دیه جزء ما ترک متوفی است در نتیجه مهریه زوجه متوفی از محل دیه قابل پرداخت میباشد

در صورتی که متوفی در اثر تصادف فوت نماید و زوجه مهریه خود را مطالبه نماید، اما متوفی مالی نداشته باشد، آیا می‌توان از دیه مذکور مهریه زوجه را پرداخت نمود؟

+نظریه شماره ۳۸۷۹/۷ - ۱۳۸۶/۶/۱۲ اداره کل حقوقی قوه قضاییه

+مطابق ماده ۸۶۷ قانون مدنی ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می‌کند و حسب ماده ۸۶۸ همان قانون مالکیت ورثه نسبت به ترکه محقق نمی‌شود، مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته و ماده ۸۶۹ قانون مذکور حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود، از جمله دیون و واجبات مالی متوفی دانسته است و چون مهریه از حقوق ممتازه است و از طرفی دیه نیز جزء ماترک متوفی است. لذا قبلاً باید مهریه زوجه از دیه دریافتی پرداخت و سپس حق مادر متوفی از همان محل اداء شود.

تشریفات قانونی تقاضای طلاق غیابی

طلاق به معنای منحل شدن ازدواج دایم با شرایط و تشریفات خاص است؛ بنابراین طلاق، ویژه‌ ازدواج دایم است و پایان یافتن ازدواج موقت (صیغه در اصطلاح عموم جامعه) به روش‌های دیگری انجام می‌شود.

طلاق اصولاً یک عمل حقوقی یک‌جانبه از سوی مرد است. اگر چه او می‌تواند همسر یا نماینده قانونی خود یا دیگری را به عنوان وکیل در طلاق انتخاب کند یا اینکه علی‌رغم مخالفت مرد با طلاق دادن همسرش در شرایطی خاص، دادگاه خانواده با درخواست زوجه، حکم الزام مرد به طلاق دادن زوجه‌اش را صادر می‌‌کند.

برای آشنایی با طلاق غیابی باید مفهوم حکم غیابی را نیز بدانیم. اگر دادخواستی علیه شخصی داده شود و کسی که علیه او خواسته مطرح شده است، ابلاغیه وقت رسیدگی دادگاه را شخصا تحویل نگرفته باشد و به تعبیر حقوقی به او «ابلاغ واقعی» نشده باشد یا اینکه در جلسات دادگاه حاضر نشود و لایحه‌ای نیز در خصوص ماهیت موضوع نفرستاده باشد، درصورتی‌که محکوم شود، رأی صادره غیابی است و این حکم، ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ در همان شعبه قابل واخواهی و رسیدگی مجدد است. چنین شخصی می‌تواند در مدت مذکور از دادگاه صادرکننده حکم غیابی با ذکر دلیل، تقاضای رسیدگی مجدد کند. برای طلاق به صورت غیابی نیز ترتیب به همین شکل است بنابراین اگر وقت رسیدگی به خوانده ابلاغ واقعی نشده باشد و در دادگاه نیز حضور نیابد و لایحه نداده باشد، حکم طلاق صادره، غیابی است.

   طلاق غیابی از سوی زوج

به گزارش مهداد، در قانون مدنی به پیروی از فقه، حق طلاق اصولا در اختیار مرد است و به موجب ماده ۱۱۳۳ این قانون، مرد می‌تواند با مراجعه به دادگاه، چه زن در دادگاه حاضر شود و چه نشود، طلاق همسرش را تقاضا کند البته او باید قبل از اجرای صیغه طلاق، حقوق قانونی همسرش را پرداخت کند. این در حالی است که اگر زن در دادگاه حضور نیابد و لایحه ندهد، حکم راجع به طلاق، غیابی است و زوجه ظرف ۲۰ روز حق واخواهی دارد. در این حالت، امکان صدور رای طلاق به درخواست مرد وجود دارد اما برای ثبت طلاق، مرد باید حق و حقوق مسلم زن مثل مهریه را بپردازد و این موضوع در رای دادگاه درج می‌شود. اما به استناد ماده ۱۶ آیین‌نامه اجرایی قانون حمایت خانواده که در سال ۱۳۹۳ ابلاغ شده،‌ ممکن است به لحاظ عدم حضور زوجه، دادگاه حکمی راجع‌ به سایر حقوق مالی احتمالی زوجه مثل نفقه، جهیزیه و اجرت‌المثل صادر نکند و این موضوعات مفتوح باقی بماند.

   طلاق غیابی از سوی زوجه

اگر دادخواست طلاق از طرف زن باشد و دلیل موجه طلاق را هم داشته باشد و زوج با وجود ابلاغ، در دادگاه حضور نیابد و لایحه نیز نفرستد یا ابلاغیه به خود شخص زوج داده نشود، رای دادگاه غیابی محسوب می‌شود. چند حالت را می‌توان برای درخواست طلاق از سوی زوجه متصور شد:

1- خودداری یا عدم توانایی شوهر در دادن نفقه: طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی، اگر شوهر از دادن نفقه خودداری کند یا توانایی مالی پرداخت نفقه را نداشته باشد و دادگاه نتواند او را ملزم به اجرای حکم و دادن نفقه کند، زن می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند. در این ‌صورت، دادگاه شوهر را مجبور به طلاق می‌کند و اگر شوهر از آن خودداری کند و زن را طلاق ندهد، نماینده دادگاه به‌جای شوهر اقدام به طلاق و امضای سند آن خواهد کرد. در حالت دوم یعنی طلاق زن توسط قاضی، درصورتی ‌که شوهر در داگاه حضور نیابد و لایحه ندهد یا ابلاغ به او واقعی نباشد، رای غیابی خواهد بود.

2- عسر و حرج: طبق ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، اگر ادامه زندگی مشترک موجب عسر و حرج زن باشد، می‌تواند با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج در دادگاه اثبات شود، دادگاه می‌تواند شوهر را مجبور به طلاق کند و درصورتی‌که اجبار میسر نباشد، زن با اجازه دادگاه طلاق می‌گیرد. منظور از عسر و حرج در این ماده آن است که وضعیتی به وجود آید که زندگی را برای زن با سختی و مشقت همراه کند و تحمل آن برایش مشکل باشد؛ همچون در موارد اعتیاد شوهر به مواد مخدر، محکومیت به حبس به مدت ۵ سال یا بیشتر، آزار و اذیت و بدخلقی مستمر شوهر نسبت به زن به‌گونه‌ای که نتواند تحمل کند و … . هم اگر دادگاه در غیبت شوهر یا عدم ابلاغ واقعی وقت رسیدگی به او حکم طلاق را صادر کند، رای غیابی خواهد بود.

3- مطابق ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، هرگاه کسی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند با حکم دادگاه، طلاق بگیرد. دادگاه زمانی حکم طلاق را صادر می‌کند که پس از دریافت درخواست طلاق از سوی زن، در یکی از روزنامه‌های محل و یکی از روزنامه‌های کثیر‌الانتشار تهران، سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله‌ یک ماه آگهی شود و نیز اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند، دعوت کند که اخبار خود را به اطلاع دادگاه برسانند. پس از گذشت یک سال از تاریخ انتشار نخستین آگهی، اگر زنده بودن فرد غایب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق را صادر می‌کند بنابراین مجموعا باید حداقل پنج سال از تاریخ آخرین خبر از شخص غایب بگذرد. در غیر این صورت، دادگاه به علت غیبت شوهر، حکم را صادر نمی‌کند. بعد از طلاق، زن باید عده وفات نگه دارد؛ یعنی به مدت چهار ماه و 10 روز از شوهر کردن خودداری کند. اگر در این مدت شخص غایب بازگردد، می‌تواند درصورت تمایل، اثر طلاق را از بین ببرد و به ازدواج خود ادامه دهد اما اگر بعد از سپری شدن مدت عده برگردد، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد. در طلاق از غایب مفقود‌الاثر از لحاظ تشریفات رسیدگی، زن باید به عنوان خواهان به دلیل عدم اطلاع او از نشانی همسرش، در دادخواست طلاق همسرش را مجهول‌المکان معرفی کند اما الزاماً به استناد تبصره ماده ۸ قانون حمایت خانواده باید آخرین اقامتگاه او را به دادگاه اعلام کند.

4- وکالت زن در طلاق: ممکن است شوهر در ضمن عقد نکاح، به زن وکالت برای طلاق داده باشد که در صورت تحقق بعضی امور یا حتی مطلق و در هر شرایطی، بتواند از طرف شوهر، خود را طلاق بدهد. در این حالت هم اگر شوهر در دادگاه حضور نیابد یا لایحه نفرستد یا ابلاغیه را شخصا دریافت نکرده باشد، حکم طلاق غیابی خواهد کرد.

ذکر این موضوع ضروری است که رای دادگاه در‌خصوص درخواست طلاق از ناحیه زوج، گواهی عدم امکان سازش نام دارد و مهلت اعتبار آن سه ماه است اما رای دادگاه در خصوص پذیرش درخواست طلاق از ناحیه زوجه حکم طلاق نام دارد و مدت اعتبارش 6 ماه است.

منبع : روزنامه حمایت

حقوق‌مدنی =اشتباه

در موارد زیر اشتباه باعث بطلان معامله می شود که عبارت اند از :

۱. اشتباه در وجود علت تعهد
۲. اشتباه در نوع عقد
۳. اشتباه در هویت موضوع عقد
۴. اشتباه در صورت عرفیه موضوع معامله
۵. .اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله، درصورتی که شخصیت او علت عمده عقد باشد،ماده ۲۰۱ق.م

اشتباه‌در‌وجود‌علت‌تعهد
علت تعهد یا جهت تعهد امری است نوعی (نوعی در برابر شخصی بودن)که منظور مستقیم متعهد بوده و او را به تعهد وا داشته مثالْ شخصی به تصور اینکه مسوول پرداخت خسارت است مبلغی را پرداخت می کند بعد آشکار میشود شخص دیگری مسوول بوده؛ در این مورد معامله به لحاظ اشتباه در وجود علت تعهد باطل است.

اشتباه‌درنوع‌عقد
مثال اگر یکی از طرفین معامله قصد فروش داشته باشد و منظور طرف دیگر بخشش باشد.(باطل)

اشتباه‌درهویت‌موضوع‌عقد
 چنانکه مقصود بایع فروش کتاب حقوق جزا باشد و منظور مشتری خرید
کتاب آیین دادرسی کیفری . (باطل)

اشتباه‌درصورت‌عرفیه‌موضوع‌معامله
 منظور آن است که مورد مقصود خرید و آنچه معامله شده در عرف دو چیز متمایز باشد مثال خرید کفش مردانه به جای زنانه یا لیوان نو به جای عتیقه.

ماده ۲۰۰ق.م: "اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد."

نکته
عدم نفوذ در این ماده به معنای همان بطلا ن است.

اشتباه‌درهویت‌جسمی‌یااوصاف‌اساسی‌شخص‌طرف‌معامله‌درصورتیکه‌شخصیت‌او‌علت‌عمده‌عقد‌باشد

ماده۲۰۱ق.م
《اشتباه در شخص طرف به صحّت معامله خللی وارد نمی آورد، مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده ی عقد باشد.》(بطلان)

تلف کردن و از بین بردن اموال دیگران

+هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کندضامن نقص قیمت آن مال است.

*اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا ماید واگر ممکن نباشد باید از عهده‌ی قیمت برآید.

*اگر کسی حیوان متعلق به غیر را بدون اذن صاحب آن بکشد، باید تفاوت قیمت زنده و کشته‌ ی آن را بدهد و اگر کشته‌ی آن قیمت نداشته باشد، باید تمام قیمت حیوان را بدهد ولیکن اگر برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند، ضامن نیست.

تفاوت قولنامه و بیع‌نامه چیست؟

در این مورد چیزی در قانون پیش‌بینی نشده است اما می‌توان به تفاوت این دو از مواد مختلف قانون که در مورد آنها به صورت جدا مقرر شده پی برد. به طور مثال در ماده 10 قانون مدنی آمده است که قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

*هم‌چنین ماده 22 قانون ثبت می‌گوید؛ همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی به وسیله ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت.

*در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می‌شود که وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‌الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.

کفالت و قرار وثیقه و آشنایی با قوانین حقوقی درباره آن ها در ایران

کفالت یک عقد مثل اجاره و بیع است که مقررات آن در قانون مدنی بیان شده؛ اما این عقد ارتباط زیادی با رسیدگی به جرائم پیدا می‌کند و در دادگاه‌های کیفری بسیار مورد استفاده قرار می‌گیرد. یکی از کسانی که نیاز به ضامن پیدا می‌کنند، متهمانی هستند که پرونده آنها در دادگاه کیفری بررسی می‌شود.مقامات قضایی برای اینکه بتوانند هر زمان که لازم بود به متهم دسترسی داشته باشند، قرارکفالت صادر می‌کنند و از متهم می‌خواهند که شخصی را به عنوان کفیل معرفی کند. گاهی در عرف عموم جامعه، به اشتباه به جای کفیل لفظ ضامن را برای چنین شخصی به کار می‌برند.

مشخصات کفیل

کفالت هر کسی در دادگاه‌ها پذیرفته نمی‌شود. اعتبار کفیل باید به تشخیص مقام قضایی صادرکننده قرار برسد و پرداخت مبلغ کفالت محل تردید نباشد. در پرونده‌ای که مثال زده شد، مقام قضایی برای اطمینان از اعتبار کفیل فیش حقوقی او را تقاضا کرده است. بنابراین معمولا با کارت شناسایی و فیش حقوقی اشخاصی که کارمند یا مستخدم اداره‌های دولتی و شرکت‌های خصوصی هستند یا با پروانه کسب، سند مالکیت اتومبیل یا خانه، کارت بازرگانی و امثال آن اعتبار کفیل احراز می‌شود. حتی قاضی می‌تواند اعتبار کفیل را از طریق پاسگاه انتظامی و تحقیق از مطلعان به دست آورد.

مبلغ کفالت

تعیین مبلغ وجه‌الکفاله بستگی به شرایط پرونده دارد. در پرونده مطروحه که مربوط به آسیب بدنی غیرعمدی است قاضی با توجه به میزان مجازات قانونی عمل ارتکابی و خسارات وارده به شاکی و سایر علل و عوامل موثر مانند شخصیت متهم سابقه و وضعیت جسمی او در مورد میزان مبلغ ریالی وجه‌الکفاله تصمیم می‌گیرد. در هر صورت مبلغ ریالی قرار تامین کفالت از خسارت‌هایی که به مدعی خصوصی یا شاکی وارد شده است، کمتر نخواهد بود.

تکالیف کفیل

اگر برای کفالت از شخصی در دادگاه حاضر شدید، اطلاع داشته باشید که تکالیف سختی را پذیرفته‌اید که اگر در انجام آن ناتوان باشید، پیامدهای مالی برای شما خواهد داشت. پس از صدور قرار قبولی توسط قاضی و امضای آن توسط کفیل و قاضی، با درخواست کفیل رونوشت این تفاهم‌نامه به کفیل داده می‌شود.

اگر متهم در مواقعی که حضورش نزد قاضی ضروری است، برای مثال بازپرس او را برای تفهیم مفاد گزارش پلیس یا تحقیقات محلی یا نظریه کارشناس یا مواجهه حضوری  احضار کند باید به موقع حاضر شود. البته باید توجه داشت که ممکن است در جریان رسیدگی به پرونده، چه در دادسرا و چه در دادگاه، بارها متهم احضار شود و هر بار حضورش ضروری باشد، کفیل نمی‌تواند با استناد به اینکه متهم یک مرتبه نزد قاضی حاضر شده از خودش رفع مسئولیت کند. اگر کفیل در میانه راه از ادامه این تکلیف پشیمان شد، پرونده در هر مرحله‌ای که باشد، می‌تواند با معرفی و تحویل متهم از قاضی رسیدگی‌کننده به پرونده درخواست رفع مسئولیت کند؛ در غیر این صورت کفالت تا زمانی ادامه پیدا خواهد کرد که متهم از اتهام وارده تبرئه یا پرونده مختومه یا اینکه متهم محکوم و اجرای حکم محکومیت وی آغاز شود.

بنابراین موارد برائت کفیل به این شرح است:

• معرفی به موقع کفیل: در زمان و مکان خاصی که قرار بوده مکفول را معرفی کند.
• حضور به موقع مکفول: اگر مکفول شخصا حاضر شود کفیل نیز بری می‌شود.
• برائت ذمه مکفول: اگر ذمه مکفول که موجب کفالت شده است به نحوی بری ‌شود، کفیل نیز بری می‌شود.
• انصراف مکفول‌له از تعهد کفیل: ‌به هر دلیلی اگر مکفول‌له تعهد کفیل را نخواهد، کفیل بری می‌شود.
• انتقال حق مکفول‌له: اگر دین و طلب مکفول‌له به دیگری منتقل شود؛ مثلا کسی دین مدیون را ضمانت کند و در نتیجه دین منتقل شود، جایی برای کفالت باقی نمی‌ماند.
• فوت مکفول: کفیل متعهد به حاضر کردن مکفول است و اگرمکفول بمیرد دیگر امکانی برای اجرای تعهد باقی نمی‌ماند و چنانچه دین مکفول‌له بدون پرداخت بماند، کفیل مسئولیتی ندارد

زمان پرداخت وجه الکفاله

در صورت فرار متهم یا دسترسی نداشتن به او در مواردی که حضور متهم ضروری تشخیص داده شود، کفیل ملزم به پرداخت وجه‌الکفاله خواهد بود. با این توضیح که به کفیل اخطار می‌شود ظرف مدت ۲۰ روز متهم را تسلیم کند. در صورت ابلاغ واقعی اخطاریه و عدم تسلیم، به دستور رئیس حوزه‌ قضایی وجه‌الکفاله اخذ می‌شود. خواستن متهم از کفیل جز موردی که حضور او برای تحقیقات یا محاکمه یا اجرای حکم ضرورت دارد، ممنوع است. در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله، کفیل می‌تواند مثل متهم و وثیقه‌گذار در مهلت مقرر به دادگاه تجدید نظر شکایت کند که این مهلت ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ دستور رییس حوزه‌ قضایی است.

بنابراین،کفیل با کفالت از مکفول مسئولیت‌های سنگینی را قبول می‌کند که انجام ندادن آن ممکن است به ضبط وجه‌الکفاله منتهی شود. البته باید این را هم گفت که اگر متهم با عذر موجه نزد قاضی حاضر نشود برای مثال همسر متهم فوت کرده یا در توقیف بوده یا اینکه به واسطه حوادث قهری نتوانسته نزد قاضی حاضر شود، کفیل مسئولیتی ندارد .

وثیقه یا قراروثیقه مبلغ مالی یا دارایی غیرمنقولی است که در ازای شرطی نزد طرف قرارداد یا دادگاه می‌گذارند. معنای لغوی وثیقه «استوار»، «آنچه بدان اعتماد شود» و «محکم کاری» است. به عبارت دیگر آزادی فرد بازداشتی با تامین قرار وثیقه به این معناست که متهم تا زمان تشکیل دادگاه در خارج از زندان خواهد بود، اما در زمان تشکیل دادگاه باید پاسخگوی اتهامات باشد و در صورت مجرم شناخته شدن و محکومیت به زندان، دوباره به زندان برگردد. معمولاً برای آزادسازی مشروط فرد زندانی مبلغی متناسب به میزان جرم و اهمیت پرونده وی صادر می‌گردد که این مبلغ و محدودیت‌های آزادی فرد را قاضی پرونده مشخص می‌کند.

