چطور با همسایه مردم آزار “قانونی” برخورد کنیم؟.

در ساختمان محل سکونت ما یکی از همسایه ها راه پله را با آب زباله منزلشان آلوده خرپشته را نیز بعنوان انباری استفاده می نماید چون فشار آب ضعیف است چند ماه است صورتحساب شارژ را پرداخت نمی کند چگونه باید ایشان را ملزم به رعایت قوانین نمود؟
پاسخ:
در صورت عدم پرداخت شارژ می توانید به استناد ماده ذیل اقدام قانونی انجام دهید.
ماده ۱۰ مکرر – در صورت امتناع مالک یا استفاده کننده از پرداخت سهم خود از هزینه های مشترک از طرف مدیر یا هیئت مدیران وسیله اظهارنامه با ذکر مبلغ بدهی و صورت ریز آن مطالبه میشود.
هر گاه مالک یا استفاده کننده ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه سهم بدهی خود را نپردازد مدیر یا هیئت مدیران میتوانند به تشخیص خود و با توجه به امکانات از دادن خدمات مشترک از قبیل شوفاژ – تهویه مطبوع – آب گرم – برق – گاز و غیره با و خودداری کنند و درصورتیکه مالک و یا استفاده کننده همچنان اقدام به تصفیه حساب ننمایند اداره ثبت محل وقوع آپارتمان به تقاضای مدیر یا هیئت مدیران برای وضول وجه مزبور بر طبق اظهار نامه ابلاغ شده اجرائیه صادر خواهد کرد.
عملیات اجرائی وفق مقررات اجرای اسناد رسمی صورت خواهد گرفت و درحال مدیر یا هیئت مدیران موظف میباشند که بمحض وصول وجوه مورد مطالبه یا ارائه دستور موقت دادگاه نسبت به برقراری مجدد خدمات مشترک فوراً اقدام نمایند.
تبصره ۱- در صورتی که عدم ارائه خدمات مشترک ممکن یا مؤثر نباشد، مدیر یا مدیران مجموعه می توانند به مراجع قضایی شکایت کنند، دادگاهها موظفند این گونه شکایات را خارج از نوبت رسیدگی و واحد بدهکار را از دریافت خدمات دولتی که به مجموع ارائه می شود محروم کنند و تا دو برابر مبلغ بدهی به نفع مجموعه جریمه نمایند.
استفاده مجدد از خدمات موکول به پرداخت هزینه های معوق واحد مربوط بنا به گواهی مدیر یا مدیران و یا به حکم دادگاه و نیز هزینه مربوط به استفاده مجدد خواهد بود. (الحاقی بموجب قانون اصلاح قانون تملک آپارتمانها مصوب ۱۳۷۶)
تبصره ۲- رونوشت مدارک مثبت سمت مدیر یا هیئت مدیران و صورت ریز سهم مالک یا استفاده کننده از هزینه های مشترک و رونوشت اظهار نامه ابلاغ شده بمالک یا استفاده کننده باید ضمیمه تقاضانامه صدور اجرائیه گردد.
تبصره ۳- نظر مدیر یا هیئت مدیران ظرف ده روز پس از ابلاغ اظهار نامه بمالک در دادگاه تخستین محل وقوع آپارتمان قابل اعتراض است، دادگاه خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی به موضوع رسیدگی و رأی میدهد این رأی قطعی است. در مواردیکه طبق ماده فوق تصمیم به قطع خدمات مشترک اتخاذ شده و رسیدگی سریع به اعتراض ممکن نباشد دادگاه به محض وصول اعتراض اگر دلایل را قوی تشخیص دهد دستور متوقف گذاردن تصمیم قطع خدمات مشترک را تا صدور رأی خواهد داد.
تبصره ۴- در صورتیکه مالک یا استفاده کننده مجدداً و مکرراً در دادگاه محکوم به پرداخت هزینه های مشترک گردد علاوه بر سایر پرداختی ها مکلف به پرداخت مبلغی معادل مبلغ محکوم بها بعنوان جریمه میباشد. (اصلاحی بموجب لایحه قانونی اصلاح قانون الحاق ماده ۱۰ مکرر و دو تبصره به قانون تملک آپارتمانها)
از طرف دیگر بواسطه مزاحمت های همسایه خاطی، حق اقدامات قانونی برایتان محفوظ می باشد.

بعضی از قواعد فقهی مهم و کاربردی در حقوق.

• لا تقیه فی الدماء
  جایی که پای جان در میان است تقیه جایز نیست.
• عمد الصبی بمنزله الخطا
  فعل عمدی کودک همانند فعل خطایی محسوب می شود.
• لا کفاله فی الحد
  شفاعت کردن و درخواست به تأخیر انداختن، در حدود جایز نیست.
• الاسلام یجب ما قبله
  مسلمان شدن، گناهان پیش از آن را پاک می کند.
  (اصل 169 قانون اساسی – ماده 10 قانون مجازات اسلامی – ماده 4 قانون مدنی)
• اقامه الحدود الی من الیه الحکم:
  اجرای حدود و مجازات ها به دست حاکم است.
  (اصل 36 قانون اساسی)
• الامتناع بالاختیار لاینا فی الاختیار
  از روی اختیار و قدرت اگر باعث تحقق چیزی شویم، موجب نمی شود که فاعل را مسلوب الاختیار تلقی کرد.
  (ماده 154 قانون مجازات اسلامی)
• قاعده درا
  الحدود تدرا بالشبهات
  اجرای حدود با حصول شبهه متوقف می شود.
  (ماده 120 قانون مجازات اسلامی)
• دم المسلم لایذهب هدرا
  خون مسلمان نباید پایمال شود.
  (مواد 462 و 470 قانون مجازات اسلامی)
• قاعده ائتمان
  الامین لا یضمن
  امین ضامن نیست.
  لیس علی الامین الاالیمین
  بر امین چیزی جز سوگند لازم نیست.
  (ماده 614 و 613 قانون مدنی)
• قاعده اتلاف
  من اتلف مال الغیر فهوله ضامن
  هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن آن خواهد بود.
  (ماده 238 قانون مدنی)
• حرمه مال المومن کحرمه دمه:
  مال مومن همانند خون وی محترم است.
  (اصل 46 و 47 قانون اساسی)
• قاعده احسان
  ما علی المحسنین من سبیل
  بر نیکوکاران ایرادی نیست.
  (ماده 306 قانون مدنی – ماده 152 مجازات اسلامی)
• قاعده ارشاد
  اعلام الجاهل علی العالم واجب
  اقدام انسان در جهت ضرر خود، مسقط ضمان است.
  (ماده 1215 قانون مدنی)
• قاعده اقرار عقلا
  اقرار العقلا علی انفسهم جائز
  اقرار انسان عاقل به ضرر خود نافذ است.
  (ماده 1275 قانون مدنی – ماده 202 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379)
• قاعده الزام
  الزموهم بما الزموا انفسهم
  به هر آنچه که غیر خودتان (پیروان مذاهب اسلامی) ملتزم هستند، شما نیز آنان را ملزم کنید.
• البینه على المدعی و الیمین علی من انکر
  آوردن شاهد بر عهده مدعی و سوگند خوردن بر عهده خوانده است.
  (ماده 1257 و 1325 قانون مدنی – ماده 197 و 272 قانون آیین دادرسی مدنی)
• الدین مقدم علی الارث
  ادای دین، مقدم بر ارث بردن است.
  ( ماده 740 و 868 قانون مدنی )
• قاعده تسلیط
  الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم
  مردم بر جان و مال خویش، سلطه و اختیار دارند.
  (اصل 46 و 47 قانون اساسی)
• قاعده صحت
  حمل فعل المسلم علی الصحه
  اعمال شخص مسلمان، محمول بر صحت و درستی می باشد.
• عدم سماع الانکار بعد الاقرار
  انکار بعد از اقرار مسموع نیست.
  (ماده 1277 قانون مدنی)
• العقود تابعه للقصود
  عقدها تابع قصدهای متعاقدین است.
  (ماده 191 و 194 قانون مدنی)
• قاعده لا ضرر
  لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام
  حکم ضرری در اسلام وضع نشده است.
  (اصل 40 و بند 5 اصل 43 قانون اساسی)
• قاعده قرعه
  لکل امر مشکل قرعه
  در هر امر غیر قابل حل باید به قرعه متوسل شد.
• لا میراث للقاتل
  قاتل از ارث مورث، محروم است.
  (ماده 880 قانون مدنی)
• قاعده لزوم
  الاصل فی العقود لزوم
  اصل در عقدها لزوم آنها است. (مگر خلافش ثابت شود)
  (ماده 219 قانون مدنی)
• قاعده اذن
  الاذن فی الشیئی اذن فی لوازمه
  اذن دادن در چیزی، اذن در لوازم آن نیز هست.
• قاعده اضطرار
  کل محرم اضطر، الیه فهو حلال
  در حال اضطرار، هر حرامی حلال می شود.
  (ماده 152 قانون مجازات اسلامی)
• قاعده ارش
  کل جنایه لا مقدر لها ففیها ارش
  بر هر جنایتی که دیه اش معین نشده، ارش تعلق می گیرد.
  (ماده 449 قانون مجازات اسلامی)
• قاعده فراش
  الولد للفراش و للعاهر الحجر
  فرزند به صاحب فراش ملحق است و زانی باید سنگسار شود.
  (ماده 1158 قانون مدنی)
• قاعده غرور
  المغرور یرجع علی من غره
  فریب خورده به کسی که فریبش داده مراجعه می کند.
• قاعده علی ید
  علی الید ما اخذت حتی تودیه
  بر صاحب ید است تا آنچه را که گرفته به ذی حقش تحویل دهد.
  (ماده 308 قانون مدنی)

دعوای خلع ید به معنای اخص در ملک مشاع.

در مورد امکان طرح این دعوا از طرف شریک مشاعی علیه شریک دیگر یا شخص ثالث، تقریبا مواد قانونی صریح بوده و اختلاف نظر خاصی مشاهده نمی‌شود.
ماده 43 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره مقرر می‌دارد:
در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتی از آن صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می‌شودولی تصرف محکوم له در ملک خلع ید شده مشمول مقررات املاک مشاعی است.
منظور از قسمت اخیر این ماده در مورد مقررات املاک مشاعی عمدتا مواد 576 و 582 قانون مدنی است که تصرف هر شریک در ملک مشاع را منوط به اذن سایر شرکا دانسته و در صورت نبود اذن، متصرف ضامن است.
بنابراین محکوم ‌له در دعوای خلع ید -به معنای اخص- در ملک مشاع هنگامی می‌تواند تقاضای تحویل ملک متنازع‌فیه را به خود نماید که از سایر شرکا اذن داشته باشد.
در این رابطه یک رأی مشورتی از سوی اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 صادر شده که به ‌روشنی گویای این مطالب است:چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدنی، هیچ یک از شرکا بدون اجازه سایر شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراین چنانچه یکی شرکا بدون اجازه شریک دیگر در قسمتی از ملک مشاعی تصرف به عمل آورد، هریک از شرکا حق دارد درخواست خلع ید ایشان را بنماید.
در صورت خلع ید از متصرف، تحویل ملک به هریک از شرکا موکول به موافقت تمامی‌ شرکا می‌باشد.

