفصل استدلالى،مورد توجه همهفقهادرهمه ادوار فقه بوده و سید نیز به پیروى از اصحاب و متقدمان،تقریبا بر همان منوال، اینکتاب را تالیف کرده است. ا ین نشان دهنده توجه فقهاى متکلم این دوره، خصوصا سید بهکتب فتوایى برمنوال متقدمان وحتى اهل حدیث وقمى ها است.
الثانیه الموصلیات المسائل جوابات
این دو رساله فقهى استدلالى حاوى پاسخ به برخى سوال هاى فقهى ا ست که از او پرسیده اند و به جهت یک نواختى شیوه بحث و نوعمسائل، آنها را دریک عنوان تحقیق مىنماییم. (۲۵۱)
از قرائن و شواهد به نظر مىرسدالمسائل الموصلیات الثالثه همان کتاب متفرداتالامامیه باشد که درفهرست کتب(۲۵۲)سید آمده چون این رساله نیز از مسائل منحصر به فرد امامیه بحث کرده و هر دومشتمل برحدود صد مساله هستند. البته اطمینان بیشتر موکول به رویت نسخه هاى خطىمتفردات الامامیه است.(۲۵۳)
بعضى نیز احتمال داده اند که منظور از متفردات الامامیه کتاب الانتصار است. درمق (۲۵۴)
دمه موصلیات ثانیه آمده:این رساله را درجواب مسائلى که براىایشان فرستاده شده، نوشته (۲۵۵)است.
درمقدمه موصلیات ثالثه مىفرماید: به مسائلى که درماه ربیع الاول سال۴۲۰ فرستاده شده، جواب داده ام به گونه اىکه الفاظآن مختصر باشد و در بهره بردارى از این مسائل،درنگ کننده را از دیگر کتب بى نیاز کند. دراب (۲۵۶)
تداى مسائل فقهى موصلیات ثالثه، مقدمه اىدرباره راه رسیدن به علمدرهمه احکام، بیان داشته است که درشناخت روش اصولى ومبانى ایشان بسیار حائزاهمیت است. نویسنده دراین دو رساله(۲۵۷) ازکتاب مسائل الخلاف نام برده است واز رساله دوم( موصلیات ثالثه) برمى آید که درزمان تدوین این رساله، هنوز تالیف مسائل الخلافرا تمامنکرده بود: واعلم ان هذه المسائل التى ذکر انفرادالامامیه بها ستوجد مشروحه منصوره بالدلالهوالطرق فى کتاب المسائل الخلاف الشرعیه التى عملنا منها بعضها، ونحن على تتمیمهاوتکمیلها بمعونه اللّه. (۲۵۸)
فهرست مسائل مطرح شده دراین دو رساله عبارت است از:
جوابات المسائل الموصلیات الثانیه:
حکم المذى والوذى، اکثر النفاس واقله، کراهه السجود على الثوب المنسوج، مسائلفى الشفعه، من لاربا بینهما، عده الحامل، اقل مده الحمل واکثرها، حکم المطلقه فى مرض بعلها، حکم عتق عبد المکاتب وتوریثه.
جوابات المسائل الموصلیات الثالثه:
کیفیه التوصل الى الاحکام الشرعیه، بطلان العمل بالقیاس والخبر الواحد، الدلیلعلىبطلان العمل بهما، اثبات حجیه الاجماع فى الاحکام الشرعیه، کیفیه تحصیل اجماع الامه،حجیه ظواهر الکتاب والسنه فى اثبات الاحکام الشرعیه، حکم المسائل الشرعیه التىلادلیل علیها من الکتاب والسنه، عدم حجیه جل الاخبار المنقوله منطریق اصحابالحدیث، حکم غسل الیدین فى الوضوء، حکم مسح مقدم الراس،حکم مسح الاذنین وغسلهما، اسباغ الوضوء مرتین، اکثر ایام النفاس، حکم قراءه القرآن للجنب و الحائض،مسائل تتعلق بالاموات، وجوبحى على خیر العمل فى الاذان، ارسال الیدین فى الصلاهواجب، قولامین مبطل للصلاه، عدم جواز القرآن بین السورتین فىالصلاه،حکم ما یسجدعلیه، الجماعه فى نوافل شهر رمضان بدعه، صلاه الضحى بدعه، سجود الشکر غیرواجب، اقل مایجزىء فى صلاه الجمعه والعیدین، حکم صلاه الکسوف، کیفیه الصلاه علىالموتى، استحباب توقف الناس حتى ترفع الجنازه، وجوب الزکاه فى الدراهم والدنانیر، اقلمایجزىء من الزکاه، اشتراط الولایه فى مستحقىالزکاه، مقدار زکاه الفطره، احکام الخمس،حکم الانفال، صفوه الاموال من الانفال، فوت الوقوف بعرفات وادراک المشعر، الشفعه فىالعقار بین اثنین فقط، من لاربا بینهما، حکم الزانى بذات البعل، عقد النکاح على ما لاقیمهله صحیح،التزویج فى حال الاحرام، التزویج فى العده، المطلقه تسعا تحرم ابدا، حکممن فجر بعمته وخالته، حکم من یلوط بغلام، جواز نکاح النساء فى ادبارهن، عقده المراهنفسها من دون اذن ولیها، جواز النکاح بغیر الشهود، حکم نکاح المتعه،جواز نکاح المراهعلى عمتهاو خالتها، وقوع الطلاق بالالفاظ المخصوصه، الطلاق بشرط لایقع، الطلاق لیسبیمین، الطلاق الثلاث غیر صحیح، شرائط الظهار، التخییر فى ا لطلاق جائز، عده الحاملاقرب الاجلین، الرجعه فى الطلاق الثلاث فى مجلسواحد، حکم المطلق ثلاثا فى مجلسواحد، اقل الحمل واکثره، احکام العتق،مالو ابتدا الخصمین بمحضر الحاکم، شهاده الابنلابیه و بالعکس، حکم حانث النذر، کیفیه الیمین، حکم الیمین، حرمه الطحال ومالیس لهفلس، حرمه الفقاع، حدالسارق، احکام حد الزانى، حکم من ضرب امراه فاطرحت، افزاعالمجامع وعزله، احکام القصاص والدیات، دیات اهل الکتاب، احکام الارث، احکامالحبوه، ولد الصلب یحجب من دونه، الزوج یرث من الزوجه، المراه لاترث من الرباع، ارثالاخوه والاخوات، توریث الرجال والنساء بالنسب، میراث من مات و خلف ابنه ابن وابنعم، حکم ارث ابن الاخ مع الجد، ارث ولد الملاعنه، ارث المطلقه فى مرض بعلها، کیفیهتوریثالخنثى،توریث راسین على حقو واحد، حکم ارث المملوک، ارث الکفاروالمجوس، لاعول فى الفرائض.
