برای پیدایش حق شفعه ۵ شرط لازم است که در ماده ۸۰۸قانون مدنی آمده است؛ماده ۸۰۸: هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالث منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند.
شروط پیدایش حق شفعه
مال غیر منقول ۴ نوع است که حق شفعه فقط در دو نوع آن وجود دارد: در غیر منقول ذاتی زمین و غیرمنقول به واسطه عمل انسان؛ البته در غیر منقول به واسطه انسان زمانی حق شفعه به وجود می آید که بنا و درخت با زمین فروخته شود؛
ماده ۸۰۹: هرگاه بنا و درخت [ غیرمنقول به واسطه انسان بدون زمین فروخته شود حق شفعه نخواهد بود.
یک: مال قابل تقسیم باشد
حق شفعه فقط در مال غیر منقول قابل تقسیم به وجود می آید؛ منظور از قابل تقسیم یعنی مال قابل افراز باشد،
یعنی اگر مالی قابل افراز نباشد حق شفعه در آن نیست: مانند آپارتمان، چرا که آپارتمان قابل تقسیم نیست؛
دو: مال مشاع باشد
در ایجاد حق شفعه مهم نیست که سهم هر کدام در مال چقدر است، مهم مشاع بودن و شراکت دونفره بودن آنهاست. البته این شرط یک استثناء دارد: ماده ۸۱۰ ق.م؛
در وضع کنونی ما،افراز» با اداره ثبت است: برای این که بدانیم مالی قابل افراز می باشد یا نه باید از اداره ثبت استعلام گرفت.
ماده ۸۱۰: اگر ملک دو نفر در ممر [محل عبور و مرور یا مجرا (محل جریان چیزی] مشترک باشد و یکی از آنها ملک [نه حصه خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری [صاحب ملک مجاور حق شفعه دارد، اگرچه در خود ملک مشاعا شریک نباشد؛ ولی اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه ندارد.
سه: شرکاء دو نفر باشند؛
مال غیرمنقول باید مشاع بین دو نفر باشد؛ ملاک دو نفر بودن زمانی است که شریک حصه خود را می فروشد، یعنی هنگامی که بیع انجام می شود باید شرکا دو نفر باشند؛
چهار: انتقال حصه(سهم) در قالب بیع باشد؛
حق شفعه فقط زمانی به وجود می آید که یکی از دو شریک سهم خود را در قالب بیع به دیگری انتقال داده باشد ولا غیر
ماده ۸۱۱: اگر حصه یکی از دو شریک وقف باشد، [و شریک دیگر حصه خود را بفروشد] متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ندارد.هر گاه وقف [در موارد مجاز ] سهم خود را بفروشد، طلق حق شفعه دارد.
نحوه اجرای حق شفعه
ماده ۸۱۲: اگر مبیع متعدد بوده اما بیع واحد بوده و بعض آن قابل شفعه و بعض دیگر قابل شفعه نباشد، حق شفعه را می توان نسبت به بعضی که قابل شفعه است به قدر حصه آن بعض از ثمن اجرا نمود. در فرض این ماده خریدار خیار تبعض صفقه دارد؛ با این توضیح که هرگاه شفیع اخذ به شفعه کند، خریدار می تواند نسبت به آن قسمت از مبیع که اخذ شفعه در آن نبوده تبعیض کند و معامله را فسخ کند.
بیع فاسد
از آنجایی که اخذ به شفعه فرع بر بیع است، هر گاه بیع فاسد باشد اثری هم بر آن مترتب نیست؛ در حقیقت بیع فاسد، بیع نیست که در آن حق شفعه وجود داشته باشد.
ماده ۸۱۳: در بیع فاسد حق شفعه نیست.
عدم امکان تبعیض در تملک
اخذ به شفعه ایقاعی معوض است:
از آنجایی که در امور معوض امکان تبعیض وجود ندارد، در اینجا نیز شفیع نمی تواند بخشی از سهم خود را بگیرد. یعنی اجرای حق، یا باید نسبت به تمام مبیع باشد یا هیچ
– منظور قبل از بیع تا زمان انعقاد بیع است – اما بعد از بیع، دیگر مهم نیست شرکا چند نفر باشند. – مهم نیست شریک چه مقدار از سهم خود را بفروشد، چه همه آن را بفروشد و چه بخشی از آن – در هر دو صورت، شریک دیگر، حق شفعه دارد.