مرورزمان اسنادتجاری-دکترناصر کاتوزیان

4- قطع مرور زمان
ماده 761 قانون آیین دادرسی مدنی موارد انقطاع مرور زمانرا بطور کلی معین میکند و ماده 764 همان قانون اثر این قطع را در مورد مرور زمانهای پنجساله ندارد . در ماده 318 دو مورد زیر برای قطع مرور زمان پیش بینی است :
1- اقامه دعوی در دادگاه
2- اقرار بدین .
در این مورد حکم کلی ماده 764 قانون آئین دادرسی مدنی مهلت مرور زمان مجدداً شروع خواهد شد قبل از تشریح موضوعاتیکه قاطع مرور زمان است به این نکته باید توجه نمود که اعتراض در صورتی در شروع مرور زمان موثر واقع می شود که ظرف مهلت قانونی بعمل آمده باشد زیرا پروتست در حقوق تجارت تنها بمنزله یک اخطار قانونی است و اخطاریه یا اظهار نامه که برخلاف قانون صادر شده باشد نمی تواند منشا اثری واقع گردد .
الف – اقامه دعوی در دادگاه – همانطوریکه گفته شد بموجب ماده 318 قانون تجارت اقامه دعوی در دادگاه مرور زمانرا قطع می نماید و مهلت مرور زمان مجدداً از تاریخ تقدیم دادخواست شروع خواهد شد ولی برطبق ماده 762 قانون آیین نامه دادرسی مدنی در موارد زیر اقامه دعوی تاثیری در جریان مرور زمان ندارد :
1- در صورتیکه دادخواست بواسطه نداشتن شرایط قانونی یا بجهت دیگری باطل یا مردود شود – بدیهی است تقدیم دادخواستی که فاقد شرایط قانونی باشد از نظر قانون اقامه دعوی محسوب نمی گردد و صدور قرار رد یا ابطال دادخواست نیز جریان دعویرا از ابتدا کمان لم یکن می سازد و مانند آنستکه از ابتدا دعوایی اقامه نشده باشد .
2- در صورتیکه مدعی دعوی خود را استرداد کند .
3- در صورتیکه دعوای مدعی بجهتی از جهات قانونی مردود یا ساقط شود.
4- در صورتیکه دادخواست بدادگاه صلاحیتدار دعوی اقامه نشود . واضح است دادخواستی که بدادگاه غیر صالح تقدیم شده باشد نمی تواند اقامه دعوی تلقی گردد نکته قابل توجه این است که اگر دارنده براتی قبل از امام مدت پنج سال در دادگاه غیرصالح دعوی اقامه نمود و پس از ابلاغ قرار قطعی عدم صلاحیت ظرف سه ماه در دادگاه صلاحیتدار اقامه دعوی کرد و در خلال س ماه مزبور دعوی مشمول مرور زمان پنج ساله گردید باید دید آیا دادخواست سابق برطبق شق 4 ماده 762 مرور زمانرا قطع و مهلت جدید از تاریخ مزبور مجدداَ شروع می شود یا برطبق ماده 318 قانون تجارت دعوای اقامه شده مشمول مرور زمان می باشد ؟
بنظر نگارنده چون شق 4 ماده 762 مباینتی با ماده 318 ندارد و قواعدکلی قانون مدنی در صورتیکه نص خاصی برخلاف آنها نباشد در امور تجاری نیز قابل استناد است لذا مرور زمانرا باید قطع شده دانست و آخرین تعقیب قضایی دعوای سابق تاریخ شروع مرور زمان می باشد .
طرح دوساله زیر نیز برای تکمیل مطلب و روشن شدن اثرات اقامه دعوی بنظر ضروری می رسد .
اول – اگر قبل از حصول مرور زمان در دادگاه صالحه دعوی اقامه و منجر بصدور حکم حضوری بر علیه متعهد ورقه تجاری گردید آیا در اینمورد نیز مرور زمان پنجساله از تاریخ صدور حکم که آخرین تعقیب قضایی خواهان نیز محسوب می شود مجددا شروع خواهد شد یا نه.
قانون تجارت فرانسه صریحاَ موردیرا که دعوی منجر بصدور حکم محکومیت شده باشد از حکم کلی استثنا نموده است ولی باید دید با سکوت قانونگذاران ایران چه راه عاقلانه تر بنظر می رسد ؟
البته در این مورد تا آنجا که نگارنده اطلاع دارد رویه قضایی موجود نیست ولی چون پس از صدور حکم سند قضایی جدیدی قائم مقام برات یافته طلب گردیده و از نظر اصول نیز پس از صدور حکم موضوع نقض و ابرام حکم صادره و یا اجرای آن مورد توجه است نه مستندات حکم مزبور لذا بنطر می رسد که پس از صدور حکم محکومیت متعهد ورقه تجاری دعوای دارنده مشمول ماده 318 قانون تجارت نخواهد بود .
دوم در صورتیکه دعوای دارنده منجر بصدور حکم غیابی بر علیه متعهد شود و پس از قطعیت حکم غیابی نیز مدعی غیابی نیز مدتعی درخواست صدور اجرائیه ننماید برطبق ماده 173 قانون آیین دادرسی مدنی پس از شش ماه از تاریخ صدور حکم ممممزبور ملغی الاثر است حال آنکه باید دید آیا چنین دعوایی مرور زمانرا قطع می کند یا مانند مواردیکه دادخواست و یا دعوی مردود و ابطال شده تاثیری در جریان مرور زمان ندارد ؟
بنظر می رسد که موضوع بحث با مواردیکه دادخواست شرایط لازمه را نداشته و یا به دادگاه غیر صالح داده شده و یا سایر موارد مندرج در ماده 762 قانون آیین دادرسی تفاوت کلی دارد زیرا در مورد حکم غیابی قانون فقط حکم صادره را ملغی الاثر دانسته و بنابر این جریان دعوی را نمی توان نادیده گرفت و حال آنکه در موضوع ماده 762 چون تعقیب قضایی صحیح بعمل نیاده و یا در اثر تصمیم دادگاه جریانات گذشته ابطال شده است مانند این است که قانوناً دعوایی اقامه نشده است . بنابر این آخرین تعقیب قضایی در مورد حکم غیابی تاریخ شروع مرور زمان محسوب خواهد شد منتهی این نکته را نیز باید در نظر داشت که تاریخ شروع مرور زمان فقط از تاریخ آخرین تعقیب قضایی محسوب می شود و تاریخ صدور حکم غیابی که بموجب ماده 173 ملغی الاثر اعلام شده تاثیری در موضوع ندارد .
ب- اقرار بدین – راجع به اثر اقرار دو عقیده دارند که اثر اقرار مربوط به سند قضایی است که قبلاً تنظیم شده و عده دیگری بالعکس اقرار را سند قضایی جدیدی می دانند که قائم مقام اسناد قبلی می گردد .
ماده 318 قانون تجارت از عقیده دوم پیروی کرده و یرای اقرار اثر خاصی قائل شده و بجای آنکه مرور زمانرا قطع شده بداند صریحا مقرر داشته که مدت از نوع شروع خواهد شد . حال باید دید چه نوع اقراری می تواند مرور زمانرا قطع کند .
ماده 318 با این عبارت که مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار بدین واقع شده باشد صفت رسمیت را برای اقرار قید نمود و معلوم نیست که مقصود قانونگزار از این قید چیست و آیا مقصود این است که اقرار باید صریح در موضوع و مبهم نباشد ؟
بموجب شق 2 از ماده 761قانون آیین دادرسی مدنی اقرار ممدیون در دادگاه و یا در سندیکه بامضا اوست برای قطع مرور زمان کافی می باشد و با توجه به اینکه برطبق قانون مدنی اقرار شفاهی خارج از دادگاه را نمی توان بوسیله شهادت شهود اثبات نمود شاید بتوان ادعا کرد که مقصود ماده از قید کلمه رسمی طرد اقرار شفاهی خارج از دادگاه باشد . آیا قطع مرور زمان مطلق است یا نسبی – بدین مبنی که باید دید اگر مرور زمان نسبت به یکی از امضا کنندگان قطع می شود آیا این قطع در مورد سایر متعهدین که با یکدیگر مسئولیت تضامنی دارند نیز موثر است یا نه ؟
بعضی از حقوقدانان فرانسه بمواد 1209 و 2249 قانون مدنی فرانسه استناد کرده می گویند چنانچه در مواد مزبور مندرج است در موردیکه چند نفر متضمناً مسئول پرداخت دینی هستند قطع مرور زمان ولو که فقط نسبت به کی از انان باشد در باره دیگران نیز موثر است . در حقوق ما مواد مزبور وجود ندارد و بدلائل زیر می توان گفت که عقیده مزبور در حقوق تجارت ایران قابل قبول نیست :
اولاً – حقوق تجارت قواعد خاصی دارد که حتی الامکان باید از مواد قانون تجارت استخراج شود و در قانون فعلی مسلماً و بدون تردید اگر دارنده برات از حقی که ماده 286 برای او شناخته استفاده کرد و ظرف سه ماه برای مطالبه طلب خود برعلیه یکی از مسئولین اقامه دعوی نمود این عمل موجب نمی شود که پس از سه ماه نیز نسبت به دیگران هم حق رجوع داشته باشد . بنابر این از روح ماده مزبور و ملاکی که برای قطع مرور زمان اسقاط حق در نظر گرفته چنین بر می آید که قطع مرور زمان نیز اگر نسبت به یک از مدیونین انجام شده باشد در مورد سایرین تاثیری ندارد .
ثانیا – مطابق اصول کلی حقوق سرایت اثر عمل دارنده برات نسبت به تمام مسئولین دلیل خاص لازم دارد و نمی توان عملی را که در حق یکی از مسئولین موثر واقع شده بدیگران نیز بدون دلیل تحمیل کرد . ولی این دلائل را از چند جهت می توان مورد تردید قرار داد :
1- همانطور که گفته شد مواردی که حق دارنده برات در مراجعه بظهر نویسها ساقط می شود از نظر حقوقی مانند مهلت استیناف و تمیز بوده با مرور زمان قابل قیاسی نمی باشد و هیچ عاملی نمی تواند آنرا قطع کند . بنابر این بحث در اینمورد که آیا قطع مرور زمان مطلق است یا نسبی بیمورد می باشد . 2
2- با صراحت ماده 593 قانون تجارت که مقرر میدارد در مورد ماده فوق مطالبه از هر یک از اشخاصی که طلبکار حق رجوع به آنها را دارد قاطع مرور زمان نسبت بدیگران نیز هست و با توجه به اینکه خصوصیتی در معاملات مصرح در ماده 592 برای این حکم وجود ندارد تصور نمی شود دادرس دادگاه بتواند قطع مرور زمانرا نسبی بداند . آیا مرور زمان بیش از یکبار نیز قابل انقطاع است ؟
در ماده 318 قانون تجارت دو عامل برای قطع مرور زمان معین شده است و باید دید که آیا دو عامل مزبور ولو که متعاقب یکدیگر هم باشند می توانند مرور زمانرا قطع کنند یا نه ؟
در این موضوع حکمی در قانون تجارت وجود ندارد و پیش بینی نشده که مثلاً اگر دعوی در دادگاه اقامه شود و ضمن جریان دعوی مدیون اقرار بدین نماید آیا تاریخ شروع مرور زمان تاریخ اقامه دعوی است یا تاریخ اقرار ؟
بموجب ماده 765 قانون آیین دادرسی مدنی مرور زمان بیش از یکدفعه منقطع نمی گردد بنابر این ممکن است استدلال شود که تاریخ مرور زمان در مثال فوق تاریخ اقامه دعوی است و شاید این استدلال با منظور قانونگزار نیز توافق بیشتری داشته باشد ولی با توجه به سیاق عبارت ماده 318 که مقرر می دارد دعاوی راجعه به برات فته طلب چک ... پس از انقضا پنجسال از تاریخ صدور اعتراضنامه و یا آخرین تعقیب قضایی در محاکم مسموع نخواهد بود مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار محسوب است ... و در نظر گرفتن جهات اختلافی که حکم ماده 318 با سایر موارد انقطاع مرور زمان دارد بنظر مشکل می رسد که دادرس دادگاه بتواند باستناد ماده 765 تاریخ شروع مرور زمانرا از تاریخ تقدیم دادخواست بداند .
5- تعلیق مرور زمان Suspension de la prescription
در ماده 318 قانون تجارت موردی برای تعلیق مرور زمان پنجساله پیش بینی نشده است حقوقدانان فرانسوی عقیده دارند که مرور زمان پنجساله نسبت به هرکس و حتی نسبت به صفیر و مجنون نیز جاری می شود و حتی قوه قاهره Force major نیز قادر بتعلیق این مرور زمان نیست . حقوقدان مزبور برای توجیه نظر خود بماده 2251 قانون مدنی که مقرر می دارد زمان برعلیه تمام اشخاص جاری می شود بشرط اینکه بموجب قانون استثنا شده باشد اشاره کرده می گویند چون در قانون برای فرس ماژر قاعده استثنائی وضع نشده و باضافه مرور زمان پنجساله جز مرور زمان برات و فته طلب و چک قابل تعلیق نمی باشد . گرچه در حقوق ما نیز ممکن است استدلال شود که مرور زمان پنجساله مندرج در ماده 318 تابع قواعد کلی نبوده و تعلیق نمی شود ولی بنظر می رسد که چون نص صریح مخالف تابع قانون مدنی می باشد لذا مرور زمان پنجساله نیز تابع مواد 751 الی 758 قانون دادرسی مدنی باشد . البته در آتیه رویه های قضایی محاکم موضوع را روشن خواهد کرد.
6- مدعی و مدعی علیه چه کسانی هستند ؟
از توضیحات گذشته معلوم شد که مدعی در ماده 318 قانون تجارت عبارت از دارنده برات و قائم مقام او یعنی کسیکه پولرا به او پرداخته است ولی در مورد تشخیص مدعی علیه ممکن است مساله دچار اشکال شود . قبلاً باید توجه داشت که ظهر نویسها بموجب قانون نمی توانند در مقابل دارنده اصلی برات مدعی باشند و ماده 318 اساساً نظارتی بدعوای مزبور ندارد زیرا بموجب ماده 286 دارنده برات اگر بخواهد از حق خود در مورد مسئولیت تضامنی ظهرنویسها استفاده کند باید ظرف سه ماه از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید و برطبق ماده 289 پس از انقضا مهلت مزبور دعوی دارنده برات برظهر نویسها پذیرفته نخواهد شد . بنابر این مسئولیت ظهرنویسها که در حقیقت فقط ضامن پرداخت وجه ورقه تجاری هستند برطبق قانون تجارت به سه ماه محدود گردیده و بعد از آن اقامه دعوی بر علیه ایشان مجوزی ندارد و از برات نیز استفاده بلاجهتی ننموده اند که از این لحاظ مورد مواخذه قرار می گیرند بهمین ترتیب در مقابل ظهرنویس ماقبل نیز در صورتی ظهر نویس ها می توانند مدعی علیه باشند که از تاریخ ابلاغ احضاریه به محکمه باو بیش از سه ماه نگذشته باشد .
مسئله مورد ابهام این است که اگرمحل در نزد محال علیه توسط صادر کننده آماده باشد و معذالک محال علیه بدون جهت آنرا قبولی ننویسد آیا دارنده برات میتواند وجه برات را از او مطالبه نماید یا نه؟
بموجب قانون تجارت فرانسه پس از امضا برات محل آن بردارنده منتقل می شود و بنابر این صدور برات بمنزله انتقال طلب است و رضایت محال علیه تاثیری در این انتقال ندارد قبل از تصویب قانون مزبور نیز رویه قضایی بهمین ترتیب قضیه را حل میکرده است . در قانون بلژیک نیز انتقال محل تصریح شده ولی قوانین بعضی از کشورها از جمله آلمان اسکاندنیاوی و ایران در اینموضوع ساکت است و حل مساله نظری می باشد .
اگر صادر کننده برات مدیون بمحتال باشد چون از لحاظ حقوق مادی در جایی که متن مخالفی نباشد برات تابع قانونی مدنی و مبحث حواله است و یرای انتقال طلب و تحقق حواله بر طبق ماده 725 قانون مدنی محال علیه نیز شرط است لذا دارنده برات مسلماً نمی تواند قبل از قبولی محال علیه به او مراجعه کند .
اما اگر صادر کننده بمحتال مدیون نباشد برطبق ماده 726 قانون مدنی احکام حواله در قرارداد مزبور جاری نخواهد بود . بنابر این ممکن است استدلال شود که صدور برات انتقال طلب ساده ایست که برطبق شق 3 از ماده 292 قانون مدنی احتیاجی برضایت مدیون ندارد و دارنده می تواند راساً برای وصول طلبی که باو منتقل شده بمحال علیه مراجعه کنند . استدلال مزبور با قاعده که از مجموع مقررات مربوط به برات که فقط قبول کننده را ملزم به پرداخت وجه آن می نماید منافات دارد مخصوصاً از مفهوم مخالف ماده 230 که مقرر می دارد قبول کننده برات ملزم است وجه آنرا سر وعده تادیه نماید . می توان نتیجه گرفت که محال علیه قبل از قبولی تعهدی در پرداخت برات ندارد و چون در صورت مغایرت مقررات قانون تجارت برقانون مدنی رجحان دارد لذا بنظر می رسد که دارنده برات قبل از قبولی در اینمورد نیز حق مراجعه بمحال علیه را ندارد .
7 - کیفیت و اثر مرور زمان پنجساله:
مرور زمان اسناد تجارتی در اثر فرض قانونی بوجود آمده که قبل از قانون تجارت فرانسه درفرمان مورخه 1673 بیان شده وطبق فرمان مزبور برات وفته طلب بعد از مدت پنجسال پرداخته شده محسوب میشود.
این معنی در ماده 189 قانون تجارت فرانسه نیز وارد شده است چنانچه بعد از بعد از حصول مرور زمان نیز موجب ماده مزبور مسئولین باید برائت ذمه خود را بوسیله سوگند اثبات نمایند . در حقوق ما اثری از این فرض وجود ندارد و باید دید مواد 318 و 319 را چگونه می توان تلفیق داده اجرا کرد . متضرر بلاجهت کیست و عقاید ابراز شده تا چه حد صحیح است ؟
در حقوق فرانسه ماده شبیه بماده 319 قانون تجارت وجود ندارد و در توجیه ماده 189 که نظیر ماده 318 ما است . دو استدلال متضاد وجود دارد : بعضی می گویند که صدور برات و یا ظهر نویسی آن ماهیت دین را تغییر نمی دهد و بعد از مرور زمان اسناد تجاری اصل دین تا حصول مرور زمان مربوط بخود قابل مطالبه است .
عده دیگر این استدلال را شدیداً مورد انتقاد قرار داده می گویند : راست است که صدور برات و ظهر نویسی آن در ماهیت دین تغییری نمی دهد ولی کسیکه برات بنفع او صادر و یا ظهرنویسی می شود ضمناً تعهداتی را قبول می نماید که از جمله رضایت او بمرور زمان پنجساله می باشد و بنابر این بعد از حصول مرور زمان حق مطالبه او ساقط خواهد شد .
در حقوق ما همانطور که توضیح داده شد ماده 318 اقامه دعوی برعلیه تعهدکنندگان را بطور تضامنی را بطور تضامنی و یا انفرادی ممنوع کرده است و استدلال باینکه مرور زمان فقط مزایای اوراق مزبور را از بین می برد باطبع مرور زمان مخالف و منطقی بنظر نمی رسد از طرفی ماده 319 از طرفی ماده 319 بدارنده برات اجازه داده که تا حصول مرور زمان اموال منقوله از کسی که بضرر او استفاده بلاجهت نموده طلب خود را وصول کند بنابر این متضرر بلاجهت برخلاف نظر طرفداران دسته سوم برطبق نص صریح ماده 319 فقط دارنده برات می باشد منتهی باید دید استفاده کننده بلاجهت کیست و مقصود از وضع ماده 319 چه می باشد ؟
ماده 319 قانو تجارت مبنی بریک قاعده کلی است که در حقوق اروپا بنام استفاده بلاجهت (Enrichissement sans cause) مشهود شده و مدرک آن در فقه قاعده علی الید و آیه مبارکه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض می باشد .
قاعده مزبور در قانون مدنی ایران نیز در تحت عنوان الزاماتیکه بدون قرارداد حاصل می شود در مواد 301 الی 306 بیان گردیده و مقصود از آن اینستکه هیچکس نباید از مالی بدون سبب قانونی استفاده کنند و در صورت اخذ چنین مالی مجبور است آنرا به صاحبششش باز گرداند .
ماده 319 قانون تجارت ببرات فقته طلب و چک بموجب ماده 317 مشمول مرور زمان پنجساله گردد این امر موجب نمی شود که کسی بتواند از قاعده مربوط بمنع استفاده بلاجهت فرار نموده قبل از حصول مرور زمان اموال منقوله بضضرر دارنده برات از وجه برات استفاده نماید .
برای تشخیص اسخاصی که از اجرای ماده 318 قانون تحارت استفاده بلاجهت می نمایند باید توضیح داده شود که این اشخاص بدون تردید ظهرنویسی های ورقه تحاری نیستند .
زیرا علاوه براینکه دعوی دارنده برآنها غالباً بعلت گذشتن سه ماه مهلت مقرر در ماده 286 و قبل از حصول مرور زمان ساقط شده است ظظهرنویس ها همانطور که قبلاً هم توضیح داده شد بمنزله ضامن پردخت می باشند و استفاده بلاجهتی نمی توانند از آن بنمایند همچنین دعوای دارنده برات بر محال علیهی که برات را قبول نکرده نیز نباید مورد توجه قرار گیرد . بنابر این در مورد برات فقط سه عامل باقی می نماید . دارنده برات جانشین او محال علیهی که برات را قبول کرده صادر کننده برات .
مسئولیت تضامنی محال علیه و صادر کننده (و در بعضی موارد ظهرنویس ها ) در مقابل دارنده برات تا قبل از حصول مرور زمان پنجساله موجود و پس از آن ساقط می شود و بموجب ماده 318 دارنده برات نمی تواند برای وصول طلب خود را به صادر کننده و محال علیه رجوع نماید . حال در این دعاوی اسقاط شده اگر برات دهنده در واقع از قبول کننده طلبکار بوده و مخل را به او رسانیده باشد و او هم بهمین علت برات را قبول نموده ولی از پرداخت آن امتناع کرده باشد و مرور زمان پنجساله دعاوی مربوط به برات را ساقط کند شخص محال علیه با قبول برات دین سابق خود را به صادر کننده پرداخته و در اثر انتقال طلب در مقابل وی بری شده است و از طرفی بدارنده برات نیز چیزی در مقابل آن نپرداخته بتابر این بضرر دارنده استفاده بلاجهتی نموده که طبق ماده 301 قانون مدنی باید آنرا بپردازد.
بالعکس اگر صادر کننده برات محل را فراهم ننموده باشد و دعاوی دارنده بموجب ماده 318 ساقط شود صادر کننده بدون جهت از اعتباری استفاده کرده و بضرر دارنده استفاده بالجهتی کرده است که ملزم به پرداخت آن می باشد .
در مورد سفته و چک نیز همان قاعده فوق مجری است . کسی که بضرر دارنده برگ استفاده بلاجهت نموده موظف است تا حصول مرور زمان منقوله آنرا مسترد دارد ممکن است اشکال شود که در مورد سفته همانطور که گفته شد ماده 318 برای اسقاط دعوای دارنده برظهرنویسها انشا نشده است بنابر این چون متعهد و صادر کننده آن یک نفر می باشد و طبق قاعده سابق الذکر نیز فقط اوست که از اجرای ماده 317 استفاده بلاجهت بضرر دارنده سفته می نماید لذا گر بعد از پنجسال نیز مجددا بتوان برعلیه صادر کننده سفته اقامه دعوی نمود چه لزومی داشت که ماده 318 این دعوی را مشمول مرور زمان براند و اثر ماده 318 چیست ؟
این اشکال گرچه ظاهرا ًوارد نبظر می رسد و حتی عده با توجه بدان منحرف شده اند ولی با توجه بمواد قانون دفع است زیرا :
اولاً – برطبق ماده 249 که مسئولیت ظهرنویسی و قبول کننده و صادر کننده برات را در مقابل دارنده آن معین می نماید پیش بینی شده که ممکن است ضامنی ضمانت برات دهنده و یا محال علیه را بنماید و ممکن است که مدت این ضمانت پیش از پنجسال باشد بنابر این اگر کسی ضامن متعهد سفته شده باشد ماده 318 اقامه دعوی علیه ضامن را از بین می برد .
ثانیاً – بموجب ماده 288 مهلت سه ماهه مقرر در ماده 286 نسبت بظهرنویسها از فردای ابلاغ اخطاریه محکمه محسوب است و ممکن است تا پنجسال نیز دعوای ظهرنویسی بر ایادی سابق خود از بین رفته باشد و ماده 318 این دعاوی را نیز از بین خواهد برد.
ثالثاً – پس از انتقضا مدت پنجسال دعوای دارنده سفته بر متعهد آن امتیازات دعاوی تجاری از قبیل تقاضای تامین و اختصاری بودن دعوی و قابلیت اجرا موقت را از دست خواهد داد مخصوصاً که در زمان انشا این ماده صلاحیت محاکم نیز در مورد دعاوی تجاری تغییر پیدا می کرده است .
در مورد ماده 319 به بحث دیگری ممکن است بوجود آید . به این معنی که اگر اصل سند عادی مربوط بطلبی باشد که دارای مرور زمان کمتری است آیا باز هم بموجب ماده 319 مرور زمان ده ساله شامل آن است بطور کلی سند تابع مرور زمان مربوط بخود خواهد بود ؟
از عبارت ماده 319 چنین مستفاد می شود که در هر حال سند مشمول مرور زمان ده ساله است زیرا مطالبه تجویز شده توسط ماده 319 از حیث طلب نیست بلکه از جهت استفاده بلاجهت و یا ضمان است که در ماده 731 پیش بینی گردیده است . باضافه از سیاق عبارت ماده چنین بر می آید که مرور زمان اموال منقوله حتماً باید پیش از پنجسال باشد .
قسمت دوم – مواعدیکه بعد از آن حق مراجعه دارنده برات ظهرنویسها ساقط می شود .
قبلاً باید این نکته را متوجه بود که مطالعه مواعد مزبور در بحث مربوط به مرور زمان از نظر اصول صحیح نیست این مواعد شبیه مدت استیناف و تمیز یا مهلتی است که ظرف آن خواهان می تواند نواقص دادخواست را رفع نماید بنابر این قانونگذار ایران نیز آنرا در بحث مرور زمان نیاورده . و در حقوق فرانسه نیز عنوان خاصی بنام مواعد مسقط حق دارد . (Decheance ).
همانطور که قبلاً هم توضیح داده شده تشریح مواعد مزبور و اثرات آن خود محتاج بحث جداگانه ای است که از موضوع مطالعه ما خارج می باشد تنها از نظر شباهتی که این بحث به مرور زمان دارد و از لحاظ تکمیل مطالب گذشته استطراداً به نکته زیر اشاره می شود :
بموجب ماده 286 اگر دارنده باتی که بایستی در ایران تادیه شود و بعلت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده 249 برای او مقرر داشته استفاده کند باید در ظرف سه ماه از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید و بر طبق ماده 289 پس از انقضا مواعد هر یک از ظهرنویسها برید سابق خود در محکمه پذیرفته نخواهد شد .
در اجرای دو ماده مزبور برخی ار دادرسان استدلال می کنند که راست است بر طبق ماده 286 دارنده برات یا سفته بایستی ظرف سه ماه برای مراجعه بظهرنویسها اقامه دعوی نماید و پس از انقضا مدت مزبور بموجب ماده 289 دعوی مشارالیه بر علیه ظهرنویسها در دادگاه مسموع نیست ولی مواد مزبور فقط مربوط به امتیازات تجاری اوراق مزبور است و برطبق اصول کلی و ماده 301 پس ازاسقاط امتیازات مزبور دارنده برات می تواند پولی را که بظهرنویس داده مطالبه کند و نمی توان حق دارنده سفته یا برات و چک را به این ترتیب تضییع نمود .
در صحت استدلال مزبور که مورد اعتماد عده نسبتاً زیاد می باشد بدلائل زیر بتوان تردید کرد :
اولاً – قواعد مخصوص تجارت قواعدی است استثنایی که دیگروارد تجاری عیناً باید اجرا شود بنابر این اگر نسبت به برات و سفته و یا چکی که بعلت عدم تادیه اعتراض شده حکم خاصی وجود داشته باشد نقض آن حککم بوسیله مقررات عمومی قانون مدنی امکان ندارد . قانون تجارت همانطور که برای اعتبار اوراق تجاری تضمینات مهمی قائم شده همانطور هم نخواسته است که مسئولیت تضامنی متعهدین و ضمانت ظهرنویسان را تا مدت طولانی باقی بگذارد و لذا آنرا بمدت سه ماه محدود کرده است و صحیح بنظر نمی رسد که بر طبق قانون تجارت برای ظهرنویسان مسئولیت قائل شویم ولی مدت آنرا با وجود نص صریح بر طبق قانون مدنی تعیین کنیم تصور نشود که استدلال مزبور با ماده 319 قانون تجارت نیز انطباق دارد زیرا طبق نص ماده مزبور در صورتی می توان از قاعدهع استفاده بلاجهت استفاده کرد که مرور زمان پنج ساله حاصل شده باشد بنابراین قبل از گذشتن استناد به این ماده بر فرض صحت نیز مورد ندارد خاصه که ظهر نویسان در جریان برات بلاجهتی هم ننموده اند تا استناد به مواد 319 قانون تجارت و یا ماده 201 قانون مدنی ممکن باشد.
ثانیا بر فرض که تجاوز حقوق مدنی را نسبت به اوراق تجاری در این مورد بخصوص مورد قبول دهیم باز هم اقامه دعوی بر علیه ظهرنویسان امکان ندارد؛ زیرا ظهرنویسی ورثه تجاری از نظر قانون مدنی بمنزله انتقال دین و باشق 3 از ماده 292 منطبق است و این انتقال بر طبق اصل مندرج در ماده 219 که در فقه باصاله اللزوم مشهور شده بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است و پس از وقوع عقد دارنده برگ تنها طلبی را متعهد دارد که باید خود وصول کند و انتقال دهنده نیز استفاده بلاجهتی در این موضوع ننموده تا مراجعه باو امکان داشته باشد, منتهی در قانون تجارت برای استحکام اوراق مزبور تا مدت سه سال برای انتقال دهنده نیز قائل بضمانت شده است و بنابراین پس از انقضا مهلت مزبور مراجعه به ظهر نویس به هیچ وجه امکان ندارد.