مطابق ماده 734 قانون مدنی: کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند. متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می گویند.
مطابق ماده 684 قانون مدنی: عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.
مطابق ماده 656 قانون مدنی: وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.

وکالت حق طلاق به زوجه

طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و شرع، طلاق به دست مرد است اما مرد می تواند اجرای حق خود در طلاق را به همسرش یا هر شخص دیگری وکالت دهد این وکالت در طلاق یا همان حق طلاق به دو صورت است:

یکی این که به صورت شرط ضمن عقد در سند نکاحیه نوشته شود.
دوم این که زوج (مرد) به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجعه می کند و وکالت در طلاق به همسرش یا دیگری بدهد اگر زوج خارج از کشور باشد می تواند به سفارت یا کنسولگری ایران مراجعه کند و وکالت در طلاق را به هر کس که تمایل داشته باشد اعطا کند. اما مورد شایع این است که مرد به همسرش وکالت در طلاق می دهد ولی همانطور که گفته شد زوج می تواند این وکالت در طلاق را به هر کس که بخواهد فرضا پدرش یا دوستش واگذار کند.
آنچه که در وکالت در طلاق (حق طلاق) اهمیت دارد حدود اختیارات است. به عنوان مثال مرد می تواند از سردفتر بخواهد که در وکالت قید کند طلاق در قبال بذل (بخشیدن) تمام مهریه باشد و یا نه می تواند وکالت در طلاق را با بذل هر مقدار از مهریه یا غیر آن قرار دهد. لذا در خصوص این پرسش که آیا با وکالت در طلاق امکان گرفتن مهریه وجود دارد؟ باید گفت که بستگی به حدود اختیارات وکیل دروکالت در طلاق دارد.
وکالت در طلاق اگر در ضمن عقد نکاح (سند ازدواج) شده باشد غیر قابل عزل از جانب مرد می باشد و اگر اعطای وکالت در طلاق در دفترخانه داده شده باشد می تواند بلا عزل و یا قابل عزل و یا مدت دار باشد که همه این موارد بستگی به مرد دارد که چه نوع وکالت در طلاقی بخواهد اعطا کند.

نکات مربوط به فروش سرقفلی یک ملک

*اطلاع به مالک در صورت عدم وجود حق انتقال به غیر. در مواقعی که قصد دارید سرقفلی ملکی را که خریداری کرده اید یا حق کسب و پیشه‌ای که برای شما حاصل شده است را واگذار کنید شایسته است این موضوع را رسماً با اظهارنامه به اطلاع مالک ملک برسانید تا در صورت تمایل با وی وارد معامله شوید.

-اخذ مجوز انتقال از مالک در صورت عدم رضایت. در صورتی که مالک راضی به انتقال ملک نباشد مالک سرقفلی (مستاجر) می‌تواند با مراجعه به دادگاه و اخذ مجوز انتقال، بصورت قانونی نسبت به انتقال سرقفلی (حق کسب و پیشه) اقدام نماید.
-در صورت وجود حق انتقال. در صورتی که مالک سرقفلی حق انتقال به غیر را داشته باشد لازم است توجه کند که آیا مدت اجاره اش منقضی شده یا خیر؟
+ در صورت انقضاء مدت، بهتر است بدواً از طریق مراجع قضایی علیه مالک، دعوی الزام به تنظیم اجاره نامه مطرح کرده و سپس مبادرت به انتقال ملک کند. لازم به توضیح است که انتقال علی رغم اتمام مدت نیز با توجه به عدم اهمیت مدت قرارداد در قانون روابط موجر و مستاجر ۵۶ صحیح است لیکن با توجه به برخی اختلاف نظر‌های موجود، انجام پیشنهاد اخیر شایسته‌تر خواهد بود.

انواع سند سرقفلی

/سرقفلی با سند عادی: در میان کسبه و بازاریان یکی از راه‌های انتقال سر قفلی با سند عادی است. با این توضیح که اشخاصی که ملکی را با سند عادی اجاره کرده اند یا اجاره نامه‌ای در بین نبوده و به طور شفاهی اقدام به اجاره ملک کرده اند با تمایل به واگذاری حقوق حاصله خود با سند عادی اقدام به واگذاری حقوق خود می‌کنند یا برخی مالکان ابتدا به ساکن سرقفلی ملک خود را با سند عادی انتقال می‌دهند.

/ سند رسمی: اشخاصی که سند اجاره آن‌ها رسمی است  حقوق حاصل از اجاره نامه (حق کسب و پیشه) خود را در قالب سند صلح و یا سند رسمی به مستاجر دیگر انتقال می‌دهند.

انتقال سندسرقفلی و شرایط آن

*انتقال سر قفلی به این منظور است که فرد دیگری غیر از مالک سرقفلی عملاً و از محل سرقفلی استفاده نماید و در آنجا مشغول کسب وکار شود.

* اختیاری: سرقفلی یک ملک، گاهی اختیاری و با میل و رغبت مالک سرقفلی به فرد دیگری منتقل می‌شود که ممکن است با سند عادی باشد یا سند رسمی.

* قهری: انتقال قهری به این صورت است که شخصی فوت می‌کند و حقوق حاصل از اجاره (حق کسب و پیشه) به ورثه شخص منتقل می‌شود.

*  قضایی: وقتی از طرف مقام قضایی حکم به انتقال سرقفلی ملک داده می‌شود در این صورت انتقال قضایی خواهد بود.

+هنگامی که سند سرقفلی عادی است و حق انتقال در آن قید شده باشد صاحب سرقفلی می‌تواند سرقفلی ملک را منتقل کند مشروط به اینکه انتقال جدید با سند رسمی باشد. به عبارت دیگر حتی با وجود حق انتقال، مالک سرقفلی (حق کسب و پیشه) نمی‌تواند با سند عادی سر قفلی را منتقل کند.

مزایای یک قرارداد تخصصی و حرفه ای عبارتست از:

• پیشگیری از دعوا
• جلوگیری از باخت در دعوا
• جلوگیری از طولانی شدن رسیدگی به دعوا در دادگاه
• جلوگیری از اختلاف نظرهای رایج در محاکم
• جلوگیری از تحمیل هزینه های دادرسی سنگین
• جلوگیری از رسیدگی های طولانی و فراسایشی و اعصاب خوردکن در دادگاه ها
• جلوگیری از نفوذ در تصمیم گیری های قضایی احتمالی
• وجود ابزارهای قانونی برای الزام طرف قرارداد جهت اجرای تعهدات قراردادی
• کاهش قابل توجه ریسک های اقتصادی و افزایش یا کاهش قیمت ها
• تنظیم و حفظ روابط قراردادی به شکل مسالمت آمیز و بدون ابهام
• پیش بینی وقایع و ترتیب حل اختلافات به نحو قانونی با کمترین هزینه و کوتاه ترین مدت
• و بسیاری مزایا و منافع دیگر که بدون تنظیم قرارداد حرفه ای عرگز میسر نخواهد بود.

نکته ای مهم در خصوص انجام قرارداد بااشخاص حقوقی :

اشخاص حقوقی صرفا در چارچوب موضوع مندرج در اساسنامه خود می توانند اقدام به انجام معامله نمایند .

به طور مثال اگر موضوع فعالیت شرکتی حمل و نقل باشد، ان شرکت نمی تواند به خرید و فروش ورق استیل مبادرت نماید.

نتیجه مهم :

(کلیه معاملات استیل )ان شرکت به علت (خروج
موضوعی معامله از موارد مندرج در اساسنامه )و نتیجتا (عدم اهلیت شخص حقوقی) ، (باطل ) می باشد.

تفاوت اقرار در دعاوی حقوقی و کیفری در چیست؟

اقرار در مسائل حقوقی کافی است،

مانند این‌که شما بگویید بدهی به کسی دارید. قاضی نیازی ندارد که برای اثبات این ، مستندات دیگری را بجوید.

اما در مسائل کیفری، به تنهایی کافی نیست.

یعنی اگر شما بگویید عملی مجرمانه را انجام داده‌اید، تا شواهد و مستندات، گفته شما را ثابت نکنند، گفته‌ی شما محکمه‌پسند و مدلل نیست.
هم چنین به یاد داشته باشیم با «اقرار حقوقی» آنچه از دست می رود – در تحلیل نهایی- مال و حقوق مالی است اما در اقرار کیفری چیزی که نابود می شود آزادی، آبرو، موقعیت اجتماعی و حتی جان اقرار کننده است.

 

درلغت :

به معنی با گفتار خود ثابت کردن کاری یا امری ، اعتراف کردن و سخن را واضح و آشکار بیان کردن می باشد.

 در اصطلاح حقوقی :

عبارت است از اخبار به حقی برای غیر بر ضرر خود.
بنابراین اقراری اخباری در رابطه با حق که به نفع غیر و به زیان اقرارکننده است

اصطلاح شناسی

۱-مقرِّ:
اقرارکننده

۲- مقرِِ له:
منتفع از اقرار

۳- مقرٌّ به:
موضوع اقرار

 

بر اساس ماده ۱۲۷۸ قانون مدنی

«هرکس نسبت به خود آن شخص و قائم مقام او نافذ است و در حق دیگری نافذ نیست».

 

ماده ۱۲۷۷ قانون مدنی می گوید:

«انکار بعد از اقرار مسموع نیست(قابل قبول نیست) لیکن اگر مقر(اقرارکننده) ادعا کند اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده، شنیده می شود و همچنین است در صورتی که برای اقرار خود عذری ذکر کند».

 

شرایط اقرارکننده:

بر اساس ماده ۱۲۶۲ قانون مدنی اقرارکننده باید :

-بالغ باشد. ( به سن بلوغ شرعی رسیده باشد: پسر ۱۵ سال تمام قمری و دختر ۹ سال تمام قمری)

-عاقل باشد.(مجنون دایمی و یا مجنون ادواری در حال جنون نباشد.)

-قاصد باشد.(اقرار را با توجه به معنی آن بگوید و در مقام شوخی و هزل نباشد)

-مختار باشد.(در اثر تهدید دست به اقرار نزد و با اختیار کامل خود اقرار کند.)

 

آیا آنچه از طریق استماع نوارهای ضبط صوت و مکالمه‌های تلفنی به دست می‌آید معتبر است؟

 هر زمان که اراده آزاد برای اقرار به جرمی وجود نداشته باشد، نمی‌توان آنچه از طریق استماع نوارهای ضبط صوت و مکالمات تلفنی به دست می‌آید را معتبر دانست.

اگر متهم در مراوده‌های خصوصی خود سخنانی گفته باشد که در جلسه دادرسی از بیان دوباره آنها امتناع کند، این سخنان را نمی‌توان دلیل اثبات جرم دانست.

اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم با اطلاع از اتهام خود طی دادرسی و نزد قاضی و با رعایت طرق صحیح تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آنها به جرم خود اعتراف کند .

 

