در این بخش مهم ترین اختلافات و دعاوی در خصوص آورده و سهم الشرکه و تقسیم بررسی می شود.
۱- عدم تناسب آورده با سهم الشرکه
ماده ۵۷۵ قانون مدنی مقرر می دارد که (هر یک از شرکاء به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم است مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آن ها در مقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد.) بر اساس ظاهر قانون مدنی و نظر مرحوم دکتر امامی و برخی فقهاء، اگر شرط شود که یک شریک سهم زیادتری ببرد بدون این که در مقابل عملی باشد، شرط باطل است.
اکنون پرسش این است که آیا منع ماده ۵۷۵ قانون مدنی در قرارداد مشارکت در ساخت هم جاری است؟؟ آیا تعیین درصد سهم الشرکه در قرارداد مشارکت در ساخت باید لزوماً با ارزش آورده هر شریک تناسب و تعادل داشته باشد؟؟ اگر آورده مالک و سازنده هر کدام به درستی ۵۰۰ میلیون تومان ارزیابی گردد (نصف نصف)، آیا می توان درصد سهم الشرکه در ساختمان احداثی را به نسبت ۷۰ درصد و ۳۰ درصد تعیین و توافق کرد؟
به نظر می رسد منعی نباشد خصوصاً که عرف کاری این نحوه تعیین سهم الشرکه را پذیرفته است. از ماده ۵۷۵ قانون مدنی لزوم تناسب درصد سهم الشرکه با ارزش آورده برداشت نمی شود و اگر آورده ها صحیح و به قیمت ارزیابی شده باشند و در عین حال سهم الشرکه یک شریک تناسب با آورده او نداشته باشد اعم از این که کمتر باشد یا بیشتر، مشمول منع ماده ۵۷۵ قانون مدنی نمی شود و تراضی طرفین محترم است. چرا که :
ماده ۵۷۵ قانون مدنی در مورد سهم الشرکه
اولاً : ماده ۵۷۵ قانون مدنی ناظر به تناسب سهم الشرکه با نفع و ضرر حاصله از مال مشاع است که با شرط توافق می شود نه تناسب آورده با خود درصد سهم الشرکه ها. در واقع کلمه سهم در ابتدای ماده یعنی سهم الشرکه نه آورده و کلمه سهم در انتهای ماده یعنی سهم زیادتری در نفع و ضرر حاصله از مال نه سهم الشرکه.
ثانیاً : سهم زیادی در نفع و ضرر حاصله از مال مشاعی در ماده ۵۷۵ قانون مدنی به موجب شرط است ولی تعیین درصد سهم الشرکه ها بین دو شریک، عوض شراکت است نه شرط ضمن شراکت.
ثالثاً : منظور از عمل در ماده ۵۷۵ قانون مدنی، آورده نیست چرا که آورده در زمان تحقق شراکت و مال مشاع است درحالی که در ماده ۵۷۵ قانون مدنی، عمل اضافی یک شریک ناظر به بعد از تحقق شراکت و آورده ها است و فرع بر آورده است.
تقسیم سهام بر اساس ماده ۵۷۵
نتیجتاً اگر آورده مالک و سازنده هر کدام ۵۰۰ میلیون تومان ارزیابی گردد (پنجاه پنجاه)، می توان درصد سهم الشرکه در ساختمان احداثی را به نسبت ۶۰ و ۴۰ تعیین کرد و الزامی به تناسب با آورده نیست. حال اگر طرفین آپارتمان مشاعی را باهم اجاره بدهند باید اجاره بهاء (نفع و ضرر حاصله) طبق ماده ۵۷۵ قانون مدنی به نسبت همین سهم الشرکه ۶۰ و ۴۰ تقسیم گردد و بنابراین شرط سهیم بودن در اجاه بهاء به نسبت ۷۰ و ۳۰ باطل است.
تفسیر دیگری که می توان ارائه داد این است که وقتی در ماده ۵۷۵ قانون مدنی تناسب سهم الشرکه با درآمد و عواید حاصله از مال مشاع لازم باشد، پس به طریق اولی تناسب آورده با خود سهم الشرکه هم لازم است. در واقع وقتی که هر یک از شرکاء به نسبت سهم الشرکه خود در نفع و ضرر شریک باشد، پس لزوماً باید در خود مال مشاع هم به نسبت آورده خود شریک شود. فلذا از این دیدگاه در ماده ۵۷۵ قانون مدنی، سهم یعنی آورده و سهیم یعنی سهم الشرکه.