آیین دادرسی مدنی ( کاربردی ) ( 3) .

مبحث سوم _تقدیم  دادخواست

در این قسمت ابتدا بعضی از مواردی که به صرف تقاضای خواهان ، دادگاه به مورد درخواست رسیدگی خواهد کرد ، سپس شرایط دادخواست و در آخر دعاوی مالی و غیر مالی توضیح داده میشود .

الف _ مواردی که تقدیم دادخواست ضرورت ندارد :

شروع به رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است[1]. استثنائاً در بعضی از موارد به صِرف تقاضای خواهان دادگاه مکلف به رسیدگی است و تقدیم دادخواست نیاز ندارد . در اینگونه موارد صرفاً با ارائه درخواست میتوان  از دادگاه حکم یا دستوری را تقاضا نمود . از جمله مواردی که نیاز به دادخواست ندارد به شرح زیر است:

 1.       ـ درخواست تخلیه به استناد قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376

 2.       درخواست صدور حکم سرپرستی به استناد قانون حمایت از کودکان بی سرپرست

 3.       درخواست تامین دلیل[2]

 4.       درخواست سازش[3]

 5.       درخواست دستور موقت[4]

 6.       درخواست قرار سرپرستی کودک بی سرپرست[5]

 7.       درخواست ابلاغ و اجرای رأی داور و درخواست ابطال رأی داور[6]

 8.       درخواست کارشناس در موردی که به موجب قانون دادگاه باید کارشناس را تعیین کند[7]

 9.       ـ  مطالبه خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ حکم قطعی[8]

 10.    در امور حسبی[9] ( مثل : درخواست حکم موت فرضی ، درخواست تسلیم اموال شخص غایب به ورثه ، درخواست مهر و موم ترکه یا برداشتن مهر و موم ترکه ، درخواست تحریر ترکه ، تصفیه ترکه ، تقسیم ترکه ، تصدیق انحصار وراثت )

 11.     درخواست اجرای حکم صادر شده از دادگاههای خارجی[10]

 اگر چه در موارد فوق تقدیم دادخواست لازم نیست ولی اشکال ندارد که درخواست های فوق الذکر را در فرم چاپی دادخواست مطرح کنند . چون این کار ذات درخواست را تغییر نمی دهد، بلکه درخواست ذات خود را حفظ کرده و تبدیل به دادخواست نمی شود . مثلا ، هرچند درخواست به شکل دادخواست (در ورقه چاپی دادخواست ) مطرح شده باشد ، دیگر نیازی نیست که در دو نسخه باشد یا نسخه ثانی به طرف مقابل ابلاغ گردد . و نیز نیازی به ابطال هزینه دادرسی دادخواست ندارد و لازم نیست خواسته تقویم بشود ؛ چرا که موضوع درخواست هر چه باشد ، هزینه دادرسی مربوط به قرار یا حکم بر مبنای دعوای غیر مالی پرداخت میشود .  بطور کلی درخواست ، قید و بندهای دادخواست را ندارد و صرف تنظیم درخواست بر روی فرم های چاپی ( دادخواست ) سبب نمیشود که احکام و آثار دادخواست بر آن بار شود .

 ب _ شرایط دادخواست : مطابق ماده 51 قانون آئین دادرسی مدنی ، دادخواست باید به زبان فارسی و در روی برگهای چاپی مخصوص نوشته شده و حاوی نکات زیر باشد :

 1.       نام ، نام خانوادگی ، نام پدر ، سن ، اقامتگاه و حتی الامکان شغل خواهان . ( در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصات وکیل نیز باید درج گردد . )

 2.       نام ، نام خانوادگی ، اقامتگاه و شغل خوانده .

 3.       تعیین خواسته و بهای آن مگر آن که تعیین بهاء ممکن نبوده و یا خواسته ، مالی نباشد .

4.       تعهدات و جهاتی که به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه میداند بطوریکه مقصود واضح و روشن باشد .

 5.       آنچه که خواهان از دادگاه درخواست دارد .

 6.       ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد ، از اسناد و نوشتجات و اطلاع مطلعان و غیره . ادله مثبته به ترتیب و واضح نوشته میشود و اگر دلیل گواهی گواه باشد ، خواهان باید اسامی و مشخصات و محل اقامت آنان را به طور صحیح معین کند .

 7.       امضای دادخواست دهنده و در صورت عجز از امضاء اثر انگشت او .

 بسیاری از شرایطی که در این ماده گفته شده است ، برای همگان به خصوص کارشناسان حقوقی و کسانی که تجربه کافی در این مسائل دارند ، واضح و روشن است . اما در مورد چند بند به نظر میرسد که ذکر توضیحاتی ضروری باشد .

 اول – ذکر نام خواهان یا خوانده : در مورد ذکر نام خواهان و خوانده چند نکته باید مورد توجه قرار گیرد : اولاً اگر خواهان یا خوانده شخص حقوقی باشد باید نام شخص حقوقی را در ستون مربوطه در دادخواست نوشته شود و بعد از آن میتوان نام رئیس یا مدیر مربوطه را ذکر کرد . ثانیاً اگر شخص حقوقی شعبه یا واحد کوچک و وابسته از یک شخص حقوقی است مثل شعبه بانک ، معاونتی از یک اداره کل یا یک وزارتخانه ، یا شهرداری منطقه ای از یک شهر و امثال آن ، بهتر است دعوا به طرفیت شخص اصلی اقامه شود  بنابراین ، بجای اینکه مثلاً شهرداری منطقه 7 تهران را به عنوان خوانده ذکر کنیم بهتر است شهرداری تهران را طرف دعوا قرار دهیم . زیرا شهرداری منطقه بخشی از شهرداری شهر محسوب است و شخصیت حقوقی آن بخش ، وابسته به شهرداری شهر است . در این صورت حکمی که صادر میشود بهتر و راحت تر اجرا خواهد شد . ثالثاً ، به این نکته بسیار توجه شود که چه شخص یا اشخاصی باید خوانده دعوا باشند . گاهی رابطه حقوقی بین دو شخص برقرار است ؛ ولی دعوا باید لزوماً به طرفیت اشخاص دیگری هم اقامه شود . در غیر اینصورت دعوا غیر قابل استماع خواهد بود . ذکر چند مثال در این مورد بی فایده نیست :

 مثال اول : شخص ( الف ) با مبایعه نامه عادی یک دستگاه خودرو از شخص ( ب ) خریداری کرده است . شخص ( ب ) نیز به موجب مبایعه نامه دیگری ، همان خودرو را از شخص ( ج ) خریده است و به این ترتیب سند خودرو رسماً هنوز به نام شخص ( ج ) ثبت شده است . اکنون که ( الف ) میخواهد دادخواست الزام به تنظیم سند به دادگاه تقدیم کند ، اگر چه هیچ رابطه حقوقی مستقیم با ( ج ) ندارد ، ولی لزوماً باید هر دو شخص ( ب ) و ( ج ) را به عنوان خوانده ، طرف دعوا قرار دهد . در صورتی که دعوا به طرفیت یکی از آن دو طرح شود ، منجر به صدور قرار عدم استماع دعوا خواهد شد . زیرا شخص ( ب ) از آن جهت باید به دادگاه دعوت شود که نامبرده نسبت به قرارداد بین خود و خواهان ، حق دفاع داشته باشد . لزوم اقامه دعوا به طرفیت شخص ( ج ) هم از آن جهت است که سند به نام اوست و حکم به تنظیم سند نهایتاً باید علیه کسی که سند به نام اوست صادر شود . ضمن اینکه شخص اخیر ممکن است در ارتباط با قرارداد اولی ادعای حقی نماید ، یا در برابر آن دفاعی مبنی بر جعل و فسخ و اقاله و غیره داشته باشد .

 مثال دوم : ( الف )  به استناد وکالتی که از ( ب ) داشته ، ملک متعلق به ( ب ) را به نام خود انتقال قطعی داده و سپس این ملک را برای کارهای عام المنفعه وقف کرده است . پس از فوت واقف ( الف ) ، شخص ( ب ) مدعی است که قبل از انتقال ملک به نام ( الف ) ، وکیل مزبور را از وکالت عزل کرده و مراتب عزل نیز به وی ابلاغ شده است . اکنون ( ب ) دادخواستی به طرفیت اداره اوقاف مربوط اقامه نموده و خواستار اعلام بطلان معامله اولی ( مبنی بر انتقال ملک به نام خود وکیل ) و به تبع آن خواستار اعلام بطلان وقف و اثبات مالک خود مىباشد . این دعوا ، در صورتی که علیه ورثه ( الف ) اقامه نشده باشد ، مسموع نخواهد بود . زیرا ، ادعای بطلان معامله اولی که وکیل ( مورث آنان ) با خود نموده است ، در واقع دعوا بر علیه ورثه مزبور میباشد . بنابراین ، دعوای فوق الذکر باید به طرفیت اداره اوقاف و ورثه ( الف ) اقامه گردد .

 بنابراین ، در ذکر نام خواندگان دعوا ، باید دقت شود تا به خاطر عدم ذکر نام برخی اشخاص مرتبط با موضوع ، منجر به رأی عدم استماع دعوا نشود . در موارد تردید ، توصیه میشود نام اشخاصی که احتمال میرود به نحوی مربوط به دعوا باشند ، به عنوان خوانده دعوا در دادخواست ذکر شود .

 دوم – در مورد ذکر اقامتگاه خوانده :  مطابق بند 2 و تبصره یک ماده 51 ق. آ. د. م. علاوه بر نام و نام خانوادگی و شغل خوانده ، باید اقامتگاه وی نیز با تمام خصوصیات به نحوی که امر ابلاغ به سهولت انجام شود در دادخواست نوشته شود . اما اگر خواهان نتواند اقامتگاه خوانده را تعیین کند به تجویز ماده 73 حق دارد از دادگاه بخواهد که از طریق نشر آگهی ، دادخواست و وقت دادرسی به خوانده ابلاغ گردد . در این خصوص یک سوال قابل طرح است :

 سؤال : اگر خواهان (طبق ماده 73)خوانده را مجهول المکان معرفی کرد  ، و بعد از انتشار آگهی ادعا کرد که آدرس خوانده را پیدا نموده ام ، تکلیف چیست؟ در پاسخ به این سوال دو نظر وجود دارد . یک نظر این است که چون بعد از ابلاغ  برای خوانده ( طبق ماده 79 ) سابقه ابلاغ به وجود آمد دیگر خواهان حق تغییر آن را ندارد . بنابر این نظر ، پس از سابقه ابلاغ به خوانده ، تنها خود خوانده می تواند آدرسش را به دادگاه اعلام نماید . ولی مطابق نظر دوم  ، حتی پس از انتشار آگهی ، خواهان میتواند نشانی صحیح خوانده را به دادگاه اعلام کند . در این صورت دادگاه مکلف است طبق آدرس اعلامی جدید اقدام نماید ولی موضوعی که آگهی شده نیازی به تجدید ابلاغ ندارد . [11] این نظر به واقع نزدیکتر و از نظر اصولی صحیح تر است .