روش فقهى الموصلیات الثانیه والثالثه
این دو رساله را مىتوان درزمره آثار علم الخلاف قلمداد کرد البته از زاویهدفاع از آراى امامیه.
به همین جهت حجم بحث ها در هر مسالهفقهى بسته به اهمیت آن موضوع و میزان مخالفت با آن فرق مىکند. سید قبل از آغاز بحث هاى فقهى درموصلیات ثالثه روش خویش را چنین بیانمىدارد: فان هذه المسائل ما اعتمدنا فى نصرتها الاقتصار على الادله الداله على صحیح منها، بلاضفنا الى ذلک مناظره الخصوم على تسلیم اءصولها ومناقضتهم، بان بینا القیاس لوکانصحیحا،واخبار الاحاد لوکانت معمولا علیها على ما یذهبون الیه،لکانت مذاهبنا فىالشرعیات اولى من مذاهبهم واشبه بهذه الاصول التى علیها یعولون،ورکبنا فى ذلک مرکباغریبا یمکن معه مناظره الفقهاء على اختلافهم فى جمیع مسائل الفقه. ومن نظر فیما خرجالى الان من هذا الکتاب علم ان المنفعه بهعظیمه والطریقه فیه غریبه،ومن اللّه استمدالمعرفه والتوفیق فى کل قول وفعل.
برهمین اساس، مراحل بحث فقهى ایشان را برحسب عموم مسائل فقهى با بررسىجوانب مختلف آن بیان:
۱. بیان راى انتخابى درمساله: دیدگاه سید به صورت کوتاه و مختصر یا با شرح و تفصیل (۲۶۰) ویا به همراهبررسىارتباط آن حکم با دیگر احکامفق (۲۶۱)هى آمده است. دربرخى مسائل به همینمرحله اکتفا نموده و ازذکر مطلبى دیگر چشم پوشیده است. (۲۶۲)
۲.بیان اقوال و مخالفت هاى عامه: این دیدگاه ها بیشتر درمسائل مهم ومورد نزاع صورت گرفته (۲۶۳) و در برخىمسائلاصلا وارد این مرحله نشده است. (۲۶۴)
۳. استدلال برراى مختار: ادله اى که به کار گرفته، معمولا عام است و شامل ادله اى که جهت اقناعخصم واحتجاج،مطرح مىکند نیز مىشود. چنان که درابتداى مباحث فقهى الموصلیاتالثالثه نیز به آن اشاره نموده است. این ادله به ترتیب اهمیت واولویت درحجیت،بهترتیبزیر به کار گرفته شدهاند:
۱. اجماع و اتفاق امامیه:
این دلیل بلااستثنا درتمام مسائل، اولین دلیل مطرح شده و حجت قاطع دراثبات احکام بهشمار رفته است.