حقوق اداری

حقوق اداری حقوق اداری ازدوکلمه گرفته شده است (حقوق واداری) حقوق دارای معانی مختلف است ازجمله حقوق جمع حق عبارت است:ازامتیازکه انسان نسبت به دیگرافراددرجامعه برخورداراست. اداری: دارایی دومعنی است:گاهی بمعنی فعالیت وگاهی نیز بمعنی سازمان بکارفته است. بعبارت دیگراداره دارایی دومفهوم است: 1- ذاتی،یعنی مجموعه فعالیت های سازمانی است که به منظور ایجادنظم عمومی وتأمین نیازهای وخدمات عمومی به وسیله دولت ویازیرنظردولت انجام میگردد.2- مادی(سازمانی) یعنی نهادهاوسازمانهای که مأمورانجام وظائف وامورمردم اند.بعبارت دیگراداره به همان کارمندان اداره گفته میشود.که به کمک آنهامقامات عمومی مجموع شهروندان نظم وامنیت راتأمین میکنند.وخدماتی راکه مردم ازآنهاانتظاردارندبرآورده می کنند. تعریف حقوق اداری حقوق اداری ازدوطریق موردبررسی قرارمیگرد 1- صوری: که شاخه ازحقوق داخلی که موضوع آن سازمانها ونهادهای اداری واعمال اداری که اعمال وافکارمردم راموردمطالعه قرارداده وزیرنظرقوای حکومت بحفظ نظم عمومی وتأمین نیازهای عمومی می پردازد. 2 – ماهوی: (ماهیتی) یک مجموعه قوانین ومقرارت است که براعمال افرادموجود دردستگاهای اداری حاکم است وارتباط آنهارابامردم تنظیم میکند. قلمروی حقوق اداری: 1 - مطالعه وبررسی سازمانهای اداری کشور. 2- بررسی ومطالعه اعمال اداری یاوظایف سازمانهای اداری. 3- بررسی تنظیم حقوق حاکم برروابط دولت ومردم.(برای روابط مردم ودولت مانند قراردادهای که مردم بادولت بسته میکنند ویاباعث خسارت های ناشی ازاعمال اداری متوجه مردم میشود. 4- بررسی حقوق وتکالیف کارمندان اداری.5- بررسی حل اختلافات بین مردم ودستگاهای اداری. منابع حقوق اداری:1- قانون : که شامل قانون اساسی ، قوانین عادی ، آئین دادرسی،آئین نامه هاو بخش نامه ها میشود.2- رویه ی قضایی.3- عرف.4- دکترین (عقایدعلماء حقوق.) ویژگیهای حقوق اداری:1- حقوق اداری مدون نیست.2- حقوق اداری رشته ی نوپاوجوان است. 3- حقوق اداری شاخه ی ازحقوق داخلی عمومی است.4- حقوق اداری سازمانهای اداری عمدتابه دومنظورانجام میشود. الف: برای حفظ نظم عمومی. ب: برای تأمین نیازهای عمومی. 5- مجموعه قواعدمتمایزازمقررات سایررشته های حقوقی است. توضیح بند 1: منظورازغیرمدون بودن اینکه مقررات حقوق اداری پراکنده است ودریک مجموعه گردآوری شده نیست.علت این پراکندگی اینست که سازمانهای اداری ووظایف آنها متعدداست. توضیح بند2 : مفهوم حقوق اداری امری کاملا تازه ونوپای است که ازمان پیشرفت تمدن وصنعت ودخالت دولت درزندگی اجتماعی،افزایش پیداکرده است ، حقوق اداری درجهت تنظیم روابط حکومت ومردم بوجود آمده که درواقع محصول کشورهای اروپایی است که به کشورهای دیگرآمده. توضیح بند3 : حقوق اداری شاخه ازحقوق عمومی داخلی است ازآنجای که درحقوق اداری روابط افراد ودولت مورد بررسی قرارمیگیرد،قدرت اجرای آن داخل مرزهای کشوراست به همین دلیل گفته میشود که این رشته شاخه ی ازحقوق عمومی داخلی است. توضیح 4 : فعالیت های حقوق اداری سازمانهای اداری عمدتابه دومنظورانجام میشود . الف: برای حفظ نظم عمومی ب: برای تأمین نیازهای عمومی. توضیح 5: حقوق اداری مجموعه قواعدمتمایز ازسایررشته هاست (روابط بین دولت ومردم که موضوع حقوق اداری است،دارای قوانین ومقررات خاص بوده وبه همین دلیل درچارچوب رشته مستقل تحت عنوان حقوق اداری مورد بررسی قرارگرفته است که علی الرغم جدا بودن ومستقل بودن آن ارتباط وپیوند های بین حقوق اداری وسایررشته هاوجودداردکه مورد بررسی قرار می دهیم. ارتباط حقوق اداری باسایررشته های حقوق الف- ارتباط حقوق اداری باحقوق اساسی:حقوق اداری مکمل حقوق اساسی است وحقوق اساسی اعمال سیاسی رابررسی می کند.حقوق اداری اعمال اجرای را. به عبارت دیگر:حقوق اساسی درخصوص قوای سه گانه ووظایف قوای سه گانه را بررسی میکند . وحقوق اداری اجرای وبه کاربستن تصمیمات مقامات عالی کشوررا. ب- ارتباط حقوق اداری باعلوم اداری: ارتباط آنها آنست که هردوراجع به همان اداره وسازمانها بحث می کنند. تفاوت حقوق اداری باعلوم اداری:1- علوم اداری بیشترمسائل درونی رابررسی میکند ولی حقوق اداری مسائل بیرونی رابررسی میکند. به عبارت دیگر: علوم اداری به منزله ی علم وظایف اعضاء است که میبنیم دریک سازمان اعضاء آن چه وظایف دارند ولی حقوق اداری روابط دولت وافرادرا بررسی میکند .2- موضوع علوم اداری وسیع ترازحقوق اداری است زیراعلوم اداری هم شامل سازمانهای دولتی میشودوهم خصوصی ولی حقوق اداری فقط شامل سازمانهای دولتی مشود. ج: ارتباط حقوق اداری باحقوق جزا کارمندان دولتی ازسه مسئولیت برخوردارند.1- مسئولیت اداری.2 – مسئولیت جزای 3 – مسئولیت مدنی. یکسری قوانین جزای وجود داردکه مربوط به کارمندان دولت است مانند: اختلاس ، رشوه ، فاش کردن اسرارمحرمانه واسناد،دولتی و ... .ازاین قوانین نتیجه گرفته میشود که کارمندان دولت درصورت تخلف طبق قوانین کیفری مجازات میشوند.ازین لحاظ بین این دوارتباط وجوددارد. اهداف وفعالیت سازمانهای اداری کشور اولا: انجام خدمات عمومی که شامل تعریف، شیوه ی ارائه خدمات،اصول حاکم برخدمات عمومی. ثانیاً حفظ نظم عمومی. انجام خدمات عمومی الف- تعریف: خدمات عمومی عبارت ازخدمات اند که توسط دولت یازیرنظردولت به منظورتأمین نیازهای عمومی انجام میشوند. مثال: خدامات برق رسانی، گاز، وخدمات بهداشتی وآموزشی ... . ب: شیوه هایی خدمات عمومی به سه طریق اجرامی شود:1- ارائه ی خدامات عمومی بطورانحصاری توسط دولت یعنی برخی ازخدمات عمومی صرفا توسط دولت ارائه میشوند. وبخشی خصوصی اجازه فعالیت درآن زمینه را ندارند. مثال:خدمات گاز ، نفت ، وصادرات وواردات دخانیات.2- ارائه خدمات عمومی توسط دولت وبخشی خصوصی وصورت مشترک انجام می شوند مانند بیمارستان ،دانشگاها ، مدارس.3- ارائه خدمات عمومی توسط بخش خصوصی برخی از خدمات عمومی فقط توسط بخش خصوصی ارائه میشوند ولی دولت درآن نظارت داردمانند خدمات وکالت،سردفتری ... . ج: اصول حاکم برخدمات عمومی: اصول حاکم برخدمات عمومی رامیتوان برچهاراصل تقسیم بندی کرد: 1 - اصل تساوی: یعنی باتوجه به اینکه خدمات عمومی متعلق به همه ی افرارجامعه میباشند باید به صورت تساوی ویک سان به مردم ارائه شود.ونباید بین مردم فرق قائل شد. 2 – اصل استمرار: یعنی خدمات عمومی باید بطورپیاپی وبدون توقف به مردم ارائه شود. مانند : خدمات بیمارستانها ،گاز ،برق ، آتش فشانهاو... . اینها ازامورهستند که باید بطورمستمرارائه شوند. 3 – اصل انطباق: یعنی خدمات عمومی که مورد نیاز مردم جامعه است باید بانیازهای روزی جامعه آن مطابق باشند. 4 – اصل تقدم: ازآنجاکه خدمات عمومی مربوط به تمام افراد جامعه است درصورت بین خدمات ومنافع عمومی باخدمات خصوصی تضاد ایجاد شود اولویت وحق تقدم باخدمات عمومی است. حفظ نظم عمومی: (تعریف،اقسام،تفاوت پلیس اداری باپلیس قضائی،مقامات پلیس اداری) تعریف: مجموعۀ شرایط عمومی وکلی است که برای ایجاد امنیت وآسایش وبهداشت عمومی انجام میگردد.لازم به یاد آوری است که درحقوق اداری این وظیفه به عهده ی پولیس اداری می باشد. تعریف پولیس اداری عمومی: کلمه پلیس اززبان فرانسوی گرفته شده ودرصطلاح پلیس بمعنی نظم بخشیدن است ودراصطلاح حقوق پلیس اداری به فعالیت های گفته میشود.که توسط دولت برای حفظ نظم درجامعه انجام میشود ودارای دومفهوم است .1- پلیس اداری عموی دربرگیرنده ی مفاهیم امنیت عمومی وآسایش عمومی است. منظورازامنیت عمومی: اقدامات است که توسط دولت برای حفظ تمامیت ارضی کشور .حفظ منافع خصوصی افرادوپیشگیری ازوقوع جرم انجام میگیرد. منظورازآسایش عمومی: اقدامات است که برای جلوگیری ازاقدامات زشت وناپسند اجتماعی واقدامات که مخل آسایش عمومی است.مانند:جلوگیری ازسروصداها وایجادمزاحمت. منظورازبهداشت عمومی: اقدامات است که توسط دولت برای بهبودی کیفیت زندگی وتندرستی مردم جامعه انجام میشود.مانند : نظارت دولت برکارخانه ها وفروشگاه های موادغذیی . پولیس اداری اختصاصی: به فعالیت های گفته میشود که ازنظراهداف باپولیس اداری عمومی قرق ندارد فقط بدلیل آنکه ازیک سری قوانین خاص پیروی می کنند ازپلیس اداری عمومی جدامی شوند مانند : پولیس رهنمایی ، رانندگی. تفاوت پولیس اداری باپولیس قضایی 1- فعالیت های پولیس اداری چون به منظور پیشگیری ازوقوع جرک انجام میشود جنبۀ تأمینی دارد. امافعالیت پولیس قضایی چون هدف کشف جرم را بعهده دارد جنبۀ تعقیبی دارد. 2 – انجام امورمربوط به پولیس اداری بامقامات اداری است ولی ازپولیس قضایی به عهده ای مقامات قضایی می باشد.مثل دادستان بازپرس... . مقامات پولیس اداری 1 - دولت دررأس همه ی مقامات وظیفه حفظ نظم درسطح جامعه را به عهده دارد درحقیقت دولت میتواند باوضع مقررات وآئین نامه نظم رادرسطح جامعه برقرار کند. 2- مقامات محلی تابع وزارت کشورمثل استاندار ،فرماندار اصولا وزارت کشور فقط مسئولیت حفظ نظم وامنیت درسطح کشور را به عهده دار. واستاندار به عنوان نماینده وزیرکشور مسئولیت حفظ نظم وامنیت درسطح استان رابعهده دارد.که این کاررا ازچند طریق انجام می دهد که یکی ازآنها نیروی انتظامی است. 3 – مقامات محلی مستقل مانند: شهرداری وشورا محل این مقامات میتوانند اقدامات نظارتی وپلیسی خودرا درزمینه های اجتماعی آموزشی بهداشتی وکشاورزی درسطح روستاها وشهر اجرا کنند. اصول حاکم برسازمانهای اداری کشور الف: اصل حاکمیت قانون 1- تعریف، 2- نتایج{ بطلان اعمال خلاف قانون، ضمانت اجرای اعمال اداری.} 3- ضمانت اجراء(اداری،قضائی) ب: اصل سلسله مراتب قانونی. ج: شخصیت حقوقی(تعریف، آثار،اقسام، تفاوت) توضیح اصل حاکمیت قانون تعریف:منظورازاصل حاکمیت قانون اینست که تمام تصمیمات واعمال اداری بایدمنطبق بامقررات قانون باشند.ودستگاه های اداری درحدود قانون مؤظف به تصمیم گیری وانجام اموری اداری می باشند. نتایج: 1- درصورتکه دستگاه های اداری کشور،یاکارکنان آنها اعمالی رانجام دهند ویاتصمیمات بگیرند که برخلاف قانون باشدآن تصمیمات غیرقانونی بوده وباطل می باشد. 2- ضمانت اجرای اعمال اداری:یعنی اعمال اداری ازطرف دولت نظارت شده وقابل حمایت خواهند بودکه این ضمانت اجرایی به دو دسته تفسیم میشود. الف: ضمانت اجرایی اداری.یعنی ازآنجای که دردستگاه های اداری حاکمیت سلسله مراتب اداری حاکم است رئیست اداره باید براعمال وتصمیمات کارکنان خود نظارت داشته باشد ودرصورت که زیردستان اعمال برخلاف قانون انجام دهندآن اعمال راباطل ویااصلاح کند ب: ضمانت اجرای قضایی: یعنی دستگاه های اداری وکارکنان آنها درصورت اجرای اعمال غیرقانونی ازطرف مراجع قضایی تحت تعقیب قرار میگیرند وبه همین منظور دادگستری برای تحت پیگیری قرار دادن کارکنان که مرتکب جرم شوند مانند: سرقت ،رشوه ،اختلاس ... ویاتصمیمات بگیرند که درچارچوب قانون نباشد مثل : آئین نامه های خلاف قانون دیوان عدالت اداری.وظیفه دارد آن تصمیمات غیرقانونی را باطل اعلام کند. توضیح اصل سلسله مراتب اداری: یعنی مقامات وکارکنان زیردست دردستگاهای اداری باید از اوامر ودستورات مقامات بالا دست خود اطاعت کنند. توضیح شخصیت حقوقی: (تعریف،آثار،اقسام ،تفاوت شخصیت حقوقی باحقیقی.) تفریف شخصیت حقوقی: یعنی توانایی داراشدن حق وتکلیف واجرای آن. شخصیت حقوقی ازامور نیست که تنهامخصوص انسان باشد بلکه اشخاص حقوقی نیزطبق قانون میتوانند. دارای شخصیت باشند. آثارشخصیت حقوقی : الف: هرشخصیت حقوقی دارای اموال ودارایی مخصوص بخوداست . ب: اشخاص حقوقی دارای تکالیف وتعهدات مستقل هستند.یعنی اشخاص حقوقی میتوانند علیه دیگران طرح دعوا بریزند.ودیگران نیزمیتوانند برعلیه اشخاص حقوقی طرح دعوای کنند. اقسام شخصیت حقوقی: اشخاص حقوقی بدودسته تقسیم میشوند. الف:اشخاص حقوقی حقوق خصوصی.مانند:شرکت ها ی تجارتی ومؤسسات غیرتجاری (مؤسسات خیریه وعلمی وفرهنگی.) ب: اشخاص حقوقی حقوق عمومی: دولت ،شهرداری ... . تفاوت اشخاص حقوقی حقوق عمومی بااشخاص حقوقی حقوق خصوصی الف-تفاوت درهدف: هدف اشخاص حقوقی حقوق عمومی تأمین نیازهای عمومی وهمگانی است اما هدف اشخاص حقوقی حقوق خصوصی تامین نیازهای فرد یاافرادخاص است. ب-تفاوت درنظام حقوقی حاکم: نظام حاکم براشخاص حقوقی حقوق عمومی،تابع نظام حقوق عمومی است ونظام حاکم براشخاص حقوقی حقوق خصوصی تابع نظام حقوق خصوصی است. ج- تفاوت درمنشأ پیدایش: اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بااراده وابتکارافراد بوجودمی آید اشخاص حقوقی حقوق عمومی باوضع قانون. د- تفاوت درلزوم وعدم لزوم ثبت: اشخاص حقوقی حقوق خصوصی اززمان ثبت داری شخصیت میباشند ولی اشخاص حقوقی حقوق عمومی به محض ایجاد وبدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت اند. ه- تفاوت دراقتدار: اشخاص حقوقی حقوق عمومی بدلیل دارابودن حق حاکمیت ازقدرت بیشتری نسبت به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی برخوردارند. وجه اشتراک اشخاص حقوقی حقوق عمومی بااشخاص حقوقی حقوق عمومی الف: هردوشخصیت حقوقی دارند ب: اعمال هردوبوسیله ی نیروی انسانی انجام میشود. واگذاری اختیارات درحقوق اداری: اصل کلی: درحقوق اداری اصل برآن است که وظایف واختیارات که به یک مقام اداری سپرده میشود توسط خودشخص انجام شود. وحق واگذاری اختیارات به دیگری ندارد. ولکن باتوجه به اینکه وظایف اداری متنوع وگسترده است ویک فرد توانای وقدرت انجام تمام اموررا ندارد درحقوق اداری بحث وگذاری اختیارات مطرح میشود که بردوقسم است. تفویض اختیار: یعنی واگذاری بخش ازاختیارات مقام بالا تربه مقام پائین تر. شرایط تفویض الف: یک مقام اداری فقط بخش از اختیارات رامیتواند به دیگرای واگذارکند. وواگذاری کل اختیارات به منزله خروج واستعفاازدستگاه اداری وکناره گیری ازمسئولیت است. ب: اختیارات اساس وقائم به شخص قابل واگذاری به دیگری نیست مانند: اینکه یکی ازوظایف وزیر حضوردرجلسات هیئت وزرا است درینصورت وزیرنمی تواند شخص دیگری را معرفی کند. ج: واگذاری اختیارات باید کمی باشدیعنی حدود ومیزان اختیارات واگذارشده معین شود زیرا عدم تعیین آن موجب سوء استفاده ادارات خواهدشد . آثارتفویض اختیارات الف- ازنظراداری 1 – رهایی ازامورجزیی وبدست آوردن فرصت کافی برای مدیریت اداره 2 – اعطای فرصت به زیردستان برای اندیشیدن به مسائل اداره وفراهم نمودن زمینه پیشرفت آنها. ب- ازنظر حقوقی : دارایی سه شرط میباشد. 1- باتوجه به اینکه درتفویض اختیار مقام اداری بالاتر، بااراده خود اختیارات را واگذارمیکند وهروقت خواست میتواند آنرا پس بگیرد. 2- باتفویض اختیار مسئولیت مضاعف ایجادمیشود.یعنی واگذاری اختیارات موجب سلب مسئولیت ازمقام بالا ترنمی شود.بلکه اودربرابراعمال زیردست خود پاسخ گومی باشد. 3 - درصورت فوت یاکناره گیری مقام بالاتر اختیارات تفویض شده به قوت خود باقی می ماند زیرا اختیارات باتوجه به پست سازمانی به افراد داده میشود نه به اعتبارشخصیت آنها. کفالت اداری تعریف: کفالت اداری واگذاری اختیارات مقام بالا درغیاب او وبطور موقت به مقام پائین ترمانند معاون رئیس جمهور. تفاوت کفالت اداری باتفویض اداری: 1- درتفویض اختیاربخشی ازاختیارات قابل واگذاری بودولی درکفالت اداری تمام اختیارات واگذارمی شود.مگراینکه قانون استثناکرده باشد.2- تفویض اختیار ارادی است یعنی مقام بالا بااراده خود اختیارات راواگذارمی کند ولی کفالت اداری غیرارادی است وبه حکم قانون صورت میگرد.3 - مبنای تفویض اختیار: گاهش اختیارات بوده ولی مبنای کفالت اداری استمرار خدمات عمومی وجلوگیری ازتوقف آنهابوده است . کنترول سازمانهای اداری کشور الف- کنترول اداری: (سلسله مراتب اداری ، هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری) ب- کنترول سیاسی(پارلمانی) ج- کنترول قضائی: (سازمان بازرسی کل کشور، دیوان عدالت اداری) توضیح بندالف: کنترول اداری که به نظارت درون سازمانی معروف است.اعمال وتصمیمات است که کارکنان ادارات ازدرون خود خودرا نظارت می کند.(خودکنترولی). این نظارت بدوشیوه است:1- ازطرف اصل سلسله مراتب اداری مانندحدود دستور ازناحیه مقام مافوق واطاعت آن توسط زیردستان ونیزمانندعزل ونصب کارکنان وتعین تکلیف وحدوداختیارات آنها واعمال مجازات کارکنان وابطال واصلاح تصمیمات کارکنان.2- ازطریق هیئت های رسیدگی اداری این هیئت دردرون هرسازمان مستقربوده وبه تخلفات ادارای کارمندان رسیدگی می کند. کنترول سیاسی(پارلمانی) کنترول سیاسی نظارتی است که مجلس شورای اسلامی به عمل کردوتصمیمات دستگاه های اداری انجام می دهدوازقبیل حق وضع قانون وتصویب بودیجه حق سوال واستیضاح وزیران وریس جمهوروحق تحقیق وتفحص حق بررسی گذارشات مجالس کشور. سازمانهای بازرسی کل کشور: این سازمان درتهران مستقراست امادرصورت ضرورت می توانددرشهرستان هانیز هیئت بازرسی مستقرنماید. وظایف این سازمان: 1- بازرسی ونظارت مستمرازکلیه وزارت خانه ها،ادارات وشرکتهای دولتی نیروهای نظامی وانتظامی شهرداری ها ونهادهای انقلابی.2- بازرسی فوق العاده حسب امرمقام رهبری یابه دستورقوه ای قضائیه یابه درخاست رئیس جمهوریابه تقاضای وزیریادرهرموردکه رئیس این سازمان ضرورت تشخیص دهد.3- اعلان مواردتخلفات اداری ومالی به رئیس دستگاه مربوطه 4- ارسال گذارش مربوط به تخلفات اداری ومالی بادلیل ومدرک به مراجع قضائی جهت مجازات کارمندان متخلف.5- شکایت به دیوان عدالت اداری ودرخواست ابطال آئین نامه وبخش نامه های خلاف قانون. دیوان عدالت اداری این دیوان زیرنظرقوه قضائیه ومحل آن درتهران می باشد. وظایف دیوان عدالت اداری: 1- رسیدگی به شکایت اشخاص ازتصمیمات واقداماتی واحدهای دولتی اعم ازوزارت خانه ها،شرکتهای دولتی ونهادهای انقلابی 2- رسیدگی به شکایت اشخاص ازتصمیمات واقدامات کارکنان واحدهای دولتی درامور راجع به وظایف آن3- رسیدگی به شکایت ازآئین نامه ها وبخش نامه های خلاف قانون وابطال آن. 4- رسیدگی به شکایت ازآراء وتصمیمات قطعی مراجع اداری مثل کمیسیون مالیاتی، یاکمیسیون ماده 100 شهرداری ها وهیئت حل اختلاف اداره کارکه به اختلافات کارگروکارفرما رسیدگی می کند.5- رسیدگی به شکایت قضات وکارمندان دولتی وشهرداری ها ازنظرضایع شدن حقوق استخدامی. نکته: دیوان عدالت اداری امورکیفری رارسیدگی نمی کند تذکر: درخصوص امورحقوقی دیوان عدالت اداری اموری رارسیدگی می کندکه جنبه ی وظایف آن اداره یاکارمند، اداره بوده ولی برخلاف قانون یاسوء استفاده ازقانون انجام داده باشند. اصول حاکم براستخدام اصول حاکم براستخدام شامل مواردذیل میشود: 1- اصل برابری فرصت شغلی: یعنی همه افرادجامعه بایدفرصت برابر، برای دست یابی به شغل عمومی راداشته باشندوقراردادن مانع ازطریق ملاکهای جنسیتی،نژادی ،مذهبی خلاف این اصلاست.2- اصل حقوق مساوی دربرابرکارمساوی:یعنی همه حق دارند.