 سوم – بندهای 3 و 5 چه تفاوتی با هم دارند ؟ آیا خواسته ، غیر از آن چیزی است که از دادگاه درخواست میشود ؟ در پاسخ میگوییم آری . زیرا اگر این دو یکی بودند در دو بند جداگانه و دو شرط مستقل ذکر نمیشدند . هر چند گاهی هر دو مورد به قدری نزدیک و منطبق بر یکدیگرند که تفکیک عملی آن دو مشکل است . خواسته ای که در بند 3 ذکر شده است ناظر بر موضوع دعوا است که گاهی به آن مدعی به گفته میشود . مثل دعوای راجع به دیون ، دعوای راجع به غیر منقول ، دعوای راجع به قراردادها ، دعوای راجع به مال منقول و امثال اینها . ذکر موضوع دعوا از دو جهت واجد اهمیت است : یکی از جهت صلاحیت دادگاهها و دیگری از جهت مالی و غیر مالی بودن دعوا و تعیین هزینه دادرسی . اما خواسته ای که در بند 5 ماده 51 ق. آ. د. م. آمده است آن چیزی است که از دادگاه درخواست مِیشود تا با صدور حکم در آن باب ، منجر به فصل خصومت شود .  این خواسته همان چیزی است که منطوق هر حکمی به آن تعلق میگیرد . مثل الزام به تنظیم سند ، الزام به پرداخت وجه( مطالبه وجه ) ، خلع ید ، تخلیه ، استرداد ، اجبار به انجام تعهد معین و غیره . برای اینکه تفکیک مفهوم این دو عنوان بیشتر روشن شود مثالی را ذکر میکنیم . فرض کنید شخص (الف) به استناد مبایعه نامه عادی ، نسبت به یک دستگاه آپارتمان مشخص ، علیه شخص (ب) دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه کند و شخص (ب) نیز بر علیه (الف) ، دادخواست دیگری به خواسته محکومیت (الف) به پرداخت ثمن مورد معامله همان مبایعه نامه به دادگاه تقدیم نماید . خواسته  در دعوای (الف) ، از نظر رعایت بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م. دعوای راجع به غیر منقول ( یک دستگاه آپارتمان متنازع فیه ) است که این دعوا باید در دادگاه محل وقوع مال غیر منقول اقامه و هزینه دادرسی آن بر اساس قیمت منطقه ای ملک محاسبه و پرداخت شده باشد . در حالی که خواسته در دعوای شخص (ب) راجع به دیون و موضوع آن ثمن یا وجه نقد است و دعوا باید در دادگاه محل اقامتگاه خوانده اقامه گردد ( مگر اینکه تحت عنوان دعوای متقابل در همان دادگاهی که دعوای الزام به تنظیم سند مطرح است اقامه شود ) و هزینه دادرسی آن باید بر اساس مبلغ خواسته ، پرداخت شود . در مثال بالا ، در دعوای الف الزام به تنظیم سند و در دعوای ب تقاضای محکومیت به پرداخت ثمن ، آن چیزی است که مطابق بند 5 مذکور از دادگاه درخواست میشود .

چهارم – تفاوت بندهای 4 و 6 ماده 51 ق. آ. د. م. در چیست ؟ به موجب بند 4 ماده 51 ، خواهان باید تعهدات و جهاتی که به موجب آن خود را مستحق مطالبه میداند بطوریکه مقصود واضح و روشن باشد ، بیان کند . اما در بند 6 این ماده صحبت از ادله اثباتی ادعا است . در بادی امر ، مشکل چندانی در تشخیص تفاوت این دو بند به نظر نمیرسد و مسئله کمی واضح و روشن جلوه میکند . اما همیشه اینطور نیست .  ذکر توضیحی پیرامون این دو موضوع (جهت – دلیل ) میتواند ما را در فهم درست تر  تفاوتهای آن دو و اقامه صحیح دعوا و یا دفاع درست و قاطع در برابر دعاوی باطل یاری کند . منظور از جهات و تعهداتی که خواهان خود را مستحق مطالبه میداند ، مبنای مسئولیت حقوقی خوانده است . در حالی که دلیل ، وسیله اثبات امری است که ادعا شده است . گاهی اوقات جهت و مبنای مسئولیت و دلیل اثباتی موضوع کلاً در یک سند منعکس میشود . به عنوان مثال صدور چک هم مبنای مسئولیت است وهم دلیل اثبات دین . بنا براین کسی که به استناد چک ، وجه مندرج در این سند تجاری را از صادر کننده یا ظهرنویس و ضامن مطالبه میکند ، در واقع هم به مبنای مسئولیت ( صدور یا ظهرنویسی یا ضمانت چک ) خوانده اشاره کرده و هم دلیل اثباتی خود را به دادگاه ارائه نموده است . زیرا نفس صدور یا ظهرنویسی یا ضمانت چک موجب مسئولیت امضاکنندگان آن میشود[12]. حال اگر شخصی به نام (ج)  به استناد یک فقره حواله صندوق قرض الحسنه انصار المجاهدین که توسط (الف) در وجه (ب) صادر شده به دادگاه مراجعه کند و مدعی طلب به میزان مبلغ مندرج در این حواله از شخص (الف) باشد ، آیا در اینجا صِرف در دست داشتن این حواله که خود از نظر مدرک دلیل معتبری هم هست ، میتواند مبنای مسئولیت (الف) در برابر (ج) باشد ؟ پاسخ منفی است . زیرا حواله از اسنادی نیست که دارنده آن بدون اثبات رابطه قراردادی یا قانونی دیگر مستحق مطالبه شناخته شود . توجه داریم که منشاء مسئولیت یا قانون است یا قرارداد .[13] مسئولیت قانونی حتی خارج از اراده شخص هم ایجاد میشود ولی در مسئولیت قراردادی ، این اراده شخص است که تعهدی را میپذیرد . اگر صادر کننده چک در برابر دارنده آن مسئولیت دارد ، به خاطر وصف تجریدی چک و آثاری است که قانون برای این سند تجاری شناخته است[14] . لذا حتی بر فرض تهاتر بین صادر کننده چک و کسی که چک در وجه او صادر شده است ، صادر کننده را در قبال دارنده چک بری الذمه نمیکند . اما حواله چنین ویژگی و اثر قانونی را ندارد . همین مثال را میتوان در مورد نوشته عادی مثل رسید وجه بیان کرد . رسید وجه فقط برای شخصی که سند به نام او صادر شده معتبر است و شخص دیگری نمیتواند بدون مبنای قانونی دیگر (مثل انتقال طلب ) مدعی حقی باشد . در این خصوص ، موضوع پرونده ای که عملاً  در دادگاه مطرح شده است ، ذکر میشود : شرکت تولیدی و صنعتی (الف) که تولید کننده محصولات غذایی است ، مقداری شکر از شخصی به نام (ب) خریداری میکند . شکرهای خریداری شده ، توسط چند دستگاه کامیون به انبار شرکت (الف) حمل شده و توسط انباردار شرکت رسید محموله به نام فروشنده (ب) با ذکر مشخصات شکر و کارخانه تولیدکننده و وزن محموله و شماره شهربانی کامیون صادر و به راننده کامیون تسلیم میشود . در دفاتر شرکت نیز ، حجم معاملات روزانه با شخص (ب) ثبت شده و قیمت شکرها به شخص (ب) پرداخت میشود به نحوی که حساب بین فروشنده و شرکت تسویه میشود . اما شخص (ب) که خود شکرها را از شرکت تولید کننده شکر (ج) خریداری کرده بود ظاهراً وجه شکرها را به (ج) نپرداخته و به علت ورشکست شدن ، تنها کاری که میکند رسیدهای صادره از انبار شرکت (الف) را در اختیار شرکت (ج) قرار میدهد . شرکت (ج) به استناد این رسیدها که میزان شکر و نام شرکت تولیدکننده هم در آن ذکر شده و به اعتبار اینکه اصل رسید انبارها را در اختیار دارد ، علیه شرکت (الف) اقامه دعوا نموده و بهای شکرهای موضوع اسناد فوق الذکر را از (الف) مطالبه میکند . در این پرونده ، خواهان از نظر در اختیار داشتن سند ( دلیل اثباتی موضوع بند 6 ماده 51 ) مشکلی ندارد . اما صرف ارائه سند مذکور ، خواهان را از بیان جهات و تعهداتی که خود را مستحق مطالبه میداند ، بی نیاز نمیکند . زیرا  ، شرکت (الف) هیچگونه رابطه حقوقی با شرکت (ج) نداشته است . خواهان باید به موجب بند 4 ماده 51 به مبنای مسئولیت خوانده اشاره کند و دلیل اثباتی این مسئولیت را هم به دادخواست ضمیمه نماید . دفاع شرکت (الف) در برابر دعوای (ج) قطعاً این است که خواهان جهت مسئولیت را ثابت نکرده و صِرف در اختیار داشتن رسید های مذکور ، جهت و مبنای مسئولیت نخواهد بود .

 ج – دعاوی مالی و غیر مالی و مسئله تعیین بهای خواسته : از موضوعات دیگری که در بحث تقدیم دادخواست باید مورد توجه قرار گیرد ، مسئله دانستن دعاوی مالی و غیر مالی و تعیین بهای خواسته است . در اینجا ، ابتدا مفهوم دعاوی مالی و غیر مالی و سپس تقویم خواسته و نحوه آن مورد مطالعه قرار میگیرد .

 1 – مفهوم دعاوی مالی و غیر مالی : قانونگذار تعریفی از دعاوی مالی و غیر مالی مطرح نکرده و صرفاً در بعضی از موارد به ذکر مصادیق دعاوی مذکور اکتفا کرده است . به همین جهت در بسیار از موارد ، دادگاهها  خصوصاً دادگاههای بدوی در تشخیص دعاوی مالی از دعاوی غیر مالی مرتکب اشتباه میشوند . حقوقدانان نیز نتوانسته اند تعریف واحدی از دعاوی مالی و غیر مالی ارائه دهند . آقای دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوقی ذیل خواسته غیر مالی آن را «خواسته ای که نه مال باشد و نه بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بین باشد» تعریف میکند و در تعریف خواسته مالی میگوید : «هرگاه خواسته در عرف مال باشد یا اگر نباشد چیزی باشد که مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بین باشد آن را خواسته مالی گویند»[15] . آقای جلال الدین مدنی در کتاب آیین دادرسی مدنی جلد اول می گوید: «در دعاوی مالی مستقیماً مالی طلب می شود اعم از اینکه قابل ارزیابی باشد یا نباشد ولی در دعوای غیر مالی مستقیماً مالی مورد مطالبه نیست بلکه حقیقت مطلبی است که ممکن است نفع مالی و یا معنوی هم از آن حاصل شود» . آقای حسین زاهدی از قضات دادگستری در مقاله ای تحت عنوان دعاوی مالی و غیر مالی مینویسد : " به نظر می رسد که قانونگذار در هر جا که از واژه های  «بهای خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابلیت ارزیابی» ، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالکیت »استفاده کرده نظر به مالی بودن دعوا داشته است " اگر چه این بیان صحیح به نظر میرسد ولی کمکی در ارائه تعریف دعاوی مالی و غیر مالی نمیکند . همین اختلاف نظرها باعث رویه های متفاوتی در دادگاهها شده است . به عنوان مثال ، در دعوای اداره دولتی به خواسته ابطال آرای صادره از هیأتهای تشخیص و حل اختلاف که به موجب آن اداره دولتی به پرداخت مبلغی بابت حقوق و مزایا در حق یکی از کارکنان خرید خدمت محکوم شده است ، بعضی از دادگاهها به جهت اینکه در صورت ابطال رأی مزبور نتیجتاً اداره دولتی (خواهان) وجهی به ذینفع رأی نمیپردازد ، این دعوا را مالی میدانند . در حالی که دادگاههای دیگر با این استدلال که ابطال رأی فی نفسه مالی نیست ، هر چند نتیجه مالی داشته باشد ، دعوای مزبور را غیر مالی تلقی میکنند . در این میان رای شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران جالب توجه است . در رأی شماره 672 مورخ 5/9/1370 شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران ، دو ملاک برای مالی بودن دعوا تعیین شده است . به موجب این رأی دعوا وقتی مالی است که اولاً راجع به نقل و انتقال یا بطلان نقل و انتقال و تغییر وضع مالی طرفین باشد و ثانیاً نتایج ناشی از دعوا مستقیماً در وضع مالی طرفین اثر داشته باشد . موضوع این پروند ابطال وکالتنامه ای است که دادگاه آن را غیر مالی تلقی کرده است . در بخشی از این رای میخوانیم : " ... مجرد اطلاق عنوان سند وکالتنامه و تقاضای اعلام بی اعتباری و بطلان آن ... موجب اطلاق عنوان دعوی مالی بر درخواست خواهانها نمی باشد ... زیرا اولاً آثار مالی مستقیم بر دعوی ابطال وکالتنامه مترتب نیست و حال آنکه ملاک تشخیص دعوی مالی آنست که مستلزم نقل و انتقال مال یا بطلان نقل و انتقال باشد که در نتیجه وضعیت مالی طرفین دگرگون شود . به علاوه چنانچه آثار مالی غیرمستقیم و مع الواسطه بر دعوی ابطال وکالتنامه متصور باشد ، مع الوصف مراتب موجب صدق عنوان دعوی مالی نخواهد بود و اگر فرض شود دعاوی اخیرالذکر را به استناد آثار غیرمستقیم آن ، مالی تلقی کنیم لازمه این استدلال آنست که فی المثل دعوی ابوت را که در غیر مالی بودن آن تردیدی وجود ندارد ، نیز به اعتبار آثار مالی محتمل و ناشی از اثبات این رابطه را دعوی مالی تلقی کنیم "[16]

 از مجموع مقررات گذشته تا حال  چنین استنباط میشود که تعریف آقای جلال الدین مدنی در تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی  نسبت به تعاریف دیگران صحیح تر باشد . زیرا آنچه در تشخیص دعوای مالی و غیر مالی اهمیت دارد موضوع  مورد اختلاف است که باید مورد توجه قرار گیرد نه نتیجه ای که از آن حاصل میشود . به عنوان مثال مطابق بند 3 ماده 6 قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب 1364 ، دعوای خلع ید وقتی مالی محسوب میشود که مالکیت محل نزاع باشد و الا دعوای خلع ید علیرغم اینکه مال با ارزشی از آن دعوا حاصل میشود ، فی نفسه مالی نیست . اکنون که در دعاوی غیر منقول مثل خلع ید ، بر مبنای قیمت منطقه ای هزینه دادرسی باید پرداخت شود ، اگر مالکیت محل نزاع نباشد ، پرداخت هزینه دادرسی بر مبنای قیمت منطقه ای ماهیت غیر مالی بودن دعوا را تغییر نمیدهد . به همین دلیل در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین  تصریح شده است که اینگونه دعاوی از جهت صلاحیت دادگاه و قابلیت تجدیدنظر خواهی تابع تقویم خواهان است و فقط از نظر هزینه دادرسی ، قیمت منطقه ای باید مبنای محاسبه قرار گیرد .

 2 _ تقویم خواسته و نحوه آن : اولاً تقویم خواسته فقط در مورد دعاوی مالی قابل تقویم اجباری است . بنابراین در دو مورد تقویم خواسته لازم نیست : 1 ـ در دعاوی غیر مالی 2ـ  در دعاوی مالی که خواسته غیر قابل تقویم باشد . [17] به عنوان مثال در دعاوی مالی از قبیل مطالبه اجرت المثل ، مطالبه خسارت  و مطالبه مابه التفاوت اجاره بها (توام با دعوای تعدیل) که در زمان تقدیم دادخواست ، میزان خواسته قابل تقویم نیست بلکه با جلب نظر کارشناس تعیین خواهد شد ، خواهان مجبور نیست خواسته خود را تقویم کند . در این گونه موارد اگر چه دعوا مالی است ولی خواهان در زمان تقدیم دادخواست فقط مبلغ 2000 ریال بابت هزینه دادرسی میپردازد و بعد از صدور حکم دادگاه مابه التفاوت هزینه دادرسی را خواهد پرداخت .  ثانیاً نحوه تقویم خواسته به این ترتیب است : 1 -  اگر خواسته پول رایج کشور (ریال ) باشد ، بهای خواسته همان مبلغ مورد مطالبه است . 2 – اگر خواسته پول خارجی ( ارز ) باشد ، بهای خواسته عبارت است از ارزیابی آن به نرخ رسمی بانک مرکزی در زمان تقدیم دادخواست . در این مورد دادگاه بهای ارز را از بانک مرکزی استعلام میکند و به خواهان اخطار میکند که طبق بهای اعلام شده هزینه دادرسی را بپردازد . 3 -  اگر دعوا راجع به غیر منقول باشد ، از نظر هزینه دادرسی باید بر اساس قیمت منطقه ای ملک مورد نزاع تمبر ابطال شود مگر اینکه مبلغ تقویم شده از سوی خواهان بیشتر از قیمت منطقه ای باشد . ولی از نظر قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی فقط مبلغ تقویم شده خواهان ملاک عمل خواهد بود مگر اینکه خوانده نسبت به آن اعتراض نماید و اعتراض او در قابلیت تجدیدنظر خواهی یا فرجام خواهی موثر باشد که در این صورت مبلغ خواسته با جلب نظر کارشناس تعیین خواهد شد . ( دقت فرمایید ) 4 – در سایر موارد دعاوی مالی ، بهای خواسته همان مبلغی است که خواهان تقویم میکند . بنابراین در دعوای مطالبه مهریه مثلاً 500 عدد سکه بهار آزادی ، خواهان برای اینکه هزینه دادرسی زیادی نپردازد ، میتواند خواسته خود را به 3000001 ریال تقویم کند و مجبور نیست قیمت روز سکه ها را اعلام کند و بعد به دلیل عدم توانایی در پرداخت هزینه دادرسی ، دادخواست اعسار بدهد و به این سبب هم موجب افزایش تعداد پرونده ها و هم موجب اطاله دادرسی گردد[18] . 5- در دعوایی که چند خواهان قسمتی از کل را مطالبه میکند مبلغ خواسته مساوی است با حاصل جمع تمام قسمتهای مورد مطالبه . 6 – هرگاه خواسته راجع به منافع و حقوقی باشد که در مواعد معین باید پرداخت شود ، بهای خواسته عبارت است از تمام اقساط و منافع مورد مطالبه . و اگر حق مزبور محدود به زمان معینی نباشد ، بهای خواسته مساوی است با حاصل جمع منافع ده ساله یا آنچه در ظرف ده سال باید استیفا کند .