۲. ادله عقلى واصول عملى ولفظى:
الف ) احتیاط: درمساله حکم مسح دوگوش و شستن آنها دروضو مىگوید: ومن طریق الاحتیاط ان من ترک مسح اذنیه فلیس بمبدع ولاعاصک،ولیس کذلکمنمسحهما،فالا حتیاط العدول عن مسحهما او غسلهما. (۲۶۵) درمساله وجوب روى هم نبودن دودست درنماز نیز به همین طریق تمسک مىجوید: ثم طریق الاحتیاط، لانک من لم یضع احدى یدیه على الاخرى لاخلاف فى انه غیرعاص ولامبتدع ولاقاطع للصلاه،وانما الخلاف فى من وضعها. فالاولى والاحوطارسالالیدین.(۲۶۶)
نمونه هاى زیاد دیگرى از به کارگیرى این اصل نیز وجود دارد. (۲۶۷)
به خصوصاحتیاط درمباحث باب فروج.(۲۶۸)
ب) اصل اشتغال: درچگونگى نماز میت ووجوب تکبیر مىگوید: ان من کبر خمسا فقد فعل الواجب باجماع، ولیس کذلک من نقص هذا العدد.(۲۶۹) البته مولف از آن نیز تعبیر به احتیاط مىکند که فرق آنها با دقت درمثال هاى ارائهشده،روشن مىگردد. درمقام استدلال برمقدار یک صاع درزکات فطره مىفرماید: طریقه الاحتیاط،وبیانها :ان من اخرج تسعه ارطال فقد سقط عن ذمته خروجهالفطره، ولیس کذلک من اخرج اقل منها. (۲۷۰)
ج ) تابعیت موضوعات مجعول شرعى از احکام شرع: یعنى آنچه شارع به عنوان یک موضوع درنظر مىگیرد، احکام آن نیز همان است کهشارعبیان مىکند و نمىتوان چیزى برآن احکام افزود یا کم کرد.مثلا دراستدلال برواقع نشدنطلاق برغیر الفاظ مخصوص مىگوید: ولان الطلاق حکم شرعى ویجب ان نرجع فیه الى ما یشرع لنا من لفظه دون مالمیشرع،ولاخلاف فى ان المشروع فى الفرقه بین الزوجین لفظ الطلاق المصرح دونالکنایات التى معناه. (۲۷۱)
۳. ظواهر آیات:
تمسک به ظواهر آیات، آن جا که برخلاف اجماع امامیه نباشد ونیز تخصیص آیاتبا اجماعات و به کارگیرى عموم آیات در دو طرف قیاس استدلال فقهى،ازجملهراهکردهاى عمده فقهى سید دراستدلال براحکام فقهى است. دراستدلال براین که اگر وقوف درعرفات ازکسى فوت شد و وى مشعر را درک کرد،حجاوصحیح است، مىنگارد: قد ثبت وجوب الوقوف بالمشعر کما وجب الوقوف بعرفات بقوله تعالى:فکاذکروااللهکعنلادک المکشلاعکر الحکرام وکاذلاکروه ککمکا هکداکملا(بقره،آیه۱۹۸). فهذاامر یقتضى ظاهره الوجوب. وکل من اوجب من الامه الوقوف بالمشعر الحرام جعلمدرکه مدرکا للحج،وان فاته الوقوف بعرفات.(۲۷۲)
درشرط نبودن شهادت درنکاح مىنویسد: ان اللّه تعالى ذکر النکاح فى مواضع کثیره من الکتاب ولم یشترط الشهادات،فدلعلى انهالیست بشرط فیه.(۲۷۳)
دراستدلال بر اباحه نکاح متعه مىفرماید: قوله تعالى بعد ذکر المحرمات من النساء:واحل لکم ماوراء ذلکم ان تبتغوا باموالکممحصنین غیر مسافحین فما استمتعتم به من هن فتوهن اجورهن فریضه(نساء،آیه ۲۴). اوجا (۲۷۴) یز نمىداند که عموم یک آیه به خاطر اخبار آحادتخصیص بخورد مثلادرخصوص احکام حبوه مىفرماید: وقد روت بذلک اخبار معروفه،ویقوى عندى ان لانترک عموم الکتاب باخبار الاحاد، واللّهتعالى یقول:یوصیکم اللّه فى اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین فان کن نساء فوق اثنتین فلهنثلثا ما ترک وان کانت واحده فلها النصف(نساء، آیه۱۱).(۲۷۵)
ونیز درخصوص جواز نکاح زن برعمه وخاله اش بعد از تمسک به عمومات کتابمىفرماید: فان احتج بقوله(ع) :لاتنکح المراه على عمتها وخالتها فهو خبر واحد ضعیف ونحملهعلىحظر ذلک اذا لم یقع الرضى منهما. (۲۷۶)
۴. روایات:
سید دراین رساله برخلاف دیگر آثار خود مانند الانتصار و الناصریات درتمسکبه اخبارمتواتر و متظافر کوتاهى نورزیده و به صورت قابل توجهى در استدلال هاى خود آنها را مدنظر قرار داده است. به عنوان مثال درخصوص حکم توریث زن طلاق داده شده درمرض شوهرشمىفرماید: ان هذا المذهب ایضا علیه اتفاق اصحابنا. وقد وردت فى الاصول روایات کثیره به. روى عبداللّه بن مسکان عن الفضل بن عبدالملک البقباق، قال وعن الحسن بن محبوب عنربیع الاصم عن ابى عبید الحذاء ومالک بن عطیه کلاهما عن محمد بن على(ع) قال ذکرالحدیث، وعن ابن ابى عمیر عن ابان ان ابا عبداللّه(ع) قال ذکر الحدیث. (۲۷۷)
دراین جا نویسنده با ذکر بیش از سه روایت از اصول روایى شیعه مطلب را تمام کرده و آن راجهت حکم قرار مىدهد. مولف چند بار دراین رساله از شیخ صدوق یاد مىکند و روایاتى را از او نقل مىکند. درخصوص (۲۷۸) حکم آزاد کردن عبد مکاتب و توریث او مىفرماید: والجهه فى الحقیقه على ذلک والروایات التى تشهد بهذا المذهب فى اصولنا کثیره. دراین (۲۷۹)جا اخبار را شاهد برمطلب آورده است.