بدون هیچ تبعیض درمقابل کارمساوی دستمزدمساوی دریافت کند.3- اصل لیاقت وشایستگی: یعنی افرادبراساس تخصص خلاقیت واخلاق حسنه وجذب دستگاهای دولتی شوند.ودادن شغل وسمت به افرادبراساس ویژه گی های مذهبی وسیاسی ،موجب جذب افرادناشایست میشود.4- اصل تأمین رفاه کارکنان دولت: یعنی یک نظام اداری خوب بایدنیازهای معمولی کارکنان خودرا تأمین کندعدم تأمین نیازها موجب فساد اداری درادارات میشود. 5- اصل انطباق اداری:یعنی کارمنددولت موظف است مقررات مربوط آن اداره رارعایت نماید.6- اصل توسعه واستمرارآموزش کارکنان اداری:یعنی یک نظام اداری مطلوب بایدهماره کارکنان خودرا درمعرض آموزش قرارداده. ودره های آموزشی برای آنهابرقرارکندتاعمل کرد آن اداره بروز ومؤثرباشد. حقوق استخدامی: 1- اصول حاکم براستخدام 2- تعریف مستخدم یاکارمند3- انواع مستخدمان (رسمی، پیمانی) تعریف مستخدم: مستخدم به فردم گفته میشود که براساس ضوابط ومقررات مربوطه طبق حکم یاقراردادی مقامات صلاحیت دار،دریک دستگاه اجرای پذیرفته شده باشد. انواع استخدام: استخدام رامیتوان دردوگزینه موردبررسی قرارداد.1- مستخدم رسمی: کسی که بموجب حکم دستور مقام صلاحیت داردریکی ازپوست سازمان وزارت خانه هایامؤسسات دولتی پذیرفته شده باشد.2- مستخدم پیمانی:مستخدم پیمانی کسی است که طبق قراردادبطورمؤقت برای مدت معین وکاری مشخص استخدام شده باشد ومدت قرارداد پیمانی یک ساله است. شرایط تمدیدقراردادوکارمندان: 1- باقی ماندن پوست سازمانی کارمند.2- کسب نتیجه مطلوب ازعملکردکارمندورضایت ازخدمات وی.3- جلب رضایت مردم وارباب رجوع. 4- بالارفتن سطح علمی وتخصصی درزمینه شغل مربوط. شرایط ورودبه خدمت دولت: 1- داشتن حداقل بیست سال تمام وحداکثرچهارسال وبرای دارندگان مدرک دکتری 45 سال 2- داشتن تابعیت ایران.3- انجام خدمت وظیفه برای مردان 4- عدم اعتیادبه موادمخدرودخانیات.5- نداشتن سابقه محکومیت کیفری.6- دارابودن مدرک تحصیلی دانشگاه یامعادل آن 7- داشتن سلامت جسمانی وروانی.8- اعتقادبه دین اسلام یایکی ازادیان شناخته شده درقانون اساسی. ورودبه خدمت دولت: 1- شرایط ورود. 2- دوره آزمایشی- مدت – شرایط رسمی شدن- عدم کسب شرایط لازم جهت رسمی شدن. دوره آزمایشی: کسانیکه درامتحان استخدامی رسمی شرکت می کنند.یاقبول می شوند قبل ازورود به خدمت رسمی یک دوره آزمایشی راطی خواهدکرد.که مدت آن سه سال است. شرایط رسمی شدن: برای رسمی شدن ازپایان دوره آزمایشی بایدشرایط زیررانیز داشته باشد.1- اطمینان ازلیاقت،علاقه به کار، رعایت نظم وانبساط روحیه خدمت به مردم.2- طی کردن دوره های آزمایشی 3- تأثیرگزینش نکته: درصورتکه کارمند بعدازدوره آزمایشی شرایط لازم راکسب نکنندبه سه شیوه به اوبرخودمی شود.1- اعطای مهلت دوساله دیگربرای شرایط 2- تبدیل وضعیت به استخدامی پیمانی 3- لغوحکم (یعنی برکنارکردن ) ازوظیفه. تکالیف مستخدمین دولت: 1- رعایت سلسله مراتب اداری2- منع داشتن دوشغل:3- عدم سوء استفاده ازموقعیت اداری.4- رعایت بی طرفی دراعمال اداری.5- رازداری. 6- وفاداری. 7- اقامتگاه اجباری. توضیح بنداول: طبق ماده 54 استخدام کشوری مستخدم مکلف است درحدودقوانین ومقررات احکام واوامررؤسای مافوق خودرا دراموراداری اطاعت نماید.اگرمستخدم حکم یاامرمقام مافوق خودرا برخلاف قوانین ومقررات تشخیص دهد مکلف است کتباًمغایرت دستوررا باقوانین به مقام مافوق اطلاع دهد.درصورت که بعدازاین اطلاع مقام مافوق کتباًاجرای دستوررا تأییدکند مستخدم مکلف به اجرای دستورصادره خواهدبود. نکته:ازماده فوق چندنکته استخراج میشود1- مستخدم مکلف است اوامرمخالف قوانین ومقررات را که ازسوی مقام مافوق صادرمیشود کتباًبه وی اطلاع دهد.2- مستخدم مکلف است اوامرمافوق خودرا درحدودقوانین رعایت کند 3- اگرمقام مافوق اصرارداشته باشد دستوراجرای امررا کتباً تأئید کند4- پس ازاصرارودستوراتی مقام مافوق مستخدم بایدازاوامرصادره چه خلاف قانون باشدیانباشدتبعیت کند. شرایط امرآمرقانونی: شرایط شکلی ،شرایط ماهوی. شرایط شکلی: 1- دستورصادره ازسوی مقام صلاحیت دارباشدیعنی درحداختیارات خودصادرکند2- وجودرابطه آمریت بین آمرومأمور یعنی به زیردست خودحکم صادرمیتواندبعبارت دیگر بین آمرومأموربایدرابطه رئیس ومرئوسی وجودداشته باشداوامرمافوق یک اداره برای کارمندان اداره دیگرلازم الرعایه نیست 3- رعایت تشریفاتی قانونی مانندشرط کتبی بودن، امضاءیامهررئیس امر بایددرشکل مقررقانونی صادرشده باشدیعنی این امربایدکتباًورسماًبه مأمورابلاغ شده باشد. شرایط ماهوی: دستورات مقام اداری مافوق رامیتوان به دوسته تقسیم کردوبرای هریک آثارحقوقی خاصی قایل شد. 1- دستورات مخالف قوانین کیفری- اگرمخالف قوانین کیفری باشدمستخدم دولت نبایدازآن تبعیت کندچون دستورمقام اداری رافع مسئولیت کیفری مأمورنمی شود.درحقوقی کیفری دستورمقام اداری جزدرموارداستثنایی رافع مسئولیت کیفری مباشرنیست.2- دستورات مخالف قوانین غیرکیفری امرآمرقانونی اگرمخالف قوانین اداری ومدنی باشدمانند.دستوربه انجام معامله بدون رعایت تشریفات مزایده ومناقصه مأمور نمی تواند ازامرمافوق خود سرپیچی نمایدبایدطبق آخرماده 54 قانون استخدام کشوری عمل کند. توضیح بند2- منع داشتن دوشغل:ماده 141 قانون اساسی مقررمیدارد ریس جمهورومعاونان ووزیران کارمندان دولت نمی توانندبیش ازیک شغل دولتی داشته باشند.هرنوع شغل دیگردرهریک ازمؤسسات عمومی که تمام یاقسمتی ازسرمایه آن متعلق به دولت یامؤسسات عمومی باشد،نمایندگی شورای اسلامی،وکالت دادگستری،مشاوره حقوقی ونیزریاست(مدیریت عامل) یاعضویت درهیئت مدیره انواع مختلف شرکت ها خصوصی جزسمت های آموزشی دردانشگاه هاومؤسسات تحقیقی ازاین حکم مستثنی هستند. علل منع اشتغال بدوشغل: 1- درصورت یک شغل بهترمیتواند وظایف خودراانجام دهد ودوشغل موجب کم کاری میشود.2- فرصت ها شغلی راازدیگران می گیرد ومانع استخدام افرادجدیدمیشود. ضمانت اجرای اصل 141 قانون اساسی: 1- متخلف ازاین قانون به انفصال خدمت مؤقت از6 ماه تایکسال محکوم می گردد. حقوق ومزایای شغل اصلی اومستردمی گردد. 2- درصورت تکراردرمرتبه دوم به انفصال دائم ازمشاغل محکوم می گردد. 3- آمروصادرکنندامردرصورت اطلاع به نصف مجازات مذکورمحکوم می گردد. 4- مسئولین مالی دستگاه های دولتی درصورت پرداخت حقوق ازبابت شغل دوم درصورت مطلع بودن به انفصال خدمت مؤقت بین 3تا6ماه محکوم می گردند. توضیح بند3: عدم سوءاستفاده ازموقعیت اداری (عدم سودجوی) مستخدم دولت مکلف است وظیفه خودراباکمال صحت عمل وبدون روی دربایستی انجام دهدوازهرگونه سوء استفاده مادی ونامشروع ازشغل دولتی خود داری کند. طبق اصل 49 قانون اساسی دولت موظف است ثروت ها ی ناشی ازربا،غصب ، رشوه ،اختلاس سرقت ،قماروسایرکارهای غیرمشروع راگرفته به صاحب آنها بپردازد وهمچنین طبق اصل 242 (دارایی رهبر،رئیس جمهور، معاونان ، وزیران و همسروفرزندان آنان قبل وبعد از خدمت توسط قوه ای قضائیه رسیده گی میشود که برخلاف حق افزایش نیافته باشد.قوانین ومقررات فوق بیانگراین اینست که مستخدم رسمی دولت بجزحقوق قانونی خودنباید هیچ وجهی رادریافت کند.ودرغیراینصورت می تواند به دلیل سوءاستفاده ازموقعیت اداری خودتحت پیگردقانونی قرارگیرد. توضیح بند4: رعایت بی طرفی دراعمال اداری – کارمنداداری دولت مکلف است وظایف خودرا نسبت به دولت ومردم وارباب رجوع باحسن نیّت وباکمال بی طرفی وبدون تبعیض انجام دهد.درانجام وظایف خودهیچ گونه ملاحظه زبانی ،جنسی ،تعصبات مذهبی وسیاسی نداشته باشد.طبق ماده 2قانون مجازات اعمال نفوذبرخلاف حق ومقررات قانونی (مستخدم دولتی شهرداری یاکشوری که نفوذ اشخاص راتأثیر دهند.به محرومیت ازشغل دولتی ازدوالی پنج سال محکوم میشود. توضیح بند- رازی وحفظ اسراراداری: یکی ازتکالیف مهم مستخدمین رسمی حفظ اسرار اداری است.برخی ازمشاغل به جهت ارتباطی که بااسرار دولتی ویااسرارخصوصی مردم دارند،ازحساسیت خاصی برخوردرندمانندپزشکان مأموران دارایی. توضیح بند6- وفاداری نسبت به ملت وحکومت:یکی دیگرازضروریات استخدام دولتی وفاداری شخص به نظام حکومتی واصول قانون اساسی آن کشورمی باشد. البته درجه وپابندی واعتقادبه نظام حاکم برحسب ماهیت مشاغل متفاوت است. کارمندان بلندپایه ای چون وزیر ،سفیر،استاندار درتبعیت ازاصول دولتی بایدوفادارترازکارمندان دون پایه (مانندکارکنان اداری وخدماتی ) باشند.ودربرخی ازکشورها مانندفرانسه کارکنان دولت پیش ازآن که به استخدام رسمی درآیند ازطریق سوگندوفاداری خودرا به طوری رسمی وفاداری خودر اعلام می کنند. توضیح بند7 اقامتگاه اجباری: کارمندان ازلحاظ انضباط ووظایف اداری ونیاز به حضورآنها ازمحل خدمات مکلف به سکونت درحوزه اداره متبوع خودهستند.مگرآن که نوع کارخلاف آن راایجاب کند.برای مثال استانداران ویارؤسای اداری قانونامکلف اندبه عنوان بازرسی ویامأموریت خاص به نقاط تابع خودمسافرت وسرکشی کنند. منظوراین قاعده اینست که کارمندحق ندارد بدون کسب اجازه ازمقامات مافوق خود مأموریت خودراترکند.والا عمل آنها تکلیف اداری محسوب خواهدشد. مسئولیت مدنی ودولت- تعریف: یعنی جبران خسارت وارده به دیگری اگرکسی به دیگری ضرروارد کند باید خسارت وارده راجبران کند. مبانی مسئولیت مدنی دولت وکارمندان: به طورکلی درخصوص مبنای مسئولیت مدنی دونظریه وجوددارد1- نظریه تقصیر2- نظریه خطر.(بدون تقصیر) تفاوت نظریه تقصیرباخطر: درنظریه خطرزیان دیده کافی است.ثابت کندکه دراثرعمل شخص دچار خسارت شده است یعنی لازم نیست که تقصیروبی احتیاطی رساننده زیانرا دردادگاه ثابت کند ولی درنظریه تقصیرزیان دیده باید هم ورودخسارت راثابت کند وهم تقصیرزیان رساننده را مثال برای نظریه خطر: فرض کنید که کسی شیشه ی منزل دیگری را بشکنددراینجا طبق قانون شکستن شیشه چه عمدی باشد چه غیرعمدی بایدخسارتش جبران شود. بنابراین تلف کردن مال دیگری برمبنای نظریه خطراست وزیان دیده نیازی به اثبات تقصیرندارد بلکه فقط بایدثابت کندکه دراثرفعل آن شخص شیشه شکسته شده است. مثال برای نظریه تقصیر:تصادف دواتومیبیل بایکدیگرکه دراین حالت بایدتقصیریامقصرحادثه مشخص شود.یعنی باید بی احتیاطی راننده احراز شودوخسارت وارده توسط مقصرحادثه جبران گردد. ودرنظریه تقصیراثبات تقصیرنیزبازیان دیده است. سوال: باتوجه به توضیحات فوق مبنای مسئولیت مدنی دولت نظریه خطراست یاتقصیر؟ جواب: بطورخلاصه بایدبگویم که درحقوق ایران نظریه تقصیربطورعام پذیرفته شده است. ونظریه خطرهم درمواردی خاص پذیرفته شده است. سوال: درحقوق ایران بحث این است که درصورتیکه براثرفعالیت های دولت خسارتی به افراد واردشود چه کسی مسئول جبران خسارت است؟ دولت مسئول است یاکارمنددولت؟ جواب: درایران بایدبین مسئولیت شخصی کارمندان بامسئولیت دولت فرق قایل شویم،اگردرنتیجه تقصیرکارمندان به افرادخسارتی وادر شود.مثلا:راننده دولتی عابری رامصدوم کند،یامأموردولتی بسته ی امانتی رامفقودنماید،یاسربازی درضمن تمرین نظامی باعث مجروح شدن فردی شود.دراین خصوص عقیده کلی آن است که هرگاه خسارت دراثرتقصیرکارمندایجادشودخوداوضامن است.وامااگرخطاء براثرتقصیراداره دولت به وجودآیدمسئول آن دولت خواهدبود. بنابراین باتوجه به ماده 11 قانون مسئولیت مدنی احرازمیشود.که درحقوق ایران مسئولیت مدنی دولت،کارمنددولت برمبنای نظریه تقصیراست وهرکدام که تقصیرکرده باشدبایدخسارت وارده به دیگری را جبران کند.منظورازتقصیراداره دولت آن ست که بروز خسارت ناشی ازنقص تشکیلات اداری باشد.مثل تخلف ازقوانین ومقررات ،خودداری ازانجام وظیفه دراین صورت جبران خسارت بادولت است چون تقصیرکرده است.نظریه تقصیرواثبات تقصیرنیزبازیاندیده است. تذکراول: درحقوق ایران مسئولیت قاضی هم برمبنای تظریه تقصیراست وقاضی درصورتی مسئول خسارت است که درعمل خودتقصیرکرده باشد. تذکردوم: درمواردی خاص هم مسئولیت دولت برمبنای نظریه خطراست مثل ماده 12 قانون مسئولیت مدنی،که به موجب آن درصورتکه دولت انجام کاری رابه یک فردیاشرکت خصوصی واگذارکندمثل: سفالت کردن جاده گرگان علی آباد را به یک فردیاشرکت واگذارکند.درحین انجام کارخسارتی به فردی واردشود.دراین حالت خسارت بایدتوسط خوددولت جبران شود.وکاری به تقصیریاعدم تقصیردولت نداریم دولت چه تقصیرکرده باشدیانکرده باشد.درهرحال بایدخسارت وارده افرادرا جبران کند. ارکان مسئولیت مدنی 1- تحقق ضرر: یعنی زیاندیده باید اثبات کند که دراثرعمل دولت به اوضررواردشده است. 2- فعل یاترک فعل زیان بارباشد: یعنی بایدیک عمل خلاف قانون یانامشروع صورت گیردتامسئولیت به وجودآید. 3- وجودرابطه بین فعل زیان بار ، ورودخسارت: یعنی زیان دیده بایدثابت کند که دراثرفعل دولت خسارت به بارآمده است. اثرمسئولیت مدنی مهمترین اثرمسئولیت مدنی جبران خسارت وارده به زیان دیده است. یعنی درصورت وجود ارکان سه گانه فوق الذکر،زیان دیده میتوان ازدادگاه مطالبه خسارت کند.ودادگاه حکم به جبران خسارت می دهد. عوامل رافع جبران خسارت یعنی درچی مواردی دولت مسئول جبران خسارت وارده نمی باشد. الف: اعمال حاکمیت: درمبحث قبل گفتیم که طبق ماده 11 قانون مسئولیت مدنی،دولت درصورت تقصیربایدخسارات وارده را جبران کند.امابراین امریک استثناوارداست وآن این است که فعالیت های که دولت درمقام اعمال حاکمیت انجام می دهد وازناحیه آن اقدامات خسارتی به افرادوارد می شود،دولت مجبوربه پرداخت خسارت نمی باشد. سوال: منظورازاعمال حاکمیت چیست؟ جواب: درقانون تعریف نشده است ولی به نظرمی رسد که أعمال حاکمیت أعمالی است که جزء وظایف اولیه واصلی دولت است.مثل برقراری نظم،دفاع ازمرزها،وضع قانون، تأمین خدمات عمومی وغیره. اعمال دولت بردوقسم است الف- اعمال حاکمیت:به شرح فوق. ب- اعمال تصدی غیرحاکمیتی: اعمال هستندکه دولت ازنظرحقوقی مشابه اعمال افرادانجام می دهد.مثل خریدوفروش اجاره ورهن وغیر... که ارتباطی باقدرت سیاسی ندارد.بنابراین دولت چنانچه درمقام إعمال حاکمیت باشد،باشرایط ذیل مسئولیت جبران خسارت نخواهدبود. 1- عمل دولت جزء اعمال حاکمیت باشد. 2- انجام عمل مذکوربرای تأمین منافع عمومی لازم وضروری باشد. 3- عمل برطبق قانون انجام شود. ج-عدم امکان جلوگیری ازضرر: درمبحث قبل گفتیم که طبق ماده 12 قانون مسئولیت مدنی درفرض که دولت نقش کارفرمادارد.یعنی انجام کاری رابه یک شرکت خصوصی واگذارمی کند.مسئولیت برمبنای نظریه خطراست ودولت درهرحال باید خسارت واره راجبران کند.امادرینجاقانونگذاریک ستثناء کرده وآن این است که درصورتی که امکان جلوگیری ازورودضرروجودنداشته باشد.یااینکه تمام احتیاط های لازم رابه عمل آورده باشند. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل نقنینی (قانونگذاری): درحقوق ایران مطالبه خسارت ناشی ازوضع قانون قابل پذیرش نیست . مسئولیت مدنی ناشی ازعمل نماینده گان مجلس: نمایندگان مجلس اگردرمجلس اظهارنظری کنندمسئولیت نداشته وزیان دیده حق درخواست خسارت ندارد.ولی اگرنماینده مجلس درخارج ازمجلس خسارتی واردکندمثل آنکه به کسی توهین کند،یاباماشین دیگری تصادف نماید.که مقصرباشدبایدخسارت وارده راجبران کند. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل قضائی: قاضی درصورتکه تقصیرکرده باشد مشخصامسئول جبران خسارت است.ولی اگرقاضی مقصرنباشدخطایی غیرعمدی مرتکب شده باشد،خسارت توسط دولت جبران میشود. مسئولیت مدنی ناشی ازعمل قوه مجریه (دولت) مسئولیت مدنی ناشی اراعمال اداری دولت وکارمندان آن : همان 11-12 قانون مسئولیت مدنی است که قبلا توضیح داده شد. مسئولیت مدنی ناشی ازتصمیمات عام الشمول ازوضع آئین نامه وبخش نامه: سوال: اینجااست که اگردراثروضع آئین نامه وبخش نامه های دولتی خسارت به افرادواردشود،آیازیان دیده میتواند که تقاضای خسارت کند؟ جواب: دراین حالت باشرایطی، خسارت وارده قابل مطالبه است ودولت ملزم به جبران خسارت وارده به زیان دیده است. وشرط آن هم این است. شخصی که مدعی است آئین نامه یابخش نامه خلاف قانون است،باید به دیوان عدالت اداری مراجعه کند.ودرصورت که دیوان عدالت اداری آئین نامه یابخش نامه مذکوررا غیرقانونی دانست،وباطل کرد زیان دیده میتواندازنهادهای مربوط تقاضای خسارت کند.