حقوق مدنی؛ بر اساس آموزه های دکتر کاتوزیان، دکتر شهبازی و دکتر برادران؛ داود بلدی ماده ۸۱۵: حق شفعه را نمی توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود؛ صاحب حق مزبور یا باید از آن صرف نظر کند یا نسبت به تمام مبیع اجرا نماید.
توجه: در امور غیر معوض (مجانی امکان تبعیض وجود دارد؛ مثل موصی له می تواند قسمتی از موصی به را قبول نکند.
اثر اخذ به شفعه در ابطال معاملات
ماده ۸۱۶: اخذ به شفعه، هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می نماید.
سه نکته مهم و کاربردی در حق شفعه
نکته اول: منشأ ایجاد حق شفعه بیع است؛ یعنی سبب انتقال نخست باید بیع باشد و هرگاه سبب انتقال نخست بیع بوده و قبل از «اخذ به شفعه»، معاملات متعددی بر روی مال انجام بشود و یا به اسبابی غیر از بیع مال به دیگری منتقل بشود، چنین انتقالاتی صحیح هستند اما در حق شفیع مؤثر و قابل استناد نیست؛ و شفیع می تواند به هر کدام که بخواهد رجوع کند و مال را تملک کند؛| به این صورت که: شفیع به هر کدام که رجوع کند، در همان لحظه تمام انتقالات بعد از آن به هم می خورند و اگر شفیع سراغ آخرین نفر برود هیچ انتقالی منحل نمی شود.
نکته دوم: هم چنان می تواند هر گاه قبل از «اخذ به شفعه»، بیع اقاله بشود، اقاله در مقابل شفیع قابل استناد نیست و اوبا دادن ثمن، حصه مبیعه را تملک کند.
نکته سوم: هرگاه قبل از «اخذ به شفعه»، بیع، با یکی از خیارات، فسخ بشود، دو حالت متصور است؛
ماده- ماده ۸۳۲ ق.م: موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از موصی به قبول کند؛ در این صورت وصیت نسبت به قسمتی که قبول شده صحیح و نسبت به قسمت دیگر باطل می شود [است] به مانند اقاله و یا هر عقد دیگری.
ماده ۸۱۴: خیاری بودن بیع مانع از اخذ به شفعه نیست.
ضمان درک
ضمان درک فقط در جایی پیش می آید که بیعی فضولی انجام شده باشد؛
ماده ۸۱۷: در مقابل شریکی که به حق شفعه تملک می کند مشتری ضامن درک است نه بایع [بایع فضولی، لیکن اگر در موقع اخذ به شفعه مورد شفعه هنوز به تصرف مشتری داده نشده باشد، شفیع حق رجوع به مشتری نخواهد داشت.
بند نخست ماده ۸۱۷ ق.م. أضمان درک در شفعه
هرگاه بیع فضولی بر حصه یکی از دو شریک انجام شده باشد و شریک دیگر به خیال این که حق شفعه دارد،اخذ به شفعه بکند و شریکی که سهم او به فضولی فروخته شده است، معامله فضولی را تنفیذ نکند آرد کند)، شفیع [که در واقع شفیع نبوده است باید بابت ثمنی که به مشتری داده است به خود مشتری مراجعه کند؛ و مشتری نیز باید به بایع فضول رجوع کند.
ماده ۸۲۰: هرگاه معلوم شود که مبیع حین البیع معیوب بوده و مشتری ارش گرفته است، شفیع در موقع اخذ به شفعه مقدار ارش را از ثمن کسر می گذارد. حقوق مشتری در مقابل بایع [بایع فضولی راجع به درک مبیع همان است که در ضمن عقد بیع مذکور شده است.
بند دوم ماده ۸۱۷ ق.م. (تسلیم مبیع]:
قبل از این که شریک حصه مبیعه را به مشتری بدهد، شفیع حق رجوع به مشتری و مجبور کردن وی را ندارد؛
و باید برای تملک حصه مبیعه به شریک فروشنده رجوع کند.
– ماده ۳۶۴ ق.م: در بیع خیاری آبیع با شرط خیار مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) انتقال از حین حصول شرط [قبض ] است نه از حین وقوع بیع [ایجاب و قبول ].
– بیع باطل – شفعه هم باطل. – در اینجا هر کس به هر کسی پول داده باشد، باید برود از همان کس پس بگیرد.