۵.دلیل وجهت حکم :
اما یک جا نیز از تظافر اخبار اسم مىبرد و آن را جهت حکم قلمداد مىکند. (۲۸۰)
تمسک به احادیث عامه براى احتجاج به آنها ونقض اقوالشان از جمله موارد بارز بحثهاى فقهى مولف دراین دو رساله است. اخبار آحاد درمقدمه موصلیات ثالثه درخصوص مسلک اهل حدیث مىفرماید:
فاما اصحاب الحدیث فانهم رووا ما سمعوا و حدثوا به ونقلوا عن اسلافهم، ولیسعلیهم انیکون حجه ودلیلا فى الاحکام الشرعیه، او لایکون کذلک، فان کان فى اصحاب الحدیثمن یحتج فى حکم شرعى بحدیث غیر مقطوع على صحته فقد زل و زور، ومایفعل ذلکمن یعرف اصول اصحابنا فى نفى القیاس والعمل باخبار الاحاد حق معرفتها بل لایقع مثلذلک من عاقل وربما کان غیر مکلف.(۲۸۱)
آرا واقوال مهم و نادر
۱.جواز سجده بر لباس بافته شده، درعین کراهت آن. درموصلیات ثانیه مىفرماید: ان الثوب المنسوج من قطن او کتان اذا کان طاهرا یکره السجود علیه کراههالتنزیه و طلبفضل، لاانه محظور محرم.(۲۸۲)
عجیب آن که درموصلیات ثالثه برخلاف این نظریه پیش رفته و مىگوید: ان السجود لایجوز الا على الارض،وماانلابتت من الارض سوى الثمار. ولایجوزالسجودعلى ثوب منسوج الا عند الضروره، وان کان اصله النبات. تفاوت و تعارض آشکار بین این دو قول قابل توجه است و به هر حال نسبت قول بهجواز باتوجه به تاخر موصلیات ثالثه از موصلیات ثانیه، نادرست است.
۲. استقبال درشستن دست ها دروضو(از پایین به بالا) ناقض وضو نیست بلکه شستناز بالا به پایین مسنون است: غسل الیدین من المرفقین الى اطراف الاصابع غیر مستقبل للشعر، واستقبالهلاینقض الوضوء واعلم ان الابتداء بالمرفقین فى غسل الیدین هو المسنون،وخلاف ذلکمکروه ولانقول انه ینقض الوضوء حتى لو ان فاعلا فعله لکان لایجزى به. (۲۸۳)
۳. جایز است که زن خود را بدون اذن ولى به عقد کسى درآورد مىفرماید: جواز عقد المراهتملک امرها على نفسها بغیر ولى (۲۸۴) ودربیان قول موافق ابوحنیفه شرط آن را از قولاو این طور نقل مىکند:اذا عقلت وکملت زالت عن الولایه فى ب (۲۸۵)ضعها... .
رساله هاى فقهى استدلالى مربوط به یک مساله
۱. رساله فى الرد على اصحاب العدددرباره اثبات ابتدا و انتهاى ماه هاى قمرى دو قولمطرح بوده است:(۲۸۶)
۱. اثبات آن با عدد: به طورى که براى هرماه تعداد روزهاى مشخصى درنظر گرفته و آن رامبنا قرار مىدادند.
۲. رویت: یعنى ملاک تعداد روز هاى ماه، رویت هلال است هرچند موافق با تعداد روزهاىماه نباشد. قول اول را اصحاب الحدیث یا به تعبیر مولف اصحاب العدد برگزیده اند و بر آن استدلالنموده اند و قول دوم را مولف تقویت نموده وبرآن استدلال مىکند. این رساله را درجواب رساله اى که یکى از فقها دراثبات قول به عدد نوشته،تالیفنموده وملتزم به رعایت اختصار درکلام شده است. ترتیب بیان مطالب عبارت است از:
الف) استدلال برقول مختار
۱. اجماع: وى حصول اجماع را قبل از مخالفت اصحاب حدیث مىداند ومخالفت آنهارا مستلزم خرق اجماع نمىداند و متذکر مىشود: لااعتبار بهذا الخلاف، سالفا کان ام حادثا متاخرا لان الخلاف انما یفید اذاوقع ممن بمثلهاعتبار فى الاجماع من اهل العلم و الفضل والدرایه و التحصیل، والذین خالفوا من اصحابنافى هذه المساله عدد یسیر(۲۸۷)
به هرحال سید درصدد تحصیل اجماع بر مىآید و آن را مهم ترین دلیل بر قولخویش قلمداد مىکند.
۲. سیره: مسلمانان از زمان پیامبر(ص) تابه حال درآغاز ماهها به رویت متوسل مىشده اندو به صحرا ومواضع باز مىرفته اند(۲۸۸).
۳. آیات: یسالونک عن اهله قل هى مواقیت للناس و الحج(بقره،آیه۱۸۹) هو الذى جعلکالشمس ضیا والقمر نورا وقدره منازل لتعلموا عدد السنین والحساب(یونس، آیه۵). مولف این دو آیه را نص برمطلوب خویش مىداند.
۴. اخبار: روایت نبوى را که اخبار آحاد است، به عنوان دلیل مطرح نموده واظهار مىدارد:اجمعت الامه على قبوله. (۲۸۹)
ب) مناقشه در ادله قائلین
مناقشه در ادله قائلین به عددسید ادله اصحاب عدد را که اعم از آیات و اخبار و قیاس و است متعرض شده، آنهارا مورد مناقشه و نقض قرار مى دهد و درمقام رد ادله و نیزمناقشه هاى آنها براثبات قول به رویت، به تفصیل سخن می راند.