تفاوت تفکیک و افراز

"تفکیک" و "افراز"؛ از نظر شکلی و ماهیّتی، تفاوت هایی به شرح زیر با هم دارند:

*۱- در تفکیک، وجود حالت اشاعه ضرورت ندارد، و ملک با داشتن مالک واحد قابل تفکیک است؛
ولی، در افراز، باید حالت اشاعه؛ یعنی، مالکیّت بیش از یک نفرباشد

*۲- تفکیک، با رضایت و در حالت تفاهم مالکان مشاع است؛
و افراز، عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصّه ی یکدیگر و قصد، قطع حالت اشتراک می‌باشد.

*۳- در تفکیک، توجّهی به مقدار سهم مالکان در کلّ ۶ دانگ لزومی ندارد و بعد از تفکیک به ‌هنگام تنظیم تقسیم نامه، رعایت حقوق و سهم هر یک از مالکان مشاع مطرح می‌گردد که با توافق نسبت به کسری و زیادت یا صلح و هبه، رفتار خواهد شد؛
امّا، در افراز، رعایت و توجّه به سهم معادل حصّه ی هر یک از مالکان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملک به عللی با توجّه به تصرّف شرکاء و به وضعیّت دیگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملک، که در سهم شریک قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افرازقیدشود .
*۴- تفکیک، فقط تقسیم ملک است؛
امّا، افراز، تقسیم ملک توام با تعیین سهام مالکان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالک مشاع به آنان اختصاص می‌یابد.
به همین دلیل، حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛
ولی، در تفکیک، این، ضروری نیست و مالک می‌تواند ملک خود را با رعایت مقرّرات حاکم بر تفکیک ( ضوابط و مقرّرات شهرداری) به هر ترتیبی که می خواهد، تفکیک نماید.

*۵- سنّ مالک یا مالکان، دخالتی در امر تفکیک ندارد؛
امّا، به صراحت مادّه ی ۳۱۳ قانون امور حسبی؛ اگر میان مالکان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.

*۶- تنظیم تقسیم نامه پس از تفکیک میان مالکان مشاعی برای استیلاء بر سهم مفروزی ضروری است و چنان چه مالکان مشاع بعد از تفکیک برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفکیکی را متّفقاً انتقال ندهند، تفکیک اقدامی بی‌حاصل و کَاَن لَم یَکُن تلقّی شده و در این شرایط با وجود صورت‌مجلس تفکیکی شرکاء به ناچار باید تقاضای افراز نمایند.
( افراز به دلیل عدم توافق مالکان برای تنظیم تقسیم‌نامه).

*۷- در صورت اعتراض به تفکیک از طرف یکی از شرکاء، ادامه ی عملیّات، متوقّف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه ی اقدام را انجام داد؛
ولی، اعتراض به افراز در حین اقدام از شرکای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملک، در صلاحیّت مراجع قضایی است.

*۸- انجام عمل افراز یا عدم افراز، در حکم رای مراجع قضایی است و با افراز ملک و عدم اعتراض در مهلت مقرّر، هر مالک مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلّط پیدا نموده و با تسلیم سند مالکیّت مشاع به واحد ثبت، سند مالکیّت ۶ دانگ قطعه ی اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجّه به این‌که، چنان چه سرانه یا حقّ مرغوبیّت به او تعلّق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه ی رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حقّ قبل از صدور سند مالکیّت مفروزی، به اداره ی ثبت تسلیم نماید.
*۹- صورت‌مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور کلّی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می کند؛
امّا، در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالک آن مستقرّ گردیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود.
پس، می توان گفت: برای حصول نتیجه و تسلّط بر سهم مفروزی، تفکیک، اقدامی ۲ مرحله ای و افراز، اقدامی یک مرحله‌ای است.

*۱۰- تفکیک، در اداره ی ثبت انجام می‌گیرد؛
امّا، افراز، هم در اداره ی ثبت و هم در دادگاه.

*۱۱- در افراز، رای صادر می‌شود؛
ولی، در تفکیک، صورت‌جلسه ی تفکیک صادر میشود 
*۱۲- در افراز، اجبار حاکم است؛
ولی، درتفکیک، مسامحه.

*۱۳- در تفکیک، سهم تمامی افراد جدا و ملک از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالک یک نفر باشد، ملک به قطعات کوچک‌تر تقسیم می‌گردد؛
امّا، در افراز، فقط سهم خواهان جدا می شود و بقیّه ی ملک، مشاع باقی می‌ماند.

*۱۴- در صورتی که بر تفکیک اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ی ثبت رسیدگی می‌شود؛
امّا، اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می شود

اداره اموال محجور یا غائب بدون اجازه از مالک

اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن‌ها را بدون اجازه‌ مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد . در صورتی که تحصیل اجازه در موقع، مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه‌ مخارج‌ نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت‌کننده، مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است‌.

سوال درموردواخواهی

آیا در واخواهی میتوان به بهای خواسته اعتراض نمود؟و وحدت ملاک ماده 217ق آدم را به عنوان مستند قانونی ذکر کرد؟

*جمع بندی هیات نظارت

 1_ واخواهی ادامه مرحله بدوی نیست 2_ بنابر اصل تناظر، خوانده باید فرصت و امکان دفاع را در یک دادرسی منصفانه داشته باشد و ایراد به بهای خواسته یکی از دفاعیات شکلی است 3_ ماده 217 ق آدم برخی از حقوق خاص خوانده در جلسه اول دادرسی بدوی را در مرحله واخواهی نیز به رسمیت شناخته است که با توجه به سیاق ماده، بنظر نمیرسد عامدانه ایراد به بهای خواسته از قلم افتاده باشد.
همچنین از انجائکه برای واخواه بعد از واخواهی وتعیین جلسه رسیدگی ،این جلسه به عنوان جلسه اول تلقی میشود میتواند مستندا به بند4 ماده 62 ق آد م نسبت به تقویم خواسته واخوانده(خواهان) تا جلسه اول ایراد نماید .و به دلیل اینکه,  غایت داخل مغیا است یعنی تا اول جلسه رسیدگی یعنی جلسه اول نیز داخل زمان مقرر قانونی میباشد .

مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی کدام دادگاه است؟

 اعاده دادرسی از جمله روش‌های فوق‌العاده شکایت از احکام است که راهی برای برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی محسوب می‌شود؛ با این هدف که دادگاه از رأی قطعی سابق خود بازگردد، چرا که شاکی مدعی است صدور آن رأی اشتباه بوده و دلایل موجود اجازه نمی‌دهد که چنین حکمی باقی بماند.

مبنای اعاده دادرسی:

هدف اصلی از دادرسی حفظ حق و اجرای عدالت است و دادرس نیز مانند سایرین در معرض خطا و اشتباه قرار دارد. در صورتی که در نتیجه دادرسی حکمی صادر شود که با خطا همراه باشد، تردیدی نیست که باید به طور مجدد مورد رسیدگی قضایی قرار گیرد. بنابراین برای اینکه رأی دادگاه‎ها مصون از خطا باشد، اعاده دادرسی پیش‎بینی شده است.

انواع اعاده دادرسی:

اعاده دادرسی با توجه به نحوه‎ اقامه آن به دو نوع تقسیم می‌شود:

1- برابر بند الف ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، اگر متقاضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی محسوب می‎شود. یعنی چنانچه بدون اینکه دعوایی در جریان رسیدگی باشد، یکی از طرفین حکمی که سابقا صادر شده است، درخواستی را به عنوان اعاده دادرسی مطرح کند، این درخواست، اعاده دادرسی اصلی بود که باید ضمن دادخواست به دادگاه صلاحیت‎دار تقدیم شود.

2- در مقابل اعاده دادرسی اصلی، اعاده دادرسی طاری قرار دارد که در بند ب همان ماده به آن اشاره شده است. اعاده دادرسی طاری در ضمن دادرسی مطرح می‎شود؛ این در حالی است که در اعاده دادرسی اصلی پرونده‎ای در حال رسیدگی نیست تا ضمن آن اعاده دادرسی مطرح شود.


جهات درخواست اعاده دادرسی:

اعاده دادرسی به استحکام احکام لطمه می‎زند و اعتبار احکام را سست می‎کند، بنابراین استفاده از آن بسیار محدود است و تنها در مواردی که قانون مقرر کرده، قابل استفاده است. در جلسه دادرسی نیز تنها به جهتی رسیدگی می‎شود که در دادخواست اعاده دادرسی قید شده است.
بر اساس ماده 436 قانون آیین دادرسی مدنی، در اعاده دادرسی به جز آنچه که در دادخواست اعاده دادرسی ذکر شده است، جهت دیگری مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد.

جهات اعاده دادرسی عبارتند از:

1- موضوع حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. به عنوان مثال، خواهان از دادگاه، صدور حکم تخلیه را تقاضا کند و دادگاه علاوه بر صدور حکم تخلیه، حکم به پرداخت اجرت‎المثل صادر کند.

2- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد. مانند اینکه خواسته خواهان 10 میلیون تومان است اما دادگاه بر اساس نظر کارشناس حکم به پرداخت 15 میلیون تومان خسارت داده است. این جهت اعاده دادرسی در مواردی قابل تحقق است که خواسته پول رایج ایران، پول خارجی یا مالی کلی باشد. (مانند صد تن گندم یا سکه طلا) ارایه حکم مورد درخواست اعاده دادرسی دلیل تحقق این جهت اعاده دادرسی است.

3- وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد. مثلاً دادگاه شرط ضمن عقد را نامشروع دانسته و در عین حال با استناد به ماده 237 قانون مدنی، خوانده را ملزم به انجام آن شرط کرده است.

4- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن، که قبلاً توسط همان دادگاه صادر شده است، متضاد باشد؛ بدون آن‎ که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.

5- طرف مقابل درخواست‎کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به‎ کار برده که در حکم دادگاه موثر بوده است. حیله و تقلب می‎تواند مصادیق متعددی داشته باشد. مانند اینکه خواهان کاری کند که شخصی غیر از خوانده به‎ عنوان خوانده در دادگاه حاضر شود و برخلاف واقع به صحت ادعاهای خواهان اقرار کند.

6- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم، جعلی بودن آنها ثابت شده باشد.
7- پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست می‎آید که دلیل حقانیت درخواست‎کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یادشده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.
مرجع اعاده دادرسی
بر اساس ماده 432 قانون آیین دادرسی مدنی، مرجع صلاحیت‎دار در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دادگاهی است که حکم قطعی را صادر کرده است./میزان

تصرف عدوانی در قوانین مدنی و جزایی

مقدمه

تصرف عدوانی به معنای اعم، عبارت است از خارج شدن مال از ید مالک یا قائم‌مقام قانونی او بدون رضای وی یا بدون مجوز قانونی. «تصرف» به معنای سلطه و اقتداری است که شخص به طور مستقیم یا به واسطه غیر، بر مالی دارد و «عدوان» نیز در لغت به معنای ظلم و ستم آشکار است.
تصرف عدوانی، عنوانی است که علاوه بر حقوق مدنی در حقوق کیفری نیز مطرح است بنابراین می‌توان از منظر کیفری نیز این عنوان را مورد بحث و تحلیل قرار داد. رضایت نداشتن مالک یا عدم اذن قانونی او موجب تحقق عدوان است که این نوع تصرف در ماده 308 قانون مدنی بیان شده است.مستند قانونی تصرف عدوانی از جنبه کیفری ماده 690 قانون مجازات اسلامی است.در ماده 690 قانون مجازات اسلامی آمده که «هر کس به وسیله صحنه‌سازی از قبیل پی‌کنی‌، دیوارکشی‌، تغییر حد فاصل‌، امحای مرز، کرت‌بندی‌، نهرکشی‌، حفر چاه‌، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت‌شده یا در آیش زراعی‌، جنگل‌ها و مراتع ملی‌شده‌، کوهستان‌ها، باغ‌ها، قلمستان‌ها، منابع آب‌، چشمه‌سارها، انهار طبیعی و پارک‌‌های ملی‌، تاسیسات کشاورزی، دامداری و دامپروری، کشت و صنعت، اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت یا شرکت‌های وابسته به دولت ‌یا شهرداری‌ها یا اوقاف و همچنین اراضی، املاک، موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام‌المنفعه اختصاص ‌یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذی‌حق‌ معرفی کردن خود یا دیگری‌، مبادرت کند یا بدون اجازه سازمان ‌حفاظت محیط زیست یا مراجع ذی‌صلاح دیگر مبادرت به عملیاتی کند که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی شود یا اقدام‌ به هرگونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور کند، به مجازات یک ماه تا یک سال حبس ‌محکوم می‌شود.
دادگاه موظف است حسب مورد رفع تصرف عدوانی یا رفع‌ مزاحمت یا ممانعت از حق یا اعاده وضع به حال سابق کند.تبصره یک: رسیدگی به جرایم فوق‌الذکر خارج از نوبت به عمل‌ می‌آید و مقام قضایی با تنظیم صورت‌مجلس دستور متوقف ماندن ‌عملیات متجاوز را تا صدور حکم قطعی خواهد داد.تبصره 2 : در صورتی که تعداد متهمان سه نفر یا بیشتر باشد و قراین قوی بر ارتکاب جرم موجود باشد، قرار بازداشت صادر خواهد شد، مدعی می‌تواند خلع ید، قلع بنا و اشجار و رفع آثار تجاوز را تقاضا کند.»بر اساس ماده 690 قانون مجازات اسلامی، دادگاه پس از رسیدگی علاوه بر اعمال مجازات، متجاوز را به رفع تصرف عدوانی یا رفع مزاحمت یا ممانعت از حق و بازگرداندن اوضاع به حالت اولیه و قبل از ارتکاب جرم محکوم می‌کند.  در حقیقت تصرف عدوانی به معنای ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق است.

 تفاوت تصرف عدوانی در پرونده‌های جزایی و حقوقی
تفاوت عمده‌ای که تصرف عدوانی در پرونده‌های جزایی با تصرف عدوانی در پرونده‌های حقوقی دارد، این است که در پرونده‌های حقوقی، اثبات مالکیت فرع بر این قضیه است یعنی ابتدا باید مالکیت احراز شود، سپس دادگاه حکم به رفع تصرف دهد.این در حالی است که سیستمی که قانونگذار در ماده 690 قانون مجازات اسلامی درباره پرونده‌های جزایی تصرف عدوانی به کار می‌گیرد، بر خلاف این است و نیازی به اثبات مالکیت وجود ندارد.

 لزوم احراز سابقه تصرف شاکی و مدعی
برای صدور دستور رفع تصرف از سوی دادگاه در پرونده‌های جزایی تصرف عدوانی دو رکن باید احراز شود که رکن نخست سبق تصرف است یعنی در ابتدا سابقه تصرفی که شاکی یا مدعی دارد، باید احراز شود.رکن دوم، الحاق عدوانی بودن تصرف متهم یا فردی است که علیه او شکایت شده است که باید برای مرجع قضایی احراز شود. در صورت احراز این دو شرط می‌توان حکم به رفع تصرف صادر کرد.این موضوع بدان معناست که در اینجا دیگر نیازی وجود ندارد که متهم بگوید مالک ملک مورد نظر است. در حقیقت به محض اینکه سابقه تصرف مالک یا شاکی و نیز عدوانی بودن تصرف متهم احراز شود، دادگاه بر اساس ماده 690 حکم صادر می‌کند.

 حکم به رفع تصرف در مرحله تحقیقات مقدماتی در جرم تصرف عدوانی
در گذشته و قبل از حذف دادسراها، تنها موردی که دادسراها می‌توانستند در مرحله تحقیقات مقدماتی حکم به رفع تصرف صادر کنند، تصرف عدوانی بود. در حال حاضر نیز در برخی مواقع این موضوع اعمال می‌‌شود اما با ایجاد ماده 690 این موضوع مطرح می‌‌شود که لازم است رسیدگی قضایی به عمل آمده و سپس دادگاه به صدور حکم اقدام کند.فصل بیست و ششم از بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی در مواد 690 تا 696 این قانون به موضوع «هتک حرمت منازل و املاک غیر» اختصاص دارد که در این مواد، قانونگذار به مسایل مرتبط با تصرف عدوانی پرداخته است.مواد 691 و 692 قانون مجازات اسلامی از دیگر مواردی است که به جرم تصرف عدوانی پرداخته است.بر اساس ماده 691، هرکس به قهر و غلبه داخل ملکی شود که در تصرف ‌دیگری است، اعم از آن که محصور باشد یا نباشد یا در ابتدای ورود به قهر و غلبه نبوده ولی بعد از اخطار متصرف به قهر و غلبه مانده‌ باشد، علاوه بر رفع تجاوز حسب مورد به یک تا شش ماه حبس ‌محکوم می‌شود. هرگاه مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی ازآنها حامل سلاح ‌باشد به‌ حبس از یک تا سه سال محکوم خواهند شد.
همچنین بر اساس ماده 692 این قانون، هرگاه کسی ملک دیگری را به قهر و غلبه تصرف کند، علاوه بر رفع تجاوز به حبس از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد.ماده 693 قانون مجازات اسلامی نیز به این موضوع اشاره می‌کند که اگر کسی که به موجب حکم قطعی، به خلع ید از مال غیرمنقول یا رفع مزاحمت یا رفع ممانعت از حق‌ محکوم شده باشد، بعد از اجرای حکم به طور مجدد مورد حکم را به نحو عدوانی، تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق کند، علاوه بر رفع تجاوز به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.طبق ماده 694 و 695 نیز، هر کس در منزل یا مسکن دیگری به عنف یا تهدید وارد شود به مجازات از شش ماه تا سه سال حبس محکوم خواهد شد و در صورتی که مرتکبین دو نفر یا بیشتر بوده و لااقل یکی از آنها حامل سلاح باشد به حبس از یک تا شش سال محکوم می‌شوند. چنانچه جرایم مذکور در مواد (692) و (693) در شب‌ واقع شده باشد، مرتکب به حداکثر مجازات محکوم می‌شود.ماده 696 نیز بیان می‌کند که در کلیه مواردی که محکوم‌علیه علاوه بر محکومیت‌ کیفری به رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت دیه و ضرر و زیان ناشی از جرم محکوم شده باشد و از اجرای حکم امتناع کند، در صورت تقاضای محکوم‌له دادگاه با فروش اموال محکوم‌علیه ‌به جز مستثنیات دین، حکم را اجرا یا تا استیفای حقوق محکوم له‌، محکوم‌علیه را بازداشت خواهد کرد.همچنین بر اساس تبصره این ماده، چنانچه محکوم‌علیه مدعی اعسار شود، تا صدور حکم ‌اعسار یا پرداخت به صورت تقسیط، بازداشت ادامه خواهد داشت‌.

 تصرف عدوانی مکرر
تصرف عدوانی مکرر به این معناست که افرادی که قبلا به تصرف عدوانی اقدام کردند، به طور مجدد دست به این اقدام بزنند. در این صورت تشدید مجازات از باب تکرار جرم شامل این افراد می‌شود. یعنی قانونگذار قاعده تکرار جرم را در خصوص تصرف عدوانی به صراحت بیان کرده است.بر خلاف سایر جرایم که به طور کلی مطرح می‌کنند که اگر کسی به تکرار جرم اقدام کند، مجازاتش تشدید می‌شود، ماده 693 قانون مجازات اسلامی می‌گوید که اگر تصرف عدوانی تکرار شود، علاوه بر صدور قرار بازداشت موقت برای مرتکب، مجازات تا 3 سال حبس در انتظار او خواهد بود.