 نکته مهم : مطابق ماده 61 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ، هزینه دادرسی و قابلیت تجدیدنظر خواهی ( و همینطور قابلیت فرجام خواهی ) تابع همان مبلغی است که به شرح فوق در دادخواست قید میشود ، مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد . این استثنایی که در عبارت آخری این ماده آمده به این معنا است که اگر در قانون به نحو دیگری تعیین تکلیف شده باشد ؛ ممکن است حسب مورد هزینه دادرسی یا قابلیت تجدیدنظر یا فرجام خواهی تابعی از مبلغ تقویم شده واحدی نباشند . به عنوان مثال اگر دعوا راجع به غیر منقول باشد هزینه دادرسی باید بر اساس قیمت منطقه ای  پرداخت شود ولی از نقطه نظر قابلیت تجدیدنظر فرجام خواهی مبلغ تقویم شده خواهان و در صورت اعتراض خوانده مبلغ تعیین شده از طرف کارشناس ملاک عمل خواهد بود . حال اگر خواهان مبلغ خواسته را 2.000.000 ریال تقویم کرد و هزینه دادرسی را بر مبنای قیمت منطقه ای بر پایه 30.000.000 ریال پرداخت نمود و در اولین جلسه دادگاه ، خوانده به مبلغ تقویم شده خواهان اعتراض کرد و کارشناس قیمت ملک مورد دعوا را به مبلغ پنجاه میلیون تومان تعیین نمود ، در این صورت مبلغی که کارشناس تعیین کرده فقط از نقطه نظر قابلیت تجدیدنظر و فرجام خواهی موثر است و دادگاه نباید دو باره هزینه دادرسی را بر اساس قیمت کارشناسی مطالبه کند زیرا در بند ( ج ) 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین  تصریح شده است که از نظر هزینه دادرسی قیمت منطقه ای مبنا میباشد و این قیمت تاثیری در خصوص صلاحیت محاکم یا قابلیت اعتراض و تجدیدنظر خواهی ندارد . و بالعکس خوانده هم فقط از حیث تاثیری که مبلغ تقویم شده در مراحل بعدی دارد نسبت به تقویم خواهان اعتراض میکند و لذا نباید اعتراض خوانده و مبلغ کارشناسی مبنای هزینه دادرسی باشد . هر چند در عمل بعضی از دادگاهها ( بویژه دادگاههای بدوی ) به این نکته توجه ندارند .

 چند توصیه کاربردی : 1 -  اگر شما خواهان دعوا هستید در مواردی که خواسته با نظر خواهان قابل تقویم است ، مبلغ خواسته را با در نظر گرفتن قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی تعیین کنید یا خواسته را متناسب با شرایط مورد نظر طوری تقویم کنید که خوانده حق اعتراض نداشته باشد . به عنوان مثال ، اگر خواسته را به مبلغ 20.000.001 تقویم کردید ، هم خوانده حق اعتراض ندارد ، زیرا اعتراض او تاثیری در مراحل بعدی نخواهد داشت و هم حکمی که صادر میشود قابلیت تجدیدنظر خواهی یا فرجام خواهی را  خواهد داشت . البته اگر ارزش واقعی خواسته کمتر از نصابهای تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی باشد باز هم خوانده میتواند به مبلغ تقویم شده از باب اینکه مبلغ مورد نظر خواهان بیش از قیمت واقعی است اعتراض کند . 2 – اگر شما خوانده دعوا هستید باید تا قبل از جلسه اول دادرسی ، مبلغ تقویم شده خواهان و موضوعات تجدیدنظر خواهی و فرجام خواهی را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهید تا در صورت صلاحدید ، در مهلت قانونی ( تا اولین جلسه ) نسبت به مبلغ تقویم شده اعتراض کنید در غیر این صورت حقوق زیادی را از دست خواهید . 3 – در مواردی که تقویم خواسته طبق نظر خواهان انجام میشود ، اگر میخواهید از طرفی معادل مطالبات مورد ادعا قرار تامین بگیرید و از طرف دیگر هزینه دادرسی زیادی نپردازید ، توصیه میشود ، ابتدا  و قبل از تقدیم دادخواست اصلی ، معادل مبلغ مورد ادعا دادخواست قرار تامین خواسته بدهید و ظرف مدت 10 روز از تاریخ صدور قرار تامین[19] بر مبنای تقویم خودتان دادخواست اصلی را به دادگاه صلاحیتدار تقدیم کنید .[20] این توصیه آخری ، فقط به خاطر جلوگیری از مجادله و به زحمت افتادن ناشی از رویه نادرست برخی محاکم است . زیرا از نظر قانون ، مانعی ندارد که قرار تامین معادل مال مورد مطالبه ( مثلاً سکه ) صادر شود و هزینه دادرسی بر مبنای قیمت مقوم پرداخت شود .

 --------------------------------------------------------------------------------

 [1]  _ ماده 48 ق. آ. د. م.

 [2] _  ماده 149 ق. آ. د. م.

 [3]  _ ماده 186 ق. آ. د. م.

 [4]  _ مواد 310 و 313 ق. آ. د. م.

 [5]  -  ماده 3 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353

 [6]  _ مواد 485 و 488 و490 ق. آ. د. م. 

 [7] _  قانون نحوه تقدیم ابنیه و املاک مورد نیاز شهرداریها مصوب سال 1370

 [8]  ماده 120 ق. آ. د. م.

 [9]  ماده13 ق. ا. ح.

 [10]  ماده 172 قانون اجرای احکام مدنی

 [11]   - نظر مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه هم هست چنین است : «  در ماده 79 چون قید محلی را بکار برده است و در آدرس اعلامی از سوی خواهان که مجهول المکان آدرس خوانده را معرفی کرده است ، لذا از مصادیق ماده 79 نبوده و اگر پس از انتشار آگهی طبق ماده 73 خواهان آدرس خوانده را معرفی کرد، دادگاه موظف است که آدرس جدید خوانده را از ناحیه خواهان بپذیرد. ».

 [12]  - البته به این نکته توجه داشته باشیم که هر چند ، به دلیل وصف تجریدی اسناد تجاری ایرادات صادر کننده چک در قبال دارنده با حسن نیت مسموع نیست ؛ ولی چنانچه دارنده چک همان شخص اولی و طرف حساب با صادر کننده باشد ، صادر کننده میتواند با ارائه دلیل ، عدم بدهکاری خویش و به عبارت دیگر بلا وجه بودن چک و برائت ذمه خود را ثابت کند .  این مطلب منافاتی با مبنای مسئولیت صادر کننده ناشی از امضای سند تجاری ندارد .

 [13]  - از این جهت میتوان عبارت تعهد را در قبال مسئولیتهای قراردادی و تکلیف را در برابر مسئولیتهای قانونی ( اعم از جرم و شبه جرم ) بکار برد . هر چند در لسان حقوقی جاری چنین تفکیکی رعایت نمیشود .

 [14]  -  مواد310 تا 313 و ماده 314 قانون تجارت ناظر بر ماده 249 همان قانون

 [15]  - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، چاپ نهم 1377 ، کتابخانه گنج دانش ، ص. 255

 [16]  - گزیده آراء دادگاههای حقوقی ، نشر میزان ، تابستان 1374  ،  صفحه 19 تا20

 [17]  - بند 3 ماده 51 ق. آ. د. م.

 [18]  - متاسفانه دیده شده که مسئولین بعضی از دفاتر دادگاههای خانواده  ، خواهان نا وارد را ملزم مىکنند که بر مبنای قیمت روز سکه ها ، خواسته را تقویم کنند .

 [19]  - ماده 112 ق. آ. د. م.

 [20]  - مطابق ماده113 ق. آ. د. م. ، در درخواست تامین میزان خواسته باید معلوم باشد .

صلح چیست و چگونه صورت می‌گیرد؟ .

سئوال 1: صلح چیست و چگونه صورت می‌گیرد؟

جواب: صلح آن است که انسان با دیگری سازش کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند، یا از طلب، یا حق خود بگذرد خواه در مقابل عوض باشد یا بدون عوض. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2160 )

سئوال 2: دو نفری که می‌خواهند مصالحه کنند باید از چه شرایطی پیروی کنند؟

جواب: دو نفری که چیزی را با یکدیگر صلح می‌کنند باید بالغ و عاقل باشند. و کسی آنها را مجبور نکرده باشد و قصد صلح داشته باشند و همچنین حاکم شرع آنها را از تصرف در اموالشان جلوگیری نکرده باشد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2, م2161 )

سئوال 3: اگر انسان مقدار بدهی خود را بداند و طلبکار او نداند، چنانچه طلبکار طلب خود را به کمتر از مقداری که هست صلح کند آیا آن مقدار زیادی برای بدهکار حلال می‌شود؟

جواب: خیر ـ زیادی برای بدهکار حلال نیست مگر آن که مقدار بدهی خود را به او بگوید و او را راضی کند یا طوری باشد که اگر مقدار طلب خود را می‌دانست باز هم به آن مقدار صلح می‌کرد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2165 )

سئوال 4: اگر کسی چیزی را که به مصالحه گرفته معیوب باشد می‌تواند صلح را بهم بزند؟

جواب: بلی می‌تواند صلح را بهم بزند، ولی نمی‌تواند تفاوت قیمت سالم و معیوب را بگیرد. (ر.ک توضیح المسائل دوازده مرجع، ج2 ، م2171 )

سئوال 5: شخصی دو همسر داشته که یکی از آنها یک اولاد داشته است. زوجه نامبرده به طور وصیت یا صلح تمام اموال خود را به فرزندش داده و شوهر خود را از اموال خود محروم کرده و بعداً مرحومه شده است. آیا با وجود این وصیت نامه یا صلح نامه شوهر از اموال زوجه محروم می‌شود؟ و اگر بعد از فوت آن زن، شوهر هم فوت شده باشد آیا اولاد شوهر (که از همسر دیگر می‌باشند) حق دارند مطالبه‌ی ارث پدر خود را از اموال زوجه‌ی مزبوره بکنند؟

جواب: اگر زن تمام اموال خود را مصالحه کرده باشد، زوج و ورثه حقی ندارند و چنانچه زن وصیت به تمام مال کرده و شوهر در زائد بر ثلث امضاء نکرده حق شوهر از اموال زوجه به تمام ورثه او می‌رسد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج3، ص20 ، س2)

سئوال 6: اگر کسی با اختیار و بدون اجبار کلیه اموال خود را در حال حیات به دیگری (غیر از اولاد خودش) مصالحه نماید و کتباً مصالحه نامه بدهد، آیا اموال او متعلق به متصالح می‌شود یا این که صلحنامه باطل است؟

جواب: اگر به وجد شرعی ثابت شود که شخص در حال حیات اموال خود را به کسی صلح کرده و به او منتقل ساخته به نحوی که در حین فوت مالک آن اموال نبوده ورثه در آن اموال حقی ندارند. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج3، ص21 ، س4)

سئوال 7: شخصی خود را در معرض ورشکستگی می‌بیند و برای فرار از دیون مردم، اموال خود را با مصالحه یا هبه یا بیع از ملک خود خارج می‌کند آیا این معاملات صحیح است؟

جواب: در فرض مذکور صحت معاملاتی که برای فرار از دیون انجام گرفته محل اشکال است و حاکم شرع می‌تواند دخالت کند. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص192 ، س17)

سئوال 8: مجاز از طرف حاکم شرع در مداخله امور صغار برای تسهیل امر بازماندگان با رعایت صرفه صغار چنین می‌کند که تمام اموالی را که بچه‌های صغیر در معرض استعمال است مانند منزل و لوازم آن و غیره تصرف در آنها را با مادر بچه‌ها در مدت مثلاً ده سال که نفر آخر هم به حد بلوغ برسد با زحمایت که مادر برای بچه‌ها می‌کشد مصالحه می‌کند مثلاً اگر تصرفات در اموال سالی دو هزار تومان اجرت دارد مادر هم اجرت زحماتش دو هزار تومان و اگر بیشتر است بیشتر و اگر کمتر است کمتر و مادر بچه‌ها هم قبول می‌کند آیا به نظر مبارک شما این مصالحه در دفع اشکال تصرف در مال صغیر کافی است یا راه دیگری دارد؟

جواب: مصالحه مزبوره نسبت به اموال هر صغیری تا زمان بلوغ او اگر مقرون به مصلحت او باشد اشکال ندارد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص191 ، س15)

سئوال 9: هرگاه شخصی منافع اموال منقول و غیر منقول خود را به کسی صلح کند که «مصالح له» مادامی که زنده است از منافع آن به هر نحو که خواسته باشد استفاده کند در صورتی که شخص مصالح قبل از مصالح له فوت شود آیا مفاد صلح مزبور به قوت خود باقی است یا محتاج به تنفیذ ورثه مصالح خواهد بود؟

جواب: صلحی که طبق ضوابط شرعی در حیات مصالح انجام گرفته پس از فوت او نیز به قوت خود باقی است و نیاز به تنفیذ ورثه ندارد. (ر.ک استفتائات امام خمینی(ره)، ج2، ص186 ، س8)

بخش احکام اسلامی تبیان

اگر مستاجر ملک را تخلیه نکرد چه کنیم؟ .

یکی از مهم‌ترین مشکلاتی که در پایان قرارداد اجاره ممکن است، پیش بیاید تخلیه نکردن ملک توسط مستاجر است. قانون در این خصوص برای موجر چاره‌ای اندیشیده که حق خود را از مستاجری که قانون را زیر پاگذاشته، بگیرد. اجاره یک قرارداد موقت است. تعیین زمان یکی از شرایط صحت این قرارداد محسوب می‌شود و اگر مدت برای آن تعیین نشده باشد این قرارداد اعتبار نخواهد داشت.

  با پایان یافتن مدت معمولا اجاره‌دهنده از مستاجر می‌خواهد ملک را تخلیه کند. اگر ملک با رضایت تخلیه شد که مشکلی پیش نمی‌آید اما گاهی ممکن است اختلافاتی در زمان تخلیه ملک به وجود بیاید که در این گزارش به دنبال بررسی راه‌حل قانونی برای تخلیه ملک هستیم.

مقدمات لازم برای تقاضای تخلیه

برای اینکه درخواست تخلیه ملک از سوی موجر وجاهت قانونی داشته باشد باید یا مدت اجاره منقضی شده باشد یا مستاجر بیش از سه ماه مبلغ اجاره را پرداخت نکرده باشد یا اینکه کاری برخلاف قرارداد اجاره انجام داده باشد. در این صورت می‌توانید خطاب به شورای حل اختلاف محل ملک‌تان درخواست صدور دستور تخلیه بنویسید. برای تخلیه ملک بر اساس ماده 2 قانون مالک‌ و ‌مستاجر سال 1376 و آیین‌نامه اجرای آن باید تقاضای تخلیه کرد. بر اساس قانون دادگاه ظرف یک هفته پرونده فوق را به شورای حل اختلاف می‌فرستد.

تخلیه در فرضی که قرارداد اجاره عادی است

ابتدا به روند رسیدگی به تقاضای تخلیه در فرضی می‌پردازیم که موجر و مستاجر قرارداد اجاره را به صورت عادی منعقد کرده‌اند. اگر قرارداد اجاره غیررسمی باشد، یعنی در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم نشده باشد، می‌توانیم برای تخلیه ملک دستور فوری بگیریم. در خصوص قراردادهای عادی فرقی بین این که قرارداد به صورت دستی و بر روی‌برگه تنظیم شده باشد و یا در آژانس املاک تهیه شده باشد وجود ندارد. البته قرارداد تنظیم شده باید دارای شرایط یک قرارداد قابل استناد باشد. در برگه درخواست برای تخلیه باید اطلاعاتی مثل نام و نام خانوادگی و محل اقامت متستاجر و مشخصات عین مستاجره و مشخصات و تاریخ سند اجاره را بنویسید.

مقام قضایی دستور‌دهنده تخلیه در اجرای قانون روابط موجر و مستاجر سال1376 باید با بررسی مدارک رابطه استیجاری را ثابت و بعد از آن دستور تخلیه را صادر کند. در این حالت دیگر حق اعتراضی برای مستاجر یا شخص ثالث وجود ندارد و در صورت اعتراض یا ادعای هرگونه حق، برطبق ماده 5 قانون فوق می‌تواند دادخواست بدهد که یک مساله جداست و کاری به دستور تخلیه ندارد.

تخلیه در فرضی که قرارداد اجاره رسمی است

این امر مدت زمان بیشتری را طی خواهد کرد زیرا در این صورت با صدور حکم مستاجر حق تجدید‌نظر‌خواهی پیدا می‌کند. بعد از طی این مدت اگر حکم به نفع موجر صادر شود تازه باید از دفترخانه‌ای که قرارداد اجاره را تنظیم کرده تقاضای صدور اجرائیه کنید در آن صورت نیز باز مدت 10 روز اعتراض برای مستاجر به وجود می‌آید. بعد از مدت مذکور اگر اعتراضی به اجراییه نشود می‌توانید مستاجر را به تخلیه مجبور کنید.

در صورتی که مدعی ورود خسارت به مورد اجاره از سوی مستاجر باشیم یا او اجاره‌بها یا پول شارژ و... را پرداخت نکرده باشد٬ نمی‌توانیم خودمان شخصا این مبلغ را از ودیعه‌ای که دستمان است کم کنیم. بلکه برای رسیدن به حق خود باید با مراجعه به دادگاه دادخواست مطالبه ضرر و زیان به میزان مبلغ مورد ادعای خود به دایره اجرای دستور تخلیه تقدیم کنیم. در این صورت دایره اجرای دستور تخلیه تمام مبلغ ودیعه را به مستاجر تسلیم نمی‌کند تا پس از صدور رای دادگاه و مطالبات شما را از آن کم کند و مابقی را به مستاجر مسترد کند.

اهمیت تشخیص قانون حاکم

با انقضای مدت اجاره چنانچه مستاجر ملک مورد اجاره را تخلیه نکند با چند حالت مواجه خواهیم شد. بدوا باید دقت داشت که قرارداد اجاره تابع مقررات کدام‌ یک از قوانین اماکن استیجاری است. به عنوان مثال چنانچه ملک تجاری مشمول قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 56 باشد دادگاه در خصوص صدور حکم فسخ اجاره و تخلیه عین مستاجره باید مقررات مواد 12 لغایت 17 قانون مذکور را در نظر بگیرد و چنانچه ملک مورد اجاره مسکونی و مشمول قانون مذکور یا قانون مدنی و یا قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1362 یا فاقد شرایط شکلی تنظیم قرارداد اجاره مطرح در قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 (فقدان گواهی 2 نفر شاهد در قرارداد اجاره) باشد موجر باید مبادرت به تقدیم دادخواست تخلیه کند و رسیدگی به آن نیز تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود.