۲. مساله فى حکم الباء فى قوله تعالى وامسحوا برووسکم نویسنده براین عقیده است که باء براى تبعیض استچون فعل امسحوا متعدى بدون حرف است، امادرمقابل این قول، عده ایباء را براى تاکید مىدانند. مولف مناقشه آنها را نقل کرده و شواهد دیدگاه خویش را عرضه مىگرداند آن گاهدر مقامجواب مخالفان با استفاده از مباحث و شواهد ادبى ولغوى، به تفصیلسخن مىراند. فایده این بحث ادبى، درکیفیت مسح سربروز مىکند چون قائلین به تاکید، مسح تمام سرراواجب مىشمارند و قائلین به تبعیض مسماى مسح را. این رساله حدود پنجصفحه است.
۳. مساله فى العمل مع السلطانبنا بر آنچه درابتداى رساله آمده، این کلمات را سید درمجلس وزیر سید ابو القاسم حسین بن على معرى (مغربى خ.ل.) درجمادى الاخر سال۴۱۵ قمرى فرموده است. ایشان سلطان را بردو قسم مىداند:محق عادل ومبطل ظالم. آن گاه مىفرماید: فالولایه من قبل السلطان المحق العادل لامساله عنها، لانها جائزه بل ربما کانتواجبه،اذاحتمها السلطان واوجب الاجابه الیها. (۲۹۰)
سپس درباب ولایت از طرف سلطان ظالم مطالبى را مطرح کرده، وآن ولایت رابراساس احکام پنج گانه تکلیفى تقسیم مىکند. درمورد جواز ولایت از سوى ظالم به خاطر برپا ساختن حق ورفع باطل و بهاستدلالپرداخته و مناقشه هایى را مطرح و جواب مىگوید. درمورد حسن یا قبح ولایت ازسوى ستمگران که یکى از مباحث مورد جدال دررساله اس ت، مولف ضمن بیان شواهدىاز تاریخ وسیره آن را قبیح ندانسته و قول کسانى را که مىگویند نفس این ولایت قبیح استچه براى احقاق حق باشد و چه غیر آن رد مىکند. این رساله درحدود نه صفحه و حاوى مطالب بسیار فنى ودقیق است.
۴. رساله عدم وجوب غسل الرجلین فى الطهارهآن را درجواب ابوالحسن على بن عیسى ربعى که مدعى بوده آیه فاغسلوا وجوهکم دال بروجوب شستن دو پا است تالیف نموده است. مولف با نقل قسمتى از کلام او جواب هاى خود را بعد از آن آورده است.دراین رساله ملتزم به ایجاز وخلاصه گویى گردیده و بحث مفصل تر را به کتاب مسائلالخلاف خویش، ارجاع داده است. درشرح حال ابوالحسن على بن على ربعى گفته اند: امام النحو، ابو الحسن على بن عیسى بن الفرج الربعى، لازم ابا سعید السیرا فى ببغداد وابا على السیرا فى ببغداد، وابا على الفارسى بشیراز، حتى بلغ الغایه وصنف شرحا للایضاح وشرحا لمختصر الجرمى، وتخرج به کبار، مات فى محرم سنه عشرین و اربعمائهوقد بلغ سنتین وتسعین سنه،وقیل: اصله من شیراز. مولده فى سنه ثمان وعشرین وثلاثمائه .(۲۹۱)
از آن جا که على بن عیسى، نحوى بزرگى بوده، مولف درنهایت دقت و مهارت به بحث با اوپرداخته و ادله لغوى و ادبى بسیارى مبنى برلزوم قرائت اقامه نمودهوکاکرلاجلککملا بهنصب و از اشعار، آیات و کلمات عرب براى استشهاد برمطلوب خویش استفاده نمودهاست. این رساله بیانگر مهارت هاى ادبى و لغوى سید در تبیین مسائل فقهى است وچگونگى تعامل ایشان با ظواهر آیات را بازگو مىکند.
۵. مساله فى المسح على الخفینبراساس آنچه درآغاز این رساله آمده، مساله اى است که ازخراسان براى سید فرستاده شده و درباره نظریه شیعه امامیه که برخلاف قول عامه،مسحبر خفین راجایز نمى دانند، از سید سوال کرده اند. مولف بعد از بیان ادله قول امامیه برعدم جواز مسح خفین، که مهم ترین آنها استدلال بهظاهر آیه یا ایهاالذین آمنوا اذا قمتم الى الصلاه،فاغسلوا وجوهکماست، به جوابمناقشات و نقضهاى احتمالى که براین دلیل وارد است،مى پردازد. درپایان نیز دلیل اجماع را مطرح مىکند و یادآور مىشود : وهى عندنا الفرقه المحقه التى فى جملتها الامام المعصوم وقولها حجه لایجوزالعدولعنها.