 عنصر مادی تصرف عدوانی
در حقوق جزای عمومی، عنصر مادی بزه تصرف عدوانی به عنوان جرم مستمر محسوب می‌شود. جرم مستمر به جرمی گفته می‌شود که در حقیقت عنصر مادی آن در طول زمان استمرار پیدا می‌کند. به این معنا که از زمانی که فردی به تصرف عدوانی ملکی اقدام می‌کند تا زمانی که خلع ید و رفع تصرف به عمل بیاید، این جرم در حال ارتکاب است و پس از رفع تصرف و خارج شدن ملک از ید متصرف، جرم پایان می‌یابد. در صورتی که شرایط تحقق این جرم احراز شد، کیفرخواست صادر و پرونده به دادگاه ارسال و حکم صادر می‌شود.

 دستور موقت
یکی از پرسش‌هایی که در رویه قضایی مطرح می‌شود، این است که در اثنای رسیدگی در مرحله تحقیقات مقدماتی، اگر وقوع جرم تصرف عدوانی یا سایر جرایم ثلاثه که در ماده 690 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است، احراز شد، آیا این مجوز وجود دارد که در همان زمان، دستور رفع تصرف صادر شود یا خیر؟در پاسخ به این پرسش باید گفت که می‌توان دستور رفع تصرف را تا زمان رسیدگی و صدور حکم نهایی، صادر کرد تا ملک به ذی‌نفع تحویل داده شود. در حقیقت این اقدام، همان موضوعی است که در حقوق خصوصی به آن دستور موقت گفته می‌شود.به این معنا که اگر خواسته رفع تصرف عدوانی را به صورت خصوصی و با ارایه دادخواست مطرح کنیم، می‌توانیم دستور موقتی مبنی بر رفع تصرف و ممانعت از تصرف شخص متصرف بگیریم. همین سیستم در فرآیند دادرسی کیفری نیز وجود دارد. به این معنا که اگر در حین رسیدگی، عدوانی بودن تصرف احراز شود، می‌توان دستور رفع تصرف صادر کرد تا در نهایت پرونده به دادگاه ارسال شود و در آن زمان علاوه بر صدور حکم، به مجازات فرد متصرف اقدام شود.