اما چنانچه قرارداد اجاره تنظیمی تابع مقررات قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1376 وفق مقررات مواد 2 ٬ 3 و 4 قانون مذکور ظرف مدت یک هفته پس از تقاضای تخلیه از سوی موجر دستور تخلیه پس از تودیع و سپردن ودیعه و مبلغ قرض‌الحسنه مندرج در قرارداد توسط موجر به صندوق سپرده دادگاه یا دایره اجرای ثبت صادر و توسط ضابطیین قوه قضاییه دستور اجرا انجام خواهد گرفت.

تفاوت تخلیه عین مستاجره در قرارداد اجاره عادی با قرارداد اجاره به صورت سند رسمی عبارت است از این‌که به موجب ماده 2 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1376 قرارداد اجاره عادی باید به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به‌عنوان شاهد گواهی شود و درخواست تخلیه در صورتی‌که محل اجاره به‌منظور سکنی باشد به شورای حل اختلاف و در صورت تجاری بودن محل مشمول پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت و سرقفلی به دادگاه محل تقدیم و دستور تخلیه با انقضاء مدت توسط موجر یا قائم‌مقام قانونی وی به دوایر اجرای ثبت و با تودیع مبلغ ودیعه و قرض‌الحسنه به دایره اجرای ثبت و صدور اجراییه ظرف مدت یک هفته و سپس اجرای تخلیه توسط ضابطین قوه قضاییه صورت می‌گیرد.

مرجع رسیدگی به درخواست تخلیه

مرجع رسیدگی به درخواست تخلیه عین مستاجره چنانچه ملک مورد اجاره مسکونی باشد٬ به‌موجب مقررات قانون شورای حل اختلاف٬ در صلاحیت این شورا خواهد بود اما چنانچه قرارداد اجاره مربوط به ملک تجاری و تابع مقررات پرداخت حق کسب و پیشه و سرقفلی باشد مرجع درخواست تخلیه دادگاه محل خواهد بود. هم‌چنین بموجب مقررات شورای حل اختلاف چنانچه طرح دعوا و درخواست تخلیه ملک مورد اجاره به‌طرفیت دوایر٬ سازمان‌ها و نهادهای دولتی مطرح شود شورای حل اختلاف فاقد صلاحیت رسیدگی بوده و مرجع رسیدگی به آن دادگاه محل خواهد بود.

اجرت‌المثل تصرف غیرمجاز مستاجر

در صورتی که مستاجر علی‌رغم مخالفت موجر آپارتمان را تصرف خود داشته باشد باید اجرت این مدت را بپردازد. نحوه و کیفیت مطالبه اجرت‌المثل ایامی که مستاجر بدون اجاره در ملک باقیمانده است به چگونگی و شرایط قرارداد و توافقات طرفین بستگی دارد. ممکن است طرفین قرارداد توافق به پرداخت مبلغ معینی به‌عنوان اجاره‌بهای ‌مدت٬ پس از انقضا مدت قرارداد داشته باشند. یا ممکن است وجه‌التزام عدم تخلیه عین مستاجره از سوی مستاجر با وجود انقضاءمدت و عدم رضایت مالک(موجر) در ادامه داشتن تصرفات مستاجر تعیین شده باشد. در این دو فرض مطابق قرارداد عمل خواهد شد.

در فرضی که طرفین قرارداد توافقی نداشته باشند با انقضای مدت اجاره و عدم اجاره مالک در بقا و استدامه تصرفات مستاجره و از ‌آنجا که احکام غصب بر تصرف مستاجره جاری خواهد بود٬ بنابراین در چنین حالتی غاصب مسئول پرداخت اجرت‌المثل ایام تصرف خواهد بود که نحوه محاسبه اجرت‌المثل نیز با ارجاع امر به کارشناس رسمی دادگستری و اعلام نظر مشارالیه خواهد بود.

نیازی به اظهارنامه نیست

برای درخواست تخلیه عین مستاجره نیازی به ارسال اظهارنامه به مستاجر نیست. در صورتی که مدت قرارداد اجاره منقضی شده باشد مستاجر مکلف به تخلیه عین مستاجره است. بسته به آنکه قرارداد اجاره تابع کدام‌ یک از قوانین.

قرار تأمین خواسته.قرار تأمین خواسته و شرایط صدور آن

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته
 زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید و محکوم له در زمان اجرای حکم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حکم ، به منظور اینکه زمینة اجرای حکم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محکوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیکه حکم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حکم با مشکل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد.


 زمانی که فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انکار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینکه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حکم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محکوم له را به محکوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می کند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حکم را با مشکل مواجه نماید

 

ب : زمان درخواست تأمین خواسته :
برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :
1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنکه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.
 2– ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی که خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذکر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می کند.  
3 – در جریان دادرسی: تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی که به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید . تذکر : در صورتی که دادگاه به درخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مکلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) .

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته:
 در صورتی که درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذکور) به دادگاهی تقدیم می گردد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول که در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، که در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه کرد.

د : تشریفات رسیدگی :
با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مکلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، که دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست کننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته :
برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یک سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینکه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینکه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یک آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد .

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته:
 این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی که مدعی مکلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از: 1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .2 – خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین می باشد . در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مکلف به صدور قرار تأمین می باشد .در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد که بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت که پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذکر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید که صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد که پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .
 ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل:
 مواردی که تاکنون ذکر شده است در مورد طلب یا مال معینی است که موعد آن رسیده است . اما در صورتی که موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد که خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی که پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینکه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست کننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی)

شکل درخواست:
در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد که برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاکم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی که در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود که در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.اگر همین دعوی بدون درخواست تأمین خواسته در دادگاه مطرح باشد در جریان رسیدگی به پرونده بدون دادخواست نیز به صورت لایحه ذیل الذکر این درخواست قابل طرح می باشد. ریاست محترم شعبه ………… دادگاه عمومی …………………………………احتراماً به استحضار می رساند اینجانب (مشخصات فروشنده) ، خواهان پرونده شماره ………………… مبنی بر مطالبه …………… ریال بابت ثمن اتومبیل فروخته شده به خوانده ، طبق سند رسمی شماره ……………… با استناد به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به میزان خواسته به مبلغ ………………… را دارم .  مشخصات درخواست کنندهمحل امضاء یا مهر ، انگشت    اجرای قرار تأمین خواسته با آنکه هیچ حکمی از احکام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینکه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی که قانون معین می کند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی که ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذکور)به موجب ماده 126 قانون مذکور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذکور در قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید.
تبدیل تأمین :
مقصود از تبدیل تأمین این است که دادگاه به عوض مالی که می خواهد توقیف کند یا توقیف کرده است مال دیگری را توقیف نماید . خوانده می تواند به عوض مالی که دادگاه توقیف کرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یکی از بانکها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را که توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینکه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی که قبلاً توقیف شده است کمتر نباشد (ماده 124 قانون مذکور) . اما این درخواست فقط یکبار می تواند از سوی محکوم علیه صورت گیرد و اگر محکوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است .

 آثار تأمین خواسته :
مستنداً به ماده 56 قانون اجرای احکام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است که هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی که اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبکاران اولویت دارد.از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی که قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محکوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر کننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد که دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، که رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی که بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت کامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می کند که دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حکم به جبران خسارات می دهد .

قرار تأمین خواسته و شرایط صدور آن

تأمین در لغت به معانی مختلفی از قبیل ایمن کردن، حفظ کردن و امن کردن آمده و در اصطلاح، تأمین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که به وسیله آن، خواهان، عین خواسته یا معادل آن از اموال خوانده را، تا پایان دادرسی به حیطه توقیف درآورده و از نقل و انتقال آن جلوگیری می‌کند تا طلب خود را وصول کند.

 هر گاه کسی از دیگری طلبی داشته یا مالی به او امانت داده باشد اما پس از مدتی نامبرده (شخص امانت‌دار یا بدهکار) از موقعیت خود سوء‌ استفاده کرده و بخواهد با حیف و میل اموال یا پنهان کردن آن از استرداد دین یا مال خودداری کند و در نتیجه وصول آن مال از او ممکن نباشد، قانونگذار به بستانکار یا صاحب مال اجازه می‌دهد که فوراً بدون اطلاع طرف (بدهکار یا امانت‌گیرنده)، طلب یا مال را به وسیله دادگاه توقیف کرده و سپس در صورت اقتضا علیه او اقامه دعوا کند.

  شرایط صدور

صدور قرار تامین خواسته، مستلزم وجود شرایطی به شرح ذیل است:

 1- درخواست

صدور قرار تأمین خواسته مستلزم درخواست خواهان است که این شرط در ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی مدنی پیش‌بینی شده است همچنین ذکر مواد 2 و 48 قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص «درخواست رسیدگی به دعوا و شروع آن» مفید فایده به نظر می‌رسد.  بر اساس ماده ۲ این قانون، «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند؛ مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع یا وکیل یا قائم‌مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست کرده باشند.»

همچنین طبق ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی، «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است؛ دادخواست به دفتر دادگاه صالح و در نقاطی که دادگاه دارای شعب متعدد است، به دفتر شعبه اول تسلیم می‌شود.» قانونگذار در ماده ۱۰۸ این قانون در خصوص تامین خواسته نیز می‌گوید «خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دادرسی تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده، در موارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته کند و دادگاه مکلف به قبول آن است: 

الف ـ دعوا مستند به سند رسمی باشد. 

ب ـ خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد. 

ج ـ در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست‌شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تامین باشد. 

د ـ خواهان، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید، نقدا به صندوق دادگستری بپردازد. 

تبصره ـ تعیین میزان خسارت احتمالی، با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می‌پذیرد. صدور قرار تامین موکول به ایداع خسارت خواهد بود.» بنابراین اگر به عنوان مثال، دعوا مستند به سند رسمی بوده یا خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد و سایر شرایط صدور قرار نیز حاصل باشد اما خواهان درخواست تأمین نکند، دادگاه نمی‌تواند قرار تأمین خواسته صادر کند.

 2- زمان طرح درخواست و شکل آن

با توجه به صدر ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا در جریان دعوا تا قبل از صدور حکم قطعی ... از دادگاه درخواست تأمین خواسته کند.

   درخواست قبل از تقدیم دادخواست

در این حالت، دادخواست راجع به اصل دعوا تقدیم نشده است بنابراین علی‌القاعده، پرونده‌ای درباره اختلاف طرفین در دادگاه مطرح نشده است که به شعبه‌ای از دادگاه ارجاع شده باشد. 

لذا درخواست باید توسط مقام ارجاع‌کننده به یکی از شعب ارجاع شود که این امر مستلزم ثبت درخواست در دفتر ثبت دادخواست‌های دفتر کل است. در نتیجه باید بر روی برگ چاپی مخصوص (برگ دادخواست) تنظیم شود. این موضوع بدان معنا نیست که رسیدگی به درخواست تأمین خواسته مستلزم تقدیم دادخواست است. 

البته در صورتی که مستند دعوا، اسناد تجاری واخواست‌شده باشد، قانون تجارت درخواست تأمین خواسته ضمن اقامه دعوا را تجویز می‌کند.

   درخواست ضمن دادخواست

در این صورت، خواهان در همان برگ دادخواست که به موجب آن دادخواهی کرده است، درخواست تأمین خواسته را مطرح می‌کند.

  درخواست در جریان دادرسی

پس از تقدیم دادخواست، در جریان دادرسی و قبل از صدور رأی قاطع در مرحله نخستین یا تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته مجاز است. در این صورت، درخواست تأمین که از همان دادگاه (شعبه) مرجوع‌الیه به عمل می‌آید، ممکن است بر روی برگ معمولی (و نه برگ دادخواست) یعنی به موجب لایحه و حتی به دلالت ماده 503 قانون آیین دادرسی مدنی به صورت شفاهی در جلسه مطرح شود که در این صورت، باید توسط دادگاه در صورت‌جلسه نوشته شده و به امضای درخواست‌کننده برسد.

هرگاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع صالح، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادرکننده رأی و در غیر این صورت، دادگاه تجدیدنظر است؛ زیرا با تجدیدنظرخواهی، صلاحیت دادگاه نخستین پایان می‌یابد.

صدور قرار تأمین خواسته، به درخواست خواهان، در زمان توقیف دادرسی نیز امکان‌پذیر است اما اگر مورد مشمول بندهای الف، ب و ج ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی نباشد، صدور قرار منوط به دادن تأمین است.

  لزوم تصریح خواسته مورد نظر در درخواست تامین

خواسته‌ای که باید تأمین شود، باید در درخواست تصریح شود؛ بنابراین اگر خواسته وجه نقد است، میزان آن و اگر عین معین است، تمام مشخصات آن باید نوشته شود. 

هرگاه خواسته عین معین نباشد (برای مثال یکصد سکه بهار آزادی) چون معادل قیمت آن از اموال خوانده قابل بازداشت است، قیمت واقعی خواسته باید مشخص شود. 

در این خصوص، ماده ۱۲۲ قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «اگر خواسته، عین معین بوده و توقیف آن ممکن باشد، دادگاه نمی‌تواند مال دیگری را به عوض آن توقیف کند.»

البته تعیین قیمت واقعی خواسته نافی اختیار بند 4 ماده 62 این قانون نیست.

بر اساس این ماده، «بهای خواسته به ترتیب زیر تعیین می‌شود: بند 4: در دعاوی راجع به اموال، بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده و خوانده تا نخستین جلسه دادرسی به آن ایراد یا اعتراض نکرده است؛ مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد.»

 3- درخواست‌کننده تأمین

به موجب ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، خواهان می‌تواند ... درخواست تأمین خواسته کند. بنابراین:

الف- خواهان دعوای اصلی می‌تواند درخواست تأمین کند.

ب- خواهان بدوی در مرحله تجدیدنظر نیز کماکان خواهان باقی می‌ماند و در نتیجه در این مرحله نیز می‌تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله درخواست تأمین خواسته کند؛ حتی اگر در مرحله بدوی محکوم شده باشد. (محکوم‌علیه مرحله بدوی)

ج- خواهان بدوی در واخواهی نیز خواهان باقی می‌ماند. بنابراین در صورتی که حکم غیابی علیه خوانده صادر شود و نسبت به آن واخواهی کند، خواهان بدوی (محکوم‌له حکم غیابی یعنی واخوانده) می‌تواند تا قبل از صدور رأی قاطع این مرحله درخواست تأمین کند.

د- هر گاه خواهان اصلی دعوای اضافی نیز اقامه کند، می‌تواند درخواست تأمین خواسته کند و همچنین است خواهان دعوای تقابل. خواهان دعوای تقابل نیز در مرحله تجدیدنظر خواهان این دعوا باقی می‌ماند و می‌تواند درخواست مزبور را تقدیم کند.

هر گاه پس از صدور رأی بدوی قابل تجدیدنظر، درخواست تأمین خواسته شود، مرجع صالح، در صورتی که دادخواست تجدیدنظر نشده، دادگاه صادرکننده رأی و در غیر این صورت، دادگاه تجدیدنظر است؛ زیرا با تجدیدنظرخواهی صلاحیت دادگاه نخستین پایان می‌یابد.

ه - وارد ثالث نیز در صورتی که در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلاً حقی قائل باشد، خواهان به مفهوم دقیق اصطلاح شمرده می‌شود و می‌تواند به طوری که در مورد خواهان اصلی گفته شد تا وقتی حکم قطعی صادر نشده است، درخواست تأمین خواسته کند. حتی اگر وارد ثالث خود را در محق شدن خواهان ذی‌نفع دانسته و وارد دعوا شود، می‌توان او را خواهان به شمار آورد. بنابراین صدور قرار تأمین خواسته به درخواست او امکان‌پذیر است؛ زیرا وارد ثالث می‌تواند در تأمین خواسته خواهان اصلی ذینفع باشد.

و - شخص ثالثی که جلب می‌شود، خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است (ماده 129 قانون آیین دادرسی مدنی) بنابراین همان‌گونه که صدور قرار تأمین خواسته به درخواست خوانده منتفی است (مگر اینکه خواهان تقابل باشد) صدور قرار تأمین خواسته به درخواست مجلوب ثالث نیز منتفی خواهد بود اما صدور قرار تأمین خواسته علیه مجلوب ثالث مجاز است.

 4- مرجع صالح

قرار تأمین خواسته، ممکن است در دعاوی و امور حقوقی به درخواست خواهان یا در امور کیفری برای تأمین ضرر و زیان شاکی به درخواست وی صادر شود.

  در امور حقوقی 

به موجب ماده 11 قانون آیین دادرسی مدنی، درخواست تأمین از دادگاهی می‌شود که صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد. بر اساس این ماده، «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه شود و هرگاه در ایران اقامتگاه یا محل سکونت موقت نداشته اما مال غیرمنقول داشته باشد، دعوا در دادگاهی اقامه می‌شود که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع است و هر گاه مال غیرمنقول نیز نداشته باشد، خواهان در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوا خواهد کرد.»

  در امور کیفری

در این مورد باید به مواد 74 قانون آیین دادرسی کیفری و صدر ماده 3 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و اصلاحات سال 1381 رجوع کرد.

   تأمین دعوای واهی

در مواردی که قانون امور حسبی، مراجعه به دادگاه را مقرر داشته، مانند درخواست مهر و موم ترکه، برداشتن مهر و موم ترکه و... تأمین دعوای واهی  مصداق پیدا نمی‌کند. علاوه بر این استثنائات دیگری که در ماده 110 قانون آیین دادرسی مدنی تصریح شده است، نیز باید به این موارد افزود.

بر اساس این ماده قانونی، «در دعاویی که مستند آنها چک یا سفته یا برات باشد و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی و دعاوی علیه متوقف، خوانده نمی‌تواند برای تامین خسارات احتمالی خود تقاضای تامین کند.»