۶. مساله فى ارث الاولادنظریه اصحاب براین بوده که اولاد دختران و پسران سهم پدرانخود را ارث مىبرند. مولف درمقام نقض و مناقشه این قول، هفت مورد نقض برآن وارد مىنماید و نتیجهمىگیرد که اولاد اولادنوه ها ولو اولاد دختران مثل خود اولاد بوده و آیه یوصیکم اللّه فىاولادکم شامل آنها نیز مىشود. مولف براى اثبات این مطلب که بر فرزندان دختران مىتواناطلاق ولد کرد، به موارد متعددى ازعرف ولغت استشهاد مىنماید و آن را از آیه یوصیکماللّه استظهار مىکند. براساس این دیدگاه جز موارد مشابه درباب ارث مىتوان به احکام خمس و انساباشارهکرد که قول ایشان دراین صورت مستلزم نظریاتى برخلاف مشهور خواهد شد.
۷. مساله فى استلام الحجرمولف درصدد پاسخ به این شبهه برآمده که مى گوید: دراستلامحجر مخاطب دعاى امانتى ادیتها کیست و مستمع چه کسى است؟ ایشان ابتدا لفظ استلامرا توضیح داده،آن گاه غرض از استلام حجر و مشروعیت و استحباب آن را با تمسک بهاخبار و اقوال بیان نموده است. آن گاه دعاى فوق را شرح کرده و سوال مستشکل راپاسخ گفته است. این رساله مختصر حدود سه صفحه است.
۸. مساله فى نکاح المتعهدرآغاز رساله آمده است:مساله خرجت فى محرم سنه سبع وعشرین واربعمائه.
(۲۹۲) سبک تالیف رساله این گونه است که مولف اشکالات و نقض هاى عامه را بر نکاحمتعه مطرح نموده و به یک یک آنها پاسخ مىدهد. مثلا عامه اشکال کرده اند که نکاح متعه،فاسد است چون نکاحى است که طلاق درآن واقع نمىگردد. عمده مناقشات واستدلال هاى عامه برفساد نکاح متعه برپایه قیاس استوار بوده ومولفنیز درصدد رد این مبنا به طور عموم ودرخصوص این مساله مىباشد. حجم این رساله چهار صفحه است.
غیر موضوعات با مختلط هاى رساله
این رساله ها عبارتند از: المسائل الرسیه الاولى،المسائل الرسیه الثانیه،الرملیه، مسائل شتى،جوابات المسائل الرازیه، جوابات المسائلالطبریه. مجموع مسائل فقهى که دراین چند رساله آمده است،عبارتند از:
الرسیه الاولى، چاپ شده درالمجموعه الثانیه من رسائل الشریف المرتضى، ص۳۱۵۳۷۸.
۱.کیفیه رجوع العامى الى العالم.(المجموعه الثانیه،ص۳۲۰). درجواب این سوال و شبهه برآمده مىگوید:اگر مىگویى عقلا درکمال عقلمساوىاند، پس چرا به عامى مىگویید استفتا کند و او را درفروعات و مسائل دقیقاصول(اصول عقاید) ناتوان مىدانید؟مولف با بیان این مطلب که ان العامى لایجوز انیسوغ له العمل بفتیا العلماء، الا بعد ان یکون ممن قامت علیه الحجه بصحه الاستفتاءوالعلم بجوازه (۲۹۳) به ردمناقشه فوق پرداخته و آن را با استفاده از ادله عقلى وسمعىمردود اعلام مىکند.
۲. من یجب علیه الحج من قابل.(المجموعه الثانیه،ص۳۳۴). آیا قضاى حج بر کسى که رکنى از ارکان حج را عمدا ترک کرده یا قبل از عرفه جماع کرده وبراى حج واجب ومندوب است یا فقط در خصوص حج واجب است؟ مستشکل، مطلبرابه مساله اى جدلى الطرفین تبدیل نموده است.
۳. استحباب اعاده المنفرد صلاته جماعه. دراین مورد ابتدا آراى دیگر فرقه ها را مطرح کرده و بعد نتیجه گرفته که قول شیعه به جوازاعاده نماز فرادا به صورت جماعت منفرد نیست. آن گاه دلیل شیعه و ادله موافقان عامه رامطرح مىکند.
۴. حکم من فاتته صلاه غیر معینه.(المجموعه الثانیه،ص۳۴۹).
۵. حکم الواقع بعض صلاته قبل الوقت.(المجموعه الثانیه،ص۳۵۰).
۶. حکم صیام یوم الشک.(ص۳۵۲).
۷.احکام نیه فى صوم الشهر کله فى اوله.(ص۳۵۵).
۸. احکام النیه فى العباده.(ص ۳۶۰۳۵۶).
۹. حکم الماء النجس یتم کرا.(ص۳۶۱). عامه نسبت به قول امامیه مبنى بر اذا بلغ الماء قدر کر لم ینجسه شىء اشکالىمطرح نمودهاند و آن این است که اگر دو آب نجس غیر متغیر باشد که روى هم به اندازه کر باشند، اگرمخلوط شوند آیا نجسند، یا پاک؟ اگر پاک باشند، اختلاط چگونه باعث طهارت شده و اگرنجس باشند، با قول به عدم نجاست آب کر با عدمتغییر، منافات دارد. سید جواب مىدهد دراین مساله قول صحیح آن است که این آب بعد از اختلاط پاکاستچون رسیدن آب به اندازه کر مزیل احکام نجاست است. سید اختلاط دو آب و رسیدن آنها به اندازه کر را مستهلک و مکسر نجاست مىداند وفرقىبین وقوع نجاست قبل و بعد از رسیدن به حد کر نمىبیند.
۱۰. سجده قراءه العزائم فى الصلاه تجب بعد الفرا غ من الصلاه.(ص۳۶۲).