البته بر خلاف ماده ۵۷۵ قانون مدنی که فقط شرط باطل است، در این تفسیر منع قانونی به خود عوض قرارداد سرایت می کند و قرارداد مشارکت در ساخت باطل می شود و یا اغماض کنیم و بگوییم فقط توافق بر تعیین درصد ناعادلانه سهم الشرکه ها قابل ابطال است بدون فسخ یا ابطال خود قرارداد مشارکت در ساخت.
۲- ارزیابی اشتباه آورده
اگر در ارزیابی ارزش آورده یک شریک اشتباه صورت گرفته باشد و بر اساس این اشتباه درصد سهم الشرکه تعیین شده باشد، در این صورت طرف زیان دیده چه اقدامی می تواند انجام دهد؟؟ به طور مثال زمین مالک ۵۰۰ میلیون و خدمات سازنده ۵۰۰ میلیون تومان ارزیابی و سهم الشرکه هر طرف نیز ۵۰ درصد ساختمان تعیین گردد و سپس کاشف به عمل آید که زمین مالک ۶۰۰ میلیون تومان بوده است. در این فرض سه راه حل متصور است :
الف : فسخ قرارداد مشارکت در ساخت با خیار غبن
اگر یک شریک متوجه اشتباه ارزیابی آورده شود و در نتیجه تعیین درصد سهم الشرکه مثلاً نصف نصف به ضررش شده باشد، می تواند با خیار غبن قرارداد مشارکت در ساخت را فسخ نماید. این نظر بیشتر در زمان قبل از تحقق مال مشاع (احداث اولین خشت ساختمان) و یا قبل از توافق بر تقسیم ساختمان متصور است. چرا که با احداث اولین جزء مال مشاع (بنای ساختمان) پای احکام شرکت قانون مدنی به میان می آید.
ب : ابطال تعیین درصد سهم الشرکه
نظر دیگر این است که علت تامه غبن، ارزیابی اشتباه نبوده بلکه تعیین درصد سهم الشرکه نصف نصف است. پس اگر سهم الشرکه ۶۰ درصد مالک و ۴۰ درصد سازنده تعیین گردد، غبن مالک دیگر منتفی می شود. فلذا تا زمانی که بتوان با تغییر و تعدیل درصد سهم الشرکه، تناسب و تعادل آورده با درصد سهم الشرکه را برقرار نمود، نوبت به خیار غبن نمی رسد.
مستند ابطال توافق بر تعیین سهم الشرکه نیز می تواند ملاک مواد ۶۰۰ و ۶۰۱ قانون مدنی باشد. چرا که تقسیم ناعادلانه در ماده ۶۰۰ و ۶۰۱ قانون مدنی می تواند ناشی از تعیین درصد سهم الشرکه ناعادلانه نیز باشد.
ج : ابطال تقسیم
اگر تقسیم نامه بین طرفین بر اساس ارزیابی اشتباه آورده یک طرف تنظیم شده باشد، در این صورت قانون مدنی در ماده ۶۰۱ به طور مطلق حق ابطال تقسیم را برای متضرر به رسمیت شناخته است. فلذا در این نظر نیز نوبت به خیار غبن نمی رسد. این نظر را ماده ۶۰۰ قانون مدنی تقویت می کند چرا که به جای خیار عیب، به هم زدن تقسیم (ابطال تقسیم) را مقرر نموده است و خیار غبن با خیار عیب وحدت ملاک دارد.
اما این نظر از این جهت قابل تضعیف است که ابطال تقسیم در ماده ۶۰۰ و ۶۰۱ قانون مدنی شامل حالت غبن در ارزیابی اولیه آورده ها و وقوع اشتباه در تعیین درصد سهم الشرکه ها نمی شود. در واقع تا زمانی که عدم تناسب درصد سهم الشرکه با آورده برطرف نشود، با ابطال تقسیم مشکل حل نمی شود.
تعیین درصد سهم الشرکه نابرابر علت اصلی غبن است و به فرض تقسیم ابطال شود، دلیل بر بی اثر شدن توافق تعیین درصد سهم الشرکه هر شریک نیست چرا که درصد سهم الشرکه هر شریک (مثلاً پنجاه درصد مالک پنجاه درصد سازنده) عوض قرارداد مشارکت محسوب می شود. فلذا اگر این اشکال را قبول کنیم، چاره ای جز فسخ قرارداد با خیار غبن نیست و ابطال تقسیم و درصد سهم الشرکه ها مسموع نیست.