واهی بودن دعوا از دو زاویه قابل بررسی است؛ گاهی می‌توان دعوا را از جهت «موضوعی» واهی دانست؛ از این حیث که متکی به هیچ دلیلی نبوده یا موضوع ادعا اصلاً قابل تحقق نیست و گاهی دعوا را می‌توان از جهت قانونی «حکمی» واهی دانست؛ از این حیث که حتی اگر موضوع ادعایی خواهان احراز شود، حقی علیه خوانده ایجاد نمی‌کند. مانند دعوای شخصی که بدون اذن مدیون دین او را ادا کرده و اکنون وجه پرداختی را از او مطالبه می‌کند. گرفتن تأمین از خواهان مستلزم درخواست خوانده است. بنابراین دادگاه نمی‌تواند رأساً عمل کند. قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می‌شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول قواعد عمومی است. بنابراین در محدوده مقررات مربوط می‌تواند قابل تجدیدنظر، فرجام و حتی اعتراض ثالث باشد. میزان تأمین، معادل هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل خوانده در مرحله بدوی است (هزینه‌هایی مانند هزینه کارشناسی، اجرای قرارهای تحقیق و معاینه محل و ...) مهلت دادن تأمین را قانونگذار مشخص نکرده و تعیین آن را به عهده دادگاه گذاشته است بنابراین موعدی که دادگاه تعیین می‌کند، با توجه به ماده 442 قانون آیین دادرسی مدنی، قضایی محسوب می‌شود.

  ضمانت اجرای ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی

با توجه به ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی، تا وقتی که خواهان تأمین ندهد، دادرسی متوقف خواهد ماند و در صورتی که مدت مقرر در قرار دادگاه برای دادن تأمین منقضی شود و خواهان تأمین ندهد، به درخواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر می‌شود. پایان مهلت و ندادن تأمین، به خودی خود موجب صدور قرار رد دادخواست نمی‌شود بلکه این امر منوط به درخواست خوانده است. قرار رد دادخواست که در این مورد صادر می‌شود، از حیث قابلیت شکایت، مشمول قواعد عمومی است. بنابراین در محدوده مقررات مربوط می‌تواند قابل تجدیدنظر، فرجام و حتی اعتراض ثالث باشد.

  جریمه نقدی

با توجه به تبصره ماده 109 قانون آیین دادرسی مدنی، چنانچه بر دادگاه محرز شود که منظور از اقامه دعوا، تأخیر در انجام تعهد یا اذیت و آزار طرف یا غرض‌ورزی بوده، دادگاه مکلف است در ضمن صدور حکم یا قرار، خواهان را به تأدیه سه برابر هزینه دادرسی به نفع دولت محکوم کند.

نکاتی مهم در خصوص اولین جلسه اولین دادرسی.

۱ ): اگر اصحاب دعوی یا وکلای آنان به جلسه دارسی دعوت شده ولی بدون عذر موجه در جلسه دادرسی حاضر نشوند آیا دادگاه رسیدگی و اتخاذ تصمیم را متوقف میکند؟ اگر خواهان در جلسه دادرسی شرکت نکند آیا ممکن است دادخواست او ابطال گردد؟

مواردی مهم در خصوص جلسه دادرسی

   ۱ ): اگر اصحاب دعوی یا وکلای آنان به جلسه دارسی دعوت شده ولی بدون عذر موجه در جلسه دادرسی حاضر نشوند آیا دادگاه رسیدگی و اتخاذ تصمیم را متوقف میکند؟ اگر خواهان در جلسه دادرسی شرکت نکند آیا ممکن است دادخواست او ابطال گردد؟

  ج): با استناد به ماده 95 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی ، عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا یا وکیل آنان در جلسه دادرسی مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست. اگر خواهان در جلسه دادرسی حاضر نشود و دادگاه به توضیحات او نیاز داشته باشد، و با اخذ توضیح از خوانده هم دادگاه نتواند رای بدهد، و همچنین اگر طرفین با دعوت قبلی در جلسه دادرسی حاضر نشده و دادگاه بدون اخذ توضیح نتواند در ماهیت دعوا رای صادر کند، دادخواست ابطال خواهد شد .

 بنابرین  وفق این ماده میتوان برداشت کرد که : الف- بعضا ممکن است خوانده جهت تاخیر در رسیدگی و بدون عذر موجه  در جلسه دادرسی حاضر نشود، فلذا مطابق این ماده عدم حضور او مانع از رسیدگی نبوده و بدون حضور خوانده دادگاه مبادرت به صدور رای می کند. ب- ابطال دادخواست خواهان بعلت عدم حضور ایشان در جلسه دادرسی شرایطی دارد و هر عدم حضوری باعث ابطال دادخواست نخواهد شد ،اگر خواهان در جلسه دادرسی حاضر نشود ولی دادگاه بنابر اظهارات خوانده ویا نظر کارشناس و تحقیات و یا هر علت دیگری بتواند با ورود به ماهیت دعوی رای صادر کند دادخواست ابطال نمی گردد و مبادرت به رسیدگی خواهد کرد . به عبارتی مستند به رای اصراری 3890 مورخ 10/11/1340 هیات عمومی دیوان عالی کشور ( اگر توضیحات راجع به خواسته و دعوی کامل نباشد ولی اجمالا مبین مقصود خواهان باشد صدور قرار ابطال دادخواست به موجب عدم حضور خواهان بی مورد است ).

  2): جلسه دادرسی شروع شده و خوانده یا وکیل او در هنگام شروع جلسه حاضر نشده اند ، ولیکن قبل از ختم جلسه ویا مدت کوتاهی از وقت شروع جلسه، خوانده یا وکیل او به شعبه مربوطه مراجعه و درخواست ثبت اظهارات یا پذیرش لایحه خود را میکنند آیا دادگاه مکلف به پذیرش است ؟ یا چون در بدو شروع جلسه حضور نداشته اند عدم حضور خوانده یا وکیل او در پرونده ثبت می گردد؟

  ج): شعبه 3 دیوان عالی کشور رای شماره 242 مورخ 26/1/1326 را صادر نموده که در پاسخ به این سوال راهگشا خواهد بود : ( با آنکه عادتا وقت هر جلسه کمتر از نیم ساعت منظور نمی شود و حضور هر یک از طرفین و لایحه آنها در تمام وقت مقرر پذیرفتنی است، بنابرین با عدم حضور یکی از طرفین، صدور قرار یا حکم در اوایل وقت مقرر موقعیت ندارد.

 ۳): ماده 98 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی تصریح دارد بر اینکه : خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است در تمام مراحل دادرسی کم کند. حال با توجه به همین ماده اعلام فرمایید خواهان با تحقق چه شرایطی می تواند خواسته خود را افزایش داده و یا نحوه دعوا و یا درخواست خود را تغییر دهد؟

  

ج): 1- خواسته ائی را که می خواهد افزایش دهد یا تغییری را که می خواهد در نحوه دادخواست خود ایجاد کند باید  با دعوای طرح شده مر بوط بوده و منشاء واحدی داشته باشد. 2- تا پا یان اولین جلسه دادرسی آن را به دادگاه اعلام نماید.

  4): جلسه دادرسی با حضور خواهان و خوانده برگذار شده ولیکن با توجه به درخواست موجه خواهان یا خوانده جلسه تجدید می گردد . در تاریخ بعدی، جلسه دادگاه مجددا بعلت مریضی دادرس تجدید و رسیدگی به جلسه بعد موکول می گردد. حال با توجه به ماده 98 قانون آیین دادرسی...در امور مدنی که الزام نموده ، درخواست افزایش یا تغییر خواسته می بایست تا پایان اولین جلسه دادرسی مطرح شود. آیا در مورد مذکور باتوجه به تجدید مکرر جلسات دادگاه  خواهان می تواند خواسته خود را در جلسه بعد دادگاه مطرح کند ؟

 ج):مستندا به رای اصراری شماره 3031  مورخ 3/10/1329 دیوان عالی کشور، منظور از اولین جلسه دادرسی آنچنان جلسه ائی است که موجبات قانونی طرح و استماع دعوی طرفین فراهم باشد، بدیهی است در صورتی که به جهتی از جهات جلسه مزبور تجدید شود، جلسه یا جلسات بعدی جلسه اول محسوب نمی گردد.

 بنابرین می توان گفت : هر گاه در موقعی از محاکمه، تقاضای مجددی شود که چندین جلسه تعیین شده و در هیچ یک محاکمه به عمل نیامده باشد، مانعی از قبول و رسیدگی به آن وجود نخواهد داشت و ملاک برای تعیین جلسۀ اول بودن دادرسی،  محاکمه یا عدم محاکمه است و اگر در جلسه اظهارات طرفین اخذ نشده و دفاعیاتی هم صورت نگرفته باشد ، چندین جلسه هم اگر تجدید شود ، خواهان می تواند در جلسه بعدی آن خواسته خود را افزایش دهد.

  5): آیا دعوی خلع ید علیه سرایدار و دعوی سرایدار به خواسته مطالبه حقوق سرایداری علیه مالک ، منشاء واحدی دارد و بایستی تواما رسیدگی شود یا خیر ؟

 ج): با توجه به اینکه رسیدگی به موضوع مطالبه حقوق سرایدار در صلاحیت هیات حل اختلاف در وزارت کار بوده و دعوی خلع ید در مراجع عمومی دادگستری قابل رسیدگی است ، لذا مسئله رسیدگی توأم دو پرونده منتفی است ، لیکن چنانچه به جهتی از جهات دو دعوی مذکور در دو شعبه یک دادگاه مطرح باشد ، توأم شدن دو پرونده الزامی نیست. ( اندیشه های قضائی – مجموعه نظریه های قضات دادگاههای حقوقی 2 تهران – ص 63 – نظری که به اتفاق آراء در مورخ 10/10/1366 اعلام گردیده است  ).

 آثارحقوقی اولین جلسه دادرسی

 معنای لغوی دادرسی، به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادخواه و محاکمه است. در اصطلاح علم حقوق دادرسی به معنای اعم، رسیدگی به درخواست متقاضی توسط مرجع قضاوتی برای صدور رای است،که بالحاظ پاسخ طرف مقابل صورت می‌گیرد. بنابراین شامل تمام مراحل دادرسی اعم از نخستین و تجدید نظرخواهد بود. دادرسی به معنای اخص، رسیدگی مرجع قضاوتی به ادعاها، ادله، استدلالات و خواسته خواهان با لحاظ پاسخ احتمالی خوانده، برای صدور رای قاطع می باشد. دادرسی به این معنا معمولا با پیشوند "جلسه" یعنی "جلسه دادرسی" به کار می‌رود.

 مفهوم اولین جلسه دادرسی[1]

 طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب21/1/1379، تعیین وقت جلسه دادگاه در همه دعاوی لازم است. دادگاه برای بررسی مساله ممکن است جلسات متعددی تشکیل دهد اما در این میان قانون برای جلوگیری از اطاله دادرسی و ایجاد نظم در فرآیند دادرسی برای بیان هر مطلب در طول مدت دادرسی مهلتی قرار داده است. مثلا فرصت بیان برخی مطالب منحصرا اولین جلسه دادگاه است بطوری که بعد از گذشت این مهلت، دادگاه ترتیب اثر نخواهد داد.

 در مورد اینکه چه جلسه ای جلسه اول محسوب می شود در ابتدا ممکن است چنین تصور شود که اولین تاریخی که دادگاه بعد از تقدیم دادخواست معین می‌کند، جلسه اول است چه جلسه‌ای تشکیل شود و چه نشود و در صورت تشکیل اعم از اینکه خوانده فرصت پاسخگوئی کامل را بیابد یا خیر. اما این تصور نادرست است.

بر رد این نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور در رای اصراری شماره

30313-3/10/1339 می‌گوید:

"منظور از اولین جلسه دادرسی جلسه ایست که موجبات قانونی طرح و استماع دعوای طرفین فراهم باشد. در صورتی که به جهتی جلسه مزبور تجدید شود جلسه یا جلسات بعدی جلسه اول محسوب نمی‌شود. "

 اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه شماره 5015/7-10/6/1381 اعلام می کند:

 "اولین جلسه دادرسی زمانی است که وقت رسیدگی به خواهان و خوانده ابلاغ و رسیدگی شروع شده باشد و اگر جلسه برای ابلاغ وقت رسیدگی به طرفین یا یکی از آنها تجدید شود اولین جلسه رسیدگی محسوب نمی شود."

 بنا براین اگر پس از تقدیم دادخواست و دعوت اصحاب دعوا، جلسه دادگاه تشکیل نشود یا خوانده فرصت دفاع پیدا نکند، جلسه اول محسوب نخواهد شد مثلا اگر تمام وقت جلسه صرف اظهارات خواهان شود و خوانده نتواند پاسخ دهد یا پاسخ خوانده طولانی شود و وقت جلسه برای تکمیل آن کافی نباشد و ناتمام بماند؛ جلسه بعدی که برای شنیدن ادامه دفاعیات خوانده تشکیل می‌شود، ادامه اولین جلسه دادرسی خواهد بود.

 آثار حقوقی اولین جلسه دادرسی[2]

 1. اعتراض به بهای خواسته

بند 4 ماده 62 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "در دعاوی راجع به اموال بهای خواسته مبلغی است که خواهان در دادخواست معین کرده و خوانده تا اولین جلسه دادرسی به آن ایراد و یا اعتراض نکرده مگر اینکه قانون ترتیب دیگری معین کرده باشد."

 2. طرح ایرادات

 ماده87 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "ایرادات و اعتراضات باید تا پایان اولین جلسه دادرسی به عمل آید مگر اینکه سبب ایراد متعاقبا حادث شود."

قانون آیین دادرسی مدنی طی مواد 84 الی 92موارد قابل اعتراض را تحت عنوان ایرادات و موانع رسیدگی مشخص کرده است. اگرچه ایرادات غالبا از سوی خوانده مطرح می‌شود اما ممکن است خواهان نیز ایراد کند مانند ایراد رد دادرس که در ماده 91 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است .

 3. افزایش خواسته،تغییر نحوه دعوا یا خواسته یادرخواست

 ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی :

 "خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن و یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد."

 تغییر نحوه دعوا مانند اینکه مالک ابتدا دعوای تخلیه عین مستاجره به علت تغییرشغل اقامه کند اما تا پایان اولین جلسه سبب را به نیاز شخصی تغییر دهد. تغیییر خواسته مثل اینکه در قراردی، متعهد به تعهد خود عمل نکرده و متعهدله ابتدا در دادخواست خود الزام متعهد به ایفای تعهد را خواسته است اما تا پایان اولین جلسه، خواسته خود را به مطالبه خسارات ناشی از عدم انجام تعهد تغییر دهد.[3]

 4. استرداد دادخواست

 بند الف ماده 107قانون آیین دادرسی مدنی :

 "خواهان می‌تواند تا اولین جلسه دادرسی دادخواست خود را مسترد کند. در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می نماید ."

 5. جلب ثالث

ماده 135 قانون آیین دادرسی مدنی:

 "هر یک از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند می‌تواند تا پایان جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدید نظر ."

 6. دعوای متقابل

 ماده 143قانون آیین دادرسی مدنی:

 "دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود ..... . "

قانونگذار در ماده 141قانون آیین دادرسی مدنی در تعریف دعوای متقابل می‌گوید:

 "خوانده می‌تواند در مقابل ادعای خواهان اقامه دعوا نماید. چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشا بوده و یا ارتباط کامل داشته باشد دعوای متقابل نامیده شده..."

مثلا اگر موجر علیه مستاجر اقامه دعوا کند و اجاره بهای معوقه را مطالبه نماید و در مقابل مستاجر دعوایی اقامه کند مبنی بر مطالبه مبالغی که در مورد عین مستاجره هزینه کرده است و این مبالغ به عهده مالک بوده است؛ در اینجا چون منشا هر دو دعوا یک چیز یعنی عقد اجاره است، دعوای مستاجر متقابل شمرده می‌شود.

 7. اخذ تامین از اتباع بیگانه

 قانونگذار برای حمایت از اتباع ایرانی در ماده 144قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته:

 "اتباع دولت‌های خارج، چه خواهان اصلی باشند و یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند بنا به درخواست طرف دعوا برای تادیه خسارتی که ممکن است بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله به آن محکوم گردند باید تامین مناسب بسپارند. درخواست اخذ تامین فقط از خوانده تبعه ایران و تا پایان جلسه اول دادرسی پذیرفته می‌شود."

 8. خدشه کردن در اسناد ابرازی

 زیر سؤال بردن اسناد سه حالت دارد

 1.انکار

2.تردید

3.ادعای جعلیت.

 ماده 217قانون آیین دادرسی مدنی:

 "اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی الامکان باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آید .... ."

ماده 219 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید:

 "ادعای جعلیت نسبت به اسناد و مدارک ارائه شده باید برابر ماده 217 این قانون با ذکر دلیل اقامه شود مگر اینکه دلیل ادعای جعلیت بعد از موعد مقرر و قبل از صدور رای یافت شده باشد‍ در غیر این صورت دادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد .

فور و تراخی.

بسم الله الرحمن الرحیم

بین دانشمندان علم اصول فقه بحث و اختلاف نظر وجود دارد که آیا " اَمر " بر فور دلالت دارد یا بر تراخی ؟ 

به این ماده از قانون مدنی دقت کنید :

مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی پس از طی مراحل قانونی به رئیس جمهور ابلاغ می شود
. رئیس جمهور باید ظرف مدت پنج روز آن را امضا کند.

در این جا امر چیست ؟ در این ماده ، امر ، امضا کردن توسط رییس جمهور است

سوال ما هم این بود که

1) ایا امر بر فور دلالت دارد (یعنی باید امر را فوری انجام داد؟) ، یعنی در این مثال ایا باید رییس جمهور فورا مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی را امضا کند (این معنای فور است)

1) ایا امر بر تراخی دلالت دارد (یعنی می توان امر را با تاخیر انجام داد؟) ، یعنی در این مثال ایا  رییس جمهور می تواند  مصوبات مجلس شورای اسلامی و نتیجه ی همه پرسی را با تاخیر امضا کند (این معنای تراخی است).