۱۱. حکم من علیه فائته فى وقت الاداء.(ص۳۶۳).
۱۲. حکم العاقد فى الاحرام.(ص۳۷۰). مستشکل درمورد دلیل قول طایفه امامیه به سقوط حکم شرعى از کسانى که جاهلبهحکمى باشند، از جمله کسى که در حال احرام باجهل به حکم، عقد نکاح کند،سوال نموده و از وجه این قول وتعارض آن با قول و اتفاق علما بر آن که جهلساقطنمىگردد مگر از کسى که متمکن از علم نباشد، پرسیده است. سید جهل متمکن از علم را معصیت مىداند.ولى مىفرماید: با این حال حکم شرعىبا جهل تغییر مىکند. آن گاه جواب صحت عقد نکاح درحال احرام با جهل به آن حکمراتوضیح مىدهد.
۱۳.مایجوز قتله من الحیوان الموذى.(ص۳۷۲).
۱۴. بر الوالدین الکافرین الفاسقین.(ص۳۷۴).
۱۵. حکم المنعم الکافر.(ص۳۷۵).
۱۶. الکافر اذا کانت له اعواض.(ص۳۷۶).
جوابات المسائل الرسیه الثانیه
۱. سقوط القضاء بعد الوقت عمن صلى تماما فى موضع القصر.(ص۳۸۳).
۲. جواز تجدید نیه الصوم بعد مضى شطر النهار.(ص۳۸۴).
۳. احکام الصلوات المفروضات.(ص۳۸۵). درضمن این مساله سید درخصوص حکم نماز طواف مىگوید: واما رکعتى الطواف، ففى وجوبها وانها فرض لایجوز الاخلال به، نظر والاقوى فىالنفسانها سنه موکده (۲۹۴)
۴. حکم اللاحن فى القراءه فى الصلاه. اشکال شده است : کسى که قرائت او منضبط نیست و رعایت اعراب و تلفظ را نمىکند،آیااو قارى است یا متکلم؟ مستشکل درهردو فرض نقضى وارد نموده و قضیه اىجدلى الطرفین بنا کرده است. مولف درمقام جواب ضمن بیان حکم عامه مردم و اعاجم به مجزى بودن نمازآنها، وجهصحت نماز لاحن را برشمرده است.
المسائل الرملیه
۱. حکم الطلاق بعد ارتفاع الدم وایلاء المراه.(ص۴۷).
۲. حکم الخلاف فى رویه الهلال(ص۴۸).
مسائل شتى
۱. صیغه البیع.(ص۳۱۹).
۲. الفاظ الطلاق.(ص۳۲۱).
۳. استمرار الصوم مع قصد المنافى له.(ص۳۲۲).
۴. اضافه الاولاد الى الجد اضافه حقیقیه. وى ابراز مىدارد: ولد البنت یضافون الى جدهم الى امهم اضافه حقیقیه، فمن وصى بمال لولدفاطمه(س)کان عاما فى اولاد بنیها واولاد بنتها والاسم یتناول الجمیع تناولا حقیقیا.
۵. تحدى (۲۹۵)د نسبه الاولاد الى الاباء.(ص۳۲۸).
۶. الفرق بین نجس العین ونجس الحکم.(ص۳۲۸).
۷. تنجس البئر ثم غور مائها.(ص۳۲۸).
جوابات المسائل الرازیه
۱. حرمه ا لفقاع عند الامامیه.(المجموعه الاولى،ص۹۹).
۲. حکم الزانى بذات البعل فى تزویجها.(المجموعه الاولى،ص۱۳۰). درجواب آن سید مىفرماید: اما اذا کانت ذات بعل لاتحل له ابدا،فاما اذا کانت غیر ذات بعل یحل تزویجهابعد اظهارتوبتها. (۲۹۶)
جوابات المسائل الطبریه: المجموعه الاولى
۱. اعتبار الرویه فى الشهور.(ص۱۵۷).
۲. سید با استناد به اجماع، آیات واخبار درماه ها، رویت را معتبر دانسته و قول به عدد را ردنموده است. ۲. حکم شرب الفقاع.(ص۱۶۰). درحکم به تحریم شرب فقاع براجماع امامیه اعتماد نموده و مىفرماید: ولیس ینبغى ان یعجب من تحریم شربه و هو غیر مسکر،لان التحریم غیر واقفعلىالاسکار،وانما هو بحسب ما یعلمه اللّه تعالى من الصلاح والفساد،الاترى انشربقلیل الخمر محرم وان لم یکن مسکرا. (۲۹۷)
پاره اى از رساله هاى فقهى سید غیر استدلالى است.صاحب کتاب ادب المرتضىمىگوید: این گونه سوالات یا براى دریافت نظر استدلالى سید درباره آن مساله بود یا بهقصد عمل بهمضمون و محتواى کلام، بى آن که دلیلى از وى بخواهند(مانند مسائل اهل میافارقین) ویابه انگیزه رد براو بود لیکن درشکل سوال هایى به همراه چیزهایى که پاسخ برآنها محالاست.(مانند مسائل تبانیه درپاسخ به سوالاتابوعبداللّه تبان، متکلم مغربى و مسائلموصلیه) یا به طور کلى براى تحریک وتعریض نسبت به برخى عقاید شیعه ومتکلمان(مانند مسائل تبانیه، مسائل موصلیه) بوده است.(۲۹۸) دراین جا به معرفى سه رساله فقهى غیر استدلالى سید مىپردازیم:
جوابات المسائل المیافارقیات
از سید(ره) خواسته اند بدون بیان دلیل، فتواى خویش رادرخصوص برخى مسائل ابراز دارد. رساله حاوى ۶۶ مساله است که جواب آنها معمولا مختصر مىباشد و در مسائلىکه فروعات زیادى دارد، جواب ها با تفکیک فروعات بیان شده است. درضمن اینمسائل،موضوعات غیر فقهى خصوصا اعتقادى و کلامى هم داخل شده است. برخى احکام و اقوال مهم و نادر عبارت است از: ۱.جواز وطى زن دردبر بدون منع کراهت.(المجموعه الاولى،ص۳۰۰). ۲. جواز وطى، قبل از غسل حیض و بعد از نقاء.(المجموعه الاولى،ص۳۰۵).