۳- عیب آورده
عیب آورده در قرارداد مشارکت در ساخت منحصراً در مورد زمین متصور است. اشکالاتی مانند در طرح قرار گرفتن و یا توقیف بودن سند مالکیت زمین می تواند به عنوان عیب زمین نیز فرض شود.
ماده ۶۰۰ قانون مدنی وجود عیب در سهم مفروزی یک شریک را از موارد ابطال تقسیم دانسته است نه فسخ تقسیم با خیار عیب. عیب سهم مفروزی می تواند به علت عیب آورده ی اولیه باشد و یا عیب مال مشاع ایجاد شده (ساختمان احداثی). ولی به نظر می رسد که عیب مذکور در ماده ۶۰۰ قانون مدنی ناظر به عیب مال مشاع است نه عیب آورده ی اولیه که منتهی به مال مشاع (ساختمان) شده است. فلذا اگر زمین مالک دارای عیب باشد، سازنده حق فسخ قرارداد مشارکت در ساخت را با خیار عیب دارد نه این که ابطال تقسیم متصور باشد.
۴- کاستی یا فزونی آورده
یکی از اختلافات مهم این است که بعد از قرارداد مشارکت در ساخت، کاشف به عمل آید که آورده مالک (زمین) که عین معین و مشخص است، در حین عقد دارای مقدار مذکور در قرارداد نبوده است و با نمی تواند باشد. مثلاً آورده مالک یک قطعه زمین ۱۰۰۰ مترمربعی ذکر شده است لکن بعد عقد مشخص می گردد که ۹۰۰ متر است. البته متراژ در سند مالکیت ذکر شده ولی ممکن است خود سند اشتباه باشد و یا کاستی زمین می تواند به دلیل عقب نشینی و در حریم بودن باشد. همچنین ممکن است زمین مالک زیادتر باشد و بحث فزونی آورده مالک مطرح شود.
۵- عدم تسلیم آورده
اختلاف مهم دیگر در خصوص آورده بحث عدم تسلیم آورده است. تسلیم آورده در مورد زمین بیشتر مطرح می شود. تسلیم زمین در قرارداد مشارکت در ساخت دو مفهوم دارد: تسلیم فیزیکی و تسلیم قانونی. تسلیم فیزیکی یعنی مالک از زمین خود رفع تصرف کند و یا خانه کلنگی را تخلیه و تحویل سازنده نماید. اما تسلیم قانونی یعنی زمین مالک قابلیت اخذ جواز ساخت را داشته باشد و نیز قابلیت تقسیم در زمان تفکیک و تقسیم ساختمان. فلذا اگر زمین در طرح باشد یا سند آن توقیف گردد تسلیم واقعی محقق نمی گردد ولو ظاهراً سازنده زمین را تحویل گرفته باشد.
۶- اشتباه در تقسیم
اگر آورده ها کامل و طبق مقدار مندرج در قرارداد باشد و صحیح هم ارزیابی شود و درصد سهم الشرکه ها هم به تناسب آن تعیین گردد ولی در مرحله تقسیم مال مشاع، ارزش واحدهای تقسیم شده یک شریک با درصد سهم الشرکه او از حیث مرغوبیت (کیفیت) یا متراژ (کمیت) تناسب نداشته باشد، در این صورت طبق ماده ۶۰۱ قانون مدنی شریک متضرر می تواند تقسیم را ابطال نماید. فلذا فسخ یا ابطال خود قرارداد مشارکت در ساخت متصور نیست. همچنین فسخ تقسیم به استناد غبن یا عیب نیز پیش بینی نشده است و قانون مدنی خیارات را در تقسیم نپذیرفته و صرفاً ابطال تقسیم متصور است.
البته معمولاً طرفین با پرداخت ما به التفاوت مرغوبیت یا کاهش و افزایش متراژ، تعادل تقسیم با درصد سهم الشرکه را برقرار می کنند و از آنجا که هر واحد نیز لزوماً باید در سهم یک شریک قرار گیرد، با پرداخت ما به تفاوت تناسب بر قرار می گردد. فلذا با توجه به این عرف قاطع، دعوای مطالبه ما به التفاوت متراژ باید بدواً مسموع تلقی گردد و نیازی به دعوای ابطال تقسیم نیست.
نکته مهم دیگر این که اگر صورتمجلس تفکیکی تنظیم شده باشد، در این صورت دعوای ابطال تقسیم ملازمه با طرح دعوای ابطال صورتمجلس تفکیکی ندارد.