* اگر بگوییم که امر بر فور دلالت دارد، رییس جمهور باید مصوبات را فورا امضا کند

* اگر بگوییم که امر بر تراخی دلالت دارد، رییس جمهور می تواند با تاخیر مصوبات را امضا کند

جواب در ازمون وکالت :

امر، نه بر فور دلالت دارد و نه بر تراخی ، بلکه ، اول باید ببینیم قرینه ای هست که با توجه به ان بگوویم که امر بر فور دلالت دارد یا بر تراخی

حالا اگر قرینه ای نبود ، و ما شک کردیم که امر بر فور دلالت می کند یا بر تراخی ، می گوییم که بر تراخی دلالت دارد و نه بر فور

عرف و عادت.

بسم الله الرحمن الرحیم

عرف و عادت در قانون مدنى:

در قانون مدنى , عرف و عادت در مواد بسیاری از جمله مواد: 54 ، 113 ، 220 ، 280 ، 356 ، 357 ، 426 ، 427 ، 446 ، 667 آمده است.

دلالت مطابقه.

بسم الله الرحمن الرحیم

دلالت مطابقه چیست؟

دلالت مطابقه ، یعنی دلالت لفظ بر تمام معنی خود، مانند کسی که لفظ "درخت" را به کار ببرد و مقصودش "همهٔ اجزای" درخت باشد

مثال دوم: فرض کنیم که واضع قانون بگوید که مردم باید مطیع قانون مدنی باشند، که در این مثال، قانون مدنی، دارای دلالت مطابقه است، زیرا، منظور از آن یعنی تمام مواد قانون مدنی

تخصیص در مواد قانون.

تخصیص یعنی خارج کردن برخی افراد از حکم عام

مثال :
ماده  654 قانون مدنی :
قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بود. همین حکم در مورد کلیه‌ی تعهداتی که از معاملات نامشروع تولید شده باشد جاری است.

ماده 655 قانون مدنی :
در دوانیدن حیوانات سواری و همچنین در تیراندازی و شمشیرزنی گروبندی جائز و مفاد ماده‌ی قبل در مورد آن‌ها رعایت نمی‌شود.

اگر دقت کنید ماده ی اول عام است و ماده ی دوم مخصص آن است و دوانیدن حیوانات سواری و تیراندازی و شمشیرزنی را از دایره ی آن خارج کرده است.

اصالة الاطلاق.

نمونه هایی از اصالة الاطلاق در قانون مدنی ایران :

مثال یک : ماده 4  قانون مدنی : اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در قانون ، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد. 

حال اکر شک کنیم منظور مقنن از لفظ قانون در این جا ، قانون مدنی است یا مطلق قوانین ؛ می گوییم : بر اساس اصالة الاطلاق، منظور او، تمام قوانین ( مطلق قوانین ) است ؛ مگر قرینه ای بیاید و آن قرینه به ما بگوید که منظور او فقط قانون مدنی است و نه مطلق قوانین 

مثال دوم:  ماده 1175  قانون مدنی: طفل را نمی توان ازابوین و یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونی

حال اکر شک کنیم منظور مقنن از لفظ طفل در این جا ، نوع خاصی از طفل است یا همه نوع طفل به نحو مطلق ؛ می گوییم : بر اساس اصالة الاطلاق، منظور او، تمام اطفال( مطلق طفل) است ؛ مگر قرینه ای بیاید و آن قرینه به ما بگوید که منظور او فقط نوع خاصی از طفل است و نه مطلق طفل .

مثال سوم: ماده 1045 قانون مدنی:  نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگرچه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد :
ا - نکاح باپدرواجدادوبامادروجدات هرقدرکه بالابرود.
2 - نکاح بااولادهرقدرکه پائین برود.
3 - نکاح بابرادروخواهرواولادآنهاتاهرقدرکه پائین برود.
4 - نکاح باعمات وخالات خودوعمات وخالات پدرومادرواجدادوجدات

حال اکر شک کنیم منظور مقنن از لفظ نکاح در این جا ،  نکاح دایم  است یا مطلق نکاح؛ می گوییم : بر اساس اصالة الاطلاق، منظور او، تمام انواع نکاح ( مطلق نکاح ) است ؛ مگر قرینه ای بیاید و آن قرینه به ما بگوید که منظور او فقط نکاح دایم است و نه نکاح موقت 

 

* نکته : گاهی اوقات مقنن در قانون ؛ اطلاق را صریحاً بیان نموده است »

مثلاً : ماده 16  قانون مدنی : مطلق اشجار و شاخه های آن و نهال و قلمه مادام که بریده یا کنده نشده است غیرمنقول است

اقسام رهن.

رهن تصرف
( فقه-مدنی ) عقد رهنی که مال مورد رهن بعد از اقباض به مرتهن در تصرف مرتهن بماند و او از منافع آن بهره مند گردد.

رهن قراردادی
( مدنی ) عقد رهن را گویند. ( رک. رهن ) در مقابل رهن قضایی بکار می رود. ( رک رهن قضایی )

رهن قضایی
( دادرسی مدنی ) صنعت مالی از اموال محکوم علیه یا مدعی علیه که به موجب قرار تامین دادگاه توقیف می شود. یعنی مالی که از جهت قضایی در قید است و طلق نیست. در گروگان و در قید چیزی بودن از مفاهیم لغت رهن است، چنان که در حدیث آمده است: « سنگ غصبی که در ساختمان غاصب بکار برده شده، ید و گروگان برای تخریب آن ساختمان به منظور ردّ سنگ به صاحب آن است ». لغت رهن در رهن قضایی محمول بر مفهوم وثیقه هم می تواند باشد.

رهن مستعار
( فقه-مدنی-ثبت )عاریه گرفتن ملک غیر و به رهن نهادن آن به نفع عاریه گیرنده،موجب پیدایش رهن مستعار می شود. امروزه برای این کار عنوان عاریه را به میان نمی آورند، بلکه داین و مدیون و ثالث ( که ملک او وثیقه مال مدیون می شود ) از طریق ماده ١٠ قانون مدنی توافق می کنند. از ماده ٧۵۴ قانون مدنی هم می توان همین استفاده را کرد.

رهن قطعی
سند رسمی شامل معامله ناقل عینی را گویند. در مقابل سند بیع شرط، رهن و معاملات با حق استرداد استعمال شده است.

رهن( دین و منفعت )
برابر صریح ماده ٧٧۴ ق.م ، رهن دین و منفعت باطل است. قانون مدنی فقط رهن عین معین را تجویز کرده است.
 
رهن مضاف
هرگاه بعد از عقد رهن بدون گرفتن وام جدید، راهن یکی از اموال خود را به همان مرتهن ضمن عقد دیگری به رهن بدهد، رهن دوم را رهن مضاف نامیده اند. سند رهن دوم را در رهن مضاف « سند متمم » می نامند.
 
رهن مکرر
هرگاه مالی، موضوع عقد رهن واقع شود، قبل از فک آن، مالک رهینه آن را برای دین دیگر به رهن بدهد، رهن بعد از رهن اول را رهن مکرر می نامند. خواه مرتهن در رهن مکرر همان مرتهن در رهن نخستین باشد، خواه شخصی ثالث. رهن مکرر دو قسم است:

 اول:
راهن در رهن مکرر تصریح به عقد رهن اول کرده و با حفظ حقوق او اقدام به رهن دوم می کند. مقصود از حفظ حقوق اینست که طرفین رهن مکرر قبول می کنند که نخست طلب مرتهن اول از محل وثیقه وصول شود و اگر مازاد بماند، از آن محل، حقوق مرتهن دوم استیفاء شود. این مازاد را مازاد احتمالی نامند.

 دوم:
 راهن اطلاعی از رهن اول به مرتهن دوم ندهد. در این صورت مرتهن دوم به خیال این که مالک بلامانعی را به رهن می گیرد، اقدام به عقد رهن می کند در این صورت خیار عیب دارد ( ماده ۴۵۶ ق.م ) باید دانست که راهن در مواقع اقدام به رهن دوم نیازی به کسب اذن از مزتهن اول ندارد. چون رهن دوم معارض حقوق مرتهن اول نبوده و به موجب ماده ٣۴ مکرر قانون ثبت حقوق او محفوظ است.

موافقتی که دفاتر اسناد رسمی قبل از تنظیم سند رهن دوم از مرتهن اول معمولا اخذ می کنند به این دلیل است که، چون قیض در رهن شرط تحقق آن است و با رهن اول در واقع مال مزبور در قبض مرتهن اول قرار گرفته، و مال دیگری را نمی توان بدون اجازه صاحب حق به تصرف دیگری داد. لذا موافقت مرتهن اول از این بابت ضروری است.

 هرگاه راهن که مال خود را به رهن نهاده، برای بار دیگر( بار دوم یا سوم یا چهارم یا غیره) نزد همان مرتهن یا شخص ثالثی به رهن بگذارد، این رهن را رهن مکرر نامند. ( ماده ٣۴ مکرر قانون ثبت ) هرگاه مبیع شرطی از طرف بایع به استناد ماده مذکور برای دفعه یا دفعات بعد به وثیقه نهاده شود این بیع بعدی را می توان بیع شرط مکرر نامید و همین امر است که از تاریخ وضع ماده ٣۴ مکرر قانون ثبت بیع شرط را از صورت بیع ناقل مالک خارج کرده است.

دستور موقت.

در دعاوی مدنی (حقوقی) گاه اتفاق می افتد که شخص ذینفع نیاز به تصمیم گیری فوری دادگاه دارد. برای مثال، طرف قصد دارد ملکی را که مورد ادعا است، به شخص ثالثی انتقال رسمی دهد و ذینفع از دادگاه تقاضا می کند که پیش از رسیدگی به اصل دعوی، نقل و انتقال آن ملک را ممنوع نماید. به این تصمیم دادگاه "دستور موقت" گفته می شود.

تقاضای دستور موقت را می توان قبل از طرح دعوی اصلی، هم زمان با آن یا در حین رسیدگی به اصل دعوی مطرح نمود. دادگاه بدون این که وارد رسیدگی به اصل قضیه شود، در صورتی که تشخیص دهد واقعا فوریت وجود دارد، دستور موقت صادر خواهد کرد.

مطابقِ ماده 316 قانون آیین دادرسی مدنی، دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری باشد.

توجه داشته باشید که طبق ماده 317 قانون مذکور، دستور موقت دادگاه به هیچ وجه تاثیری در اصل دعوا نخواهد داشت.

ضمنا اجرای دستور موقت، منوط به تأیید رئیس حوزه قضائی مربوطه خواهد بود.

قانون تعیین تکلیف تابعیت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی.

 کسانیکه در اثر ازدواج زن ایرانی و مرد خارجی در ایران متولد شوند و ازدواج والدین آنان از ابتدا با رعایت ماده‌(۱۰۶۰) قانون مدنی به ثبت رسیده باشد، پس از رسیدن به سن هجده سال تمام و حداکثر ظرف مدت یک‌سال، بدون رعایت شرط سکونت مندرج در ماده (۹۷۹) قانون مدنی به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.

فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی که در ایران متولد شده یا حداکثر تا یک‌سال پس از تصویب قانون در ایران متولد می‌شوند می‌توانند بعد از رسیدن به سن هجده سال تمام تقاضای تابعیت ایرانی کنند

این افراد در صورت نداشتن سوء پیشینه کیفری یا امنیتی و اعلام رد تابعیت غیرایرانی به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.

 

وزارت کشور نسبت به احراز ولادت طفل در ایران و صدور پروانه ازدواج موضوع ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی اقدام می کنند و نیروی انتظامی نیز با اعلام وزارت کشور پروانه اقامت برای پدر خارجی مذکور در این ماده صادر می‌کند. فرزندان موضوع این ماده قبل از تحصیل تابعیت نیز مجاز به اقامت در ایران می‌باشند.

 

تبصره ۱- چنانچه سن مشمولین این ماده در زمان تصویب بیش از هجده سال تمام باشد باید حداکثر ظرف یک‌سال اقدام به تقاضای تابعیت ایرانی کنند.

 

تبصره ۲- از تاریخ تصویب این قانون کسانی‌که در اثر ازدواج زن ایرانی و مرد خارجی در ایران متولد شوند و ازدواج والدین آنان از ابتدا با رعایت ماده‌(۱۰۶۰) قانون مدنی به ثبت رسیده باشد، پس از رسیدن به سن هجده سال تمام و حداکثر ظرف مدت یک‌سال، بدون رعایت شرط سکونت مندرج در ماده (۹۷۹) قانون مدنی به تابعیت ایران پذیرفته می‌شوند.

 

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده و دو تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه دوم مهرماه یکهزار و سیصد و هشتاد و پنج مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۱۳۸۵/۷/۱۲ به تأیید شورای محترم نگهبان رسید

شرایط تملک «نصف دارایی مرد» پس از طلاق.

به موجب ماده 1119 قانون مدنی طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج لحاظ کنند.

طبق بند «الف» شرایط ضمن عقد مندرج درسند ازدواج ، چنانچه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه،  تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نباشد، زوج مکلف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده یا معادل آن را، بصورت بلاعوض  به زوجه منتقل کند.

شرایط تحقق شرط تنصیف دارایی      
 
طلاق واقع شود: اجرای این شرط برخلاف سایر شروط ، صرفاً منوط به واقعه طلاق است و بدون وقوع آن قابل اجرا نیست و امکان الزام شوهر برای اجرای شرط قبل از درخواست طلاق ناشی از درخواست وی وجود ندارد .

زوج ، خواهان طلاق باشد : یکی از شرایط تحقق شرط تنصیف دارایی این است که زوج بخواهد زوجه را طلاق دهد و وی ارائه کننده دادخواست طلاق باشد و نه اینکه زوجه خواهان طلاق باشد .
 
طلاق مستند به تخلف زن از وظایف زناشویی یا سوءاخلاق و رفتار وی نباشد : چنانچه سوءرفتار و سوءاخلاق زوجه علت زوج باشد با اثبات آن ، شرط تنصیف دارایی تحقق نمی‌یابد. مثلاً  هرگاه زوج، نشوز و عدم تمکین  زوجه را اثبات کند ، این شرط برای زوجه قابل استفاده نخواهد بود .
 
ملاک  تا نصف اموال یا معادل آن می‌باشد: در این شرط عبارت « تا نصف دارایی» یا معادل آن ذکر شده که این میزان می‌تواند از پایین‌ترین درصد اموال زوج تا سقف پنجاه درصد آن تلقی شود که تعیین آن به نظر دادگاه بستگی دارد .
 
دارایی حاصل زندگی زناشویی با زوجه باشد: یکی دیگر از شرایط تحقق شرط مذکور حصول دارایی زوج ، در زمان زندگی زناشویی با زوجه است ، لذا به اموالی که زوج پیش از ایام زناشویی داشته (نه از تاریخ عقد) و اموال موروثی سرایت پیدا نمی‌کند ، زیرا به مال ناشی از ارث اموال به دست آورده در زمان زناشویی اطلاق نمی‌شود .

دارایی در حین طلاق موجود باشد:  موجود بودن اموال حین طلاق شرط لازم برای اجرای این ‌شرط است. بنابراین شامل اموال از بین رفته اعم از تلف یا مفقود شده ، نمی‌شود. همچنین آنچه موضوع شرط است، دارایی زوج است، لذا  به نطر باید دیون زوج نیز مدنظر قرار گیرد.

به عنوان مثال اگر زوج نسبت به مهر زوجه‌ای که می‌خواهد او را طلاق دهد یا زوجه دیگرش مشغول‌الذمه باشد، پرداخت مهریه زوجه مذکور یا زوجه دیگر از دارایی زوج ، نسبت به اعمال شرط تنصیف دارایی مقدم است و حتی بنا بر نظری اجرای این شرط نسبت به مستثنیات دین هم ممنوع بوده و تعهد به انتقال تا نصف مال زوج نیز نمی‌تواند از این قاعده کلی مستثنی باشد

ارث زن و مرد: .

زن در صورت داشتن فرزند، از شوهرش یک هشتم اموال او را ارث می‌برد و چنانچه مرد سه یا چهار همسر عقد دائم داشته باشد، فقط همین یک هشتم بین آنان تقسیم می شود.

اگر زن از شوهرش فرزندی نداشته باشد، یک چهارم اموال او را به ارث می‌برد و همچنین اگر مرد، چند همسر داشته باشد، فقط همین یک چهارم میان زنان تقسیم می‌شود.

زنی که در اثر ازدواج موقت، علقه زوجیت دارد، از همسر متوفایش ارث نمی‌برد و چنانچه اراده شوهر اینگونه باشد که همسرش که صیغه او است، از او ارث ببرد، این موضوع اثر قانونی ندارد.

در مورد ارث مرد از زن باید گفت که در صورتی که زن فرزند نداشته باشد، مرد یک دوم ارث می‌برد و در صورتی که زن فرزند داشته باشد، مرد یک چهارم اموال زن را ارث می‌برد همچنین در مواردی که زن بمیرد اما هیچ‌ ورثه‌ای نداشته باشد، شوهر تمام ترکه زن را به ارث می‌برد. این در حالی است که اگر شوهر بمیرد و وراثی نداشته باشد، زن صرفا همان نصیب خود را می‌برد و بقیه دارایی شوهر او همانند ترکه بی‌وراث، به دولت داده می‌شود.

اجاره.

منظور از اجاره مذکوره در این ماده آن است که تصرف متصرف به عنوان اجاره یا صلح منافع یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره باشد اعم از این که نسبت به مورد تصرف سند رسمی یا غیررسمی تنظیم شده یا تصرف متصرف بر حسب تراضی با موجر یا نماینده قانونی او باشد.
 (تبصره 1 از ماده 1 قانون روابط مالک و مستأجر مصوب 1339/10/3 ).

+اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره میشود اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند.
 (ماده 466 از قانون مدنی)

+در اجاره اشخاص کسی که اجاره می نماید مستاجر و کسی که مورد اجاره واقع میشود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده میشود.
 (ماده 512 از قانون مدنی)