جوابات المسائل الواسطیات
رساله دربردارنده جواب هشت مساله فقهى به اختصار است. عنوان این مسائل عبارت است از:
۱.عدم نکاح الناصب والغلات.
۲. الصلاه فى ثوب ابریسم ممزوج.
۳.عده وفاه الذمى.
۴. المراه المتسامحه فى نفسها عن مراعاه الطلاق.
۵. لاحد للمستمتعات فى العدد.
۶. طلاق المضطر ثلاثا کم یعد.
۷. جواز التمتع للمستمتع بها قبل انقضاء العده.
اجوبه مسائل متفرقه
دربردارنده مسائل فقهى و غیر آن مىباشد که جواب مسائل فقهىمعمولا مختصر است و بعضى نیز حاوى اقوال فقهاى عامه مىباشد. عناوین مسائل فقهى عبارتند از:
۱.تفسیر قوله(ع):الولد للفراش و للعاهر الحجر.
۲. حکم اموال السلطان،ص۱۲۸.
۳. حکم المتصدق بالمال الحرام،ص۱۲۹.
۴. علم الوصى بساعه وفاته وعدمه،ص۱۳۰.
۵.حکم عباده ولد الزنا،ص۱۳۱. آثار فقهى سید مرتضىفتوایى: کتاب جمل العلم والعمل غیر استدلالىجوابات المسائلالمیافارقیاتاستفتایىجوابات المسائل الواسطیاتالف تالیفات فقهى محضدورهفقهى مقایسه اى(فقه الخلاف)استدلالىتکنگارىغیر مقایسه اى(فقه امامیه)استدلالىبتالیفات مختلط با دیگر موضوعات غیر استدلالى: جوابات المسائل الرملیه
بخش عربى
الحوالهحقیقتها و بعض مقوماتهاالقسم الاول
الشهید آیه اللّه السید محمد باقر الصدرتقریر: سماحه السید على رضا الحائرى
تقریر بحث سیدنا الشهید السعید آیه اللّه العظمى السید حمد باقر الصدر(قدس سره الشریف) القاه فى لیالى شهر رمضانسنه۱۳۹۰ه.
وقد عدد لها فى العروه عشرین فرعا او ما یقاربها، ونحن سوف لا نتعرض للفروعجمیعها بحسب تعدادها الترتیبى بحیث نذکر فرعا بعد آخر، بلننسق البحث فى ترتیب بحیث تتحفظ فیه الفروع و تنطبق علیه، و یتشکل هذا الترتیب فى فصول ثلاثه (۲۹۹) :
الفصل الاول: فى بیان حقیقه الحواله و تکییفها الفقهى والانحاء المتصوره لهذهالمعاوضه مع الموازنه فیه بین الفقه الجعفرى و سائر المذاهب الاسلامیه وغیر الاسلامیه، وهذا الفصل سوف یشکل القواعد الاساسیه لفقه الحواله بحیث ینطوىتحته ما یستنبط فى الحواله. الفصل الثانى: فى بیان مقومات الحواله و ارکانها، وهى ثلاثه:
ا) العقد المقوم للحواله.
ب) المتعاقدان اللذان یقعان طرفى الحواله.
ج) المال الذى یقع موضوعا للحواله. الفصل الثالث: فى بیان احکام الحواله و آثارها، فیه ثلاثه بحوث:
ا) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل معالمحال .
ب) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحال مع المحال علیه.
ج) فى احکامها و آثارها بلحاظ المحیل معالمحال علیه.
الفصل الاول فى بیان حقیقه الحواله و الانحاء المتصوره فیها و تحقیق هذا الفصل یتم بتقدیم امور ثلاثه:
الامر الاول: فى ان الدیون کلها تشتمل على احدى المرتبتین: الذمه و العهده، فلا بد من بیانمعنى الذمه و العهده، فنقول: ان الذمه و العهده من المفاهیم التى وضعها الفقه الاسلامى، فهما وعاءان اعتباریان من الاعتبارات العقلائیه یختلفان من حیث المظروف الذى یحتویانه، فانکانالمظروف امرا شخصیا و عینا خارجیه فظرفه العهده، ان کان امرا کلیا لا شخص له خارجا فظرفه الذمه، فالذمه: هو الوعاء الذى صاغه العقلاء و اعتبروه ظرفاللامورالکلیه، و العهده:هو الوعاء الذى صاغوه واعتبروه ظرفا للامور الجزئیه الشخصیه الخارجیه.