پیرامون سرقت مال مشاع

سرقت از جرائم علیه اموال و موضوع آن مال منقول متعلق به غیر است . از جمله مباحثی که در رکن مادی این جرم بررسی می شود، این است که آیا وصف اشاعه، در مال ربوده شده، خللی در احراز عناصر تشکیل دهنده رکن مادی این جرم ایجاد می کند یا خیر؟ در این مقاله با بررسی دیدگاه حقوقی و فقهی و رویه قضایی ایران و مقایسه آن با حقوق سایر کشورها، بویژه فرانسه، به این نتیجه رسیده ایم که در تحقق عنوان مذکور، در موضوع ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکاء، تردیدی نیست و چنین تفسیری علاوه بر سازگاری بیشتر با منطق و اصول حاکم بر حقوق جزا با قواعد نظم عمومی سازگارتر است . 
واژگان کلیدی: سرقت، مال مشاع، اشاعه مقدمه: 
شرط تحقق جرم سرقت این است که، مال ربوده شده متعلق به غیر باشد . از این رو اگر مال موضوع جرم، متعلق به غیر نباشد; رکن مادی جرم سرقت تحقق پیدا نمی کند . در ذیل این بحث، پرسشی مطرح می شود که آیا مال مشاع، متعلق به غیر محسوب می شود یا خیر؟ اگر پاسخ مثبت باشد، ربودن آن سرقت است و اگر پاسخ آن منفی باشد، ربودن آن سرقت نیست . 
برای بررسی این پرسش، ابتدا متذکر می شویم که منظور از اشاعه در این جا اشاعه مدنی است . یعنی همان چیزی که در ماده 571 ق . م . آمده است: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی ء واحد به نحو اشاعه » . منظور از حقوق مالکین متعدد هم حق مالکیت ایشان است; یعنی چند نفر در آن واحد مالک یک شی ء هستند، به نحوی که جزء جزء مال مشاع، ملک مالکین متعدد به حساب می آید و هیچ کدام، مالکیت مستقل و مفروز بر آن مال ندارند . 
بنابراین، منظور از عبارت (به نحو اشاعه) حالتی است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی ء واحد، مشخص نباشد; بطوری که هر جزئی از اجزای شی ء واحد، در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد . در غیر این صورت اگر هر یک از دو نفر، مالک یک قسمت معین، از یک شی ء باشد، به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخصی از آن را دارا باشند، این صورت از اجتماع حقوق مالکین، شرکت نیست واز شمول ماده 571 ق . م . خارج است .(شهیدی: 139) 
پس هنگامی، اجتماع مالکیتهای متعدد در شی ء واحد قابل تصور است که، موضوع مالکیت آنها مشخص باشد، در غیر این صورت متعلق حق مالکیت همه شرکا، یک شی ء نیست; بلکه اشیاء متعدد است . سبب پیدایش اشاعه نیز بی تاثیر است و اعم از آن است که اختیاری، قهری، عقدی و ناشی از عمل شرکا باشد . آنچه مهم است، این که چند نفر نسبت به مال منقول واحدی به نحو اشاعه دارای حق مالکیت باشند; به نحوی که بدون رضایت همه آنها امکان تفکیک و افراز آن مال وجود نداشته باشد . 
بر اساس ماده 581 ق . م . هیچ یک از شرکا نمی تواند، بدون اجازه شرکای دیگر، در مال مشترک تصرف کند . زیرا تصرف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرف در سهم مشاع شریک دیگر می شود . باید توجه داشت که منظور ما از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکا، مالک اجزائی هستند که مشخص نیست تا پس از افراز، اجزای ملک هر یک از آنها مشخص گردد; بلکه مقصود این است که هر یک از شرکا، در هر یک از اجزای مال مشاع مالکیت دارد، اما مالکیت شرکای دیگر هم، در آن اجزاء ثابت است .(همان: 131) پس تصرف در آن، به روشهایی که قانون منع کرده است، می تواند محل بحث، از باب جرم بودن باشد . فرض ما این است که اگر تصرف احد از شرکا مال مشاع را، بدون اجازه سایر شرکا، نامشروع و غیر قانونی بدانیم، هر گونه تصرفی، خواه به صورت ربودن که برای سرقت لازم است و خواه به صورت بردن از طریق وسائل متقلبانه که برای کلاهبرداری لازم است و خواه به صورت اتلاف که برای تخریب لازم است; واجد عنوان مناسب خود خواهد شد و نمی توان در جرائم علیه اموال در این زمینه تفاوت قائل شد . 
به بیان دیگر، نمی توان، مانند هیات عمومی دیوان کشور در رای وحدت رویه شماره 10 مورخ 21/7/55، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست; ولی سرقت مال مشاع، توسط احد از شرکا را مانند رای شماره 122- 25/7/1321، شعبه شش و رای 205 مورخ 31/1/1321، شعبه 5 دیوان کشور جرم ندانست . برای اثبات فرضیه تحقیق از طریق بررسی آراء و نظرات حقوقی و فقهی و تحلیل آرای دیوان عالی کشور و استفاده از آرای دیوان کشور فرانسه به تجزیه و تحلیل بحث پرداخته ایم و در نهایت با روش توصیفی تحلیلی به نتایج تحقیق دسترسی پیدا کرده ایم . بحث و بررسی 1- تعریف سرقت 
به موجب ماده 197 ق . م . 1 .: «سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بطور پنهانی .» این تعریف که به تعریف فقهی سرقت مستوجب حد نزدیکتر است، به لحاظ آن که شامل سرقت تعزیری نمی شود، مورد انتقاد قرار گرفته است .(حبیب زاده: 36) که تفصیل آن از بحث ما خارج است . در حال حاضر با توجه به مجموعه مقررات راجع به سرقت، اعم از مستوجب حد و تعزیر، دکترین حقوقی و رویه قضایی، می توان گفت: سرقت عبارت است از: ربودن متقلبانه مال دیگری (همان) و منظور از متقلبانه بودن، عدم رضایت یا عدم توجه صاحب مال است . 
در این تعبیر، ربودن، غصب، تصرف و برخورد مالکانه با مال موضوع جرم است . این معنا که سرقت چه موقعی تحقق می یابد، آیا باید عدم توجه و عدم رضایت مالک هر دو توامان با هم وجود داشته باشند یا نه؟ اختلاف نظر است . 
گارو حقوقدان فرانسوی معتقد بود که تحقق هر دو شرط برای تحقق جرم سرقت ضروری است .(امین بک: 612) این نظر مدتها مورد قبول رویه قضایی فرانسه بود، ولی در شرایط فعلی به اعتبار ظهور مصادق جدید سرقت کاربرد خود را از دست داده است و گفته اند چه بسا علت این نظر آن باشد که واژه (soustraction) ربودن مخفیانه را افاده می کند; اما واقعیت این است که یکی از شرایط مذکور کافی است .(همان: 638) با کفایت شرط عدم رضایت بزه دیده، چنانچه ربودن با اطلاع و در مرای و منظر مالک واقع شود، جرم سرقت واقع شده است . 
این برداشت از بسیاری از آرای دیوان کشور فرانسه قابل استنباط است . به موجب ماده 1- 311 قانون جزای فرانسه مصوب 1992 نیز: «سرقت: ربودن متقلبانه مال دیگری است .» ⁽³⁾ به موجب رویه قضایی این کشور عنصر (متقلبانه بودن) رکن اصلی تعریف سرقت است .(1) 
در یکی از آرای مذکور آمده است: «فردی که مال دیگری را برخلاف رضایت مالک یا دارنده قانونی آن تصاحب می کند، مرتکب جرم سرقت شده است .» (2) ملاحظه می شود که در رای مذکور به عنصر عدم رضایت اکتفا شده است که مسبوق به سابقه است . چنانچه در قانون رم و ایتالیا نیز قید عدم رضایت مالباخته در تعریف سرقت آمده است .(حائری: 98) در حقوق مصر نیز سرقت استیلابر مال غیر بدون رضایت صاحب مال تعریف شده است .(عبید: 311) 
ماده 621 قانون مجازات سوریه نیز سرقت را ربایش مال منقول متعلق به غیر بدون رضایت او تعریف کرده است .(استانبولی: 2/1381) پس عنصر اساسی، در تعریف جرم سرقت، عدم رضایت بزه دیده است و عدم توجه و آگاهی مالباخته شرط تحقق آن نیست . 
بدیهی است در صورتی که ربودن مال دیگری علاوه بر عدم رضایت مالباخته، با عدم توجه و آگاهی او هم قرین باشد; سرقت محقق شده است . اما نظر ما این است که با قدر متیقن عدم رضایت مالباخته نیز سرقت واقع می شود و بر این اساس معتقدیم سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری بدون رضایت او . 2- عنصر اشاعه و رکن مادی سرقت 
همان طور که در مقدمه بیان کردیم، مساله ای که در موضوع جرم سرقت، مطرح می شود، این است که اگر احد از شرکای مال مشاع آن را برباید سرقت واقع شده است یا نه؟ این پرسش به این لحاظ مطرح می شود که جزء جزء مال مشاع به مالکین مشاع تعلق دارد و به این اعتبار دو فرض می توان تصور کرد: 
اول، این که تصرف هر یک از شرکاء در مال مشاع به منزله تصرف در مال خودش محسوب می شود .
دوم، این که چنین تصرفی در حکم تصرف در مال دیگری است . در فرض اخیر، هر گونه تصرفی که در آن شود، غیر قانونی است و مشمول عنوان مجرمانه مناسب با آن اقدام خواهد شد . یعنی اگر مال مشاع توسط احد از شرکا تخریب شود، جرم تخریب و اگر ربوده شود جرم سرقت است و نمی توان قائل به تفکیک شد و بعضی از اقدامات مذکور را جرم دانست و بعضی را فقط موجب ضمان مدنی تلقی کرد . زیرا در همه این موارد، یا تعلق به غیر محقق شده است و یا تعلق به غیر واقع نشده است . پذیرفتن هر فرضی در همه جرائم علیه اموال یک حکم دارد و نمی توان قائل به تفکیک شد . 
از نظر قانون مدنی ایران مال مشاع متعلق به همه شرکاست و هر یک از آنها در جزء جزء مال مشاع سهیم اند . در نتیجه تصرف هر یک از آنها در مال مشاع، بدون اجازه شرکای دیگر غیر قانونی است و ماده 581 ق . م . بر این معنا تاکید کرده است . آیا ضمانت اجرای مدنی، مبنی بر غیر قانونی بودن دخالت شریک در مال مشاع جایگزین یا نافی ضمانت اجرای کیفری هم هست یا خیر؟ به نظر می رسد که هیچ گونه تعارضی بین این دو، قابل تصور نیست . رویه قضایی فرانسه نیز، بر این نظر تصریح کرده است . از جمله می گوید: «ضمانت اجراهای مدنی و تصرفات غیر قانونی هر یک از ورثه (مواد 792 و 801 ق . م) مانع از اجرای مقررات جزایی از جمله سرقت نخواهد بود .» (3) 
منطق حقوقی ایجاب می کند، ضمانت اجرای کیفری همسو و هماهنگ با ضمانت اجرای مدنی باشد و با هم متعارض نباشند . یکی از اهداف مقررات جزائی هم تامین امنیت مالی افراد جامعه است و هیچ دلیلی بر مستثنی شدن مالک ملک مشاع از این حمایت قانونی وجود ندارد . آنچه مسلم است این که در تفسیر مقررات جزایی ضمن حفظ حقوق متهم، بویژه اصل برائت، باید روح قانون که حمایت از بزه دیده است، ملاک عمل قرار گیرد . 
همان طور که تفسیر قانون، نباید به نحوی باشد که اعمال غیر مورد نظر مقنن را شامل شود، نباید موجب توجیه عمل زیان آور متهم گردد; بلکه باید با توجه به عناصر تشکیل دهنده جرم، موجب مبارزه با رفتارهای ناهنجار اجتماعی گردد . بنابراین چنانچه دخالت غیر قانونی احد از شرکای مال مشاع به صورت ربودن واقع شود، هیچ مانعی در جهت سرقت شناختن آن عمل به اعتبار عنصر مادی آن به نظر نمی رسد . 
علی رغم آن که شعب دیوان عالی کشور در دو رای نسبتا قدیمی رویه ای متعارض را مورد حکم قرار داده اند . شعبه ششم، در رای شماره 122- 25/7/1321 گفته است: «مداخله احد شرکا، در مال مشترک سرقت نیست .» و شعبه پنجم نیز در رای شماره 205- 31/1/1321 بر همان معنا تاکید کرده است . 
عدم مجرمانه بودن تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز، در آرای دیوان کشور مسبوق به سابقه است . از جمله به موجب رای شماره 2823- 30/7/19 شعبه 5: «ماده 257 ق . م . ع . راجع به تخریب مال غیر، شامل موردی که مال تخریب شده، مشترک بین تخریب کننده و دیگری باشند، نیست و جمله مذکور در آن ماده به این عبارت (در صورتی که مال خود او نباشد) این معنا را می رساند . چون مفروض این است که خراب کننده، در تمام اجزای مال مورد تخریب مشاعا شریک است و با این حال صدق نمی نماید که مال او نیست .» (بروجردی: 1) آرای شماره 1553- 29/5/20، 11/1674- 9/3/29، 773- 20/3/29 و 22/1741- 30/10/29 شعبه دوم دیوان کشور نیز مضمون رای مذکور را پذیرفته اند .(امین پور: 160) 
بر اساس آرای مذکور، تخریب مال مشاع، جرم به حساب نمی آمد، اما بعدا رویه قضایی تغییر نظر داد و در رای وحدت رویه شماره 10- 21/7/55 هیات عمومی دیوان عالی کشور، تخریب مال مشاع، توسط احد از شرکا را جرم دانست و اعلام کرد: «به طوری که از اطلاق و عموم ماده 262 ق . م . ع . مستفاد می گردد، ارتکاب اعمال مذکور در آن ماده در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد، قابل تعقیب و مجازات است; هر چند مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشتراک و اشاعه باشد .» 
این جهت گیری در حمایت از حق مالکیت شرکا، در اموال مشاعی ابعاد دیگری نیز داشته است . از جمله در رای اصراری شماره 32- 30/9/69 شعب حقوقی هیات عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «بر طبق ماده 581 ق . م . تصرف هر یک از شرکا در ملک مشترک، بدون اجازه سایر شرکا جایز نبوده و فضولی محسوب است و بر این اساس اقدام تجدید نظر خوانده به احداث بنا در ملک مشترک و لو این که با اجازه یکی از شرکا باشد، چون مورد قبول و تایید سایر شرکا واقع نگردیده فاقد مجوز قانونی است » . 
از روح رای مذکور که مبتنی بر بحث اشاعه مدنی است، فهمیده می شود که تصرف در مال مشاع نه تنها از نظر مدنی جایز نیست که از نظر جزائی هم دارای ضمانت اجراست که اگر این تصرف به صورت ربودن باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . به نظر می رسد اتخاذ رویه متفاوت راجع به مال مشاع در جرائم علیه اموال، توجیه حقوقی ندارد و عدالت و انصاف اقتضا دارد که یک سیاست و رویه را در تمامی جرائم علیه اموال اجرا کنیم . یا مال مشاع متعلق به غیر است که در این صورت هر گونه تصرفی در آن غیر مجاز و واجد عنوان مجرمانه مناسب رفتار مرتکب است و یا مال مشاع متعلق به مرتکب است که هر گونه تصرفی در آن واجد عنوان کیفری نیست . 
نظر به این که رویه قضایی در رای وحدت رویه راجع به جرم تخریب که مؤخر بر آرای شعب دیوان کشور در مورد سرقت است، نظریه اول یعنی جرم بودن تخریب مال مشاع توسط احد از شرکا را پذیرفته است می توان از باب وحدت ملاک و نه قیاس، استدلال مذکور را در باب سرقت نیز جاری دانست و معتقد بود که ربودن مال مشاع، توسط احد از شرکا نیز سرقت است . 
رویه قضایی فرانسه نیز، این نظر را پذیرفته است . از جمله به موجب یکی از آراء: «شریکی که بخشی از مال مشترک را سرقت می کند، به اعتبار مالک بودنش مستثنی از مصداق این عنوان نخواهد بود .» (4) 
همچنین به موجب رای شماره 21 مورخ 1904 دیوان کشور فرانسه: «اگر شریک مالی را که با دیگران شریک است برباید، به مجازات سرقت محکوم می شود . زیرا به میزانی که مال شرکا بوده، مال غیر را تملک کرده است .» (عبدالملک: 228) 
به موجب رای مورخ 5 می 1849 حتی اگر شریک، سند زمین مشترک را سرقت کند مجازات می شود و به موجب رای مورخ 19 مارس 1903 «شریک یک محل تجاری اگر ثمن معامله را کاملا تملک کند و شریک دیگر را از نصیبش محروم کند سارق است .» (همان: 227) 
همچنین به موجب رای مورخ 5 می 1849، وارثی که بدون رضایت سایر وراث از اموال ترکه تصاحب می کند و بر اساس رای 7 فوریه 1850 مزارع که در زراعت حصه ای دارد، اگر بدون رضایت شریکش کل یا جزئی از محصول موجود در مخزن مشترک را برباید سارق هستند .(همان) دو رای دیگر آمده است: «کسی که مال غیر قابل تقسیمی را علی رغم مخالفت سایر شرکا تصاحب می کند، به جرم سرقت به نفع شرکای متضرر محکوم می گردد .» (5) 
به موجب رای دیگری «کسی که مال مشترک غیر قابل تقسیمی را در اختیار دارد و سایر شرکا را از بهره وری از سهمشان محروم می سازد مرتکب سرقت متقلبانه شده است . اگر چه این تصرف در جهت منافع شخص ثالث دیگری مثلا یک سندیکای حرفه ای انجام شده باشد .(6) 
دادگاه استیناف مصر نیز، در رای مورخ 24 فوریه 1902، به سارق بودن ورثه ای که یکی از اموال مورث خود که مشترک بین او و دیگران است را می رباید، نظر داده است .(امین بک: 638; عبید: 339) 
در حقوق لبنان نیز این عمل سرقت شناخته شده است .(ابوعامر: 256; محمد جعفر: 223) در حقوق سوریه نیز همین نظر اعمال می شود .(استانبولی: 1381; یوسف الحکیم: 282) و در حقوق انگلیس نیز سرقت مال مشاع توسط احد از شرکا جرم به حساب آمده است .(میرمحمد صادقی: 185) 3- عنصر اشاعه و رکن معنوی سرقت 
از جمله پرسشهایی که در موضوع جرم سرقت از مال مشاع مطرح می شود، این است که با توجه به عنصر مالکیت اشتراکی شرکا، رکن معنوی جرم چگونه قابل تحقق است؟ ابتدا لازم است متذکر شویم که حسب قواعد عمومی حقوق جزا، ملاک قانونگذار در جرم انگاریها در وهله اول، مبارزه با سوء نیتهای ابراز شده در چارچوب عناوین قانونی است، تا از این رهگذر عدالت، امنیت و پیشگیری از جرم در جامعه تحقق یابد . اجرای این اصل حقوق جزا در موضوع جرم سرقت، در سوء نیت مرتکب در تصاحب مال دیگری ظاهر می شود و در خصوص مال مشترک سوء نیت مرتکب در ربودن یا تصاحب و تملک آن بخش از مال مشاع که متعلق به شریک است، احراز می شود . در این راستا رویه قضایی فرانسه در آراء متعدد، بر این نکته تاکید دارد که آنچه برای تحقق جرم سرقت مهم است وجود سوء نیت و علم مرتکب، به عدم تعلق مال ربوده شده، به ایشان است .(7) 
همچنین در رای دیگری دادگاه فرانسه تاکید می کند که: «ربایش متقلبانه یک شی ء غیر قابل تقسیم بوسیله احد از شرکا به اعتبار خسارت وارده به شریک دیگر، موجب تحقق جرم سرقت می شود .» (8) 
از این استدلال چنین نتیجه می شود که تعیین عنوان جرم سرقت از مال مشاع توسط شریک، به اعتبار آن بخش از مال که تعلق به او ندارد، مجاز است . به هر حال چنانچه برای مرتکب، شبهه مالکیت وجود داشته باشد و یا سوء نیت ایشان ثابت نشود جرم سرقت به اعتبار فقد یکی از عناصر عمومی جرم (عنصر معنوی) و فارغ از دخالت خصیصه مشاعی بودن مال محقق نگردیده است . 
آنچه مهم است این که عمل ارتکابی همراه با علم و اراده و با سوء نیت انجام گرفته باشد . احراز این موضوع که یک امر اثباتی است، از بررسی کیفیت رفتار مجرمانه و اوضاع و احوال هر دعوی بر عهده محکمه خواهد بود و در ماهیت عمل ارتکابی تاثیر ندارد . همچنان که از طریق بررسی کیفیت رفتار مالکانه همراه با محروم نمودن شریک از بهره وری از مال مشاع می توان، سوء نیت لازم در جرم سرقت از مال مشاع را احراز کرد . 
نتیجه آن که عنصر اشاعه تاثیری در تحقق رکن معنوی جرم سرقت به همراه نخواهد داشت; اگر چه به دلیل وجود رابطه الکیت شریک متهم و در مقام اثبات، این امر دچار مشکلاتی خواهد شد . 4- مستند فقهی حرمت سرقت 
آیه 38 سوره مائده، می فرماید: «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبانکالا من الله » . آیه مذکور بدون تعریف سرقت، حکم سرقت مستوجب حد را بیان کرده است . شرایط تحقق سرقت و اجرای حد آن نیز، در روایات آمده است . از جمله شرایطی که در روایات در باب اجرای حد، مطرح شده، این است که مال مسروقه از جمله اموالی نباشد که بین سارق و دیگری مشترک است، در غیر این صورت به دلیل قاعده (درء) حد ساقط می شود . در صحیحه محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام آمده است: «ان علیا علیه السلام قال فی رجل اخذ بیضة من المغنم، فقالوا: قد سرق اقطعه . فقال: انی لم اقطع احدا له فیما اخذ شرک .» (حرعاملی: 18/518) 
یعنی علی علیه السلام در مورد کسی که از غنایم جنگی سرقت کرده بود، فرمود، دست او را قطع نمی کنم، زیرا در آنچه سرقت کرده است شریک بوده است . 
در صحیحه عبدا . . . بن سنان از امام صادق علیه السلام آمده است که فرمود: «قلت رجل سرق من المغنم الشی ء الذی یجب علیه ایقطع (الشی ء الذی یحب علیه القطع) قال: ینظر: کم نصیبه؟ فان کان الذی اخذ اقل من نصیبه عرز و دفع الیه تمام ماله و ان کان اخذ مثل الذی له، فلاشی ء علیه و ان کان اخذ فضلا بقدر ثمن مجن و هو ربع دینار قطع » در روایت دیگر از ابی عبدا . . . علیه السلام آمده است که فرمود: «اذا سرق السارق من البیدر من امام جائر فلاقطع علیه . انما اخذ حقه، فاذا کان من امام عادل علیه القتل .» (همان: 519) در روایت مسمع بن عبدالملک از ابی عبدا . . . علیه السلام نیز آمده است که فرمود: «ان علیا اتی برجل سرق من بیت المال . فقال: لایقطع فان له فیها نصیبا .» (همان: 518) بالاخره سکونی از ابی عبدا . . . علیه السلام نقل می کند که علی علیه السلام فرمود: «اربعة لاقطع علیهم: المختلس و الغلول و من سرق من الغنیمه و سرقة الاجیر فانها خیانة .» (همان) 
تحلیل روایات بالا به این صورت است که روایت اول در مورد سرقت از غنیمت و مطلق است و هیچ گونه تفصیلی ندارد و سندش نیز صحیح است و حکایت دارد بر این که اگر کسی از مال مشترک سرقت کند، دستش قطع نمی شود . روایت دوم هم با سند صحیح دلالت بر عین غنیمت دارد که با الغای خصوصیت، قابل تعمیم به هر مال مشترکی است، اما قائل به تفصیل شده است که بر اساس آن اگر میزان مال مسروق کمتر از سهم رباینده باشد، تعزیر می شود و اگر بیشتر باشد، دستش قطع می شود، ولی اگر معادل سهم او باشد چیزی بر او نیست . 
روایت سوم به تعبیر مرحوم آیة الله خویی مقطوع البطلان است، زیرا مجازات سرقت اگر چه که سرقت از امام عادل باشد، قتل نیست .(الخویی: 1/284) روایت چهارم سندش ضعیف است و روایت پنجم در مورد غنیمت مطلق بوده، مورد قبول صاحب جواهر قرار گرفته است . ایشان نقل می کند که شیخ مفید و سلار و فخرالدین و مقداد هم به این روایت که حاکی از سقوط حد در مورد سرقت از بیت المال، غلول، غنائم و سرقت اجیر است، عمل کرده اند .(نجفی: 41/483) 
بنابراین، روایات سوم و چهارم به دلیل ضعف سندشان قابل استناد نیستند . روایت اول و پنجم مطلق هستند و روایت دوم دارای تفصیل است که با آن می توان اطلاق روایات اول و پنجم را مقید کرد . در نتیجه اگر سارق آنچه سرقت کرده، زائد بر سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، دستش قطع می شود، در غیر این صورت قطع نمی شود . 
نکته دیگر این که روایات غالبا در باب غنایم وارد شده اند که با الغای خصوصیت در مطلق مال مشاع، قابل اجرا است . زیرا غانم بودن شخص و غنیمت بودن مال هیچ خصوصیتی و موضوعیتی ندارند، بلکه هر جا مال مشاعی باشد و مرتکب بدون اذن شریک دیگر آن را تصرف کند، مشمول احکام مندرج در روایات است . 
به بیان دیگر شریک بودن غانم ضعیف ترین نوع شرکت در مال است و همان طور که سرقت غانم از غنیمت، با شرایطی موجب سقوط حد است، در سایر مواردی که شرکت قوی تر است نیز، حکم مزبور جاری می شود و از کبرای روایت اول فهمیده می شود که امام در مقام جعل قاعده بوده است و هیچ فرقی بین سرقت از مغنم یا زکات یا خمس و سایر اموالی، که رباینده سهمی در آنها دارد، نیست . بنابراین از نظر فقهی، ربودن مال مشاع اگر چه همواره سرقت مستوجب حد نباشد; می تواند سرقت مستوجب تعزیر باشد و در هر حال ربودن مال مشاع توسط شریک، آن را از عنوان سرقت خارج نمی کند . 
علاوه بر روایات، فقها نیز در این مورد نظراتی دارند که به بعضی از آنها اشاره می کنیم . 
شیخ طوسی در کتاب خلاف می گوید: «اگر غانم از 45 مال غنیمت، سرقت کند بطوری که از سهم خودش بیشتر بوده و به اندازه نصاب سرقت باشد دستش قطع می شود .» (همان) 
محقق حلی یکی از شرایط اجرای حد را (ارتفاع الشبهه) دانسته و می گوید: «اگر سارق با کسی در مالی مشترک باشد و به میزانی که تصور می کند به اندازه نصیبش است سرقت کند; حد نمی خورد .» (محقق حلی: 23/345) ایشان با شرط دانستن (ارتفاع الشرکة) برای اجرای حد سرقت، می گوید: «اگر از مال غنیمت سرقت کند دو روایت در این مورد وجود دارد: بر اساس یکی از آنها، قطع اجرا نمی شود و بر اساس دیگری اگر آنچه دزدیده بیشتر از سهم خودش و به اندازه نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود که این قول بهتر است . اگر از مال مشترک به اندازه سهمش برباید دستش قطع نمی شود، ولی اگر زاید بر سهمش باشد و به قدر نصاب سرقت باشد قطع می شود .(یوسف الحکیم: 2/282) 
ظاهرا محقق حلی بین مال مشترک و غنیمت فرق قائل شده است . چنانچه در لمعة نیز چنین تفصیلی آمده است: «لو سرق من المال المشترک مایظنه قدر نصیبه و جواز مباشرته القسمه بنفسه فزاد نصابا فلا قطع للشبهة لتوهم الملک فظهر عدمه فیه اجمع، بل هنا اولی . و لو علم عدم جواز تولی القسمة کذلک قطع ان بلغ نصیب الشریک نصابا و لا فرق بین قبوله القسمة و عدمه علی الاقوی .» (الجبعی العاملی: 6/229) 
یعنی اگر کسی از مال مشترک به مقداری که تصور می کند، به اندازه سهمش است، سرقت کند، در صورتی که قائل به جواز تقسیم مال مشترک بطور مباشرت باشیم، اگر چه بیش از نصاب سرقت باشد، به خاطر شبه مالکیت حد جاری نمی شود . اما اگر بداند که تقسیم مال بدون اذن شریک جایز نیست و به میزانی که به حد نصاب سرقت می رسد برباید، دستش قطع می شود و بنابر قول قوی تر فرقی نمی کند که مال قابلیت تقسیم داشته یا نداشته باشد . در منبع مذکور در مورد سرقت از غنایم آمده است: «فی السرقة، ای سرقة بعض الغانمین من مال الغنیمة حیث له نصیب منها نظر منشاه اختلاف الروایات . . . فان الاقوی ان الغانم یملک نصیبه بالحیازة، فیکون شریکا و یلحقه ما تقدم من حکم الشریک فی توهمه حل ذلک . . .» (همان: 227) همان طور که مشاهده می شود، غانم به دلیل آن که شریک در غنیمت است، به نظر ایشان حکمش همان حکم شریک است که صرف نظر از اختلاف نظر، در هر حال عملش سرقت است که یا حد می خورد یا تعزیر می شود . 
امام خمینی (ره) در این مورد می گوید: «در سرقت و غیر آن که حد جاری می شود، شرط است که شبهه وجود نداشته باشد، خواه شبهه حکمی یا موضوعی . پس اگر شریک مال مشترک را به گمان جایز بودن تقسیم آن بدون اذن شریک برباید دستش قطع نمی شود . اگر چه آنچه برده است بیشتر از سهمش باشد و به حد نصاب سرقت برسد . همچنین اگر با علم به حرمت و به قصد تقسیم کردن مال آن را تقسیم کند، اما قصد سرقت نداشته باشد و بعدا اذن بگیرد قطع جاری نمی شود . 
بلی اگر با علم به حرمت و به قصد سرقت تقسیم کند و آن را برباید دستش قطع می شود . همچنین اگر مال دیگری را به توهم مالکیت برباید دستش قطع نمی شود، زیرا علتش سرقت نیست و اگر از مال مشترک به مقدار سهمش برباید قطع جاری نمی شود، ولی اگر آنچه ربوده است، به میزان نصاب سرقت باشد، قطع جاری می شود .» (2/483) 
شیخ مفید عدم قطع را در سرقت از غنایم به این دلیل می داند که مرتکب شبهه آن داشته که از طریق به حق خودش رسیده است .(23/44) بعضی از فقها از جمله قاضی ابن براج (23/161) و ابن ادریس (23/255) و شیخ طوسی در نهایه (23/98) نظر داده اند که اگر کسی از مال غنیمت به میزان سهمش برباید حد قطع جاری نمی شود، ولی به خاطر آن که بدون اجازه در آن تصرف کرده و آن را قسمت کرده است، تعزیر یا تادیب می شود که حاکی از آن است که در هر حال سرقت تحقق پیدا کرده است . 
مرحوم آیة الله خویی نیز همین نظر را پذیرفته است .(1/284) از اقوال مختلفی که از فقها نقل کردیم نتیجه می گیریم که قول فقها نیز غالبا بر اساس همان روایات شکل گرفته است و به رغم اختلاف جزئی که ناشی از اختلاف در متون روایی است; این نظر غلبه دارد که ربودن مال مشاع توسط شریک در صورتی که بیش از سهم او و میزان نصاب سرقت باشد، مستوجب حد سرقت است و اگر کمتر از نصاب سرقت باشد، تعزیر می شود که در نهایت حاکی از آن است که ربودن مال مشاع ذیل عنوان سرقت قرار می گیرد و نوع مجازات آن تاثیری در ماهیت امر ندارد، از این رو از روایات و نظرات فقهی نیز نظری که مدعی است ربودن مال مشاعی واجد عنوان سرقت است، اثبات می شود و در نهایت تعلق مال به غیر اثبات می گردد که در این صورت فرقی بین سرقت و تخریب آن نباید باشد . نتیجه گیری 
با توجه به مبانی حقوق مدنی در باب اشاعه، روایات باب سرقت از غنایم که به خصوصیت اشتراک توجه داشته اند، شکی باقی نمی ماند که در شرط تعلق مال به غیر که در همه جرایم علیه اموال جاری است; در باب مال مشاع هر طرف قضیه را فرض بگیریم ; احکام مترتب بر آن در همه عناوین مجرمانه یکسان باید باشد . یعنی اگر مال مشاع را متعلق به شریک رباینده بدانیم و عمل او را سرقت ندانیم; باید تخریب آن مال توسط وی را نیز مشمول عنوان کیفری تخریب ندانیم و بالعکس . در حال حاضر که رای وحدت رویه، تخریب مال مشاع، توسط شریک را جرم دانسته است، اولی آن است که ربودن آن توسط شریک نیز سرقت تلقی شود که در غیر این صورت ترجیح بلا مرجح و تفصیل بدون دلیل است . 
به هر حال تصرف مادی در مال مشاع، بدون اذن شرکای دیگر از نظر حقوق مدنی ممنوع است، اعم از آن که این تصرف به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد یا ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد . عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع بدون اذن شرکای دیگر، عقیده فقهای امامیه است و در حقوق ما نیز علاوه بر عقیده مذکور، از ظاهر بعضی از مواد قانون مدنی از جمله ماده 579 و 475 می توان بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهار نظر کرد . 
با توجه به ممنوعیت تصرف در مال مشاع بدون رضایت سایر شرکا، بدیهی به نظر می رسد که اگر رفتار شریک در تصرف مال مشاع به صورت ربایش باشد، می تواند مشمول عنوان سرقت گردد . پس بطور کلی در جرائم علیه اموال تحقق جرم نسبت به مال مشاع امکان پذیر است و دلیلی وجود ندارد که در مورد جرائم مختلف قائل به تفصیل شویم . 
پی نوشت ها: 
1) دانشیار دانشگاه تربیت مدرس . 
2) استادیار دانشگاه تربیت مدرس . 
3. le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d|autrui. منابع: 
1- ابن البراج الطرابلسی، قاضی عبدالعزیز، المهذب، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
2- ابن ادریس محمد العجلی الحلی، ابی منصور محمد، السرائر، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
3- ابوعامر، محمدزکی، القهوجی، علی عبدالقادر، القانون الجنائی، القسم الخاص الدار الجامعیه، بیروت، 1988 . 
4- استانبولی، ادیب، شرح قانون العقوبات، دمشق، 1990 . 
5- الجبعی العاملی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1983 . 
6- الخویی، سید ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، مطبعة الاداب، نجف، بی تا . 
7- امین بک، احمد، شرح قانون العقوبات الاهلی، القسم الخاص، مطبعة دارالکتب المصریه، 1924 . 
8- امین پور، محمدتقی، قانون کیفر همگانی و آراء دیوان کشور، شرکت سهامی چاپ تهران، 1330 . 
9- بروجردی عبده، محمد، اصول قضایی دیوان عالی کشور، کتابفروشی محمد علی علمی، 1326 . 
10- حائری شاه باغ، سید علی، شرح قانون مجازات عمومی، انتشارات نقش جهان، 1329 . 
11- حبیب زاده، محمدجعفر، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات سمت، 1372 . 
12- حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، دار احیاء التراث العربی، بیروت، بی تا . 
13- موسوی، سید روح ا . . . ، (امام خمینی) تحریر الوسیله، انتشارات اسماعیلیان، بی تا . 
14- شهیدی، مهدی، وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع، فصلنامه حق، ش 6 . 
15- شیخ مفید، المقنعه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه، الدار التراث، بیروت، 199 . 
16- شیخ طوسی، النهایه، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
17- عبدالملک، جندی، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربی، بی تا، بیروت، ج 4 . 
18- عبید، رؤف، جرائم الاعتدا علی الاشخاص و الاموال، دارالفکر العربی، 1985 . 
19- محقق حلی، شرایع الاسلام، نقل از سلسلة الینابیع الفقهیه . 
20- محمدجعفر، علی ; قانون العقوبات، الموسسة الجامعیة للدراسات و النشر و التوزیع، بیروت، 1995 . 
21- محمدصادقی، حسین، جرائم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، 1376 . 
22- نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام، داراحیاء التراث العربی، بیروت، چ هشتم . 
23- یوسف الحکیم، جاک; ریاض الخانی، محمد; شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، دانشگاه دمشق، 1415 ه . ق . جزء دوم . 
منابع انگلیسی: 
1. Crim. 7 aout. 1937, Bull. Crimm. n. 183; crim. 31 janv. 1974, Bull. Crim. n. 43. 
2. Crim. 12 dec. 1984. Bull. Crimm. n. 403; 
3. Crim. 7oct. 1981, Bull. Crim. n. 403; 
4. Crim. 21 avr. 1964. Bull. Crim.n. 116; Crim. 28 juin. 1996, Bull. Crim.n.176. 
5. Crim. 27fer. 1996, Bull. Crim. 96. 
6. Crim. 25mai. 1998, Bull. Crim.n.223. 
7. Crim. 11mars. 1942, Crim. 5juin 1956, Crim. 27avr. 1966, Dalloz. n. 489. 
8. Crim. 27mai.1975, Gaz. pal. 1975. 2. 607.

تفاوت فسخ نکاح با طلاق

برای پرداختن به این دو مقوله متفاوت از یک دیگر ابتدا لازم است تعاریفی مختصر از مفاهیم فسخ.نکاح.طلاق داده شود:
*فسخ:یک نوعی از ایقاعات می باشد که دارای خصوصیات زیر است:
1.اثر عقد معین یا ایقاع معین را از بین برده و به حالت زمان حدوث عقد یا ایقاع(در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند.
2.فسخ اختصاص به عقود ندارد به همین جهت فقها رجوع در عده را فسخ طلاق نامیده اند و طلاق از ایقاعات است
3.طلاق و بذل مدت را با وجود شباهت به فسخ از تحت ماهیت فسخ خارج کرده اند
4.برگشت آثار عقد توسط فسخ باید به وسیله یک طرف عقد باشد و اگر به توافق طرفین این کار بشود انرا اقاله گویند نه فسخ
5.انحلال عقد یا ایقاع از طریق فسخ به دست یکی از متعاقدین (در عقد)و یا ایقاع کننده است اگراین انحلال قهری و به حکم قانون باشد آنرا انفساخ گویند.
*طلاق:انحلال رابطه زناشویی در عقد نکاح دائم خواه به قصد و رضای زوج باشد خواه به وسیله نماینده قانونی زوج مانند طلاق دادن زوجه مجنون دائمی به وسیله ولی او(م 1137ق_م)
*نکاح:عقدی است که به موجب آن مردو زن لا اقل بر نفی محرومیت جنسی (مانند نکاح منقطع احیانا)یا علاوه بر نفی آن محرومیت به منظور تشکیل خانواده قانونا با هم متحد می شوند(مانند مورد نکاح دائم)قانون مدنی تعریفی از نکاح نکرده است.در همین اصطلاح ازدواج و زنا شویی استعمال می شود.
با توجه به مختصر توضیحاتی که در باب این سه اصطلاح داده شد حال به بررسی مواد قانونی و وجوه اشتراک و افتراق آن ها در باب فسخ نکاح و طلاق می پردازیم
م 1120(ق_م)مقرر می دار:عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود.
مواد 1121_1123(ق_م)در باب شرایط فسخ نکاح آمده است به جز دو ماده 1130 و 1129 که در مورد تقاضای طلاق از جانب زوجه است.
مواد 1133_1142(ق_م)در باب شرایط طلاق آمده است.
م1132(ق_م) مقرر می دارد:در فسخ نکاح رعایت مقرراتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست.
وجوه اشتراک فسخ نکاح و طلاق:
1.هر دو به رابطه حقوقی زوجیت خاتمه می دهند
2.عده(مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است نمی تواند شوهر کند م 1150 ق_م) هر دو یکسان است.مواد 1151 و 1152 و 1153 ق_م از مستندات این وجه اشتراک اند
3.هر دو ایقاع اند.
عقد مقابل ایقاع است و یک عمل حقوقی دو جانبه که ملزم به دو اراده می باشد.
ایقاع یک عمل حقوقی یک جانبه است و تنها نیازمند یک اراده است.
طلاق یک ایقاع است و مختص مرد می باشد و مرد با اراده یک جانبه خود و بدون رضایت زن می تواند زوجه را طلاق بدهد. حق فسخ هم یک نوع ایقاع است و هر یک از طرفین (زوج یا زوجه ) با محقق شدن شرایط فسخ می توانند نکاح را فسخ کنند.لذا با ارده یک نفر محقق م شود.
وجوه اختلاف:ی
1:در طلاق تشریفاتی هست که در فسخ نکاح و جود ندارد
الف:در طلااق انشای صیغه لازم است اما در فسخ چنین شرطی لازم نیست(م1134ق_م)
ب:در طلاق حضور شاهدان عادل (دو مرد عادل)که طلاق را بشنوند لازم است اما در فسخ چنین شرطی لازم نیست
ج:در طلاق گواهی عدم سازش از سوی دادگاه صادر می شود ولی در فسخ نکاح این مسئله وجود ندارد
د:طبق ماده 645 ق_م_ا
عدم ثبت طلاق .رجوع و ازدواج دائم دارای محکومیت تا یک سال حبس تعزیری می باشد.این در حالی است که قانون نسبت به رای عدم ثبت فسخ نکاح سکوت کرده است.
2.طلاق ایقاعی است که مختص مرد است و متعلق به او در حالی که فسخ نکاح با محقق شدن شرایط متعلق به هر دوی آن هاست(زوج و زوجه)
3.در طلاق رجعی را بطه زوجیت به کلی قطع نمی گردد .
م1148ق_م:در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.
م1109ق_منفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر این که طلاق در حال نشوز واقع شده باشد لیکن اگر عده از جهت فسخ نکاح ویا طلاق بائن باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود......)
موادی که ذکر شد و سایر مواد دیگری که مقوله بحث مورد نظر ما گنجایش ذکر آن ها را ندارد خو موئد این مطلب اند که در طلاق رجعی را بطه زوجیت به کلی قطع نمی گردد در حالی که در فسخ نکاح این رابطه به کلی قطع می گردد
4.صحت طلاق منوط به وجود شرایطی خاص در زن می باشد مثلا در م1141 ق_م آمده
است :طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست مگر این که زن یائسه یا حامل باشد.بنا براین صحت طلاق منوط به این است که در موقع طلاق زن در طهر غیر مواقعه باشد.در حالی که در فسخ نکاح چنین شرطی مطرح نیست.
*طهر:فاصله بین دو عادت زنانگی را طهر گویند.
*طهر غیر مواقعه:هرگاه زن از حیض و نفاس پاک باشد و مرد با او نزدیکی نکند این پاکی را طهر غیر مواقعه گویند.
5.هر گاه طلاق قبل از نزدیکی واقع شود مهریه نصف می شودم1092ق_م.در حالی که در فسخ قبل از نزدیکی زن حق مهر ندارد .جز در ناتونی جنسی(عنن)که موردی خاص است و در این صورت زن مستحق نصف مهر است م1101ق_م
6.یکی از شرایط معتبر در صحت طلاق این است که عقد دائم باشد .بنابراین طلاق نسبت به زن منقطعه واقع نمی شود.
در قانون مدنی یک سری عیوب مشترک بین زن و مرد برای فسخ نکاح وجود دارد و یک سری عیوب اختصاصی را برای مرد قرار دادند که موجبات فسخ را برای زن فراهم می کند و یک سری عیوب اختصاصی را برای زن قرار دادند که موجبات فسخ را برای مرد ایجاد می کند.
عیوب مشترک زن و مرد:
جنون: چه ادواری و چه مستمر 
عیوب مرد که می تواند موجب فسخ نکاح شود(م1112ق_م) 
1-عَنَن: ناتوانی جنسی مرد 
2-خصاء
3-مقطوع بودن آلت تناسلی 
استفاده از بند 1 فوری نیست یا به دادگاه مراجعه می کند یا بعد از یک سال ، در صورت عدم درمان، دادگاه می تواند به مرد قضیه فسخ نکاح را اعلام کند. البته چنانچه مرد نتواند وظایف دیگر زناشویی را انجام دهد، موجب فسخ نکاح است.
عیوب زن(م1123ق_م) 
1-قَرَن: استخوانی در دستگاه تناسلی زن که مانع انجام نزدیکی می شود
2-جذام : نوعی بیماری است 
3-برص: لکه های سفید یا سیاهی که در بدن زن نمودار می شود
4-اخضاء
5-زمین گیر شدن 
6-نابینایی از دو چشم 
*تدلیس 
یکی دیگر از موارد فسخ نکاح تدلیس است
م1128ق-م:هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصوده بوده یرای طرف مقابل خق فسخ خواهد بود .......
در امر نکاح، تدلیس ،یعنی یکی از طرفین با اعمال متقلبانه،نقص و عیب خود را پنهان نموده باشد و یا خود را دارای صفات کمالی معرفی می نماید که در واقع فاقد آن صفات بوده باشد. مجازات تدلیس کننده از 6 ماه تا دو سال حبس و جبران خسارت وارده است و حتی اگر از حق فسخ استفاده نکند، حق جبران خسارت برای او محفوظ است.

اهلیت در حقوق مدنی و بین الملل

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: 

قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است. 
به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می‏باشد. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. ماده 956 ق. م بیان می‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد
شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‏شود» حتی در ماده 957 ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده بشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها منجمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.
اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droits و به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. 
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده 958 ق. م می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید .یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید. به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد. مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می‏کند و به نظر می‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد. 

اما آنچه در قسمت دوم 958 ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و... شامل می‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می‏باشد. اهلیت استیفاء می‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است. ولی قبل از ورود در بحث سن رشد در حقوق مدنی فعلی ایران با توجه به تصویب چند مرحله‏ای آن را بحث می‏نمائیم. 

سن بلوغ و رشد: ماده 1210 ق. م بیان می‏دارد «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».
تبصره 1: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. 
تبصره 2: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. 
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از 15 سال و 9 سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده 211 ق. م که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده 212 ق. م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته »و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره 2 ماده 1210 استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند. و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد
از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند. که این موضوع به نظر، مد نظر قانونگذار نبوده بلکه تسامح در بیان بوده است چون بایستی علاوه بر شناسنامه افراد یک برگ گواهی رشد نیز داشته باشند تا اهلیت استیفاء در جامعه پیدا کنند اما بعضی از حقوقدانان حذف ماده 1209 ق .م را دلالت بر فسخ مقررات مواد 977 و 979 ق .م و مقررات مشابه نمی‏دانند. زیرا معتقدند آنچه حذف شده ماده 1209 ق .م است، نه حکم خاص اماره بودن سن 18 سال تمام برای رشد. همچنان که در عمل ادارات و ارگانهای رسمی سن رشد برای معاملات، اخذ گواهینامه رانندگی، اخذ گذرنامه، تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی و تحصیل تابعیت، رسیدن و اتمام سن 18 را ضروری می‏دانند و به عنوان اماره رشد مورد پذیرش قرار گرفته است. 
اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران 
بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین 6 و 7 ق .م در اردیبهشت ماه سال 1307 که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده 958 ق .م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال 1313 که از ماده 956 الی 1206 ق .م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده 958 مواد 961 و 962 در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.
دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق 
درست است که قسمت اول ماده 958 ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود...» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب 1310 که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و... که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

در ماده 961 که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود 1 ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. 2 ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. 3 ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.
قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی 
مواد 6 و 7 قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را بترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در مادتین فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم. 

ماده 6 ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

ماده 7 ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده 6 ق .م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده 7 ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده 6 جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده 7 این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد 962 و 967 بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند. 

موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی: 
الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت: زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتهاست. لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است. لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده 979 ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند. 1 ـ به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن 9 سال و 15 سال قمری و در این ماده سن 18 سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده 988 ق .م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل: 1 ـ به سن 25 سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده 962 ق. م: قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده 7 ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده 962 ق. م استثنائاتی بر ماده 7 ق .م قائل شده است. ماده 962 ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود. معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی منجمله مواد212 و 1214 ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

ماده 962 ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده 7 بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است. این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده 962 ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات
تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که 19 سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت 20 سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده 962 ق .م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد. چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از 18 سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

بررسی ماده 962 تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری (lizardi ) تبعه مکزیک می‏باشد. 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و 23 سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید. چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک 25 سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده 962 ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده 962 ق .م استفاده نمایند. چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده 962 ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان (Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید: 
ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

ماده 11 عهد نامه تقریباً مثل ماده 962 ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد، یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد. 

ب: طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید. به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً 19 سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان 21 سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران 18 سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد. ولی ماده 962 ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

و اما قسمت سوم ماده 962 ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی... استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده 7 ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده 7 ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده 966

ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول... درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست. چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند. بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده 7 است. 

آیا قسمت دوم ماده 962 ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد. ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد. چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.
در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود. که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.
اهلیت تمتع و استیفاء اشخاص حقوقی 
اهلیت تمتع شخص حقیقی به این معنی است که در چه زمینه‏هایی می‏تواند دارای تکلیف یا تعهد باشد و بر خلاف شخص حقیقی ذاتی نیست بلکه بسته به موضوع و هدفی که تشکیل شده و مندرجات اساسنامه آن می‏باشد. و شخصیت مؤسسان برای آن ایجاد شده است. 

اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران بر اساس مندرجات اساسنامه و شرایط و مقررات قانون کشوری است که در آنجا ثبت و تأسیس گردیده، می‏باشد ولی قانون ایران محدودیتهایی در ماد 961 ق. م برای آنها قائل شده است. به لحاظ آن که اهلیت تمتع شخص حقوقی بیگانه در ایران مبتنی بر شخصیت حقوقی شناخته شده برای او در قانون کشور متبوع اوست چنانچه چنین شخصی بر حسب قانون آن کشور به جهتی شخصیت حقوقی خود را از دست بدهد می‏توان آن را در ایران نیز منحل شده دانست و حسب در خواست طلبکاران شخص حقوقی به تصفیه دارایی او در ایران طبق مقررات اقدام نمود و صورت حسابهای لازم را به قائم مقام یا مدیر تصفیه‏اش در کشور اصلی ارائه کرد.
در مورد اهلیت استیفاء اشخاص حقوقی در بین حقوقدانان اختلاف نظر است مثلاً پیه حقوقدان فرانسوی اعتقادی به بکاربردن این اصطلاح در مورد اشخاص حقوقی ندارد. و اصطلاح اختیار را اصلح می‏داند. ولی حقوقدان دیگر فرانسوی نی بوآیه این اصطلاح را جایز می‏داند. و معتقدند چنانچه مراد از اهلیت استیفاء شخص حقوقی مانند آنچه از این اصطلاح در مورد شخص حقیقی اراده می‏شود آن باشد، و شخص حقوقی اوصاف معینی داشته باشد می‏تواند علاوه بر اهلیت تمتع اهلیت استیفاء نیز داشته باشد.
و این اوصاف بسته به شرایط ثبت و تشکیل آن در کشور متبوعش خواهد بود که دارای شخصیت حقوقی مستقل گردیده، به گونه‏ای که قادر باشد همچون شخص حقیقی بنام خود طرف قرارداد واقع شود و تعهدی بر عهده گیرد و یا درباره حقوق خود
بتواند به طرح دادخواست یا شکوائیه در مرجع قضائی مبادرت نموده و یا از خود دفاع نماید.
اثر تغییر تابعیت در اهلیت اشخاص
اهلیت موضوع از آنجا ناشی می‏شود که بررسی گردد، این که اگر شخصی که طبق قانون کشور متبوع قبلی دارای اهلیت نبوده و طبق قانون کشور متبوع جدید خود دارای اهلیت می‏شود، و یا بر عکس، کدام یک از دو قانون درباره اهلیت او قابل اجرا است. 
در حالت اول، طبیعی است که اهلیت وی بر اساس قانون کشور متبوع جدید سنجیده شود. به خصوص آن که چنانچه تابعیت فعلی و جدید بر حسب در خواست خودش صورت گرفته باشد عامل موثر در پذیرفته شدن در خواست او در کشور متبوع جدید مبنی بر اهل تلقی شدن او بوده است. 
در حالت دوم، به لحاظ آن که وی طبق قانون کشور متبوع پیشین دارای اهلیت بوده لذا تحصیل تابعیت کشور جدید نباید موجب نقصان حقوق قبلی و سیر قهقرائی اهلیت او گردد. چنان که اقتضای قاعده حقوق مکتسبه نیز همین راه حل را ایجاب می‏کند. 
امااین موضوع را نباید از نظر دور داشت که عدم اهلیت شخصی در کشور متبوع سابق او ممکن است از صدور حکم حجر وی یعنی به عنوان عدم اهلیت قضائی باشد و نه قانونی در این حالت نیز با تغییر تابعیت مساله عدم اهلیت او منتفی است. مشروط بر آن که جهتی که در کشور متبوع قبلی وی موجب حجر وی گردیده در کشور فعلی فاقد چنین اثری باشد. مانند سفه که در حقوق آنگلوساکسن بر خلاف حقوق ایران موجب حجر تلقی نمی شود و یا این که در کشور متبوع جدید با چنین شخصی به ترتیبی دیگر جز حجر او رفتار صورت گیرد. 
شاید این راه حل ممکن است موجبی برای اغواء اشخاص محجور به تغییر تابعیت برای رهایی از حجر گردد ولی از طریق نظریه تقلب نسبت به قانون، چنین تقلبی قابل پیشگیری است. 
اهلیت در حقوق برخی کشورها «حقوق تطبیقی» 
در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می‏باشد همچنان که در ماده 190 ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.
در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می‏باشد و تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده 58 قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ 1980 که بحث آن گذشت درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده.

- قانون مدنی ایران، مادة 183.
2- ناصر کاتوزیان، دوره مقدّماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد - ایقاع)، ص18.
3- سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص158.
4- محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 21، ص226.
5- کنواسیون وین 1969 راجع به حقوق معاهدات، بند 1 ماده 2.
6- برای نمونه ر.ک علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
7- محمّد بن علی قلقشدی، صبح الاعشی فی کتابه الانشاء، ج14، ص 13.
8- احسان الهندی، الحرب و السلام فی دولة الاسلام، ص76.
9- برای نمونه ر.ک: علی احمدی میانجی، مکاتیب الرسول / محمد حمیدالله، مجموعه الوثایق السیاسیه للعهد النبوی و الخلافه الراشیده.
10- محمّد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج1، ص 739.
11- کنوانسیون وین، 1969، مادة 7.
12- وهبه الزحیلی، آثارالحرب فی الفقه الاسلامی، ص667.
13- امام خمینی، تحریر الوسیله، ج1، ص486.
14- سید محمد حسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج3، ص135-155.